«Введение в философию права»

Таким образом, видно, что французское право очень близко подошло к логически последовательной схеме ответственности за вину, и только гражданской ответственности за вину, во всей деликтной сфере. Ответственность работодателя осталась абсолютной, а ответственность за животных — почти абсолютной. В остальном в определенных случаях имело место возложение бремени доказывания того, что вины не было, оставляя конечную ответственность покоиться на предполагаемой вине, если отсутствие вины не было установлено. Тем не менее, эта, самая тщательная попытка сделать деликтную ответственность проистекающей исключительно из виновности — сделать ее следствием вины и только вины — не достигла полного успеха в своей цели. Недавние французские авторы без колебаний говорят, что от этой попытки следует отказаться и что должна быть разработана новая теория гражданской деликтной ответственности. Тем временем то же движение прочь от простой теории деликтной ответственности за виновное причинение ущерба произошло и в других местах на континенте. Биндинг подверг culpa-prinzip тщательному анализу, и вслед за ним она стала отвергаться в целом недавними немецкими и швейцарскими юристами.

В общем праве, как уже было сказано, мы начинаем также с набора номинативных деликтов — нападение, побои, незаконное лишение свободы, нарушение владения землей, нарушение владения движимым имуществом, присвоение, обман, злонамеренное судебное преследование, клевета и диффамация — развитых процессуально через иск о нарушении (trespass) и иск о нарушении по факту (trespass on the case). Все они, за исключением нарушения владения землей, нарушения владения движимым имуществом и присвоения, являются случаями умышленного причинения вреда. Нарушение владения землей, нарушение владения движимым имуществом и присвоение затрагивают нечто большее, чем общую безопасность, и должны рассматриваться в связи с идеями собственности. Социальный интерес в безопасности приобретений требует, чтобы мы могли полагаться на то, что другие не будут вторгаться на наши земли и не будут посягать на наше движимое имущество; чтобы они сами выясняли на свой страх и риск, где они находятся или с чьим движимым имуществом они имеют дело. Но даже здесь должен быть акт. Если нет акта, нет и ответственности. К этим номинативным деликтам, каждый со своими особыми правилами, перешедшими из строгого права, мы добавили новое основание ответственности, а именно, небрежность, исходящую из принципа не обязанности отвечать за посягательство, а обязанности отвечать за вред, возникший в результате несоблюдения правового стандарта поведения, регулирующего активные курсы действий. Некоторые, действительно, стремились дать нам «деликт небрежности» как номинативный деликт. Но вскоре было признано, что в небрежности мы имеем принцип ответственности, зависящий от стандарта, а не деликт, который можно поставить в один ряд с нападением или лишением свободы. Позже, с возникновением доктрин о вреде выгодным отношениям и неспособностью небрежности объяснить все непреднамеренные вреды, которые право фактически принимало к сведению, мы развили неопределенное количество безымянных деликтов. Сегодня, с устареванием процессуальных трудностей, нет причин, почему мы не должны обобщать, как это сделало гражданское право в начале прошлого века; и такая попытка обобщения была предпринята в последней трети девятнадцатого века. Стало ортодоксальным общим правом, что ответственность является следствием вины. Настолько, насколько установленные нормы общего права налагали ответственность без вины, они назывались историческими исключениями, и некоторые из наших судов, под влиянием этой теории, были готовы зайти далеко в их отмене. Ответственность без учета вины за действия слуг и работников была примирена с этой теорией фикцией представительства, разоблаченной давно мистером судьей Холмсом, а позже доктором Бэти. Наконец, стали думать, что отсутствие ответственности без вины — это не просто общее право, а естественное право, и что любое законодательное наложение такой ответственности является произвольным и необоснованным само по себе и, следовательно, неконституционным. На этой теории Апелляционный суд Нью-Йорка признал компенсацию рабочим неконституционной, и меньшинство Верховного суда Соединенных Штатов недавно заявило то же самое положение.

Из-за своих последствий для конституционного права, ввиду возрастающей частоты законодательства, налагающего ответственность на свой страх и риск на определенные предприятия, в случае определенных опасных агентов и в ситуациях, когда считается, что убытки должны нести все мы, а не злополучный индивид, которому довелось пострадать, основание деликтной ответственности стало вопросом момента, выходящим за рамки непосредственного права деликтов. Это практический вопрос первостепенной важности, а также теоретический вопрос интереса, должны ли мы обобщать всю нашу систему деликтной ответственности посредством одного принципа ответственности за вину и только за вину, как стремились сделать французы и как мы позже стремились сделать в значительной степени под их влиянием, или, с другой стороны, должны признать другой источник деликтной ответственности наряду с виной, как французское право делает на самом деле и приходит к этому в теории, и как наше право всегда делало на самом деле. Ибо в нашем праве, как оно существует, можно легко различить три типа деликтной ответственности: (1) Ответственность за умышленный вред, (2) ответственность за непреднамеренный виновный вред, (3) ответственность в определенных случаях за непреднамеренный невиновный вред. Первые два соответствуют доктрине отсутствия ответственности без вины. Третий не может быть подогнан под нее. Мы должны либо заклеймить случаи третьего типа как исторические аномалии, от которых мы постепенно должны избавиться, либо пересмотреть наши представления о деликтной ответственности. Давайте вспомним, что девятнадцатый век был хорошо продвинут, прежде чем мы поняли предмет небрежности, и что прежде чем мы убедили себя, что отсутствие ответственности без вины является ортодоксальным общим правом, высший суд Англии придал абсолютной ответственности новую сферу решением по делу Rylands v. Fletcher. Мы не ставим под сомнение давно устоявшуюся догму в англо-американском отправлении правосудия, поэтому, когда спрашиваем, является ли ортодоксальная теория последнего поколения адекватной как аналитическое утверждение права, которое есть, или как философская теория права, которое должно быть. Мое собственное убеждение состоит в том, что она не является ни тем, ни другим.

Предположим, что вместо того, чтобы начинать с индивидуальной свободной воли, мы начнем с потребностей или притязаний, вовлеченных в цивилизованное общество — как это было сформулировано, с правовых постулатов цивилизованного общества. Один такой постулат, я думаю, мы должны согласиться, заключается в том, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что другие не причинят им умышленного вреда — что другие не совершат против них умышленных посягательств. Дикарь должен двигаться скрытно, избегать линии горизонта и быть вооруженным. Цивилизованный человек предполагает, что никто не нападет на него, и поэтому движется среди своих ближних открыто и безоружно, занимаясь своими делами в условиях минутного разделения труда. Иначе не могло бы быть разделения труда, выходящего за рамки дифференциации людей боеспособного возраста, как мы видим это в первобытном обществе. Этот постулат лежит в основе цивилизованного общества. Везде dolus рассматривается в первую очередь. Система номинативных деликтов или номинативных деликтов в общем праве, как в римском праве, так и в нашем праве, исходит из этого постулата.

Не является ли другим таким постулатом то, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что их ближние, когда они действуют активно, будут делать это с должной осторожностью, то есть с осторожностью, которую требует обычное понимание и моральное чувство общества, в отношении последствий, которые могут быть разумно предвидены? Такой постулат является основой деликтной culpa, используя culpa в более узком смысле, и нашей доктрины небрежности. В римском праве и одно время в нашем праве предпринимались попытки развить этот постулат договорным путем. Если в сделке, включающей добросовестность — то есть неформальной правовой сделке — чье-то поведение не дотягивало до действий, которых другая сторона была оправдана ожидать, исходя из понимания честных людей, имела место договорная culpa; имело место нарушение обещания, подразумеваемого в сделке, и последующая ответственность. Мы заимствовали нечто из этого способа мышления у римлян в нашем праве о хранении вещей и поэтому думаем безразлично в терминах деликта или договора в этой связи, хотя исторически наш иск для таких случаев является деликтным. В других связях также наше право одно время стремилось развить этот постулат договорным путем посредством «подразумеваемого обязательства использовать навыки», за которые нужно отвечать, если навыки не дотягивали до тех, которые требовал правовой стандарт активного поведения при данных обстоятельствах. Также в Ежегодных книгах обязательство, подразумеваемое в определенных отношениях или призваниях использовать навыки или прилежание, которые требовали отношение или призвание, часто делается основой ответственности. Но здесь основание ответственности должно быть найдено в отношении. Фикция обязательства использовать навыки или прилежание, вовлеченные в отношение или призвание, — это юридический способ сказать, что тот, кто имеет дело с другим в таком отношении или с другим, кто заявляет о таком призвании, оправдан в предположении навыков и прилежания, обычно вовлеченных в них, так что право удерживает тех, кто находится в отношении или занят в призвании, на этом стандарте, чтобы поддерживать общую безопасность. Иными словами, вовлечен другой, хотя и тесно связанный, постулат цивилизованного общества.

Стоит сделать минутное отступление, чтобы предположить, что такие вещи показывают, как мало исторические категории деликта и договора представляют какую-либо существенную или присущую потребность юридического мышления. Остин думал, что «различие обязательств (или обязанностей, соответствующих правам против лиц, конкретно определенных) на обязательства, возникающие из договоров, обязательства, возникающие из правонарушений, и обязательства, возникающие из инцидентов, которые не являются ни договорами, ни правонарушениями», было «необходимым различием», без которого «система права, развитая в утонченном сообществе», не могла бы быть осмыслена. Эта «необходимая» систематическая схема, которая должна быть «составной частью» любой вообразимой развитой правовой системы, — это лишь римское деление на обязательства ex contractu, обязательства ex delicto и обязательства ex uariis causarum figuris, в которых третья категория является очевидно сборной. Пытаясь вписать наше право в эту необходимую схему, мы обнаруживаем, что три типа дел должны войти в третью: (a) Обязанности или ответственности, прикрепленные правом к отношению, (b) обязанности, наложенные правом для предотвращения неосновательного обогащения, (c) обязанности, вовлеченные в должность или призвание. В третьем из них наше англо-американское судопроизводство допускает взыскание либо ex delicto, либо ex contractu. Во втором наше право иногда идет по теории собственности конструктивного доверия. В первом обязанности иногда санкционируются положительно путем предоставления правовых полномочий или отрицательно путем правового нестеснения естественных полномочий, как в праве семейных отношений, где жена имеет полномочие закладывать кредит мужа для предметов первой необходимости, а право не вмешивается в применение родителем разумного «исправления» к ребенку. Должны ли мы сказать, что эти догматические отступления нашего права от римской схемы немыслимы или что из-за них наше право не созрело или не было «развито в утонченном сообществе»? Или должны ли мы сказать, что Остин вывел свои систематические идеи не из научного изучения английского права, а из научного изучения римского права в немецком университете? Должны ли мы сказать, что мы не можем «осмысленно вообразить» систему права, которая обеспечивает гарантии безразлично ex contractu или ex delicto, как наше право делает, или которая идет дальше и применяет договорную меру ущерба ex delicto, как делает право Массачусетса? Но довольно об этом. То, что мы имеем здесь, — это не какое-либо необходимое различие. Это скорее то, что Остин называет «пронизывающим понятием», которое можно найти в целом в систематических идеях развитых правовых систем путем вывода из римских книг. Римское право может иметь договорную концепцию обязательства ex delicto — думая о деликте как о порождающем долг — а общее право — деликтную концепцию ответственности по договору — думая в терминах взыскания убытков за правонарушение нарушения обещания — без большой разницы в конечных результатах. Фундаментальные вещи — это не деликт и договор, а оправданные предположения относительно способа, которым будут действовать ближние в цивилизованном обществе во многих различных ситуациях, из которых посягательство и обязательство являются лишь двумя общими типами.

Возвращаясь к нашему второму постулату должной осторожности в активных курсах поведения, мы можем отметить, что в обществе сегодняшнего дня он не менее фундаментален, чем постулат отсутствия умышленного посягательства. Посягательство — это главная, если не единственная форма антисоциального поведения в первобытном обществе. Действительно, греческий писатель о праве и политике пятого века до н. э. не знал никакого другого предмета правовых предписаний. Но с развитием техники и последующим увеличением человеческих способностей к действию общая безопасность начинает находиться под угрозой в такой же степени из-за того, как человек делает вещи, как и из-за того, что он делает. Небрежность становится более частым и более серьезным источником опасности для общей безопасности, чем посягательство. Поэтому набор номинативных деликтов, требующих dolus, дополняется теорией culpa. Поэтому набор номинативных деликтов, характеризующихся умышленным посягательством, дополняется ответственностью за небрежность, и последняя становится более важным источником правовой ответственности на практике.

Должны ли мы не признать также третий постулат, а именно, что люди должны иметь возможность предполагать, что другие, которые держат вещи или поддерживают условия, или используют агенты, которые, вероятно, выйдут из-под контроля или ускользнут и причинят ущерб, будут сдерживать их или держать их в надлежащих границах? Точно так же, как мы не можем эффективно заниматься нашими делами в обществе, зависящем от минутного разделения труда, если мы должны постоянно быть на страже против посягательств или отсутствия предусмотрительности нашего соседа, так и наш сложный социальный порядок, основанный на разделении труда, не может функционировать эффективно, если каждый из нас должен останавливать свою деятельность из-за страха вырывания или выхода из-под контроля чего-то, что его сосед укрывает или поддерживает. Существует опасность для общей безопасности не только в том, что люди делают и в способе, которым они это делают, но также в том, что они не делают, не сдерживая вещи, которые они поддерживают, или агенты, которые они используют, которые могут причинить вред, если не держать их строго в руках. Общая безопасность находится под угрозой из-за умышленного посягательства, из-за активного действия без должного внимания к другим в способе его ведения, и из-за укрывания и поддержания вещей и использования агентов, которые могут ускользнуть или выйти за границы и причинить ущерб. Рассматриваемое таким образом, конечное основание деликтной ответственности — это социальный интерес в общей безопасности. Этот интерес находится под угрозой или нарушается тремя способами: (1) Умышленное посягательство, (2) небрежное действие, (3) неспособность сдержать потенциально опасные вещи, которые лицо поддерживает, или потенциально опасные агенты, которые лицо использует. Соответственно, эти три являются непосредственными основаниями деликтной ответственности.

Спорные случаи ответственности без вины включают третий постулат. Систематические авторы не нашли трудностей в примирении права небрежности с теорией воли ответственности и доктриной отсутствия ответственности без вины. Тем не менее, они должны использовать термин вина в натянутом смысле, чтобы подогнать наше право небрежности с его объективным стандартом должной осторожности, или римские случаи ответственности за culpa, судимые по абстрактному стандарту, в любую теорию моральной виновности. Доктрина ответственности за вину и только за вину имеет свои корни в стадии права справедливости и естественного права, когда моральное и правовое отождествляются, и означает, что лицо должно отвечать за вред, возникший из морально виновного поведения с его стороны. Как выразился Эймс, «аморальный стандарт действия на свой страх и риск» заменяется вопросом: «Был ли акт виновным?» Но является ли акт виновным, потому что у актора медленное время реакции или он родился импульсивным, или он естественно робок, или легко «смущается» и поэтому в чрезвычайной ситуации не дотягивает до стандарта того, что сделал бы разумно осторожный человек в такой чрезвычайной ситуации, как применено ex post facto двенадцатью средними людьми в жюри? Если бы наше использование «виновный» здесь не было, так сказать, пиквикским, мы должны были бы позволить ответчику в таких случаях показать, какого рода человеком природа сделала его, и призвать к индивидуализации в отношении его характера и темперамента, а также в отношении обстоятельств, при которых он действовал. Как сказал бы романист, мы должны были бы применить конкретный стандарт culpa. Но то, что право на самом деле рассматривает, — это не его виновное осуществление воли, а опасность для общей безопасности, если он и его ближние действуют активно, не дотягивая до стандарта, наложенного для поддержания этой безопасности. Если он действует, он должен соответствовать этому стандарту на свой страх и риск ответа за вредные последствия. Всякий раз, когда случай небрежности требует острого применения объективного стандарта, вина является такой же догматической фикцией, как и представительство в ответственности хозяина за деликты его слуги. В каждом случае требования теории воли ведут нас к тому, чтобы прикрыть ответственность независимо от вины, наложенную для поддержания общей безопасности, окончательным вменением вины тому, кто может быть морально невиновным. Это не менее верно для случаев, где мы говорим о «небрежности per se».

Примирение абсолютных ответственностей общего права за выход из-под контроля вещей, которые могут ускользнуть и причинить ущерб, с доктриной отсутствия ответственности без вины искалось посредством фикции небрежности, путем объявления их исчезающими историческими аномалиями, посредством экономической интерпретации, которая рассматривает их как результаты классового интереса, искажающего право, и посредством теории res ipsa loquitur. Блэкстон прибег к первой из них. «Человек отвечает», сказал он, «не только за свой собственный trespass, но и за таковой своего скота; ибо если по его небрежному содержанию они забредают на землю другого... это trespass, за который собственник должен отвечать в убытках». Но заметьте, что небрежность здесь — это догматическая фикция. Никакого доказательства небрежности не требуется от истца, и ответчик не может показать, что на самом деле не было небрежности. Небрежность устанавливается ответственностью, а не ответственность небрежностью.

В прошлом веке было принято относиться к абсолютной ответственности за бродячий скот, за вред, причиненный дикими животными, и за вред, причиненный домашними животными, известными как порочные, как к исчезающим рудиментам старой ответственности по выплате компенсации. Общая американская доктрина относительно скота, бродящего по необработанным землям, казалось, подтверждала это. Тем не менее, нужно лишь заглянуть под поверхность, чтобы увидеть, что английская норма была отвергнута на время в Америке не потому, что она была в конфликте с фундаментальным принципом отсутствия ответственности без вины, а потому, что она предполагала оседлое сообщество, где было противно общей безопасности выпускать скот пастись, тогда как в пионерских американских сообществах прошлого пустующие земли, которые были в собственности, и те, которые не были в собственности, не могли быть разграничены, и пастбищные ресурсы сообщества были часто его самыми важными ресурсами. Норма общего права, без учета ее основания, была на время неприменима к местным условиям. Знаменательно, что по мере того, как условия, которые делали норму неприменимой, подошли к концу, норма в целом восстановила себя. В Англии она в полной силе, так что собственник бродячих животных отвечает за болезнь, переданную ими, хотя он не имел знания или оснований предполагать, что они были больны. Норма, которая может восстановить себя и расширить свою сферу таким образом, не является умирающей. Она должна иметь за собой какое-то основание в обеспечении социальных интересов. Также попытки некоторых американских судов сузить ответственность общего права за вред, причиненный известными порочными животными, до случаев небрежного содержания, не продвинулись далеко. Вес американского авторитета остается за нормой общего права, и в Англии Апелляционный суд довел норму до степени удержания собственника, несмотря на то, что животное было выпущено на волю неправомерным действием вмешивающегося третьего лица. Также предсказания, что доктрина Rylands v. Fletcher исчезнет из права через удушение ее судами исключениями — предсказания, обычно делавшиеся в конце прошлого века — не подтвердились в событии. В 1914 году английские суды отказались ограничить доктрину смежными землевладельцами, и с тех пор они расширили ее на новые ситуации. Более того, в Америке, где нам говорили, что она была решительно отвергнута, она применялась в прошедшем десятилетии более чем одним судом. Ведущие американские дела, которые заявляют об отвержении доктрины, не включали ее, как не включали постулат цивилизованного общества, на котором, как я думаю, она основана. Также Апелляционный суд Нью-Йорка, ведущий сторонник отсутствия ответственности без вины, до того наложил ответственность без учета небрежности в случае взрывных работ.

Остроумное объяснение доктрины Rylands v. Fletcher посредством экономической интерпретации правовой истории требует большего внимания. Нам говорят, что английские суды были укомплектованы землевладельцами или судьями, набранными из землевладельческого класса; что доктрина Rylands v. Fletcher — это доктрина для землевладельцев и поэтому не была принята ремесленниками в Соединенных Штатах. Но рассмотрите, какие штаты применили норму, а какие отвергли ее. Она была применена в Массачусетсе в 1872 году, в Миннесоте в 1872 году, в Огайо в 1896 году, в Западной Вирджинии в 1911 году, в Миссури в 1913 году, в Техасе в 1916 году. Она была отвергнута Нью-Гэмпширом в 1873 году, Нью-Йорком в 1873 году, Нью-Джерси в 1876 году, Пенсильванией в 1886 году, Калифорнией в 1895 году, Кентукки в 1903 году, Индианой в 1911 году. Является ли Нью-Йорк сообществом ремесленников, а Массачусетс — сообществом землевладельцев? Начали ли Соединенные Штаты меняться из страны ремесленников в страну землевладельцев около 1910 года, так что дрейф к доктрине начался в то время после устойчивого отвержения ее между 1873 и 1896 годами? Rylands v. Fletcher было решено в 1867 году и связано с движением, которое Дайси называет коллективизмом, который, по его словам, начался в 1865 году. Это реакция на понятие ответственности лишь как следствия виновности. Она ограничивает использование земли в интересах общей безопасности. Если этот взгляд принят, если это была попытка учесть социальный интерес в общей безопасности в переполненной стране, это может объяснить нежелание, с которым она была встречена в Соединенных Штатах поначалу, где пионерские идеи, подходящие для менее переполненной сельскохозяйственной страны, сохранялись по крайней мере до конца девятнадцатого века. В фактических американских решениях некоторые следуют Rylands v. Fletcher как авторитетному заявлению общего права. Другие дела идут скорее на принципе, что ответственность проистекает из виновности. Сельскохозяйственные штаты и промышленные штаты одинаково делятся по этим доктринальным линиям. Массачусетс и Пенсильвания, оба промышленные штаты, находятся на противоположных сторонах. Так же Техас и Кентукки, которые являются сельскохозяйственными штатами. Массачусетс и Нью-Джерси, каждый с назначаемой скамьей, находятся на противоположных сторонах, и так же Огайо и Нью-Йорк, каждый с выборной скамьей. По правде, суд Массачусетса следовал авторитету. В Нью-Гэмпшире главный судья Доу не был готов идти на простой авторитет и решил на общем принципе, что ответственность должна проистекать из вины.

Другой взгляд состоит в том, что доктрина Rylands v. Fletcher — это грубая попытка, когда небрежность и доктрина res ipsa loquitur были не слишком хорошо поняты, применить принцип последней доктрины, и что эти доктрины будут достаточны для достижения фактического результата. Без сомнения, res ipsa loquitur дает возможный способ обращения с делами, где лицо поддерживает что-то, что может выйти из-под контроля и причинить вред. Ибо четыре возможных решения могут быть найдены для таких дел. Одно — абсолютная ответственность, как в Rylands v. Fletcher. Другое — возложить бремя доказывания должной осторожности на ответчика, как французское право делает в некоторых случаях и как делается некоторыми американскими решениями и некоторыми статутами в случае пожаров, вызванных локомотивами. Третье — применить доктрину res ipsa loquitur. Четвертое — потребовать от истца доказать небрежность, как делается Верховным судом Нью-Джерси, когда известное порочное животное вырывается на волю. То, что четвертое, которое является решением, требуемым теорией отсутствия ответственности без вины, нашло лишь два суда, чтобы поддержать его, и то только в случае порочных домашних животных, является наводящим. Res ipsa loquitur может легко превратиться в догматическую фикцию, и должна сделать это, если ее заставить достичь результата доктрины Rylands v. Fletcher, которая не позволяет ответчику идти вперед с доказательствами, кроме vis maior или непредвиденного незаконного действия третьего лица вне контроля ответчика. Жизнеспособность и настойчивость доктрины против теоретического нападения на протяжении более чем поколения показывают, что она — больше, чем историческая аномалия или догматическая ошибка.

Другой тип ответственности общего права без вины, так называемая ответственность перевозчика как страховщика и ответственность владельца гостиницы, является реляционным и зависит от другого постулата. Суды девятнадцатого века в Соединенных Штатах стремились сдерживать первую, ограничивая ее из-за ее несовместимости с доктриной ответственности как следствия вины. Но она доказала, что имеет обильную жизнеспособность, была расширена законодательством в некоторых штатах на перевозчиков пассажиров и была поддержана недавним законодательством повсюду.

Два других типа ответственности, договорная и реляционная, должны получить краткое уведомление. Первая долгое время служила доблестную службу теории воли. Не только ответственность, возникающая из правовых сделок, но ответственность, прикрепленная к должности или призванию, ответственность, прикрепленная к отношениям, и ответственность к реституции в случае неосновательного обогащения были отнесены к явному или подразумеваемому обязательству и, следовательно, к воле лица, удерживаемого ответственным. Но под поверхностью так называемый договор по эстоппелю, случаи принятия неверно переданного предложения, доктрина, что общественная коммунальная служба не имеет общих полномочий договора относительно удобств или ставок, кроме как для ликвидации условий своих реляционных обязанностей в некоторых сомнительных случаях, и случаи наложения обязанностей на мужа или жену после брака путем изменения права, вызвали постоянные и повторяющиеся трудности и призывают повсюду к пересмотру наших идей. Также объективная теория договора подорвала саму цитадель теории воли. Можем ли мы не отнести эти явления не к воле лица, связанного обязательством, а к другому постулату цивилизованного общества и его следствиям? Можем ли мы не сказать, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они имеют дело в общем общении общества, будут действовать добросовестно? Если так, четыре следствия послужат основаниями четырех типов ответственности. Ибо будет следовать, что они должны иметь возможность предполагать (a) что их ближние исполнят разумные ожидания, созданные их обещаниями или другим поведением, (b) что они исполнят свои обязательства согласно ожиданию, которое моральное чувство общества прикрепляет к ним, (c) что они будут вести себя с рвением и верностью в отношениях, должностях и призваниях, и (d) что они восстановят в натуре или эквивалентом то, что приходит к ним по ошибке или непредвиденной ситуации, посредством чего они получают то, что не могли ожидать разумно получить при таких обстоятельствах. Таким образом, мы возвращаемся к идее добросовестности, идее классических римских юристов и философских юристов семнадцатого века, из которой теория воли была лишь метафизическим развитием. Только мы даем ей основание в социальной философии, где они искали основание в теориях природы сделок или природы человека как морального существа.

Оглядываясь назад на весь предмет, не объясним ли мы больше явлений и не объясним ли мы их лучше, говоря, что право обеспечивает разумные ожидания, возникающие из поведения, отношений и ситуаций, вместо того, что оно исходит из волевого действия и только волевого действия, обеспечивая волевые последствия заявленного намерения, обеспечивая возмещение за волевое посягательство и обеспечивая возмещение за виновное ведение волевого поведения? Если мы объясним больше и объясним это более полно, говоря, что конечная вещь в теории ответственности — это оправданное доверие в условиях цивилизованного общества, чем говоря, что это свободная воля, мы сделаем все, что мы можем надеяться сделать любой теорией.

V

Собственность

Экономическая жизнь индивида в обществе, как мы ее знаем, включает четыре притязания. Одно — это притязание на контроль над определенными телесными вещами, естественными средами, от которых зависит человеческое существование. Другое — это притязание на свободу промышленности и договора как индивидуальный актив, отдельно от свободного осуществления своих способностей как фазы личности, поскольку в высокоорганизованном обществе общее существование может зависеть в значительной степени от индивидуального труда в специализированных занятиях, и способность трудиться свободно на выбранном занятии может быть главным активом. Третье, существует притязание на обещанные преимущества, на обещанные исполнения денежной ценности другими, поскольку в сложной экономической организации с минутным разделением труда и предприятиями, простирающимися на долгие периоды, кредит все больше и больше заменяет телесное богатство как средство обмена и агент коммерческой деятельности. Четвертое, существует притязание быть обеспеченным против вмешательства аутсайдеров в экономически выгодные отношения с другими, будь то договорные, социальные, деловые, официальные или домашние. Ибо не только различные отношения, которые имеют экономическую ценность, включают притязания против другой стороны отношения, которые можно требовать, чтобы право обеспечило, но они также включают притязания против мира в целом, что эти выгодные отношения, которые формируют важную часть субстанции индивида, не будут нарушены. Правовое признание этих индивидуальных притязаний, правовое разграничение и обеспечение индивидуальных интересов субстанции находится в основе нашей экономической организации общества. В цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что они могут контролировать, для целей, полезных для них самих, то, что они открыли и присвоили для своего собственного использования, то, что они создали своим собственным трудом, и то, что они приобрели при существующем социальном и экономическом порядке. Это правовой постулат цивилизованного общества, как мы его знаем. Право собственности в самом широком смысле, включая бестелесную собственность и растущие доктрины относительно защиты экономически выгодных отношений, дает эффект социальному желанию или требованию, сформулированному в этом постулате. Так же делает право договора в экономическом порядке, основанном на кредите. Социальный интерес в безопасности приобретений и социальный интерес в безопасности сделок — это формы интереса в общей безопасности, которые дают праву больше всего делать. Общая безопасность, мир и порядок и общее здоровье обеспечиваются по большей части полицией и административными агентами. Собственность и договор, безопасность приобретений и безопасность сделок — это домен, в котором право наиболее эффективно и призывается главным образом. Поэтому собственность и договор — это два предмета, о которых философия права имела больше всего сказать.

В праве ответственности, как за правонарушения, так и за обязательства, философские теории имели большое влияние в формировании фактического права. Если они выросли из попыток понять и объяснить существующие правовые предписания, все же они предоставили критику, с помощью которой судить эти предписания, формировать их для будущего и строить новые из них или на них. Это гораздо менее верно для философских теорий собственности. Их роль не была критической или созидательной, а объяснительной. Они не показали, как строить, а стремились удовлетворить людей тем, что они построили уже. Исследование этих теорий — это поучительное изучение того, как философские теории права вырастают из фактов времени и места как объяснения их, а затем получают всеобщее применение как обязательно объяснительные или определяющие социальные и правовые явления для всего времени и в каждом месте. Было сказано, что философия права ищет постоянный или длительный элемент в праве времени и места. Было бы столь же верно сказать, что она стремится найти в праве времени и места постоянную или длительную картину всеобщего права.

Говорят, что индивид в цивилизованном обществе претендует на контроль и использование в своих целях того, что он обнаруживает и подчиняет своей власти, что он создает своим физическим или умственным трудом, и что он приобретает в рамках действующей социальной, экономической или правовой системы путем обмена, покупки, дарения или наследования. Первое и второе из этого всегда называли дающим «естественный» титул на собственность. Так, римляне называли их способами «естественного приобретения» путем завладения или спецификации (создания вида, т.е. созидания). Действительно, завладение тем, что человек обнаруживает, настолько соответствует фундаментальному человеческому инстинкту, что обнаружение и завладение с тех пор по существу остаются в книгах в том виде, как их изложили римляне. Ярким примером того, в какой степени эта доктрина отвечает глубоко укоренившимся человеческим склонностям, служат обычаи в отношении обнаружения полезных ископаемых в общественном достоянии, на которых основано американское горное право, и обычаи старого китобойного промысла в отношении «быстрой» и «свободной» рыбы, которые были признаны судами и получили юридическую силу. Но в случае созидания или спецификации возникает трудность: за исключением случаев, когда созидание является чисто умственным, должны использоваться материалы, а используемые материалы или инструменты могут принадлежать другому. Поэтому Гроций сводил созидание трудом к завладению, поскольку, если человек создавал что-то из того, что он обнаружил, материалы принадлежали ему по праву завладения, а если нет, то решающим был титул других лиц на материалы. Этот спор относительно соответствующих претензий того, кто создает трудом, и того, кто предоставляет материалы, восходит к римским юристам классического периода. Прокулианцы присуждали созданную вещь создателю, поскольку как таковая она ранее не существовала. Сабинианцы присуждали ее собственнику материалов, поскольку без материалов новая вещь не могла быть создана. В период зрелости римского права был достигнут компромисс, и с тех пор применялись различные компромиссы. В современную эпоху, однако, притязания того, кто создает, отстаивались длинным рядом авторов, начиная с Локка и заканчивая социалистами. Римляне называли то, что человек приобретал в рамках действующей социальной, экономической или правовой системы, «гражданским» приобретением и полагали, что принцип suum cuique tribuere обеспечивает вещь, приобретенную таким образом, как принадлежащую самому лицу.

Римские юристы признавали, что определенные вещи не подлежат приобретению ни одним из вышеперечисленных способов. Под влиянием стоической идеи naturalis ratio они полагали, что большинство вещей предназначено природой для контроля со стороны человека. Такой контроль выражал их естественное предназначение. Некоторые вещи, однако, не были предназначены для контроля со стороны индивидов. Индивидуальный контроль противоречил бы их естественному предназначению. Следовательно, они не могли быть объектами частной собственности. Такие вещи назывались res extra commercium. Они могли быть исключены из возможности индивидуальной собственности одним из трех способов. Возможно, что по своей природе они могли только использоваться, а не находиться в собственности, и по своей природе они были приспособлены для общего пользования. Это были res communes. Или, возможно, они были созданы для публичного использования, или по своей природе были приспособлены к нему, то есть к использованию в публичных целях государственными служащими или политическим сообществом. Это были res publicae. Опять же, это могло быть связано с тем, что они были посвящены религиозным целям или освящены религиозными актами, несовместимыми с частной собственностью. Такие вещи были res sanctae, res sacrae и res religiosae. В современном праве, в результате средневекового смешения власти суверена регулировать использование вещей (imperium) с правом собственности (dominium) и идеи корпоративной личности государства, мы превратили вторую категорию в собственность публичных корпораций. И это потребовало от современных систематических авторов проводить различие между вещами, которые вообще не могут находиться в собственности, такими как люди, вещами, которые могут находиться в собственности публичных корпораций, но не могут быть переданы, и вещами, которые находятся в полной собственности публичных корпораций. Мы также склонны ограничивать идею обнаружения и завладения, превращая res nullius (например, дичь) в res publicae и оправдывая более строгое регулирование индивидуального использования res communes (например, использование проточной воды для орошения или получения энергии) путем объявления их собственностью государства или «собственностью, которой государство владеет в доверительном управлении для народа». Следует, однако, сказать, что, хотя формально наши суды и законодательные органы, по-видимому, свели все, кроме воздуха и открытого моря, к собственности, на самом деле так называемая государственная собственность на res communes и res nullius — это лишь своего рода опека в социальных целях. Это imperium, а не dominium. Государство как корпорация не владеет рекой так, как оно владеет мебелью в здании правительства. Оно не владеет дичью так, как владеет наличными деньгами в хранилищах казначейства. Имеется в виду, что сохранение важных социальных ресурсов требует регулирования использования res communes для устранения трений и предотвращения потерь, а также требует ограничения времени, мест и лиц, которыми могут быть приобретены res nullius, чтобы предотвратить их истребление. Наш современный способ изложения этого — лишь следствие догмы девятнадцатого века о том, что все должно находиться в собственности.

Нетрудно понять, как римляне пришли к различению, которое с тех пор существует в книгах. Некоторые вещи были частью familia римлянина, использовались им в общественном достоянии, которое он занимал, или обменивались им с теми, с кем он имел законное право на коммерческие сношения. Он приобретал их путем обнаружения, захвата на войне, труда в сельском хозяйстве или в качестве ремесленника, коммерческих сделок или наследования. По поводу этих вещей существовали частные иски. Другие вещи не были частью его домохозяйства или чьего-либо еще. Они использовались в политических, военных или религиозных целях или, как реки, использовались всеми, не потребляясь при этом. В отношении них приходилось прибегать скорее к магистратской, чем к судебной власти. Они были защищены, или их использование регулировалось и обеспечивалось интердиктами. Нельзя было приобрести их так, чтобы предъявить по их поводу частный иск. Таким образом, некоторые вещи можно было приобрести и передать, а некоторые — нет. Однако, согласно юридической теории, чтобы быть обоснованным, различие должно заключаться в самой природе вещей, и оно было соответствующим образом обобщено.

В то время, когда большие незанятые территории были открыты для заселения, а обильные природные ресурсы ждали своего обнаружения и освоения, теория приобретения путем обнаружения и присвоения res nullius с оставлением нескольких вещей в качестве res extra commercium не вызывала серьезных трудностей. С другой стороны, в перенаселенном мире теория res extra commercium начинает казаться несовместимой с частной собственностью, а теория обнаружения и завладения — влекущей за собой растрату социальных ресурсов. Что касается последней, мы можем сравнить закон о горном деле и правах на воду в общественном достоянии, который развивался по пути обнаружения и приведения к владению в условиях 1849 года и федерального законодательства 1866 и 1872 годов, с недавним законодательством, основанным на идеях сохранения природных ресурсов. Первое требует большего рассмотрения. Ибо аргумент, который исключает некоторые вещи из частной собственности, может казаться все более применимым к земле и даже к движимому имуществу. Так, Герберт Спенсер говорит, объясняя res communes:

«Если один индивид вмешивается в отношения другого с естественной средой, от которой зависит жизнь последнего, он нарушает равные свободы других, которыми измеряются его собственные».

Но если это верно в отношении воздуха, света и проточной воды, люди будут настаивать на вопросе, почему это не верно в отношении земли, предметов питания, инструментов и орудий, капитала и даже, возможно, предметов роскоши, от которых зависит по-настоящему человеческая жизнь. Соответственно, вопрос о том, как дать рациональное объяснение так называемого естественного права собственности и как установить естественные пределы этого права, стал сложным вопросом философской юриспруденции.

Античность довольствовалась поддержанием экономического и социального status quo или, по крайней мере, идеализацией его и поддержанием в идеальной форме. Средневековье довольствовалось принятием suum cuique tribuere в качестве исчерпывающего. Было достаточно того, что приобретение земли и движимого имущества и частная собственность на них были частью существующей социальной системы. После падения авторитета юристы семнадцатого и восемнадцатого веков стремились положить естественный разум в основу частной собственности, как и всех других институтов. Когда Кант подорвал это основание, философы права девятнадцатого века стремились вывести собственность из фундаментального метафизического данного; историческая школа юристов стремилась зафиксировать развертывание идеи частной собственности в человеческом опыте, тем самым показывая универсальную идею; утилитарист обосновывал частную собственность своим фундаментальным критерием, а позитивист устанавливал ее обоснованность и необходимость путем наблюдения за человеческими институтами и их эволюцией. Другими словами, здесь, как и везде, когда естественное право восемнадцатого века рухнуло, юристы стремились подвести новые основания под старую структуру естественных прав, точно так же, как естественные права были положены в качестве нового основания для поддержки институтов, которые до того находили достаточное обоснование в авторитете.

Теории, с помощью которых люди стремились дать рациональное объяснение частной собственности как социальному и правовому институту, можно удобно разделить на шесть основных групп, каждая из которых включает множество форм. Эти группы можно назвать: (1) теории естественного права, (2) метафизические теории, (3) исторические теории, (4) позитивные теории, (5) психологические теории и (6) социологические теории.

Из теорий естественного права некоторые исходят из концепции принципов естественного разума, выведенных из природы вещей, другие — из концепций человеческой природы. Первые продолжают идеи римских юристов. Они начинают с определенного принципа, найденного в качестве объяснения конкретного случая, и делают его универсальным основанием для общего закона собственности. Как было сказано, они находят постулат собственности и выводят из него собственность путем дедукции. Такие теории обычно исходят либо из идеи завладения, либо из идеи созидания посредством труда. Теории, претендующие на то, что они основаны на человеческой природе, имеют три формы. Некоторые исходят из концепции естественных прав, принимаемых за качества человеческой природы, достигнутые путем рассуждения о природе абстрактного человека. Другие исходят из основы общественного договора, выражающего или гарантирующего права, выведенные разумом из природы человека в абстракции. В недавнем мышлении возникла третья форма, которую можно назвать экономическим естественным правом. В этой форме теории общее основание для собственности выводится из экономической природы человека или из природы человека как экономической сущности. Это современные теории естественного права на экономической, а не на этической основе.

Гроция и Пуфендорфа можно считать типами более старых теорий собственности, основанных на естественном праве. Согласно Гроцию, все вещи изначально были res nullius. Но люди в обществе пришли к разделу вещей по соглашению. Вещи, не разделенные таким образом, впоследствии были обнаружены индивидами и приведены к владению. Так вещи стали подчиняться индивидуальному контролю. Полная власть распоряжения была выведена из этого индивидуального контроля как нечто логически подразумеваемое в нем, и эта власть распоряжения послужила основой для приобретения от других, чьи титулы основывались прямо или косвенно на естественном фундаменте первоначального раздела по соглашению или последующего обнаружения и завладения. Более того, можно было утверждать, что контроль собственника, чтобы быть полным, должен включать не только право дарения inter vivos, но и право предусматривать переход имущества после смерти как своего рода отложенный дар. Таким образом, полная система естественных прав собственности была построена прямо или косвенно на постулируемом первоначальном разделе по соглашению или последующем обнаружении и завладении. Эту теорию следует рассматривать в свете фактов предмета, о котором писал Гроций, и времени, когда он писал. Он писал о международном праве в период экспансии и колонизации в начале семнадцатого века. Его обсуждение философского основания собственности предназначалось в качестве предварительного этапа к рассмотрению титула государств на их территориальные владения. Как обстояли дела, территории государств перешли отчасти из прошлого. Титулы основывались на своего рода грубом урегулировании между захватчиками Римской империи. Их можно было идеализировать как результат раздела по соглашению и правопреемства или приобретений от тех, кто участвовал в этом. Другая часть представляла новые «естественные» титулы, основанные на обнаружении и завладении в новом мире. Таким образом, романизированная, идеализированная схема титулов, на основании которых европейские государства семнадцатого века удерживали свои территории, становится универсальной теорией собственности.

Пуфендорф основывает всю свою теорию на первоначальном пакте. Он утверждает, что в начале существовала «негативная общность». То есть все вещи изначально были res communes. Никто не владел ими. Они подлежали использованию всеми. Это называется негативной общностью, чтобы отличить ее от аффирмативной собственности сособственников. Он заявляет, что люди упразднили негативную общность по взаимному согласию и тем самым установили частную собственность. Либо по условиям этого пакта, либо в силу необходимого вывода то, что не было занято тогда и там, подлежало приобретению путем обнаружения и завладения, а производное приобретение титулов, исходящее из упразднения негативной общности, рассматривалось как дальнейший необходимый вывод.

В англо-американском праве обоснование собственности на естественном принципе завладения бесхозными вещами получило распространение благодаря Блэкстону. Между Локком, с одной стороны, и Гроцием и Пуфендорфом, с другой, Блэкстон не желал связывать себя необходимостью предполагать первоначальный пакт. По-видимому, он считал, что принцип приобретения путем временной власти контроля, соразмерной владению, выражал природу человека в первобытные времена, и что впоследствии, с ростом цивилизации, природа человека в цивилизованном обществе выражалась принципом полного постоянного контроля над тем, что было занято исключительно, включая в качестве необходимого элемента такого контроля ius disponendi. Мэн указал, что это различие между более ранней и более поздней стадией в естественном праве собственности выросло из желания привести теорию в соответствие с библейскими рассказами о патриархах и их отношениях к земле, на которой паслись их стада. В любом случае, конечным основанием принимается природа человека как разумного существа, выраженная в естественном принципе контроля над вещами через завладение или в первоначальном договоре, предусматривающем такую собственность.

С возрождением естественного права в последние годы возникла новая фаза обоснования собственности на основе человеческой природы. Это было предложено сначала экономистами, которые выводили собственность из экономической природы человека как необходимости экономической жизни индивида в обществе. Обычно это сочетается с психологической теорией, с одной стороны, и социально-утилитарной теорией — с другой. В руках авторов по философии права это часто приобретало метафизический оттенок. С другой стороны, теории, по сути являющиеся теориями естественного права, отстаивались социалистами, либо выводящими естественное право работника на весь продукт его труда из «естественного» принципа созидания, либо доводящими идею естественных качеств отдельного человека до отрицания всей частной собственности как «естественного» института и вывода общего режима res communes или res publicae.

Метафизические теории собственности являются частью общего движения, которое заменило теории естественных прав семнадцатого и восемнадцатого веков, основанные на природе абстрактного человека или на предполагаемом договоре, метафизическими теориями. Они начинаются с Канта. Сначала он ставит себе целью обосновать абстрактную идею права собственности — идею системы «внешнего meum и tuum». Здесь, как и везде, он начинает с неприкосновенности индивидуальной человеческой личности. Вещь по праву является моей, говорит он, когда я настолько связан с ней, что любой, кто использует ее без моего согласия, причиняет мне вред. Но чтобы обосновать право собственности, мы должны выйти за пределы случаев владения, где существует фактическое физическое отношение к объекту и вмешательство в него является агрессией против личности. Вещь может быть моей для целей правовой системы meum и tuum только тогда, когда я буду ущемлен использованием ее другим лицом, когда она фактически не находится в моем владении. Это ставит в первую очередь вопрос: «Как возможно чисто юридическое или разумное [в отличие от чисто физического] владение?» Он отвечает на этот вопрос метафизической версией теории завладения восемнадцатого века. Признавая, что идея первобытной общности вещей является фикцией, он говорит, что идея логически первоначальной общности почвы и вещей на ней имеет объективную реальность и практическую юридическую реальность. В противном случае простые объекты осуществления воли, освобожденные от нее действием закона, были бы возведены в достоинство свободно волеизъявляющих субъектов, хотя у них нет субъективного притязания на уважение. Таким образом, первый владелец основывается на общем врожденном праве на завладение, и беспокоить его — это правонарушение. Первое завладение имеет за собой «титул права» в принципе первоначального общего притязания на владение. В результате этот захватчик получает контроль, «реализованный пониманием и независимый от отношений пространства», и он или те, кто происходит от него, могут владеть участком земли, хотя и находятся физически далеко от него. Такое владение возможно только в состоянии гражданского общества. В гражданском обществе декларация словом или действием, что внешняя вещь является моей, и превращение ее в объект осуществления моей воли является «юридическим актом». Это включает декларацию о том, что другие обязаны воздерживаться от использования объекта. Это также включает признание того, что я, в свою очередь, связан по отношению ко всем другим в отношении объектов, которые они сделали «внешне своими». Ибо мы приходим к фундаментальному принципу справедливости, который требует от каждого регулировать свое поведение по универсальному правилу, которое даст равный эффект воле других. Это гарантируется правовым порядком в гражданском обществе и дает нам режим внешнего «мое» и «твое». Разработав таким образом теорию meum и tuum как правовых институтов, Кант переходит к теории приобретения, различая первоначальное и производное приобретение. Ничто не является первоначально моим без юридического акта. Элементы этой правовой сделки первоначального приобретения таковы: (1) «захват» объекта, который не принадлежит никому; (2) акт свободной воли, запрещающий всем другим использовать его как свой; (3) присвоение как постоянное приобретение, получающее законотворческую силу из принципа согласования воль согласно универсальному закону, посредством чего все другие обязаны уважать и действовать в соответствии с волей присвоителя в отношении присвоенной вещи. Затем Кант переходит к разработке теории производного приобретения путем передачи или отчуждения, путем доставки или договора, как правового придания силы индивидуальной воле посредством универсальных правил, не несовместимых с подобной эффективностью в действии всех других воль. Эта метафизическая версия римской теории завладения, очевидно, является связующим звеном между восемнадцатым веком и афоризмом Савиньи о том, что всякая собственность основана на неправомерном владении, созревшем в силу приобретательной давности.