«Введение в философию права»

ВВЕДЕНИЕ В ФИЛОСОФИЮ ПРАВА

ЛЕКЦИИ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В ЭТОЙ КНИГЕ, БЫЛИ ПРОЧИТАНЫ В РАМКАХ ЦИКЛА ЛЕКЦИЙ ИМЕНИ УИЛЬЯМА Л. СТОРРСА В 1921 ГОДУ НА ЮРИДИЧЕСКОМ ФАКУЛЬТЕТЕ ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, НЬЮ-ХЕЙВЕН, КОННЕКТИКУТ

Введение в философию права

АВТОР

РОСКО ПАУНД

НЬЮ-ХЕЙВЕН: ИЗДАТЕЛЬСТВО ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ЛОНДОН: ХАМФРИ МИЛФОРД ИЗДАТЕЛЬСТВО ОКСФОРДСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

АВТОРСКОЕ ПРАВО, 1922, ИЗДАТЕЛЬСТВО ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ОТПЕЧАТАНО В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ

Первое издание, май 1922 г. Второе издание, декабрь 1924 г. Третье издание, май 1925 г. Четвертое издание, апрель 1930 г.

ПОСВЯЩАЕТСЯ ДЖОЗЕФУ ГЕНРИ БИЛУ

В ЗНАК ПРИЗНАТЕЛЬНОСТИ ЗА МНОГОЧИСЛЕННЫЕ УСЛУГИ

Настоящий том является вторым произведением, опубликованным издательством Йельского университета в память об Артуре П. Маккинстри, скончавшемся в Нью-Йорке 21 июля 1921 года. Он родился 22 декабря 1881 года в Уиннебейго-Сити, штат Миннесота, в 1905 году окончил Йельский колледж, а в 1907 году получил степень бакалавра права (LL.B.) с отличием (magna cum laude) на юридическом факультете Йельского университета, закончив обучение первым в своем выпуске. За время учебы в Йеле он проявил себя как своими успехами в учебе, так и активным интересом к дебатам, что принесло ему сначала пост президента Союза первокурсников, а затем — президента Йельского союза. В 1905 году он также был оратором выпуска и вице-президентом йельского отделения общества «Фи Бета Каппа».

После окончания юридического факультета он начал профессиональную практику в Нью-Йорке и вскоре добился успеха, который предрекали ему друзья: его фирма, в которой он был старшим партнером, ко времени его смерти считалась одной из самых известных среди молодых фирм города. Он был юрисконсультом больницы для аспирантов в Нью-Йорке, Фонда Хекшера для детей, попечителем которого он также являлся, а с 1912 по 1914 год работал помощником юрисконсульта Агентства Соединенных Штатов в рамках американо-британского арбитража по претензиям. С его безвременной кончиной адвокатура города Нью-Йорка потеряла юриста, выдающегося своими способностями, здравым смыслом, добросовестностью и высоким чувством справедливости; а Йельский университет потерял выпускника, которым гордился, который щедро отдавал свое время и мысли своему выпуску 1905 года, развитию юридического факультета Йельского университета и становлению издательства Йельского университета, где он работал юрисконсультом.

Предисловие

Эта книга представляет собой письменную версию лекций, прочитанных на юридическом факультете Йельского университета в качестве лекций Сторрса в 1921-1922 учебном году.

Метафизика, написавшего труд о тайне Гегеля, поздравили с успехом в сохранении этой тайны. Тот, кто пытается написать введение в философию права, может легко достичь подобного успеха. Его слушатели, скорее всего, обнаружат, что он представил не один предмет, а два, предполагая знание одного и давая им лишь поверхностное представление о другом. Если он философ, то, вероятно, попытался применить высокоорганизованный философский аппарат к тем фрагментам права, которые лежат на поверхности правового порядка, или к праву, увиденному сквозь призму какого-либо юриста, интерпретировавшего его в терминах совершенно иной философской системы. Взглянув на список авторитетов, на которые опирается Спенсер в своем труде «Справедливость», и отметив, что его исторические правовые данные были взяты из «Древнего права» Мэна и, таким образом, сформированы политико-идеалистической интерпретацией английской исторической школы, нетрудно понять, почему позитивист и гегельянец пришли к одним и тем же юридическим результатам радикально разными методами. С другой стороны, если он юрист, то, скорее всего, он не смог сделать ничего большего, чем попытаться, не слишком разумно, работать со сложными и тонкими механизмами других людей над самым твердым и сопротивляющимся правовым материалом. Пока не появится англо-американский юрист с универсальным багажом знаний, подобным Йозефу Колеру, результаты вторжения общего права в философию будут напоминать усилия автора передовицы, который писал о китайской метафизике после прочтения статей «Китай» и «Метафизика» в Британской энциклопедии и объединения полученной информации. И все же такие вторжения необходимы. Философия была мощным инструментом в правовом арсенале, и настало время вернуть ей прежнее место. По крайней мере, можно показать, что философия сделала для некоторых главных проблем науки о праве, что нам предстоит сделать в отношении некоторых наиболее заметных проблем этой науки сегодня, в которых философия может нам помочь, и как можно взглянуть на эти проблемы философски, не трактуя их в терминах естественного права XVIII века или метафизической юриспруденции XIX века, которые в общем понимании юристов и олицетворяют философию.

Роско Паунд.

Юридический факультет Гарвардского университета, 25 октября 1921 г.

Contents

I. The Function of Legal Philosophy 15

II. The End of Law 59

III. The Application of Law 100

IV. Liability 144

V. Property 191

VI. Contract 236

Bibliography 285

Index 309

I

Функция правовой философии

На протяжении двадцати четырех столетий — от греческих мыслителей V века до н. э., задававшихся вопросом, является ли право правом по природе или только в силу установления и соглашения, до современных социальных философов, ищущих цели, этическую основу и непреходящие принципы социального контроля — философия права играет ведущую роль во всех исследованиях человеческих институтов. Непрекращающаяся борьба американского административного права с конституционными формулировками XIX века, основанными на аристотелевской трехчастной классификации государственной власти, каменная стена естественных прав, о которую до сих пор тщетно разбивались попытки положить конец частным войнам в промышленных спорах, и представление о логически выводимой суперконституции, слабыми и несовершенными отражениями которой являются действующие писаные конституции, что целое поколение служило тормозом для социального законодательства, — все это ежедневно свидетельствует о том, насколько глубоко философское правовое мышление прошлого является силой в современном отправлении правосудия. Действительно, повседневная работа судов никогда не была более полно сформирована абстрактными философскими идеями, чем в XIX веке, когда юристы делали вид, что презирают философию, а правоведы полагали, что создали самодостаточную науку о праве, не нуждающуюся ни в каком философском аппарате.

На всех этапах того, что можно справедливо назвать правовым развитием, философия была полезным слугой. Но в некоторых случаях она была слугой тираническим, а по сути — хозяином. Ее использовали для разрушения авторитета изживших себя традиций, для придания новых функций авторитетно установленным правилам, которые не допускали изменений, что глубоко меняло их практический эффект, для привнесения в право новых элементов извне и создания новых правовых массивов из этих новых материалов, для организации и систематизации существующих правовых материалов и для укрепления устоявшихся правил и институтов, когда периоды роста сменялись периодами стабильности и чисто формальной реконструкции. Таковы были ее реальные достижения. И все же все это время ее заявленная цель была гораздо более амбициозной. Она стремилась дать нам полную и окончательную картину социального контроля. Она стремилась заложить моральную, правовую и политическую карту на все времена. Она верила, что сможет найти вечную, неизменную правовую реальность, в которой мы могли бы обрести покой, и позволит нам установить совершенное право, с помощью которого человеческие отношения могли бы упорядочиваться вечно, без неопределенности и без необходимости в изменениях. И мы не должны насмехаться над этой амбициозной целью и этой высокой верой. Они были не последними факторами в способности правовой философии совершать менее амбициозные дела, которые в своей совокупности являются костяком правовых достижений. Ибо попытка реализации более широкой программы привела философию права к тому, что она попутно совершала вещи, которые были практически полезны, и выполнение последних, как бы sub specie aeternitatis, придало непреходящую ценность тому, что казалось лишь побочными продуктами философского исследования.

Две потребности определяли философское мышление о праве. С одной стороны, первостепенный социальный интерес к общей безопасности, который как интерес к миру и порядку диктовал самые основы права, побуждал людей искать некую фиксированную базу определенного упорядочения человеческих действий, которая ограничивала бы как судейский, так и индивидуальный произвол и обеспечивала бы прочный и стабильный социальный порядок. С другой стороны, давление менее непосредственных социальных интересов, необходимость их примирения с требованиями общей безопасности и постоянного поиска новых компромиссов из-за непрерывных изменений в обществе постоянно требовали корректировки, по крайней мере, деталей социального порядка. Это постоянно требовало пересмотра правовых предписаний и их приспособления к неожиданным ситуациям. И это побуждало людей искать принципы правового развития, с помощью которых можно было бы уйти от авторитетных правил, которые они боялись или не знали, как отвергнуть, но уже не могли применять с выгодой. Эти принципы изменений и роста, однако, могли легко оказаться враждебными общей безопасности, и было важно примирить или объединить их с идеей фиксированной основы правового порядка. Таким образом, философ стремился построить теории права и теории законотворчества и пытался объединить их некой конечной решающей идеей, способной дать совершенное право, которое оставалось бы неизменным навсегда. С тех пор как законодатели оставили попытки поддерживать общую безопасность верой в то, что конкретные своды человеческих законов были божественно продиктованы, божественно открыты или божественно санкционированы, им приходилось бороться с проблемой доказательства человечеству того, что право — это нечто фиксированное и устоявшееся, чей авторитет не подлежит сомнению, в то же время позволяя ему постоянно корректироваться и подвергаться радикальным изменениям под давлением бесконечных и изменчивых человеческих желаний. Философ работал над этой проблемой, используя материалы действующих правовых систем своего времени и места или правовые материалы прошлого, на которых строило его поколение. Следовательно, при более пристальном рассмотрении философии права были попытками дать рациональное объяснение праву времени и места, попытками сформулировать общую теорию правового порядка для удовлетворения потребностей определенного периода правового развития или попытками изложить результаты двух предыдущих попыток универсально и сделать их вседостаточными для права везде и во все времена. Историки философии права сосредоточивали свое внимание главным образом на третьем. Но это наименее ценная часть правовой философии. Если мы посмотрим на философии прошлого, держа в поле зрения право времени и места и требования той стадии правового развития, на которой они были сформулированы, мы сможем оценить их более справедливо и, поскольку право времени и места или стадия правового развития были схожи с настоящим или отличались от него, использовать их для целей сегодняшнего дня.

Мы знаем греческое право от начал правового порядка, изображенного в гомеровских поэмах, до развитых коммерческих институтов эллинистического периода. На первой стадии цари решают конкретные дела по божественному вдохновению. На второй стадии обычный ход решений становится традицией, которой владеет олигархия. Позже народное требование публикации приводит к появлению свода законов. Поначалу законы были не более чем декларативными. Но от публикации установившегося обычая был один шаг до публикации изменений, как если бы они были установившимся обычаем, и, таким образом, к сознательным и открытым изменениям и намеренным новым правилам посредством законодательства. Право Афин в V и IV веках до н. э. представляло собой кодифицированную традицию, дополненную законодательством и индивидуализированную в своем применении через отправление правосудия большими народными собраниями. Таким образом, несмотря на формальное сведение к письму, оно сохранило текучесть первобытного права и смогло обеспечить философию для римского права на его стадии права справедливости и естественного права — еще одного периода правовой текучести. Развитие строгого права из кодифицированных первобытных материалов, которое в Риме, к счастью, предшествовало стадии права справедливости и естественного права, не произошло в греческом полисе. Следовательно, нормы права применялись с индивидуализированной справедливостью, которая напоминает нам французское обычное право (droit coutumier) — способ применения, который, при всех его достоинствах, должен предваряться сводом строгого права, хорошо проработанным и хорошо понятым, если его результаты должны быть совместимы с общей безопасностью в сложном социальном порядке. В Афинах классического периода слово νόμος, означающее как обычай и закон, так и право в целом, отражало неопределенность в отношении формы и отсутствие единообразия в применении, которые характерны для первобытного права, и побуждало к размышлениям о реальности, стоящей за такой путаницей.

Мы можем понять материалы, с которыми работали греческие философы, если взглянем на призыв, с которым Демосфен обратился к афинскому суду присяжных. Люди должны подчиняться закону, сказал он, по четырем причинам: потому что законы были предписаны Богом, потому что они были традицией, которой учили мудрецы, знавшие добрые старые обычаи, потому что они были дедукциями из вечного и неизменного морального кодекса и потому что они были соглашениями людей друг с другом, связывающими их в силу морального долга выполнять свои обещания. Прошло не так много времени с тех пор, как люди считали правовые предписания божественно открытыми, и не так много времени прошло с тех пор, как право было традицией старых обычаев решения дел. Философы искали для них лучшую основу в вечных принципах права. Тем временем, по крайней мере в политической теории, многие из них были соглашениями афинских граждан о том, как им следует вести себя в неизбежных столкновениях интересов в повседневной жизни. Что было нужно прежде всего, так это некая теория авторитета права, которая наложила бы узы разума на тех, кто принимал законы, на тех, кто их применял, и на тех, кто был подчинен закону в таком аморфном правовом порядке.

Надежная основа авторитета, опирающаяся на нечто более стабильное, чем человеческая воля и власть тех, кто правит, чтобы навязывать свою волю в данный момент, требовалась также для проблемы социального контроля в греческом городе-государстве. Чтобы поддерживать общую безопасность и безопасность социальных институтов среди борьбы фракций в обществе, организованном на основе родства, и против произвола властных личностей, хваставшихся происхождением от богов, чтобы убедить или принудить как аристократию, так и массу низкорожденных поддерживать в упорядоченном виде социальный статус-кво, недостаточно было говорить им, что закон — это дар Божий, или что то, что оскорбляло аристократа как радикальный акт народного законодательства, принятый по настоянию демагога, должно быть исполнено, потому что так учили мудрецы, знавшие добрые старые обычаи, или что народ (Demos), раздраженный каким-то пунктом традиции, принадлежащей классу, связан ею как чем-то, с чем согласились все граждане. Требования социального порядка требовали различения между νόμος и τα νομιζόμενα — между правом и нормами права. Диалог «Минос», который, если и не является подлинным диалогом Платона, кажется явно платоновским и очень близким к Платону по времени, посвящен этому различению и дает нам ключ к юридическим проблемам того времени.

Другой пример можно увидеть в известной дискуссии Аристотеля в «Никомаховой этике». Показательно, что греческие мыслители всегда связывают обычай и закон; вещи, которые сегодня мы противопоставляем. Это были формальные основы правового авторитета. Поэтому Аристотель рассматривает не естественное право и позитивное право, а то, что справедливо само по себе — справедливо по природе или справедливо в своей идее — и то, что получает свое единственное право называться справедливым от соглашения или закона. Последнее, говорит он, может быть справедливым только в отношении тех вещей, которые по природе безразличны. Так, когда вновь воссозданный город взял живого спартанского генерала в качестве своего эпонима, никто не был обязан по природе приносить жертвы Брасиду как предку, но он был обязан по закону, и, в конце концов, дело было в соглашении, которое в обществе, построенном по модели организованного родства, требовало, чтобы граждане имели общего героического предка, и было морально безразличным. Это различие было передано современной правовой науке Фомой Аквинским, воплощено в англо-американской правовой мысли Блэкстоном и стало общепринятым. Но оно совершенно вырвано из своего контекста как доктрина mala prohibita и mala in se. Пример различия между правом и нормами права стал основой произвольной границы между традиционно антисоциальными действиями, караемыми общим правом, и недавно криминализированными нарушениями новых или частично признанных социальных интересов. Хотя разграничение между тем, что справедливо и правильно по природе, и тем, что справедливо в силу обычая или закона, имеет долгую и плодотворную историю в философской юриспруденции и до сих пор является силой в отправлении правосудия, я подозреваю, что постоянный вклад греческой философии права следует искать скорее в различении между правом и нормами права, которое лежит в его основе и имеет значение для всех стадий правового развития.

Римские юристы столкнулись с философией в период перехода от строгого права к стадии права справедливости и естественного права, и этот контакт во многом способствовал тому, что они смогли совершить этот переход. С чисто юридической точки зрения греческое право находилось на стадии первобытного права. Право и мораль были еще во многом недифференцированы. Следовательно, греческое философское мышление стадии недифференцированного права и морали способствовало отождествлению правового и морального в юридическом мышлении, что было характерно для классического римского права. Но строгое право, очевидно, было безразлично к морали и во многих жизненно важных пунктах было совершенно не согласно с моральными идеями того времени. Греческое различие справедливого по природе и справедливого по соглашению или закону сразу же напрашивалось в такой ситуации. Более того, формы права в конце Республики и в начале Империи требовали теории права как чего-то составного, состоящего из более чем одного типа предписаний и опирающегося непосредственно на более чем одну основу авторитета.

Цицерон перечисляет семь форм права. Три из них впоследствии не упоминаются в римских юридических трудах. Очевидно, уже во времена Цицерона они принадлежали прошлому и перестали быть эффективными формами действующего права. Четыре оставшиеся, а именно: статуты, постановления сената, эдикты магистратов и авторитет тех, кто сведущ в праве, сводятся к трем — законодательство, административные эдикты и юридическое рассуждение на основе правовой традиции. И они соответствуют трем элементам, из которых состояло право. Во-первых, существовало ius ciuile: Законы двенадцати таблиц, последующее законодательство, толкование того и другого и традиционное право города. Во-вторых, существовала масса правил, по форме в значительной степени процессуальных, которые содержались в эдиктах. Точка роста права находилась здесь, и в некоторой степени рост все еще продолжался этим путем. Действительно, эта часть права достигла своей окончательной формы при Адриане. В-третьих, существовали труды юрисконсультов. Точка роста права начала перемещаться сюда, и это была самая важная форма права в классический период от Августа до III века. Эта часть права получила свою окончательную форму в Дигестах Юстиниана. Из трех элементов первый изначально мыслился как объявленный и опубликованный обычай. Позже он стал мыслиться как опирающийся на авторитет государства. Он был, очевидно, местным и специфичным для Рима. По форме он опирался на законодательную власть римского народа, дополненную простым толкованием законодательного веления, имевшим лишь авторитет обычного признания. На греческий манер он опирался на соглашение и закон. Второй претендовал на то, чтобы быть правилами, соблюдаемыми цивилизованными народами, и по пунктам коммерческого права вполне мог быть приближением к таковым. Помимо этого, однако, согласно древним идеям о личном праве, правила, которые действовали среди цивилизованных народов, были в высшей степени подходящим правом для применения между гражданином и негражданином. На греческий манер это было право по соглашению. Основой третьего был просто разум. Юрисконсульт не имел законодательной власти и не обладал imperium. Авторитет его responsum, как только право перестало быть классовой традицией, заключался в его внутренней разумности; в той апелляции, которую он направлял к разуму и чувству справедливости iudex. На греческий манер, если это было право, то это было право по природе.

Поскольку появление профессиональных юристов, смещение точки роста права к юридическим трудам и переход от права города к праву мира требовали правовой науки, возникла потребность в теории о том, что такое право, которая могла бы дать рациональное объяснение трехчастному своду правил по происхождению и авторитету, которые фактически действовали, и в то же время позволила бы юристам формировать существующий свод правовых предписаний с помощью разума, чтобы сделать возможным их использование в качестве права для всего мира. Вечная проблема сохранения стабильности и допущения изменений была представлена в острой форме. Прежде всего, период от Августа до второй четверти III века был периодом роста. Но он был революционным, только если мы сравним право в конце периода с правом поколения до Цицерона. Юрисконсульты были практическими юристами, и первостепенный интерес к общей безопасности всегда был перед их глазами. Хотя в качестве идеала они отождествляли право с моралью, они не переставали соблюдать строгое право там, где оно было применимо, и развивать его предписания по аналогии в соответствии с известной традиционной техникой, когда перед ними возникали новые фазы старых вопросов. Следовательно, то, что для греков было различием между правом по природе и правом по соглашению или закону, стало для них различием между правом по природе и правом по обычаю или законодательству. Латинский эквивалент το δίκαιον (право или справедливое) стал их словом для обозначения права. Они говорили ius там, где Цицерон говорил lex. И эта удобная двусмысленность, способствующая отождествлению того, что должно быть, и того, что есть, дала научное обоснование убеждению юрисконсультов в том, что когда и где они не связаны позитивным правом, им остается лишь изложить разум и справедливость дела, чтобы установить закон.

Необходимо помнить, что «природа» не означала для античности того, что она означает для нас, находящихся под влиянием идеи эволюции. Для грека, как было сказано, естественное яблоко было не диким, из которого было выращено наше культурное яблоко, а скорее золотым яблоком Гесперид. «Естественный» объект был тем, который наиболее полно выражал идею вещи. Это был совершенный объект. Следовательно, естественное право было тем, что выражало идею права совершенно, а норма естественного права была той, которая выражала идею права, примененную к рассматриваемому предмету, совершенно; той, которая давала этому предмету его совершенное развитие. Для правовых целей реальность следовало искать в этом идеальном, совершенном, естественном праве, и его органом был юридический разум. Законодательство и эдикт, поскольку они имели нечто большее, чем позитивное основание политического авторитета, были лишь несовершенными и эфемерными копиями этой правовой реальности. Таким образом, юристы пришли к доктрине ratio legis, принципу естественного права, стоящему за правовой нормой, который был столь плодотворен как для практического блага, так и для теоретической путаницы в толковании. Таким образом, они также пришли к доктрине рассуждения по аналогии из всех правовых норм, будь то традиционные или законодательные, поскольку все они, насколько имели правовую реальность, имели ее потому и в той мере, в какой они воплощали или реализовывали принцип естественного права.

Естественное право было философской теорией для периода роста. Оно возникло, чтобы удовлетворить требования стадии права справедливости и естественного права, одного из великих творческих периодов правовой истории. И все же, как мы видели, даже самый быстрый рост не позволяет юристу игнорировать требование стабильности. Теория естественного права была разработана как средство роста, как средство создания права мира на основе старого строгого права римского города. Но она была разработана также как средство направления и организации роста права для поддержания общей безопасности. Задачей юристов было построить и сформировать право на основе старых местных материалов так, чтобы сделать его инструментом для удовлетворения потребностей всего мира, обеспечивая при этом единообразие и предсказуемость. Они делали это, применяя новую, но известную технику к старым материалам. Техника была техникой юридического разума; но это был юридический разум, отождествленный с естественным разумом и разработанный и примененный под влиянием философского идеала. Концепция естественного права как чего-то, по отношению к чему все позитивное право было лишь декларативным, как чего-то, чем должны измеряться фактические правила, чему они должны по возможности соответствовать, с помощью чего должны создаваться новые правила и с помощью чего должны расширяться или ограничиваться в применении старые правила, была мощным инструментом в руках юристов и позволила им действовать в своей задаче правового строительства с уверенностью.

Но юридический эмпиризм, с помощью которого ius ciuile было превращено в право мира, нуждался в чем-то большем, чем теоретический стимул. Это был процесс аналогового развития путем расширения здесь и ограничения там, обобщения, сначала в форме максим, а затем путем установления широких принципов, и осторожного прокладывания новых путей, придавая им курс и направление путем проб и ошибок. Это был процесс, очень похожий на тот, с помощью которого англо-американский судебный эмпиризм смог создать право мира на основе правовых предписаний Англии XVII века. Такой процесс требовал чего-то, что придало бы направление юридическому рассуждению, придало бы определенное содержание идеалу, обеспечило бы разумно определенный канал для юридической мысли. Эта потребность была удовлетворена философской теорией о природе вещей и о законе природы как соответствии ему. На практике юрист-мейд и судья-мейд право формировались сознательно или бессознательно идеями о том, для чего нужно право; теориями о цели права. В начале права люди не имели более амбициозной концепции, чем мирное упорядочение общества любой ценой. Но греки вскоре получили лучшую концепцию упорядоченного и мирного поддержания социального статус-кво. Когда теория естественного права применяется к этой концепции, мы получаем понятие идеальной формы социального статус-кво — формы, которая выражает его природу, совершенной формы социальной организации данной цивилизации — как того, что правовой порядок должен продвигать и поддерживать. Таким образом, судья и юрист получают руководство, которое с тех пор хорошо им служит. Они должны измерять все ситуации идеализированной формой социального порядка времени и места и так формировать право, чтобы оно поддерживало и продвигало этот идеал социального статус-кво. Мы встретим эту идею в различных формах на протяжении последующей истории философии права. Она составляет постоянный вклад Рима в правовую философию.

Как только в Средние века начинается научное развитие права, право вновь вступает в контакт с философией через изучение обоих в университетах. Какова была потребность времени, которую философия была призвана удовлетворить? После эпохи анархии, разобщенности и насилия люди желали порядка, организации и мира. Они призывали к философии, которая поддержала бы авторитет и рационализировала их желание наложить правовое ярмо на общество. Период был периодом перехода от первобытного права германских народов к строгому праву через рецепцию римского права в качестве авторитетного законодательства или через компиляцию германского обычного права более или менее по римскому образцу, как на севере Франции, или через провозглашение обычного права в судебных решениях сильных центральных судов, как в Англии. Таким образом, вскоре это стал период строгого права. Схоластическая философия с ее опорой на диалектическое развитие авторитетно данных посылок, верой в формальную логику и центральной проблемой обоснования авторитета разумом точно отвечала этим требованиям. Не будет ошибкой назвать комментаторов или постглоссаторов XIV и XV веков «схоластическими юристами». Ибо именно философия, которая так полно отвечала потребностям времени, позволила им привести римское право Юстиниана в форму, пригодную для рецепции и применения в Европе девять веков спустя. Хотя они превратили глоссу в закон вместо текста и многое переделали, как это должно было быть сделано, если они должны были соответствовать совершенно иному социальному порядку, метод диалектического развития абсолютных и не подлежащих сомнению посылок заставлял казаться, что ничего не было сделано, кроме как развиты логические следствия авторитетного текста. Люди могли принимать право Бартола до тех пор, пока верили, что это лишь логическое развертывание ранее существовавшего содержания обязательного законодательства Юстиниана. Интересно отметить у Фортескью применение этого к нормам общего права на его стадии строгого права. Он предполагает, что эти нормы являются принципами, о которых он читает в комментариях к Аристотелю, и что их можно сравнить с аксиомами геометра. Время еще не пришло ставить нормы, принципы или аксиомы под сомнение. Потребность заключалась в том, чтобы рационализировать желание людей управляться фиксированными правилами и примирить, по крайней мере внешне, изменения и рост, которые неизбежны во всяком праве, с потребностью, которую люди чувствовали в наличии фиксированного, неизменного, авторитетного правила. Схоластическая философия оказала заметные услуги в этих отношениях и, осмелюсь думать, оставила в качестве постоянного вклада в правовую науку метод обеспечения определенности путем логического развития содержания авторитетно определенных концепций.

С распадом феодальной социальной организации, подъемом торговли и эпохой открытий, колонизации и эксплуатации природных ресурсов новых континентов, вместе с подъемом наций вместо рыхлых конгломератов вассальных территорий, возникла потребность в национальном праве, унифицированном в пределах национального домена. Старки предложил кодификацию Генриху VIII, а Дюмулен призывал к гармонизации и унификации французского обычного права с последующей кодификацией. Протестантские юристы-теологи XVI века нашли философскую основу для удовлетворения этих желаний времени в божественно установленном государстве и в естественном праве, отделенном от теологии и опирающемся исключительно на разум, отражая безграничную веру в разум, которая пришла с Возрождением. Таким образом, каждый национальный юрист мог выработать свою собственную интерпретацию естественного права силой своего собственного разума, как каждый христианин мог интерпретировать слово Божье для себя, как подсказывали ему его собственный разум и совесть. С другой стороны, католические юристы Контрреформации нашли философскую основу для удовлетворения этих же желаний в концепции естественного права как системы ограничений человеческих действий, выражающей природу человека, то есть идеал человека как разумного существа, и позитивного права как идеальной системы, выражающей природу единого государства. На мгновение эти идеи были поставлены на службу растущей королевской власти и принесли плоды в византийской теории суверенитета, которая стала классической в публичном праве. В частном праве они вскоре приняли совсем другой оборот. Ибо наступил новый период роста, требуемый расширением общества и выходом за рамки авторитета, чтобы предъявить новые и совершенно иные требования к философии.

Глоссаторы и комментаторы создали или сформировали право из римских материалов для статического, локально самодостаточного, потустороннего общества, почитающего авторитет, потому что авторитет спас его от того, чего оно боялось, заботящегося главным образом о безопасности социальных институтов и пренебрегающего индивидуальной жизнью, потому что в его политическом устройстве индивид проживал свою высшую жизнь в жизни другого, чье величие было величием тех, кто ему служил. В XVII и XVIII веках от юристов требовалось создать или сформировать право из этих медиевализированных римских материалов, чтобы удовлетворить потребности активного и изменчивого, локально взаимозависимого, посюстороннего общества, нетерпеливого к авторитету, потому что авторитет стоял на пути того, чего оно желало, и ревностно индивидуалистического, поскольку оно считало свободное индивидуальное самоутверждение высшим благом. В Англии строгое право, созданное для феодальной Англии из германских материалов, иногда поверхностно романизированных, также должно было быть переделано, чтобы выполнять работу отправления правосудия для нового мира. В результате возник период правового развития, который поразительно аналогичен классическому периоду римского права. Снова философия взяла руль. Снова произошло вливание в право идей извне права. Снова право и мораль были отождествлены в юридическом мышлении. Снова люди придерживались как живого догмата того, что все позитивное право является декларативным по отношению к естественному праву и получает свой реальный авторитет от норм естественного права, которые оно провозглашает. Снова юридический идеализм побудил юриста исследовать каждый уголок действующего права, измеряя его нормы разумом и формируя, расширяя, ограничивая или строя заново, чтобы фактическое правовое здание могло быть верной копией идеала.

Но теория естественного права, разработанная для общества, организованного на основе родства, и развитая для общества, организованного на основе отношений, не была достаточной для общества, которое мыслило себя как совокупность индивидов и реорганизовывалось на основе конкурентного самоутверждения. Снова удобная двусмысленность ius, которая могла означать не только право и закон, но и «субъективное право», была использована, и ius naturale дало нам естественные права. Конечной вещью было не естественное право, как раньше, не просто принципы вечной значимости, а естественные права, определенные качества, присущие человеку и доказанные разумом, которые естественное право существует для обеспечения и которым позитивное право должно придавать силу. Позже эти естественные права стали бичом юридического мышления. И все же они достигли великих вещей в свое время. Под влиянием этой теории юристы разработали схему «субъективных прав», которая эффективно обеспечивает почти всю область индивидуальных интересов личности и индивидуальных интересов имущества. Она заложила научное основание под средневековую схему претензий и обязанностей, вовлеченных в отношения короля и главных арендаторов, из которых судьи развили незапамятные права англичан, и позволила правам общего права англичан стать естественными правами человека, закрепленными как таковые в наших биллях о правах. Таким образом, она послужила необходимым сдерживающим фактором для избыточности роста, стимулируемого теорией естественного права. Она сохраняла определенную необходимую жесткость в то время, когда право грозило стать полностью текучим. И это стабилизирующее влияние было усилено с другой стороны. Римский юрисконсульт был учителем, философом и практиком в одном лице. Как юрист, он всегда имел перед глазами требования общей безопасности в том смысле, что чувствовал настоятельную необходимость иметь возможность с уверенностью советовать, что сделают трибуналы при данном состоянии фактов. Юристы XVII и XVIII веков были главным образом учителями и философами. К счастью, они были обучены принимать римское право как нечто первостепенного авторитета и поэтому смогли придать естественному праву содержание, предполагая его идентичность с идеальной формой права, которое они знали и в котором они были обучены. Как римский юрисконсульт строил по образу старого права города, они строили по идеализированным римским линиям. Если римское право больше не могло претендовать на то, чтобы быть воплощенным авторитетом, они предполагали, что, исправленное в своих деталях юридическо-философской критикой, оно является воплощенным разумом.

Обе эти идеи, естественные права и идеальная форма действующего права времени и места как правовой порядок природы, были переданы и использованы для новых целей в XIX веке. В растущем праве XVII и XVIII веков они были лишь ориентирами, чтобы направить рост в определенные русла и обеспечить непрерывность и постоянство в развитии норм и доктрин. Независимо от того, мыслились ли естественные права как качества естественного человека или как дедукции из договора, который выражал природу человека, суть была не в том, что юрист должен держать руки прочь, чтобы, разработав какое-то новое предписание или переработав какую-то старую доктрину, не нарушить фундаментальное право, а в том, что он должен использовать свою руку свободно и умело, чтобы формировать нормы, доктрины и институты, чтобы они могли быть инструментами достижения идеала человеческого существования в «естественном состоянии». Ибо естественное состояние, давайте помнить, было состоянием, которое выражало идеал человека как разумного существа. Если реакция на формальную чрезмерную утонченность XVIII века пришла к отождествлению этого с первобытной простотой, то в юридических руках это была простота рационального идеала вместо громоздкой сложности правовых систем, которые стали фиксированными в своих идеях на стадии строгого права. Таким образом, Потье, обсуждая римские категории контракта и отвергая их ради «естественного» принципа, что человек как моральное существо должен выполнять свои обязательства, заявляет, что сложная и произвольная система римского права, состоящая из последовательных добавлений в разное время к узкому первобытному запасу юридически исполнимых обещаний, не соблюдается, потому что она «далека от простоты». Опять же, идеальная форма действующего права, которая придавала содержание естественному праву, была не идеальной формой исторически найденных принципов, ограничивающих развитие на все времена в исторически фиксированных границах, как в XIX веке, а идеальной формой ratio legis — разума, стоящего за нормой, доктриной или институтом, посредством которого он выражал природу разумного человеческого существа, руководствующегося только разумом и совестью в своих отношениях с подобными существами, аналогично руководствующимися. Попытки зафиксировать неизменную часть права, составить правовые карты на все времена относятся к переходу к зрелости права. Проекты кодификации XVIII века и эра кодификации на Континенте, в которой результаты двух веков роста были помещены в систематическую форму, чтобы служить основой для юридического нового старта, по форме опирались на теорию естественного права. Чистым усилием разума юрист мог разработать полную систему дедукций из природы человека и сформулировать их в совершенном кодексе. Вперед, пусть он это сделает! Это был не образ мышления периода роста, а скорее периода, когда рост был достигнут и философская теория закона природы была призвана для нового вида службы.

В конце XVIII века лорд Кеньон определил, что «инновации Мэнсфилда» не должны продолжаться. Действительно, некоторые из них должны были быть отменены. Право справедливости вскоре должно было быть систематизировано лордом Элдоном и стать «почти таким же фиксированным и устоявшимся», как и само право. Поглощение торгового права было завершено в своих основных чертах, хотя в деталях оно продолжалось еще два десятилетия. Более того, движение за законодательную реформу, которое последовало, лишь перенесло в детали идеи, которые вошли в право в два предыдущих века. Некоторое время право ассимилировало то, что было воспринято в период роста, и задача юриста заключалась в упорядочении, гармонизации и систематизации, а не в создании. Точно так же право кодифицировалось на Континенте. Вплоть до конца XIX века кодексы, независимо от их даты, в действительности говорят с конца XVIII века и за немногими исключениями являются почти копиями французского кодекса 1804 года. Там, где не было кодексов, гегемония исторической школы привела к движению назад к праву Юстиниана, которое отменило бы многое из прогресса последних веков. Энергия юристов была на время направлена на анализ, классификацию и систему как их единственную задачу. Там, где действовали кодексы, аналитическое развитие и догматическое изложение текста как полного и окончательного изложения права должны были занимать юристов исключительно в течение следующих ста лет. Мы вполне можем думать об этом времени, как оно думало о себе, как о периоде зрелости права. Право считалось полным и самодостаточным, без антиномий и без пробелов, требующим лишь упорядочения, логического развития следствий его различных норм и концепций и систематического изложения его различных частей. Законодательство могло потребоваться в отдельных случаях, чтобы избавиться от архаизмов, которые пережили очищение двух предыдущих веков. В остальном история и анализ, выявляющие идею, стоящую за ходом развития правовых доктрин, и раскрывающие их логические последствия, были всем аппаратом, который требовался юристу. Он вскоре стал делать вид, что игнорирует философию, и часто низводил ее до науки о законодательстве, где в узких пределах еще могло быть возможно думать о созидании.

И все же XIX век был не более способен обойтись без философии права, чем его предшественники. Вместо одного общепризнанного философского метода мы находим четыре четко выраженных типа. Но все они приходят к одним и тем же конечным результатам, отмечены одним и тем же духом и накладывают одни и те же оковы на юридическую деятельность. Все они являются способами рационализации юридических желаний времени, вытекающими из давления интереса к общей безопасности в порядке реакции на период роста и в безопасности приобретений и безопасности сделок во время экономического расширения и промышленного предпринимательства.

В Соединенных Штатах, поскольку естественное право публицистов XVIII века стало классическим, мы полагались главным образом на американский вариант естественного права. Дело было не в том, что естественное право выражало природу человека. Скорее оно выражало природу правительства. Одна форма этого варианта была обусловлена нашей доктриной о том, что общее право Англии действует только в той мере, в какой оно применимо к нашим условиям и нашим институтам. Попытка философски изложить эту доктрину рассматривает идеальную форму полученного общего права как естественное право и принимает естественное право за свод дедукций из американских институтов или природы нашего государственного устройства или их следствий. Только вчера Верховный суд одного из наших штатов догматически постановил, что первородство в майоратных владениях (которое, кстати, все еще возможно в одном из старейших первоначальных штатов) не может сосуществовать с «аксиомами конституции», которая гарантирует каждому штату республиканскую форму правления. Более того, однако, американский вариант естественного права вырос из попытки философского изложения власти наших судов в отношении неконституционного законодательства. Конституция была декларативной по отношению к принципам естественного конституционного права, которые должны были быть выведены из природы свободного правительства. Следовательно, конституционные вопросы всегда были только по форме вопросами конституционного толкования. Они были вопросами смысла документа как такового только по форме. По существу, они были вопросами общего конституционного права, которое выходило за рамки текста; того, соответствовал ли акт, представленный суду, принципам естественного права, «идущим впереди всех конституций» и присущим самой идее правительства с ограниченными полномочиями, установленного свободным народом. Теперь, когда суды, за немногими исключениями, оставили этот образ мышления и высший суд страны стал применять ограничения пятой и четырнадцатой поправок в качестве правовых стандартов, есть некоторые, кто говорит, что у нас больше нет конституционного права. Ибо как может существовать право, если не как свод норм, провозглашающих естественное право, которое стоит выше всякого человеческого закона? Толкование писаного инструмента, кем бы он ни был принят, может регулироваться правом, действительно, но не может породить никакого права. Такие идеи умирают с трудом. На языке XVIII века наши суды стремились сделать наше позитивное право, и в частности наше законодательство, выражающим природу американских политических институтов; они стремились так сформировать его и ограничить, чтобы оно дало эффект идеалу нашего государственного устройства.

Позже в XIX веке естественное право как дедукция из американских институтов или из «свободного правительства» уступило место метафизико-исторической теории, разработанной в Континентальной Европе. Естественные права были дедукциями из фундаментального метафизически доказуемого данного индивидуальной свободной воли, а естественное право было идеальной критикой позитивного права, с помощью которой можно было обеспечить эти права в их целостности. История показала нам идею индивидуальной свободы, реализующую себя в правовых институтах, нормах и доктринах; юриспруденция развила эту идею в ее логические последствия и дала нам критику права, с помощью которой мы могли бы быть избавлены от тщетных попыток установить правовые предписания сверх необходимого минимума для обеспечения гармоничного сосуществования индивида и его ближних. Этот образ мышления был хорошо приспособлен к концепции права как стоящего между абстрактным индивидом и обществом и защищающего естественные права первого против последнего, которую американское право унаследовало от споров XVII века в Англии между судами и короной. Было легко обобщить это как спор между индивидом и обществом, и это стало еще легче сделать, когда права общего права англичан, обеспеченные судами общего права против короны, стали естественными правами человека, обеспеченными отдельным людям против государства биллями о правах.

Другие в Англии и Америке обратились к утилитарно-аналитической теории. Законодатель должен был руководствоваться принципом полезности. То, что способствовало наибольшему общему счастью индивидов, должно было быть стандартом законодателя. Юрист должен был находить универсальные принципы путем анализа действующего права. Он не имел ничего общего с творческой деятельностью. Его работа должна была заключаться в упорядоченном логическом развитии принципов, достигнутых путем анализа того, что он нашел уже данным в праве, и улучшении формы права путем системы и логического примирения деталей. Поскольку предполагалось, что максимум абстрактного индивидуального свободного самоутверждения является максимумом человеческого счастья, в результате законодатель должен был заниматься формальным улучшением права и делать его, как выразился Бентам, более «познаваемым», в то время как юрист выполнял аналогичную ограниченную функцию, насколько он мог работать с материалами, предоставляемыми исключительно самим правом. Неудивительно, что метафизические, исторические и аналитические юристы в конце века были вполне готовы сказать, что их методы не являются исключительными, а являются взаимодополняющими.

К концу прошлого века позитивистское социологическое мышление стремилось вытеснить метафизико-историческое и утилитарно-аналитическое. Все явления определялись неумолимыми естественными законами, которые должны быть открыты путем наблюдения. Моральные и социальные, а следовательно, и правовые явления управлялись законами, столь же полностью находящимися вне власти сознательного человеческого контроля, как движения планет. Мы могли бы открыть эти законы путем наблюдения за социальными явлениями и могли бы научиться подчиняться им разумно, вместо того чтобы опрометчиво или невежественно бросать им вызов. Но мы могли надеяться сделать не больше. За исключением того, что он мог научиться намечать некоторую часть неизбежной кривой правового развития и спасти нас от тщетных полетов перед лицом законов, которыми неизбежно управлялась правовая эволюция, юрист был бессилен. Многие сочетали этот образ мышления с метафизико-исторической теорией или прививали его к ней и доблестно боролись против социального законодательства последнего десятилетия XIX века и первого десятилетия настоящего века с этим усиленным юридическим пессимизмом в качестве базы. Поверхностно казалось, что греческая идея естественно справедливого, которая в своей римской форме естественного права и своей форме естественных прав XVIII века способствовала творческой правовой науке до тех пор, пока такая наука существовала, наконец исчерпала свои возможности.

Сегодня, однако, мы слышим о возрождении естественного права. Философия права поднимает голову во всем мире. Нас просят оценивать нормы, доктрины и институты, а также направлять применение права, исходя из целей права, и рассматривать их с точки зрения социальной полезности. Нас приглашают подводить вопросы права и его применения под социальный идеал времени и места. Нас призывают сформулировать правовые постулаты цивилизации данного времени и места и оценивать право и его применение на их основе, чтобы право могло способствовать развитию цивилизации, а правовой материал, унаследованный от цивилизации прошлого, мог стать инструментом поддержания и развития цивилизации настоящего. Нам говорят, что наблюдение показывает нам социальную взаимозависимость через общность интересов и разделение труда как центральный факт человеческого существования, и призывают оценивать право и его применение функционально — по тому, в какой степени они способствуют этой взаимозависимости или препятствуют ей. Ибо эпоха правовой самодостаточности прошла. Работа по ассимиляции того, что было привнесено в право извне в период права справедливости и естественного права, завершена. Возможности аналитического и исторического развития классического материала в значительной степени исчерпаны. Пока юристы занимались этими задачами, выстраивался новый социальный порядок, который предъявляет новые требования и давит на правовой порядок множеством неудовлетворенных потребностей. Мы должны снова созидать, а не просто совершенствовать; мы должны творить, а не просто упорядочивать, систематизировать и логически согласовывать детали. Стоит лишь сравнить современное право по таким вопросам, как деликты, коммунальные услуги или административное право, с правом поколения назад, чтобы увидеть, что мы находимся на новой стадии перехода; чтобы увидеть, что юридический пессимизм недавнего прошлого, возникший, чтобы спасти нас от принятия нового извне, пока уже принятое оставалось непереваренным, больше не поможет; и чтобы увидеть, что юристу завтрашнего дня потребуется новая философская теория права, он будет нуждаться в новой философской концепции цели права и в то же время в новой устойчивой философской концепции для обеспечения общей безопасности, чтобы право, которое мы ему передаем, достигало справедливости в его время и в его месте.

II

Цель права

Создание или нахождение права, называйте это как хотите, предполагает ментальную картину того, что человек делает и зачем он это делает. Поэтому природа права была главным полем битвы юриспруденции с тех пор, как греческие философы начали спорить об основании авторитета права. Но цель права обсуждалась больше в политике, чем в юриспруденции. На стадии права справедливости и естественного права преобладающая теория природы права, казалось, отвечала на вопрос о его цели. В период зрелости права оно рассматривалось как нечто самодостаточное, оцениваемое по своей идеальной форме, и как нечто, что не может быть создано, или, если и может, то должно создаваться экономно. Идея естественных прав, казалось, попутно объясняла, для чего нужно право, и показывала, что его должно быть как можно меньше, поскольку оно является ограничением свободы, и даже малейшее такое ограничение требовало позитивного оправдания. Таким образом, помимо простого систематического и формального совершенствования, теория правотворчества в период зрелости права была негативной. Она говорила нам главным образом о том, как мы не должны законодательствовать и по каким вопросам мы должны воздерживаться от правотворчества. Не имея позитивной теории творческого правотворчества, прошлое столетие почти не осознавало необходимости иметь теорию о цели права. Но на самом деле оно придерживалось такой теории и придерживалось ее твердо.

Поскольку идеи о том, для чего нужно право, в значительной степени скрыты в идеях о том, что такое право, краткий обзор идей о природе права с этой точки зрения будет полезен. Можно выделить не менее двенадцати концепций того, что есть право.

Во-первых, мы можем выделить идею божественно установленного правила или свода правил для человеческого поведения, как, например, закон Моисея, или кодекс Хаммурапи, переданный ему в готовом виде богом солнца, или законы Ману, продиктованные мудрецам сыном Ману Бхригу в присутствии Ману и по его указанию.

Во-вторых, существует идея права как традиции старых обычаев, которые оказались приемлемыми для богов и, следовательно, указывают путь, по которому человек может идти безопасно. Ибо первобытный человек, окруженный тем, что кажется мстительными и капризными силами природы, постоянно боится оскорбить эти силы и тем самым навлечь их гнев на себя и своих соплеменников. Общая безопасность требует, чтобы люди делали только то и только так, как долгий обычай показал, по крайней мере, не вызывающим неудовольствия богов. Право — это традиционный или записанный свод предписаний, в котором этот обычай сохраняется и выражается. Всякий раз, когда мы находим свод первобытного права, которым владеет как классовой традицией политическая олигархия, его, скорее всего, будут воспринимать именно так, точно так же, как свод подобной традиции, хранящийся у жречества, обязательно будет восприниматься как божественное откровение.

Третья и тесно связанная с ней идея рассматривает право как записанную мудрость мудрецов древности, которые познали безопасный или божественно одобренный путь человеческого поведения. Когда традиционный обычай решения и обычай действия были сведены к письменной форме в первобытном кодексе, его, скорее всего, будут воспринимать именно так, и Демосфен в IV веке до н. э. мог описывать право Афин в этих терминах.