(б) Поскольку законы могут быть созданы только для совершенных обществ, обычаи не имеют силы закона, если они не практикуются совершенным обществом или большинством его членов, которые являются представительными. Следовательно, обычай, соблюдаемый семьей или меньшинством избирателей в органе, который имеет свою собственную юриспруденцию, не имеет статуса закона;
(в) Поскольку законы должны исходить от компетентной власти, обычаи не создают и не отменяют закон, если они не имеют одобрения правящей власти. В обществе, где законодательная функция принадлежит народу (например, в древней демократии Афин), тот факт, что они следуют обычаю с целью принятия его в качестве закона или использования его против существующего закона, является достаточным одобрением. Но если верховная власть не принадлежит множеству, их обычаи не получают силы законодательных актов, если не одобрены установленной властью;
(г) Поскольку закон должен быть провозглашен, обычай, чтобы иметь силу закона, должен практиковаться публичными актами, посредством которых он становится известным народу в целом.
394. Обычаи, которые имеют другие необходимые условия, начинают быть обязательными или отменяющими, как только получено одобрение компетентной власти. (а) Если одобрение дано прямо, обычай имеет силу закона немедленно; (б) если оно дано молчаливо, поскольку законодатель, зная обычай и не будучи ничем ограничен, не выражает неодобрения, обычай имеет силу закона, как только молчаливое согласие признается учеными и благоразумными; (в) если оно дано самим законом, который прямо принимает разумные обычаи, обычай имеет силу закона, когда он длится десять лет или другой срок, предписанный законом.
395. Если вышестоящий начальник не одобряет обычай или хранит дипломатическое молчание из страха перед большими бедами, его согласие считается не полученным, и такой обычай не может считаться имеющим законную силу.
396. Существуют и другие условия, необходимые для того, чтобы обычай мог приобрести силу закона. (а) Поскольку закон — это предписание, сознательно установленное волей законодателя, обычай не является законом, если ему следуют из ошибочного убеждения, что он уже является законом, или если нет ничего, что указывало бы на волю сделать его обязательным. Признаками намерения возвести обычай в достоинство закона являются наказание нарушителей обычая, соблюдение обычая даже ценой больших неудобств, мнение добропорядочных людей о том, что ему следует следовать, и т. д. (b) Поскольку закон может предписывать только то, что разумно и служит общему благу, практика, противоречащая естественному или божественному закону, или прямо осуждаемая писаным законом как злоупотребление, или наносящая ущерб благополучию общества, не может стать неписаным законом через обычай.
397. Существуют особые условия, при которых обычай может отменить существующий закон. (а) Писаный закон не отменяется, если законодатель не желает лишить его обязательной силы, и поэтому десуэтуда (выход из употребления) или обычай, противоречащий закону, не отменяют закон, если они не выражают намерения не быть связанными тем, что предписывает закон. Это происходит, если весь народ считает определенный закон «мертвой буквой» или чувствует, что обстоятельства или общее благо требуют противоположного тому, что требует закон, и не испытывает угрызений совести, действуя единообразно в соответствии с этим убеждением.
(b) Писаный закон не отменяется, если он неизменяем или если изменение нанесло бы ущерб общим интересам; следовательно, обычай не может отменить закон, если только этот закон не является таким, который может быть отменен человеческими действиями и который не является существенным для общественного блага. Поэтому обычаи, противоречащие заповедям или закону Христа, обычаи, прямо осуждаемые в каноническом праве как развращающие, обычаи, поощряющие беззаконие или создающие поводы для греха, никогда не могут отменить закон, независимо от того, как долго или сколькими людьми они практикуются.
398. Те, кто начинает обычай, противоречащий закону, иногда находятся в доброй вере и поэтому не виновны в непослушании. (а) Возможно, они не знают закона, но имеют интерпретативную волю не быть связанными им; (b) возможно, они знают закон, но искренне полагают, что в силу сложившихся условий он перестал действовать сам по себе.
399. Даже если обычай был начат в недоброй вере, он может продолжаться в доброй вере и, таким образом, стать не нарушением, а отменой закона. Изменившиеся условия могут сделать закон бесполезным или вредным; или сам факт того, что он больше не соблюдается, может сделать его слишком трудным для исполнения.
400. В наши дни обычаи не так часто приобретают силу закона. Более того, настолько трудно определить, обладает ли какой-либо обычай всеми качествами, необходимыми для установления, изменения или отмены закона, что судить об этом может только эксперт.
401. Диспенсация. — Человеческий закон не обладает неизменностью божественного закона. Следовательно, он может быть не только изменен, но и отменен в частном порядке (диспенсирован). Диспенсация — это смягчение позитивного закона, сделанное для конкретного случая тем, кто обладает компетентной властью.
(а) Это смягчение закона — то есть снятие обязательства закона. Таким образом, она отличается от разрешения, которое является исполнением того, что условно дозволено законом.
(b) Диспенсация делается для конкретного случая — то есть она предоставляется, когда положения закона, хотя и полезные для общества в целом, не подходят для конкретного лица или случая. Таким образом, она отличается, во-первых, от отмены (abrogatio) и частичной отмены (derogatio), которые снимают обязательство всего закона или его части для всего общества; и, во-вторых, от привилегии, которая предоставляется на постоянной основе как частный закон.
(c) Диспенсация дается компетентной властью — то есть законодателем или другими лицами, обладающими законной властью. Таким образом, она отличается от эпикейи и частного толкования, которые осуществляются теми, кто не имеет власти давать диспенсацию.
(d) Диспенсация — это смягчение позитивного закона, ибо, поскольку естественный закон неизменен (см. 305), никакая диспенсация не может быть дана в отношении его требований. Таким образом, диспенсация отличается от официальной декларации или толкования естественного или божественного закона (см. 315).
402. Те, кто имеет право давать диспенсацию от закона, — это законодатель и другие должным образом уполномоченные лица. (а) Сам законодатель может давать диспенсацию следующим образом: в своих собственных законах, поскольку он мог их создать; в законах своих предшественников, поскольку его власть равна их власти; в законах своих подчиненных, поскольку они являются его подчиненными. (b) Другие могут давать диспенсацию, если они получили от закона, от своего начальника или от обычая необходимые полномочия для этого.
403. Те, кто может получить диспенсацию от закона. — (а) Поскольку диспенсация является актом юрисдикции, диспенсацию могут получить только те, кто в некотором роде подчинен тому, кто ее дает. Однако, поскольку юрисдикция, используемая при диспенсации, не налагает обязательств, а дарует милость, считается, что тот, кто имеет право давать диспенсацию другим, может также диспенсировать самого себя, если его власть не ограничена. (b) Поскольку диспенсация является актом власти, она может быть осуществлена даже в пользу того, кто отсутствует, не знает о диспенсации или не желает ее принимать. Но, поскольку, как правило, милости не следует навязывать, действительность диспенсации обычно зависит от согласия того, кому она дается.
404. Власть давать диспенсацию имеет своей целью общее благо, и поэтому она должна осуществляться: (а) добросовестно, то есть не по соображениям личной выгоды или дружбы; (b) благоразумно, то есть со знанием дела и с суждением о том, что существуют достаточные основания для диспенсации.
405. Для того чтобы причина для диспенсации была достаточной, не требуется, чтобы она была настолько серьезной, чтобы составлять физическую или моральную невозможность соблюдения закона, поскольку обязательство закона прекращается перед лицом невозможности (см. 317, 487) без необходимости в диспенсации. Следовательно, для диспенсации достаточно менее веских причин.
406. Диспенсация должна быть предоставлена всякий раз, когда этого требует сам закон или справедливость. Обычно приводятся следующие случаи: (а) когда существует причина, требующая, согласно закону, предоставления диспенсации; (b) когда общее благо или духовное благо отдельного лица, или его защита от значительного зла требуют предоставления диспенсации.
407. Диспенсация может быть как предоставлена, так и отклонена, когда случай этого не требует, а вышестоящий начальник после тщательного расследования не уверен, является ли причина достаточной или недостаточной; в противном случае на вышестоящего начальника легла бы большая ответственность, чем та, которую закон может налагать, а именно: достижение уверенности там, где ее трудно получить.
408. Тот, кто дает диспенсацию без достаточного основания, виновен в грехе фаворитизма и несет ответственность за недовольство и раздоры, которые возникают в результате. Он виновен в тяжком грехе в следующих случаях: (а) если причинен серьезный скандал или иное неудобство, даже если дающий диспенсацию — сам законодатель; (b) если закон обязывает под страхом тяжкого греха, а диспенсация дается не законодателем, а нижестоящим лицом, которое узурпирует право давать диспенсацию.
409. Субъект диспенсации виновен в грехе: (а) если он просит о диспенсации, зная наверняка, что для нее нет достаточных оснований; (b) если, получив отказ в диспенсации, даже несправедливо, он действует вопреки закону; или если он сознательно пользуется недействительной или просроченной диспенсацией.
410. Достаточные причины для диспенсации можно разделить на два класса: (а) частное благополучие (например, трудность закона для просителя, значительная выгода, которую он получит благодаря диспенсации, и т. д.); (b) общественное благополучие (например, выгоды, которые обеспечиваются для общества, или зло, которое предотвращается благодаря диспенсации).
411. Эпикейя. — Поскольку человеческие законы регулируют частные и случайные случаи в соответствии с тем, что обычно происходит, и поскольку они поэтому должны быть выражены в общих терминах, будут возникать исключительные случаи, которые подпадают под закон, если мы рассматриваем только общую формулировку его текста, но которые не подпадают под закон, если мы рассматриваем цель законодателя, который никогда не предвидел исключительных случаев и принял бы иные меры, если бы предвидел их. В таких исключительных случаях буквоедство настаивает на слепом подчинении букве закона, но высшая справедливость эпикейи, или беспристрастности, призывает к подчинению самому законодателю, поскольку он стремится к общему благу и справедливому отношению к правам каждого человека.
412. Таким образом, эпикейю можно определить как смягчение слов закона там, где в чрезвычайном случае, в силу их общности, они не отражают волю законодателя; это смягчение должно быть сделано таким образом, как сделал бы его сам законодатель, если бы подумал об этом случае, или сделал бы сейчас, если бы с ним посоветовались. Следовательно, эпикейя отличается от различных причин, которые снимают обязательство закона, ибо она предполагает отсутствие обязательства с самого начала и не охваченность случая законом.
Таким образом: (а) это не отмена, не десуэтуда, не ограничительное толкование и не диспенсация; (b) это не прекращение действия из-за невозможности; (c) это не предполагаемое разрешение или самодиспенсация.
413. В своем использовании эпикейя одновременно законна и опасна.
(а) Она законна, ибо защищает общее благо, суждение совести, права личности от подчинения письменному документу и от угнетения злоупотреблением властью;
(b) она опасна, ибо опирается на суждение индивида, который склонен решать в свою пользу в ущерб общему благу, а также самому себе.
414. Эпикейя по своей природе налагает определенные ограничения на свое использование.
(а) Она основана на том факте, что определенный случай не охвачен законом, потому что законодатель его не предвидел.
Следовательно, эпикейя не применима к божественному закону; ибо Божественный Законодатель предвидел все случаи, которые могли возникнуть, и поэтому исключил все исключения (см. 315). Это ясно в отношении Десяти заповедей и других предписаний естественного закона, поскольку они имеют дело с тем, что является внутренне добрым или злым, и неизменны (см. 307). Но это относится и к предписаниям позитивного закона Божьего, и очевидные случаи эпикейи, такие как поедание хлебов предложения Давидом (I Царств, xxi. 6), могут быть объяснены прекращением действия закона или божественной диспенсацией. Примеры: Нельзя оправдывать некоторые современные формы обмана тем, что о них не думали, когда давался Декалог. Нельзя опускать крещение на том основании, что Сам Христос освободил бы от него, если бы предвидел обстоятельства.
(b) Эпикейя основана на принципе, что слова закона должны быть подчинены общему благу и справедливости. Следовательно, она не применима к тем законам, универсальное соблюдение которых требуется общим благом, — то есть к раздражающим (irritant) законам. Любые трудности, испытываемые индивидом из-за действия таких законов, невелики по сравнению с ущербом, который был бы нанесен общественному благополучию, если бы существовали какие-либо случаи, не охваченные такими законами; ибо раздражающие законы являются нормами для суждения о действительности контрактов и других актов, и общественная безопасность требует, чтобы они были единообразными и определенными. Пример: Нельзя заключать брак при наличии препятствующего препятствия на том основании, что Церковь не хотела бы, чтобы препятствия обязывали при серьезных неудобствах, существующих в чьем-либо случае.
415. Опасности эпикейи также налагают ограничения на ее использование.
(а) Существует опасность, что человек может ошибаться, полагая, что законодатель не хотел включать случай в свой закон. Если это не достоверно, следует расследовать это в меру своих способностей и, если возможно, прибегнуть к законодателю или его представителю за разъяснением или диспенсацией. Никогда не законно использовать эпикейю без разумной уверенности в том, что законодатель не хотел бы, чтобы закон применялся здесь и сейчас.
(b) Существует опасность, что человек может быть в недоброй вере, решая, что общее благо или справедливость требуют использования эпикейи; мотивом в действительности может быть личный интерес или уход от обязательств. Следовательно, человек не должен использовать эпикейю, кроме как в случае необходимости, когда он предоставлен самому себе и должен решать сам; и даже тогда он должен быть уверен, что действует искренне и бескорыстно.
416. Случаи, в которых использование эпикейи законно, следующие:
(а) Эпикейя в широком смысле — то есть доброжелательное толкование, сделанное частным лицом, что конкретный случай не охвачен намерением законодателя, потому что последний не имел власти включить его, — может использоваться во всех случаях, в которых противоположное толкование поставило бы закон в противоречие с общим благополучием или нанесло бы несправедливость отдельным лицам. Пример: Закон о том, что одолженные товары должны быть возвращены их владельцам, уступает место эпикейе, если речь идет о передаче оружия в руки того, кто использовал бы его против общественной безопасности или для совершения убийства;
(b) Эпикейя в строгом смысле — то есть суждение о том, что конкретный случай не включен в намерение законодателя, потому что последний не имел желания включать его, — может использоваться во всех тех случаях, в которых противоположное толкование предполагало бы в законодателе суровость, которая маловероятна. «Строгость закона может быть крайней несправедливостью» (Цицерон, De Officiis, I, 10). Пример: У Тита есть возможность заработать значительную сумму денег в воскресенье утром, но он не может воспользоваться этой возможностью, не пропустив в этот день мессу. Гай в постный день чувствует себя хорошо, но устал и испытает немалые неудобства, если будет поститься. И Тит, и Гай могут использовать эпикейю, ибо Церковь не хочет быть недоброй, и, вообще говоря, не хочет, чтобы ее законы обязывали строго и в каждом случае.
417. Хотя весь человеческий закон подлежит эпикейе, практика гражданского права не всегда допускает ее. (а) Действие на индивидуальную ответственность делает человека виновным в техническом нарушении. Пример: Бальбус, опасаясь, что его дом могут ограбить или на него самого нападут, одалживает револьвер и упражняется в стрельбе. У него не было времени получить необходимое разрешение, но он утверждал, что необходимость не знает закона. Но если его арестуют, суд может признать его виновным в нарушении закона. (b) Однако действие в суде справедливости (court of equity) даст облегчение в случаях, не предусмотренных законом. Пример: Можно получить судебный приказ, запрещающий соседу причинять вред, когда сам закон дает только право на возмещение ущерба за причиненный вред.
Статья 5: Церковное право
418. Церковь, будучи совершенным и независимым обществом, имеет право издавать законы для своих членов с целью содействия общему духовному благополучию. Эти законы не являются посягательством на свободу Евангелия, ибо Сам Христос наделил Церковь законодательными и другими правительственными полномочиями, подходящими для ее миссии. Хартия законодательной власти Церкви содержится в словах Христа Петру: «Я говорю тебе: ты — Петр, и на сем камне Я создам Церковь Мою, и врата ада не одолеют ее. И дам тебе ключи Царства Небесного: и что свяжешь на земле, то будет связано на небесах, и что разрешишь на земле, то будет разрешено на небесах» (Мф. xvi. 18, 19; см. также Мф. xviii. 17; Лк. x. 16).
419. Характер законов, изданных Церковью, следующий:
(а) их цель — направлять и помогать индивиду, чтобы он мог легче и совершеннее исполнять законы Христа, а также защищать и содействовать благополучию Церкви в целом;