«Исследования по истории и юриспруденции, том 1»

Такие конституции кажутся особенно хорошо подходящими для стран, которые проходят через периоды изменений, будь то внутренние или внешние. Когда новые классы населения должны быть допущены к участию в политической власти или когда жители недавно приобретенных территорий должны быть приняты в качестве граждан, это наиболее быстро и легко осуществляется действиями обычного законодательного органа. И Рим, и Англия воспользовались этой гибкостью на ранних стадиях своего роста. Англия, сама созданная как государство расширением западных саксов, расширилась, чтобы включить Уэльс без нарушения своей прежней конституции, и аналогично слилась с Шотландией в 1707 году и с Ирландией в 1800 году, в обоих случаях изменяя конституцию расширенного государства не более чем допуском дополнительных членов в две палаты парламента и подавлением определенных должностей в меньших королевствах. Легкость, с которой были осуществлены более ранние расширения, может быть приписана тому факту, что в средневековые времена известность короля делала подчинение любого племени или территории ему несущим с собой включение этого племени или территории в его прежние владения. Народное собрание общины, такой как южные саксы, например, опустилось на второстепенное место, как только король стал главой южных саксов, а также западных саксов, ибо совет объединенного народа, который он созывал и над которым председательствовал, стал национальным собранием для всех его подданных. В более поздние времена, хотя Шотландия и Ирландия имели свои отдельные парламенты, они могли быть легко объединены с парламентом Англии, потому что во всех трех странах народная палата была представительной. Здесь, однако, Англия остановилась. Огромные владения, которыми она обладает за океанами, хотя и юридически подчинены ее Короне и парламенту, не были включены в конституционную схему метрополии. Действительно, они едва ли могли быть включены без реконструкции нынешней системы правления, которая, вероятно, должна была бы быть осуществлена путем установления жесткой конституции.

Подобным образом Римское государство зародилось в результате объединения соседних племен, чьи народные собрания слились в одно. С течением времени гибкость конституции позволила распространить политические права на ряд общин, находившихся за пределами старой римской территории. Однако этот процесс вскоре остановился (поскольку речь шла об эффективной политической экспансии), так как представительная система еще не была изобретена. Когда после великого восстания союзников в 90 г. до н. э. Рим был вынужден предоставить полные гражданские права большому числу италийских общин, он не пошел по пути, который современникам мог бы показаться очевидным, — созданию представительного собрания, куда эти союзные общины могли бы направлять избранных делегатов, — а просто распределил новых граждан по старым трибам. Это средство настолько улучшило положение союзников, что они стали юридически равны римским гражданам и приобрели тем самым различные привилегии и льготы, но практически не получили никакой доли в управлении, поскольку немногие могли приехать в Рим, чтобы подать свои голоса в народном собрании. Вполне возможно, что ни олигархи, ни лидеры так называемой народной партии в Риме не желали отказываться от значительной части власти жителей Города, с ее возможностями подкупа и получения взяток, в обмен на первенство в федеративной или квазифедеративной италийской республике. Но то, что мысль о представительном собрании не приходила людям в голову, явствует из того обстоятельства, что сами италийские союзники, когда в ходе своей борьбы они создали конкурирующее правительство, лишь воспроизвели общие черты римской конституции и не создали никакого представительного совета, как бы превосходно он ни мог послужить их целям. Настолько сильно было влияние идеи городской общины в античном мире и (можно добавить) настолько мало изобретательности проявляет человечество в сфере политических институтов.

Когда расширяющееся государство поглощает путем договора другие общины, уже пользующиеся более или менее конституционным правлением, этот процесс в настоящее время обычно принимает форму создания федерации, а федерация почти неизбежно предполагает жесткую конституцию. Случаи, когда гибкая конституция одного государства растягивается, чтобы включить другое (как конституция Англии была растянута, чтобы включить Шотландию), редки. Древняя Римско-германская империя имела гибкую конституцию, которая, будучи уже на поздней стадии упадка, была упразднена Наполеоном. Когда возникло желание воссоздать Германскую империю из ряда практически независимых государств, это пришлось делать путем создания федеративной системы на основе жесткой конституции. Никакого подобного устройства не потребовалось в случае с Италией, потому что общины, объединившиеся с Сардинским королевством в период между 1859 и 1871 годами, до этого не пользовались конституционным правлением, только что сместили своих прежних суверенов, все стремились к союзу и в своем стремлении к союзу мало заботились о сохранении каких-либо местных прав.

IX. Происхождение жестких конституций.

Теперь мы можем перейти к рассмотрению другого типа конституции, для которого я предложил название «жесткая», специфический характер которой заключается в том, что каждая принадлежащая к ней конституция обладает авторитетом, превосходящим авторитет других законов государства, и может быть изменена только методом, отличным от того, которым эти другие законы принимаются или отменяются. Этот тип моложе гибкого типа. Последний восходит к самому началу организованных политических обществ, являясь первой формой, которую приняла организация таких обществ. Жесткие конституции, с другой стороны, знаменуют собой сравнительно продвинутую стадию политического развития, когда идея отделения фундаментальных законов от других законов стала привычной и когда накоплен значительный опыт в делах управления и в политических делах в целом. Таким образом, в течение последних ста лет они пользовались гораздо большей популярностью, чем конституции гибкого типа.

В Европе они существуют в каждой конституционной стране, за исключением Соединенного Королевства, Венгрии и Италии. На азиатском континенте их нет, но Азия, колыбель цивилизации, не обладает никаким конституционным самоуправляющимся государством, кроме Японии, конституция которой, установленная в 1889 году, имеет некоторое сходство с конституцией Германской империи. Америка, как новый континент, по праву полна ими. Республика Соединенных Штатов не только представила самый замечательный пример этого типа в современном мире, но и благодаря своему успеху стала образцом, которому подражали другие республики, точно так же, как большинство современных государств Старого Света взяли Англию за модель, когда они устанавливали в течение девятнадцатого века более или менее свободные правительства. Конституции всех сорока пяти штатов Союза являются жесткими, будучи не изменяемыми законодательными органами этих штатов соответственно. Это также верно в отношении конституции Доминиона Канада, которая может быть изменена только Имперским парламентом. Конституции семи канадских провинций могли бы, насколько это касается их законодательных органов, считаться гибкими, будучи (за исключением должности лейтенант-губернатора) изменяемыми обычными провинциальными статутами, но поскольку все провинциальные статуты подлежат вето Доминиона, они не находятся в исключительной власти законодательных органов. Мексика и пять республик Центральной Америки, вместе с девятью республиками Южной Америки, все приняли конституции, которые их законодательные органы не получили права изменять. Африка — самый отсталый из континентов, но у нее есть крошечная республика Оранжевое Свободное Государство, живущая по жесткой конституции. Утверждалось, что конституция Южно-Африканской Республики (Трансвааль) относится к той же категории, но де-юре она является, и де-факто всегда рассматривалась как гибкая конституция. Конституции австралазийских колоний представляют собой юридические вопросы некоторой сложности из-за того, как были составлены имперские акты, создающие или подтверждающие их. Поскольку метод изменения этих конституций был предписан статутами колоний, в которых они существуют, представляется, что каждая из них также может быть изменена законодательным органом колонии. Однако там, где эти методы предписаны британским парламентом или документами, исходящими от Короны, вопрос более сомнителен и потребовал бы более полного обсуждения, чем то, которое он может получить здесь. Вопросы, касающиеся отношений юридически подчиненного законодательного органа к юридически верховному, лежат, так сказать, в иной плоскости, чем та, с которой мы здесь имеем дело: и мы можем сказать, что если эти колониальные конституции рассматриваются исключительно в отношении законодательных органов самих колоний, они относятся к гибкому типу. Что касается новой федеральной конституции Австралии, то здесь нет никаких сомнений. Она жесткая, ибо любое изменение в ней требует большинства штатов и большинства голосов на прямом народном голосовании. Все акты каждой британской колонии подлежат праву отмены со стороны губернатора или Короны, но (хотя иногда предусматривается, что конституционные акты должны быть «зарезервированы» для усмотрения Короны) это право не ограничивается актами, изменяющими конституцию, в соответствии с английской привычкой проводить мало различий между конституционными и другими постановлениями.

Все вышеупомянутые конституции являются продуктами последних ста двадцати пяти лет, и сомнительно, существовало ли в 1776 году н. э. какое-либо независимое государство, конституцию которого правящий орган этого государства не мог бы изменить тем же способом, каким он менял свои обычные законы. Швейцарская Конфедерация не принимается в расчет, ибо эта Конфедерация была, до тех пор пока французы не наложили на нее руку в последние годы восемнадцатого века, скорее лигой государств, чем государством, и нельзя было сказать, что она имеет какую-либо конституцию в собственном смысле слова, не говоря уже о том, что республики, из которых состояла лига, могли изменять условия своей лиги тем же способом, каким они ее сформировали. То же самое замечание относится к конфедерации семи Соединенных Провинций Нидерландов.

Начало жестких конституций, однако, можно проследить до семнадцатого века. Первые поселенцы в британских колониях в Северной Америке жили при правительствах, созданных королевскими хартиями, которые колониальные законодательные органы не могли изменить, и таким образом идея документа, стоящего выше законодательного органа и законов, которые он принимал, стала привычной. В одной колонии (Коннектикут) поселенцы в 1638 году составили для себя свод правил управления, названный Фундаментальными ордонансами. Эти ордонансы, впоследствии развившиеся в королевскую хартию, были по сути рудиментарной конституцией. И почти одновременно эта концепция появилась в Англии во время Гражданской войны. «Соглашение народа», представленное Долгому парламенту в 1647 году, содержит в общих чертах структуру правительства для Англии, которая должна была стоять выше парламента и не быть изменяемой им. Так Оливер Кромвель стремился своим «Орудием управления», обнародованным в 1653 году, создать жесткую конституцию, некоторые положения которой, по крайней мере, должны были быть поставлены вне досягаемости парламента и, по-видимому, вообще быть неизменяемыми. Но его собственный парламент отказался признать какую-либо ее часть находящейся вне их права вмешательства.

Из этого краткого географического обзора мы можем теперь вернуться к изучению обстоятельств, при которых возникают конституции этого типа. Их установление обычно обусловлено одним или несколькими из четырех следующих мотивов:

(1) Желание граждан, то есть той части населения, которая пользуется политическими правами, обеспечить свои собственные права, когда они находятся под угрозой, и ограничить действия своего правителя или правителей.

(2) Желание граждан или правителя, который хочет угодить гражданам, изложить форму уже существующей системы правления в определенных и позитивных терминах, исключающих дальнейшие споры по этому поводу.

(3) Желание тех, кто создает новое политическое сообщество, воплотить схему государственного устройства, при которой они предполагают управляться, в документе, который обеспечит его постоянство и сделает его понятным для народа.

(4) Желание отдельных общин или четких групп или секций внутри большого (и, вероятно, слабо объединенного) сообщества урегулировать и изложить условия, при которых их соответствующие права и интересы должны быть защищены, а эффективные совместные действия по общим вопросам обеспечены через одно правительство.

Из этих четырех случаев два первых возникают, когда существующее государство меняет свою конституцию. Два последних возникают, когда новое государство создается путем сбора индивидов в сообщество или путем объединения ранее более или менее отдельных общин в одно более крупное сообщество, как, например, путем формирования федерации.

Отметьте далее, что жесткие конституции возникают одним из четырех возможных способов.

1. Они могут быть дарованы монархом своим подданным, чтобы обязать себя и своих преемников править регулярным и конституционным образом, избегая прежних злоупотреблений. Таким образом возникло несколько современных европейских конституций, из которых конституция Прусского королевства, дарованная королем Фридрихом Вильгельмом IV в 1850 году, является знакомым примером. Статут или Фундаментальный закон Сардинского королевства, ныне расширенный до Итальянского королевства, одно время считался другим примером. Сейчас, однако, он считается гибкой конституцией. Великая хартия вольностей была бы фрагментом такой конституции, если бы она была юридически поставлена вне возможности внесения в нее каких-либо изменений Великим советом, тогдашним верховным законодательным органом Англии, но она была принята королем в его Великом совете и всегда была изменяема тем же органом. Конституционная хартия Франции, изданная Людовиком XVIII в 1814 году и возобновленная в измененной форме при избрании Людовика Филиппа королем в 1830 году, а также конституции, дарованные своими соответствующими королями Испании и Португалии, являются аналогичными примерами.

2. Они могут быть созданы нацией для самой себя, когда она сбросила (или была освобождена от) свою старую форму правления и желает создать другую, полностью заново. Различные конституции различных французских республик с 1790 года и далее являются примерами, как и конституция Оранжевого Свободного Государства и нынешняя (1901 г. н. э.) конституция Бразилии. К этой категории также относятся конституции первоначальных тринадцати штатов Американского Союза. Два из этих штатов, однако, удовлетворились сохранением сути хартий-конституций, при которых они жили как британские колонии, просто превратив их в конституции штатов, с Конфедерацией над ними, причем эта Конфедерация была тогда лишь лигой, а не национальным правительством. Конституция австрийской части Австро-Венгерской монархии также может быть отнесена к этой категории. Она состоит из пяти Фундаментальных законов, принятых в 1867 году и изменяемых законодательным органом только специально предписанным образом.

3. Они могут быть созданы новым сообществом, ранее не являвшимся нацией, когда оно сознательно и формально вступает в организованную политическую жизнь как самоуправляющееся государство, независимо от того, является ли оно также членом какого-либо более крупного политического органа. Таковы конституции штатов Американского Союза, сформированные после 1790 года. Такой была первоначальная конституция Бельгии, страны, которая ранее была частью Королевства Голландия. Такой является конституция Доминиона Канада, хотя характерной чертой этого документа — и то же самое верно для конституций всех самоуправляющихся британских колоний — является то, что он был создан не сообществом, которое он регулирует, а внешней властью, властью Парламента Соединенного Королевства, в статуте 1867 года н. э. Будучи неизменяемой законодательным органом Доминиона, она является жесткой конституцией в рамках нашего определения, хотя и изменяема, как любой другой статут, британским парламентом. Новая федеральная конституция Австралии принадлежит к тому же классу и имела аналогичное происхождение.

4. Они могут возникнуть путем ужесточения более свободной связи, которая до этого существовала между различными самоуправляющимися общинами. Когда внешние опасности или экономические интересы приводили такие общины к желанию более тесного союза, чем тот, который ранее создавали договоры или федеративные соглашения, такие общины могут объединиться в одну нацию и дать этой новой нации правительство посредством документа, который впоследствии должен не только удерживать их вместе, но и обеспечивать их действия как единого целого. Этот процесс превращения Лиги государств (Staatenbund) в Федеративное государство (Bundesstaat) практически наверняка создает жесткую конституцию, ибо составляющие общины, которые объединяются таким образом, конечно, пожелают, чтобы права каждой из них были защищены путем создания препятствий и задержек для любых действий, направленных на изменение условий их союза, и поэтому они поместят конституцию вне досягаемости поправок обычным законодательным органом. Однако можно представить случаи, в которых составляющие общины могли бы пожелать отказаться от этой гарантии. Ахейский союз сделал это; и его конституция поэтому была гибкой, но тогда Ахейский союз вряд ли можно назвать единым государством в строгом смысле этого слова. Это была скорее лига, хотя и тесная лига, государств, подобно Швейцарской Конфедерации в восемнадцатом веке.

Наиболее знакомыми примерами этого четвертого вида происхождения являются Соединенные Штаты Северной Америки, Федерация Мексики (если только ее не отнести ко второму классу) и нынешняя Швейцарская Конфедерация. К этому классу также можно отнести весьма специфический случай новой Германской империи, которая двумя шагами, в 1866 и 1871 годах, создала себя из ранее существовавшей Германской конфедерации 1815 года, причем эта Конфедерация была сформирована в результате распада на фрагменты древнего Восточно-Франкского или Германского королевства, которое на протяжении всего Средневековья имело гибкую конституцию, напоминающую конституцию Англии, Франции или Кастилии тринадцатого века.

X. Принятие и изменение жестких конституций.

Прежде чем приступить к рассмотрению методов, с помощью которых эти конституции могут быть приняты и изменены, стоит предложить объяснение их сравнительно недавнего появления в истории. Документальные конституции, т. е. те, что содержатся в одном или нескольких документах, подготовленных для этой цели, стары. Их было много в греческих городах; и иногда предпринимались усилия при их принятии обеспечить их постоянство, объявляя их неизменяемыми. Но в старые времена, когда города-государства (а иногда и небольшие сельские государства) управлялись первичными собраниями, состоящими из всех свободных граждан, не было власти выше законодательного органа, которую можно было бы найти для принятия конституции, поскольку законодательный орган состоял из всего корпуса граждан. В те времена, соответственно, когда было решено придать особое постоянство какому-либо политическому устройству, чтобы никакое последующее народное собрание не могло его опрокинуть, прибегали к двум средствам. Одно заключалось в том, чтобы заставить всех ведущих людей, возможно, весь народ, торжественно поклясться поддерживать его и тем самым привлечь божества государств в качестве соучастников или, по крайней мере, защищающих и гарантирующих сторон. Традиция приписывала это средство Ликургу в Спарте. Другое заключалось в том, чтобы предусмотреть в законе, предназначенном быть Фундаментальным, что никакое предложение об его отмене никогда не должно рассматриваться, или объявить суровое наказание дерзкому человеку, который внесет такое предложение. Возражение против обоих этих средств заключалось в том, что они препятствовали любому изменению, каким бы желательным оно ни было и как бы широко оно ни приветствовалось. Поэтому на практике они мало принимались во внимание, хотя считалось, что исключительно благочестивых или суеверных спартанцев страх перед божественным неодобрением в значительной степени удерживал от правительственных изменений. Более того, второе из вышеназванных устройств или барьеров могло быть легко обойдено путем предложения отменить не сам Фундаментальный закон, а запрет и наказание. После того как они были отменены — а предложение, конечно, не было бы внесено, если бы его успех не был довольно хорошо обеспечен, — сам Фундаментальный закон был бы немедленно отменен. Следует, однако, добавить, что даже если бы греческие города приняли то, что нам кажется очевидным планом требования определенного большинства голосов (скажем, две трети) для изменения Фундаментального закона, или потребовали бы, чтобы он был принят четырьмя собраниями подряд с интервалами в три месяца, можно сомневаться, удержали бы такие положения большинство в общинах, которые были маленькими, возбудимыми и редко юридически грамотными.

Те, кто предлагал, чтобы Соединенное Королевство воплотило определенные части того, что мы называем британской конституцией, в Фундаментальный статут (или статуты) и объявило такой статут неизменяемым парламентом или парламентом, действующим в рамках своих обычных форм, по-видимому, забывают, что Акт, объявляющий Фундаментальный статут Фундаментальным и неизменяемым парламентом, сам по себе был бы Актом, подобным любому другому Акту, и мог бы быть отменен другим обычным статутом обычным способом. Все, чего достигло бы это устройство, — это введение дополнительной стадии в процесс отмены или изменения и привлечение внимания как народа, так и законодательного органа к тому факту, что очень торжественное решение отменяется. Некоторые могут подумать, что такая гарантия, если она несовершенна, стоила бы того, чтобы ее иметь. Ограничение, однако, было бы моральным, а не юридическим.

Конституция, поставленная вне власти законодательного органа, может быть или не быть подвержена изменениям юридическим путем. Иногда при ее первом установлении не предусматривалось никаких изменений вообще. Есть примеры этого среди конституций, дарованных монархом своим подданным — таким, по-видимому, является сегодня случай в Испании, — но в случаях такого рода можно было бы, возможно, утверждать, что даритель неявно сохранил за собой право изменять свой дар, поскольку в документе могло не быть выражено, и не обязательно должно быть, никакого двустороннего обязательства. Как уже отмечалось, конституция нынешнего Итальянского королевства была первоначально дарована Сардинскому королевству королем Карлом Альбертом в 1848 году; и долгое время считалось, что право изменять ее принадлежит только Короне. Она была распространена чередой народных голосований (1859–1871 гг.) на остальную часть Италии, и некоторые полагают, что эта санкция делает по крайней мере ее фундаментальные части неизменяемыми. Но возобладала точка зрения, что она изменяема законодательством, и она, по сути, была так изменена в некоторых пунктах. Конституционная хартия, дарованная Людовиком XVIII, при которой правительство Франции действовало в течение многих лет, была призвана создать своего рода парламентское правительство, в первом случае путем дара от суверена, но впоследствии, при Людовике Филиппе, путем соглашения или своего рода договора между монархом и народом. Тот факт, что она не содержала положений об изменении, будучи, по-видимому, рассчитанной на вечное существование, сработал против нее; и недовольство Франции, возможно, созрело быстрее из-за того, что не было предусмотрено конституционного метода для его успокоения путем изменений в механизме управления. Ничто человеческое не бессмертно; и создателям конституций полезно помнить, что чем меньше они полагаются на долгую жизнь своей работы, тем дольше она, вероятно, проживет.

Конституции Норвегии (созданная в 1814 году, но впоследствии измененная) и Греции (созданная в 1864 году) объявляют, что поправки должны ограничиваться вопросами, не являющимися фундаментальными, но упускают из виду уточнение вопросов, подпадающих под это описание.

Существующая конституция Франции настолько юридически неизменяема, что никакое предложение об отмене республиканской формы правления не может быть принято к рассмотрению. Если спросить, что такое республиканская форма, можно ответить, что если когда-либо на этот вопрос придется отвечать, то это будет сделано не столько via iuris (юридическим путем), сколько via facti (фактическим путем). Так же и конституция Соединенных Штатов в одном отношении фактически, если не технически, неизменяема. Ни один штат не может без своего согласия быть лишен равного представительства в Сенате. Поскольку ни один штат вряд ли когда-либо согласится на такое изменение, изменение может считаться юридически недостижимым; и любой штат, против которого была бы предпринята попытка принудительно осуществить сокращение его представительства, осуществленное посредством конституционных поправок, на которые он отказался дать согласие, был бы юридически оправдан в том, чтобы считать себя вышедшим из Союза. В соответствии с этим американским прецедентом новая конституция Австралии объявляет, что ни один штат не может быть лишен пропорционального представительства в Парламенте или минимального числа своих представителей в Палате представителей без одобрения большинства его избирателей, голосующих по конституционной поправке.

Среди методов, с помощью которых конституции жесткого типа предусматривают, как они теперь почти неизменно делают, возможность собственного изменения, заслуживают упоминания четыре.

Первый — возложить эту функцию на законодательный орган, но при условиях, которые обязывают его действовать особым образом, отличным от того, которым принимаются обычные статуты. Например, может потребоваться фиксированный кворум членов для рассмотрения поправок. Бельгия устанавливает этот кворум в две трети каждой палаты, также требуя большинства в две трети каждой палаты для изменения. Бавария требует кворума в три четверти членов каждой палаты; Румыния — в две трети. Или, опять же — и это очень частое положение, встречающееся даже тогда, когда последнее отсутствует, — может потребоваться указанное минимальное большинство голосов для принятия поправки. Иногда это большинство составляет три четверти (как в Греции и Саксонии, и в Германской империи для голосования Федерального совета): чаще — две трети, как в Конгрессе США, в мексиканских палатах, в Норвегии, Бельгии, Румынии, Сербии, Болгарии. Другой план — потребовать роспуска законодательного органа, чтобы поправки, принятые на одной сессии, могли попасть на суд избирателей на всеобщих выборах и быть впоследствии приняты или отклонены вновь избранным законодательным органом. Это устройство, часто сочетаемое с правилом большинства в две трети, преобладает в Голландии, Норвегии, Румынии, Португалии, Исландии, Швеции (где поправка должна быть принята на двух обычных последовательных сессиях) и ряде других государств, включая некоторые республики испанской Америки. По сути, это обращение к народу, а также к его представителям, и поэтому оно добавляет дополнительную гарантию против поспешных изменений. Наконец, обе палаты законодательного органа могут заседать вместе как Учредительное собрание. Так, во Франции (Конституция 1875 года), когда каждая палата постановила, что конституция должна быть пересмотрена, обе они на момент сливаются и приступают к обсуждению и принятию поправок. Гаити (Конституция 1899 года) имеет аналогичный план, который, как ни странно, не был заимствован у Франции, а так же стар, как 1843 год. Мало кто заподозрит Францию в заимствовании у Гаити.

Второй план — создать специальный орган для работы по пересмотру. В Соединенных Штатах, где в отдельных штатах идет огромная работа по созданию и пересмотру конституций, такой орган называется Конвентом и обычно избирается, когда возникает желание переработать всю конституцию, причем окончательное одобрение проекта, однако, почти всегда остается за народом. В Сербии и Болгарии, после того как поправки были дважды приняты обычным законодательным органом, своего рода Специальное собрание, аналогично избранное, но в два раза большее, называемое Великой скупщиной (в Сербии) или Великим собранием (в Болгарии), получает и окончательно решает вопрос о предложенных поправках.

Республики Парагвай, Гватемала, Гондурас, Никарагуа и Сальвадор также предписывают Конвенты, которым в каждом случае предшествуют голосования законодательного органа, причем такие голосования обычно требуют большинства в две трети голосов.

Третий план — передать новую конституцию или предложенные поправки (если пересмотр частичный) на одобрение ряду второстепенных или местных органов власти. Этот курс является очевидно подходящим в федерации и был, соответственно, принят Соединенными Штатами, Мексикой, Колумбией, Швейцарией и новым Австралийским Содружеством, во всех из которых консультируются составляющие штаты, причем Соединенные Штаты требуют большинства в три четверти штатов, а Швейцария, Австралия и Мексика — простого большинства. (Швейцария и Австралия также требуют большинства граждан в целом.) Это, однако, не является неизменным в федеративных странах, ибо Аргентинская Конфедерация доверяет изменение Конвенту, следующему за голосованием законодательного органа большинством в три четверти, а Бразилия (ныне федеративная страна) оставляет это только законодательному органу, действующему большинством в две трети голосов в трех последовательных дебатах. Также такой план не обязательно ограничивается федерацией, ибо существующая конституция Массачусетса была (в 1780 году) представлена городам (т. е. тауншипам) штата, действующим как общины, и принята большинством из них.

Четвертый план — передать поправки на прямое голосование народа. Зародившись в штатах Новой Англии в Америке, где демократия возобладала раньше всего, этот метод распространился на Швейцарию и Австралию, обе из которых требуют для изменений в Фундаментальном документе большинства избирателей, участвующих в голосовании, а также большинства штатов. Он преобладает сейчас не только в этих двух федерациях, но и в отдельных штатах Соединенных Штатов (за очень редкими исключениями). Достаточно простого большинства голосов, за исключением Род-Айленда, где требуется три пятых, и Индианы и Орегона, которые требуют большинства всех квалифицированных избирателей. Народное голосование также используется в отдельных кантонах Швейцарии. Оно неоднократно применялось во Франции во время первой Революции и снова (под названием плебисцит) Луи Наполеоном во время Второй империи.

Эти вариации в способе внесения поправок достаточно интересны, чтобы заслужить несколько комментариев.

В широком смысле, наиболее часто используются два метода внесения поправок: тот, который возлагает эту функцию на законодательный орган, обычно требуя чего-то большего, чем простое большинство, и тот, который возлагает ее на Народ, т. е. квалифицированных избирателей. Первый из этих методов часто предписывает роспуск законодательного органа перед окончательным голосованием по поправкам и таким образом обеспечивает народу средство для вынесения своего суждения по обсуждаемым вопросам. Последний метод, однако, является более четким и решительным, потому что более прямым признанием Народного суверенитета; и он имеет преимущество в том, что делает конституцию продуктом Нации в целом, в отрыве от фракций, тогда как в законодательном органе поправки могли быть приняты партийным голосованием. Таким образом, он обеспечивает самую широкую и прочную основу, на которой может покоиться Структура Правительства. Система Конвента является промежуточной между двумя другими и не пустила глубоких корней в Старом Свете, тогда как в Соединенных Штатах она была фактически вытеснена (в отношении принятия) системой прямого Народного голосования.

С географической точки зрения метод пересмотра законодательным органом преобладает в Европе и на большей части испанской Америки (будучи в последнем регионе иногда объединенным с методом Конвента). Конституция, которая оказала наибольшее влияние на другие в Европе и стала для них типом в этом отношении, — это конституция Голландии (1814 г.), потому что она была самой ранней, установленной после революционного периода. С другой стороны, Соединенные Штаты (за исключением Федерального правительства) и демократические правительства Швейцарской и Австралийской федераций управляются Народным методом. Конституция, которая задала тип этого метода, — это конституция Массачусетса 1780 года.

Что касается легкости изменений, интересно отметить, что конституции, которые наиболее быстро и легко изменяются, — это конституции Пруссии, которая не предписывает никакой гарантии, кроме двух последовательных голосований, разделенных интервалом не менее двадцати одного дня, и Франции, которая требует абсолютного большинства каждой палаты для предложения о пересмотре и абсолютного большинства двух палат, заседающих вместе, для принятия любой поправки. Упущение французских палат в 1875 году представить народу тогда составленную конституцию или предусмотреть их санкцию на любые будущие поправки было вызвано сомнением, которое каждая партия испытывала относительно результата обращения к нации. Республиканцы, хотя и были способны предотвратить установление монархической конституции законодательным органом, не были вполне уверены, что республиканская будет принята, если ее вынести на народное голосование. Таким образом, получилось, что Франция, которая в 1793 году продвинулась к народному суверенитету дальше, чем любая великая страна когда-либо делала, живет с 1875 года по документу, никогда не ратифицированному народом и который первоначально рассматривался как чисто временный.

Конституция, которую труднее всего изменить, — это конституция Соединенных Штатов. Она фактически не менялась с 1809 года, за исключением трех раз в период между 1865 и 1870 годами, сразу после и вследствие Гражданской войны, и тогда при условиях, совершенно ненормальных, поскольку некоторые штаты находились под военным давлением.

Тенденция последних лет была направлена к более легким и быстрым методам, чем те, которые пользовались популярностью в первой половине девятнадцатого века: и в Германии юристы и публицисты сейчас склонны минимизировать разницу между конституционными изменениями и обычными статутами, отчасти, возможно, потому, что доктрины народного суверенитета не находят особого сочувствия у школы, доминирующей в новой Империи. Сама эта Империя представляет весьма специфические явления. Насколько это касается Рейхстага или Федерального собрания, конституция может быть изменена обычным законодательством. Но в Федеральном совете требуется большинство, достаточно большое, чтобы позволить либо Пруссии с одной стороны, либо комбинации меньших штатов с другой стороны предотвратить любое изменение. Это потому, что составляющие члены Федерации не являются республиками, как в Америке, Швейцарии и Австралии, а являются (за исключением трех ганзейских городов) монархиями, так что верхняя Федеральная палата представляет не народ, а правительства отдельных германских штатов.

Очевидно, что большая или меньшая стабильность любой данной конституции будет (при прочих равных условиях) определяться сравнительной трудностью или легкостью осуществления изменений одним или другим из вышеуказанных методов. Поскольку один из них, по крайней мере, — возложение функции пересмотра на Конституционный конвент, за которым не следует народное голосование, — по-видимому, не создает большего, а возможно, даже меньшего затруднения или задержки, чем обычный процесс законотворчества двухпалатным законодательным органом, можно спросить, почему конституция, изменяемая таким образом, вообще должна называться жесткой. Потому что, поскольку метод ее изменения отличается от метода принятия обычных статутов, народ осознает важность момента и может быть удержан, из-за хлопот и формальностей, связанных с созданием специального органа, от слишком легкого или частого вмешательства в свои фундаментальные законы. Кажется более важным шагом создать этот конвент ad hoc, чем провести меру через законодательный орган, который уже существует и ежедневно занят законодательной работой. Опыт, более того, показал в Соединенных Штатах, стране, в которой этот метод широко использовался для переработки или подготовки поправок к конституциям отдельных штатов, что для работы Конвента можно найти группу людей лучше, чем те, кто составляет обычный законодательный орган штата, и что их заседания, когда они собраны, вызывают больше внимания и вызывают больше дискуссий, чем заседания законодательного органа штата, органа, который сейчас пользуется малым уважением, хотя, возможно, столько, сколько заслуживает. В наши дни, однако, проект конституции, подготовленный Конвентом, в американском штате почти всегда представляется народу для одобрения.

Французский план использования двух палат, заседающих вместе как Учредительный конвент, представляет определенный интерес для англичан, потому что было высказано предложение, что споры между их Палатой лордов и Палатой общин могли бы быть урегулированы голосованием обеих палат, заседающих вместе, т. е. всего Великого совета Нации, как он заседал в тринадцатом веке, прежде чем у него вошла в привычку практика дебатов и голосования в двух палатах. Он все еще встречается (но не ведет дебатов и не голосует) как один орган, когда присутствует Суверен или Комиссия, представляющая Суверена, как это происходит в начале и в конце каждой сессии.

Исследовать отличительные качества жестких конституций, как я должен теперь сделать, — это фактически пройти снова тот же путь, который был пройден при исследовании конституций гибкого типа, ибо пункты, в которых последние оказались несовершенными, — это те, в которых жесткие конституции преуспевают, в то время как достоинства гибких указывают на недостатки жестких. Исследование, следовательно, может быть кратким.

Двумя отличительными достоинствами, приписываемыми этим конституциям, являются их Определенность и их Стабильность.

XI. Определенность жестких конституций.

Мы видели, что отличительным признаком этих жестких конституций является их превосходство над обычными статутами. Они не являются продуктом обычного законодательного органа и поэтому не могут быть изменены им. Они воплощены в одном письменном документе или, возможно, в нескольких документах, так что их положения могут быть установлены без сомнения путем обращения к документальным условиям. Эта черта является законным следствием важности, которая принадлежит закону, поставленному выше всех других законов. То, что должно быть становым якорем государства, придающим постоянную форму его политической схеме, не может быть оставлено неписаным и не может быть оставлено для сбора путем сравнения значительного числа документов, которые могут быть запутанными или противоречивыми. Проистекает ли оно из согласия граждан или из свободного дара монарха, оно должно быть воплощено, если возможно, в одном, если нет, то, по крайней мере, в немногих торжественных документах. То, что должно быть фундаментальным законом, ограничивающим власть законодательного органа, должно быть изложено в специфических и недвусмысленных терминах — иначе как узнать, когда законодательный орган нарушает или попирает его? Гибкая конституция, которую законодательный орган может изменять или разрушать по своему усмотрению, хотя она могла бы мыслимо быть воплощена только в одном документе, на деле почти всегда собирается по крайней мере из нескольких документов и часто, подобно гибкой конституции Англии, разбросана по множеству статутов и сборников прецедентов. Но выгоды, ожидаемые от жесткой конституции, были бы потеряны, если бы ее положения были оставлены в подобном беспорядке.

Не следует, однако, полагать, что гражданин страны, контролируемой жесткой конституцией, который желает понять полный объем и природу своего правительства, найдет все, что ему нужно, в самом документе. Ни один закон никогда не был написан так, чтобы предвидеть и охватить все случаи, которые могут возникнуть в соответствии с ним. Всегда будут упущения, некоторые оставлены намеренно, потому что пункты, не охваченные специально, были сочтены более подходящими для того, чтобы законодательный орган разобрался с ними впоследствии, некоторые, опять же, потому, что создатели конституции не могли договориться или знали, что принимающий орган не согласится относительно них. Другие упущения, не замеченные в то время, будут раскрыты ходом событий, ибо обязательно возникнут вопросы, которые воображение или предвидение тех, кто готовил конституцию, никогда не предполагали. Будут также выражения, смысл которых неясен и применение которых к непредвиденным случаям окажется сомнительным, когда с этими случаями придется иметь дело. Здесь давайте выделим три класса упущений или неясностей:

Первый класс включает вопросы, обойденные молчанием в письменной конституции, которые нельзя считать оставленными на урегулирование ни законодательным органом, ни каким-либо другим органом правительства, потому что они слишком велики или серьезны, как, например, вопросы, при решении которых законодательный орган нарушил бы баланс конституции и посягнул бы на сферу Исполнительной власти, или Судебной власти, или (в Федеральном правительстве) составляющих штатов. Вопросы, принадлежащие к этому классу, могут быть решены только путем внесения поправки в саму конституцию.

Второй класс включает пробелы или упущения, относящиеся к вопросам, не являющимся явно выходящими за пределы компетенции законодательного органа, как это определено конституцией. Здесь надлежащим курсом для законодательного органа будет регулировать такие вопросы статутом или же оставить их на урегулирование действиями различных органов правительства, каждый из которых действует в своей собственной сфере. Эти органы могут такими действиями создать свод обычаев, который, будучи хорошо устоявшимся, будет практически дополнять дефекты конституции, как это будут делать статуты, поскольку они принимаются для охвата упущенных случаев.

Третий класс состоит не из упущений, а из вопросов, на которые ссылается конституция, но в терминах, смысл которых сомнителен. Здесь вопрос в том, какое толкование должно быть дано ее словам органом, уполномоченным толковать, причем этим органом в некоторых странах является законодательный орган, в других — судебные трибуналы. К теме Толкования я вскоре вернусь. Между тем, следует отметить, что как Законодательство и Обычай при заполнении вакантных мест в конституции, так и Толкование при объяснении ее применения к ряду новых случаев по мере их возникновения по пунктам, прямо не охваченным ее словами, расширяют и развивают конституцию и могут сделать ее спустя долгое время отличной от того, какой она казалась тем, кто наблюдал за ее младенчеством. Вышеупомянутые статуты, обычаи и объяснения фактически образуют своего рода бахрому к конституции, сцепляющуюся с ней и обладающую практически тем же юридическим авторитетом, что и ее прямые слова. И таким образом может случиться, что (как в Соединенных Штатах) вокруг документа или документов, содержащих Конституцию, вырастает большая масса паразитического права. Тем не менее, останется различие между этим паразитическим правом и обычаем и положениями самой конституции. Последние остаются неизменяемыми, кроме как путем конституционной поправки. Статуты, с другой стороны, могут быть изменены законодательным органом; обычай может принять новое направление; решения, данные при толковании конституции, могут быть отозваны или изменены органом, который их вынес. Все это, по сути, гибкие паразиты, растущие на жестком стебле. Таким образом, будет видно, что кажущаяся определенность и простота Документальных конституций может в любом данном случае быть в значительной степени квалифицирована ростом массы квазиконституционного материала, который должен быть известен, прежде чем можно будет понять практическое функционирование конституции.

XII. Стабильность жестких конституций.

Стабильность конституции — это цель, весьма желательная как потому, что она внушает чувство безопасности в умах граждан, поощряя порядок, трудолюбие и бережливость, так и потому, что она позволяет накапливать опыт, благодаря которому практическое функционирование конституции может быть улучшено. Политические институты при любых обстоятельствах трудны в работе, и когда они часто меняются, нация не учится тому, как работать с ними должным образом. Эксперимент — это душа прогресса, но экспериментам должна быть предоставлена определенная мера времени. Растение не будет расти, если люди часто обнажают корни, чтобы посмотреть, как они приживаются. Конституции, воплощенные в одном юридическом документе и неизменяемые законодательным органом, призваны быть, и, по-видимому, должны быть, исключительно долговечными. Будучи определенными, они не дают того простора для мелких отклонений и извращений, которые могут возникнуть из-за расплывчатости гибкой или «неписаной» конституции или из-за вероятных расхождений между различными законами и традициями, из которых она состоит. Их можно разбить, но их нельзя легко (кроме как методом, который будет вскоре рассмотрен) подорвать. Когда на них совершается нападение, будь то исполнительными актами, нарушающими их положения, или принятием статутов, несовместимых с этими положениями, такое нападение вряд ли ускользнет от наблюдения. Это ясное уведомление защитникам конституции сплотиться и взбудоражить народ, показав вред коварного изменения. Принципы, на которых покоится правительство, будучи изложенными в широкой и простой форме, овладевают умом сообщества, которое, если оно привыкло давать этим принципам общее одобрение, будет не желать видеть, как с ними обращаются небрежно. Более того, процесс, предписанный для внесения поправок, создает различные задержки и формальности, прежде чем изменение может быть осуществлено, в течение которых народ может пересмотреть вовлеченные вопросы и отступить, если сочтет нужным, от проектов, которые могли сначала привлечь его. Как в Швейцарии, так и в штатах Американского Союза неоднократно случалось, что конституционные поправки, подготовленные и одобренные законодательным органом, отвергались народом, не просто потому, что масса народа часто более консервативна, чем их представители, или менее восприимчива к давлению конкретных «интересов» или слоев общественного мнения, но потому, что более полное обсуждение выявило возражения, вес которых не был оценен, когда предложение появилось впервые. В этих отношениях жесткая конституция имеет реальные элементы стабильности.

Тем не менее, она может быть на самом деле менее стабильной, чем кажется, ибо в ее жесткости есть элемент опасности.

Уже было отмечено, что конституция гибкого типа находит безопасность в эластичности, которая позволяет ей растягиваться, чтобы встретить какую-то мимолетную чрезвычайную ситуацию, а затем возобновить свою прежнюю форму, и что она может обезоружить революцию, встретив революцию на полпути. Это как раз то, чего жесткая конституция сделать не может. Она построена, если я могу заимствовать метафору из механики, как железный железнодорожный мост, построенный солидно, чтобы противостоять наибольшему количеству давления ветра или воды, которое, вероятно, будет воздействовать на него. Если материалы надежны и работа качественна, мост сопротивляется с кажущейся легкостью, и, возможно, не показывая признаков напряжения или смещения, до высшей степени давления, предусмотренной. Но когда эта степень была пройдена, он может внезапно и полностью развалиться на куски, как старый мост Тэй во время шторма в декабре 1879 года. Тот факт, что он очень прочен и весь плотно связан в одну ткань, хотя и позволяя ему стоять твердо при малых колебаниях или возмущениях, может усугубить большие. Ибо точно так же, как весь мост рушится вместе, так и жесткая конституция, которая арестовала различные предложенные изменения, может быть свергнута народной бурей, которая набрала силу от самого факта, что такие изменения не были и при фактических условиях политики не могли быть сделаны путем внесения поправок. Когда вырастает партия, требующая каких-то реформ, которые могут быть осуществлены только путем изменения конституции, или когда возникает вопрос, для решения которого конституция не предоставляет средств, тогда, если конституция не может быть изменена юридическим путем, потому что юридически предписанное большинство не может быть получено, недовольство, которому был закрыт любой юридический выход, может найти выход в революции или гражданской войне. История вопроса о рабстве в Соединенных Штатах иллюстрирует эту опасность в таком грандиозном масштабе, что никакой другой иллюстрации не требуется. Конституция 1787 года, признавая существование рабства, оставила различные вопросы, и в частности вопрос о распространении рабства на новые территории и штаты, нерешенными. Тридцать лет спустя эти вопросы стали причиной раздора, и еще через тридцать лет этот раздор стал настолько острым, что угрожал миру в стране. Обе стороны утверждали, что Конституция на их стороне. Если бы не было Конституции, воплощенной в документе, трудном для изменения, или если бы было практически возможно изменить Конституцию, так чтобы большинство в Конгрессе могло иметь, на более ранней стадии, свободные руки в решении этого вопроса, возможно — хотя никто не может сказать, что это наверняка, — что Война за отделение могла быть предотвращена. Так много, во всяком случае, можно отметить, что Конституция, которая была призвана удерживать всю нацию вместе, не смогла этого сделать. В любом случае, несомненно, мог бы быть вооруженный раздор, как это было в Англии при ее гибкой конституции в 1641 году. Но по крайней мере одинаково вероятно, что рабовладельческая партия, которая видела, как ее власть над правительством ускользает, ожесточилась, потому что считала, что она является истинным выразителем Конституции, и потому что Конституция сделала компромисс более трудным, чем он должен был быть в стране, обладающей полностью суверенным законодательным органом.

В странах, управляемых такими конституциями, всегда действуют две противоположные тенденции, одна из которых ведет к их укреплению, а другая — к их ослаблению. Первая заключается в росте уважения к Конституции, которое приносит с собой время. Часто высказывается мнение, что если муж и жена не испытывают прямой антипатии друг к другу и если их характеры не меняются из-за болезней или невзгод, то с каждым годом они привязываются друг к другу все сильнее. Возможно, поначалу они не были горячо привязаны друг к другу, но воспоминания о прошлых стараниях и лишениях, а также о прошлых радостях все больше сближают их, и даже если в семье время от времени прискорбно возобновляются ссоры и перебранки, сила привычки делает каждого необходимым для другого и превращает окончательный разрыв, к которому в моменты раздражения они, возможно, относились с безмятежностью, в тяжелый удар, когда он наступает. Точно так же нация, даже будучи недовольной своей Конституцией и раздраженной спорами вокруг ее отдельных положений, может привязаться к ней просто потому, что она жила с ней, добилась при ней определенной степени процветания, возможно, привыкла выставлять ее достоинства напоказ перед другими нациями и провозглашать в ее честь тосты на публичных празднествах. Магия любви к себе и самодовольства превращает в золото даже ее худшие стороны, в то время как исполненное воображения благоговение перед прошлым придает ей более высокий авторитет. Таков один из путей, посредством которых действует Время. Но Время работает и против нее, ибо Время, изменяя социальное и материальное состояние народа, делает старые политические порядки по мере их перехода от одного поколения к другому все менее адекватным выражением их политических потребностей. Никто сейчас не обсуждает старую проблему наилучшей формы правления, поскольку каждый теперь признает, что главное достоинство любой формы заключается в ее соответствии условиям и идеям тех, среди кого она утвердилась. Если же условия страны меняются, если баланс сил между классами, доминирующие идеи мыслящих людей, распределение богатства, источники, из которых проистекает богатство, обязанности, ожидаемые от административных ведомств правительства, — все это становится иным, тогда как форма и предписанные конституцией методы управления остаются неизмененными, становится очевидным, что в Конституции обнаружатся изъяны, которые прежде оставались незаметными, и возникнут проблемы, с которыми ее урегулирование не сможет справиться. Средством от этого, разумеется, является внесение поправок в Конституцию. Но именно это может оказаться невозможным, поскольку необходимое большинство может быть недостижимо; и противники поправок, окопавшиеся за бастионами сложной процедуры, могут преуспеть в предотвращении изменений, которых требует безопасность общества. Положения, призванные обеспечить безопасность, теперь могут стать опасными, поскольку они препятствуют естественному развитию.

Даже там, где не затронуты интересы какой-либо сильной партии, принять необходимые поправки может быть трудно. История Соединенных Штатов вновь служит тому подтверждением. Большинство политических мыслителей признают два изъяна в их Конституции. Один из них — отсутствие полномочий по установлению единообразного закона о браке и разводе на всей территории Союза. Другой — метод проведения выборов президента, метод, который в 1876 году привел страну на грань гражданской войны и может каждые четыре года сопрягаться с величайшими рисками. Тем не менее добиться каких-либо поправок по любому из этих пунктов оказалось невозможно, поскольку для обеспечения согласия двух третей обеих палат Конгресса и трех четвертей штатов требуется огромная сила объединенного общественного мнения. Первое из этих двух изменений не вызывает у политиков достаточного интереса, чтобы они захотели им заняться. Второе пренебрегается, поскольку ни у кого нет четкого представления о том, что должно прийти ему на смену, и ни одна из партий не считает, что приобретет от решения этой проблемы больше, чем другая.

Историческое сравнение двух типов с точки зрения бесперебойности их функционирования и, как следствие, склонности того или иного типа обеспечивать государству спокойную жизнь дает немного полезных результатов, поскольку обстоятельства разных стран слишком различны, чтобы проводить точные параллели, и поскольку многое зависит от искусности, с которой были составлены положения каждого конкретного документа, а также от большей или меньшей детализации этих положений. Нынешняя Конституция Франции, например, содержится в двух очень кратких и простых документах, определяющих лишь общую структуру правительства и составляющих по своему объему менее двадцатой части федеральной Конституции Швейцарии. Отсюда следует, что во Франции законодательной и исполнительной власти предоставлена гораздо большая свобода действий, чем в Швейцарии; и что эти две власти в первом государстве обладают большими возможностями реагировать на любые изменения условий в стране, а также большими возможностями нанести вред поспешными и неразумными действиями, чем это дозволено в последнем. Подобно тому как адаптируемость является характерным достоинством, а незащищенность — характерным недостатком гибкой конституции, так и недостаток, соответствующий долговечности жесткой конституции, заключается в ее меньшей способности справляться с изменениями и перипетиями экономических, социальных и политических условий. Положение, строго определяющее структуру государственной власти, может препятствовать формированию необходимого органа. Запрет, не позволяющий законодательному органу принимать меры определенного рода, может оказаться неудачным, когда мера именно такого рода стала бы надлежащим средством защиты. Каждая гарантия имеет свой сопутujący недостаток.