Другие серьезные возражения против судебного контроля можно изложить кратко. Функции суда, действующего в судебном порядке, позволяют полагаться в вопросах разумности только на один стандарт, а именно: приведет ли тариф или практика к конфискации собственности. Суды могут установить этот максимальный предел для сборов, но выше этой точки они бессильны вмешаться. Тарифы на будущее должны оцениваться с той же свободой, которую проявляли транспортные чиновники, издавшие их в первом случае. Исправление может быть применено только экспертным трибуналом, обладающим теми же знаниями, что и те, кто издал тариф или установил практику в самом начале. Конечно, возражение об отсутствии технических знаний у судей могло бы быть легко преодолено с помощью специализированного профессионального персонала. Но возражение о том, что судебный контроль, в отличие от административного регулирования, является обязательно прерывистым, а не устойчивым и постоянным, не так легко встретить. Как недавно было хорошо сказано о нашей федеральной политике в отношении трастов: «Управление посредством серии взрывов редко бывает эффективным». Между решениями слишком много и слишком долгие интервалы. И опять же, существует медлительность формальных судебных разбирательств и неизбежно консервативное отношение судей к вопросам, касающимся прав на собственность. Эти аргументы в конечном итоге были неопровержимыми. Было неизбежно, что контроль должен осуществляться путем четкого расширения полномочий Межштатной торговой комиссии как придатка исполнительной ветви власти.
Закон 1906 года уполномочил Комиссию по жалобе «определять и предписывать» справедливые и разумные максимальные тарифы, правила или практики, которые должны соблюдаться в дальнейшем, и приказывать приводить их в соответствие. Такие приказы, за исключением денежных выплат, должны были вступать в силу через тридцать дней и оставаться в силе в течение двух лет, если они не будут приостановлены, изменены или отменены судом компетентной юрисдикции. Кроме того, Комиссия могла распорядиться о распределении совместных тарифов, когда перевозчики не могут договориться о разделении; устанавливать сквозные маршруты; и фиксировать разумные сборы за услуги или инструменты, предоставляемые грузоотправителями. Это охватывает случай оплаты за заморозку рефрижераторных вагонов или за использование специального оборудования.
Таким образом, Комиссии были предоставлены довольно общие полномочия по установлению тарифов, ограниченные, однако, рассмотрением конкретных жалоб. Но перевозчики, будучи разбитыми в этом пункте, быстро отступили на вторую линию обороны. Их представители заняли позицию по непосредственно вытекающему из этого пункту о широком пересмотре приказов Комиссии федеральными судами. Было еще возможно практически свести на нет административный контроль, предоставив неопределенные пределы апелляционной юрисдикции этих судов. Могли ли они рассматривать только вопросы права или они были уполномочены пересматривать весь приказ Комиссии? В Сенате снова состоялись блестящие конституционные дебаты. Первая деталь касалась полномочий Конгресса ограничивать право нижестоящих федеральных судов приостанавливать приказы Комиссии путем судебного запрета. Любое ограничение этой власти, конечно, уменьшило бы вмешательство в мандаты Комиссии и значительно способствовало бы быстрому урегулированию транспортных споров. Если бы эти судебные запреты выдавались свободно, приостанавливая приказы Комиссии и тем самым оставляя старый тариф или практику в силе до окончательного судебного решения, перевозчики, конечно, имели бы все выгоды и ничего не теряли от их выдачи. Каждый приказ мог быть атакован не с серьезным ожиданием окончательного успеха, а просто ради получения выгоды от задержки. И если бы после этой задержки в формальном судебном разбирательстве был допущен максимально широкий объем пересмотра, судебное регулирование вместо административного все равно могло бы быть достигнуто.
Первым существенным пунктом в консервативной программе, таким образом, было обеспечение максимально всеобъемлющего права на пересмотр для всех обжалуемых дел. Но мог ли Конгресс законом ограничить или определить осуществление этой судебной власти в области права справедливости? Не было сомнений в его праве по Конституции создавать или упразднять федеральные суды, кроме Верховного суда. Но мог ли он ограничивать их судебные функции, юридические или справедливые, включая, прежде всего, право выдавать судебные запреты? Практически альтернатива заключалась либо в исключении всякого упоминания об этом предмете в измененном законе, оставляя объем полномочий судов определяться судебным толкованием закона; либо в попытке определить его конкретно, пункт за пунктом. Представители перевозчиков не согласились на первый вариант, опасаясь, что молчание по этому вопросу, как они утверждали, может поставить под угрозу конституционность закона. Не могли и прогрессивные реформаторы отказаться от определения этого вопроса под подозрением в недобросовестности. Ибо если, как они твердо утверждали, конституция в достаточной мере защищала права апеллянтов без дальнейших предписаний, простое подтверждение этих прав не могло принести вреда. Результатом стала оговорка, сформулированная так, чтобы практически удовлетворить консерваторов, будучи при этом якобы компромиссом. Окружным судам прямо предоставляется право по иску «запрещать, отменять, аннулировать или приостанавливать» приказы или требования Комиссии. Но эта власть ограничена условием, что должно быть дано пятидневное уведомление, чтобы позволить Комиссии подготовить свое дело для протеста. И слушание должно проводиться перед тремя федеральными судьями вместо одного. Эти детали предназначались для предотвращения выдачи запретительных приказов по легкомысленным или чисто обструктивным причинам.
Неудачной особенностью этого компромисса, достигнутого только после недель ожесточенных споров, была его полная неопределенность относительно оснований, на которых суды могли основывать свой пересмотр приказов Комиссии. Таким образом, он не дошел до предоставления более либеральных полномочий по пересмотру для железных дорог, чем те, которыми пользуются по конституции все другие категории лиц и собственности. В этой части железные дороги проиграли свое дело. Очевидно, что Конгресс намеревался создать действительно компетентный административный совет, в приказы которого суды могли вмешиваться только тогда, когда эти приказы были ultra vires или неконституционными. Суды по закону должны придавать такое же значение таким решениям, «если они регулярно приняты и должным образом вручены», как и акту Конгресса, с презумпцией всегда в пользу действительности. Судебного вмешательства можно было ожидать только тогда, когда у железных дорог было хорошее дело. Это, по крайней мере, было явным выигрышем. Был еще один, даже более важный. По старому закону бремя инициативы или доказательств по всем обжалуемым делам лежало на Комиссии. Теперь это могло быть изменено. Штрафы ранее не начинали действовать до тех пор, пока окончательное решение высшего суда, в который была подана апелляция, не подтверждало действительность приказа Комиссии. Перевозчики могли продолжать безнаказанно нарушать закон в течение всего периода затяжного судебного разбирательства. Но теперь штраф в 5000 долларов за каждый день нарушения приказа начинал действовать по истечении тридцати дней. Инициатива для получения облегчения от этого приказа теперь должна была исходить от перевозчика. Он, а не Комиссия, становился истцом перед судами. Более быстрого судебного разбирательства по спорным делам можно было гораздо увереннее ожидать при таких условиях. Но основания, юридические или экономические, на которых должно основываться такое определение разумности приказов Комиссии, были, к сожалению, как мы видели, оставлены открытыми для судебного толкования с течением времени.
Железные дороги одержали решительную победу в одной другой ожесточенно оспариваемой детали отношений Комиссии с судами. Новый закон по-прежнему оставлял старый тариф или практику, на которые была подана жалоба, в силе без штрафа на время пересмотра дела. Законопроект администрации не позволил бы выдавать запретительные приказы до тех пор, пока решение Комиссии не было бы признано неразумным при формальном пересмотре. Этот пункт, по-видимому, был решен Конгрессом на экономически неоправданных основаниях. Интервал времени между решением Комиссии и окончательным урегулированием дела мог быть значительным. При старых условиях перевозчики возлагали бремя спорных тарифов на общественность. Важность этого пункта может быть проиллюстрирована тем фактом, что во время затяжного судебного разбирательства по делу о терминальном сборе в Чикаго, окончательно урегулированном в 1909 году, сумма, вовлеченная только за этот период, составила 3 000 000 долларов. Было ли это справедливо? Настоящими спорщиками, в конце концов, были не правительство и железнодорожная компания. Комиссия якобы действовала беспристрастно в качестве судьи. В таком случае, если не будет доказано, что от изменения произойдет большая несправедливость, естественным условием, по-видимому, было бы следующее: в случаях спора решение судьи, а не более крупного участника, должно преобладать до окончательного урегулирования дела. Это представляется очевидным, естественным и справедливым выводом из предпосылок.
Но, утверждали железные дороги, предположим, что Комиссия прикажет снизить тариф, как в деле о максимальном грузовом тарифе; введет в действие более низкий тариф; а затем суды в конечном итоге решат, что первоначальный тариф вообще не следовало трогать. Железная дорога тем временем понесла бы соответствующую потерю дохода от всех перевозок, осуществленных по низкому тарифу. Это, безусловно, было бы трудностями и неоспоримо несправедливо. Но было бы это более несправедливо, чем то, что грузоотправитель несправедливо нес бы бремя в противоположном случае? Как обстояли дела тогда, общественность была вынуждена платить высокий тариф, даже если суды впоследствии решали, что он был необоснованным. Железная дорога как заинтересованная сторона пользовалась преимуществом сомнения и всегда возлагала бремя доказывания на общественность. Не было бы более созвучно справедливости, чтобы правительство, беспристрастный судья, временно возложило бремя на ту сторону, против утверждения которой существовало наибольшее разумное сомнение?
Единственным справедливым средством, по-видимому, было бы то, которое обеспечило бы окончательное возмещение за необоснованные тарифы, кем бы они ни были оплачены, в течение неопределенного периода судебного разбирательства. Одно из главных возражений железных дорог против предложенного изменения возникло в этом пункте. Крупные корпорации являются более ответственными сторонами в суде, чем большинство индивидуальных грузоотправителей. Предположим, из-за несправедливо низкого тарифа железная дорога понесла потерю дохода; могла бы она так же легко возместить ее исками о возмещении ущерба против множества грузоотправителей, крупных и мелких, как могли бы последние, в противоположном случае, взыскать обратно с железнодорожной компании? Этот веский аргумент подсказал компромиссную меру. Почему бы не позволить первоначальному железнодорожному тарифу оставаться в силе, как и раньше, до окончательного судебного решения; но потребовать от перевозчиков предоставить залог для быстрого погашения любых излишков сборов сверх тех, которые были окончательно санкционированы судами? Это оставило бы бизнес по установлению тарифов в руках железных дорог; и все же предоставило бы существенное средство правовой защиты для спорщика-грузоотправителя.
Железные дороги не согласились бы на такую компромиссную меру со всеми вытекающими из нее финансовыми бременями. К сожалению, даже эта схема прискорбно далека от справедливого решения. Весь вопрос в этом пункте вырисовывается крупнее. Снова входят интересы настоящего потребителя! В большинстве случаев грузовые тарифы в некоторой степени влияют на цену товаров. Имеет ли грузоотправитель, оплативший грузовой счет, впоследствии признанный необоснованно высоким, какое-либо право подать иск о возмещении суммы? Не переложил ли он, вместе со своими коллегами-торговцами, бремя на общественность? Данные показывают, что тарифы на перевозку скота в вагонах из Техаса в Южную Дакоту были увеличены в течение десяти лет после 1898 года с шестидесяти пяти долларов до ста долларов. Вероятно, часть этого увеличения в тридцать пять долларов была взята из прибыли скотоводов; но может ли быть сомнение, что часть его была добавлена к цене говядины? Нет, как ни крути, с какой точки зрения ни посмотри, вы возвращаетесь к тому же утверждению: что ущерб от необоснованного грузового тарифа, однажды оплаченного, невосполним. Конкретные грузоотправители могут взыскать то, что кажется убытками; но которые, вероятно, вовсе не были таковыми для них индивидуально. По стандартам абстрактной справедливости, реальное решение должно распределять временные бремена, связанные с задержками юридической процедуры, как можно более равномерно, насколько позволяют законы случая. Сводка 1905 года показала, что из 316 дел о грузовых тарифах, решенных Межштатной торговой комиссией, пятьдесят четыре процента — практически половина — решились в пользу истца. Поскольку эти жалобы были практически все поданы от имени грузоотправителей против железных дорог, это показывает, насколько сбалансированными были вопросы. Если бы приказы Комиссии вступали в силу немедленно, потери, связанные с ошибками, впоследствии исправленными судами, распределялись бы в примерно равных пропорциях. По закону, даже в редакции 1906 года, вся тяжесть ошибки падает на грузоотправителя и общественность; железная дорога всегда выходит сухой из воды. Беспристрастная комиссия должна быть наделена властью распределять эти обременительные бремена путем предписания временного тарифа. Вполне возможно, что ограничение власти справедливости федеральных судей по защите железных дорог в их конституционных правах могло быть отменено Верховным судом; но преимущество в противоположном случае стоило бы риска.
Единственным средством, оставшимся для общественности при обстоятельствах компромисса, изложенного выше, было всячески способствовать ходу судебной процедуры. Закон об экспедиции 1903 года сделал многое. Новые поправки пошли еще дальше, предусмотрев апелляцию непосредственно в Верховный суд с правом приоритета в его списке дел. Другие детали служили той же цели. Раньше Комиссии требовалось много времени для подготовки своих формальных приказов и своего prima facie дела для судов. Все доказательства должны были быть должным образом изложены. За исключением исков о возмещении ущерба, все это теперь было изменено. Комиссия в своих приказах должна только изложить свои выводы по существу, без задержек, труда и расходов, связанных с формальным повторным допросом свидетелей и подготовкой обширных записей доказательств. Это существенно ускорило урегулирование спорных дел. У этого есть еще одно преимущество. Комиссия была лишена одной из своих квазисудебных функций; всегда аномалия при нашей системе правления. А возложение обязанности формального преследования дел при апелляции на Генерального прокурора Соединенных Штатов было еще одним улучшением в том же направлении.
В вопросе личной дискриминации обескураживающая настойчивость незаконных практик, несмотря на положения закона Элкинса 1903 года, сделала необходимым специально расширить юрисдикцию Комиссии над частными вагонными линиями; и наделить ее властью над всеми сопутствующими услугами на терминалах. Требовалась отдельная публикация сборов за хранение, заморозку и других; и железные дороги несли ответственность за предоставление специального оборудования по запросу. Промышленные железные дороги, «отводные линии», стрелки и подъездные пути, так искусно используемые при дискриминации, были прямо включены под власть Комиссии. Пропуска для частных лиц, плодотворный источник фаворитизма и политической коррупции в прошлом, были запрещены еще более конкретно. Единственными исключениями были сотрудники и их семьи, бедные или несчастные, а также лица, занимающиеся религиозной или филантропической работой. В этой связи можно добавить, что закон 1910 года несколько изменил это правило, расширив значение «сотрудников», включив в него смотрителей молока и других товаров. Он также подробно рассматривал выдачу франков экспресс-, телеграфными и телефонными компаниями. Престарелые или вышедшие на пенсию сотрудники и тела лиц, погибших при исполнении служебных обязанностей, также могли перевозиться бесплатно. Такие детали значимы как иллюстрация чрезвычайной тонкости определения, требуемой драконовским характером запретов.
Важное изменение было также внесено законом 1906 года в части восстановления наказания в виде тюремного заключения, а также штрафа за отступление от опубликованного тарифа. Его удаление из первоначального закона 1887 года в интересах эффективного обеспечения исполнения было признано ошибкой. С полным подтверждением судами власти принуждать к представлению доказательств, строптивые свидетели теперь находились под контролем. Была надежда, что энергичное преследование с добавлением этого уголовного наказания может положить конец злоупотреблению.
Совершенно новая особенность была добавлена к закону так называемой «товарной оговоркой». Она стремилась полностью отделить транспортировку от всех других видов бизнеса. Опыт лет показал, что корпорации, особенно в угольных бассейнах, объединяя услуги перевозчика и грузоотправителя, могут наиболее эффективно подавлять конкуренцию независимых производителей. Вопиющая дискриминация могла быть скрыта с помощью искусно составленных систем межкорпоративных счетов. А отказ в равных средствах, таких как вагоны или подъездные пути, мог привести к вытеснению конкурентов из бизнеса. Пока закон Хепберна находился на рассмотрении Конгресса, несколько событий привлекли внимание к существованию таких злоупотреблений. Межштатная торговая комиссия в апреле, действуя согласно резолюции Тиллмана-Гиллеспи, раскрыла вопиющие нарушения закона в системе Пенсильвании. Столь же важным было решение, вынесенное в феврале Верховным судом по делу Чесапикской и Огайской железной дороги. Оно касалось дискриминационных тарифов на мягкий уголь для дороги Нью-Хейвен, предоставляемых путем манипулирования распределением пропорциональных долей между различными заинтересованными компаниями. Широкая общественность также была сильно обеспокоена ростом монополии в антрацитовых бассейнах и сопутствующим ростом цен на уголь. Независимые производители в регионах мягкого угля в то же время были возмущены тяжкой дискриминацией, практикуемой против них, особенно в Западной Вирджинии. Сенатор Элкинс из этого штата — обычно сильный сторонник железных дорог — внес поправку под давлением своих избирателей. Она была тепло поддержана самыми радикальными представителями администрации. Ибо сразу стало очевидно, что вывод железных дорог из всех таких коррелирующих видов бизнеса был не только правильным сам по себе, но также значительно способствовал бы обеспечению исполнения многих других положений закона. Тем не менее, радикальный характер предложения, возможно, едва ли был оценен. Некоторые железные дороги, такие как Lackawanna, зависели почти на три четверти своего тоннажа от перевозок антрацитового угля; большая часть его — из их собственных шахт. Чесапикская и Огайская в восточных бассейнах и 'Frisco на Среднем Западе полагались на мягкий уголь более чем на половину своего тоннажа. Множество других перевозчиков были заинтересованы в меньшей степени. Заставить их всех отказаться от своей угольной собственности было действительно серьезным делом.