«Введение в философию права»

В строгом праве индивидуализация должна была быть исключена жесткой и неизменной механической процедурой. На практике эта процедура корректировалась, и баланс между правилом и усмотрением, между правовым и административным восстанавливался с помощью фикций и исполнительной дискреционной власти. Римское право справедливости берет свое начало в империуме претора — его королевской власти отступать от строгого права в конкретных ситуациях. Также английское право справедливости берет свое начало в королевской власти дискреционного применения права и отступления от права в конкретных случаях, злоупотребление которой как политическим институтом было одной из причин падения Стюартов. Таким образом, мы получаем третье агентство для восстановления баланса в форме систематического вмешательства претора или канцлера на основаниях справедливости, ведущего к системе права справедливости. Зайдя слишком далеко на стадии права справедливости и естественного права, чрезмерное развитие административного элемента вызывает реакцию, и в зрелости права индивидуализация снова загоняется в угол. Тем не менее, это устранение административного элемента происходит скорее в теории и по видимости, чем в реальности. Ибо правосудие начинает отправляться в значительной мере посредством применения правовых стандартов, которые допускают широкое поле для фактов конкретных дел, и применение этих стандартов поручается непрофессионалам или усмотрению трибунала. Более того, происходит определенная судебная индивидуализация. Частично она принимает форму поля дискреционного применения средств правовой защиты по праву справедливости, перешедшего со стадии права справедливости и естественного права. Частично она принимает форму установления фактов применительно к желаемому правовому результату с учетом правовой нормы или выбора между конкурирующими правилами, по сути охватывающими одну и ту же область, хотя номинально предназначенными для различных ситуаций. Иными словами, более тонкая фикция делает для зрелости права то, что делается для строгого права его относительно грубыми процессуальными фикциями.

Из этих пяти агентств для сохранения административного элемента в судебном правосудии в периоды, когда правовая теория его исключает, два требуют особого рассмотрения.

Обычно право описывают как совокупность правил. Но если только слово «правило» не используется в столь широком смысле, что это вводит в заблуждение, такое определение, сформулированное применительно к кодексам или юристами, чьи взоры были устремлены на вещное право, дает неадекватную картину многообразных компонентов современной правовой системы. Правила, то есть определенные, детальные положения для определенных, детальных состояний фактов, являются главной опорой начал права. В зрелости права они используются главным образом в ситуациях, где существует исключительная потребность в определенности для поддержания экономического порядка. С появлением юридической литературы и юридической теории в переходный период от строгого права к праву справедливости и естественному праву развивается второй элемент, который становится контролирующим фактором в отправлении правосудия. Вместо детальных правил, точно определяющих, что должно произойти при точно детализированном состоянии фактов, полагаются на общие предпосылки для судебного и юридического рассуждения. Эти правовые принципы, как мы их называем, используются для восполнения новых правил, толкования старых, для встречи с новыми ситуациями, для измерения сферы и применения правил и стандартов и для их примирения, когда они конфликтуют или перекрываются. Позже, когда юридическое исследование стремится привести материалы права в порядок, развивается третий элемент, который можно назвать правовыми концепциями. Это более или менее точно определенные типы, к которым мы относим дела или по которым мы классифицируем их, так что когда состояние фактов классифицировано, мы можем приписать ему правовые последствия, прикрепленные к типу. Все они допускают механическое или жестко логическое применение. Четвертый элемент, однако, который играет большую роль в повседневном отправлении правосудия, имеет совсем другой характер.

Правовые стандарты поведения впервые появляются в римском праве справедливости. В определенных случаях сделок или отношений, предполагающих добросовестность, формула была составлена так, что ответчик должен был быть осужден к тому, что по доброй совести он должен дать или сделать для истца или предоставить ему. Таким образом, судья имел поле усмотрения для определения того, чего требует добрая совесть, и во времена Цицерона величайший юрист того времени считал, что эти actiones bonae fidei требуют сильного судьи из-за опасной власти, которую они ему предоставляли. Из этого процессуального устройства римские юристы выработали определенные стандарты или меры поведения, такие как то, что сделал бы честный и прилежный глава семьи, или способ, которым благоразумный и прилежный хозяин использовал бы свою землю. Подобным образом английское право справедливости выработало стандарт честного поведения со стороны доверительного управляющего. Позже англо-американское деликтное право выработало, как меру для тех, кто преследует какой-либо активный курс поведения, стандарт того, что сделал бы разумный, благоразумный человек при данных обстоятельствах. Также право коммунальных услуг выработало стандарты разумного обслуживания, разумных удобств, разумных инцидентов обслуживания и тому подобное. Во всех этих случаях правило состоит в том, что поведение того, кто действует, должно соответствовать требованиям стандарта. Однако значимым является не фиксированное правило, а поле усмотрения, заложенное в стандарте, и его внимание к обстоятельствам индивидуального дела. Ибо в правовых стандартах можно увидеть три характеристики: (1) Все они включают определенное моральное суждение о поведении. Оно должно быть «честным», или «добросовестным», или «разумным», или «благоразумным», или «прилежным». (2) Они требуют не точного юридического знания, точно примененного, а здравого смысла в обычных вещах или обученной интуиции в вещах, выходящих за пределы опыта каждого. (3) Они не сформулированы абсолютно и не наделены точным содержанием ни законодательством, ни судебным решением, а относительны к временам, местам и обстоятельствам и должны применяться со ссылкой на факты рассматриваемого дела. Они признают, что в установленных границах каждое дело в определенной степени уникально. В реакции на право справедливости и естественное право, и особенно в XIX веке, к этим стандартам относились с недоверием. Высказывание лорда Кэмдена о том, что усмотрение судьи — это «закон тиранов», что оно различно у разных людей, «случайно» и зависит от темперамента, содержит в себе весь дух зрелости права. Американские суды штатов стремились превратить принципы, которыми канцлеры обычно руководствовались при осуществлении своего усмотрения, в жесткие и неизменные правила юрисдикции. Они стремились свести стандарт разумной осторожности к набору жестких и неизменных правил. Если кто-то переходил железную дорогу, он должен был «остановиться, посмотреть и послушать». Было небрежностью per se садиться или сходить с движущегося вагона, иметь часть тела, выступающую из железнодорожного вагона, и тому подобное. Также они стремились облечь обязанности коммунальных услуг в форму определенных правил с детальным, авторитетно фиксированным содержанием. Все эти попытки покончить с полем применения, заложенным в правовых стандартах, потерпели неудачу. Главным результатом стала реакция, в ходе которой многие штаты передали все вопросы небрежности присяжным, свободным даже от эффективных советов со стороны судейского корпуса, в то время как многие другие юрисдикции передают предмет за предметом административным советам и комиссиям, чтобы они разбирались с ними некоторое время без закона. В любом случае, применяется ли стандарт должной осторожности в иске о небрежности присяжными или стандарт разумных удобств для транспортировки применяется комиссией по коммунальным услугам, процесс заключается в суждении о качестве части поведения при его особых обстоятельствах и со ссылкой на идеи честности, разделяемые непрофессионалом, или идеи о том, что является разумным, разделяемые более или менее экспертным комиссаром. Полагаются на здравый смысл, опыт и интуицию, а не на техническое правило и скрупулезно механическое применение.

Мы знакомы с судебной индивидуализацией при отправлении средств правовой защиты по праву справедливости. Другая форма, а именно индивидуализация через широту применения под видом выбора или установления правила, скрыта фикцией логической полноты правовой системы и механической, логической непогрешимостью логического процесса, посредством которого заранее определенные правила, имплицитно содержащиеся в данных правовых материалах, дедуцируются и применяются. В значительной и, по-видимому, растущей степени практика нашего применения права заключается в том, что присяжные или суды, в зависимости от обстоятельств, принимают правила права в качестве общего руководства, определяют, чего требуют интересы справедливости по делу, и ухитряются найти вердикт или вынести решение соответствующим образом, не насилуя право больше, чем это необходимо. Многие суды сегодня подозреваются в том, что они устанавливают, чего требуют интересы справедливости в споре, а затем выискивают прецедентные дела, чтобы оправдать желаемый результат. Часто формулы удобно эластичны, так что они могут применяться или не применяться. Часто правила противоположного толка перекрываются, оставляя удобную ничейную землю, в которой дела могут быть решены в любую сторону в зависимости от того, какое правило суд выберет для достижения результата, полученного на других основаниях. Иногда встречается судья, который откровенно признает, что он смотрит главным образом на этическую ситуацию между сторонами и не позволяет праву вмешиваться в нее сверх того, что неизбежно.

Таким образом, у нас на самом деле есть грубое применение права справедливости, грубая индивидуализация во всей сфере судебного отправления правосудия. Это предполагается судами более широко, чем мы подозреваем, или, по крайней мере, более широко, чем мы любим признавать. Очевидно, такой власти нет. Но когда смотришь под поверхность судебных отчетов, процесс обнаруживает себя под названием «подразумевание» или под видом двух линий решений одного и того же трибунала по одному и тому же вопросу, из которых он может выбирать по своему усмотрению, или в форме того, что было названо «мягкими местами» в праве — местами, где линии так проведены прецедентными делами, что суд может пойти в любую сторону, как того требуют этические требования особых обстоятельств рассматриваемого дела, без явного нарушения того, что претендует на роль жестких и неизменных правил. Таков результат попыток исключить административный элемент в отправлении правосудия. В теории такого элемента не существует, за исключением средств правовой защиты по праву справедливости, где он существует по историческим причинам. На практике его очень много, и в форме, которая, к сожалению, разрушительна для определенности и единообразия. Как бы ни был необходим метод, с помощью которого мы достигаем нужной индивидуализации, он вреден для уважения к праву. Если суды не уважают право, кто будет? Нет исключительной причины нынешнего американского отношения к праву. Но судебное уклонение и искажение права с целью обеспечения на практике свободы судебных действий, не признаваемой в теории, безусловно, является одной из причин. Нам нужна теория, которая признает административный элемент законной частью судебной функции и настаивает на том, что индивидуализация при применении правовых предписаний не менее важна, чем содержание самих этих предписаний.

В современной правовой науке существуют три теории применения права. Теория, имеющая наибольшее число последователей среди практиков и в догматическом изложении права, является аналитической. Она предполагает наличие полного корпуса права без пробелов и антиномий, наделенного авторитетом государством одним махом и поэтому подлежащего рассмотрению так, как если бы каждый элемент был той же даты, что и все остальные. Если право представлено в форме кодекса, его приверженцы применяют каноны подлинного толкования и спрашивают, что означают отдельные положения кодекса в том виде, в каком они есть, рассматриваемые логически, а не исторически. Они стремятся найти заранее назначенную ячейку кодекса для каждого конкретного дела, поместить рассматриваемое дело в нее посредством чисто логического процесса и сформулировать результат в решении. Если право представлено в форме корпуса опубликованных решений, они предполагают, что эти решения могут рассматриваться так, как если бы все они были вынесены в одно и то же время и содержали имплицитно все, что необходимо для решения будущих дел, чего они не выражают. Они могут определять концепции или могут провозглашать принципы. Логически предопределенное решение содержится в концепции, к которой относятся факты, или вовлечено в принцип, в сферу действия которого подпадают факты. Чисто логический процесс, точно аналогичный подлинному толкованию законодательного правила, даст соответствующую концепцию из данных предпосылок или обнаружит соответствующий принцип среди тех, которые поверхностно кажутся применимыми. Применение — это просто формулировка в решении результата, полученного путем анализа дела и логического развития предпосылок, содержащихся в опубликованных решениях.

Среди преподавателей историческая теория имеет большее число последователей. Если право представлено в форме кодекса, положения кодекса предполагаются в основном декларативными по отношению к праву, как оно существовало ранее; кодекс рассматривается как продолжение и развитие ранее существовавшего права. Всякое изложение кодекса и любого его положения должно начинаться с тщательного исследования ранее существовавшего права, а также истории и развития конкурирующих юридических теорий, из которых создатели кодекса должны были выбирать. Если право представлено в форме корпуса опубликованных решений, более поздние решения рассматриваются лишь как объявляющие и иллюстрирующие принципы, которые должны быть найдены путем исторического изучения более старых; как развивающие правовые концепции и принципы, которые должны быть найдены путем исторического изучения более старого права. Отсюда всякое изложение должно начинаться с тщательного исторического исследования, в котором раскрывается идея, развертывавшаяся в ходе судебных решений, и обнаруживаются линии, вдоль которых должно двигаться правовое развитие. Но когда содержание применимого правового предписания обнаружено этими способами, метод его применения никоим образом не отличается от того, который принят в рамках аналитической теории. Процесс применения предполагается чисто логическим. Подпадают ли факты под правовое предписание или нет? Это единственный вопрос для судьи. Когда путем исторического исследования он выяснил, что это за правило, ему остается только применить его к справедливому и несправедливому в равной мере.

Аналитическая и историческая теории применения права, таким образом, стремятся полностью исключить административный элемент, и их приверженцы прибегают к фикциям, чтобы скрыть судебную индивидуализацию, которая тем не менее имеет место на практике, или же игнорируют ее, говоря, что это лишь результат несовершенного устройства трибуналов или невежества или лени тех, кто в них заседает. Последнее объяснение не более удовлетворительно, чем фикции, и в последнее время в континентальной Европе возникла новая теория, которую лучше всего понять, назвав ее теорией справедливости, поскольку методы английского канцлера во многом способствовали ее появлению. Для приверженцев этой теории существенным является разумное и справедливое решение индивидуального спора. Они рассматривают правовое предписание, будь то законодательное или традиционное, как руководство для судьи, ведущее его к справедливому результату. Но они настаивают на том, что в широких пределах он должен быть свободен поступать с индивидуальным делом так, чтобы удовлетворить требования справедливости между сторонами и соответствовать разуму и моральному чувству обычных людей. Они настаивают на том, что применение права не является чисто механическим процессом. Они утверждают, что оно включает не только логику, но и моральные суждения о конкретных ситуациях и курсах поведения с учетом особых обстоятельств, которые никогда не бывают в точности одинаковыми. Они настаивают на том, что такие суждения включают интуицию, основанную на опыте, и не должны выражаться в определенно сформулированных правилах. Они утверждают, что дело не должно подгоняться под правило, а правило под дело.

Многое из того, что было написано сторонниками теории справедливости применения права, является экстравагантным. Как обычно бывает, в реакции на теории, заходящие слишком далеко в одном направлении, эта теория зашла слишком далеко в другом. Прошлый век устранил бы индивидуализацию применения. Теперь, как и в реакции XVI и XVII веков на строгое право, приходят те, кто не хочет ничего другого; кто передал бы всю сферу судебного правосудия административным методам. Если мы должны выбирать, если судебное отправление правосудия должно обязательно быть полностью механическим или же полностью административным, то именно здравый инстинкт юристов в зрелости права привел их к предпочтению первого. Только святому, такому как Людовик IX под дубом в Венсене, можно доверить широкие полномочия судьи, сдерживаемого лишь желанием справедливых результатов в каждом деле, достигаемых путем принятия права в качестве общего руководства. А у Святого Людовика не было переполненных календарей, с которыми сталкивается современный судья. Но обязаны ли мы выбирать? Не можем ли мы извлечь что-то из тщетности всех усилий отправлять правосудие исключительно одним из методов? Не можем ли мы найти надлежащую сферу для каждого, изучив средства, с помощью которых мы на самом деле достигаем индивидуализации, которую отрицаем в теории, и рассмотрев дела, в которых эти средства действуют наиболее настойчиво, а реальное отправление правосудия наиболее упрямо отказывается стать столь механическим на практике, каким мы ожидаем его увидеть в теории?

В англо-американском праве сегодня существует не менее семи агентств для индивидуализации применения права. Мы достигаем индивидуализации на практике: (1) через усмотрение судов при применении средств правовой защиты по праву справедливости; (2) через правовые стандарты, применяемые к поведению в целом, когда наступает вред, а также к определенным отношениям и профессиям; (3) через власть присяжных выносить общие вердикты; (4) через широту судебного применения, заложенную в нахождении права; (5) через устройства для приспособления карательного воздействия к индивидуальному правонарушителю; (6) через неформальные методы судебного управления в мелких судах и (7) через административные трибуналы. Второе и четвертое были рассмотрены. Давайте на мгновение взглянем на остальные.

Усмотрение при осуществлении средств правовой защиты по праву справедливости является следствием чисто личного вмешательства в чрезвычайных случаях на основаниях, которые взывали к совести канцлера, в чем берет свое начало юрисдикция права справедливости. Нечто от первоначального аромата вмешательства права справедливости остается в доктрине личного препятствия к получению защиты и в этическом качестве некоторых максим, которые провозглашают политику, проводимую при осуществлении полномочий канцлера. Но для XIX века было возможно примирить то, что осталось от усмотрения канцлера, с его образом мышления. Там, где право истца было законным, но законное средство правовой защиты не было адекватным для обеспечения его в том, на что законное право давало ему право претендовать, право справедливости давало параллельное средство, дополняющее строгое право. Поскольку средство в праве справедливости было дополнительным и параллельным, в случае, если канцлер по своему усмотрению воздерживался от вмешательства, как он сделал бы, если бы чувствовал, что не может достичь справедливого результата, право все равно действовало бы. Право истца никоим образом не было во власти чьего-либо усмотрения. Он просто терял чрезвычайное и дополнительное средство и оставался в рамках обычного хода права. Таков был ортодоксальный взгляд на отношение права и права справедливости. Право справедливости не меняло ни йоты, ни титлы права. Это была система средств правовой защиты наряду с правом, принимающая право как должное и придающая законным правам большую эффективность в определенных ситуациях. Но возьмем случай «тяжелой сделки», где канцлер по своему усмотрению может отказать в принудительном исполнении в натуре. В Англии и в нескольких штатах убытки по праву не включают стоимость сделки, когда контракт заключается на продажу земли. Следовательно, если не предоставлено принудительное исполнение в натуре, законное право истца нарушается. Общеизвестно, что сделки по-разному воспринимаются разными канцлерами в этом отношении. В руках некоторых доктрина о тяжелых сделках имеет тенденцию становиться, так сказать, косной. Существует жесткое и неизменное правило, что определенные сделки являются «тяжелыми» и что право справедливости не будет их принудительно исполнять. В штатах, где стоимость сделки может быть взыскана по праву, вполне может быть иногда, что сделку можно было бы так же хорошо принудительно исполнить в праве справедливости, если она не подлежит аннулированию. Но канцлер не прочь умыть руки в тяжелом деле, говоря, что суд права более черств; пусть этот суд действует, хотя этот суд — тот же судья с другим списком дел перед ним. В других руках доктрина имеет тенденцию становиться чрезмерно этической и подрывать безопасность сделок. Иными словами, поле усмотрения при применении средств правовой защиты по праву справедливости имеет тенденцию, с одной стороны, исчезать через кристаллизацию принципов, регулирующих его осуществление, в жесткие правила, или, с другой стороны, становиться чрезмерно личным, неопределенным и капризным. Тем не менее, когда внимательно читаешь отчеты, нельзя сомневаться, что в действии это важный двигатель правосудия; что это необходимый предохранительный клапан в работе нашей правовой системы.

В общем праве главной опорой для индивидуализации применения права является власть присяжных выносить общие вердикты, власть устанавливать факты таким образом, чтобы принудить к результату, отличному от того, который потребовало бы строго примененное правовое правило. По видимости никакой индивидуализации не было. Решение следует необходимо и механически из фактов, зафиксированных в протоколе. Но установленные факты были установлены для достижения результата и никоим образом не являются обязательно фактами реального дела. Вероятно, только эта власть сделала общее право о хозяине и слуге терпимым в последнем поколении. Тем не менее осуществление этой власти, в отношении которой, как выразился лорд Кок, «присяжные — канцлеры», сделало присяжных неудовлетворительным трибуналом во многих классах дел. Это в значительной степени ответственно за практику повторных новых судебных разбирательств, которая делает присяжных самым дорогим трибуналом. Грубая индивидуализация, достигаемая присяжными, под влиянием эмоциональных призывов, предрассудков и своеобразных личных идей отдельных присяжных, влечет за собой столь же много несправедливости на одном полюсе, как и механическое применение права судьями на другом полюсе. Действительно, неконтролируемое усмотрение присяжных, к которому привело законодательство в некоторых юрисдикциях, хуже, чем скованный суд и жесткое механическое применение права, реакцией на которое оно является.

Наше отправление карательного правосудия полно устройств для индивидуализации применения уголовного права. Наш сложный механизм уголовного преследования включает в себя большую серию смягчающих агентств, посредством которых отдельные правонарушители могут быть пощажены или с ними могут обойтись снисходительно. Начиная с самого низа, существует усмотрение полиции относительно того, кто и что должно быть доставлено на судебную мельницу. Далее идут широкие полномочия наших обвинителей, которые могут игнорировать правонарушения или правонарушителей, могут прекращать разбирательства на их ранних стадиях, могут представлять их большим жюри таким образом, что обвинительного заключения не последует, или могут заявить nolle prosequi после обвинительного заключения. Даже если государственный обвинитель желает преследовать, большое жюри может проигнорировать обвинение. Если дело доходит до суда, малое жюри может осуществить дискреционную власть посредством общего вердикта. Далее идет судебное усмотрение относительно приговора, или, в некоторых юрисдикциях, оценка наказания по усмотрению суда присяжных. Поверх этого наложены административное условно-досрочное освобождение или пробация и исполнительная власть помилования. Юрист-политик, практикующий в уголовных судах, хорошо знает, как работать с этим сложным механизмом, чтобы позволить профессиональному преступнику избежать наказания, так же как и тем, или даже вместо тех, для кого эти устройства предназначались. Они были разработаны, чтобы предотвратить печальные результаты теории, которая сделала бы наказание механически соответствующим преступлению вместо приспособления карательного воздействия к преступнику. Здесь, как и везде, попытка исключить административный элемент привела к окольным средствам индивидуализации, которые выходят за рамки потребностей ситуации и подрывают цели права.

Еще более поразительным является возрождение личного управления, в порядке реакции на крайность управления законов, а не людей, которое вовлечено в создание административных трибуналов повсюду и для любой цели. Регулирование коммунальных услуг, распределение использования воды текущих потоков между различными водопользователями, компенсация работникам, фактическая продолжительность и характер наказания за преступление, допуск к профессиям и даже ремеслам и практика в них, право въезда или пребывания в стране, банковское дело, страхование, недобросовестная конкуренция и ограничение торговли, обеспечение соблюдения фабричных законов, законов о чистых продуктах питания, жилищных законов и законов о защите от пожара и отношений принципала и агента, как между фермерами и комиссионерами, — это лишь некоторые из предметов, которые живое право, право в действии, оставляет исполнительному правосудию в административных трибуналах. В некоторой степени это требуется возрастающей сложностью социального порядка и мелким разделением труда, которое оно влечет за собой. Тем не менее эта сложность и это разделение труда развивались поколениями, в которых доминировала ревность общего права к управлению. Главным образом наше возрождение исполнительного правосудия в нынешнем столетии является одним из тех возвратов к правосудию без закона, которые являются вечными в правовой истории. Как и в случае подобных возвратов в прошлом, это предвестник роста. Это первая форма реакции на чрезмерно жесткое применение права в период стабильности. Плохое приспособление между правом и управлением и громоздкая, неэффективная и не деловая правовая процедура, включающая трату времени и денег на простой этикет правосудия, делают в наше время то, что подобные условия делали в английском праве в середине XVI века.

Если мы оглянемся назад на средства индивидуализации применения права, которые развились в нашей правовой системе, будет видно, что почти без исключения они имеют дело с делами, включающими моральное качество индивидуального поведения или поведения предприятий, в отличие от вопросов собственности и коммерческого права. Право справедливости использует свои полномочия индивидуализации с наибольшей выгодой в связи с поведением тех, кому было оказано доверие. Правовые стандарты используются главным образом в деликтном праве, в праве коммунальных услуг и в праве, касающемся фидуциарных отношений. Беззаконие присяжных является агентством правосудия главным образом в связи с моральным качеством поведения, где особые обстоятельства исключают тот «интеллект без страсти», который, согласно Аристотелю, характеризует право. Знаменательно, что в Англии сегодня гражданские присяжные по существу ограничены делами о диффамации, злонамеренном преследовании, нападении и побоях и нарушении обещания вступить в брак. Судебная индивидуализация через выбор правила наиболее заметна в деликтном праве, в праве семейных отношений и при вынесении суждений о поведении предприятий. Сложная система индивидуализации в уголовном процессе имеет дело полностью с индивидуальным человеческим поведением. Неформальные методы мелких судов предназначены для трибуналов, которые выносят суждения о поведении в толпе и спешке наших больших городов. Административные трибуналы, которые создаются повсюду, наиболее востребованы и оказываются наиболее эффективными как средства регулирования поведения предприятий.

Подобный вывод напрашивается, когда мы рассматриваем связанный с этим спор о соответствующих сферах общего права и законодательства. Наследование и преемство, определение интересов в собственности и ее передача, вопросы коммерческого права и создание, инциденты и передача обязательств оказались плодотворной сферой для законодательства. В этих случаях социальный интерес к общей безопасности является контролирующим элементом. Но там, где вопросы касаются не интересов субстанции, а взвешивания человеческого поведения и суждения о его моральных аспектах, законодательство достигло немногого. Никакая кодификация деликтного права не сделала большего, чем предоставила несколько значительно широких обобщений. С другой стороны, преемство собственности везде является предметом статутного права, и коммерческое право кодифицировано или кодифицируется во всем мире. Более того, общее право настаивает на своей доктрине stare decisis главным образом в двух случаях — собственности и коммерческого права. Там, где законодательство эффективно, там же эффективно и желательно механическое применение. Там, где законодательство неэффективно, те же трудности, которые препятствуют его удовлетворительному функционированию, требуют от нас оставить широкое поле усмотрения при применении, как в стандарте разумного человека в нашем праве о небрежности и стандарте честного и прилежного главы семьи, применяемом римским правом, и особенно современным римским правом, ко многим вопросам вины, где вопрос на самом деле является вопросом доброй совести. Все попытки сократить это поле оказались тщетными. Не можем ли мы заключить, что в той части права, которая имеет дело непосредственно с поведением, полная справедливость не может быть достигнута механическим применением фиксированных правил? Не ясно ли, что в этой части отправления правосудия обученная интуиция и дисциплинированное суждение судьи должны быть нашей гарантией того, что дела будут решаться на принципах разума, а не в соответствии со случайными диктатами каприза, и что должный баланс будет поддерживаться между общей безопасностью и индивидуальной человеческой жизнью?

Философски распределение сферы между правилом и усмотрением, которое предлагается использованием правил и стандартов соответственно в современном праве, имеет свое основание в соответствующих сферах интеллекта и интуиции. Бергсон говорит нам, что первое более приспособлено к неорганическому, второе — более к жизни. Аналогично правила, где мы действуем механически, более приспособлены к собственности и деловым сделкам, а стандарты, где мы действуем на основе интуиции, более приспособлены к человеческому поведению и поведению предприятий. Согласно ему, интеллект характеризуется «своей способностью схватывать общий элемент в ситуации и соотносить его с прошлыми ситуациями», и эта способность влечет за собой потерю «того совершенного мастерства в особой ситуации, в которой правит инстинкт». В праве собственности и в праве коммерческих сделок именно этот общий элемент и его отношение к прошлым ситуациям являются решающими. Правило, механически примененное, работает путем повторения и исключает индивидуальность в результатах, что угрожало бы безопасности приобретений и безопасности сделок. С другой стороны, в продукте ручной работы, в отличие от продукта машинного производства, специализированное мастерство рабочего дает нам нечто бесконечно более тонкое, чем то, что может быть выражено в правилах. В праве некоторые ситуации требуют продукта рук, а не машин, ибо они включают не повторение, где значимы общие элементы, а уникальные события, в которых значимы особые обстоятельства. Каждый простой вексель похож на любой другой. Каждое право собственности похоже на любое другое. Каждое распределение активов повторяет условия, которые повторялись со времен Статута о распределениях. Но никакие два дела о небрежности не были похожи и никогда не будут похожи. Там, где требуется индивидуальность в продукте правовой мельницы, мы прибегаем к стандартам. И жертва определенности при этом более кажущаяся, чем реальная. Ибо определенность, достигаемая механическим применением фиксированных правил к человеческому поведению, всегда была иллюзорной.

IV

Ответственность

Систематизатор, который хотел бы подогнать живое тело права под свою логическую аналитическую схему, должен действовать по манере Прокруста. Действительно, это верно для всей науки. В жизни явления уникальны. Биолог сегодня иногда сомневается, существуют ли виды, и отказывается от высших групп как от чего-то большего, чем удобства изучения. «Разделительные линии, — сказал великий американский натуралист, — не встречаются в природе, кроме как случайно». Организация и система — это логические конструкции толкователя, а не нечто, существующее в толкуемом внешнем мире. Они — средства, с помощью которых мы делаем наш опыт этого мира понятным и доступным. Поэтому без иллюзий, что я веду вас к юридической ultima Thule, я пробую немного систематической правовой науки на философской основе. Даже если она никогда не достигнет окончательной системы, в которой право будет стоять вечно, постоянный юридический поиск более инклюзивного порядка, постоянная юридическая борьба за более простую систему, которая лучше упорядочит и лучше примирит явления реального отправления правосудия, — это не тщетный поиск. Попытки понять и изложить правовые явления ведут к обобщениям, которые глубоко влияют на эти явления, а критика этих обобщений в свете явлений, которые они стремятся объяснить и к которым они дают начало, позволяет нам заменить их, или модифицировать их, или дополнить их и таким образом сохранить право как растущий инструмент для достижения расширяющихся человеческих желаний.

Одним из стандартных вопросов науки права является природа, система и философское основание ситуаций, в которых один может потребовать от другого, чтобы он «дал или сделал или предоставил что-то» (используя римскую формулу) для выгоды первого. Классический римский юрист, мыслящий в терминах естественного права, говорил о связи или отношении права и закона между ними, посредством которого один мог справедливо и законно требовать, а другой был обязан в справедливости и праве исполнить. В современное время, мыслящий, знает он это или нет, в терминах естественных прав и, по производной, законных прав, аналитический юрист говорит о правах in personam. Англо-американский юрист, мыслящий в терминах процедуры, говорит о контрактах и деликтах, используя первый термин в широком смысле. Если на него надавить, он может отнести определенные принудительные требования требовать и обязанности отвечать на требование к романистической категории квазиконтракта, удовлетворяясь тем, что говорит «квази», потому что при анализе они не соответствуют его теории контракта, и говорит «контракт», потому что процессуально они исполняются ex contractu. Если надавить еще сильнее, он может быть готов добавить «квазиделикт» для случаев ответственности общего права без вины и компенсации работникам — «квази», потому что нет вины, «деликт», потому что процессуально ответственность приводится в действие ex delicto. Но случаи обязанностей, исполнимых либо ex contractu, либо ex delicto по выбору истца, и случаи, где самый проницательный истец с трудом выбирает, заставили нас искать что-то лучшее.

Обязательство, римский термин, означающий отношение сторон к тому, что аналитические юристы назвали правом in personam, является экзотикой в нашем праве в этом смысле. Более того, отношение не является значимой вещью для систематических целей, как показывают цивилистические тенденции в фразах «активное обязательство» и «пассивное обязательство» расширять термин от отношения к способности или требованию требовать и обязанности отвечать на требование. Фраза «право in personam» и ее со-фраза «право in rem» настолько вводят в заблуждение своими импликациями, как вскоре узнает любой преподаватель, что мы можем оставить их учебникам аналитической юриспруденции. В этой лекции я буду использовать простое слово «ответственность» для ситуации, посредством которой один может требовать законно, а другой законно подчинен требованию. Используя слово в этом смысле, я буду исследовать философское основание ответственности и систему права по этому предмету, как относящуюся к этому основанию. Йеллоуплаш сказал о правописании, что каждый джентльмен имеет право на свое собственное. У нас нет авторитетной институциональной книги англо-американского права, принятой суверенной властью, и поэтому каждый преподаватель права имеет право на свою собственную терминологию.

Поскольку у начал права были теории, первая теория ответственности была в терминах обязанности откупиться от мести того, кому был причинен вред, будь то самим собой или чем-то, находящимся в своей власти. Идея поразительно выражена в англо-саксонской правовой пословице: «Купи копье с бока или неси его», то есть откупись от вражды или сражайся. Тот, кто причиняет вред или стоит между потерпевшим и его местью, защищая сородича, ребенка или домашнее животное, которое причинило вред, должен компенсировать вред или нести месть потерпевшего. Поскольку социальный интерес к миру и порядку — общая безопасность в ее низших терминах — начинает обеспечиваться более эффективно посредством регулирования и окончательного подавления вражды как средства правовой защиты, выплата компенсации становится обязанностью, а не привилегией, или в случае вреда, причиненного лицами или вещами, находящимися в своей власти, обязанностью, альтернативной обязанности выдачи виновного ребенка или животного. Следующий шаг — измерять компенсацию не в терминах мести, от которой нужно откупиться, а в терминах вреда. Последний шаг — облечь ее в термины возмещения. Эти шаги делаются нерешительно и сливаются друг с другом, так что мы можем услышать о «штрафе возмещения». Но результат состоит в том, чтобы превратить компенсацию за месть в возмещение за вред. Таким образом, взыскание денежной суммы в качестве штрафа за деликт является исторической отправной точкой ответственности.

В первобытном обществе сосед, которому был причинен вред, или который пострадал от действий тех, кого укрывал правонарушитель, был не единственным лицом, которое могло жаждать мести. Можно было оскорбить богов, и своим нечестием при этом поставить под угрозу общую безопасность, поскольку разгневанные боги вполне могли нанести удар без разбора, обрушив мор или молнии как на праведных, так и на неправедных в общине, укрывавшей нечестивого правонарушителя. Поэтому, если при даче обещания человек призывал богов в свидетели, было необходимо, чтобы политически организованное общество, взяв на себя сферу социального контроля, осуществлявшуюся жречеством, предоставило правовое средство защиты лицу, которому было дано обещание, дабы оно не призвало на помощь богов и не поставило под угрозу общую безопасность. Далее, при даче обещания можно было призвать в свидетели народ или соседей и оскорбить их, призвав в свидетели напрасно. Здесь также возникала угроза миру, и политически организованное общество могло предоставить средство защиты лицу, которому было дано обещание, чтобы оно не призвало на помощь своих сограждан или соседей. Типичным случаем могло быть обещание компенсации таким образом за вред, не включенный в подробный тариф компенсаций, который составляет основу древних «кодексов». Другим распространенным случаем было обещание вернуть имущество, удерживаемое для временных целей. Таким случаем является заем; ибо до появления чеканной монеты разница между тем, чтобы одолжить лошадь для поездки в соседний город, и тем, чтобы одолжить десять овец, чтобы позволить заемщику выплатить компенсацию, не ощутима. Таким образом, еще одной отправной точкой ответственности является истребование определенной вещи или, что изначально было тем же самым, определенной суммы, обещанной таким образом, что невыполнение обещания ставит под угрозу общую безопасность. В римском праве кондикция, являющаяся типом исков in personam и, таким образом, исторической отправной точкой прав in personam и теорий обязательства, была поначалу истребованием определенной вещи или определенной суммы, причитающейся по обещанию такого рода. В юридических терминах центральной идеей начал ответственности является обязанность выплатить компенсацию или иным образом предотвратить гнев, возникающий из-за уязвленного достоинства какой-либо личности, жаждущей мести, будь то потерпевший индивид, бог или политически организованное общество. Греческое и римское право дают название «оскорбление» юридически значимому причинению вреда личности. Оскорбление соседа путем причинения вреда ему или кому-либо из его домочадцев, оскорбление богов нечестивым нарушением обещания, засвидетельствованного ими, оскорбление народа бездумным пренебрежением обязательством, торжественно принятым в их присутствии, угрожали миру и порядку в обществе и требовали правового средства защиты.

Юристы начинают обобщать и формулировать осознанные теории в более поздний период стадии строгого права. Поначалу эти теории носят скорее аналитический, нежели философский характер. Предпринимается попытка создать общие формулы, с помощью которых жесткие нормы строгого права могут быть согласованы там, где они перекрываются или конфликтуют, или могут быть разграничены в их применении там, где такое перекрытие или конфликт создают угрозу. К этому времени грубые начала ответственности, заключавшиеся в обязанности компенсировать оскорбление или обиду, нанесенную человеку, богам или народу, дабы они не были побуждены к мести, развились в ответственность за вред, причиненный самим собой или лицами, либо вещами, находящимися в чьей-либо власти, а также в ответственность за определенные обещания, данные в торжественной форме. Таким образом, основание ответственности стало двойственным. С одной стороны, оно покоится на обязанности возместить вред. С другой стороны, оно покоится на обязанности исполнять формальные обязательства. Для данной стадии правового развития достаточно того, что все случаи ответственности могут быть отнесены к этим двум типам и что на их основе могут быть выработаны полезные разграничения. Рассмотрение того, почему лицо должно нести ответственность за возмещение вреда и почему оно должно нести ответственность за формальные обязательства, относится к более поздней стадии.

Юридическая теория, зарождающаяся в переходный период от строгого права к стадии права справедливости или естественного права, становится силой на последней стадии. По мере того как отношения, с которыми должно иметь дело право, становятся более многочисленными, а ситуации, требующие правового регулирования, — более сложными, становится уже невозможно иметь простую, определенную, детальную норму для каждого вида дела, которое может предстать перед судом, равно как и фиксированную, абсолютную форму для каждой правовой сделки. Поэтому под руководством юристов-философов люди обращаются к логической разработке «природы» или идеальной формы ситуаций и к этическим идеям о том, чего требуют «добросовестность» или «чистая совесть» в конкретных отношениях или сделках. Строгое право, полагаясь на норму и форму, не принимало во внимание намерение как таковое. Слова имели силу совершенно независимо от мысли, стоящей за ними. Но по мере того как юристы начинали размышлять и преподавать нечто большее, чем просто сословную или профессиональную традицию, по мере того как они начинали испытывать влияние философии, чтобы отказаться от чисто механических методов и измерять вещи разумом, а не произвольной волей, акцент смещался с формы на содержание; с буквы на дух и намерение. Статут рассматривался лишь как формулировка законодателем принципа естественного права. Эффективными были не uerba, как в строгом праве, которое унаследовало первобытную веру в силу слов и мыслило правовую формулу так, словно это была формула заклинания, обладающая присущей ей магической силой. Это был ratio iuris, который превосходил слова и формулы. Точно так же традиционная норма не была магической формулой, открытой нашими отцами. Это было обычное выражение принципа естественного права. Аналогично, формальная сделка не была кусочком частной магии, используемой для вызова правовой ответственности. Это было облачение в юридически признанные одеяния намерения сделать то, чего требуют разум и добросовестность в данной ситуации. Когда форма и намерение совпадали, обещавший должен был отвечать за то, что он предпринял. Когда использованная форма не выражала намерение, выходила за его рамки или была продуктом кажущегося, но не реального намерения, лицо, которому было дано обещание, не должно было неосновательно обогащаться за счет обещавшего только на основании формы. Более того, обязанность должна была заключаться в совершении того, чего требовала добросовестность, а не в совершении буквально и точно того, чего требовала буква обязательства. И хотя не было прямо выраженного обязательства, могли существовать обязанности, подразумеваемые в отношении, ситуации или сделке, рассматриваемой как основанная на добросовестности, и лицо могло быть принуждено к определенному стандарту действий, поскольку честный и прилежный человек, который был сам себе хозяин, действовал бы именно так. Таков способ мышления в классический период римского права, и он имеет близкую параллель в независимом развитии юридической мысли в ходе становления права справедливости и поглощения торгового права в нашей правовой системе.

Было легко вписать две категории, деликт и формальное обязательство, которые перешли из строгого права, в новый способ мышления. Типичный деликт требовал dolus — умышленного посягательства на личность или имущество другого. Действительно, аквилиева culpa, в которой вина не распространялась на умышленное посягательство, является юридическим развитием права справедливости. Поэтому, когда правовое отождествлялось с моральным, а такое отождествление является главной характеристикой этой стадии, значимым в деликте представлялась моральная обязанность возместить вред, причиненный умышленным посягательством. Правовым предписанием было alienum non laedere. Также обязанность исполнить умышленное обязательство, казалось, покоилась на присущем моральном качестве обещания, которое делало его внутренне обязательным для честного человека. Правовым предписанием было suum cuique tribuere. Таким образом, ответственность, казалось, проистекала из умышленного действия — будь то в форме посягательства или в форме соглашения. «Естественными» источниками ответственности были деликт и договор. Все остальное ассимилировалось с тем или другим из них. Ответственность без вины была квазиделиктной. Ответственность, налагаемая добросовестностью для предотвращения неосновательного обогащения, была квазидоговорной. Центральной идеей стали требования добросовестности в свете умышленного действия.

В девятнадцатом веке концепция ответственности как покоящейся на намерении была облечена в метафизическую, а не этическую форму. Право было реализацией идеи свободы и существовало для того, чтобы обеспечить максимально широкую индивидуальную свободу. Свобода — это свободная воля в действии. Поэтому делом правового порядка было придать максимально широкое действие заявленной воле и не налагать никаких обязанностей, кроме как для осуществления воли или для согласования воли одного с волей других посредством всеобщего закона. То, что было позитивной, созидательной теорией развития ответственности на основе намерения, стало негативной, сдерживающей, можно сказать, ограничительной теорией отсутствия ответственности, кроме как на основе намерения. Ответственность могла проистекать только из виновного поведения или из принятых на себя обязанностей. Абстрактная индивидуальная воля была центральным пунктом в теории ответственности. Если лицо не было фактически виновным, а установленные правовые предписания, которые нельзя было отрицать, все же удерживали его ответственным, это было потому, что оно «считалось» виновным, причем историческая правовая ответственность была доказательством виновности. Если оно фактически не принимало на себя обязанность, а установленные правовые предписания, которые нельзя было отрицать, все же удерживали его ответственным за нее, это должно было означать, что оно вступило в какое-то отношение или заявило о каком-то призвании, в котором обязательство к этому «подразумевалось», или участвовало в какой-то ситуации, в которой оно «подразумевалось», — причем это подразумевание было дедукцией из ответственности. Основаниями ответственности были виновное поведение и правовая сделка, и они сводились к конечному основанию в воле. Фундаментальной концепцией в правовой ответственности была концепция акта — проявления воли во внешнем мире.

Римское право и английское право начинаются с набора того, что можно было бы назвать номинативными деликтами или номинативными деликтами в общем праве (torts). В римском праве существовали furtum (кража), rapina (грабеж) и iniuria (умышленное посягательство на личность). Все они включали dolus, т.е. умышленное посягательство. Lex Aquilia добавил damnum iniuria datum (неправомерное причинение вреда имуществу). Позже были добавлены то, что можно назвать деликтами права справедливости: dolus (обман) и metus (принуждение). Здесь также имело место умышленное посягательство, и деликт dolus получил свое название от умышленного введения в заблуждение, которое характеризует его в римском праве, как и обман в английском праве. В damnum iniuria datum, благодаря юридическому развитию, выросла более широкая концепция вины, в отличие от умышленного посягательства, и аквилиева culpa, то есть вина, причиняющая вред имуществу и, следовательно, подлежащая судебному преследованию по аналогии с lex Aquilia, послужила моделью для современного права. Все это может быть подогнано под теорию воли, и современные систематизаторы регулярно это делают. Но ноксальная ответственность за вред, причиненный ребенком, рабом или домашним животным, не вписывалась в нее, как и ответственность капитана судна, владельца гостиницы или конюха отвечать без учета вины. Ответственность за вред, причиненный ребенком, рабом или домашним животным, принудительно осуществлялась в ноксальном иске по аналогии с иском, который полагался за тот же вред, если он был причинен ответчиком лично. Следовательно, процессуально это выглядело как ответственность за деликт, включающий умышленное посягательство, и можно было сказать, что имелась вина в том, что не был сдержан агент, причинивший вред, хотя никакой вины не нужно было доказывать, и отсутствие вины нельзя было доказать в качестве защиты. Вина была, потому что была ответственность, ибо вся ответственность вытекала из вины. Такие хождения по кругу в собственной аргументации очень распространены в юридических рассуждениях. Аналогично, в случае абсолютной ответственности капитана судна, владельца гостиницы и конюха институциональные авторы могли сказать, что они виновны в том, что у них не было надлежащих слуг, хотя здесь также вина не должна была устанавливаться доказательствами, и отсутствие вины не могло быть защитой. Поскольку процессуально эти обязательства возникали в исках по фактам конкретных дел, юристы поначалу сваливали их в одну кучу со многими другими формами ответственности, которые фактически не зависели от намерения и принудительно осуществлялись в исках in factum, как обязательства, возникающие из особых фактов дел (obligationes ex uariis causarum figuris). Позже они были названы квазиделиктными обязательствами, и они так обозначены в четырехчастной классификации Институций. Бакленд заметил, что почти во всех обязательствах, включенных в квазиделикт в Институциях, существует ответственность на свой страх и риск за действия другого, особенно за своего слугу, как в ноксальных исках, actio de deiectis et diffusis (за вещи, выброшенные или вылитые из зданий на дорогу) и actio de recepto против владельца гостиницы. Иными словами, в этих случаях лицо несло ответственность без учета вины за вред, сопутствующий ведению определенных предприятий или занятий, и за неспособность сдержать потенциально опасные агенты, которые оно содержало.

Современное право отказалось как от номинативных деликтов, так и от квазиделикта как от чего-либо значимого. Французский гражданский кодекс превратил идею аквилиевой culpa в общую теорию деликтной ответственности, глася: «Любое действие человека, которое причиняет ущерб другому, обязывает того, по чьей вине оно произошло, к возмещению». Иными словами, ответственность должна основываться на акте, и это должен быть виновный акт. Акт, виновность, причинность, ущерб — вот элементы. Эта простая теория ответственности за виновное причинение ущерба была повсеместно принята цивилистами до конца девятнадцатого века и до сих пор является ортодоксальной. Подхваченная авторами учебников по деликтам в последней половине того века, она оказала большое влияние на англо-американское право. Но наряду с этим обобщением французский кодекс сохранил ответственность без вины, развившуюся из ноксальных исков, согласно которой родители и учителя могут нести ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними, находящимися под их надзором, хозяева — за вред, причиненный их учениками, работодатели — за вред, причиненный работниками, а лица, ответственные за животных, — за вред, причиненный такими животными. Также он предусматривал абсолютную ответственность за вред, причиненный res ruinosa, развившуюся из римской cautio damni infecti. В случае родителей, учителей и хозяев учеников существует лишь презумпция вины. Они могут избежать ответственности, доказав положительно, что они были без вины и что произошедшее не могло быть предотвращено прилежанием с их стороны. В случае работодателей никакое оправдание не допускается. Ответственность является абсолютной. В случае животных вина потерпевшего, неизбежный случай и vis maior могут быть доказаны положительно в качестве защиты. В случае res ruinosa презумпции вины нет. Но если строение обрушилось или причинило вред из-за дефекта конструкции или отсутствия ремонта, собственник несет абсолютную ответственность и не может доказывать, что он не был уведомлен о дефекте и не имел оснований подозревать его, или что в его власти не было предотвратить обрушение строения.