«Введение в философию права»

При рассмотрении теории Канта обнаруживается, что она содержит как идею завладения, так и идею договора. Завладение стало правовой сделкой, включающей односторонний пакт не беспокоить других в отношении их завладения другими вещами. Но пакт не черпает свою эффективность из присущей моральной силы обещания как такового или природы человека как морального существа, которое удерживает его от нарушения обещаний. Его эффективность заключается не в качествах обещаний или людей, а в принципе согласования воль посредством универсального закона, поскольку этот принцип требует, чтобы тот, кто заявляет свою волю в отношении объекта А, уважал декларацию воли своего соседа в отношении объекта Б. С другой стороны, идея созидания значительно отсутствует. Пиша в конце восемнадцатого века, ввиду идей Руссо, который считал, что человека, который первым огородил участок земли и сказал: «Это мое», следовало линчевать, и вмешательств в приобретенные права в революционной Франции, Кант думал не о том, как те, у кого не было, могут претендовать на большую долю в том, что они произвели, а о том, как те, у кого было, могут претендовать на удержание того, что они имели.

Гегель развивает метафизическую теорию дальше, избавляясь от идеи завладения и рассматривая собственность как реализацию идеи свободы. Собственность, говорит он, «делает объективной мою личную, индивидуальную волю». Чтобы достичь полной свободы, заложенной в идее свободы, человек должен придать своей свободе внешнюю сферу. Следовательно, лицо имеет право направить свою волю на внешний объект, и объект, на который она направлена, становится его. Он не является целью сам по себе; он получает все свое рациональное значение от его воли. Таким образом, когда человек присваивает вещь, фундаментально он проявляет величие своей воли, демонстрируя, что внешние объекты, не имеющие воли, не являются самодостаточными и не являются целями сами по себе. Отсюда следует, что требование равенства в разделе почвы и в других формах богатства поверхностно. Ибо, аргументирует он, различия в богатстве обусловлены случайностями внешней природы, которые придают тому, что А запечатлел своей волей, большую ценность, чем тому, что Б запечатлел своей, и бесконечным разнообразием индивидуального ума и характера, которые ведут А к тому, чтобы привязать свою волю к этому, а Б — к тому. Люди равны как личности. В отношении принципа владения они стоят одинаково. Каждый должен иметь собственность того или иного рода, чтобы быть свободным. Помимо этого, «между лицами, наделенными разными способностями, должно возникнуть неравенство, и равенство было бы ошибкой».

Метафизические теории собственности девятнадцатого века развивают эти идеи или этот метод. И следует отметить, что все они уязвимы для нападок с точки зрения теории res extra commercium. Таким образом, теория Гегеля сводится к следующему: личность предполагает осуществление воли в отношении вещей. Когда человек осуществил свою волю в отношении вещи и тем самым приобрел власть контроля над ней, другие воли исключаются из этой вещи и должны быть направлены на объекты, с которыми другие личности не были так идентифицированы. До тех пор, пока есть свободные земли для занятия, неосвоенные регионы, ожидающие пионера, неэксплуатируемые природные ресурсы, ожидающие старателя — короче говоря, до тех пор, пока есть достаточно физических объектов в пределах досягаемости, если можно так выразиться, чтобы хватило всем — это было бы совместимо с теорией справедливости девятнадцатого века. Но когда, как в конце девятнадцатого века, мир становится перенаселенным, а его природные ресурсы присвоены и эксплуатированы, так что в материальной природе существует дефект, из-за которого такое осуществление воли одними не оставляет объектов, на которые могли бы быть направлены воли других, или дефицит, препятствующий любому существенному осуществлению воли, трудно понять, как аргумент Гегеля может быть примирен с аргументом, положенным в основу концепции res extra commercium. Миллер, шотландский гегельянец, пытается решить эту трудность. Он говорит, что помимо того, что необходимо для естественного существования и развития личности, собственность «может удерживаться только как доверительная собственность для государства». В современную эпоху, однако, периодическое перераспределение, как в древности, экономически недопустимо. Тем не менее, если бы чьи-либо владения превысили границы разума, «законодательный орган, несомненно, вмешался бы от имени общества и предотвратил бы правонарушение, которое было бы совершено путем карикатурного изображения абстрактного права». Ввиду наших биллей о правах американский гегельянец не мог бы так удобно прибегнуть к deus ex machina Акта Парламента. Возможно, он прибег бы к прогрессивному налогообложению и налогам на наследство. Но не прибегает ли Миллер, когда его прижимают к стене, к чему-то очень похожему на социальный утилитаризм?

Лоример связывает метафизическую теорию с теориями, опирающимися на человеческую природу. Для начала он выводит всю систему собственности из фундаментального положения о том, что «право быть и продолжать быть подразумевает право на условия существования». Соответственно, он говорит, что идея собственности неразрывно связана «не только с жизнью человека, но и с органическим существованием в целом»; что «жизнь дает права на ее осуществление, соответствующие по объему силам, из которых она состоит». Однако, когда это применяется при объяснении основы нынешней системы собственности во всех ее деталях, приходится прибегать к типу искусственных рассуждений, подобных тем, что использовали юристы семнадцатого и восемнадцатого веков. Абстрактная идея собственности — не единственное, что должен учитывать философ права. Более того, рассуждения, с помощью которых делается это применение, могут не примиряться с аргументами, с помощью которых доктрина res extra commercium также рассматривается как часть естественного права.

Хотя она претендует на то, чтобы быть совершенно иной, позитивная теория основы собственности по существу такая же, как метафизическая. Так, теория Спенсера является дедукцией из фундаментального «закона равной свободы», подтвержденной наблюдением фактов первобытного общества. Но «закон равной свободы», предположительно установленный путем наблюдения, так же, как устанавливаются физические или химические законы, на самом деле, как часто указывалось, является формулой справедливости Канта. И подтверждение дедукций из этого закона путем наблюдения фактов первобытной цивилизации по существу не отличается от подтверждения дедукций из метафизического фундаментального закона, проводимого исторической школой юристов. Метафизический юрист достигал принципа метафизически и выводил из него собственность. Исторический юрист затем подтверждал дедукцию, показывая тот же принцип как идею, реализующую себя в правовой истории. В руках позитивистов тот же принцип достигается путем наблюдения, из него делается та же дедукция, и дедукция подтверждается обнаружением института, скрытого в первобытном обществе и развертывающегося с развитием цивилизации. Самое заметное отличие заключается в том, что метафизические и исторические юристы полагаются главным образом на первобытное завладение бесхозными вещами, в то время как позитивисты склонны делать упор на созидание новых вещей трудом. В любом случае, откладывая подтверждение на момент, дедукция, сделанная Спенсером, включает те же трудности, что и метафизическая дедукция. Более того, подобно метафизической дедукции, она объясняет абстрактную идею частной собственности, а не режим, который реально существует. Неравенства предполагаются обусловленными «большей силой, большей изобретательностью или большим усердием» тех, кто приобрел больше, чем их собратья. Следовательно, поскольку целью права принимается достижение максимума индивидуального свободного самоутверждения, любое вмешательство в удержание человеком плодов его большей силы, большей изобретательности или большего усердия, и его результирующей большей активности в творческом или приобретательном самоутверждении, противоречило бы самой цели правового порядка. Будет замечено также, что эта теория, как и все предшествующие, предполагает полный ius disponendi как подразумеваемый в самом понятии собственности. Но не требует ли это также доказательства? Подразумевается ли ius disponendi в идее, которую они доказывают, или это лишь элемент института, который они пытаются объяснить с помощью доказательства?

Исторические юристы поддерживали свою теорию на основе двух положений: (1) Концепция частной собственности, подобно концепции индивидуальной личности, имела медленное, но устойчивое развитие с начала права; (2) индивидуальная собственность выросла из групповых прав точно так же, как индивидуальные интересы личности постепенно выделились из групповых интересов. Давайте рассмотрим каждое из этих положений более подробно.

Если мы проанализируем право собственности аналитически, мы можем увидеть три ступени или стадии в силе или способности, которую люди имеют влиять на действия других в отношении телесных объектов. Одна — это простое фактическое состояние, простое физическое удержание или физический контроль над вещью без какого-либо другого элемента вообще. Римские юристы называли это естественным владением. Мы называем это хранением. Авторы по аналитической юриспруденции рассматривают его как элемент владения. Но это естественное владение — нечто, что может существовать независимо от права или государства, как в так называемом pedis possessio американского горного права, где, до того как право или государственная власть были распространены на общественное достояние в горнодобывающей местности, старатели признавали притязание того, кто фактически копал, копать без помех в этом месте. Простое наличие объекта в фактическом захвате дает преимущество. Но это может быть лишь преимущество, зависящее от силы человека или от признания и уважения его личности со стороны собратьев. Это не правовое преимущество, за исключением случаев, когда право защищает личность. Защищается физическая личность того, кто находится в естественном владении, а не его отношение к удерживаемой вещи. Аналитически следующая ступень или стадия — это то, что романист называет юридическим владением в отличие от естественного владения. Это правовое развитие внеправовой идеи хранения. Когда хранение или способность воспроизвести состояние хранения соединяются с ментальным элементом намерения удерживать для своих собственных целей, правовой порядок предоставляет тому, кто так удерживает, способность, защищаемую и поддерживаемую правом так удерживать, и притязание на то, чтобы вещь была возвращена под его непосредственный физический контроль, если он будет лишен ее. Как выражается романист, в случае естественного владения право обеспечивает отношение физической личности к объекту; в юридическом владении право обеспечивает отношение воли к объекту. На высшей ступени имущественного отношения, собственности, право идет гораздо дальше и обеспечивает людям исключительное или конечное пользование или контроль над объектами далеко за пределами их способности удерживать в хранении или владеть — то есть за пределами того, что они могли бы удерживать физической силой, и за пределами того, что они могли бы фактически удерживать даже с помощью государства. Естественное владение — это концепция чистого факта, ни в какой степени не зависящая от права. Юридически значимым является интерес естественного владельца в его личности. Владение или юридическое владение — это концепция факта и права, существующая как чистое отношение факта, независимое от правового происхождения, но защищаемое и поддерживаемое правом без учета вмешательства в личность. Собственность — это чисто правовая концепция, имеющая свое происхождение в праве и зависящая от него.

В целом историческое развитие права собственности следует линии, указанной таким образом анализом. В самом примитивном социальном контроле признается только естественное владение, и вмешательство в естественное владение не отличается от вмешательства в личность или причинения вреда чести того, чье физическое соприкосновение с физическим объектом нарушается. В более раннем правовом социальном контроле всеважной вещью является seisin, или владение. Это юридическое владение, концепция как факта, так и права. Такие институты, как деликтная передача лицом, обладающим seisin, в общем праве многочисленны на ранней стадии правового развития. Они показывают, что прежде всего право защищало отношение к объекту того, кто имел владение им. Действительно, идея dominium, или собственности, как мы ее сейчас понимаем, была впервые тщательно разработана в римском праве, и другие системы получили свою идею о ней, в отличие от seisin, из римских книг.

Признание индивидуальных имущественных интересов, или, другими словами, индивидуальной собственности, развилось из признания групповых интересов, точно так же, как признание индивидуальных интересов личности постепенно эволюционировало из того, что в первом случае было признанием групповых интересов. Утверждение, которое раньше встречалось в книгах, что вся собственность изначально находилась в общей собственности, означает не что иное, как следующее: когда имущественные интересы впервые обеспечиваются, они являются интересами групп сородичей, потому что в племенном организованном обществе группы сородичей являются правовыми единицами. Социальный контроль обеспечивает эти группы в занятии вещей, которые они привели к своему владению. В этом смысле первая собственность — это групповая собственность, а не индивидуальная. Однако следует отметить, что везде, где мы находим обеспечение групповых интересов, группа, находящаяся во владении, обеспечивается против вмешательства других групп в это владение. Две идеи постепенно действовали, чтобы разрушить эти групповые интересы и привести к признанию индивидуальных интересов. Одна из них — раздел домохозяйств. Другая — идея того, что в индусском праве называется самоприобретенной собственностью.

В примитивном или архаическом обществе по мере того, как домохозяйства становятся громоздкими, происходит раздел, который включает раздел собственности, а также домохозяйства. Действительно, в индусском праве раздел мыслится как раздел домохозяйства прежде всего и как раздел собственности лишь второстепенно. Также в римском праве старый иск о разделе называется иском о разделе домохозяйства. Таким образом, сначала раздел — это расщепление разросшегося домохозяйства на меньшие домохозяйства. Вскоре, однако, он имеет тенденцию становиться разделом домохозяйства между индивидами. Так, в римском праве после смерти главы домохозяйства каждый из его сыновей, находившихся под его властью в момент смерти, становился pater familias и мог начать производство по разделу наследства, хотя он мог быть единственным членом домохозяйства, главой которого он был. Таким образом, индивидуальная собственность стала нормальным состоянием вместо собственности домохозяйства. В индусском праве собственность домохозяйства до сих пор рассматривается как нормальное состояние. Но с изменениями в обществе и ростом коммерческой и промышленной деятельности происходило быстрое изменение, которое делает индивидуальную собственность нормальным типом на деле, если не в правовой теории.

Самоприобретенная собственность, второй дезинтегрирующий агент, может быть видна в индусском праве, а также в римском праве. В индусском праве вся собственность обычно и prima facie является собственностью домохозяйства. Бремя доказывания лежит на любом, кто претендует на то, чтобы быть индивидуальным собственником чего-либо. Но признается исключительный класс собственности, который называется самоприобретенной собственностью. Такая собственность могла быть приобретена «доблестью», то есть путем ухода из домохозяйства и поступления на военную службу и, таким образом, заработка или приобретения в виде добычи, или «обучением», то есть путем ухода из домохозяйства и посвящения себя учебе и, таким образом, приобретения через дары благочестивых или упражнение знания. Третья форма была признана позже, а именно собственность, приобретенная через использование самоприобретенной собственности. Точно так же в римском праве сын в домохозяйстве, даже если он был совершеннолетним, обычно не имел собственности. Юридически вся собственность, приобретенная любым членом домохозяйства, была собственностью главы домохозяйства как правового символа и представителя его. Позже главу домохозяйства перестали рассматривать как символизирующего домохозяйство, и собственность юридически рассматривалась как его индивидуальная собственность. Но римское право признавало определенные виды собственности, которые сыновья в домохозяйстве могли удерживать как свои собственные. Первой из них была собственность, заработанная или приобретенная сыном на военной службе. Позже была добавлена собственность, заработанная на службе государству. Наконец, законом стало то, что собственность, приобретенная иначе, чем через использование наследства домохозяйства, могла удерживаться сыном индивидуально, хотя он оставался юридически под властью главы.

Двумя способами, только что объясненными, через раздел и через идею самоприобретенной собственности, индивидуальные интересы в собственности стали признаваться во всем праве. За исключением института общей собственности между мужем и женой в странах гражданского права, или, как его называют, режима супружеской собственности, практически ничего не осталось от старой системы признанных групповых интересов. И даже этот остаток групповой собственности домохозяйства растворяется. Все юридически признанные имущественные интересы в развитых правовых системах обычно являются индивидуальными интересами. Для исторического юриста девятнадцатого века этот факт, в сочетании с развитием собственности из владения, служил для того, чтобы показать нам идею, которая реализовывалась в человеческом опыте отправления правосудия, и подтвердить позицию, достигнутую метафизическими юристами. Индивидуальная частная собственность была следствием свободы, и поэтому право было немыслимо без нее. Даже если мы не принимаем метафизическую часть этого аргумента и если мы отказываемся от идеалистически-политической интерпретации правовой истории, которую она включает, в теории исторических юристов прошлого века есть много привлекательного. Тем не менее, когда мы смотрим на определенные движения в праве, есть вещи, которые заставляют нас задуматься. С одной стороны, возникновение и рост идей «оборотоспособности», развитие максимы possession vaut titre в континентальном праве и сокращение другими способами сферы признания интереса собственника ввиду требований социального интереса в безопасности сделок предполагает, что тенденция, заложенная в первом из двух положений, на которые опиралась историческая школа, прошла свой зенит. Римская доктрина о том, что никто не может передать больший титул, чем он имеет, постоянно уступает место требованию обеспечения деловых сделок, совершенных добросовестно. И в римском праве в период его зрелости правила, которые ограничивали приобретение по приобретательной давности и позволяли собственнику во многих случаях истребовать имущество после любого истечения времени, были заменены решительным ограничением исков, которые отсекали все притязания. Современное право в странах, которые берут свое право из Рима, развило это решительное ограничение. Аналогично в нашем праве враждебность к закону об исковой давности, столь заметная в решениях восемнадцатого века, уступила место политике его поддержания. Более того, быстрый рост в последнее время ограничений на ius disponendi, введение ограничений для обеспечения социального интереса в сохранении природных ресурсов и английские проекты по отсечению ius abutendi землевладельца могли быть интерпретированы историческими юристами девятнадцатого века только как знаменующие ретроградное развитие. Когда мы добавляем, что с увеличением числа и влияния групп в высокоорганизованном обществе сегодняшнего дня проявляется тенденция признавать практически и окольными путями групповую собственность на то, что не является юридическими лицами, становится очевидным, что сегмент опыта, на который смотрели исторические юристы, был слишком коротким, чтобы оправдать догматический вывод, даже допуская обоснованность их метода.

Остается рассмотреть некоторые теории двадцатого века. Они не были разработаны с той же тщательностью и систематической детализацией, как теории прошлого, и пока можно лишь наметить их.

Инстинктивное притязание на контроль над природными объектами — это индивидуальный интерес, который право должно принимать во внимание. Этот инстинкт был основой психологических теорий частной собственности. Но до сих пор эти теории были лишь обозначены. Их можно было бы хорошо сочетать с исторической теорией, поставив психологическую основу на место метафизического фундамента девятнадцатого века. Социально-психологическая правовая история могла бы достичь многого в этой связи.

Из социологических теорий некоторые являются позитивистскими, некоторые психологическими, а некоторые — социально-утилитарными. Отличным примером первой является дедукция Дюги из социальной взаимозависимости через сходство интересов и через разделение труда. Он лишь наметил эту теорию, но его обсуждение содержит много ценных предложений. Он достаточно ясно показывает, что право собственности становится социализированным. Но, как он отмечает, это не означает, что собственность становится коллективной. Это означает, что мы перестаем думать о ней в терминах частного права и думаем о ней в терминах социальной функции. Если кто-то сомневается в этом, он должен задуматься о недавнем законодательстве об аренде, которое по существу рассматривает сдачу домов в аренду как бизнес, затронутый публичным интересом, в котором должны взиматься разумные ставки, как за коммунальные услуги. Также это означает, что случаи правового применения богатства к коллективным целям становятся постоянно более многочисленными. Затем он аргументирует, что право собственности отвечает экономической необходимости применения определенного богатства к определенным индивидуальным или коллективным целям и вытекающей отсюда необходимости того, чтобы общество гарантировало и защищало это применение. Следовательно, говорит он, общество санкционирует акты, которые соответствуют тем использованиям богатства, которые отвечают этой экономической необходимости, и сдерживает акты противоположной тенденции. Таким образом, собственность — это социальный институт, основанный на экономической необходимости в обществе, организованном через разделение труда. Будет видно, что результаты и отношение к праву собственности, вовлеченные здесь, во многом такие же, как те, которые достигаются с социально-утилитарной точки зрения.

Психологические социологические теории были выдвинуты главным образом в Италии. Они ищут основание собственности в инстинкте приобретательства, рассматривая ее как социальное развитие или социальный институт на этой основе.

Социально-утилитарные теории объясняют и оправдывают собственность как институт, который обеспечивает максимум интересов или удовлетворяет максимум потребностей, полагая, что это здравый и мудрый элемент социальной инженерии, если рассматривать его в отношении его результатов. Это метод известной книги профессора Эли о собственности и договоре. Никто еще этого не сделал, но я подозреваю, что можно было бы объединить этот образ мышления с цивилизационной интерпретацией неогегельянцев и аргументировать, что система индивидуальной собственности в целом способствует поддержанию и продвижению цивилизации — развитию человеческих способностей до максимума, на который они способны — вместо того, чтобы рассматривать ее как реализацию идеи цивилизации, как она развертывается в человеческом опыте. Возможно, теории ближайшего будущего будут развиваться по каким-то таким линиям. Ибо у нас не было опыта ведения цивилизованного общества на какой-либо другой основе, и растрата и трения, связанные с переходом на любую другую основу, должны заставить нас задуматься. Более того, что бы мы ни делали, мы должны принимать во внимание инстинкт приобретательства и индивидуальные притязания, основанные на нем. Мы можем верить, что право собственности — это мудрый элемент социальной инженерии в мире, каким мы его знаем, и что мы удовлетворяем больше человеческих потребностей, обеспечиваем больше интересов, жертвуя меньшим при этом, чем чем-либо, что мы, вероятно, придумаем — мы можем верить в это, не считая, что частная собственность вечно и абсолютно необходима и что человеческое общество не может ожидать в какой-то цивилизации, которую мы не можем предсказать, достичь чего-то другого и чего-то лучшего.

VI

Договор

Богатство в коммерческую эпоху состоит в значительной степени из обещаний. Важная часть состояния каждого состоит из преимуществ, которые другие обещали предоставить или оказать ему; из требований иметь обещанные преимущества, которые он может предъявить не против мира в целом, а против конкретных индивидов. Таким образом, индивид претендует на то, чтобы исполнение выгодных обещаний было обеспечено ему. Он претендует на удовлетворение ожиданий, созданных обещаниями и соглашениями. Если это притязание не обеспечено, очевидно возникают трения и растрата, и если не должен приниматься во внимание какой-то противодействующий интерес, который был бы принесен в жертву в процессе, казалось бы, что индивидуальный интерес в обещанных преимуществах должен быть обеспечен в полной мере того, что было гарантировано ему обдуманным обещанием другого. Давайте выразим это иначе. В предыдущей лекции я предположил, как правовой постулат цивилизованного общества, что в таком обществе люди должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они имеют дело в общем общении общества, будут действовать добросовестно, и как следствие должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они так имеют дело, будут выполнять свои обязательства в соответствии с ожиданиями, которые моральное чувство сообщества придает им. Следовательно, в коммерческом и промышленном обществе притязание или потребность или требование общества, чтобы обещания соблюдались и обязательства выполнялись добросовестно, социальный интерес в стабильности обещаний как социального и экономического института становится первостепенной важности. Этот социальный интерес в безопасности сделок, как можно было бы его назвать, требует, чтобы мы обеспечили индивидуальный интерес кредитора, то есть его притязание или требование быть уверенным в созданном ожидании, которое стало частью его состояния.

В странах гражданского права интерес кредитора, а значит, и социальный интерес в безопасности сделок, хорошо обеспечен. Традиционное требование causa ciuilis, гражданской, т.е. правовой, причины для принуждения к пакту, уступило место идеям естественного права в восемнадцатом веке. Потье отказался от договорных категорий римского права как «очень далеких от простоты». Затем последовал рост волевой теории правовых сделок в девятнадцатом веке. Французское право сделало намерение безвозмездно принести пользу другому causa. Австрийский кодекс 1811 года предполагал causa, требуя от обещающего доказать, что ее не было. А это означает, что он должен доказать, что обещание не было правовой сделкой — что не было намерения вступать в обязывающее обязательство. В результате абстрактные обещания, как их называет цивилист, стали принудительно исполняться наравне с теми, которые подпадали под какую-то формальную римскую категорию и с теми, которые имели существенную предпосылку. Современное континентальное право, помимо определенных требований к доказательствам, основанных на той же политике, что и наш Статут о мошенничестве, спрашивает только: намеревался ли обещающий создать обязывающую обязанность?

Аналогично в странах гражданского права механизм принуждения является современным и адекватным. Старейшим методом принуждения в римском праве было лишение свободы личности, чтобы принудить к удовлетворению или удерживать обещающего в рабстве, пока его сородичи не исполнят решение. Позже было денежное осуждение или, как мы бы сказали, денежное решение во всех случаях, принудительно исполняемое в классическом праве универсальным исполнением или, как мы бы сказали, принудительным банкротством. Но наряду с этим средством специфическая защита выросла в actio arbitraria, неуклюжем устройстве специфического исполнения на альтернативе тяжелого денежного осуждения, которое повторилось в Пенсильвании до того, как судам были даны полномочия справедливости, и по существу повторяется в наших федеральных судах в их попытках применить справедливую защиту к деликтам, совершенным в иностранных юрисдикциях. Гражданское право развило, или, возможно, каноническое право развило, а гражданское право переняло, actio ad implendum, или иск о требовании исполнения, с естественным исполнением, то есть совершением судом или его должностными лицами за счет ответчика того, к чему он обязан, как установлено решением. В целом в странах гражданского права сегодня то, что мы называем специфическим исполнением, является правилом. Денежная компенсация за нарушение договора является исключительным средством. Только когда по какой-то причине специфическая защита непрактична или несправедлива, как в договорах личного обслуживания, прибегают к денежной защите.

В странах, управляемых общим правом, мы не обеспечиваем этот интерес так полно и так эффективно. С одной стороны, мы не признаем юридически принудительными все намеренные обещания, предназначенные быть обязывающими для обещающего. Многие технические правила относительно встречного удовлетворения, правила, имеющие главным образом историческую основу, стоят на пути. Многие юрисдикции отменили частные печати и не сделали положений для формальных безвозмездных или абстрактных обещаний. Более того, мы не даем специфическую защиту обычно, а только исключительно, когда денежная защита считается неадекватной. Следовательно, в подавляющем большинстве случаев кредитор не может принудить к исполнению в натуре.

Если мы вникнем в причины этого широкого и эффективного исполнения обещаний в одной системе и более узкого и менее эффективного исполнения в другой, мы в обоих случаях приходим к смеси исторического фона и философских рассуждений, каждое из которых влияет на другое, и ни одно не управляет предметом полностью. Философские теории возникли, чтобы объяснить существующие правила, и были основой новых правил и переделки старых. Но они были также средством, временами, укрепления правил, которые они стремились объяснить, и закрепления в праве доктрин, от которых лучше было бы избавиться. Нигде взаимное действие правовых правил и философских теорий не проявляется более поразительно, чем в нашем праве договорной ответственности.

Первоначально право не занималось соглашениями или их нарушением. Его функцией было поддержание мира путем регулирования или предотвращения частных войн, и для этого требовалось лишь разбираться с фактами личного насилия и спорами о владении имуществом. Я могу напомнить вам положение Гипподама в V веке до н. э. о том, что существовало лишь три предмета судебных исков, а именно: оскорбление, причинение вреда и убийство. Если спор о нарушении соглашения приводил к нападению и нарушению мира, трибуналы могли быть призваны к действию. Но их интересовало именно нападение, а не нарушение соглашения. Споры о владении имуществом были плодотворным источником нарушения мира, и трибуналы принимали иски о восстановлении владения. Соглашения о замене наказания за правонарушение, возможно, являются древнейшим типом. Однако право было сосредоточено на необходимости такого замещения, а не на самом соглашении. В полномочиях трибуналов в отношении правонарушений нельзя было найти основы для договорного права, хотя наше право действительно вывело иск из нарушения (assumpsit) из иска о причинении вреда (trespass on the case). С другой стороны, для этой цели можно было использовать истребование имущества. Следовательно, первый юридический, в отличие от религиозного, контракт был разработан по аналогии с реальной сделкой. До этого, однако, развилась другая возможность в виде религиозно санкционированного обещания.

Религия, внутренняя дисциплина организованного рода и право государства были тремя координированными агентами социального контроля в древнем обществе. И право долгое время не было главным из них, как и не охватывало самую широкую сферу. Если богов призывали в свидетели или добрая воля имела религиозную санкцию, обязанность сдержать обещание была делом религии. В противном случае простой пакт или соглашение, не входящие в ведение жрецов, были лишь делом самопомощи. Индусское право демонстрирует идею религиозного долга хранить верность в полной мере. В индусской системе отношение между сторонами долга является не правовым, а религиозным, и теперь, когда под английским влиянием выросло право, говорят, что существует юридическое обязательство, потому что существует религиозное обязательство. Человек связан по закону, потому что и в той мере, в какой он связан в религии, и не иначе, и не более того. Для индусского юриста долг — это не просто обязательство. Это грех, последствия которого преследуют должника в ином мире. Врихаспати говорит: «Тот, кто, получив сумму взаймы или тому подобное, не возвращает ее владельцу, родится в будущем в доме своего кредитора рабом, слугой, женщиной или четвероногим». Нарада говорит, что когда человек умирает, не выплатив свой долг, «вся заслуга его молитв или его вечного огня принадлежит его кредиторам». Короче говоря, должник рассматривается как тот, кто неправомерно удерживает имущество кредитора, а значит, в некотором роде как вор. Юридическая идея, насколько она вообще существует, — это не идея обязательства, а идея имущественного права кредитора. Можно заподозрить, что религиозное обязательство, возникающее из удержания имущества, — это юридический способ выражения этого в политическом устройстве, где социальный контроль является преимущественно религиозным, а религиозные предписания превращаются в правовые. Во всяком случае, индусы доводят идею религиозного обязательства до того, что потомок во многих случаях обязан платить долги своего предка, независимо от того, получает ли он какое-либо имущество предка или нет. Ответственность сына по долгам отца считается вытекающей из морального и религиозного долга спасения отца от наказаний, налагаемых в будущей жизни за невыплату долгов. Соответственно, если долг такого рода, что никакие наказания не могут быть наложены, то нет и религиозного долга, а следовательно, и обязательства, возложенного на потомка.

Римское право на ранней стадии было похоже на это. Соглашения сами по себе не были подсудны трибуналам. То, что ответчик дал обещание и нарушил его, не было основанием для вызова его перед магистратом. Соглашения были делом религии или дисциплины рода или гильдии. Если кто-то призывал богов в свидетели своего обещания или клялся исполнить его, он подлежал понтификальной дисциплине. Присутствие нечестивого клятвопреступника было социальной опасностью, и он мог быть предан адским богам. По мере того как право заменяло религию в качестве контролирующего регулятивного агента, старое религиозно санкционированное обещание становится формальным юридическим контрактом. Таким образом, в строгом праве мы получаем формальные контракты с их историческим происхождением в религиозном долге, и формальные контракты с их историческим происхождением в юридическом долге, созданном реальной сделкой поручительства или передачи имущества, возможно, путем призыва народа в свидетели, так что государству наносится оскорбление, если их призывают напрасно.

Когда контакт с греческими философами заставил римских юристов задуматься об основе обязательства, существовало два вида обещаний: (1) Формальные обещания: (а) путем стипуляции, с использованием сакраментального слова spondeo и, таким образом, предполагая совершение возлияния, чтобы боги могли принять к сведению обещание; (б) путем публичной церемонии, по-видимому, символизирующей реальную сделку перед всем народом; (в) внесенные в домашние бухгалтерские книги; и (2) простые неформальные обещания, не признаваемые правом. Последние полностью зависели от доброй воли того, кто их давал, поскольку право пресекло самопомощь, которая ранее была доступна кредитору. Соответственно, римские юристы различали гражданские обязательства и естественные обязательства — те, которые признавались и обеспечивались юридически, и те, которые первоначально имели лишь моральную силу. Nudum pactum, или простое соглашение, или простое обещание, не облеченное в юридическую силу, поскольку оно не подпадало ни под одну из категорий юридических сделок, санкционированных ius ciuile, создавало только естественное обязательство. Было правильно и справедливо придерживаться такого пакта, но только контракты, обязательства, признанные правом в силу их формы или природы, были исковыми.

С возрастающим давлением социального интереса к безопасности сделок в ходе экономического развития и коммерческой экспансии философия естественного права постепенно повлияла на эту простую схему формальных обязательств, юридически признанных и исковых, и неформальных обязательств, имеющих лишь моральную силу, и привела к сложной системе исковых обязательств в период зрелости римского права, с которой вы знакомы. Четыре особенности этого движения заслуживают внимания. Во-первых, оно привело к юридической теории формального контракта, которая с тех пор влияет на наши идеи. В строгом праве источник обязательства заключался в самой форме. Ибо в примитивном мышлении формы обладают внутренней силой. Часто отмечалось, что вера в правовые формы принадлежит к тому же порядку мышления, что и вера в формы заклинаний, и что правовые формы часто являются символами, которые психологически следует классифицировать вместе с символами магии. Стадия права справедливости и естественного права, полагаясь на разум, а не на форму, управляемая философией, а не наивной верой, искала сущность и находила ее в пакте, предшествующем формальной церемонии и предполагаемом ею. Таким образом, формальный контракт был пактом с добавлением правовой формы. Пакт был сущностью сделки. Форма была causa ciuilis, или юридическим основанием для принудительного исполнения пакта. Но если форма была лишь юридическим основанием для принудительного исполнения чего-то, что получало свою естественную силу иным путем, из этого следовало, что вполне могли быть и другие юридические основания для принудительного исполнения, помимо формы. Следовательно, к старым формальным контрактам были добавлены новые категории контрактов, и примечательно, что, в то время как последние были сделками stricti iuris, первые считались сделками bonae fidei, предполагающими ответственность за то, чего требовала добрая воля в свете того, что было сделано. По объему своего обязательства эти контракты в точности соответствовали постулату цивилизованного общества о том, что те, с кем мы имеем дело, будут действовать добросовестно и выполнять свои обязательства в соответствии с ожиданиями сообщества. С другой стороны, старые формальные контракты отвечали этому лишь частично, поскольку их обязательство состояло в том, чтобы сделать в точности то, чего требовали условия формы, не больше и не меньше. Когда кто-то совершает nexum, гласили Законы XII таблиц, как он говорит устно, так пусть и будет по закону. Новые категории добавлялись последовательными слоями, так сказать, и юридическая наука стремилась впоследствии свести их к системе и логической последовательности. Так были добавлены реальные контракты, консенсуальные контракты и безымянные контракты. Но очевидно, что многие из них являются юридическими рационализациями того, что долгое время делалось через формальные сделки. Так, консенсуальный контракт купли-продажи с его подразумеваемыми гарантиями рационализирует передачу имущества (traditio) со стипуляциями о цене и гарантиях. Реальный контракт хранения (depositum) рационализирует fiducia cum amico. Реальный контракт займа (mutuum) рационализирует pecunia credita. Но последний был настолько прочно утвержден как формальная сделка, что случай займа денег, аналитически являющийся реальным контрактом, сохранил элементы строгого права. Более того, определенные пакты, pacta adiecta, pacta praetoria, стали исковыми, хотя они не вписываются в аналитическую схему Институций. Например, causa, или основание для принудительного исполнения этих пактов, находилась в том, что они были побочными по отношению к чему-то другому или в уже существующем естественном обязательстве, которое они обязывались удовлетворить. Все еще оставались естественные обязательства, которым не была придана юридическая сила в качестве основы для исков. Сама воля лица, которое брало на себя обязательство, или требование кредитора не были основанием для принудительного исполнения. Тем не менее, с точки зрения разума, они были морально обязывающими, и правовое и моральное должны совпадать. Следовательно, они могли использоваться в качестве защиты или как основание для зачета. Тем временем формы стипуляции и буквального контракта были сведены к минимуму путем осмысления их через сущность, принимая устно выраженное соглашение за сущность одного, а письменное — за сущность другого. Результаты бросили вызов анализу, хотя лучшее, что могла сделать юридическая изобретательность, было потрачено на них в течение столетий.

В Средние века примитивные идеи на время вернулись через германское право. Общая безопасность в ее простейших терминах мира и порядка была насущным социальным интересом. Коммерческой деятельности было мало. Цивилизация того времени не включала в себя следствия нашего правового постулата. Религиозно санкционированные обязательства посредством клятвы и реальные сделки залога личности или имущества и обмена породили простую систему формальных обязательств. Из них вышла теория causa debendi, или основания для долга по обещанному исполнению, которая оказала глубокое влияние на последующее мышление. Римская causa ciuilis была юридическим основанием для принудительного исполнения пакта. Под влиянием германской идеи causa становится основанием для заключения пакта, причем веская причина для его заключения дает достаточное основание для его принудительного исполнения. Одно время казалось, что церковь может преуспеть в установлении юрисдикции над обещаниями. Клятвы и обеты включали религиозные обязанности и вполне могли претендовать на то, чтобы быть сферой духовного. Но моральное обязательство пактов, связывающее совесть христианина, могло также быть подсудно ревностному корректору поведения верующих ради благополучия их души. Если бы власть канонического права не рухнула и право государства не развилось бы быстро в отношении безопасности сделок после XVI века, договорное право могло бы развиваться по религиозным, а не по философским линиям, и, возможно, не к своей выгоде. Как бы то ни было, достаточно прочитать «Doctor and Student» с разделом de pactis из Corpus Iuris Canonici и труды казуистов о моральной силе обещаний до него, чтобы увидеть, что религия проложила путь для многого из того, что впоследствии делалось во имя философии.

Для юристов XVII и XVIII веков различие между естественными и гражданскими обязательствами было неприемлемым, поскольку все естественные права или обязательства должны были, по самой причине того, что они естественны, быть также и правовыми. Если было морально обязательным придерживаться пакта, то он должен был рассматриваться как контракт. Как бы ни были систематизированы аналитически, римские категории контракта не рассматривали обязательства с этой точки зрения. Юристы желали не аналитических категорий, а принципа, на основании которого люди должны были или не должны были нести ответственность по своим обещаниям. Таким образом, философия контракта, принципы, лежащие в основе обязательной силы обещаний и соглашений, стала главной проблемой философской юриспруденции XVII века, подобно тому как интересы личности были главным предметом дискуссий в XVIII веке, а интересы собственности, философия имущественного права — главным предметом дискуссий в XIX веке. Решающим элементом в мысли XVII века относительно контракта была идея естественного права; идея дедукции из природы человека как морального существа и правовых норм и правовых институтов, которые выражали этот идеал человеческой природы. Но эта идея была применена к существующим материалам, и результатом стало взаимное влияние концепции принудительного исполнения обещаний как таковых, потому что они морально обязывают, с одной стороны, сформированной в некоторой степени каноническим правом и дискуссиями казуистов о том, какие обещания связывают совесть и когда, и идеями nudum pactum и causa debendi с другой стороны. Римское право считалось воплощенным разумом. Как выразился д'Агессо, Рим правил своим разумом, перестав править своей властью. Следовательно, все рассмотрение предмета начинается с предположения, что существуют морально «голые» соглашения, которые по этой причине должны быть «голыми» юридически. Там, где происходил обмен обещаниями, существовал авторитет Юстиниана для принудительного исполнения (synallagma), и было легко найти причину в аналогии обмена имуществом. Там, где что-то обменивалось на обещание, это что-то было causa debendi. Но предположим, что не было ни обмена обещаниями, ни что-либо не обменивалось на обещание. Не было ничего, кроме обещания, на которое было дано согласие. В римском праве это должно было принять форму стипуляции. В германском праве это потребовало бы клятвы или формы реальной сделки залога или обмена. В общем праве это требовало передачи документа под печатью. Очевидно, что в этих формах не было присущей им моральной силы. Почему эти «абстрактные» обещания должны исполняться, а другие нет? Должно ли каждое такое обещание исполняться, или ни одно не должно исполняться без чего-либо в виде обмена, или такие обещания должны быть классифицированы для целей принудительного исполнения, и если да, то как?

В XVII веке возникли две теории. Одну можно назвать теорией эквивалента. Эта теория, очевидно, является рационализацией германской causa debendi, на которую повлияли каноническое право и труды казуистов. Согласно этой теории, абстрактное обещание, за которое не было дано никакого эквивалента, не является естественно, а следовательно, и юридически обязывающим. Для этого были приведены три причины, которые с тех пор фигурируют в юридических дискуссиях по этому предмету. Говорили, что тот, кто доверяет другому, дающему обещание без эквивалента, делает это опрометчиво. Он не может просить защиты в таком необоснованном ожидании. Это слишком в духе строгого права. Оно отрицает любой интерес, кроме того, который защищает право. Оно говорит, что если право не защищает интерес, то человек — дурак, если полагается на обещание, и поэтому не имеет интереса. Подобным образом строгое право говорило, что если кто-то дал свое формальное обязательство из-за мошенничества, ошибки или принуждения, он был дураком или трусом, и ему не следует помогать. Но мы не можем доказать интерес через право. Мы должны измерять право по отношению к интересу. Далее говорилось, что если кто-то обещает без эквивалента, он делает это скорее из «хвастовства», чем из реального намерения, и поэтому эквивалент показывает, что он действовал из расчета и обдуманно. Только обдуманные обещания являются морально обязывающими, ибо только на такие обещания полагается благоразумный, честный человек в общении со своими соседями. Если эта причина верна, эквивалент — это лишь способ доказательства обдуманности, и реальный смысл должен заключаться в том, что обещание было сделано обдуманно как нечто, чем дающий обещание ожидал быть связанным, а не в том, что обдуманность была подтверждена особым способом через эквивалент. Третья причина заключалась в том, что тот, кто расстался с эквивалентом в обмен на обещание или полагаясь на него, терпит ущерб в своем имуществе, если обещание не выполняется. Но если это причина, право должно просто требовать реституции в случае неисполнения. Если вовлеченный интерес — это уменьшение имущества через предоставление эквивалента, обязательство должно быть скорее quasi ex contractu, чем ex contractu.

Наше англо-американское договорное право находилось под сильным влиянием этой теории эквивалентов. В XVII веке четыре типа обещаний были юридически исковыми по общему праву: (1) Формальное признание задолженности по облигации под печатью, часто обусловленное исполнением обещания, для которого оно было обеспечением, (2) ковенант или обязательство под печатью, (3) реальный контракт долга и (4) простое обещание при наличии встречного удовлетворения (consideration), то есть в обмен на действие или на другое обещание. Первое убедительно подтверждало эквивалент, во втором можно было сказать, что печать предполагает или подразумевает его, в третьем обязательство возникало из удержания чего-либо тем, кому оно было передано, а в четвертом действие или встречное обещание было мотивом или встречным удовлетворением для обещания и как причина или основание для его совершения было эквивалентом, за который дающий обещание решил принять на себя обязательство. С некоторой помощью догматической фикции в случае ковенантов общее право могло быть достаточно хорошо приспособлено к этой теории. Соответственно, еще во времена Бэкона мы находим встречное удовлетворение, рассматриваемое с этой точки зрения в английских книгах. Но это никогда не было удовлетворительным объяснением. Если теория была верна, не должно было иметь значения, был ли эквивалент предоставлен до обещания, после него или одновременно с ним. Действительно, английское право справедливости (equity) в XIX веке рассматривало последующее действие, совершенное в надежде на обещание дара, как встречное удовлетворение по общему праву, на основании которого обещание было подлежащим принудительному исполнению в натуре. Право справедливости никогда полностью не принимало эту или любую другую теорию. По крайней мере, после середины XVIII века право справедливости должно было следовать праву в вопросе о том, что является контрактом. Но общее право не было урегулировано до XIX века, и мы находим, что канцлеры часто использовали встречное удовлетворение, чтобы обозначить не эквивалент, а любую причину для совершения обещания, тем самым делая его синонимом гражданской causa. Так называемое «заслуживающее» встречное удовлетворение, встречное удовлетворение кровного родства, любви и привязанности, а также случаи обещаний, подкрепленных моральным долгом должника обеспечить своего кредитора, мужа — передать имущество жене, а родителя — обеспечить ребенка, показывают идею causa в действии в праве справедливости. Примечательно, что «Doctor and Student» часто цитировался в этих связях. Самая тщательная попытка применить теорию эквивалента, которую можно найти в книгах, — это разработка Лэнгделлом системы так называемых условий, подразумеваемых в праве, или зависимых обещаний на этой основе. Как пример энергичного правового анализа, это соперничает с Остином. Но это не удалось в формировании права.

На континенте возобладала вторая теория — теория присущей моральной силы обещания, сделанного как такового. Это была теория Гроция. Она была в целом принята континентальными писателями XVIII века и, как было показано, разрушила римские категории и привела к правилу, что обещание как таковое, предполагающее юридическую сделку, создает юридическое обязательство. В конце XVIII века лорд Мэнсфилд был очень близок к тому, чтобы утвердить ее в нашем праве своей доктриной о том, что никакое обещание, сделанное как деловая сделка, не может быть nudum pactum. Но он опоздал. Рост остановился на время, и XIX век поставил своей целью систематизировать и гармонизировать то, что он получил, а не продолжать развитие дальше.

Когда фундамент естественного права для принудительного исполнения обещаний рухнул, метафизические юристы попытались создать новый. Кант говорил, что невозможно доказать, что человек должен сдержать свое обещание, рассматриваемое просто как обещание, и выводил контракт из собственности как формы передачи или отчуждения своей субстанции, вовлеченной в саму идею индивидуальных прав. Насколько это совместимо с абстрактной свободой воли согласно всеобщему закону, можно отчуждать свои услуги так же, как и свою собственность, и обязательство выполнить что-либо было отчуждением такого рода. Этот взгляд был принят в целом, так что в то время как XVII век стремился основывать права на контракте, а XVIII век основывал контракт на присущей моральной значимости обещания, XIX век, делая философию собственности важной вещью, основывал контракт на собственности. Три из этих теорий заслуживают внимания.

Фихте говорит, что долг выполнения соглашения возникает, когда одна из сторон начинает действовать в соответствии с ним. Юридически это кажется рационализацией римского безымянного контракта. Там, в случае если пакт был исполнен с одной стороны, тот, кто исполнил, мог требовать реституции quasi ex contractu или требовать встречного исполнения ex contractu. Философски эта идея кажется идеей теории эквивалента, в форме, с которой мы знакомы в англо-американской дискуссии по этому предмету как теории «вредного доверия» (injurious-reliance theory). Согласно последней, если кредитор не расстался с эквивалентом или не начал действовать, полагаясь на соглашение, у него нет морального права на исполнение. Это не теория права, как оно есть, или как оно когда-либо было. Формальные контракты не требуют ничего подобного. Это правда, английское право справедливости под влиянием теории эквивалента действительно установило в XIX веке, что контракт под печатью без встречного удовлетворения по общему праву не будет принудительно исполняться. Но это положение было предметом многих исключений, когда оно было объявлено, больше их развилось с тех пор, и больше развивается. Как обстоят дела, исключения применяются чаще, чем само правило. Также теория Фихте не является изложением моральных идей его дня или наших. Тогда и сейчас моральный долг хранить абстрактные обещания признавался и признается. То, что слово человека должно быть «так же хорошо, как его облигация», выражает моральное чувство цивилизованного общества. Но философ видел, что право не заходит так далеко, и пытался создать рациональное объяснение того, почему оно не дотягивает. Следует заметить, что Фихте на самом деле пытается показать, почему обещание может рассматриваться как часть своей субстанции и почему требование исполнения может рассматриваться как собственность.

Гегель также объясняет контракт в терминах собственности, рассматривая обещание как распоряжение своей субстанцией. Следовательно, в его представлении так называемое абстрактное обещание — это лишь субъективная квалификация воли, которую он волен изменить. Эта теория и предыдущая предполагают римское право или более старое право континентальной Европы и говорят с позиции реакции на естественное право, которое в Англии в то же время отменяло либеральные доктрины лорда Мэнсфилда.

Более поздние метафизические юристы полагаются на идею личности. Романист мыслит юридическую сделку как волеизъявление некоторого изменения в сфере прав лица, которому право, осуществляя его волю, придает желаемый эффект. Если сделка исполнена, отмена означала бы агрессию на субстанцию другого. Если она исполнительна, однако, почему объявленное намерение о том, что изменение произойдет в будущем, должно исполняться правом вопреки измененной воле дающего обещание? Некоторые говорят, что это должно делаться там, где есть общая воля, от которой может отступить только совместное действие. Там, где стороны пришли к соглашению, где их воли были едины, право должно придать силу этой общей воле как своего рода оправданию личности. Очевидно, однако, что это объяснение предполагает теорию воли, субъективную теорию юридических сделок. Если мы исходим из объективной теории, она рушится. Возьмем, например, случай оферты, которую разумный человек понял бы определенным образом, принятой акцептантом в этом понимании, когда оферент на самом деле имел в виду что-то другое. Или возьмем случай оферты, неправильно переданной по телеграфу и принятой добросовестно в том виде, в каком она передана. Здесь нет общности воли, и все же право вполне может постановить, как мы делаем в Америке в обоих случаях, что контракт существует. Никакая метафизическая теория не возобладала, чтобы предотвратить неуклонное движение права и юридической мысли в направлении объективной доктрины юридических сделок. Нигде, действительно, дедуктивный метод не рухнул так полностью, как в попытке вывести принципы, на которых должны принудительно исполняться контракты.

Позже в XIX веке люди стали больше думать о свободе контракта, чем об исполнении обещаний, когда они сделаны. Для Спенсера и механистических позитивистов, понимающих право негативно как систему невмешательства, пока люди что-то делают, а не как систему упорядочивания для предотвращения трений и потерь, чтобы они могли что-то делать, важным институтом было право свободного обмена и свободного контракта, выведенное из закона равной свободы как своего рода свобода экономического движения и передвижения. Справедливость требовала, чтобы каждый индивид был волен свободно использовать свои естественные способности в сделках, обменах и обещаниях, за исключением случаев, когда он вмешивался в подобные действия со стороны своих ближних или в какие-либо другие их естественные права. Должны ли все такие сделки принудительно исполняться против него или только некоторые, и если последние, то какие — это вопросы, относящиеся к утвердительной, а не к негативной науке права.

Исторические юристы приняли теорию воли и были ее ведущими сторонниками в современное время. Они видели, что весь ход правовой истории был курсом более широкого признания и более эффективного исполнения обещаний. Те, кто принял этико-идеалистическую интерпретацию правовой истории, могли видеть свободу как этическую идею, реализующую себя в большей свободе самовыражения и самоопределения через обещания и соглашения и более широкое придание силы воле, так выраженной и определенной. По большей части они писали на континенте, где сфера юридически исковых обещаний перестала быть ограниченной узким забором римских исторических категорий. Таким образом, у них не было нужды рационализировать догмы о неисполнении обещаний, сделанных как деловые сделки. Те, кто принял политическую интерпретацию, видели свободу как гражданскую или политическую идею, реализующую себя в прогрессе от статуса к контракту, в котором обязанности и ответственность людей все больше и больше вытекали из волевого действия, а не из случайности социального положения, признаваемого правом. Английские исторические юристы вполне могли спросить, насколько английские правила относительно встречного удовлетворения согласуются с выводами такой теории и не должны ли они уступить место по мере того, как идея разворачивалась более полно в опыте народных действий и судебных решений. Но лидер этой школы не был юристом общего права, и американские исторические юристы посвятили свою энергию разработке историко-аналитической теории встречного удовлетворения, а не более широкому вопросу о том, какие обещания должны исполняться и почему.

Здесь, как и в других местах, исторический юрист и утилитарист были согласны в результатах, хотя они сильно различались в способе их достижения. Первый видел в контракте реализацию идеи свободы. Последний видел в нем средство продвижения того максимума индивидуального свободного самовыражения, который он считал человеческим счастьем. Следовательно, первый призывал к свободе контракта и должен был призывать к широкому общему исполнению обещаний. Последний придерживался доктрины освобождения людей и позволения им действовать как можно свободнее, что включало дополнительную позицию расширения сферы и обеспечения обязательства контракта. Разница между этими способами мышления и способами конца XVIII века проявляется, если мы сравним Блэкстона (1765) с сентенцией сэра Джорджа Джессела столетие спустя (1875). Первый говорит, что общество «ни в чем так существенно не заинтересовано, как в обеспечении каждому индивиду его частных прав». Последний, обсуждая вопрос о том, какие соглашения противоречат публичному порядку и поэтому не подлежат исполнению, говорит: «Если есть одна вещь, которая больше другой требуется публичным порядком, так это то, чтобы люди совершеннолетия и компетентного понимания имели величайшую свободу заключать контракты и чтобы такие контракты исполнялись судами правосудия». Но утилитаристы делали акцент на первой, негативной, а не на второй, утвердительной части этой двуединой программы. Это верно также для исторических юристов и позитивистов. Английский торговец и предприниматель не искал правовых инструментов. Он мог сносно работать с теми, которые предоставляло право, если бы право только позволяло ему. Что он искал, так это быть свободным от правовых оков, которые достались от общества другой природы, организованного на другой основе и с другими целями. Следовательно, юридическая мысль на время обратилась к этому, а не к доктрине встречного удовлетворения и причине неисполнения обдуманных обещаний, если они не были облечены в форму сделок.