«Введение в философию права»

В-четвертых, право может рассматриваться как философски открытая система принципов, выражающих природу вещей, которым, следовательно, человек должен сообразовывать свое поведение. Такова была идея римского юрисконсульта, привитая, правда, к второй и третьей идеям и к политической теории права как веления римского народа, но примиренная с ними путем осмысления традиции, записанной мудрости и веления народа как простых деклараций или отражений философски установленных принципов, которые должны быть измерены, сформированы, истолкованы и дополнены ими. В руках философов вышеупомянутая концепция часто принимает другую форму, так что, в-пятых, право рассматривается как свод установлений и деклараций вечного и неизменного морального кодекса.

В-шестых, существует идея права как свода соглашений людей в политически организованном обществе относительно их отношений друг с другом. Это демократическая версия отождествления права с нормами права и, следовательно, с постановлениями и декретами города-государства, что обсуждается в платоновском «Миносе». Неудивительно, что Демосфен предлагает это афинскому суду присяжных. Вполне вероятно, что в такой теории философская идея подкрепила бы политическую идею, и была бы призвана присущая обещанию моральная обязанность, чтобы показать, почему люди должны соблюдать соглашения, заключенные в их народных собраниях.

В-седьмых, право рассматривалось как отражение божественного разума, управляющего вселенной; отражение той части, которая определяет «должное», обращенное этим разумом к людям как к моральным сущностям, в отличие от «обязательного», которое он адресует остальному творению. Такова была концепция Фомы Аквинского, которая имела широкое хождение вплоть до XVII века и с тех пор оказала большое влияние.

В-восьмых, право рассматривалось как свод велений суверенной власти в политически организованном обществе относительно того, как люди должны вести себя в нем, опираясь в конечном счете на то основание, которое считалось стоящим за авторитетом этого суверена. Так думали римские юристы Республики и классического периода в отношении позитивного права. И поскольку император обладал суверенитетом римского народа, перешедшим к нему, Институции Юстиниана могли провозгласить, что воля императора имеет силу закона. Такой образ мысли был близок юристам, которые активно поддерживали королевскую власть в централизующейся французской монархии XVI и XVII веков, и через них перешел в публичное право. Он, казалось, соответствовал обстоятельствам парламентского верховенства в Англии после 1688 года и стал ортодоксальной английской юридической теорией. Также его можно было приспособить к политической теории народного суверенитета, в которой народ рассматривался как преемник суверенитета парламента во время Американской революции или французского короля во время Французской революции.

Девятая идея права рассматривает его как систему предписаний, открытых человеческим опытом, посредством которой индивидуальная человеческая воля может реализовать максимально возможную свободу, совместимую с такой же свободой воли других. Эта идея, придерживаемая в той или иной форме исторической школой, разделяла приверженность юристов с теорией права как веления суверена почти на протяжении всего прошлого столетия. Она предполагала, что человеческий опыт, посредством которого открывались правовые принципы, был определен каким-то неизбежным образом. Это не было делом сознательных человеческих усилий. Процесс был определен развертыванием идеи права и справедливости или идеи свободы, которая реализовывала себя в человеческом отправлении правосудия, или действием биологических или психологических законов, или расовых характеристик, необходимым результатом которых была система права данного времени и народа.

В-десятых, люди рассматривали право как систему принципов, открытых философски и развитых в деталях юридическими трудами и судебными решениями, посредством которой внешняя жизнь человека измеряется разумом, или, в другой фазе, посредством которой воля индивида в действии гармонизируется с волей его ближних. Этот образ мысли появился в XIX веке после того, как теория естественного права в той форме, в которой она преобладала в течение двух столетий, была оставлена, и философию призвали обеспечить критику для систематического упорядочения и развития деталей.

В-одиннадцатых, право рассматривалось как свод или система норм, навязанных людям в обществе господствующим классом на данный момент в целях содействия, сознательного или бессознательного, его собственным интересам. Эта экономическая интерпретация права принимает много форм. В идеалистической форме она мыслит о неизбежном развертывании экономической идеи. В механистической социологической форме она мыслит о классовой борьбе или борьбе за существование в экономических терминах, а о праве — как о результате действия сил или законов, вовлеченных в такие борьбы или определяющих их. В позитивистско-аналитической форме она мыслит о праве как о велении суверена, но о том, что это веление определяется по своему экономическому содержанию волей господствующего социального класса, которая, в свою очередь, определяется его собственным интересом. Все эти формы принадлежат переходу от стабильности зрелости права к новому периоду роста. Когда идея самодостаточности права уступает место и люди стремятся связать юриспруденцию с другими социальными науками, отношение к экономике сразу же требует внимания. Более того, во время обильного законодательства принятая норма легко принимается за тип правового предписания, и попытка сформулировать теорию законодательного правотворчества принимается за объяснение всего права.

Наконец, в-двенадцатых, существует идея права как состоящего из велений экономических или социальных законов в отношении поведения людей в обществе, открытых путем наблюдения, выраженных в предписаниях, выработанных через человеческий опыт того, что будет работать, а что нет в отправлении правосудия. Этот тип теории также относится к концу XIX века, когда люди начали искать физические или биологические основания, обнаруживаемые путем наблюдения, вместо метафизических оснований, обнаруживаемых путем философского размышления. Другая форма находит некоторый конечный социальный факт путем наблюдения и развивает логические следствия этого факта во многом по манере метафизического юриста. Это, опять же, результат тенденции последних лет к объединению социальных наук и, как следствие, внимания к социологическим теориям.

Стоит сделать отступление, чтобы отметить, что каждая из вышеперечисленных теорий права была в первую очередь попыткой рационального объяснения права данного времени и места или какого-то яркого элемента в нем. Таким образом, когда право росло благодаря юридической деятельности, преобладала философская теория права как декларация философски познаваемых принципов. Когда и где точкой роста права было законодательство, преобладала политическая теория права как веления суверена. Когда право ассимилировало результаты предшествующего периода роста, историческая теория права как чего-то, найденного опытом, или метафизическая теория права как идеи права или свободы, реализующейся в социальном и правовом развитии, имела тенденцию быть доминирующей. Ибо юристы и философы не создают эти теории как простые вопросы логики путем неумолимого развития философских основ. Имея что-то, что нужно объяснить или истолковать, они стремятся понять это и изложить рационально, и при этом вырабатывают теорию того, что это такое. Теория неизбежно отражает институт, который она была призвана рационализировать, даже если она изложена универсально. Это попытка изложить право или правовой институт данного времени и места в универсальных терминах. Ее реальная полезность, скорее всего, заключается в том, что она позволяет нам понять этот свод права или этот институт и осознать, что люди того времени стремились сделать с ними или из них. Соответственно, анализ этих теорий — один из способов добраться до целей, к которым люди стремились через правовой порядок.

Какие общие элементы мы можем найти в вышеперечисленных двенадцати картинах того, что есть право? Во-первых, каждая показывает нам картину некоторого конечного основания, недосягаемого для индивидуальной человеческой воли, которое остается неизменным в вихре перемен, из которых состоит жизнь. Это непоколебимое конечное основание может рассматриваться как божественное благоволение, воля или разум, открытые непосредственно или опосредованно через божественно установленный неизменный моральный кодекс. Оно может быть представлено в форме некоторого конечного метафизического данного, которое дано нам так, что мы можем пребывать в нем вечно. Оно может быть изображено как некие конечные законы, которые неумолимо определяют явления человеческого поведения. Или оно может быть описано в терминах некоторой авторитетной воли для данного времени и места, которой подчинены воли других, причем эта воля черпает свой авторитет в конечном счете и абсолютно в одной из предшествующих форм, так что то, что она делает, в целом никоим образом не является делом случая. Эта фиксированная и стабильная отправная точка обычно является той чертой, на которую делается главный упор. Далее, во всех теориях природы права мы найдем картину определенного и механически абсолютного способа перехода от фиксированной и абсолютной отправной точки. Детали могут исходить из этой отправной точки через божественное откровение, или устоявшуюся авторитетную традицию или запись, или неизбежный и непогрешимый философский или логический метод, или авторитетный политический механизм, или научную систему наблюдения, или исторически проверяемые идеи, которые логически доказуемы как следствия фундаментального метафизически данного начала. В-третьих, мы увидим в этих теориях картину системы упорядочения человеческого поведения и регулирования человеческих отношений, опирающуюся на конечное основание и выведенную из него абсолютным процессом. Другими словами, все они рисуют не просто упорядочение человеческого поведения и регулирование человеческих отношений, которые у нас фактически есть, но нечто большее, что мы хотели бы иметь, а именно: совершение этих вещей фиксированным, абсолютно предопределенным способом, исключающим все чисто индивидуальные чувства или желания тех, кем осуществляется упорядочение и регулирование. Таким образом, в этих подсознательных представлениях о цели права оно, по-видимому, мыслится как существующее для удовлетворения важнейшей социальной потребности в общей безопасности. Безусловно, юрист XIX века имел эту концепцию. Но происходит ли это потому, что функция права ограничена удовлетворением этой одной потребности, или потому, что эта потребность была наиболее заметной среди тех, которые люди стремились удовлетворить через право, и потому, что упорядочение человеческого поведения силой политически организованного общества было приспособлено главным образом к удовлетворению этой одной потребности в социальном порядке прошлого?

Если мы обратимся к идеям, которые преобладали в сознательном мышлении о цели права, мы можем выделить три, которые последовательно удерживали позиции в правовой истории, и четвертую, которая начинает утверждаться. Первая и самая простая идея заключается в том, что право существует для поддержания мира в данном обществе; для поддержания мира во что бы то ни стало и любой ценой. Это концепция того, что можно назвать стадией первобытного права. Она ставит удовлетворение социальной потребности в общей безопасности, выраженной в ее низших терминах, как цель правового порядка. Насколько право идет, другие индивидуальные или социальные потребности игнорируются или приносятся в жертву этой одной. Соответственно, право состоит из тарифов точных компенсаций за каждое детальное правонарушение вместо принципов точного возмещения, из механизмов побуждения или принуждения к передаче споров на рассмотрение вместо санкций, из регулирования самопомощи и саморасправы вместо общего запрета на них, и из механических способов судебного разбирательства, которые во всяком случае не допускают аргументации, вместо рациональных способов судебного разбирательства, включающих дебаты, а следовательно, спор, и тем самым стремящихся сорвать цель правового порядка. В обществе, организованном на основе родства, в котором большинство социальных потребностей удовлетворялось родственными организациями, существуют два источника трений: столкновение интересов родов, ведущее к спорам одного рода с другим, и человек без рода, за которого не несет ответственности ни одна родственная организация, который также не имеет родственной организации, чтобы поддержать его в отстаивании своих притязаний. Мир между родами и мир между соплеменниками и растущей массой неродового населения — это неудовлетворенная социальная потребность, к которой должно обратиться политически организованное общество. Система организованных родов постепенно разрушается. Группы сородичей перестают быть фундаментальными социальными единицами. Родовая организация заменяется политической организацией как основным органом социального контроля. Правовой единицей становится свободный гражданин или свободный человек. В этом переходе регулирование саморасправы и предотвращение частной войны среди тех, у кого нет сильных клановых организаций, чтобы контролировать их или отвечать за них, требуются общей безопасностью. Средства удовлетворения этих социальных потребностей находятся в правовом порядке, мыслимом исключительно в терминах поддержания мира.

Греческие философы пришли к пониманию общей безопасности в более широких терминах и к мысли о цели правового порядка как о сохранении социального status quo. Они пришли к мысли о поддержании общей безопасности опосредованно через безопасность социальных институтов. Они думали о праве как о механизме, удерживающем каждого человека в его отведенной нише в обществе и тем самым предотвращающем трения с ближними. Добродетелью, на которой они настаивали, была sophrosyne — знание пределов, которые природа устанавливает для человеческого поведения, и удержание в их рамках. Пороком, который они осуждали, была hybris — умышленное нарушение границ, умышленное преступание социально установленных пределов. Этот образ мышления следует за заменой политической организации общества в форме города-государства на родовую организацию. Организованные роды были все еще сильны. Аристократия родово-организованных и осознающих свое родство, с одной стороны, и масса тех, кто потерял или разорвал свои узы родства, или пришел извне, с другой стороны, находились в постоянной борьбе за социальное и политическое господство. Также политически амбициозный индивид и властный аристократ постоянно угрожали не слишком стабильной политической организации, через которую общая безопасность получала шаткую защиту. Главной социальной потребностью, которую не мог удовлетворить ни один другой социальный институт, была безопасность социальных институтов в целом. В форме поддержания социального status quo это стало греческой, а оттуда римской и средневековой концепцией цели права.

Переход от идеи права как механизма поддержания мира к идее права как механизма поддержания социального status quo можно увидеть в утверждении Гераклита, что люди должны сражаться за свои законы, как за стены своего города. У Платона идея поддержания социального порядка через закон полностью развита. Фактический социальный порядок был далеко не таким, каким он должен быть. Людей следовало переклассифицировать, и каждому назначить класс, для которого он лучше всего подходит. Но когда классификация и назначение были сделаны, закон должен был удерживать его там. Это был не механизм, чтобы освободить его, чтобы он мог найти свой собственный уровень путем свободной конкуренции со своими ближними и свободного эксперимента со своими природными способностями. Это был механизм предотвращения таких нарушений социального порядка путем удержания каждого индивида на его отведенном месте. Как выразился Платон, сапожник должен быть только сапожником, а не пилотом; фермер должен быть только фермером, а не судьей; солдат должен быть только солдатом, а не деловым человеком; и если универсальный гений, который благодаря мудрости может быть всем и делать все, приходит в идеальный город-государство, он должен быть обязан уйти. Аристотель излагает ту же идею иначе, утверждая, что справедливость — это состояние, в котором каждый остается в своей отведенной сфере; что мы сначала принимаем во внимание отношения неравенства, обращаясь с индивидами в соответствии с их достоинством, а затем вторично — отношения равенства в классах, в которые их достоинство требует их распределить. Когда святой Павел призывал жен повиноваться мужьям, а слуг — своим господам, и таким образом каждого стараться исполнять свой долг в классе, куда его поместил социальный порядок, он выразил эту греческую концепцию цели права.

Римские юристы превратили греческую философскую концепцию в юридическую теорию. Ибо знаменитые три предписания, к которым сводится право в Институциях Юстиниана, сводятся к следующему: каждый должен жить честно; он должен «сохранять моральное достоинство в своей собственной личности», сообразуясь с условностями социального порядка. Каждый должен уважать личность других; он не должен вмешиваться в те интересы и способности к действию, предоставленные другим социальным порядком, которые составляют их правовую личность. Каждый должен воздавать каждому другому его собственное; он должен уважать приобретенные права других. Социальная система определила определенные вещи как принадлежащие каждому индивиду. Справедливость определяется в Институциях как твердая и постоянная воля воздавать ему эти вещи. Она состоит в том, чтобы воздавать их ему и не препятствовать ему иметь и использовать их в определенных пределах. Это правовое развитие греческой идеи гармоничного поддержания социального status quo. Поздняя восточная империя довела ее до крайности. Стабильность должна была быть обеспечена жестким удержанием каждого на его ремесле или занятии, и его потомки должны были следовать за ним в этом. Таким образом, гармония общества и социального порядка не была бы нарушена индивидуальными амбициями.

В Средние века первобытная идея права как предназначенного только для поддержания мира вернулась с германским правом. Но изучение римского права вскоре преподало римскую версию греческой концепции, и правовой порядок снова стал мыслиться как упорядоченное поддержание социального status quo. Эта концепция отвечала потребностям средневекового общества, в котором люди нашли избавление от анархии и насилия в отношениях службы и защиты и в социальной организации, которая классифицировала людей в терминах таких отношений и требовала, чтобы они удерживались в своих функциях, как это было определено. Там, где греки думали о стационарном обществе, время от времени корректируемом в отношении его природы или идеала, Средние века думали о стационарном обществе, опирающемся на авторитет и определяемом обычаем или традицией. Для каждого право было системой предписаний, существующих для поддержания этого стационарного общества в том виде, в каком оно было.

В феодальном социальном порядке взаимные обязанности, вовлеченные в отношения, установленные традицией и считающиеся опирающимися на авторитет, были значимыми правовыми институтами. С постепенным распадом этого порядка и растущей важностью индивида в обществе, занятом открытиями, колонизацией и торговлей, обеспечение притязаний индивидов на свободное самовыражение в новых областях человеческой деятельности, которые открывались со всех сторон, стало более насущной социальной потребностью, чем поддержание социальных институтов, посредством которых обеспечивалась система взаимных обязанностей и сохранялись отношения, включающие эти обязанности. Люди не столько желали, чтобы другие выполняли для них обязанности, причитающиеся в каком-то отношении, сколько того, чтобы другие не вмешивались, пока они достигали того, что могли, для себя в мире, который постоянно предоставлял новые возможности активным и смелым. Требование больше не состояло в том, чтобы людей удерживали в их отведенных нишах. Трения и потери опасались не из-за того, что люди выходили из этих ниш, а из-за попыток удержать их там средствами, разработанными для удовлетворения потребностей иного социального порядка, посредством которых их заставляли страдать под произвольным ограничением, и их силы не использовались в открытии и эксплуатации ресурсов природы, которым человеческие силы должны были быть посвящены в последующие века. Соответственно, цель права стала мыслиться как создание возможности для максимума индивидуального свободного самовыражения.

Переход к новому образу мышления можно увидеть у испанских юристов-теологов XVI века. Их юридическая теория была теорией естественных пределов деятельности в отношениях индивидов друг с другом, то есть пределов человеческого действия, которые выражали рациональный идеал человека как морального существа и были наложены на людей разумом. Эта теория значительно отличается от идеи античности, хотя и носит старое название. Греки думали о системе ограничения деятельности людей для того, чтобы каждый мог быть удержан на месте, для которого он лучше всего подходил по природе — месте, в котором он мог реализовать идеальную форму своих способностей — и тем самым сохранить социальный порядок в том виде, в каком он есть или каким он будет после переустройства. Юристы XVI века периода Контрреформации считали, что деятельность людей ограничена естественным образом, и, следовательно, позитивное право может и должно ограничивать ее в интересах деятельности других людей, потому что все люди обладают свободой воли и способностью направлять себя к сознательным целям. Там, где Аристотель думал о неравенствах, возникающих из-за разного достоинства отдельных людей и их разных способностей к вещам, которые требовал социальный порядок, эти юристы думали о естественном (т.е. идеальном) равенстве, вовлеченном в одинаковую свободу воли и одинаковую способность сознательного использования своих способностей, присущую всем людям. Следовательно, право существовало не для того, чтобы поддерживать социальный status quo со всеми его произвольными ограничениями воли и использования индивидуальных сил; оно существовало скорее для того, чтобы поддерживать естественное равенство, которое часто находилось под угрозой или было нарушено традиционными ограничениями индивидуальной деятельности. Поскольку это естественное равенство мыслилось позитивно как идеальное равенство в возможности делать вещи, оно могло легко перейти в концепцию свободного индивидуального самовыражения как того, к чему стремятся, и правового порядка как существующего для того, чтобы сделать возможным его максимум в мире, изобилующем неоткрытыми ресурсами, неосвоенными землями и неиспользованными силами природы. Последняя идея сформировалась в XVII веке и преобладала в течение двух столетий после этого, кульминируя в юридической мысли последнего поколения.

Право как обеспечение естественного равенства стало правом как обеспечением естественных прав. Природа человека выражалась определенными качествами, которыми он обладал как моральное, рациональное существо. Ограничения человеческой деятельности, о которых писали испанские юристы-теологи, получили свое оправдание от присущих людям моральных качеств, которые делали правильным для них иметь определенные вещи и делать определенные вещи. Это были их естественные права, и право существовало просто для того, чтобы защищать эти права и придавать им силу. Не должно было быть никакого ограничения для какой-либо другой цели. За исключением случаев, когда они должны были быть принуждены уважать права других, что естественный человек или идеальный человек делал бы без принуждения как дело разума, люди должны были быть оставлены свободными. В XIX веке этот образ мышления принимает метафизический оборот. Конечной вещью для юридических целей является индивидуальное сознание. Социальная проблема заключается в примирении конфликтующих свободных воль сознательных индивидов, независимо утверждающих свои воли в различных видах деятельности жизни. Естественное равенство становится равенством в свободе воли. Кант рационализировал право в этих терминах как систему принципов или универсальных норм, применяемых к человеческому действию, посредством которой свободная воля действующего лица может сосуществовать вместе со свободной волей всех остальных. Гегель рационализировал право в этих терминах как систему принципов, в которой и посредством которой идея свободы реализовывалась в человеческом опыте. Бентам рационализировал его как свод норм, установленных и обеспеченных авторитетом государства, посредством которых максимум счастья, мыслимый в терминах свободного самовыражения, обеспечивался каждому индивиду. Его целью было сделать возможным максимум свободного индивидуального действия, совместимого с общим свободным индивидуальным действием. Спенсер рационализировал его как свод норм, формулирующих «управление живыми со стороны мертвых», посредством которых люди стремились содействовать свободе каждого, ограниченной только такой же свободой всех. В любом из этих способов изложения цель права состоит в том, чтобы обеспечить величайшее возможное общее индивидуальное самовыражение; позволить людям свободно делать все, что они могут, совместимо с таким же свободным деланием всего, что они могут, их ближними. Это действительно философия права для первооткрывателей, колонизаторов, пионеров, торговцев, предпринимателей и капитанов индустрии. Пока мир не стал переполненным, она хорошо служила для устранения трений и содействия широчайшему открытию и использованию природных ресурсов человеческого существования.

Оглядываясь назад на историю этой концепции, которая управляла теориями цели права более двухсот лет, мы можем отметить, что она использовалась для трех целей. Она использовалась как средство устранения ограничений на свободную экономическую деятельность, которые накопились в Средние века как инциденты системы реляционных обязанностей и как выражения идеи удержания людей на их месте в статичном социальном порядке. Эта негативная сторона сыграла важную роль в английском движении за законодательную реформу в прошлом столетии. Английские утилитаристы настаивали на устранении всех ограничений на индивидуальное свободное действие, выходящих за рамки необходимых для обеспечения такой же свободы со стороны других. Это, говорили они, было целью законодательства. Опять же, она использовалась как конструктивная идея, как в XVII и XVIII веках, когда коммерческое право, которое придавало силу тому, что люди делали, как они того желали, которое смотрело на намерение, а не на форму, которое интерпретировало общую безопасность в терминах безопасности сделок и стремилось осуществить волю индивидов для достижения правовых результатов, было развито из римского права и обычая купцов через юридические теории естественного права. Наконец, она использовалась как стабилизирующая идея, как в последней части XIX века, когда люди доказывали, что право — это зло, даже если необходимое зло, что должно быть как можно меньше создано права, поскольку все право вовлекало ограничение свободного проявления воли, и, следовательно, что юрист и законодатель должны довольствоваться тем, чтобы оставить правовые вещи такими, как они есть, и позволить индивиду «вырабатывать в свободе свое собственное счастье или несчастье» на этой основе.

Когда эта последняя стадия в развитии идеи права как существующего для содействия или допущения максимума свободного индивидуального самовыражения была достигнута, юридические возможности концепции были исчерпаны. Больше не было континентов для открытия. Природные ресурсы были открыты и эксплуатированы, и потребность заключалась в сохранении того, что оставалось доступным. Силы природы были приручены для человеческого использования. Индустриальное развитие достигло больших пропорций, и организация и разделение труда в нашем экономическом порядке зашли так далеко, что любой, кто хотел, больше не мог свободно выйти и сделать что-либо, что беспокойное воображение и дерзкая амбиция предлагали ему как средство наживы. Хотя юристы продолжали повторять старую формулу, право начало двигаться в другом направлении. Свобода владельца собственности делать на ней все, что ему угодно, если он не переступал свои пределы или не подвергал опасности общественное здоровье или безопасность, начала ограничиваться. Более того, право начало заставлять людей действовать утвердительно на своей собственности способами, которые оно диктовало, где общественное здоровье было под угрозой из-за бездействия. Право заключать контракты начало ограничиваться там, где индустриальные условия делали абстрактную свободу контракта поражением, а не продвижением полной индивидуальной человеческой жизни. Право владельца свободно распоряжаться своей собственностью начало ограничиваться для обеспечения безопасности социальных институтов брака и семьи. Свобода присвоения res nullius и использования res communes начала урезаться для сохранения природных ресурсов общества. Свобода заниматься законными профессиями начала ограничиваться, и сложный процесс образования и экзаменации начал навязываться тем, кто хотел ими заниматься, чтобы не было вреда общественному здоровью, безопасности или морали. Режим, в котором любой мог свободно основать корпорацию для занятия общественной службой или свободно конкурировать в такой службе, был заменен режимом правового освобождения существующих коммунальных услуг от разрушительной конкуренции. В переполненном мире, чьи ресурсы были эксплуатированы, система содействия максимуму индивидуального самовыражения начала производить больше трений, чем она устраняла, и способствовать, а не устранять потери.

В конце прошлого и начале нынешнего века вырос новый образ мышления. Юристы начали мыслить в терминах человеческих потребностей или желаний, а не человеческих воль. Они начали думать, что то, что они должны делать, — это не просто уравнивать или гармонизировать воли, но, если не уравнивать, то по крайней мере гармонизировать удовлетворение потребностей. Они начали взвешивать или балансировать и примирять притязания или потребности или желания, как ранее они балансировали или примиряли воли. Они начали думать о цели права не как о максимуме самовыражения, а как о максимуме удовлетворения потребностей. Следовательно, некоторое время они думали о проблеме этики, юриспруденции и политики как главным образом об одной из оценок; как о проблеме поиска критериев относительной ценности интересов. В юриспруденции и политике они видели, что мы должны добавить практические проблемы возможности сделать интересы эффективными через правительственное действие, судебное или административное. Но первым вопросом был вопрос о потребностях, которые должны быть признаны — об интересах, которые должны быть признаны и обеспечены. Проинвентаризировав потребности или притязания или интересы, которые утверждаются и для которых ищется правовая безопасность, мы должны были оценить их, выбрать те, которые должны быть признаны, определить пределы, в которых они должны быть реализованы ввиду других признанных интересов, и установить, насколько мы можем придать им силу законом ввиду присущих ограничений на эффективное правовое действие. Этот образ мышления можно увидеть, скрытый под разными терминологиями, у более чем одного типа юриста в последние три десятилетия.

Три элемента способствовали смещению основы теорий о цели права от воль к потребностям, от примирения или гармонизации воль к примирению или гармонизации потребностей. Самая важная роль была сыграна психологией, которая подорвала фундамент метафизической волевой философии права. Через движение за объединение социальных наук экономика также сыграла важную роль, особенно косвенно через попытки экономической интерпретации правовой истории, подкрепляя психологию, показывая степень, в которой право было сформировано давлением экономических потребностей. Также дифференциация общества, вовлеченная в индустриальную организацию, была не последним фактором, когда начали существовать классы, в которых притязания на минимум человеческого существования, согласно стандартам данной цивилизации, стали более насущными, чем притязания на самовыражение. Внимание было переключено с природы права на его цель, и функциональное отношение, тенденция оценивать правовые нормы и доктрины и институты по степени, в которой они способствуют или достигают целей, для которых существует право, начало заменять старый метод суждения о праве по критериям, взятым из него самого. В этом отношении мысль настоящего времени больше похожа на мысль XVII и XVIII веков, чем на мысль XIX века. Французские авторы описали это явление как «возрождение юридического идеализма». Но по правде говоря, социальный утилитаризм сегодняшнего дня и философия естественного права XVII и XVIII веков имеют только это общее: каждый имеет свое внимание, прикованное к явлениям роста; каждый стремится направлять и содействовать сознательному совершенствованию права.

В своей ранней форме социальный утилитаризм, в общем со всеми философиями права XIX века, был слишком абсолютным. Его телеологическая теория должна была показать нам, что фактически и неизбежно происходило в правотворчестве, а не то, что мы стремились осуществить. Его услуга философии права заключалась в принуждении нас отказаться от двусмысленного термина «право» и различать притязания или потребности или требования, существующие независимо от права, юридически признанные или ограниченные притязания или потребности или требования, и правовые институты, которые широко идут под именем правовых прав, посредством которых притязания, когда признаны и ограничены, обеспечиваются. Также он впервые прояснил, насколько задача законодателя является задачей компромисса. Для школы естественного права правотворчество было лишь абсолютным развитием абсолютных принципов. Полное логическое развитие содержания, скрытого в каждом естественном праве, дало бы свод права, адекватный для каждого времени и места. Это правда, идея компромисса скрывалась за теорией метафизических юристов в XIX веке. Но они искали абсолютное гармонизирование, а не рабочий компромисс для времени и места. Конфликтующие индивидуальные воли должны были быть примирены абсолютно формулой, которая имела конечный и универсальный авторитет. Когда мы думаем о праве как существующем для обеспечения социальных интересов, насколько они могут быть обеспечены через упорядочение людей и человеческих отношений через механизм организованного политического общества, становится очевидным, что мы можем достичь практической системы компромиссов конфликтующих человеческих желаний здесь и сейчас, посредством ментальной картины придания силы настолько, насколько мы можем, не веря, что у нас есть идеальное решение на все времена и для каждого места. Как выразились неокантианцы, мы можем сформулировать социальный идеал времени и места и пытаться решать юридические проблемы тем самым, не считая себя компетентными составить социальную и политическую и правовую карту на все времена. Как выразились неогегельянцы, мы можем открыть и сформулировать правовые постулаты цивилизации времени и места, не предполагая, что эти постулаты являются полной и окончательной картиной конечного права, по которой оно должно быть измерено на все времена.

Социальный утилитаризм нуждался в исправлении как со стороны психологии, так и со стороны социологии. Должно быть признано, что правотворчество и судебное разбирательство фактически не определяются точно взвешиванием интересов. На практике давление потребностей, требований, желаний будет искажать фактические компромиссы, сделанные правовой системой, в ту или иную сторону. Чтобы поддерживать общую безопасность, мы стремимся всеми способами минимизировать это искажение. Но нужно только посмотреть под поверхность права где угодно в любое время, чтобы увидеть, как это происходит, даже если это прикрыто механическими устройствами, чтобы сделать процесс кажущимся абсолютным, а результат — предопределенным. Мы не можем ожидать, что компромиссы, сделанные и обеспеченные правовым порядком, всегда и безошибочно будут придавать силу любой картине, которую мы можем составить о природе или целях процесса их создания и обеспечения. Тем не менее, будет меньше этого подсознательного искажения, если у нас будет ясная картина перед нами того, что мы стремимся сделать и к какой цели, и если мы будем строить по образу этого, насколько мы сознательно строим и формируем право.

Трудности возникают главным образом в связи с критериями ценности. Если мы говорим, что интересы должны быть каталогизированы или проинвентаризированы, что они затем должны быть оценены, что те, которые признаны имеющими необходимую ценность, должны быть признаны юридически и обеспечены в пределах, определенных оценкой, насколько присущие трудности в эффективном правовом обеспечении интересов позволят, вопрос возникает сразу: как мы должны делать эту работу по оценке? Философы посвятили много изобретательности открытию некоторого метода достижения внутренней важности различных интересов, так что абсолютная формула может быть достигнута, в соответствии с которой может быть обеспечено, что более весомые интересы по существу будут преобладать. Но я скептичен относительно возможности абсолютного суждения. Мы сталкиваемся в этой точке с фундаментальным вопросом социальной и политической философии. Я не верю, что юрист должен делать больше, чем признать проблему и осознать, что она представлена ему как проблема обеспечения всех социальных интересов, насколько он может, поддержания баланса или гармонии между ними, которая совместима с обеспечением всех из них. Прошлое столетие предпочитало общую безопасность. Нынешнее столетие показало много признаков предпочтения индивидуальной моральной и социальной жизни. Я сомневаюсь, могут ли такие предпочтения поддерживать себя.

Социальные утилитаристы сказали бы: взвесьте различные интересы в терминах цели права. Но есть ли у нас какие-либо данные абсолютно? Является ли цель права чем-то меньшим, чем делать все, что может быть достигнуто тем самым для удовлетворения человеческих желаний? Являются ли пределы какими-либо иными, чем те, которые наложены инструментами, с которыми мы работаем, посредством которых мы можем потерять больше, чем выиграть, если мы попытаемся применить их в определенных ситуациях? Если так, всегда есть возможность улучшенных инструментов. Греческий философ, который сказал, что единственными возможными предметами судебного процесса были «оскорбление, вред и убийство», был таким же догматичным, как Герберт Спенсер, который считал санитарные законы и жилищные законы в наших больших городах совершенно вне домена правового порядка. Лучший правовой механизм расширяет поле правовой эффективности, как лучший механизм расширил поле индустриальной эффективности. Я не имею в виду, что право должно вмешиваться как само собой разумеющееся в каждое человеческое отношение и в каждую ситуацию, где кто-то случайно думает, что социальная потребность может быть удовлетворена тем самым. Опыт показал обильно, насколько тщетным может быть правовой механизм в своих попытках обеспечить определенные виды интересов. Что я говорю, так это то, что если в любой области человеческого поведения или в любом человеческом отношении право, с таким механизмом, какой у него есть, может удовлетворить социальную потребность без непропорциональной жертвы другими притязаниями, нет вечного ограничения, присущего природе вещей, нет границ, наложенных при творении, чтобы стоять на пути его делания этого.

Давайте применим некоторые из других теорий, которые сейчас актуальны. Неогегельянцы говорят: пытайте притязания в терминах цивилизации, в терминах развития человеческих сил до максимума, на который они способны — наиболее полного человеческого овладения природой, как человеческой природой, так и внешней природой. Неокантианцы говорят: пытайте их в терминах сообщества свободно волящих людей как социального идеала. Дюги говорит: пытайте их в терминах социальной взаимозависимости и социальной функции. Способствуют ли они или препятствуют социальной взаимозависимости через общность интересов и разделение труда? В этих формулах действительно ли мы уходим от проблемы баланса, совместимого с поддержанием всех интересов, с реагированием на все потребности и притязания, которые вовлечены в цивилизованное социальное существование?

Для цели понимания права сегодняшнего дня я довольствуюсь картиной удовлетворения как можно большей части всего тела человеческих потребностей, насколько мы можем, с наименьшей жертвой. Я довольствуюсь тем, чтобы думать о праве как о социальном институте для удовлетворения социальных потребностей — притязаний и требований, вовлеченных в существование цивилизованного общества — путем придания силы настолько, насколько мы можем, с наименьшей жертвой, насколько такие потребности могут быть удовлетворены или такие притязания обеспечены упорядочением человеческого поведения через политически организованное общество. Для текущих целей я довольствуюсь тем, чтобы видеть в правовой истории запись постоянно более широкого признания и удовлетворения человеческих потребностей или притязаний или желаний через социальный контроль; более охватывающее и более эффективное обеспечение социальных интересов; постоянно более полное и эффективное устранение потерь и предотвращение трений в человеческом наслаждении благами существования — короче говоря, постоянно более эффективную социальную инженерию.

III

Применение права

Три шага вовлечены в судебное разбирательство спора согласно праву: (1) нахождение права, установление того, какая из многих норм в правовой системе должна быть применена, или, если ни одна не применима, достижение нормы для дела (которая может или не может стоять как норма для последующих дел) на основе данных материалов каким-то способом, который указывает правовая система; (2) интерпретация нормы, так выбранной или установленной, то есть определение ее значения, как она была сформулирована и в отношении ее предполагаемого объема; (3) применение к делу в руках нормы, так найденной и интерпретированной. В прошлом они были смешаны под именем интерпретации. Предполагалось, что функция судьи состояла просто в интерпретации авторитетно данной нормы полностью внесудебного происхождения точным процессом дедукции ее логически подразумеваемого содержания и в механическом применении нормы, так данной и интерпретированной. Это предположение имеет свое происхождение на стадии строгого права в попытке избежать чрезмерной детализации, с одной стороны, и расплывчатой сентенциозности, с другой стороны, которые характерны для первобытного права. По большей части первобытное право состоит из простых, точных, детальных норм для определенных узко определенных ситуаций. У него нет общих принципов. Первый шаг к науке права — это проведение различий между тем, что входит, и тем, что не входит в правовое значение нормы. Но свод первобытного права также часто содержит определенное количество сентенциозных правовых пословиц, поставленных в яркую форму, чтобы застрять в памяти, но расплывчатых по своему содержанию. Строгое право посредством концепции результатов, полученных неизбежно из фиксированных норм и неуклонных судебных разбирательств, ищет облегчения от неопределенности, присущей нахождению большего содержания для чрезмерно детальных специальных норм через дифференциацию дел и применение правовых пословиц через «право справедливости трибунала». Оно мыслит о применении права как вовлекающем ничего, кроме механического подгонки дела в смирительную рубашку нормы или средства защиты. Неизбежные корректировки и расширения и ограничения, которые попытка отправлять правосудие таким образом должна вовлекать, прикрываются фикцией интерпретации для поддержания общей безопасности.

Философское обоснование попытки избежать чрезмерно персонализированного отправления правосудия, сопутствующего частичному возврату к правосудию без закона на стадии права справедливости и естественного права, подкрепило предположение о том, что судебное применение права является механическим процессом и представляет собой лишь фазу толкования. В XVIII веке оно обрело научную форму в теории разделения властей. Законодательный орган создавал законы. Исполнительный орган их исполнял. Судебный орган применял их при разрешении споров. В англо-американской правовой мысли признавалось, что суды должны толковать закон, чтобы применять его. Однако толкование не считалось законотворчеством в какой-либо мере, а применение не рассматривалось как содержащее административный элемент и считалось полностью механическим. На континенте толкование, направленное на создание обязательного правила для будущих дел, считалось прерогативой исключительно законодателя. Зрелое право не было готово признать, что судья или юрист могут что-либо создавать. Одной из важнейших заслуг аналитической юриспруденции прошлого века стало доказательство того, что большая часть того, что в рамках такого образа мышления именуется толкованием, на самом деле является законотворческим процессом, восполнением пробелов в праве, когда отсутствует правило или имеющееся правило недостаточно. «Дело в том, — справедливо отмечает Грей, — что трудности так называемого толкования возникают тогда, когда у законодателя вообще не было никакого намерения; когда вопрос, возникающий в связи со статутом, никогда не приходил ему в голову; когда судьи должны не определять, что именно имел в виду законодатель по вопросу, который был в поле его зрения, а угадывать, что он намеревался бы сделать по вопросу, который не был в поле его зрения, если бы этот вопрос возник». Попытка сохранить разделение властей посредством конституционных запретов указывает на тот же урок с другой стороны. Законотворчество, управление и отправление правосудия не могут быть жестко разграничены и переданы каждому отдельному органу в качестве его исключительной сферы деятельности. Скорее, речь идет о разделении труда применительно к типичным делам и практическом или историческом распределении остальных функций.

Установление права может заключаться лишь в обращении к предписанному тексту кодекса или статута. В этом случае трибунал должен приступить к определению смысла правила и его применению. Однако многие дела не столь просты. В наличии имеется более одного текста, который мог бы быть применен; потенциально применимо более одного правила, и стороны спорят о том, что должно быть положено в основу решения. В этом случае несколько правил должны быть истолкованы, чтобы можно было сделать разумный выбор. Часто подлинное толкование существующих правил показывает, что ни одно из них не является адекватным для охвата данного дела и что необходимо восполнить пробел, создав, по сути, если не по теории, новое правило. Попытки предотвратить этот процесс с помощью детального, подробного законодательства потерпели явную неудачу, как, например, в перегруженном кодексе гражданского процесса в Нью-Йорке. Предоставление правила, на основании которого решается дело, является необходимым элементом при разрешении значительной части дел, поступающих в наши высшие судебные инстанции, и зачастую именно из-за необходимости предоставления такого правила стороны не удовлетворяются решением суда первой инстанции.

Дела, требующие подлинного толкования, относительно немногочисленны и просты. Более того, подлинное толкование и законотворчество под видом толкования переплетаются друг с другом. Иными словами, судебная функция и законодательная функция переплетаются. Функция законодательного органа — создавать законы. Но в силу природы вещей он не может создавать законы настолько полные и всеобъемлющие, чтобы судебный орган не был вынужден также осуществлять определенную законотворческую функцию. Последний справедливо будет считать это подчиненной функцией. Он будет рассматривать ее как функцию дополнения, развития и формирования данных материалов посредством данной техники. Тем не менее, это необходимая часть судебной власти. Доведенная до крайности, рассматривающая всякое судебное законотворчество как неконституционную узурпацию, наша политическая теория — философская классификация, переработанная на основе несовершенного обобщения британской конституции в том виде, в каком она существовала в XVII веке, — лишь укрепила в профессиональном сознании догму исторической школы о том, что законодательное законотворчество является подчиненной функцией и существует лишь для того, чтобы время от времени дополнять традиционный элемент правовой системы и направлять судебную или юридическую традицию на верный путь в отношении какого-либо конкретного вопроса, где она сбилась с пути.

В англо-американском праве мы не считаем аналогическое развитие традиционных материалов правовой системы толкованием. В странах римского права, где право состоит из кодексов, дополненных и разъясненных кодифицированным римским правом Юстиниана и современной практикой на его основе, которая выступает в качестве общего права, представляется достаточно ясным, что аналогическое применение — будь то статьи кодекса или текста римского права — является по существу тем же самым процессом. И то, и другое называется толкованием. Поскольку наше общее право не представлено в форме авторитетных текстов, природа процесса, происходящего, когда прецедент применяется по аналогии, или ограничивается в своем применении, или разграничивается, скрыта. На первый взгляд это не кажется тем же самым процессом, что и при применении, ограничении или разграничении текста Дигест. Отсюда нам было легко предположить, что суды делают не более чем подлинно толкуют законодательные тексты и дедуцируют логическое содержание авторитетно установленных традиционных принципов. Было легко принять политическую теорию, исходящую из догмы о разделении властей, и постулировать, что суды только толкуют и применяют, что все законотворчество должно исходить от законодательного органа, что суды должны «принимать право таким, каким они его находят», как если бы они всегда могли найти его готовым для каждого дела. Было также легко принять юридическую теорию о том, что право нельзя создать; что его можно только найти, и что процесс его нахождения является делом чистого наблюдения и логики, не включающим никакого творческого элемента. Если бы мы действительно верили в эту благочестивую фикцию, это свидетельствовало бы о слабой вере в логические способности судейского корпуса, учитывая разнообразие доктрин, утверждаемых судами по одному и тому же вопросу, которые так часто встречаются в нашей прецедентной практике, и широко различающиеся мнения наших лучших судей в отношении них. Поскольку толкование затруднено, когда оно затруднено, именно потому, что у законодателя не было фактического намерения, которое можно было бы установить, так и нахождение общего права по новому вопросу затруднено, потому что нет правила права, которое можно было бы найти. Судебная и законодательная функции также сливаются при судебном установлении общего права путем аналогического применения решенных дел.

Поскольку толкование с одной стороны переходит в законотворчество, и таким образом судебная функция переходит в законодательную, с другой стороны толкование переходит в применение, и таким образом судебная функция переходит в административную или исполнительную. Типичное судебное рассмотрение спора — это его измерение правилом с целью достижения универсального решения для класса дел, из которых рассматриваемое дело является лишь примером. Типичное административное рассмотрение ситуации — это распоряжение ею как уникальным событием, индивидуализация, посредством которой придается значение ее особым, а не общим чертам. Но управление не может игнорировать универсальные аспекты ситуаций, не подвергая опасности общую безопасность. Также и судебное решение не может игнорировать их особые аспекты и исключать всякую индивидуализацию при применении, не жертвуя социальным интересом к индивидуальной жизни, делая правосудие слишком косным и механическим. Идея о том, что в судебном решении дел нет административного элемента и что судебное применение права должно быть чисто механическим процессом, восходит к «Политике» Аристотеля. Писавший до развития строгого права, в том, что можно назвать высшей точкой развития примитивного права, когда личный характер и чувства королей, магистратов или судей того времени играли столь большую роль в реальном функционировании правосудия, Аристотель искал выход через различие между административным и судебным. Он полагал, что усмотрение является административным атрибутом. В управлении следовало учитывать время, людей и особые обстоятельства. Исполнительная власть должна была использовать мудрое усмотрение при приспособлении механизма управления к реальным ситуациям по мере их возникновения. С другой стороны, он полагал, что суд не должен иметь никакого усмотрения. Для него судебная должность была прокрустовым ложем подгонки каждого дела под правовое русло, если необходимо — путем хирургической операции. Такая концепция отвечала потребностям строгого права. На стадии зрелости права она подходила к византийской теории права как воли императора и судьи как делегата императора для применения и придания силы этой воле. В Средние века она имела достаточное основание в авторитете и в потребностях периода строгого права. Позже она хорошо вписалась в византийскую теорию законотворчества, которую французские публицисты приняли и сделали популярной в XVII и XVIII веках. В Соединенных Штатах она, казалось, требовалась нашими конституционными положениями о разделении властей. Но на практике она рухнула не менее полностью, чем аналогичная идея о полном отделении судебной функции от законодательной.

Почти все проблемы юриспруденции сводятся к фундаментальной проблеме правила и усмотрения, отправления правосудия по закону и отправления правосудия посредством более или менее обученной интуиции опытных магистратов. Споры о природе права, о том, является ли традиционный элемент или императивный элемент правовых систем типичным правом, споры о природе законотворчества, о том, находится ли право путем судебного эмпиризма или создается сознательным законодательством, и споры об основаниях авторитета права, будь то в разуме и науке, с одной стороны, или в приказе и суверенной воле, с другой стороны, получают свою значимость из их отношения к этому вопросу. Споры об отношении права и морали, о различии права и права справедливости, о компетенции суда и присяжных, о фиксированном правиле или широкой судебной власти в процедуре, а также о судебном приговоре и административной индивидуализации в карательном правосудии являются лишь формами этой фундаментальной проблемы. Это не место для обсуждения данной проблемы. Достаточно сказать, что оба элемента являются необходимыми в отправлении правосудия и что вместо устранения одного из них мы должны разделить между ними сферу деятельности. Однако предполагалось, что один или другой должен господствовать исключительно, и в правовой истории постоянно происходило движение туда и обратно между широким усмотрением и строгим детальным правилом, между правосудием без закона, так сказать, и правосудием по закону. Власть магистрата была либерализующим фактором в периоды роста. На стадии права справедливости и естественного права, стадии привнесения моральных идей извне в право, власть магистрата придавать юридическую силу своим чисто моральным идеям была главным инструментом. Сегодня мы в значительной степени полагаемся на административные советы и комиссии, чтобы придать юридическую силу идеям, которые право игнорирует. С другой стороны, правило и форма без поля для применения были главной опорой периодов стабильности. Строгое право стремилось не оставлять судье ничего, кроме проверки того, соблюдена ли буква закона. XIX век испытывал отвращение к судебному усмотрению и стремился исключить административный элемент из сферы судебного правосудия. Тем не менее, определенная область правосудия без закона всегда оставалась, и с помощью того или иного устройства баланс предположительно исключенного административного элемента сохранялся.