Концепция, имплицитная в праве, заключается в том, что правило, установленное в одном случае, должно применяться в каждом подобном случае. В попытке сохранить эту последовательность в постоянно возрастающем разнообразии случаев суды были вынуждены к формулировке принципов, все более общих и абстрактных, к умножению различий и тонкостей, и к действию с правовыми фикциями. Все это усилие сделать право рационально последовательной системой само по себе было несовместимо с концепцией, что право, подобно религии, имело естественную историю и было вовлечено, подобно языку, в процесс роста и распада. Только в последние годы сравнительная юриспруденция нашла свой путь в юридические школы. Хотя существует обширная литература по предмету истории права, «Древнее право» Мэна, опубликованное в 1861 году, все еще является классической работой в этой области на английском языке.
Совсем недавно возникла школа «правовой этнологии». Цель этих исследований — не проследить историческое развитие права, а искать в формах, используемых в изолированных и примитивных обществах, материалы, которые раскроют в их более элементарных выражениях мотивы и практики, общие для правовых институтов каждого народа. В предисловии к недавнему тому «Избранных чтений о происхождении и развитии правовых институтов» редакторы осмеливаются сделать заявление, в оправдание материалов из социологии, которые включают эти тома, что «вопреки, возможно, правовой традиции, само право — лишь социальное явление, и его нельзя понять в отрыве от человеческих способов использования, потребностей и сил, из которых оно возникает». Характеристика права судьей Холмсом как «великого антропологического документа» кажется поддерживающей эту позицию.
Право в своем происхождении связано с религией. Первым публичным правом было то, которое обеспечивало исполнение религиозных табу, а церемониальные очищения и искупления предназначались для защиты сообщества от божественного наказания за любое невольное неуважение или пренебрежение обрядами, причитающимися богам, которые были первыми преступлениями, наказываемыми сообществом в целом, и по той причине, что неспособность наказать или искупить их принесла бы бедствие сообществу в целом.
Мэн говорит, что самые ранние концепции права или правила жизни среди греков содержатся в гомеровских словах Themis и Themistes.
Когда король решал спор приговором, предполагалось, что суждение — результат прямого вдохновения. Божественный агент, предлагающий судебные награды королям или богам, величайшим из королей, был Themis. Своеобразие концепции выявляется использованием множественного числа. Themistes, Themises, множественное число Themis, — сами награды, божественно продиктованные судье. О королях говорят так, как будто у них был запас «Themistes», готовый под рукой для использования; но должно быть отчетливо понято, что они не законы, а суждения. «Зевс, или человеческий король на земле», — говорит г-н Грот в своей «Истории Греции», — «не законодатель, а судья». Он обеспечен Themistes, но, в соответствии с верой в их эманацию свыше, они не могут предполагаться связанными какой-либо нитью принципа; они — отдельные, изолированные суждения. [278]
Только в недавние времена, с постепенным разделением функции церкви и государства, правовые институты приобрели характер полностью светский. Внутри областей социальной жизни, которые представлены с одной стороны религией, а с другой — правом, включены все санкции и процессы, посредством которых общество поддерживает свою власть и навязывает свою волю своим индивидуальным членам. [279]
ИЗБРАННАЯ БИБЛИОГРАФИЯ
I. СОЦИАЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ И ЧЕЛОВЕЧЕСКАЯ ПРИРОДА
(1) Мэн, Генри С. Диссертации о раннем праве и обычае. Нью-Йорк, 1886.
(2) Кокорек, Альберт, и Вигмор, Джон Г., редакторы. Эволюция права. Избранные чтения о происхождении и развитии правовых институтов. Том I, «Источники древнего и примитивного права». Том II, «Примитивные и древние правовые институты». Том III, «Формирующие влияния правового развития». Бостон, 1915.
(3) Самнер, У. Г. Обычаи (Folkways). Изучение социологической важности способов использования, манер, обычаев, нравов и морали. Бостон, 1906.
(4) Летурно, Ш. Эволюция морали. Париж, 1887.
(5) Westermarck, Edward. The Origin and Development of the Moral Ideas, 2 vols. London, 1906-8.
(6) Хобхаус, Л. Т. Мораль в эволюции. Новое изд. Изучение в сравнительной этике. Нью-Йорк, 1915.
(7) Дюркгейм, Эмиль. Элементарные формы религиозной жизни. Изучение в религиозной социологии. Переведено с французского Дж. У. Суэйном. Лондон, 1915.
(8) Новиков, Ж. Социальная совесть и воля. Париж, 1897.
(9) Росс, Эдвард А. Социальный контроль. Обзор основ порядка. Нью-Йорк, 1906.
(10) Бернард, Лютер Л. Переход к объективному стандарту социального контроля. Чикаго, 1911.
II. ЭЛЕМЕНТАРНЫЕ ФОРМЫ СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
A. Лидерство
(1) Вудс, Фредерик А. Влияние монархов. Шаги в новой науке истории. Нью-Йорк, 1913.
(2) Смит, Дж. М. П. Пророк и его проблемы. Нью-Йорк, 1914.
(3) Вальтер, Ф. Пророки в их социальной профессии и экономическая жизнь их времени. Вклад в историю социальной этики. Фрайбург-в-Брайсгау, 1900.
(4) Фиркандт, А. «Ведущие индивиды у первобытных народов», Zeitschrift für Sozialwissenschaft, XI (1908), 542-53, 623-39.
(5) Диксон, Роланд Б. «Некоторые аспекты американского шамана», The Journal of American Folk-Lore, XXI (1908), 1-12.
(6) Колер, Йозеф. Философия права. (Перевод Альбрехта.) «Культурная важность вождизма». «Серия философии права», Том XII. [Перепечатано в Эволюции права, II, 96-103.]
(7) Фюстель де Куланж. Древний город, Книга III, гл. ix, «Правительство города. Король», стр. 231-39. Бостон, 1896.
(8) Леопольд, Льюис. Престиж. Психологическое изучение социальных оценок. Лондон, 1913.
(9) Клейтон, Джозеф. Лидеры народа. Изучение демократической истории. Лондон, 1910.
(10) Брент, Чарльз Г. Лидерство. Нью-Йорк, 1908.
(11) Ротшильд, Алонзо. Линкольн: Мастер людей. Изучение характера. Бостон, 1906.
(12) Мамфорд, Эбен. Происхождение лидерства. Чикаго, 1909.
(13) Эли, Ричард Т. Мировая война и лидерство в демократии. Нью-Йорк, 1918.
(14) Терман, Л. М. «Предварительное изучение психологии и педагогики лидерства», Pedagogical Seminary, XI (1904), 413-51.
(15) Миллер, Артур Г. Лидерство. Изучение и обсуждение качеств, наиболее желательных у офицера. Нью-Йорк, 1920.
(16) Говин, Енох Б. Исполнитель и его контроль над людьми. Изучение личной эффективности. Нью-Йорк, 1915.
(17) Кули, Чарльз Г. «Гений, слава и сравнение рас», Annals of the American Academy, IX (1897), 317-58.
(18) Один, Альфред. Генезис великих людей, современные французские литераторы. Париж, 1895. [См. Уорд, Лестер Ф., Прикладная социология, для заявления на английском языке об исследовании Одина.]
(19) Костылев, Н. Мозговой механизм мысли. Париж, 1914. [Это изучение механизма вдохновения поэтов и писателей романов.]
(20) Шабане, Поль. Мозговая физиология. Подсознательное у художников, ученых и писателей. Бордо, 1897-98.
B. Церемония, обряды и ритуал
(1) Спенсер, Герберт. Принципы социологии, Часть IV, «Церемониальные институты». Том II, стр. 3-225. Лондон, 1893.
(2) Тайлор, Эдвард Б. Первобытная культура. Исследования в развитии мифологии, философии, религии, языка, искусства и обычая. Гл. xviii, «Обряды и церемонии», стр. 362-442. Нью-Йорк, 1874.
(3) Фрейзер, Дж. Г. Тотемизм и экзогамия. Трактат о некоторых ранних формах суеверия и общества. 4 тома. Лондон, 1910.
(4) Фрейд, Зигмунд. Тотем и табу. Сходства между психической жизнью дикарей и невротиков. Авторизованный перевод с немецкого А. А. Брилла. Нью-Йорк, 1918.
(5) Джеймс, Э. О. Первобытный ритуал и вера. Антропологическое эссе. С введением Р. Р. Маретта. Лондон, 1917.
(6) Бринтон, Дэниел Г. Религиозное чувство: его источник и цель. Вклад в науку и философию религии. Гл. vi, «Культ, его символы и обряды», стр. 197-227. Нью-Йорк, 1876.
(7) Фрейзер, Дж. Г. Золотая ветвь. Изучение магии и религии. Часть VI, «Козел отпущения». 3-е изд. Лондон, 1913.
(8) Нассау, Р. Г. Фетишизм в Западной Африке. Сорок лет наблюдения местных обычаев и суеверий. Нью-Йорк, 1907.
(9) Юбер, А., и Мосс, М. «Эссе о природе и функции жертвоприношения», L'Année sociologique, II (1897-98), 29-138.
(10) Фарнелл, Л. Р. Высшие аспекты греческой религии. Нью-Йорк, 1912.
(11) ——. Культы греческих государств. 5 томов. Оксфорд, 1896-1909.
(12) ——. «Религиозные и социальные аспекты культа предков и героев», Hibbert Journal, VII (1909), 415-35.
(13) Харрисон, Джейн Э. Пролегомены к изучению греческой религии. Кембридж, 1903.
(14) Де-Марки, А. Частный культ Древнего Рима. Милан, 1896.
(15) Ольденберг, Г. Религия Вед. Часть III, «Культ», стр. 302-523. Берлин, 1894.
C. Табу
(1) Томас, Н. У. Статья «Табу» в Британской энциклопедии, XXVI, 337-41.
(2) Фрэзер, Дж. Дж. Золотая ветвь. Исследование магии и религии. Часть II, «Табу и опасности души». Лондон, 1911.
(3) Кёлер, Йозеф. Философия права. «Табу как примитивный заменитель права». Серия «Философия права», том XII. Бостон, 1914. [Перепечатано в «Эволюции права», II, 120-21.]
(4) Кроули, А. Э. «Сексуальное табу», Журнал Антропологического института, XXIV (Лондон, 1894), 116-25, 219-35, 430-45.
(5) Грей, У. «Некоторые заметки о таннезцах», Internationales Archiv für Ethnographie, VII (1894), 232-37.
(6) Вайц, Теодор, и Герланд, Георг. Антропология первобытных народов, VI, 343-63. 6 томов. Лейпциг, 1862-77.
(7) Тухман, Дж. «Очарование», Mélusine, II (1884-85), 169-175, 193-98, 241-50, 350-57, 368-76, 385-87, 409-17, 457-64, 517-24; III (1886-87), 49-56, 105-9, 319-25, 412-14, 506-8.
(8) Дюркгейм, Э. «Запрет инцеста и его истоки», L'Année sociologique, I (1896-97), 38-70.
(9) Кроули, А. Э. «Табу совместной трапезы», Folk-Lore, VI (1895), 130-44.
(10) Юбер, А., и Мосс, М. «Мана», L'Année sociologique, VII (1902-3), 108-22.
(11) Кодрингтон, Р. Х. Меланезийцы. Исследования по их антропологии и фольклору. «Мана», стр. 51-58, 90, 103, 115, 118-24, 191, 200, 307-8. Оксфорд, 1891.
D. Мифы
(1) Сорель, Жорж. Размышления о насилии. Гл. IV, «Пролетарская стачка», стр. 126-67. Перевод с французского Т. Э. Хьюма. Нью-Йорк, 1912.
(2) Смит, У. Робертсон. Лекции о религии семитов. «Ритуал, миф и догма», стр. 16-24. Новое изд. Лондон, 1907.
(3) Харрисон, Джейн Э. Фемида. Исследование социальных истоков греческой религии. Кембридж, 1912.
(4) Клодд, Эдвард. Рождение и рост мифа. Библиотека популярной научной литературы Гумбольдта. Нью-Йорк, 1888.
(5) Геннеп, А. ван. Формирование легенд. Париж, 1910.
(6) Лангенхове, Фернан ван. Рост легенды. Исследование, основанное на немецких сообщениях о франтирерах и «зверствах» в Бельгии. С предисловием Дж. Марка Болдуина. Нью-Йорк, 1916.
(7) Кейс, С. Дж. Надежда на тысячелетнее царство. Чикаго, 1918.
(8) Абрахам, Карл. Сны и мифы. Перевод с немецкого У. А. Уайта. Серия монографий по нервным и психическим заболеваниям, № 15. Вашингтон, 1913.
(9) Пфистер, Оскар. Психоаналитический метод. Перевод с немецкого К. Р. Пэйна. Стр. 410-15. Нью-Йорк, 1917.
(10) Юнг, К. Г. Психология бессознательного. Исследование трансформаций и символизма либидо. Вклад в историю эволюции мысли. Авторизованный перевод с немецкого Беатрис М. Хинкл. Нью-Йорк, 1916.
(11) Бринтон, Дэниел Г. Религиозное чувство: его источник и цель. Вклад в науку и философию религии. Гл. V, «Миф и мифические циклы», стр. 153-96. Нью-Йорк, 1876.
(12) Риверс, У. Х. Р. «Социологическое значение мифа», Folk-Lore, XXIII (1912), 306-31.
(13) Ранк, Отто. Миф о рождении героя. Психологическая интерпретация мифологии. Серия монографий по нервным и психическим заболеваниям, № 18. Перевод с немецкого д-ров Ф. Роббинса и Смита Э. Джеллиффа. Вашингтон, 1914.
(14) Фрейд, Зигмунд. «Поэт и фантазирование», Сборник малых работ по теории неврозов. 2-е изд. Вена, 1909.
III. ОБЩЕСТВЕННОЕ МНЕНИЕ И СОЦИАЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ
A. Материалы для изучения общественного мнения
(1) Лоуэлл, А. Лоуренс. Общественное мнение и народное правительство. Нью-Йорк, 1913.
(2) Тард, Габриэль. Мнение и толпа. Париж, 1901.
(3) Лебон, Гюстав. Мнения и верования; генезис-эволюция. Париж, 1911. [Обсуждает формирование общественного мнения, тенденции и т. д.]
(4) Бауэр, Вильгельм. Общественное мнение и его исторические основы. Тюбинген, 1914.
(5) Дайси, А. В. Лекции о связи между правом и общественным мнением в Англии в XIX веке. 2-е изд. Лондон, 1914.
(6) Шепард, У. Дж. «Общественное мнение», Американский журнал социологии, XV (1909), 32-60.
(7) Токвиль, Алексис де. Республика Соединенных Штатов Америки. Книга IV. «Влияние демократического мнения на политическое общество», стр. 306-55. 2 тома в одном. Нью-Йорк, 1858.
(8) Брайс, Джеймс. Американская демократия, том II, часть IV, «Общественное мнение», стр. 239-64. Чикаго, 1891.
(9) ——. Современные демократии. 2 тома. Нью-Йорк, 1921.
(10) Леки, У. Э. Х. Демократия и свобода. Нью-Йорк, 1899.
(11) Годкин, Эдвин Л. Непредвиденные тенденции демократии. Бостон, 1898.
(12) Сажере, Ж. «Мнение», Revue philosophique, LXXXVI (1918), 19-38.
(13) Блюнчли, Иоганн К. Статья «Общественное мнение», Циклопедия политической науки, политической экономии и политической истории Соединенных Штатов Лалора. Том III, стр. 479-80.
(14) Льюис, Джордж К. Эссе о влиянии авторитета в вопросах мнения. Лондон, 1849.
(15) Джефсон, Генри. Платформа. Ее возникновение и развитие. 2 тома. Лондон, 1892.
(16) Юниус. (Псевд.) Письма Юниуса. Изд. Вудфолла, пересмотренное Джоном Уэйдом. 2 тома. Лондон, 1902.
(17) Вудбери, Маргарет. Общественное мнение в Филадельфии, 1789-1801. «Исследования по истории колледжа Смит». Том V. Нортгемптон, Массачусетс, 1920.
(18) Хитон, Джон Л. История одной страницы. Тридцать лет государственной службы и публичных дискуссий в редакционных колонках The New York World. Нью-Йорк, 1913.
(19) Редакционные статьи из газет Херста. Нью-Йорк, 1906.
(20) Харрисон, Шелби М. Общественные действия через обследования. Статья, описывающая основные черты социального обследования. Фонд Рассела Сейджа. Нью-Йорк, 1916.
(21) Мильо, Морис. «Распространение идей», Revue philosophique, LXIX (1910), 580-600; LXX (1910), 168-91.
(22) Скотт, Уолтер Д. Теория рекламы. Бостон, 1903.
B. Газета как орган общественного мнения
(1) Дана, Чарльз А. Искусство создания газет. Нью-Йорк, 1895.
(2) Ирвин, Уилл. «Американская газета», Colliers, XLVI и XLVII (1911). [Серия из пятнадцати статей, начинающаяся в выпуске от 21 января и заканчивающаяся в выпуске от 29 июля 1911 года.]
(3) Парк, Роберт Э. Иммигрантская пресса и контроль над ней. [В печати.] Нью-Йорк, 1921.
(4) Стед, У. Т. «Управление посредством журналистики», Contemporary Review, XLIX (1886), 653-74.
(5) Бловиц, Анри Г. С. А. О. де. Мемуары М. де Бловица. Нью-Йорк, 1903.
(6) Кук, Эдвард. Делейн из Таймс. Нью-Йорк, 1916.
(7) Трент, Уильям П. Дэниел Дефо: как его узнать. Индианаполис, 1916.
(8) Оберхольцер, Э. П. Отношения между государством и газетной прессой в Германской империи. Наряду с некоторыми очерками по науке журналистики. Берлин, 1895.
(9) Яррос, Виктор С. «Пресса и общественное мнение», Американский журнал социологии, V (1899-1900), 372-82.
(10) Макдона, Майкл. Галерея репортеров. Лондон, 1913.
(11) Липпман, Уолтер. Свобода и новости. Нью-Йорк, 1920.
(12) О'Брайен, Фрэнк М. История Sun, Нью-Йорк, 1833-1918. С введением Эдварда Пейджа Митчелла, редактора The Sun. Нью-Йорк, 1918.
(13) Хадсон, Фредерик. Журналистика в Соединенных Штатах с 1690 по 1872 год. Нью-Йорк, 1873.
(14) Борн, Г. Р. Фокс. Английские газеты. Лондон, 1887.
(15) Эндрюс, Александр. История британской журналистики. 2 тома. Лондон, 1859.
(16) Ли, Джеймс Мелвин. История американской журналистики. Бостон, 1917.
IV. ПРАВО И СОЦИАЛЬНЫЙ КОНТРОЛЬ
A. Социологическая концепция права
(1) Пост, Альберт Х. «Этнологическая юриспруденция». Перевод с немецкого Томаса Дж. Маккормака. Open Court, XI (1897), 641-53, 718-32. [Перепечатано в «Эволюции права», II, 10-36.]
(2) Ваккаро, М. А. Социологические основы. О праве и государстве. Перевод Дж. Гора. Париж, 1898.
(3) Дюги, Леон. Право в современном государстве. С введением Гарольда Ласки. Перевод с французского Фриды и Гарольда Ласки. Нью-Йорк, 1919. [Природа права заключается в социальных потребностях человека.]
(4) Пикар, Эдмон. Чистое право. Разделы 140-54. Париж, 1908. [Переведено Джоном Х. Уигмором под названием «Факторы правовой эволюции» в «Эволюции права», III, 163-81.]
(5) Ласки, Гарольд Дж. Исследования проблемы суверенитета. Нью-Хейвен, 1917.
(6) ——. Власть в современном государстве. Нью-Хейвен, 1919.
(7) ——. Проблема административных районов. Эссе по реконструкции. Нортгемптон, Массачусетс, 1918.
B. Древнее и первобытное право
(1) Мэн, Генри С. Древнее право. 14-е изд. Лондон, 1891.
(2) Фюстель де Куланж. Древний город. Исследование религии, законов и институтов Греции и Рима. Бостон, 1894.
(3) Кокорек, Альберт, и Уигмор, Дж. Х., редакторы. Источники древнего и первобытного права. Серия «Эволюция права». Том I. Бостон, 1915.
(4) Штейнмец, С. Р. Правовые отношения коренных народов Африки и Океании. Берлин, 1903.
(5) Сарба, Джон М. Обычное право Фанти. Краткое введение в принципы местных законов и обычаев районов Фанти и Акан Золотого Берега с отчетом о некоторых делах, решенных в судах. Лондон, 1904. [Перепечатано в «Эволюции права», I, 326-82.]
(6) Макги, У. Дж. «Индейцы сери», Семнадцатый ежегодный отчет Бюро американской этнологии, 1895-96. Часть I, стр. 269-95. [Перепечатано в «Эволюции права», I, 257-78.]
(7) Дагмор, Х. Х. Сборник законов и обычаев кафров. Грэхемстаун, Южная Африка, 1906. [Перепечатано в «Эволюции права», I, 292-325.]
(8) Спенсер, Болдуин, и Гиллен, Ф. Дж. Северные племена Центральной Австралии. Лондон, 1904. [Перепечатано в «Эволюции права», I, 213-326.]
(9) Сибом, Фредерик. Племенной обычай в англосаксонском праве. Эссе, дополняющее (1) «Английскую сельскую общину», (2) «Племенную систему в Уэльсе». Лондон, 1903.
C. История и развитие права
(1) Уигмор, Джон Х. «Проблемы эволюции права», Virginia Law Review, IV (1917), 247-72. [Частично перепечатано в «Эволюции права», III, 153-58.]
(2) Робертсон, Джон М. Эволюция государств. Введение в английскую политику. Нью-Йорк, 1913.
(3) Иеринг, Рудольф фон. Борьба за право. Перевод с немецкого Джона Дж. Лалора. 1-е изд. Чикаго, 1879. [Гл. I перепечатана в «Эволюции права», III, 440-47.]
(4) Нарди-Греко, Карло. Юридическая социология. Гл. VIII, стр. 310-24. Турин, 1907. [Переведено Джоном Х. Уигмором под названием «Причины вариаций правовых явлений в целом» в «Эволюции права», III, 182-97.]