Эти факты, конечно, вполне очевидны сегодня для каждого английского юриста и даже для тех не-юристов, которые обладают некоторой долей исторических или юридических знаний. Иначе обстоит дело с широкой публикой. Для них слово «конституция» кажется олицетворением чего-то определенного и позитивного. Большая часть нынешних разговоров об опасности изменения британской конституции [64] кажется проистекающей из представления о том, что это название обозначает нечто конкретное, устанавливаемый и позитивный определенный свод правил, изложенных на бумаге. У римцев не было единого слова для передачи того, что мы имеем в виду под «конституцией». Даже в последние дни республики Цицерону приходилось использовать такие фразы, как forma, или ratio, или genus rei publicae, или leges et instituta; а то, что мы называем «конституционным правом», фигурирует у юристов империи как ius quod ad statum rei Romanae spectat [65].
Возражение же, которое мы рассматривали, касается лишь заблуждений, способных возникнуть из слова «конституция», но не самого использования этого слова, ибо какое-то подобное слово незаменимо. Явление существует, и должно быть название для его описания. Явление не становится менее реальным оттого, что его границы невозможно четко очертить. Холм есть холм, а равнина есть равнина, хотя нельзя зафиксировать ту точку, где холм переходит в равнину. Совокупность законов и обычаев, сквозь которые и при помощи которых протекает общественная жизнь государства, можно с полным правом назвать его конституцией; и даже еще более расплывчатые фразы «дух конституции», «принципы конституции» могут использоваться надлежащим образом, поскольку они также описывают общее качество или тенденцию, пронизывающую всю массу законов и обычаев, которые управляют государством и придают этой массе характер, отличающийся от конституции любого другого государства; точно так же каждая великая нация обладает тем, что мы называем национальным характером, хотя этот характер легче распознать, чем определить.
IV. Происхождение гибких конституций.
Теперь вернемся к рассмотрению истории и атрибутов гибких конституций. Мы видели, что они старше конституций жесткого типа. Можно подумать, что это так, поскольку они более совместимы с грубым состоянием общества и поскольку, проистекая из обычая — всегда первого источника права, — они представляют собой простейшую и наиболее очевидную форму, которую может принять регулярное политическое общество. Это верно, но не исчерпывает объяснения данного явления.
Конституция в надлежащем смысле этого слова — это структура политического общества, организованная посредством права и с его помощью, то есть такая, в которой право установило постоянные институты с признанными функциями и определенными правами. Но такие формы организованного политического общества появляются сначала в небольших общинах, будь то городские, как города-государства Греции, или сельские, как в ранней Англии или средневековой Швейцарии. Всюду, где на более ранних стадиях цивилизации мы обнаруживаем крупные общины, такие как Египет, Ассирия, Перу или Россия в XVI веке, мы находим, что племенная организация переросла в деспотию [66], по-видимому, минуя промежуточную стадию более или менее ограниченной монархии. На небольшой территории люди обычно организуются в регулярную общину путем наделения правовыми полномочиями общего собрания граждан. Народное вече наших тевтонских предков, подобно все еще существующему ландсгемайнде Ури или Аппенцелля, представляет в сельской общине то, что представляет ἀγορά в гомеровской Греции, то, что представляет ἐκκλησία в более поздних греческих городах, и то, что представляют comitia в Риме; я мог бы добавить: то, что (в более рудиментарной форме) представляет народное собрание сегодня в Албании и то, что сходное собрание, именуемое пицо, представляет среди басуто и бечуанских кафров. Подобные собрания, подобно городскому собранию в Новой Англии, являются первичными, а не представительными. Они состоят из всех свободных людей в общине, хотя на их ранней стадии именно ведущие люди на практике определяют действия всего собрания. Они создают такие законы, какие имеются. Будучи не только верховным, но и единственным законодательным органом, они могут в любой момент изменить законы, которые считают фундаментальными, если таковые законы вообще имеются, ибо более отсталые расы остаются на стадии чистых обычаев и не доходят до концепции фундаментального закона. Независимо от того, оформлена ли система их правления в одной группе особо важных законов или, как это чаще случается, оставлена для собирания из множества постановлений, связанных и дополненных обычаями, эта система остается на одном уровне со всеми другими законами и обычаями, поскольку она проистекает из того же источника, а именно из правящего первичного собрания. До тех пор пока развитие какой-либо представительной системы не сделает привычным различие между властью самого народа и властью его представителей, поистине жесткие конституции не появляются, ибо лишь тогда возникает метод принятия такого рода закона, который будет превосходить тот, что создает обычный законодательный орган. Соответственно, первичное собрание — будь то в древней Греции и Италии или в средневековой Европе — работает некоторое время и может своей постоянной деятельностью создать то, что фактически является конституцией (то есть сводом установленных правил, воплощающих и направляющих практику правления), прежде чем возникает идея регулярной политической конституции. Эта идея зарождается тогда, когда в ходе политической мысли и юриспруденции люди начинают различать законы и обычаи, относящиеся к структуре государства и ведению его дел, и те, которые относятся к другим вопросам, таким как гражданские права индивидов; и когда они также различают правила и обычаи, которые являются фиксированными и устоявшимися, поскольку они повсеместно соблюдаются и регулярно применяются к повторяющимся фактам, и конкретные решения, принимаемые в конкретных случаях. В этом смысле римляне, возможно, начали ощущать, что у них есть конституция, еще до того, как они далеко продвинулись в завоевании Италии. Наши английские предки пришли к тому же осознанию в XIV веке, когда большой упор стал делаться на политические прецеденты, и парламент, бывший к тому времени представительным органом и тем самым имевший право говорить от имени нации, определенно установил свои права по отношению к Короне [67]. Подтверждение хартий вместе с законом De Tallagio Non Concedendo 1297 г. н.э. часто принимается за веху, знаменующую первую форму отчетливо устоявшейся английской конституции, но, пожалуй, успешное сопротивление парламента королю Эдуарду Третьему шестьдесят лет спустя — лучший выбор для точки отсчета. Во всяком случае, язык главного судьи Фортескью (при Генрихе Шестом) показывает, сколь четко очерченными стали главные линии конституции к его времени. Когда этот этап достигнут, иногда предпринимаются усилия придать этим конституционным правилам или некоторым из них исключительную степень силы и долговечности. Такие правила могут быть воплощены в документе особой святости либо они могут быть защищены клятвами. Но создание поистине жесткой конституции происходит позже, когда появляется та или иная система представительства. Я вернусь к рассмотрению причин, порождающих ее, чуть позже.
V. Сила и слабость гибких конституций.
Предложенные мной названия «гибкие» или «жидкие» для конституций этого типа словно намекают на то, что они нестабильны и лишены гарантий прочности и долговечности. Они находятся в состоянии вечного потока, подобно реке Гераклита, в которую нельзя войти дважды. Мало того что постоянно принимаются новые законы, которые в большей или меньшей степени затрагивают их, само их функционирование имеет тенденцию ежедневно изменять их. Подобно тому как характер каждого человека изо дня в день незаметно меняется под воздействием совершаемых им поступков, лелеемых им мыслей, эмоций, приносимых с собой каждым новым жизненным опытом, так каждое десятилетие видело конституцию Рима и видит конституцию Англии слегка отличающейся в конце даже столь короткого периода от того, какой она была в начале. Даже проведение преднамеренно консервативной политики не может остановить этот процесс вариаций. Если изменения какое-то время не проявляются в законах, они происходят в умах людей и могут обрести тем более бурное действие, когда начинают сказываться на законодательстве. Реакция, подобная осуществленной Луцием Корнелием Суллой в Риме или последовавшей за падением кромвелевского протектората в Англии, почти так же плодовита на перемены, как и время революции. Прошлое никогда не может быть стерто, поскольку воспоминание о нем является элементом формирования будущего, а меры, предпринимаемые для восстановления status quo ante, всегда содержат в себе многое, чего не было в этом status quo ante, многое, что является новым само по себе и служит источником дальнейших новшеств. Единственные случаи, когда конституционное развитие можно считать остановившимся, — это те, где, как в Венеции и в некоторых городах постсредневековой Швейцарии, олигархия захватывает контроль над правительством и, подавляя дух и привычки свободы, останавливает естественные процессы движения и развития до тех пор, пока какой-нибудь могущественный сосед не сокрушит государство либо внутренние экономические изменения не выразятся в революции. Даже при деспотии система правления незаметно меняется из века в век, как это было во французской монархии старого порядка и как недавно происходило среди столь застойного народа, как турки. Но деспотические системы, едва ли поддающиеся классификации в качестве конституций, не входят в сферу нашего нынешнего исследования.
Принимая во внимание все это, кажется естественным предполагать, что гибкие (так называемые «неписаные») конституции, будучи принятыми и изменяемыми обычной законодательной властью и не будучи заключенными в какой-либо особо священный документ, на деле будут подвержены частым и значительным изменениям и, более того, будут столь легко преступаться на практике, что станут представлять собой недостаточную гарантию общественного порядка и защиты частных прав.
Однако факты не подтверждают это предположение. Возьмем два наших типичных примера — Рим и Англию. Римская конституция представляет собой крайний случай структуры правления, способной изменяться самым быстрым и простым путем. Требовалось лишь голосование comitia по предложению компетентного магистрата в сочетании с молчанием трибунов. Безусловно, любой отдельный трибун мог парализовать действия comitia, но в таком сообществе, каким Рим стал в поздний период республики, сторонникам перемен должно было быть часто легко «договориться» с неугодным трибуном или устранить его. Тем не менее конституция Рима, если рассматривать ее с юридической стороны, изменилась сравнительно мало за те три столетия, которые лежат между Лициниевыми законами и эпохой Суллы, ибо большинство тех отклонений от древней практики, которые, как мы теперь видим, вели к ее падению, по форме были вполне легальными, представляя собой лишь эпизодические обращения к средствам, которые конституция признавала, хотя в более старые и лучшие дни они использовались реже и осторожнее. Точно так же в Англии осуществление суверенной власти возложено на собрание, способное действовать с чрезвычайной оперативностью, как это было некогда (9 апреля 1883 г.), когда Закон о взрывчатых веществах был проведен через Палату общин за несколько часов (поскольку регламент был приостановлен) и, будучи незамедлительно принят также Палатой лордов, получил королевскую санкцию на следующий день. Точно так же самые священные правила и принципы конституции могли быть упразднены с идеальной законностью формы — включая Великую хартию волительностей, Билль о правах и Акт об устроении — столь же быстро, сколь был принят Закон о взрывчатых веществах. И тем не менее главные линии британской структуры правления с 1689 и 1701 годов остаются юридически теми же самыми; а самые важные изменения, сделанные после последнего года, были осуществлены после долгих и упорных споров [68]. Все мы знаем, как трудно добиться даже небольших конституционных улучшений, таких как отмена положения, признанного бесполезным и определенно хлопотным, которое обязывает члена Палаты общин сложить свои полномочия и добиваться переизбрания при назначении министром Короны.
Одно из объяснений этого кажущегося парадокса (хотя на него иногда и не обращают внимания) достаточно очевидно. Стабильность любой конституции зависит не столько от ее формы, сколько от социальных и экономических сил, которые стоят за ней и поддерживают ее; и если форма конституции соответствует балансу этих сил, их поддержка сохраняет ее неизменной. Две другие причины заслуживают того, чтобы быть изложенными более полно.
Гибкая конституция, или конституция общего права, иногда обязана своей стабильностью именно тем условиям, которые позволили ей вырасти из разрозненных законов и простых обычаев в прочно устоявшуюся систему правления. Несомненно, было много случаев, как, например, в большинстве греческих городов античности, когда пылкий и беспокойный дух народа и насилие со стороны фракций никогда не позволяли ни одной системе правления просуществовать достаточно долго, чтобы пустить глубокие корни. Такие конституции часто принимались целиком, и они стали бы жесткими, если бы граждане, которые их принимали, знали, как это сделать. Они редко были результатом длительного использования. Но лучшими примерами гибких конституций были те, которые возникли и продолжали существовать в нациях с консервативным характером, нациях, которые уважали древность, ценили прецеденты и любили продолжать делать что-либо так, как это делали их отцы до них. Именно этот тип национального характера позволяет гибкой конституции развиваться; он поддерживает и лелеет ее. Сам факт того, что законное право вносить обширные изменения существовало долгое время и не подвергалось злоупотреблениям, располагает собрание к осторожности и умеренности в использовании этого права. Те, кто всегда обладал властью, меньше всего склонны ею злоупотреблять. Эту истину можно проиллюстрировать как на примере Рима, так и на примере Англии; и, действительно, также на примере Швейцарии, хотя аргумент, пытающийся доказать глупый консерватизм демократии на основе привычек сельских общин в последней из названных стран, был слишком сильно раздут сэром Г. Мэном и другими, поскольку в сельских общинах, где почти каждый является гражданином и обеспечен, и большинство людей примерно одинаково обеспечены, обычные мотивы для проведения политических изменений отсутствуют.
Дальнейшую причину можно найти в том факте, что конституция, дошедшая до нас в виде массы законов, прецедентов и обычаев, не только более таинственна, а следовательно, и более величественна для умов обычных граждан, чем та, которую они могут прочитать в документе, но и не воспринимается ими как находящаяся в их власти и существующая только по их прихоти. Конституция, воплощенная в документе, который они видели составленным и приняли своими голосами, не имеет элемента древности или таинственности. Она исходит из суверенитета народа, она напоминает им об их суверенитете, она не внушает им ничего более возвышенного. Возможно, это было делом рук одной партии в государстве; и если эта партия теряет доверие, конституция может разделить эту немилость. Достоинство, которое отдаленное и полумифическое происхождение придает конституциям, как и королевским семьям, в древнем мире и в Средние века усиливалось религиозными ассоциациями. В Греции и Италии божества-покровители города следили за древнейшими законами. В средневековых странах порядок государства казался выражением воли Божьей. Хотя эти чувства исчезли из современного мира, тот факт, что старая конституция представляет собой долгий путь прогрессивного развития, или, используя несколько вульгаризированный термин, эволюции, дает ей некоторое право на уважение со стороны воображающих или философских умов. Эти источники моральной силы оказались достаточными во многих странах, чтобы обеспечить долгую жизнь политическим институтам, которые народ или законодательный орган имели возможность изменить и которые в некоторых случаях должны были быть заменены другими институтами, более подходящими для их изменившейся среды.
Поэтому было бы ошибкой называть гибкие конституции нестабильными. Их истинная черта, их отличительное достоинство — это эластичность. Их можно растягивать или сгибать так, чтобы они соответствовали чрезвычайным ситуациям, не нарушая их структуры; и когда чрезвычайная ситуация проходит, они возвращаются в свою прежнюю форму, подобно дереву, чьи внешние ветви были отведены в сторону, чтобы пропустить транспортное средство. Именно потому, что их форма не является жестко зафиксированной, временное изменение не воспринимается как серьезное изменение. Чувство уважения к установленному порядку не поколеблено. Старые привычки сохраняются, и машина, измененная, возможно, в какой-то детали, которую масса людей едва замечает, кажется, продолжает работать, как и прежде.
Является ли работа действительно такой же — это другой вопрос. В течение двух с половиной столетий, от Эдуарда III до Якова I, конституция Англии оставалась в своем правовом аспекте почти неизменной. Хотя в некоторые моменты этого периода парламент, казалось, значительно усилился по отношению к Короне, а в другие Корона, казалось, доминировала над парламентом, все же до Гражданской войны было сомнительно, были ли осуществлены какие-либо постоянные изменения. Со времен королевы Анны до времен Вильгельма IV конституция сохраняла практически тот же правовой характер. Но по существу она была изменена. Таким образом, мы можем сказать, что, хотя гибкий характер конституции иногда позволяет ей восстанавливаться после потрясений без ущерба, этот характер иногда скрывает последствия потрясения, поскольку эти последствия могут принимать форму изменений в обычаях и мнениях граждан, которые не были выражены, а возможно, и едва ли могут быть выражены в определенной правовой форме. Отношения между двумя палатами британского парламента и отношения парламента к ныне самоуправляющимся британским колониям являются примерами этого.