Ни одна из четырех теорий исполнения обещаний, которые популярны сегодня, не является адекватной для охвата всего юридического признания и исполнения их, как право существует на самом деле. Помещая их в порядке их популярности, мы можем назвать их: (1) теория воли, (2) теория сделки, (3) теория эквивалента, (4) теория вредного доверия. То есть обещания исполняются как придание силы воле тех, кто соглашается, или в той мере, в какой они являются сделками или частями сделок, или где за них был предоставлен эквивалент, или где на них полагался кредитор к своему ущербу, в зависимости от выбранной теории. Первая — преобладающая теория среди цивилистов. Но она должна уступить перед неумолимым маршем объективной теории юридических сделок и уже ведет арьергардный бой. В нашем праве она невозможна. Мы не придаем силу обещаниям на основе воли дающего обещание, хотя наши суды справедливости проявили некоторую тенденцию двигаться в этом направлении. Попытка в XIX веке романизировать наши теории ответственности включала романизированную теорию воли контракта. Но никто, кто заглядывает под поверхность наших судебных отчетов, не может сомневаться, что попытка полностью провалилась. Мы больше не ищем решения со всех сторон через педантичное романизированное право хранения, и в самом праве хранения мы начинаем говорить на языке общего права о небрежности в свете обстоятельств, а не на романистских терминах волевого стандарта усердия и соответствующих степеней небрежности. В Америке, по крайней мере, объективная теория контракта является ортодоксальной, и лидер английских аналитических юристов нынешнего поколения усердно разъяснял ее. Суды справедливости, которые наследуют способы мышления со времен, когда канцлер исследовал совесть ответчика путем допроса под присягой и верил, что может достичь субъективных данных, которые были вне ведения присяжных, являются последним оплотом экзотической субъективной теории в общем праве.
Вероятно, теория сделки является наиболее популярной в мышлении общего права. Это развитие теории эквивалента. Она не охватит формальные контракты, но под ее влиянием формальные контракты медленно уступают место. Печать «импортирует» встречное удовлетворение. Законодательство отменило ее во многих юрисдикциях, и часто она делает не более чем устанавливает сделку prima facie, подлежащую доказательству того, что на самом деле не было встречного удовлетворения. Суды справедливости требуют встречного удовлетворения по общему праву, по крайней мере, на основании своего общего правила, прежде чем они принудительно исполнят контракт под печатью. Также формальные контракты торгового права подлежат опровержению путем доказательства того, что не было встречного удовлетворения, за исключением случаев, когда они находятся в руках держателей за ценность без уведомления. Здесь, однако, встречное удовлетворение используется в смысле эквивалента, до степени допущения «прошлого встречного удовлетворения», и теория сделки, подходящая для простых контрактов, не применима полностью. С другой стороны, степень, в которой суды сегодня стремятся уйти от теории сделки и исполнять обещания, которые не являются сделками и не могут быть представлены как таковые, значительна. Подписные контракты, безвозмездные обещания, на которые впоследствии действовали, обещания, основанные на моральных обязательствах, новые обещания, когда долг был ограничен сроком давности или банкротством или тому подобным, превращение даров в контракты правом справедливости, чтобы исполнять pacta donationis в натуре вопреки правилу, что право справедливости не будет помогать добровольцу, исполнение безвозмездных деклараций о доверии, исполнение в натуре опционов под печатью без встречного удовлетворения, исполнение в натуре путем реформации в случае обеспечения кредитора или поселения на жену или обеспечения ребенка, добровольный отказ от защиты поручителем и другие случаи «отказа», освобождение простым признанием в некоторых штатах, исполнение даров путем реформации против наследника дарителя, «мандаты», где нет res, и стипуляции сторон и их адвокатов относительно поведения и разбирательств в судебном процессе — все это составляет внушительный каталог исключительных или аномальных случаев, с которыми должен бороться сторонник теории сделки. Когда добавляется исполнение обещаний по иску бенефициаров — третьих лиц, что делает успехи во всем мире, и исполнение обещаний, где встречное удовлетворение исходит от третьего лица, что имеет сильных сторонников в Америке и, вероятно, будет использоваться для удовлетворения потребностей ведения бизнеса через аккредитивы, можно только увидеть, что положение лорда Мэнсфилда о том, что никакое обещание, сделанное как деловая сделка, не может быть nudum pactum, ближе к реализации, чем мы предполагали.
Тем не менее теория эквивалента и теория вредного доверия еще менее адекватны для объяснения действующего права. Теория эквивалента должна бороться с самого начала с доктриной о том, что неадекватность встречного удовлетворения несущественна, так что эквивалентность часто является «пиквикской». Гегель мог аргументировать ее на основе римского laesio enormis. Но когда суд справедливости готов поддержать продажу имущества стоимостью 20 000 долларов за 200 долларов, даже догматическая фикция напрягается. Более того, каталог аномалий, с которыми должна бороться теория сделки, содержит более одной трудности для сторонника любой из теорий. Стипуляции в ходе судебного процесса не нуждаются в эквивалентах, равно как и не должны быть исполнены, чтобы быть исковыми. Освобождение простым признанием, когда оно вообще действительно, не нуждается в эквиваленте и не должно быть исполнено. Отказ поручителя от защиты освобождения путем предоставления времени принципалу не нуждается в элементе встречного удовлетворения или эстоппеля. Дефектно оформленные обеспечения, поселения и авансы не нуждаются в эквиваленте и не должны быть исполнены, чтобы быть реформированными. Опционы под печатью удерживаются открытыми в праве справедливости на основании одной только печати. Безвозмездно объявленный траст создает обязательство, подсудное праву справедливости без дальнейшего. По правде говоря, ситуация в нашем праве становится очень похожей на ту, что была в период зрелости римского права, и по той же причине. У нас есть три основные категории. Во-первых, есть формальные контракты, включая инструменты под печатью, признания и формальные контракты торгового права, в которых форма состоит в использовании определенных слов, требований относительно определенной суммы, платежа при любых обстоятельствах и определенности во времени. Во-вторых, есть реальные контракты долга и хранения. В-третьих, есть простые контракты, без формы и при наличии встречного удовлетворения. Последняя является растущей категорией, хотя формальные контракты торгового права показали некоторую силу роста, и деловой мир пытался добавить к ним аккредитивы, используя формальные слова «подтвержденный» или «безотзывный». Но категория исковых простых обещаний бросает вызов систематическому рассмотрению так же упорно, как и исковые пакты в римском праве. Последовательные дополнения в разное время в стремлении судов удерживать людей от их обязательств, в свете социального интереса к безопасности сделок и правовых постулатов цивилизации дня, происходят на основе всех видов различных теорий и различных аналогий и соглашаются только в результате — что слово человека в ходе бизнеса должно быть так же хорошо, как его облигация, и что его ближние должны быть в состоянии полагаться на одно в равной степени с другим, если наш экономический порядок должен функционировать эффективно. Очевидно, что многие суды сознательно или подсознательно сочувствуют чувству лорда Данидина о том, что нельзя испытывать симпатию к доктрине, которая позволяет дающему обещание щелкать пальцами на обещание, сделанное обдуманно, справедливое само по себе, и в котором лицо, стремящееся его исполнить, имеет законный интерес согласно обычному пониманию честных людей в сообществе. Примечательно, что, хотя мы теоретизировали о встречном удовлетворении в течение четырех столетий, наши тексты не пришли к согласию относительно формулы встречного удовлетворения, тем более наши суды — к какой-либо последовательной схеме того, что является встречным удовлетворением, а что нет. Это означает одно — мы не согласны точно в чем — в праве простых контрактов, другое — в праве оборотных инструментов, другое — в передаче имущества по Статуту о пользовании, и еще другое — никто не знает точно что — во многих случаях в праве справедливости.
Аккредитивы дают поразительную иллюстрацию плохой приспособленности нашего американского общего права контракта к потребностям современного бизнеса в городском обществе с высокосложной экономической организацией. Хорошо известные за рубежом и последовательно разработанные на основе общих теорий в коммерческом праве континентальной Европы, эти инструменты внезапно вошли в употребление в этой стране в больших масштабах во время войны. В наших книгах не было устоявшейся теории относительно них, и решения оправдывали четыре или пять взглядов, ведущих к расходящимся результатам в вопросах жизненной важности для делового человека, который действовал на их основе. Характерно, что деловой мир решил сделать из них формальные контракты торгового права путем использования определенных отличительных слов, которые придавали инструментам характер и делали их природу понятной тем, кто проверял их где угодно в мире. Но на время наша категория торговых специальностей перестала допускать рост, и доктрина встречного удовлетворения с ее неопределенными границами стояла на пути многих вещей, которых требовали потребности бизнеса, и деловые люди обнаружили, что они действуют, полагаясь на деловую честь друг друга и ревность банкира к своему деловому кредиту, с помощью или без помощи права. Конечно, никто не сказал бы, что такая ситуация свидетельствует о мудрой социальной инженерии в экономически организованном обществе, основанном на кредите.
Два обстоятельства действуют, чтобы поддерживать требование встречного удовлетворения в нашем праве простого контракта. Одно — это профессиональное чувство, что общее право является правовым порядком природы, что его доктрины в идеализированной форме являются естественным правом и что его фактические правила являются декларативными естественного права. Этот способ мышления можно найти во всех профессиях и является результатом привычного применения правил искусства, пока они не принимаются как должное. В праве он подкреплен теорией естественного права, которая господствовала в наших элементарных книгах со времен Блэкстона, преподавалась всем юристам до нынешнего века и предполагается во многих наших судебных решениях. Позже он был усилен теориями исторической школы, которая господствовала в наших юридических школах в последней четверти XIX века и учила нас думать, что рост должен неизбежно следовать линиям, которые можно было обнаружить в Ежегодниках. Эти вещи сотрудничали с темпераментом последнего века и инстинктивным отвращением юриста к переменам, чтобы каким-то незамеченным образом не открылась дверь для судейского произвола или личного фактора судьи. Таким образом, некоторые думали о встречном удовлетворении, чем бы оно ни было, как о присущем самой идее исковых обещаний. Другие предполагали, что это исторически развитый принцип, которым должно управляться будущее развитие договорного права. Многие другие просто думали, что опасно говорить о переменах. И все же перемены продолжались быстро, если подсознательно, пока не получилась нынешняя запутанная масса несистематизированных и несистематизируемых правил. Второе обстоятельство, действующее для поддержания требования встречного удовлетворения, является более законным фактором.
Нигде психология не могла бы оказать больше услуг юриспруденции, чем в предоставлении нам психологической теории nuda pacta. Ибо за нашей неохотой исполнять все обдуманные обещания просто как таковые стоит нечто большее, чем фетиш традиционной латинской фразы с клеймом римской правовой науки. Это следует сравнить с неохотой судов применять обычный принцип небрежности к небрежной речи, с доктриной о «разговорах продавца», с ограничениями ответственности за устную клевету и со многими вещами такого рода во всем нашем праве. Все они происходят частично из отношения строгого права, в котором наши правовые институты впервые приняли форму. Но они сохранились из-за чувства, что «разговор дешев», что многое из того, что говорят люди, не должно приниматься за чистую монету и что больше будет принесено в жертву, чем получено, если вся устная речь будет восприниматься серьезно, а принципы, применяемые правом к другим формам поведения, будут применяться к ней строго. Это то, что имелось в виду, когда писатели о естественном праве говорили, что обещания часто исходят скорее из «хвастовства», чем из реального намерения взять на себя обязывающее отношение. Но это чувство может быть заведено слишком далеко. Несомненно, оно было заведено слишком далеко в аналогичных случаях, упомянутых выше. Правило Derry v. Peek выходит далеко за рамки того, что необходимо для обеспечения разумных пределов человеческой болтливости. Стандарт небрежности, принимающий во внимание факт устной речи и характер и обстоятельства речи в конкретном случае, вполне обеспечил бы индивидуальное свободное высказывание. Так же доктрина о том, что нельзя полагаться на устное представление другого в ходе деловой сделки, если можно установить факты путем усердия, зашла слишком далеко и должна была быть ограничена. Аналогично, нам пришлось расширить ответственность за устную клевету. Соответственно, поскольку люди склонны к чрезмерным разговорам, из этого не следует, что обещания, сделанные деловыми людьми в деловых сделках или другими как деловые сделки, хоть сколько-нибудь вероятно исходят из «хвастовства» или что мы должны колебаться сделать их такими же обязывающими в праве, как они являются в деловой морали. Не принимая теорию воли, можем ли мы не взять подсказку из нее и исполнять те обещания, которые разумный человек в положении кредитора посчитал бы сделанными обдуманно с намерением взять на себя обязывающее отношение? Общая безопасность легче и эффективнее охраняется от мошенничества требованиями доказательств по образцу Статута о мошенничестве, чем требованиями встречного удовлетворения, которое так же легко установить сомнительными доказательствами, как и само обещание. Это было обильно продемонстрировано опытом исков в праве справедливости об исполнении устных контрактов, выведенных из Статута о мошенничестве из-за больших трудностей и частичного исполнения.
Возрожденная философская юриспруденция имеет свою первую и, возможно, величайшую возможность в англо-американском договорном праве. Постоянно растущий список теоретических аномалий показывает, что анализ и переформулирование больше не могут помочь нам. Действительно, ясное изложение Уиллистона лишь подчеркивает неадекватность анализа, даже когда он дополнен выбором из конкурирующих взглядов и аналитическими переформулированиями судебной догмы в свете результатов. Проекты «переформулирования права» витают в воздухе. Но переформулирование того, что никогда не было сформулировано, является невозможностью, и до сих пор нет авторитетного изложения того, что такое право встречного удовлетворения. Ничего нельзя было бы получить от его изложения со всеми его несовершенствами, и любое последовательное аналитическое изложение потребовало бы отмены многого из того, что судьи сделали тихо под поверхностью для того, чтобы сделать обещания более широко исковыми. Получив привлекательную философскую теорию исполнения обещаний, наши суды в новый период роста начнут формировать право с ее помощью, и судебный эмпиризм и правовой разум приведут к работоспособной системе по новым линиям. Возможности, вовлеченные в это, могут быть измерены, если мы сравним наше старое право деликтов с его жесткой и быстрой серией номинальных правонарушений, его различиями, растущими из процессуальных требований нарушения и нарушения по делу, и его грубой идеей ответственности, вытекающей исключительно из причинности, с правом деликтов в конце XIX века после того, как оно было сформировано теорией ответственности как следствия вины. Даже если мы должны отбросить концепцию о том, что деликтная ответственность может вытекать только из вины, обобщение оказало услугу первой величины не только правовой теории, но и фактическому отправлению правосудия. Не меньшая услуга будет оказана философской теорией XX века, какой бы она ни была, которая ставит правовой постулат цивилизованного общества в наше время и место в отношении доброй воли и ее следствие относительно обещаний в приемлемую форму и предоставляет юристу, судье и законодателю логическую критику, работоспособную меру решения и идеал того, что право стремится сделать, посредством чего продвигать процесс расширения домена юридически исковых обещаний и, таким образом, расширять на этой стороне домен правового удовлетворения человеческих требований.
Библиография
ЛЕКЦИЯ I
Платон (427-347 гг. до н. э.), «Государство».
----, «Законы».
Переводы в издании Джоуэтта «Платон». Перевод «Государства» опубликован отдельно.
Псевдо-Платон, «Минос».
В настоящее время в целом считается, что это не подлинное произведение Платона, и датируется по-разному: от ок. 337 г. до н. э. до ок. 250 г. до н. э. Существует удобный перевод в библиотеках Bohn.
Аристотель (384-322 гг. до н. э.), «Никомахова этика».
Удобный перевод Брауна в библиотеках Bohn.
----, «Политика».
Следует использовать перевод Джоуэтта.
Можно сослаться на Берцольхаймера, «System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie», II, §§ 13-16 (World's Legal Philosophies, 46-77); Хильденбранда, «Geschichte und System der Rechts- und Staatsphilosophie», §§ 1-121.
Цицерон (106-43 гг. до н. э.), «О законах».
Можно сослаться на Берцольхаймера, «System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie», II, §§ 17-20 (World's Legal Philosophies, 78-92); Хильденбранда, «Geschichte und System der Rechts- und Staatsphilosophie», §§ 131-135, 143-147; Фойгта, «Das Ius Naturale, aequum et bonum und Ius Gentium der Römer», I, §§ 16, 35-41, 44-64, 89-96.