«Исследования по истории и юриспруденции, том 1»

В тех частях права, которые не охвачены этими перечисленными актами, англичане, индусы и мусульмане продолжают жить по своим соответствующим законам. То же самое делают парсы, сикхи, буддисты (наиболее многочисленные в Бирме) и джайны, за исключением того, что там, где действительно нет местного права или обычая, существование которого можно доказать, судья будет естественно применять принципы английского права, обращаясь с ними, если он знает как, нетехническим образом. Таким образом, рядом с новым потоком объединенного права, который берет свое начало в кодифицирующих актах, различные старые потоки права, каждый из которых представляет религию, мирно текут дальше.

Вопрос, который следует далее — Каково было действие каждого из этих элементов друг на друга? — сводится к трем вопросам:

Насколько английское право повлияло на местное право, которое остается в силе?

Насколько местное право повлияло на английское право, которое находится в силе?

Как были составлены кодифицирующие акты — т.е. являются ли они компромиссом между английским и местным элементом, или какой-либо из них преобладал и придал свой оттенок всей массе?

Ответ на первый вопрос заключается в том, что английское влияние лишь незначительно сказалось на тех отраслях местного права, которые были достаточно полными до британского завоевания и которые настолько переплетены с религией, что их почти можно назвать частями религии. Индусские и мусульманские обычаи, регулирующие семейные отношения и права наследования, были точно определены, особенно индусские, которые были более изменчивыми, чем мусульманские обычаи, и были гораздо менее единообразными по всей стране. Трасты были официально узаконены, а их обязательства усилены. Усыновление было упорядочено и ужесточено, ибо его последствия были неопределенными в их правовом действии. Там, где конкурировали несколько доктрин, одна доктрина была подтверждена английскими судами, особенно Тайным советом как высшей апелляционной инстанцией, а остальные были отброшены. Более того, индусское право о завещаниях было в некоторых пунктах дополнено английским законодательством, а некоторые обычаи, противные европейским идеям, такие как самосожжение вдовы на погребальном костре мужа, были отменены. И в тех частях права, которые, хотя и регулировались местным обычаем, не были религиозными, были осуществлены некоторые улучшения. Права сельскохозяйственного арендатора были поставлены на более надежную основу. Лесные права были установлены и определены, отчасти, несомненно, ради имущественных интересов, которые правительство претендует иметь в них, и которые крестьянство не всегда признает. Но не было предпринято никаких попыток англизировать эти отрасли права в целом.

С другой стороны, право, применимое только к европейцам, почти (если вообще) не было затронуто местным правом. Оно остается в точности таким же, как в Англии, за исключением тех случаев, когда обстоятельства Индии требовали специальных статутов.

Третий вопрос касается содержания тех частей права, которые являются общими для европейцев и местных жителей, то есть частей, рассматриваемых кодифицирующими актами, которые уже были перечислены. Здесь английское право решительно преобладало. Оно преобладало не только потому, что было бы невозможно подчинить европейцев правилам, исходящим из другой и более низкой цивилизации, но и потому, что местный обычай не предоставлял необходимых материалов. Англичанам нечему было учиться у местных жителей в отношении процесса или доказательств. Местные торговые обычаи не составляли системы даже общих принципов договора, тем более эти принципы не были разработаны в деталях. Соответственно, Договорный кодекс по существу является английским, и там, где он отличается от результатов английских судебных дел, различия обусловлены не влиянием местных идей или местных обычаев, а взглядами тех, кто подготовил Кодекс, и кто, считая английское прецедентное право поддающимся улучшению, отклонился от него здесь и там точно так же, как они могли бы отклониться, если бы готовили Кодекс для принятия в Англии. Есть, однако, некоторые моменты, в которых Уголовный кодекс показывает себя системой, предназначенной для Индии. Право на самооборону выражено в более широких терминах, чем это было бы использовано в Англии, ибо Маколей полагал, что вялость местного жителя в защите себя силой делает желательным немного отойти в этом отношении от английских правил. Такие преступления, как дакоити (разбой бандами грабителей), попытки подкупа судей или свидетелей, применение пыток полицейскими, похищение людей, нанесение оскорбления или вреда священным местам, были рассмотрены более полно и конкретно, чем это было бы необходимо в Уголовном кодексе для Англии. Прелюбодеяние, в соответствии с идеями Востока, было сделано предметом уголовного преследования. Тем не менее, эти и другие подобные отклонения от английских правил, которые можно найти в кодексах, принятых как для европейцев, так и для местных жителей, не влияют на общее положение о том, что кодексы по существу являются английскими. Завоеватели дали свое право завоеванным. Когда у завоеванных было свое собственное право, которое это законодательство стерло, право завоевателей было лучше. Там, где у них было право, слишком несовершенное, чтобы быть достаточным для растущей цивилизации, право завоевателей было неизбежным.

VII. Действие индийских кодексов.

Необходимо ответить на еще один вопрос. Он имеет двоякий интерес, поскольку ответ не только влияет на суждение, которое следует вынести о курсе, которому следовало английское правительство в Индии, но и несет либо предупреждение, либо ободрение самой Англии. Этот вопрос таков: Как эти индийские кодексы работали на практике? Улучшили ли они отправление правосудия? Принесли ли они удовлетворение народу? Стало ли легче знать право, применять право, изменять право, когда оно оказывается ошибочным?

Когда я путешествовал по Индии в 1888-1889 годах, я получил мнения по этим пунктам от многих лиц, компетентных высказываться. Существовало немало различий во взглядах, но общий результат, по-видимому, был следующим. Я беру четыре наиболее важных кодифицирующих акта, относительно которых было легче всего получить полезную критику.

Два процессуальных кодекса, гражданский и уголовный, были очень широко одобрены. Они изначально не были творческой работой, а были созданы путем консолидации и упрощения массы существующих статутов и постановлений, которые стали громоздкими и запутанными. Порядок был вызван из хаоса, результат, который, хотя и был полезен везде, был особенно полезен в малых судах, судьи которых имели меньше знаний и опыта, чем судьи пяти Высоких судов в Калькутте, Мадрасе, Бомбее, Аллахабаде и Лахоре.

Уголовный кодекс был повсеместно одобрен; и он заслуживает похвалы, воздаваемой ему, ибо это один из благороднейших памятников гения Маколея. Чтобы оценить его достоинства, нужно помнить, насколько он, будучи подготовленным в 1834 году, был выше уровня английского уголовного права того времени. Предмет в высшей степени пригоден для изложения в серии позитивных положений, и, насколько это касалось Индии, он основывался главным образом на статутах, а не на общем праве. С ним обошлись научным, но также практическим, здравым образом: и результатом является свод правил, которые понятны и кратки. Иметь их на своих столах было огромным преимуществом для магистратов в сельских округах, многие из которых имели лишь скудную юридическую подготовку. Также утверждалось, что благодаря этому кодексу преступность колоссально уменьшилась: но сколько из этого уменьшения обусловлено применением ясной и справедливой системы правил, а сколько — более эффективным полицейским управлением, это вопрос, по которому я не могу решиться высказаться.

Никакой подобной похвалы не было удостоено Уложение о доказательствах. Большая его часть была осуждена как слишком метафизическая, но лишенная тонкости. Большая часть была сочтена излишней, а потому, возможно, сбивающей с толку. Тем не менее, даже те, кто критиковал его составление, признавали, что оно, возможно, могло быть полезным для необученных магистратов и практиков, и я сам слышал, как некоторые из этих необученных людей заявляли, что они находили его полезным. Это класс, относительно более многочисленный в Индии, чем в Англии.

Что касается достоинств Договорного кодекса, то здесь существовало самое широкое расхождение во мнениях. Любой, кто читает его, может увидеть, что его исполнение является дефектным. Он не является ни точным, ни тонким, и его язык часто далек от ясности. Все соглашались, что сэр Дж. Ф. Стивен (впоследствии судья Стивен), который придал ему форму, в которой он был принят во время его пребывания в должности юридического члена Совета, и который также был автором Акта о доказательствах, был человеком большого трудолюбия, большой интеллектуальной силы и горячего рвения к кодификации. Но его способность к работе по составлению проектов была сочтена не равной его пристрастию к ней. Он не блистал ни тонкостью различения, ни деликатностью выражения. Индийские критики, помимо того, что отмечали эти факты, продолжали наблюдать, что в сельских местностях четыре пятых положений Договорного акта были излишними, в то время как те, которые были действенными, иногда чрезмерно сковывали усмотрение магистрата или судьи, запутывая его в технических тонкостях и не давая ему возможности вершить то правосудие по существу, которое необходимо сельскому тяжущемуся. Судья не может игнорировать Акт, потому что, если дело обжалуется, вышестоящий суд, который имеет перед собой только записи доказательств и не слышит свидетелей, обязан обеспечить соблюдение положений закона. В такой стране, как Индия, право не должно быть слишком жестким: права не должны быть ужесточены так строго, как они это делают этим Договорным актом. Кредиторы уже, благодаря железной регулярности, с которой британские суды обеспечивают исполнение судебных решений, получили гораздо больше власти над должниками, чем они обладали в старые времена, и больше, чем одобряет доброжелательность английского администратора. Договорный акт увеличивает эту власть еще больше. Эта конкретная критика не отражает технических достоинств самого Акта. Но она действительно предполагает причины, которые не пришли бы в голову европейскому уму, почему может быть нецелесообразно, делая закон слишком точным, сужать путь, по которому должен идти судья. Строгое применение буквы закона в полуцивилизованных сообществах — не такое уж однозначное благо.

Столько о сельских округах. В городах президентств, с другой стороны, Договорный кодекс большинством экспертов признается ненужным. Судьи и адвокатура уже знакомы с пунктами, которые он охватывает, и находят себя — по крайней мере, многие из них так говорят — скорее смущенными, чем подкрепленными им. Они думают, что он ограничивает их свободу в обращении с пунктом в аргументации. Они предпочитают эластичность общего права. И, по правде говоря, они, кажется, не делают большого использования Акта, а продолжают действовать точно так же, как их предшественники до его принятия.

Эти критические замечания, возможно, нужно немного обесценить, учитывая глубокий консерватизм юридической профессии и неприязнь людей, обученных в Темпле или Линкольнс-Инн, к тому, чтобы что-либо устанавливалось или применялось на Хугли, что не делается в тот же самый момент на Темзе. И противовес им можно найти в образовательной ценности, которая приписывается Кодексу магистратами и юристами, которые не приобрели мастерства в договорном праве через систематическое обучение или через опыт на родине. Для них Договорный акт — это руководство, сравнительно короткое и простое, а также авторитетное; и они находят его полезным, позволяющим им изучить свое дело. В целом, поэтому, хотя Кодекс не заслуживает той похвалы, которая иногда требовалась для него, можно колебаться, чтобы объявить его принятие несчастьем. Он, во всяком случае, обеспечивает основу, на которой однажды может быть возведен действительно хороший кодекс договорного права.

Принимая работу индийской кодификации в целом, она, безусловно, принесла пользу стране. Уголовный кодекс и два кодекса процесса представляют собой однозначное приобретение. То же самое можно сказать о консолидации статутного права, для которой так много было сделано энергией и мастерством г-на Уитли Стокса. И другие кодифицирующие акты в целом имели тенденцию как улучшить содержание права, так и сделать его более доступным. Их действие, однако, было менее полным, чем большинство людей в Европе осознает, ибо, хотя многие из них ограничены определенными округами, другие в значительной степени изменены местными обычаями, которые они (как выражено в их оговорках) очень правильно уважали. Если бы мы знали больше о провинциях Римской империи, мы могли бы обнаружить, что гораздо больше местных обычаев сосуществовало бок о бок с, казалось бы, универсальным и единообразным имперским правом, чем мы могли бы сделать вывод из чтения компиляций Юстиниана.

Уже было замечено, что индийские влияния почти совсем не затронули английское право, как оно продолжает применяться к англичанам в Индии. Еще меньше они затронули право Англии на родине. По-видимому, тридцать или сорок лет назад, когда реформа права в целом и кодификация в частности занимали общественный ум больше, чем сейчас, воображалось, что принятие кодексов права для Индии и успех, который обязательно должен был сопутствовать им там, должны были повлиять на Англию и усилить требование о приведении ее права в краткую и систематическую форму. Никакого такого результата не последовало. Желание кодификации в Англии не было заметно усилено опытом Индии. Нельзя также сказать, что опыт Индии научил юристов или государственных деятелей многому, чего они не знали раньше. Что хороший кодекс — это очень хорошая вещь, и что плохой кодекс — это, в стране, которая обладает компетентными судьями, хуже, чем вообще отсутствие кодекса — это положения, которые не требовали индийского опыта для их проверки. Несовершенный успех Актов о доказательствах и договорах сделал немногим больше, чем добавил еще одну иллюстрацию к тем, что были предоставлены Гражданским кодексом Калифорнии и Кодексом процесса в Нью-Йорке, трудности, которая сопутствует этим начинаниям. Задолго до того, как заговорили об индийской кодификации, Савиньи показал, как трудно выразить право в наборе определенных положений, не уменьшая его эластичности и не препятствуя его дальнейшему развитию. Его аргументы едва касаются уголовного права, еще меньше права процесса, ибо это не темы, в которых можно ожидать большого развития. Но будущая карьера Договорного акта и планируемого Кодекса деликтов, когда они будут приняты, может предоставить некоторые полезные данные для проверки обоснованности его доктрины.

Одна из причин, почему эти индийские эксперименты так мало повлияли на английское мнение, может быть найдена в том факте, что немногие англичане знали или заботились о них. Британская общественность не осознала, насколько мало число лиц, которыми вопросы правовой политики в Индии в течение последних семидесяти лет были определены. Два или три чиновника на Даунинг-стрит и столько же в Калькутте практически контролировали ход событий, с небольшим вмешательством извне. Даже когда комиссии заседали, общее число тех, чья рука чувствуется, никогда не превышало дюжины. Это, несомненно, было почти так же в Римской империи. Действительно, мир редко осознает, сколь немногими лицами он управляется. Есть смысл, в котором власть может быть сказана покоиться со всем сообществом, и есть также смысл, в котором она может быть сказана, в некоторых правительствах, покоиться с единственным автократом. Но в действительности она почти всегда покоится с чрезвычайно малым числом лиц, чьи знания и воля преобладают над или среди титульных обладателей власти.

Прежде чем мы попытаемся предсказать будущее английского права в Индии, давайте бросим взгляд назад на общий ход его истории по сравнению с историей права Рима в древнем мире.

VIII. Сравнение римского права с английским правом в Индии.

Рим рос, пока его право не стало сначала правом Италии, затем правом цивилизованного человечества. Город стал Миром, Urbs стал Orbis, чтобы принять игру слов, которая когда-то была так знакома. Его право было распространено по его Империи тремя методами:

Гражданство постепенно распространялось на провинции, пока, наконец, все подданные не стали гражданами.

Многие из принципов и правил права Города были установлены и распространены в провинциях действиями римских магистратов и судов, и особенно Провинциальным эдиктом.

Древнее право Города само по себе все это время изменялось, очищалось от своих технических тонкостей и упрощалось в форме, пока не стало пригодным быть правом Мира.

Таким образом, когда право Города было официально распространено на всю Империю путем предоставления гражданства всем подданным, это было не столько навязыванием права завоевателя завоеванным, сколько завершением процесса слияния, который продолжался полные четыре столетия. Слияние было, следовательно, естественным; и потому что оно было естественным, оно было полным и окончательным. Разделение одного великого потока римского права на различные каналы, которое началось в пятом веке н.э. и продолжалось с тех пор, было обусловлено чисто историческими причинами, и в последние годы (как мы увидим далее) потоки, которые текут в этих каналах, имели тенденцию приближаться друг к другу.

В течение периода более четырех столетий (241 г. до н.э. — 211-217 гг. н.э.), когда эти три метода развития и ассимиляции были в процессе, первоначальное право Города переплавлялось и изменялось посреди и под влиянием неримского населения чужеземцев (peregrini) в Риме и в провинциях, и то полуримское право, которое применялось в провинциях, создавалось магистратами и судьями, которые жили в провинциях и которые были, после времени Тиберия, по большей части сами провинциального происхождения. Таким образом, интеллект, размышление и опыт всего сообщества воздействовали на и способствовали развитию права. Судьи, адвокаты, юридические писатели и учителя, а также законодатели присоединились к работе. Завершенное право было результатом поистине национального усилия. Действительно, именно в значительной степени через создание права, которое должно было быть пригодным как для итальянцев, так и для провинциалов, римляне Империи стали почти нацией.

В Индии ход событий был иным, потому что условия были иными. Индия находится в десяти тысячах миль от Англии. Английские жители — это лишь горстка.

Индийские расы находятся на другой стадии цивилизации, чем английская. Они разделены религией; они разделены цветом кожи.

Поэтому не было никакого слияния английского и местного права. Также не было никакого движения права Англии, чтобы адаптироваться, чтобы стать правом ее индийских подданных. Английское право не пришло, подобно римскому, на полпути навстречу провинциям. Это правда, что такое приближение не требовалось, потому что английское право уже достигло, век назад, точки развития более продвинутой, чем римское право достигло, когда началось завоевание провинций, и процесс избавления английского права от его архаичных технических тонкостей продолжался так быстро в течение девятнадцатого века под чисто домашними влияниями, что ни потребности Индии, ни влияния Индии не входили в дело вообще.

Римляне имели меньше сопротивления, с которым нужно было встречаться со стороны религиозных различий, чем англичане, ибо законы их подданных не так обернули свои корни вокруг религиозного убеждения или обычая, как это было в случае в Индии. Но они имели больше разновидностей провинциального обычая для рассмотрения, и они имели, особенно в законах эллинизированных провинций, системы более цивилизованные и продвинутые, сначала для признания, а в конечном итоге для вытеснения, чем любой свод права, который нашли англичане.

В Индии нет класса, полностью соответствующего римским гражданам, проживающим в провинциях в течение первых двух столетий Римской империи. Европейские британские подданные, включая евразийцев, сравнительно немногочисленны, и они в значительной степени являются переходным элементом, чей истинный дом — Англия. Только в очень малой степени они пользуются личными иммунитетами и привилегиями, такими как те, которые делали римское гражданство столь высоко ценимым, ибо англичане, более либеральные, чем римляне, начали с распространения на всех уроженцев Индии, как и когда они становились подданными британской Короны, обычных прав британских подданных, которыми пользовались согласно таким статутам, как Великая хартия вольностей и Билль о правах. Уроженцы Индии вошли в труды баронов в Раннимиде и вигов 1688 года.

То, что произошло, заключалось в том, что англичане дали Индии такие части своего собственного права (несколько упрощенные в форме), которые Индия казалась приспособленной получить. Эти части были применены к европейцам, а также к местным жителям, но они были фактически применимы к европейцам до того, как началась кодификация. Английские правители заполнили те разделы, в которых не было местного права, достойного этого названия, иногда, однако, уважая местные местные обычаи. Здесь можно найти интересную параллель с опытом римлян. Они, подобно англичанам, обнаружили, что уголовное право и право процесса являются разделами, с которыми можно было наиболее легко и быстро справиться. Они, подобно англичанам, были вынуждены согласиться на сохранение частью населения некоторых древних обычаев, касающихся семьи и наследования имущества. Но это согласие было в конечном счете частичным и местным; тогда как англичане не применили к Индии более технические части своего собственного права, такие как те, что касаются земли, ни попытались вытеснить те части местного права, которые находятся под влиянием религии, такие как части, которые включают семейные отношения и наследование. Таким образом, не было общего слияния, сравнимого с тем, которое начало третьего века н.э. увидело в Римской империи.

Что касается кодификации, англичане в одном отношении сделали больше римцев, в другом — меньше. Они свели такие темы, как уголовное право и судопроизводство, доказательства и трасты, к компактной и упорядоченной форме, что превосходит то, что Юстиниан сделал для любой части римского права. Но они не свели всё право воедино в один Corpus Iuris и оставили большую его часть в тройственном виде, так сказать, то есть состоящим из правил, которые совершенно различны для индусов, мусульман и европейцев.

Более того, поскольку в Индии закон завоевателей был передан покоренным практически без влияния местного права, закон Англии также не изменился в результате этого процесса. В Индии он не претерпел существенных изменений. Некодифицированное английское право там является тем же самым (за исключением местных статутов), что и закон Англии на родине. Тем более он не изменился в самой Англии. Если бы Рим не приобрел свою империю, его право никогда не развилось бы до того состояния, в котором оно было во времена Юстиниана. Если бы англичане никогда не ступали на землю Индии, их закон, насколько мы можем судить, остался бы ровно таким же, каков он сегодня.

Также и те уроженцы Индии, которые соответствуют провинциальным подданным Рима, не внесли никакого заметного вклада в дело развития индийского права. Некоторые из них, выступая в качестве авторов текстов или судей, оказали хорошую услугу в прояснении древних индусских обычаев. Но работа по приданию английскому праву кодифицированной формы, в которой оно ныне применяется в Индии как к европейцам, так и к местным жителям, была проделана целиком англичанами. В этом отношении более развитая цивилизация также продемонстрировала свою доминирующую созидательную силу.

IX. Будущее английского права в Индии.

Здесь, однако, уместно помнить, что мы изучаем не завершенный процесс, как в случае с римлянами. Для них он завершился до того, как V век принес распад западной половины империи. Для Индии он все еще продолжается. Прошло чуть больше века с тех пор, как британское правление было прочно установлено; всего полвека с момента аннексии Пенджаба и (вскоре после этого) Оуда. Хотя в последние двадцать лет индийское правительство проводило работу по кодификации гораздо менее активно, чем в предшествующие двадцать лет, и, по-видимому, считает, что теперь сделано столько, сколько можно безопасно сделать в настоящее время, все же в том долгом будущем, которое, судя по всему, ожидает британское правление в Индии, выравнивание и развитие права могут зайти гораздо дальше, чем мы можем предвидеть сегодня. В данный момент мощь Британии стабильна и может оставаться таковой, если она продолжит удерживать море и не станет вызывать недовольство чрезмерным налогообложением.

Можно выделить два возможных пути, по которым может пойти развитие права. Один из них заключается в том, что все те сферы права, содержание которых не определяется специфическими для Индии условиями, будут охвачены дальнейшими кодифицирующими актами, в равной степени применимыми к европейцам и местным жителям, и что на этом процесс выравнивания и ассимиляции остановится, поскольку будут достигнуты его естественные пределы. Другой путь заключается в том, что процесс будет продолжаться до тех пор, пока право более сильной и развитой расы не поглотит право местного населения и не станет применимым ко всей империи.

Какое из этих двух событий произойдет, зависит от будущего местных религий, и особенно индуизма и ислама, ибо именно в религии берут свои корни правовые обычаи коренного населения. Судить об этой огромной и мрачной проблеме может показаться праздным; ее также нельзя полностью отрывать от рассмотрения возможного будущего религиозных верований, которые ныне преобладают среди европейцев. И ислам, и индуизм исповедуются массами людей столь огромными, столь привязанными к своим традициям, столь очевидно недоступными для европейского влияния, что в течение долгого периода времени нельзя ожидать значительного ослабления ни той, ни другой веры. И все же имеющийся опыт показывает, что ни одна форма язычества, даже древняя и в некоторых отношениях весьма развитая, подобно индуизму, в конечном счете не выдерживает растворяющей силы европейской науки и мысли. Даже сейчас, хотя индуизм растет день ото дня за счет более грубых суеверий среди горцев, он теряет свое влияние на образованный класс и видит, как каждый день представители его низших каст переходят в ислам. Так и ислам, каким бы глубоко укоренившимся он ни казался, увядает в присутствии христианства, и хотя он наступает в Центральной Африке, он приходит в упадок в средиземноморских странах. До сих пор он приходил в упадок не путем обращения его приверженцев в другие веры, а путем сокращения мусульманского населения; тем не менее нельзя предполагать, что после исчезновения турецкого султаната или халифата он не утратит значительную часть своего нынешнего влияния на Восток. Возможно, и индуизм, и ислам — столь сильны новые действующие ныне в Индии силы перемен — начнут в течение века или двух проявлять признаки приближающегося распада. К тому времени полигамия, возможно, исчезнет. Другие специфические черты семейного и наследственного права будут стремиться следовать за ней, хотя некоторые из них могут сохраниться благодаря привязанности к привычке даже тогда, когда их первоначальная религиозная основа будет забыта.

В арктических морях корабль порой неделями неподвижно зажат в огромном ледяном поле. Моряк, изо дня в день озирающий с марса ослепительные просторы, видит со всех сторон лишь сплошную поверхность, неподвижную и, по-видимому, незыблемую. И все же все это время ледяное поле медленно дрейфует на юг, увлекая за собой вмерзший в него корабль. Наконец, когда достигаются более теплые районы и начинает дуть южный ветер, то, что накануне было жестким и сверкающим плато, при свете зари превращается в громогромадную массу ледяных глыб, каждая из которых стремительно тает в море, прокладывая кораблю путь домой. Так может случиться и с этими древними религиями. Когда наступит их распад, он может прийти с неожиданной внезапностью, ибо причины, которые его вызовут, будут действовать одновременно и беззвучно на обширной территории. Если англичане к тому времени останутся владыками Индии, ничто не помешает их праву стать (с некоторыми местными вариациями) правом всей Индии. Раз утвердившись и став привычным для народа, оно, вероятно, сохранится, какие бы политические перемены ни произошли, ибо ничто не цепляется за почву так крепко, как свод цивилизованного права, однажды прочно укоренившийся. Так закон Англии может стать постоянным достоянием не только тех сотен миллионов, которые к воображаемому нами времени будут жить по ту сторону Атлантики, но и тех сотен миллионов, что заполняют плодородные земли между Манарским проливом и долгим бастионом гималайских снегов.

Мы предприняли это исследование ради того, чтобы выяснить, какое освещение опыт англичан в Индии проливает на общий вопрос об отношении европейских наций к тем менее развитым расам, над которыми они устанавливают владычество и все которые вскоре признают над собой какого-нибудь европейского господина [55].

Эти расы делятся на два класса: те, которые обладают сносно полной системой права, и те, которые ею не обладают. Турки, персы, египтяне, мавры и сиамцы относятся к первому классу; все остальные неевропейские расы — ко второму.

Что касается последних, то здесь нет никаких трудностей. Как только кафры, монголы или хауса продвинутся в своем развитии настолько, чтобы нуждаться в упорядоченном своде правовых норм, они (если их европейские господа сочтут это целесообразным) станут подчиняться законам этих господ, разумеется, в большей или меньшей степени дифференцированным в соответствии с местными обычаями или местными потребностями. Можно предположить, что французское право восторжествует на Мадагаскаре, английское — в Уганде, а русское — в долине Амура.

Там же, где, как в случае с мусульманскими и, возможно, также буддийскими странами, относящимися к первому классу, господствует правовая система, которая, будучи несовершенной, особенно в коммерческой сфере, в некоторых направлениях была тщательно проработана и опирается на религию, вопрос представляется менее простым. Опыт англичан в Индии предполагает, что европейское право займет нерелигиозные части местных систем и со временем начнет посягать даже на религиозные части и проникать в них, хотя до тех пор, пока ислам (или брахманизм) сохраняет свое господство, правовые обычаи и правила, укорененные в религии, будут выживать. Ни один мудрый правитель не стал бы пытаться искоренить их до тех пор, пока они не являются ни жестокими, ни аморальными. Лишь эти древние религии — индуизм, буддизм и особенно ислам — могут или будут сопротивляться поднимающейся волне европейского права, хотя, возможно, лишь на время и безусловно лишь частично.

X. Современное положение римского и английского права в мире.

Европейское право означает, как мы видели, либо римское право, либо английское право, поэтому последний вопрос звучит так: возобладает ли одна из этих великих соперничающих систем над другой, и если да, то какая именно?

Они стоят друг друга. Римские юристы, если включить русское право в качестве своего рода модифицированного римского права, в настоящее время оказывают влияние на большую часть населения земного шара, но Брактон, Кок и Мэнсфилд могли бы порадоваться, заметая, что идеи, которые они излагали, распространяются по миру еще стремительнее, вслед за быстрым распространением английского языка. Это интересный вопрос — соревновательное шествие правовых систем, — и он привлек бы внимание историков и географов, если бы право не было предметом, столь сильно лежащим вне сферы мыслей обывателей, что мало кто заботится об изучении его исторических истоков. Он представляет собой примечательный пример тенденции сильных типов вытеснять и уничтожать слабые в области социального развития. Мир разделен — или вскоре практически разделится — между двумя наборами правовых концепций и правил, и только ими. Первая зародилась в небольшом итальянском городе, и хотя она претерпела бесконечные изменения и теперь предстает в различных формах, она сохраняет свой отличительный характер, и все эти формы по-прежнему обнаруживают глубинное единство. Вторая возникла из слияния грубых обычаев группы нижненемецких племен с правилами, выработанными тонким, проницательным и сугубо спорщицким интеллектом галлизированных норманнов, прибывших в Англию в одиннадцатом веке. Она подверглась значительному влиянию со стороны старшей системы, но сохранила свои отличительные черты и дух — дух, резко контрастирующий с духом имперского права во всем, что касается прав индивида и средств их защиты. И она передала часть этого духа более развитым формам римского права в странах с конституционным строем.

В данный момент закон, основы которого были заложены на Римском форуме, охватывает большую площадь земной поверхности и определяет отношения большей массы человечества. Но тот, чей взор обращен к Вестминстер-холл, видит, что число его подданных растет быстрее благодаря росту Соединенных Штатов и британских колоний, и имеет перспективу в конечном счете охватить также и Индию. Ни одна из них вряд ли одолеет или поглотит другую. Но возможно, что они сблизятся и что из них с течением веков разовьется система норм частного права, которая будет практически идентичной в отношении контрактов, собственности и гражданских правонарушений, а возможно, и в отношении преступлений. Уже сейчас торговое право всех цивилизованных стран по существу везде одинаково, то есть оно гарантирует права и предоставляет средства правовой защиты, которые обеспечивают эквивалентные гарантии людям в их взаимоотношениях друг с другом и приводят их к одной цели слегка различающимися путями.

Чем сильнее какая-либо отрасль права лежит в сфере экономических интересов, тем больше правила, относящиеся к ней, стремятся стать одинаковыми во всех странах, ибо в сфере экономических интересов разум и наука имеют полную свободу действий. Но чем сильнее элемент человеческих эмоций проникает в какую-либо отрасль права — например, ту, что регулирует отношения мужа и жены или родителя и ребенка, либо ту, что определяет свободу индивида по отношению к государству, — тем выше вероятность того, что существующие расхождения между законами разных стран в этой отрасли могут сохраниться или даже возникнут новые расхождения.

И все же в целом прогресс мира направлен к единообразию в праве и к более очевидному единообразию, чем то, которое обнаруживается как в сфере религиозных верований, так и в сфере политических институтов.

III. ГИБКИЕ И ЖЕСТКИЕ КОНСТИТУЦИИ [56]

I. Конституции Рима и Англии.

Рим и Англия — это два государства, конституции которых представляли наибольший интерес для мира и оказали на него наибольшее влияние. Из республики на Тибере, города с прилегающей сельской территорией не больше Суррея или Род-Айленда, выросла Всемирная империя, и структура этой империи до самого своего падения сохраняла следы институтов, при которых маленькая республика, окруженная и укрощаемая толпой враждебных государств, поднялась, чтобы показать себя сильнейшей среди них всех. В Англии монархия, сначала племенная, а затем феодальная, развилась из весьма скромных начал во вторую Всемирную империю совершенно иного типа, в то время как древняя форма правления через череду борьбы и усилий, ведомых лишь наполовину осознанной целью, медленно переросла в систему, монархическую лишь по названию. Эта система стала в XVIII веке отправной точкой для всей современной политической философии [57], а в XIX — моделью почти для всех схем свободного представительного строя, возникших как в Старом Свете, так и во многих более новых странах.

Однако не только масштаб их влияния и не просто тот факт, что, как римская конституция воздействовала на весь древний мир, так и английская конституция воздействовала на весь современный мир, делают эти две системы заслуживающими постоянного изучения. Конституции являются выражением национального характера, подобно тому как они в свою очередь формируют характер тех, кто ими пользуется; и те же причины, которые сделали оба народа великими, сделали их политические институты также сильными и богатыми, особенно поучительными для всех наций во все времена. В V веке до н.э. в средиземноморских странах насчитывались сотни содружеств с республиканским строем, многие из которых имели общее сходство с римским. В XIV веке н.э. в Европе существовало несколько монархий, схожих по своим конституционным очертаниям с английской и обладавших, казалось бы, равными перспективами богатого и свободного развития. Из первых выжил один лишь Рим, уничтожив или поглотив все остальные. Из вторых английская — единственная, которая к концу XVIII века превратилась в систему одновременно широко обоснованную и прочную, систему, обеспечившую как общественный порядок, так и свободу отдельного гражданина, и в которой народ смог заставить услышать свой голос и влиять на ход национальной политики. Все остальные либо выродились в деспотии, либо остались сравнительно грубыми и неразвитыми. Таким образом, когда после спада волны наполеоновских завоеваний народы континентальной Европы стали пытаться установить свободные конституции, они нашли в английской наиболее подходящую для подражания модель и попытались приспособить ее принципы к своим собственным условиям.

Более того, Англия была родиной свободных правительств и в другом смысле. Хотя она, подобно Риму, не распростерла свою систему правления до охвата всего мира, она воспроизвела ее в тех частях своих заморских владений, где ее дети смогли сформировать самоуправляющиеся общины. Уменьшенные копии британской конституции были созданы в семнадцати самоуправляющихся колониях. Семь из них в Северной Америке объединились в федерацию, структура правления которой построена по британским лекалам. Шесть других в Австралии были аналогичным образом объединены в другое федеральное правительство не менее ярко выраженного британского типа. А независимая республика, гораздо более обширная по численности населения, чем все эти колонии, взятые вместе, менее тесно, но все же в главных и существенных пунктах воспроизвела принципы, хотя и не форму, институтов метрополии. Поэтому именно к Риму и Англии чаще всего обращается взор исследователя политических конституций. Они представляют собой наиболее примечательные из развития упорядоченной политической жизни соответственно для древнего и для современного мира. И всякий, кто попытается классифицировать конституции и отметить отличительные черты основных представляемых ими типов, обнаружит, что именно из Рима и Англии можно наиболее часто и с наибольшей пользой черпать иллюстрации [58].

II. Традиционная классификация конституций.

Старомодная классификация конституций, дошедшая до наших дней, основана на различении писаного и неписаного права — само по себе неточно выраженное и довольно запутанное различие, поскольку ius non scriptum призвано обозначать обычаи; а когда обычаи зафиксированы письменно, их едва ли можно продолжать называть неписаными. Эта классификация относит к категории писаных конституций те, которые прямо изложены в специально важном документе или документах, а к категории неписаных — те, которые возникли не из формальных соглашений, а из обычая, обычая, который живет в памяти людей и который, даже когда он в значительной степени определен и защищен от ошибок путем предания письму, фиксируется как воплощающий то, что люди соблюдали и, как считается, будут продолжать соблюдать, а не то, чем они формально связали себя по закону.

Эти термины, однако, неудачны, хотя различие, которое они стремятся выразить, реально. Грань, которую они пытаются провести между двумя классами конституций, не является четкой или резкой, поскольку во всех писаных конституциях есть и должен быть, как мы увидим в дальнейшем, элемент неписаного обычая, в то время как в так называемых неписаных сильна тенденция относиться к письменной записи обычая или прецедента как к практически обязательной, что делает эту запись почти эквивалентной формально принятому закону, не говоря уже о том, что неписаные конституции, хотя и начавшись с обычая, всегда включают в себя те или иные статуты. Более того, эти названия, останавливаясь на поверхностном различии, игнорируют более существенное, о котором будет сказано ниже. Попробуем поэтому найти лучшую классификацию.

Если мы рассмотрим конституции в целом, как в прошлом, так и в настоящем, мы обнаружим, что они соответствуют одному из двух ведущих типов. Одни являются естественными порождениями, асимметричными как по своей форме, так и по содержанию. Они состоят из разнородных конкретных постановлений или соглашений разных дат, возможно, исходящих из разных источников, перемешанных с обычными правилами, которые опираются лишь на традицию или прецедент, но считаются имеющими практически равную силу. Другие конституции являются произведениями осознанного искусства, то есть они являются результатом осознанного усилия со стороны государства заложить раз и навсегда свод согласованных положений, в соответствии с которыми будет учреждено и осуществляться его правление. Такие конституции обычно заключаются в одном документе — хотя, возможно, и в более чем одном, — торжественно принятом документе, форма и название которого отличают его от обычных законов. Мы можем условно назвать эти два типа Старыми и Новыми, поскольку все древние и средневековые, а также некоторые редкие недавние конституции относятся к первому роду, в то время как большинство современных принадлежат ко второму. Это различие грубо соответствует проводимому в Англии и Америке разграничению между общим правом и статутным правом или римскому разграничению между ius и lex, так что мы могли бы охарактеризовать эти типы соответственно как конституции общего права и статутные конституции. И все же линия демаркации не всегда ясна. В странах с конституциями типа общего права часто принимаются статуты, декларирующие, изменяющие или отменяющие предшествующий обычай, которые вытесняют и заменяют части, возможно, большие части максим общего права, так что в конце концов большинство ведущих правил можно обнаружить в нескольких великих статутах. С другой стороны, статутные конституции развиваются посредством толкования, обрастают судебными решениями и расширяются или искажаются обычаем, так что через некоторое время буква их текста перестает передавать их полное значение. Поэтому желательно иметь более определенный и характерный тест или критерий, с помощью которого можно было бы отделить два типа, описанных выше в общих чертах.

III. Предлагаемая новая классификация конституций.

Такой критерий можно обнаружить в отношении, в котором каждая конституция находится к обычным законам государства и к тому обычному органу власти, который принимает эти законы. Некоторые конституции, включая все относящиеся к более старому типу или типу общего права, находятся на уровне остальных законов страны, существуют ли эти законы в форме только статутов или также в форме зафиксированных решений, определяющих и подтверждающих обычай. Такие конституции исходят от тех же властей, которые издают обычные законы; и они провозглашаются или отменяются тем же путем, что и обычные законы. В таких случаях термин «конституция» не обозначает ничего большего, кроме тех и стольких статутов и обычаев страны, которые определяют форму и устройство ее политической системы. И (как выяснится в дальнейшем) о любом конкретном законе часто трудно сказать, является ли он частью политической конституции или нет.

Другие конституции, большинство которых относится к более новому или статутному классу, стоят выше остальных законов регулируемой ими страны. Документ (или документы), в котором воплощена такая конституция, исходит из источника, отличного от того, откуда проистекают остальные законы, отменяется иным образом и обладает превосходящей силой. Он принимается не обычной законодательной властью, а каким-то более высоким или специально уполномоченным лицом либо органом. Если он поддается изменению, то может быть изменен только этой властью либо этим специальным лицом или органом. Когда какое-либо из его положений вступает в конфликт с положением обычного закона, оно преобладает, и обычный закон должен уступить. Таковы особенности, отчасти политические, отчасти юридические, которые отделяют два типа конституции друг от друга; и хотя выяснится, что в некоторых редких случаях вопрос о том, к какому типу принадлежит конституция конкретного государства, может быть тонким, тем не менее общие юридические критерии, которые следует применять, ясны и определенны. В государстве, обладающем конституцией первого — более старого — типа, все законы (исключая, разумеется, подзаконные акты, муниципальные регламенты и т.д.) имеют одинаковый ранг и обладают одинаковой силой. Более того, существует лишь один законодательный орган, компетентный принимать законы во всех случаях и для всех целей. Но в государстве, конституция которого принадлежит к последнему — новому — типу, существует два вида законов: один вид выше другого и обладает более универсальной силой; точно так же существуют и два законодательных органа: один высший, способный осуществлять законодательную деятельность для любых целей вообще, а другой низший, способный издавать законы лишь постольку, поскольку высший орган предоставил ему на то право и функцию.

Различие между этими двумя типами лучше всего объясняется на наглядных примерах. В Риме во втором веке до н.э. существовал лишь один вид постановлений. Все leges, принятые общим собранием (будь то comitia centuriata или comitia tributa), обладали одинаковой общностью и одинаковой силой. Существовала лишь одна законодательная власть — народ, голосующий в comitia. Так и в Англии на протяжении последних нескольких веков существовала лишь одна прямая законодательная власть, а именно парламент, который является верховным и все акты которого связывают каждого гражданина повсеместно. Соответственно, в Англии законы, называемые конституционными, отличаются от других законов лишь своим предметом, но не стоят в каком-либо более высоком ряду. Каждый из таких законов, хотя в совокупности мы и называем их «британской конституцией», может быть изменен обычной законодательной властью в любой момент, точно так же, как и другие законы. Между актом о прокладке железной дороги из Манчестера в Ливерпуль и актом, распространяющим избирательное право на всех домовладельцев или отменяющим протестантскую епископальную церковь в Ирландии, нет никакой разницы ни по форме, ни по степени авторитетности. Однако в Швейцарии и во Франции дело обстоит иначе. Конституция Швейцарской Конфедерации представляет собой документ, принятый народом, и любая поправка к нему требует аналогичного принятия народом, в то время как обычные законы принимаются федеральным законодательным органом из двух палат [59]. Действующая конституция Французской Республики была принята двумя палатами, заседающими совместно в качестве Учредительного собрания, и может быть изменена только палатами, заседающими совместно в этом качестве, после того как каждая палата отдельно вынесла решение о необходимости пересмотра, в то время как обычные законы принимаются двумя палатами раздельно. Таким образом, как в Швейцарии, так и во Франции существует различие в принимающей власти, а вместе с тем и различие в качестве и силе принимаемых законов, причем закон, именуемый конституцией, полностью превосходит остальные законы, принимаемые законодательным органом в ходе его обычной повседневной деятельности.

Каким бы ни был в случае каждого государства более нового типа тот более высокий (и поистине верховный) орган, который один компетентен принимать конституцию, это зависит от положений каждой конкретной системы. Это может быть весь народ, голосующий посредством того, что иногда, хотя и не совсем удачно, называют плебисцитом. Это может быть орган, специально избранный для этой цели и распускающийся по завершении своей работы. Это могут быть определенные местные органы, каждый из которых голосует раздельно по одному и тому же представленному им документу. Это может быть, как в только что упомянутом случае Франции, обычный законодательный орган, заседающий особым образом, действующий с предписанным большинством или выносящий несколько последовательных голосов с одинаковым результатом через предписанные промежутки времени. Это вопросы деталей. Суть заключается в том, что в государствах с конституциями более нового типа тот высший или фундаментальный закон, который называется конституцией, занимает ранг выше обычных законов и не может быть изменен обычной законодательной властью.

Я искал во многих источниках названия — неизбежно метафорические названия, — подходящие для описания этих двух типов конституции. Их можно было бы назвать движущимися и стационарными, поскольку конституции старого рода практически никогда не пребывают в покое, но всегда претерпевают те или иные изменения, пусть даже самые незначительные, в ходе обычного законодательного процесса, в то время как конституции нового типа остаются неподвижными и стабильными на своем месте. Или их можно было бы описать: первые — как жидкие, а вторые — как твердые или кристаллизованные. Когда человек желает изменить [60] состав жидкости, он вливает другую жидкость или растворяет в жидкости твердое тело и взбалтывает смесь. Но тот, кто хочет изменить состав твердого тела, должен сначала растворить его или расплавить, а затем, переведя его в жидкое или газообразное состояние, примешать или извлечь (в зависимости от обстоятельств) другое вещество. Аналогия между этими двумя процессами и теми процессами, посредством которых соответственно изменяются конституция старого типа и конституция нового типа, могла бы оправдать такие названия. Но есть и другая, более простая метафора, которая, хотя и не совсем совершенна, кажется в целом предпочтительнее. Конституции старого типа можно назвать гибкими, поскольку они обладают эластичностью, поскольку их можно сгибать и менять в форме, сохраняя при этом их основные черты. Конституции нового типа не могут этого делать, поскольку их линии жесткие и фиксированные. Поэтому они могут получить название жестких конституций: и именно под этими двумя названиями я предлагаю именовать их для целей данного исследования. Если характеристики двух типов не стали достаточно ясными из того, что уже было сказано, они, вероятно, прояснятся при более подробном их рассмотрении, к которому мы можем теперь перейти.

Я начинаю с гибких конституций не только потому, что они более привычны исследователям римской истории и англичанам, но и потому, что они предшествуют им по времени. Они действительно являются единственными конституциями, которыми обладал древний мир, ибо хотя при отсутствии знаменитого трактата Аристотеля «О политике» мы сравнительно мало знаем о большинстве конституций даже более известных греческих городов (за исключением Афин) и практически ничего ни о каких других, кроме Рима и Карфагена, существуют причины, которые будут приведены ниже, позволяющие нам с уверенностью предполагать, что все они принадлежали к гибкому типу. Однако в современном мире они стали редкостью. Если исключить страны с деспотическим правлением, такие как Россия, Турция и Черногория, в Европе их осталось всего три: Соединенного Королевства, Венгрии — древней и весьма интересной конституции, представляющей примечательные аналогии с английской — и Италии, чья конституция, хотя изначально и была изложена в одном документе, претерпела столь сильные изменения в результате законодательной деятельности, что теперь по праву относится к гибкому типу. Вне Европы все конституции, по-видимому, являются жесткими [61].

Но предварительно следует рассмотреть одно возражение. Можем ли мы вообще корректно говорить о конституции в государствах, которые, подобно Риму и Англии, не проводят формального и технического различия между законами разного рода? Поскольку в Риме существовал и в Англии существует лишь один законодательный орган, и все его статуты обладают равной силой, как отличить те из них, которые касаются общей структуры правления, от тех, которые воплощают мелкие детали управления? Великий закон о реформе 1832 г. н.э., например — и то же замечание относится к актам о парламентской реформе 1867 и 1884 гг., — явно был конституционным статутом. Но он содержал второстепенные положения, которые никто не мог назвать фундаментальными, и некоторые из которых вскоре были изменены другими статутами, которые едва ли можно охарактеризовать как конституционные. Есть много статутов, относительно которых, как и в случае Закона о муниципальной реформе 1834 г. (и я могу добавить, Законов о местном самоуправлении 1888 и 1894 гг.), было бы трудно сказать, являются ли они конституционными статутами или нет, и существуют такие статуты, которые не назвали бы конституционными (например, Шотландский закон об университетах 1852 г.), которые на самом деле изменили столь судьбоносный конституционный документ, как Акт об унии с Шотландией (5 Anne, c. 6, art. xxv).

Технически мы поэтому не можем провести различие между конституционными и иными законами. Строго говоря, не существовало римской конституции. Нет никакой британской конституции. Иными словами, не существует законов, которые можно было бы определенно выделить как фундаментальные законы, определяющие и распределяющие полномочия власти, порядок создания государственных органов, права и иммунитеты гражданина. То, что мы называем конституцией Римского государства, то, что мы ныне называем конституцией Соединенного Королевства, представляет собой массу прецедентов, хранимых в памяти людей или зафиксированных письменно, изречений юристов или государственяков, обычаев, традиций, пониманий и убеждений, касающихся методов правления, наряду с определенным количеством статутов, некоторые из которых содержат вопросы мелких деталей, другие относятся к частному праву точно так же, как и к публичному, почти все они предвосхищают прецеденты и обычаи и переплетены с ними, и все они покрыты паразитическим наростом судебных решений и политических привычек, без которых статуты были бы почти не применимы на практике или во всяком случае совершенно иначе работали бы в действительности. Самый искусный классификатор не смог бы составить выдерживающий критику список римских или британских статутов, воплощающих конституцию того или иного государства; и даже если бы такой список был подготовлен, классифицированные таким образом статуты не содержали бы некоторых кардинальных доктрин и правил. Такой список, например, британских статутов ничего не содержал бы о кабинете министров и очень немного — об отношениях Палаты общин с Палатой лордов. Не было бы прояснено и то, каковы контроль Палаты общин над внешними делами или обязанность Короны следовать совету своих министров либо возможное право Короны в определенных случаях переделывать этот совет. И тем не менее статуты составляют самую ясную и удобную для работы часть материалов, из которых слагается британская конституция. Те другие материалы, о которых шла речь, по самой своей природе расплывчаты и неопределенны, не поддаются классификации и во многих случаях не могут быть изложены в виде четких правил [62]. Определенная их часть уже устарела или находится на пути к этому. Другая часть является предметом споров между различными школами юристов или историков. То же самое было справедливо и в отношении Рима, ибо в Риме, судя по всему, ни один статут не определял полномочия консулов и их отношения к Сенату, равно как не устанавливал пределов квазизаконодательной власти столь великого магистрата, как претор. Полномочия Сената были настолько далеки от четкого установления, что во времена Цицерона предметом конституционных дебатов было то, имеют ли его декреты полную силу закона или нет [63]; и люди придерживались той или иной точки зрения в зависимости от своих политических склонностей, точно так же как в Англии люди одно время расходились во мнениях относительно права Палаты лордов рассматривать денежные законопроекты.