195. «В конце концов, — можно сказать, — это надуманный способ объяснения признания смягчающих обстоятельств как модифицирующих наказание за преступление. Почему так упорно избегать более простого объяснения, что смягчающие обстоятельства принимаются во внимание, потому что считается, что они модифицируют моральную вину преступления? Не является ли их признание практическим доказательством того, что наказание за преступление со стороны государства представляет собой моральное неодобрение сообщества? Не показывает ли это, что, как бы несовершенно мера наказания, назначенная за преступление, на самом деле ни соответствовала его моральной порочности, общепринято чувствуется, что она должна это делать?»
196. Ответ таков: существуют две причины для утверждения, что государство ни может, ни должно пытаться приспособить меру наказания, которое оно назначает за преступление, к степени моральной порочности, которую подразумевает преступление. (1) То, что степень моральной порочности, подразумеваемая в любом преступлении, не поддается установлению. Она зависит от мотива преступления и от него как части общего характера деятеля; от отношения, в котором привычный склад его характера находится к характеру, привычно настроенному на стремление к добру. Никто не может установить это в отношении самого себя. Он может знать, что он всегда далек от того, чем должен быть; что одно его конкретное действие представляет в целом, с большой примесью низших мотивов, лучшую тенденцию; другое, с некоторой примесью лучших мотивов, худшую. Но любой вопрос относительно степени морального добра или зла в любом его собственном действии или действии его самого близкого друга совершенно неразрешим. Тем более судья или присяжные не могут ответить на такой вопрос в отношении неизвестного преступника. Мы можем быть уверены, конечно, что любое обычное преступление — нет, возможно, даже преступление «бескорыстного бунтаря» — подразумевает действие некоторого мотива, который является морально плохим, ибо хотя не обязательно худшие люди вступают в конфликт с установленными правами, это, вероятно, никогда не могут быть лучшие; но степень порочности, подразумеваемая в таком конфликте в любом конкретном случае, совершенно вне нашего понимания, и именно эту степень необходимо установить, если мера наказания, которое назначает государство, должна быть соразмерна моральной порочности, подразумеваемой в преступлении. (2) Представление о том, что государство должно, если бы могло, приспособить меру наказания, которое оно назначает за преступление, к моральной порочности преступления, покоится на ложном взгляде на отношение государства к морали. Оно подразумевает, что дело государства — наказывать порочность как таковую. Но у него нет такого дела. Оно не может взять на себя обязательство наказывать порочность как таковую, не искажая бескорыстности усилия избежать порочности и, таким образом, не сдерживая рост истинной доброты сердца в попытке поощрять доброту, которая является лишь поверхностной. Это, однако, не следует понимать как означающее, что наказание за преступление не служит никакой моральной цели. Оно действительно служит такой цели и имеет свою ценность в этом, но только в том смысле, что защита прав и связывание ужаса с их нарушением является условием, предшествующим любому общему прогрессу в моральном благополучии.
197. Наказание за преступление, следовательно, ни является, ни может, ни должно быть приспособлено к степени моральной порочности, собственно так называемой, которая подразумевается в преступлении. Но из этого не следует, что оно не представляет собой неодобрение, которое сообщество испытывает к преступлению. В целом, делая скидку на тот факт, что закон и судебный обычай меняются медленнее, чем народное чувство, оно действительно представляет такое неодобрение. И неодобрение может подобающе называться моральным, поскольку это просто означает, что это неодобрение, относящееся к добровольному действию. Но это неодобрение, основанное на чувстве того, что необходимо для защиты прав, а не на суждении о добре и зле того рода, который мы называем совестью, когда он применяется к нашим собственным действиям, и который основан на идеале моральной доброты, с которым мы сравниваем наше внутреннее поведение («внутреннее» как представляющее мотивы и характер). Оно основано по существу на внешнем аспекте поведения человека, на взгляде на него как на связанное с безопасностью и свободой в действии и приобретении других членов общества. Это правда, что это различие между внешним и внутренним аспектами поведения не присутствует в народном сознании. Оно не было признано теми, кто был агентами в установлении существующего закона о преступлениях в цивилизованных народах. По мере того как государство стало контролировать индивида или семью в мщении за обиды и заменять свои наказания частной местью, стали приниматься правила наказания, выражающие общее неодобрение, без какого-либо ясного осознания того, что было основанием неодобрения. Но на самом деле именно тем, что было только что описано как внешние последствия поведения, обычно возбуждалось общее неодобрение его. Его моральность в более строгом или внутреннем смысле не была предметом общего социального рассмотрения. Таким образом, в основном именно на основании его вмешательства в общую безопасность и свободу в действии и приобретении, и пропорционально опасению, возбуждаемому им в этом отношении, поведение наказывалось государством. Таким образом, фактическая практика уголовного права в целом соответствовала его истинному принципу. Насколько от этого принципа отступали, это происходило не потому, что моральная порочность поведения, в истинном или внутреннем смысле, принималась во внимание при его трактовке как преступления, ибо это вообще не рассматривалось, а потому, что вмешивались «религиозные» соображения. Поведение, которое не требовало наказания со стороны государства как вмешательство в какие-либо истинные права (права, которые должны быть правами), наказывалось как «нерелигиозное». Это, однако, не означало, что оно наказывалось на основании моральной порочности, собственно так называемой. Это означало, что его последствий опасались либо как способных ослабить веру в некоторый божественный авторитет, на котором, как предполагалось, покоится установленная система прав, либо как способных принести зло сообществу через провоцирование гнева некоторой невидимой силы.
198. Это описание соображений, которые регулировали наказание за преступления, объясняет суровость, с которой в некоторых случаях наказывается «преступная небрежность», и эта суровость оправдана описанием истинного принципа уголовного права, принципа, а именно, что преступление должно наказываться в соответствии с важностью права, которое оно нарушает, и со степенью ужаса, который в хорошо организованном обществе необходимо связывать с преступлением ради защиты права. Нельзя утверждать, что неосторожность машиниста, который пропускает сигнал и вызывает фатальный несчастный случай, подразумевает большую моральную порочность, чем та, которая подразумевается в такой небрежности, в которой все мы постоянно виновны. Рассматриваемое в отношении состояния ума деятеля, оно находится на одном уровне с множеством действий и упущений, которые вообще не наказываются. Тем не менее машинист был бы признан виновным в непредумышленном убийстве и приговорен к каторжным работам. Оправдание следует искать не в различиях между различными видами небрежности со стороны разных деятелей, а в воздействии небрежности в разных случаях на права других. В предполагаемом случае самое важное из всех прав, право на жизнь, со стороны железнодорожных пассажиров зависит для своего поддержания от бдительности водителей. Любой предотвратимый провал в такой бдительности требует, чтобы с ним был связан достаточный ужас в сознании других машинистов, чтобы предотвратить повторение подобного провала в бдительности. Такое наказание справедливо, как бы в целом добродетелен ни был жертва его, потому что оно необходимо для защиты прав, защита которых необходима для социального благополучия; и жертва его, пропорционально своему чувству справедливости, которое означает его привычку практически признавать истинные права, признает его справедливым.
199. На этом принципе должны рассматриваться преступления, совершенные в состоянии опьянения. Мало того, что всякая порочность мотива особенно неприменима к ним, поскольку мотивы, движущие пьяным человеком, часто кажутся имеющими мало связи с его привычным характером; не всегда бывает так, что преступление, совершенное в состоянии опьянения, даже является преднамеренным. Когда человек в пьяной ярости убивает другого, он, несомненно, намеревается убить его, или, во всяком случае, причинить ему «тяжкие телесные повреждения», и, возможно, связывание большого карательного ужаса с таким правонарушением может иметь тенденцию удерживать людей от совершения его даже в пьяном виде; но когда пьяная мать ложится на своего ребенка и душит его, вред является не преднамеренным, а случайным. Опьянение, однако, не является случайным, а предотвратимым влиянием адекватных мотивов. Поэтому уместно рассматривать такое нарушение права, хотя и совершенное по неведению, как преступление, и связывать с ним ужас в народном воображении ради защиты прав, делая людей более осторожными в отношении напивания, в отношении допущения или поощрения пьянства и в отношении присмотра за пьяными людьми. Неразумно, однако, делать это и в то же время связывать так мало ужаса, как на практике мы делаем, с поощрением опасного пьянства. Случай преступления, совершенного пьяницей, явно отличим от случая преступления, совершенного сумасшедшим, ибо связывание карательного ужаса с последним не имело бы тенденции ни предотвратить совершение преступления сумасшедшим, ни людей от становления сумасшедшими.
200. Принцип, изложенный выше, как тот, в соответствии с которым наказание со стороны государства должно назначаться и регулироваться, также оправдывает различие между преступлениями и гражданскими правонарушениями, т.е. между нарушениями права, за которые государство назначает наказание без возмещения пострадавшему лицу, и теми, за которые оно обеспечивает или стремится обеспечить возмещение пострадавшему лицу без наказания лица, причинившего вред. Мы здесь не занимаемся историей этого различия (см. Мэн, «Древнее право», гл. X, и У. Э. Херн, «Арийское домашнее хозяйство», гл. XIX), ни вопросом о том, не должны ли многие нарушения права, ныне среди нас рассматриваемые как гражданские правонарушения, рассматриваться как преступления, а оправданием, которое существует для рассмотрения определенных видов нарушения права как случаев, в которых государство должно вмешиваться, чтобы обеспечить возмещение пострадавшему лицу, но не путем назначения наказания причинителю вреда, пока он умышленно не сопротивляется приказу о возмещении. Принцип различия, как он обычно излагается, а именно, что гражданские правонарушения «являются нарушениями прав, когда рассматриваются в отношении ущерба, понесенного индивидом», в то время как преступления являются «нарушениями прав, когда рассматриваются в отношении их злой тенденции в отношении сообщества в целом» (Стивен, Книга V, гл. I), вводит в заблуждение; ибо если бы благополучие сообщества не страдало от вреда, причиненного индивиду, этот вред вообще не был бы нарушением права в истинном смысле, и у сообщества не было бы никаких оснований настаивать на том, чтобы вред был возмещен, и определять способ, которым он должен быть возмещен. Нарушение права не может, по правде говоря, рассматриваться только в отношении ущерба, понесенного индивидом, ибо, рассматриваемое таким образом, оно не было бы нарушением права. Можно сказать, что государство заинтересовано только в обеспечении возмещения за гражданские правонарушения, потому что, если бы оно оставило индивиду возможность обеспечить возмещение своим собственным способом, не было бы общественного мира. Но есть другие и более легкие способы предотвращения борьбы, чем обеспечение возмещения за неправоту. Мы предотвращаем борьбу наших собак не путем возмещения вреда, который они причиняют друг другу (от неправоты, как и от прав, они в собственном смысле неспособны), а путем избиения их или привязывания. Сообщество не поддерживало бы мир путем обеспечения возмещения за вред или ущерб, понесенный индивидами, если бы оно не считало себя заинтересованным в безопасности индивидов от вреда и ущерба, если бы оно не считало вред, причиненный индивидам, причиненным самому себе. Истинное оправдание для рассмотрения некоторых нарушений права как случаев только для возмещения, других как случаев для наказания, заключается в том, что ради общей защиты прав с некоторыми необходимо связывать определенный ужас, а с другими — нет.
201. Каково же тогда общее основание различия между теми, с которыми ужас нужно связывать, и теми, с которыми его связывать не нужно? Ясно, что бессмысленно связывать ужас с нарушениями права в случае, когда нарушитель не знает, что он нарушает право, и не несет ответственности за то, что не знает этого. Никакое связывание ужаса с таким нарушением права не может предотвратить людей от подобных нарушений при схожих условиях. В любом случае, следовательно, в котором, для начала, открыт спор о том, было ли вообще совершено нарушение права, например, когда стоит вопрос о том, был ли контракт действительно нарушен, из-за некоторого сомнения относительно толкования контракта или его применения к конкретному набору обстоятельств, или принадлежит ли товар, которым кто-то владеет, другому, — в таком случае, хотя судья окончательно решает, что имело место нарушение права, нет оснований рассматривать его как преступление или наказывать его. Если в ходе судебного расследования выясняется, что имело место мошенничество со стороны одной или другой из сторон судебного процесса, уголовное преследование, имеющее своей целью наказание, а не возмещение, должно должным образом последовать за гражданским иском, если только последствия гражданского иска не являются попутно такими, что составляют достаточное наказание для мошеннической стороны. Далее, бессмысленно связывать ужас с нарушением обязательства, которое лицо, совершающее его, знает как нарушение, но обязательства, которое у него нет средств выполнить, например, неуплата признанного долга человеком, который не по своей вине не имеет средств его оплатить. Только в случаях одного или другого из вышеуказанных видов — случаях, в которых нарушение права, предполагая, что оно было совершено, по-видимому, возникло либо из-за неспособности предотвратить его, либо из-за незнания существования права, — можно утверждать как абсолютное правило, что дело государства не вмешиваться карательно, а только путем восстановления, насколько возможно, нарушенного права.
202. Но существует много случаев нарушения права, которые нельзя ни определенно свести к одному из вышеуказанных видов, ни отличить от них какой-либо широкой демаркацией; случаев, в которых нарушитель права не знал о нем, потому что не заботился узнать, или в которых его неспособность выполнить его является результатом небрежности или расточительности. Должны ли они рассматриваться карательно или нет, будет зависеть отчасти от серьезности неправоты, совершенной из-за избегаемого неведения или небрежности, отчасти от достаточности сдерживающего эффекта, попутно вовлеченного в гражданское средство правовой защиты. В случае, например, неспособности оплатить долг из-за расточительности или безрассудства, может быть ненужным и нецелесообразным рассматривать нарушение права карательно, учитывая, что оно косвенно наказывается бедностью и потерей репутации, сопутствующими банкротству, и кредиторы не должны ожидать, что государство защитит их от последствий кредитования под плохое обеспечение. Небрежность доверительного управляющего, опять же, может быть косвенно наказана тем, что он обязан возместить имущество, потерянное из-за его небрежности, в полном объеме своих средств. Это может послужить достаточно сдерживающим примером без того, чтобы против небрежности возбуждалось уголовное преследование. Далее, ущерб, причиненный собственности по небрежности, в Англии рассматривается граждански, а не уголовно; и можно утверждать, что в этом случае ответственность по гражданскому иску является достаточным сдерживающим фактором. С другой стороны, небрежность, которая как небрежность не является действительно отличимой от вышеуказанной, справедливо рассматривается уголовно, когда ее последствия более серьезны; например, небрежность железнодорожного служащего, чья небрежность приводит к фатальному несчастному случаю, небрежность директора банка, который позволяет опубликовать вводящее в заблуждение заявление о счетах, возможно, мошеннически в глазах закона, но на деле небрежно. Как вопрос принципа, несомненно, если преднамеренное нарушение права собственности рассматривается как карательное в равной степени с нарушением права на жизнь, небрежное нарушение должно рассматриваться как карательное в одном случае так же, как и в другом. Но поскольку последствия иска о возмещении ущерба могут быть фактически, хотя и не явно, карательными для лица, против которого ведется процесс, может быть удобно оставить те небрежности, которые не затрагивают, как небрежность железнодорожного служащего, самые важные права, или не затрагивают права в очень большом масштабе, как это делает небрежность директора банка, для рассмотрения гражданским процессом.
203. Фактическое различие между преступлениями и гражданскими правонарушениями в английском праве, несомненно, в значительной степени случайно. Как указывают историки права, гражданский процесс, имеющий своей целью компенсацию, а не наказание, является формой, которую первоначально принимает вмешательство сообщества для поддержания прав. Сообщество, сдерживая частную месть, помогает пострадавшему лицу в возмещении и регулирует способ, которым возмещение должно быть получено. Эта процедура, несомненно, подразумевает убеждение, что сообщество заинтересовано в ущербе, причиненном индивиду, но только постепенно это убеждение становится явным, и сообщество начинает рассматривать все предотвратимые нарушения права как правонарушения против себя или своего суверенного представителя, т.е. как преступления или карательные; на языке английского права, как «нарушения королевского мира». Те правонарушения первыми рассматриваются так, которые случаются возбуждать наибольшую общественную тревогу, наибольший страх за общую безопасность (отсюда, среди прочих, все, что считается святотатственным). В такой стране, как Англия, где не был составлен кодекс на общих принципах, класс правонарушений, которые рассматриваются карательно, постепенно расширяется по мере того, как общественная тревога случается возбуждаться в определенных направлениях, но это в значительной степени дело случая, как классификация преступлений с одной стороны и гражданских правонарушений с другой случается стоять в любое конкретное время. [1]