«История брачных институтов. Том 1»

История брачных институтов

ПРЕИМУЩЕСТВЕННО В АНГЛИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ, С ВВОДНЫМ АНАЛИЗОМ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНОГО БРАКА И СЕМЬИ

ДЖОРДЖ ЭЛЛИОТ ГОВАРД, доктор философии

ПРОФЕССОРСКИЙ ЛЕКТОР ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, АВТОР «МЕСТНОЙ КОНСТИТУЦИОННОЙ ИСТОРИИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ»

ТОМ ПЕРВЫЙ

ЧИКАГО ИЗДАТЕЛЬСТВО ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА CALLAGHAN & COMPANY ———— ЛОНДОН Т. ФИШЕР АНВИН, ПАТЕРНОСТЕР-СКВЕР 1904

Авторское право 1904 Чикагский университет ———— Зарегистрировано в Стейшнерс-холле

May, 1904

ПОСВЯЩАЕТСЯ Элис Фрост Говард ЕЕ МУЖ ПОСВЯЩАЕТ ЭТУ КНИГУ В ЗНАК ПРИЗНАТЕЛЬНОСТИ ЗА ЕЕ ПОМОЩЬ В ЕЕ СОЗДАНИИ

ПРЕДИСЛОВИЕ

Обнадеживающим признаком прогресса культуры является то, что история обретает более глубокий и широкий смысл. Мы действительно начинаем интересоваться не только нашей политической, но и всей нашей биологической, психологической и социальной эволюцией. Хотя подобные формулировки почти всегда вводят в заблуждение, пожалуй, было бы больше истины в утверждении, что «история — это социология прошлого, а социология — это история настоящего», чем в известной эпиграмме Фримена. В частности, человеческая семья со всем, что подразумевает это слово, привлекает к себе все большее внимание. Однако существует острая необходимость в том, чтобы ее возникновение и социальная функция изучались гораздо более серьезно, чем сейчас. Семья и родственные ей институты должны полнее войти в общественное сознание; им следует отводить гораздо больше места в образовательных программах. От семейного круга до университетского семинара они достойны того, чтобы стать жизненно важной частью систематической социальной подготовки. Эта книга написана в надежде хоть немного помочь в достижении для них должного научного признания. Представляется вполне возможным, что последовательная история брачных институтов английской расы в ее «трех домах» может оказаться полезной, особенно при сборе материалов и планировании работы для более детальных исследований. Более того, глубокое понимание социальной эволюции любого народа должно опираться на более широкий опыт человечества. Соответственно, в Части I предпринята попытка представить всесторонний и систематический анализ литературы и теорий первобытных брачных институтов.

Возможно, будет уместно предварительно сослаться на другую часть книги. Тревожное внимание юристов и социальных реформаторов особенно направлено на характер нашего государственного законодательства в отношении брака и развода. Поэтому есть надежда, что последние три главы окажутся для них полезными. Сводки законов в том виде, в каком они существовали на определенные даты, действительно появлялись. Дайджест, содержащийся в правительственном Отчете, представляет большую ценность для времени его составления; однако, по-видимому, никогда не предпринималось попыток создать систематическую историческую летопись. В этих главах, ставших результатом многолетнего труда, законы всех штатов и территорий, принятые после Революции, были проанализированы с некоторым вниманием к деталям. Мы не жалели сил для достижения точности; однако было бы опрометчиво ожидать, что обсуждение полностью свободно от ошибок или упущений.

За годы, посвященные этому исследованию, я воспользовался щедрой помощью многих друзей. Они помогали мне ссылками, информацией, копированием, проверкой и другими способами. Всем им я хочу выразить свою искреннюю благодарность. В некоторых случаях уместно выразить признательность персонально. Я обязан профессору Уильяму Генри Хадсону из Лондона за изучение нескольких редких книг в библиотеке Британского музея. Библиографическую помощь также оказал профессор Чарльз Ричмонд Хендерсон из Чикагского университета. Специальные исследования от моего имени провели г-н Ройалл К. Виктор и мисс Люсиль Ивз, главный резидент Саут-Парк-Сеттлмент в Сан-Франциско. Я воспользовался экспертной помощью г-на Дэвида М. Мэттесона при изучении рукописных записей колониальных и провинциальных судов округов Саффолк и Мидлсекс, штат Массачусетс. Я в долгу перед профессором Натаном Эбботтом из Стэнфордского университета, г-ном Джеймсом Х. Дирингом из Юридической библиотеки Сан-Франциско и преподобным Сэмюэлем У. Дайком, секретарем Национальной лиги защиты семьи, за информацию и предложения. Особая благодарность профессору Чарльзу Гроссу из Гарварда за поддержку в работе и различные любезные услуги, а также г-ну У. К. Лейну и г-ну Т. Дж. Кирнану из Гарвардской библиотеки за предоставление самого широкого доступа к находящимся в их ведении материалам.

Наконец, я могу лишь слабо выразить благодарность, которую я обязан своей жене, чья терпеливая рука, верная критика и мудрые советы никогда не подводили меня.

Чикаго, 19 марта 1904 г.

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ОГЛАВЛЕНИЕ

ТОМ ПЕРВЫЙ

ЧАСТЬ I

АНАЛИЗ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНЫХ БРАЧНЫХ ИНСТИТУТОВ

PAGES Chapter I.The Patriarchal Theory3-32 I.Statement of the Theory9-13 II.Criticism of the Theory by Spencer and McLennan14-17 III.The Theory in the Light of Recent Research18-32 Chapter II.Theory of the Horde and Mother-Right33-89 I.Bachofen and His Disciples39-65 II.Morgan's Constructive Theory65-76 III.McLennan's Constructive Theory77-89 Chapter III.Theory of the Original Pairing or Monogamous Family89-151 I.The Problem of Promiscuity90-110 II.The Problem of Mother-Right110-117 III.The Problem of Exogamy117-132 IV.The Problem of the Successive Forms of the Family132-151 Chapter IV.Rise of the Marriage Contract152-223 I.Wife-Capture and the Symbol of Rape156-179 II.Wife-Purchase and Its Survival in the Marriage Ceremony179-201 III.The Antiquity of Self-Betrothal or Free Marriage201-210 IV.Primitive Free Marriage Surviving with Purchase, and the Decay of the Purchase-Contract210-223 Chapter V.Early History of Divorce224-250 I.The Right of Divorce224-240 II.The Form of Divorce240-241 III.The Legal Effects of Divorce241-247 IV.Frequency of Divorce247-250

ЧАСТЬ II

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ

Chapter VI.Old English Wife-Purchase Yields to Free Marriage253-286 I.The Primitive Real Contract of Sale and Its Modifications258-276 II.Rise of Free Marriage: Self-Beweddung and Self-Gifta276-286 Chapter VII.Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Accepts the Lay Contract and Ceremonial287-320 I.The Primitive Christian Benediction, the Bride-Mass, and the Celebration ad Ostium Ecclesiae291-308 II.The Priest Supersedes the Chosen Guardian, and Sponsalia per Verba de Praesenti Are Valid308-320 Chapter VIII.Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Develops and Administers Matrimonial Law321-363 I.The Early Christian Doctrine and the Rise of the Canonical Theory324-340 II.Clandestine Marriages the Fruit of the Canonical Theory340-349 III.The Evils of the Spiritual Jurisdiction351-359 IV.Publicity Sought through Banns and Registration359-363 Chapter IX.The Protestant Conception of Marriage364-403 I.As to the Form of Marriage370-386 II.As to the Nature of Marriage386-399 III.Child-Marriages in the Age of Elizabeth399-403 Chapter X.Rise of Civil Marriage404-473 I.Cromwell's Civil Marriage Act, 1653408-435 II.Fleet Marriages and the Hardwicke Act, 1753435-460 III.The Present English Law460-473

ТОМ ВТОРОЙ

ЧАСТЬ II — Продолжение

Chapter XI. History of Separation and Divorce under English and Ecclesiastical Law3-117 I. The Early Christian Doctrine and the Theory of the Canon Law11-60 a) Historical Elements of the Christian Teaching11-23 b) Views of the Early Fathers23-28 c) The Legislation of the Christian Emperors28-33 d) The Compromise with German Custom33-46 e) Final Settlement of the Christian Doctrine in the Canon Law47-60 II. The Protestant Doctrine of Divorce60-85 a) Opinions of Luther and the Continental Reformers60-71 b) Opinions of the English Reformers71-85 III. Law and Theory during Three Centuries85-117 a) The Views of Milton85-92 b) Void and Voidable Contracts92-102 c) Parliamentary Divorce102-109 d) The Present English Law109-117

ЧАСТЬ III

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

Chapter XII. Obligatory Civil Marriage in the New England Colonies121-226 I. The Magistrate Supersedes the Priest at the Nuptials125-143 II. Banns, Consent, and Registration143-151 III. Courtship, Proposals, and Government of Single Persons152-169 IV. Pre-contracts, Bundling, and Sexual Immorality169-200 V. Breach of Promise and Marriage Portions200-209 VI. Self-Gifta, Clandestine Contracts, and Forbidden Degrees209-215 VII. Slave-Marriages215-226 Chapter XIII. Ecclesiastical Rites and the Rise of Civil Marriage in the Southern Colonies227-263 I. The Religious Ceremony and Lay Administration in Virginia228-239 II. Optional Civil Marriage and the Rise of Obligatory Religious Celebration in Maryland239-247 III. The Struggle for Civil Marriage and Free Religious Celebration in North Carolina247-259 IV. Episcopal Rites by Law and Free Civil or Religious Celebration by Custom in South Carolina and Georgia260-263 Chapter XIV. Optional Civil or Ecclesiastical Marriage in the Middle Colonies264-327 I. New York266-308 a) Law and Custom in New Netherland267-284 b) Law and Custom under the Duke of York284-296 c) Law and Custom in the Royal Province296-308 II. New Jersey, Pennsylvania, and Delaware308-327 a) Law and Custom in New Jersey308-315 b) Law and Custom in Pennsylvania and Delaware315-327 Chapter XV. Divorce in the American Colonies328-387 I. In New England330-366 a) Massachusetts330-348 b) New Hampshire, Plymouth, and New Haven348-353 c) Connecticut353-360 d) Rhode Island360-366 II. English Divorce Laws in Abeyance in the Southern Colonies366-376 Arbitration and Divorce in the Middle Colonies376-387 Chapter XVI. A Century and a Quarter of Marriage Legislation in the United States, 1776-1903388-497 I. The New England States388-408 a) Solemnization389-395 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages395-401 c) Certificate and Record401-408 II. The Southern and Southwestern States408-452 a) Solemnization409-427 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages427-441 c) Certificate and Record441-452 III. The Middle and the Western States452-497 a) Solemnization452-470 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages470-481 c) Certificate and Record481-497

ТОМ ТРЕТИЙ

ЧАСТЬ III — Продолжение

Chapter XVII. A Century and a Quarter of Divorce Legislation in the United States3-160 I. The New England States3-30 a) Jurisdiction: Causes and Kinds of Divorce4-18 b) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions18-28 c) Alimony, Property, and Custody of Children28-30 II. The Southern and Southwestern States31-95 a) Legislative Divorce31-50 b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes50-79 c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions79-90 d) Alimony, Property, and Custody of Children90-95 III. The Middle and the Western States96-160 a) Legislative Divorce96-101 b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes101-144 c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions145-160 Chapter XVIII. Problems of Marriage and the Family161-259 I. The Function of Legislation167-223 a) The Statutes and the Common-Law Marriage170-185 b) Resulting Character of Matrimonial Legislation185-203 c) Resulting Character of Divorce Legislation203-223 II. The Function of Education223-259 Bibliographical Index263-402 I. Early History of Matrimonial Institutions264-291 II. Matrimonial Institutions in England and under Germanic and Canon Law291-339 III. Matrimonial Institutions in the United States339-355 a) Manuscripts339-340 b) Books and Articles340-355 IV. Problems of Marriage and the Family355-396 V. Session Laws and Collected Statutes Used in Chapters XVI-XVIII396-402 Case Index405-411 Subject Index413-449

ЧАСТЬ I АНАЛИЗ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНЫХ БРАЧНЫХ ИНСТИТУТОВ

ГЛАВА I ПАТРИАРХАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ

[Библиографическая заметка I. — Современная история патриархальной теории начинается с «Патриархии» Филмера (Лондон, 1680), в которой автор находит в еврейской семье оправдание «божественной прерогативы» королей; и резкого ответа Локка в «Двух трактатах о государственном правлении» (Лондон, 1690), переизданных вместе с работой Филмера в девятом томе «Универсальной библиотеки» Морли. Но эта теория особенно связана с именем сэра Генри Мэйна. Его «Древнее право» (Нью-Йорк, 1861), помимо своей ведущей гипотезы, является одной из самых содержательных книг столетия. За ней последовали «Ранняя история институтов» (Нью-Йорк, 1875), «Деревенские общины» (Нью-Йорк, 1876) и «Раннее право и обычай» (Нью-Йорк, 1883). В этой последней работе он представляет дополнительные главы по таким темам, как «Поклонение предкам» и «Восточноевропейские домовые общины», и отвечает своим критикам. Мэйна критикуют Спенсер в «Основаниях социологии» (Нью-Йорк, 1879), том I, часть III, гл. ix; и Мак-Леннан в «Патриархальной теории» (Лондон, 1885), который с негативной стороны довольно успешно опровергает своего противника. «Арийское домашнее хозяйство» Хирна (Лондон, 1879) и «Древний город» Фюстеля де Куланжа (Бостон, 1877) придерживаются практически того же взгляда на первобытное общество, что и Мэйн, при этом особо подчеркивая поклонение предкам и генеалогическую организацию.

О древних арийцах и индусах см. «Жизнь древних индийцев» Циммера (Берлин, 1879); «Индогерманские названия родства» Дельбрюка (Лейпциг, 1885); «Сравнительное языкознание и предыстория» Шрадера (Йена, 1883) или английский перевод Джевонса (Лондон, 1890); «Мать у народов арийского племени» Жмигродского (Мюнхен, 1886); и особенно эпохальные работы Лейста: «Греко-италийская история права» (Йена, 1884) и «Древнеарийское право народов» (Йена, 1889). Первостепенную ценность также имеют «Исследования по истории и сравнительному изучению права» (часть III, об индийском брачном и семейном праве) и другие работы неутомимого Колера. Из них в этой связи особенно интересны следующие, все опубликованные в «Журнале сравнительного правоведения» (ZVR): «Правовые отношения на Ост-Индском архипелаге и западных Каролинских островах», ZVR, VI, 344-50; «Обычное право Пенджаба», там же, VII, 161-239; «Индийское обычное право», там же, VIII, 89-147, 262-73; «Обычное право Бенгалии», там же, IX, 321-60; «Обычное право провинции Бомбей», там же, X, 64-142, 161-88; «Обычное право индийских Северо-Западных провинций», там же, XI, 161-95; и для сравнения: «Ионсаге и отцовское право», там же, V, 407-14; «Исследования об искусственном родстве», там же, V, 415-40; и «Право армян», там же, VII, 385-436. Как и в последней работе, влияние римского права можно проследить у Мегаворяна в «Этнографическом и юридическом исследовании армянской семьи и брака» (Париж, 1894). Хаас в работе «Брачные обычаи древних индийцев согласно Грихья-сутрам» в «Индийских этюдах» Вебера, V, 267-412 (Берлин, 1862), замечательно раскрывает религиозный дух, пронизывающий древнюю брачную жизнь индусов. Это исследование подсказало отличную монографию Вебера «Ведические свадебные изречения», там же, V, 177-266; в то время как выводы Хааса и Вебера умело подкрепляются с помощью дополнительных источников более обстоятельной статьей Винтерница «Древнеиндийский свадебный ритуал» в «Записках имп. Академии наук, филолого-исторический класс», XL, 1-113 (Вена, 1892). В этой связи для сравнения можно прочитать Маккензи, «Отчет о свадебных церемониях индусов и магометан, практикуемых на южном полуострове Индии», в «Трудах Королевского азиатского общества», III (Лондон, 1835); и Лашингтона, «О брачных обрядах и обычаях джатов Бхаратпура», в «Журнале Азиатского общества Бенгалии», II, 273-97 (Калькутта, 1833). Особенно важны работы Бернхёфта: «Основы развития права у индогерманских народов» в ZVR, II, 253-328; его «Древнеиндийская семейная организация», там же, IX, 1-45; и его «Закон Гортины», там же, VI, 281-304, 430-40. Популярной, но в основном некритической книгой является «Женщина в древней Индии» Клариссы Бадер (2-е изд., Париж, 1867). Схожи по плану и изложению ее работы «Библейская женщина» (новое изд., Париж, 1873), «Греческая женщина» (2-е изд., Париж, 1873) и «Римская женщина» (2-е изд., Париж, 1877). Сильную защиту достойного положения древней индийской женщины, основанную на источниках, можно найти в работе Жакьо «Женщина в Индии» (Париж, 1877); а Мэри Фрэнсис Биллингтон является энергичным защитником социального статуса современной «Женщины в Индии» (Лондон, 1895). См. также Пицци, «Свадебные обычаи героических времен Ирана» в «Мусеоне», II, 3 (1883); Видьясагара, «О вдовьих браках среди индусов» (Калькутта, 1855); и Шлагинтвейта, «Индусская вдова в Индии» в «Глобусе», XLIII (1883). Среди лучших специальных работ — «Индусское право и обычаи» Мэйна (Мадрас и Лондон, 1888); «Индусское право раздела» Джолли (Калькутта, 1885); его «Правовое положение женщин у древних индийцев» (Мюнхен, 1876); «Обычное право Пенджаба» Таппера (Калькутта, 1881); и «Индусское право брака и стридхана» Гурудасса в «Лекциях по праву Тагора, 1878» (Калькутта, 1879). Серия «Священных книг» Макса Мюллера содержит Апастамбу, Гаутаму, Вишну и другие Сутры, а также более поздние стихотворные сборники законов Ману и Яджнавалкьи, наряду с другими источниками древнеиндийского обычая. «Ману» Бернелла и Хопкинса (Лондон, 1891) — отличное издание; у Джолли есть немецкий перевод VIII и IX книг в ZVR, III, 232-83; IV, 321-61. По каждому важному пункту эти источники тщательно сопоставлены в работах Колера, Лейста и Джолли, упомянутых выше.

Что касается славян, то наиболее ценным трактатом является «Нравы и обычаи южных славян» Краусса (Вена, 1885). См. также Тернера, «Славянское семейное право» (Страсбург, 1874); и «Современные обычаи и древние законы России» Ковалевского (Лондон, 1891), в которой автор критикует и исправляет сэра Генри Мэйна по важным пунктам. Что касается Греции, помимо упомянутых выше работ Лейста, см. статью Кампо, «О браке в Афинах» (Париж, 1867); статью Моя «Семья у Гомера» в «Ревю де кур литтерер», 8 марта 1869; Стегерена, «О гражданском состоянии афинских женщин» (Зволле, 1839); Увре, «Заметки о брачном режиме во времена Гомера» (Париж, 1886); Лазау, «К истории и философии брака у греков» (Мюнхен, 1852); особенно работу Хрузы «Обоснование брака по аттическому праву» (Эрланген и Лейпциг, 1892) и его же «Полигамия и конкубинат по греческому праву» (Эрланген и Лейпциг, 1894).

По брачным институтам римлян см. «Частную жизнь» Марквардта; «Римские древности» Ланге; «Словарь греческих и римских древностей» Смита; «Справочник» Мюллера; «Государство и право римского царского периода» Бернхёфта (Штутгарт, 1882); «Формы римского брака и манус» Карлова (Бонн, 1868); «Римский брак» Росбаха (Штутгарт, 1853); его же «Римские свадебные и брачные памятники» (Лейпциг, 1871); статью Лабанда «Правовое положение женщин в древнеримском и германском праве» в «Журнале психологии народов», III (Берлин, 1865); и «Руководство по римским институтам» Буше-Леклерка (Париж, 1886). Из массы работ, полезных для этой и четырех последующих глав, можно также упомянуть: Бриссониус, «О свадебном обряде» (Париж, 1564); его же «О праве бракосочетания» (Париж, 1564); Хотман, «Наблюдение о древнем свадебном обряде»; его же «О помолвках»; его же «О свадебном обряде и праве браков» — все опубликованы и переплетены с двумя работами Бриссониуса (Лейден, 1641); Групен, «О римской жене» (Ганновер, 1727); Айрер, «О праве бракосочетания у римлян» (Гёттинген, 1736); анонимную работу «Обряды древних римских свадеб» (Перуджа, 1791); Маанен, «О женщине в ману и под опекой» (Лейден, 1823); Шульц, «О праве наследования женщин у римлян» (Утрехт, 1826); Шамблен, «Об отцовской власти у римлян» (Париж, 1829); Эггерс, «Сущность и особенности древнеримского брака с манус» (Альтона, 1833); Мальман, «О заключении брака у древних римлян» (Галле, 1845); Хазе, «О манус в римском праве» (Галле, 1847); Герлах, «О римском браке» (Галле, 1851); Дюбьеф, «Какова была римская семья во времена Плавта» (Молини, 1859); Пажес, «Римская семья» (Тулуза, 1892); Луиз, «О сенатусконсульте Веллея и о недееспособности замужней женщины» (Шато-Тьерри, 1873); Бурден, «О положении матери в римском и французском праве» (Париж, 1881); Саломон, «О браке по праву народов и вообще о браках без коннубиума» (Париж, 1889); Десминис, «Брачное дарение по римскому и особенно по византийскому праву» (Афины, 1897); и Чиккотти, «Женщины и политика в последние годы Римской республики» (Милан, 1895). Критические замечания Кунтце в «Экскурсах по римскому праву» (2-е изд., Лейпциг, 1880) и Эсмена в «Смеси по истории права и критике» (Париж, 1886) представляют большую ценность по различным важным вопросам. Сравните также Кауч, «Женщина в раннем римском праве» в «Гарвардском юридическом обозрении», VIII (Кембридж, 1895); Пико, «О римском, христианском и французском браке» (Париж, 1849); Монлезун, «Гражданское положение замужней женщины в Риме и во Франции» (Париж, 1878); Тардье, «Об отцовской власти в римском и французском праве» (Париж, 1875); и Корниль, «Вклад в изучение отцовской власти» в «Новом историческом журнале права», XXI, 416-85 (Париж, 1897). Отличное «Исследование о частном положении женщины» Жида (2-е изд., Париж, 1885) рассматривает законы Греции, Рима и других народов. Издание «Институций» Гая, подготовленное Постом (Оксфорд, 1875), является незаменимым источником; среди юридических трактатов особо следует рекомендовать «Введение в частное право Рима» Мьюрхеда (Эдинбург, 1886); «Институции» Пухты; «Институции» Мойла (Оксфорд, 1890); «Частное право» Рейна (Лейпциг, 1836); и особенно «Институции» Зомма (Оксфорд, 1892) — безусловно, лучшую работу по предмету для исторических целей, демонстрирующую редкую проницательность, ясность анализа и энергичный стиль, присущие автору. Большинство читателей найдут краткое «Введение» Хэдли и отличные «Очерки» профессора Мори достаточными. Для общей темы брака и семьи незаменим «Журнал сравнительного правоведения» (Штутгарт, 1878-96); в то время как «Критический ежеквартальник законодательства и правоведения» и «Журнал этнологии» также постоянно полезны.

По литературе арабских и еврейских брачных институтов см. соответственно Библиографические заметки II и IV.

Студенту, который еще серьезно не приступил к изучению литературы по данному предмету, будет полезно начать со следующего: Тайлор, «О методе исследования развития институтов, примененном к законам брака и происхождения» в «Журнале Антропологического института», XVIII, № 3; Бернхёфт, «К истории европейского семейного права» в ZVR, VIII, 1-27, 161-221, 384-405; в связи с его же «Принципами европейского семейного права», там же, IX, 392-444; Фридрихс, «Семейные ступени и формы брака», там же, X, 189-281; первые две главы «Современных теорий» Посады (Париж, 1896); и первые три главы «Афинской конституции» Ботсфорда (Бостон, 1893), одного из самых способных вкладов в сравнительные институты. Это дополняется работой Г. Э. Сибома «Структура греческого племенного общества» (Лондон и Нью-Йорк, 1895). Для обобщения результатов исследований с разных точек зрения можно сравнить статью Дельбрюка «Материнское право у индогерманцев» в «Прусских ежегодниках», XCVII, 14-27 (Берлин, 1895) с работой Даргуна «Материнское право и отцовское право» (Лейпциг, 1892), содержащей критику взглядов многих недавних авторов.]

Основная цель этой книги — проследить развитие семьи и брака в «трех домах» английской расы. Предпринята попытка описать механизм, предоставленный государством для отправления брачного права, и оценить важность некоторых из многих проблем, сосредоточенных вокруг семьи как социального института. Естественно, столь широкая тема может быть здесь рассмотрена лишь в общих чертах. Тем не менее, в самом начале необходимо наиболее тщательно отметить ограничения предмета. Это лишь часть широкого поля семейной истории, которой уделяется особое внимание. Мы тесно связаны с формами заключения брака и развода, какими они существовали среди наших тевтонских предков и какими они с тех пор были сформированы обычаями и законодательством в Англии и Соединенных Штатах. Лишь во вторую очередь нас интересует запутанное право семейных отношений. За исключением случайных упоминаний, мы не призваны сейчас рассматривать имущественные права мужа и жены, законы об опеке и попечительстве или правила родства и наследования.

Более уместен общий вопрос о генезисе человеческого брака и человеческой семьи. [1] Разумеется, будет невозможно независимо изучить многие сложные проблемы, возникшие в этой связи. Даже специалисту может быть трудно проложить ясный путь через запутанный лабиринт существующих теорий и подтеорий. Поэтому представляется желательным в качестве введения представить как можно более ясно и кратко наиболее выдающиеся результаты недавних исследований. Брак — это продукт социального опыта. Следовательно, чтобы понять его современные аспекты, необходимо обратиться к общим социологическим фактам, окружающим его происхождение и раннюю историю среди народов человечества. Необходимо сориентироваться. На заре истории тевтонская семья была по существу моногамной, возникшей из договорных отношений. Что же тогда мы знаем о происхождении моногамной семьи и об условиях, при которых возник брак по контракту? Часть I будет посвящена решению этого вопроса.

Литература [2] о первобытном браке и семье уже внушительна; и, как бы противоречиво и обескураживающе ни выглядели ее выводы при первом рассмотрении, нет сомнений, что они демонстрируют возможности сравнительного метода [3] в области социальных институтов. Именно в этой области эволюционная наука имеет все шансы достичь своего самого значительного триумфа. Наконец, в лаборатории науки есть некоторая перспектива того, что человек может по-настоящему познать самого себя. С другой стороны, именно при изучении первобытного брака наиболее отчетливо проявляются «опасности исторического повествования». [4] Нигде, пожалуй, нельзя найти более опрометчивых выводов [5] и более широких обобщений на основе неадекватных данных. Слишком часто экономические и психологические законы игнорировались; и в области, где их тщательное соблюдение столь жизненно важно, фундаментальные принципы органической эволюции — такие, например, как естественный отбор — часто игнорировались. [6] Было раскрыто огромное количество интересных фактов, касающихся социального развития человека, знание которых крайне важно для него. Но, за немногими заметными исключениями, главной неудачей исследователей до сих пор была попытка обосновать теории единообразного социального прогресса. Критика, которой подверглись работы Бахофена, Мэйна, Моргана и Мак-Леннана, значительно ослабила веру ученых в доктрину универсальных стадий эволюции, через которые прошло все человечество. [7]

I. ИЗЛОЖЕНИЕ ТЕОРИИ

Исследователи сравнительных институтов обычно рассматривали семью как единицу или зародыш, из которого развились высшие формы социального организма. Немецкий ученый заявляет, что среди всех народов древности «устройство семьи было основой и прототипом устройства государства». [8] Та же теория ясно изложена, а процесс политической экспансии тщательно описан Платоном, а также Аристотелем, [9] которые основывают ее на собственных наблюдениях как среди «эллинов, так и варваров», и каждый иллюстрирует ее ссылкой на циклопов Гомера. [10] Не совсем невероятно, как вскоре выяснится, что семья в той или иной форме должна быть принята как исходное общество, возможно, среди всех народов человечества. В очень ранний этнический период семья, поскольку она подразумевает большую власть, возможно, даже деспотическую власть отца семейства над женой и детьми, часто могла быть «патриархальной». Однако признать это — совсем не то же самое, что принять в качестве первичной клетки социального развития строго определенную патриархальную семью из «Древнего права» сэра Генри Мэйна. В этой книге, появившейся в 1861 году, нам говорят, что «результат доказательств, полученных из сравнительной юриспруденции, заключается в установлении того взгляда на первобытное состояние человеческого рода, который известен как патриархальная теория». [11] Первобытная семья в таком понимании — это, по сути, римская семья, не во всех отношениях такой, какой она предстает в исторический период, а такой, какой, как полагают, она должна была быть до начала процесса трансформации и распада. Это гораздо более обширная группа, чем современная семья, включающая под главенством старейшего правоспособного родителя-мужчины всех агнатических потомков и всех лиц, объединенных с ней усыновлением, а также рабов, клиентов и других иждивенцев. [12] Власть отца семейства является в высшей степени деспотической, хотя и осуществляется в течение всей его жизни над незамужними дочерьми и даже над женатыми сыновьями, их женами и детьми. Таким образом, изначально, как говорят, римский pater familias обладает властью жизни и смерти, vita necisque, над своими детьми. Он может продать их в рабство, и сыновья, даже те, кто занимает высшие государственные должности, изначально не могут владеть никакой собственностью. [13] Патриарх — это царь и жрец домашнего очага. Будучи своего рода «единоличной корпорацией», он также является ее представителем и администратором; ибо собственность рассматривается как часть семьи, и после смерти отца семейства семья переходит к универсальному преемнику. [14] Характерной чертой патриархальной семьи является агнатство, или система прослеживания родства только по мужской линии. [15] Агнатическое родство «есть, по правде говоря, связь между членами семьи, задуманная так, как это было в самые древние времена». [16] Его основа — «не брак отца и матери, а власть отца... По правде говоря, в первобытном представлении родство точно ограничено отцовской властью (patria potestas). Где начинается власть, там начинается родство; и поэтому усыновленные родственники входят в число сородичей. Где заканчивается власть, там заканчивается родство; так что сын, эмансипированный отцом, теряет все права агнатства. И здесь мы имеем причину, почему потомки женщин находятся вне пределов архаического родства». Действительно, «очевидно, что организация первобытных обществ была бы спутана, если бы люди называли себя родственниками родственников своей матери». [17] Основой патриархальной семьи является отцовская власть, но в своей «нормальной форме» она не была и не могла быть «в целом долговечным институтом». [18] Тем не менее, о ее былой универсальности можно судить по некоторым производным институтам, таким как вечная опека над женщинами, опека над несовершеннолетними, отношения господина и раба, и особенно по агнатству, которое встречается «почти везде» и является «как бы формой», сохраняющей отпечаток отцовских полномочий после того, как они перестали существовать. [19] Применяя этот критерий главным образом, Мэйн находит доказательства существования власти у евреев, а также у всех народов арийского корня; и он полагает, что было бы трудно сказать, «о каких расах людей нельзя утверждать, что общество, в котором они объединены, было изначально организовано по патриархальной модели». [20]

Патриархальная семья в таком составе является «типом архаического общества во всех модификациях, которые оно было способно принять». Из нее, как из концентрических кругов, последовательно развились все высшие формы политической организации. Повсюду, как и в Риме, «агрегация семей образует род или дом. Агрегация домов составляет племя. Агрегация племен составляет государство». [21] Таким образом, государство является результатом расширения своей первичной клетки; [22] и генеалогическая организация общества предшествует территориальной и перекрывает ее. Все эти группы, низшие и высшие, считают себя объединенными узами родства. Но, как правило, родство часто предполагается; а гетерогенность крови объясняется результатом фикции усыновления, посредством которой родство искусственно расширяется, а чужаки допускаются к сакральным обрядам. Без этой фикции, говорит Мэйн, «я не вижу, как любая из первобытных групп, какова бы ни была их природа, могла поглотить другую, или на каких условиях любые две из них могли объединиться, кроме условий абсолютного превосходства с одной стороны и абсолютного подчинения с другой». Общество вряд ли могло бы избежать своих «пеленок». [23] Более того, сильный мотив для искусственного расширения семьи проистекает из поклонения предкам. Искреннее желание древних иметь потомство мужского пола для увековечения семейных обрядов способствовало развитию усыновления, и, вероятно, это объясняет левират и другие подобные ухищрения для обеспечения наследника. [24]

II. КРИТИКА ТЕОРИИ СПЕНСЕРОМ И МАК-ЛЕННАНОМ

Патриархальная семья из «Древнего права», основные черты которой были представлены выше, вновь появляется с небольшими изменениями в более поздних работах сэра Генри Мэйна. [25] Она получила широкое признание. Однако было неизбежно, что теория, которая на первый взгляд, по-видимому, игнорирует многие из самых примечательных фактов, повсюду наблюдаемых в социальной жизни первобытных людей, [26] должна вызвать самые серьезные сомнения. И не годится, вслед за Старке, [27] оправдывать автора тем, что его выводы предназначены быть верными только для области юридических книг, сравнительной юриспруденции; ибо очевидно, что его язык не выдержит такой интерпретации.

Герберт Спенсер был первым писателем, подвергшим гипотезу Мэйна блестящей критике. [28] Во-первых, он указывает, что Мэйн не был полностью свободен от «высокомерного презрения», которое цивилизованные народы питают к своим варварским соседям, что он сам осуждает как серьезную ошибку. Ибо он «практически проигнорировал огромную массу нецивилизованных» народов и «проигнорировал огромное множество фактов, которые они представляют в противоречие с его теорией». Также в пользу первобытного патриархального состояния небезопасно предполагать, что «беспрекословное подчинение грубых людей своим родителям, несомненно, является первичным фактом». Ибо, «хотя среди низших рас сыновья, пока они молоды, могут быть подчинены из-за неспособности сопротивляться; однако то, что они остаются подчиненными, когда становятся мужчинами, не может быть принято как единообразный, а следовательно, как первичный факт». Это возражение подкрепляется ссылкой на многие дикие и варварские племена, среди которых родители осуществляют мало или вообще не осуществляют контроль над детьми. Далее, отнюдь не установлено, что «история политических идей начинается, по сути, с предположения, что кровное родство является единственным возможным основанием общности в политических функциях». Напротив, «политическое сотрудничество возникает из конфликтов социальных групп друг с другом»; [29] и хотя оно может облегчаться чувством общего происхождения, можно привести примеры политического объединения, в которых родство не принимается во внимание. Более того, трудно представить, как столь развитая концепция управления, как та, что подразумевается отцовской властью, могла существовать в «младенчестве общества»; также еще не доказано, что в первобытном состоянии индивид полностью теряется в семейной группе, которая владеет всей собственностью сообща. Примеры «личной монополии» на собственность среди низших рас не являются редкостью. Наконец, предположение, что в первобытном состоянии женщины оставались под вечной опекой, не имеет под собой оснований; насколько это далеко от истины, будет разъяснено в будущих главах. [30]

Но патриархальная теория была энергично атакована в ее самых сильных оплотах — законах евреев и первобытных обычаях индогерманских народов. Известная полемика покойного Дж. Ф. Мак-Леннана представляет особый интерес в этой связи. [31] Ни у одного из арийских народов, за исключением римлян, он не находит отцовской власти или строгого правила агнатства; в то время как у всех них, по его мнению, обнаруживаются обильные доказательства первобытной промискуитета и материнской системы родства. Даже еврейские Писания, где Мэйн усматривает «главные черты» патриархального общества, [32] отнюдь не раскрывают отцовскую власть и агнатство, а свидетельствуют о браке «бина» [33] и признании родства по женской линии. [34] Сэр Генри Мэйн в этой связи попутно ссылается на сэра Роберта Филмера, в чьей «Патриархии» утверждается существование отцовской власти среди древних евреев. Но, как справедливо замечает Мак-Леннан, «тем, кто изучал спор между Локком и Филмером, [35] может показаться удивительным, что истинность главной позиции Филмера могла быть так легко принята кем-либо, и особенно любым юристом, который читал мастерский ответ Локка на доводы его оппонента». [36] Основные выводы Мак-Леннана поразительным образом подтверждаются для родственной ветви семитской расы исследованиями Вилкена и Робертсона Смита в области брачных обычаев древней Аравии. [37] У древних евреев не было агнатства; однако они «прослеживали происхождение от отца для целей того, что мы можем назвать рангом или чувством касты», и это было источником отцовской власти. [38] Отец семейства осуществлял высокую степень власти над своими женами и детьми, но его вряд ли можно считать патриархом в строгом смысле этого слова. [39]

III. ТЕОРИЯ В СВЕТЕ НЕДАВНИХ ИССЛЕДОВАНИЙ

Давайте теперь рассмотрим несколько подробнее, какой свет проливают недавние исследования на спор между Мэйном и Мак-Леннаном. Вестермарк приложил большие усилия, чтобы перечислить нецивилизованные народы, главным образом неарийские, среди которых происхождение и обычно наследование следуют по отцовской линии; [40] и он обнаруживает, что их число «едва ли меньше», чем число тех, среди которых признается исключительно женская линия. Но во многих из этих случаев представляется вероятным, что преобладает родительская, а не агнатическая система, хотя мужская линия может иметь приоритет. В некоторых случаях ранг или власть переходят от отца к сыну, в то время как в других отношениях преобладает женская линия. Несомненно, чаще, чем обычно полагают, обнаруживается смешанная система, а не строго отцовская или строго материнская. [41] В результате своего исследования Вестермарк отвергает гипотезу о том, что родство через мать является первобытной и универсальной стадией, хотя он не подставляет на ее место агнатическую теорию. Старке, с другой стороны, после обширного изучения обычаев грубых рас, особенно в Америке и Австралии, предполагает, что отцовская система, как общее правило, вероятно, предшествовала материнской системе, которая возникла только с развитием родовой организации. [42] Но доказательства Старке вряд ли можно принять как убедительные.

Схожие трудности возникают в вопросе о распространенности так называемой патриархальной власти среди неарийских народов. Можно перечислить много очевидных примеров деспотической власти; [43] но часто трудно определить, имеем ли мы дело, как в случаях с арабами и евреями, просто с высокой степенью власти со стороны отца семейства или с подлинной отцовской властью римского типа. Естественно, как предполагает Вестермарк, власть отца среди дикарей «зависит исключительно или главным образом от его превосходящей силы»; [44] в то время как что-либо похожее на патриархальную «систему» может возникнуть только позже под влиянием поклонения предкам и более развитых социальных и промышленных условий. Там, где власть зависит исключительно или главным образом от грубой силы, очевидно, что очень затяжной патриархальный деспотизм над сыновьями трудно себе представить. Более того, много ошибок, несомненно, возникло из-за ложного предположения, что отцовская власть и материнское право несовместимы; тогда как они вполне могут сосуществовать, как вскоре выяснится.

Для индогерманских или арийских народов исследования Циммера, Шрадера, Дельбрюка, Колера и особенно исследования Лейста позволяют нам говорить с более высокой степенью уверенности, хотя только для периода, охватываемого позитивными лингвистическими и правовыми доказательствами. Бахофен, Мак-Леннан и после них многие другие писатели, [45] как будет показано позже, утверждали, что среди всех ветвей арийского корня существуют убедительные доказательства былого матриархата или, во всяком случае, исключительного наследования по женской линии. Но этот взгляд решительно отвергается, если не полностью опровергается филологами, и зависит в своей поддержке от наличия в более поздних институтах предполагаемых пережитков. Суждение Дельбрюка, вероятно, должно быть принято как решающее для нынешнего состояния лингвистического, если не всего научного исследования. Он заявляет, что «не было представлено никаких верных следов былой материнской семьи среди индогерманских народов». [46] К аналогичным выводам приходят Шрадер, Макс Мюллер и Лейст. [47] Также среди авторов, пишущих об институтах, Уэйк заявляет, что «первоначально среди народов, принадлежащих к широко распространенному арийскому или индоевропейскому корню, хотя родство признавалось через обоих родителей, происхождение прослеживалось предпочтительно по мужской линии»; [48] и Бернхёфт, вынужденный доказательствами, представленными Шрадером и Дельбрюком, полагает, что теперь «вне всякого сомнения установлено, что первобытные арийцы не жили по материнскому праву», а были объединены в семейные группы, напоминающие южнославянские домовые общины. [49] С другой стороны, Даргун, главный защитник теории материнского права, считает, что Бернхёфт «капитулировал» слишком легко. [50] В своей последней монографии под названием «Материнское право и отцовское право» он по существу поддерживает вывод своей работы «Материнское право и брак через похищение», что до своего разделения арийский народ развил систему родства «через мать как единственную или главную основу кровного родства» и «подчинил все свое семейное право этому принципу». [51] Но более поздний трактат содержит очень важную модификацию или, точнее говоря, расширение теории автора. Откладывая в сторону как все еще открытый вопрос общую распространенность промискуитета или сексуального коммунизма на самой заре отчетливо человеческой жизни, Даргун полагает, что до того, как какая-либо система родства, материнская или агнатическая, стала признаваться как принцип обычного семейного права, должна была существовать семья, или скорее родительская группа (Elterngruppe), в которой отец был защитником и господином матери и ее детей. Эта родительская группа является «гипотетической первичной клеткой семьи», собранной вместе сексуальными потребностями и необходимостью пропитания и защиты. Она «бесструктурна, лишена какой-либо прочной связи, поскольку не покоится ни на принципе родства, ни на принципе узаконенной власти». Ее сходство с патриархальной семьей, хотя и вводит в заблуждение, «не лишено значения». Ибо она «образует необходимую стадию эволюции, которую аналогичным образом проходит и собственность. Индуктивно все еще доказуемо, что индивидуализм и атомизм, а не коммунизм, как обычно предполагается, являются отправной точкой эволюции». [52] Как общее правило, согласно Даргуну, бесструктурная родительская группа вытесняется материнской семьей, основой которой является материнское право, или исключительное юридическое признание кровного родства по женской линии. Только в редких случаях патриархальная агнатическая семья следует непосредственно за первобытной группой, без предварительного развития материнского права; [53] и поэтому при исключительных условиях, препятствующих возникновению материнской системы, мы находим форму семьи, в которой с очень раннего периода отец семейства является источником власти, практической или узаконенной.

Помимо своей теории эволюции, в своем главном тезисе, который он довольно убедительно подкрепляет мощными аргументами, Даргун оказал науке особую услугу. Он настаивает на том, что крайне необходимо тщательно различать власть и родство. «Материнское право» не подразумевает «материнскую власть» или матриархат, хотя иногда фактически объединяется с ним; также главенство отца семейства как кормильца, защитника и господина не подразумевает агнатства, так называемого «отцовского права». Нет никакого контраста между властью и родством. «Материнское право в смысле исключительного материнского родства совместимо с патриархатом, столь же исключительным». Они могут и часто сосуществуют. Отсюда следует, что наличие материнской системы родства не подразумевает существования материнской власти; так же как оно не подразумевает отсутствия отцовской власти. Различие между властью и родством справедливо объявлено «незаменимым ключом» для решения величайших трудностей, возникающих в этой отрасли социологической науки, пренебрежение которым часто портило или запутывало аргументацию даже самых выдающихся исследователей. [54] С помощью своего ключа Даргун исследует лингвистические доказательства, которые он находит благоприятными для существования материнского права среди всех арийских народов после разделения, хотя и объединенного с реальным верховенством отца семейства; [55] и он энергично протестует против тенденции, даже со стороны Лейста, смешивать древнеиндийское право с древнеарийским; ибо «индийцы Вед во многих отношениях более развиты, чем германцы тысячу или славяне две тысячи лет спустя». [56] Сколь бы ценной ни была критика Даргуна, особенно его различие между властью и родством, вряд ли можно признать, что он сделал больше, чем вновь открыл вопрос о существовании в какое-либо время материнского права среди арийцев. Его результаты негативны. Он не переложил бремя доказательства; в то время как его аргументация имеет тенденцию подтверждать взгляд филологов на то, что с первобытной стадии арийский отец был главой домашнего хозяйства. [57]

Но патриархальная теория, строго рассматриваемая, чувствует себя немногим лучше, чем материнская, в руках недавних исследователей. Лейст, который смог с удивительной полнотой реконструировать юридическую жизнь раннего домашнего хозяйства, хотя и в значительной степени на основе древнеиндийских источников, положительно заявляет, что «арийский народ не имеет в себе ни одного элемента патриархализма». [58] Это утверждение, как отмечает Бернхёфт, [59] возможно, слишком категорично, даже если его проверить результатами собственных исследований Лейста; но патриархальная семья сэра Генри Мэйна не появляется. Эволюция юридических концепций среди древних арийцев, согласно Лейсту, представляет две общие фазы. Первая — это стадия рита, или период фиксированного, божественно установленного порядка, естественного права, соответствующего греческому космосу или фюзису и латинскому ратум или ratio naturalis. На этой «естественно-исторической» или пантеистической стадии поначалу мало представления о праве как о чем-то, что должно рассматриваться отдельно. Под рита понимается неизменный порядок, наблюдаемый в материальном мире, а также в физической и социальной жизни человека; но вселенная и творческая энергия, Все и Варуна, отождествляются или смешиваются в мысли. [60] Только медленно эти концепции дифференцируются, и неизменный порядок природы начинает рассматриваться как дхама, или священное установление, установленное Варуной, который теперь предстает как защищающий и творческий дух.

Дхарма, таким образом, формирует средство перехода ко второй юридической фазе — фазе дхармы, или божественного закона, соответствующей греческому фемису (themis) и латинскому фасу (fas). В период дхармы закон рассматривается как вдохновленный богами, чьим земным представителем, жрецом или царем-героем, он вверяется для применения; и в нем правила, регулирующие гражданское и общественное поведение, согласно современным представлениям, не отделены от тех, что относятся к манерам, морали или религии. На заре истории наши ранние предки-арии уже вступили в фазу эволюции дхармы; и даже сейчас индусы едва ли достигли третьей фазы, преобладающей на цивилизованном Западе, в которой элемент «гражданского права» отделен от всех прочих составляющих.

О семейных отношениях наших первобытных предков в период риты мы знаем немногое, за исключением того, что получено путем умозаключений или аналогий. Так называемые «естественные формы» брака путем покупки и похищения, несомненно, практиковались, но, вероятно, не исключительно; и эти обычаи были переданы второму периоду, хотя они и были изменены, чтобы привести их в соответствие с более высокими этическими и социальными идеями, которые к тому времени получили преобладание. Было бы столь же трудно утверждать, как и отрицать, преобладали ли абсолютная власть отца и строгое правило агнатства. В период дхармы древняя концепция риты о браке как установлении природы, чья реальная цель состоит в обеспечении потомства, все еще сохраняется; но она приобретает социальный характер. Центральным принципом арийского домохозяйства является культ Гестии-Весты, или поклонение священному очагу. Чтобы получить покровительство богов-предков, огонь в очаге должен поддерживаться постоянно горящим; и забота о семейных sacra (святынях) является особой функцией домовладыки, который является господином и жрецом семьи. Но хозяйка дома занимает достойное положение в домашнем богослужении. С момента первого разжигания огня в очаге на свадьбе она предстает как сожрица и помощница своего мужа в священных обрядах. Все жизненное партнерство супружеской пары формируется и определяется возвышенными религиозными мотивами. Арийская хозяйка дома не является движимым имуществом своего мужа; она свободная женщина и участвует в его высших священных функциях. Первичная цель союза — рождение законного сына для продолжения отцовской линии и поддержания культа предков. Этот мотив настолько важен, что в случае, если в браке не рождается сын, может быть прибегнуто к усыновлению или аналогичным уловкам для фиктивного продления отцовства. Ибо среди ариев, как предполагает Мэйн, фикция усыновления имеет высочайшее юридическое значение; и, действительно, среди многих народов человечества она сослужила полезную службу в социальном прогрессе. Здесь также арийская жена предстает как сожрица вместе со своим мужем. Каждый из них рассматривается как имеющий долю в зачатии ребенка, и они объединяются, отдавая сына в усыновление в другое домохозяйство. Соответственно, жена не является простым движимым имуществом своего мужа, который владеет детьми в силу своего права собственности на мать. Домовладыка предстает в священных книгах как господин жены, которая обязана ему почтением и послушанием; однако она не низведена до патриархального рабства. Вместе с мужем она осуществляет совместный контроль над сыновьями; и они полностью освобождаются от родительской власти, когда вступают в брак и создают новые домохозяйства. Мужская линия имеет юридический приоритет; но материнские родственники четко признаются способом, полностью несовместимым со строгим агнатством. Согласно примитивной индийской концепции, жена считается неспособной владеть собственностью. Ни вдова, ни дочери не могли наследовать, имущество переходило к сыновьям, как теоретически средство обеспечения sacra умершего домовладыки. Тем не менее невеста владела своими личными вещами — своей постелью, одеждой и украшениями; и из этого зачатка постепенно, начиная еще с глубокой древности, возникли ее существующие права на собственность и наследование. Короче говоря, старое арийское домохозяйство обнаруживает лишь элементы агнатства и potestas (власти), какими они предстают в римском праве.

Этот вывод подтверждается обычаями арийских народов после их разделения. Среди эллинов на самой заре истории семья предстает как член рода (gens), который обычно удерживается вместе узами кровного родства. Домовладыка является господином или монархом семьи. Но его власть смягчается различными способами. Первоначально, как и среди первобытных ариев, он, возможно, обладал властью жизни и смерти над своими детьми; но ни в коем случае он не мог «предать ребенка смерти без согласия коллективных предков» или близких родственников. Ариями jus vitae necisque (право жизни и смерти) никогда не рассматривалось как произвольное право на уничтожение, а лишь как средство домашней дисциплины. Греческий отец мог продавать своих несовершеннолетних сыновей и незамужних дочерей; но «представляется, что даже здесь путем продажи распоряжались лишь трудом юноши, а не самой личностью», и этот обычай контролировался обычаями рода. Жена, как и среди индусов, занимает достойное положение в домохозяйстве. Она является партнером своего мужа в ведении домашнего хозяйства и священных обрядах. В равной степени с ним она является «причиной существования сына» и, как следствие, осуществляет над ним совместно с отцом права продажи, а также жизни и смерти. Таким образом, эллинский обычай сохраняет существенный элемент арийской отцовской власти, которая означает защищающую, а не произвольную или безжалостно разрушительную силу. Среди исторических греков агнатический принцип находит выражение, особенно в праве опеки, которое передается по отцовской линии. Таково суждение Лейста, чей мастерский отчет о развитии арийской агнатической концепции доказывает, что здесь, как и везде, римляне и греки стояли на общей почве. Точкой расхождения является пожизненное продолжение римской potestas; тогда как в Элладе сын освобождался от власти по достижении зрелости.

Изучение обычаев кельтов, славян и древних германцев приводит к аналогичному результату. Соответственно, мы вынуждены признать точность вывода Гая. Писавший во времена Антонинов, он заявляет о своей уверенности в том, что patria potestas (отцовская власть) является сугубо римским институтом. Только среди азиатских галатов он наблюдал подобную власть, осуществляемую отцом над своими детьми. Вместо того чтобы существовать «почти везде», часто сохраняя, как в форме, отпечаток отцовской власти, которую она пережила и от которой, как считается, всегда зависит, агнатство среди арийских народов обнаруживается вместе с potestas только в одном случае — в римском праве; и даже в этом случае оно практически первым прекратило свое существование. Ибо, как хорошо известно исследователю римской юриспруденции, строгое агнатство, как определяющее право наследования, исчезло под влиянием эдикта и императорских статутов задолго до того, как последний след реальной patria potestas был сметен законодательством Юстиниана.

Более того, помимо исторической трудности, существует еще одна веская причина сомневаться в зависимости агнатства от patria potestas: непоследовательность последней в ее влиянии на родство. Если потомки замужних женщин исключаются из родства исключительно на том основании, что они принадлежат к другой potestas, почему по той же причине не должны быть взаимно исключены дети мужчин, скажем, братьев sui juris (полноправных)? Очевидно, должно существовать какое-то более удовлетворительное объяснение этой примечательной дискриминации между полами. Такое объяснение Мак-Леннан находит в экзогамии, или обычае, который запрещает брак между лицами одной группы признанного родства. Представляется вероятным, что в ранние времена патрицианская семья была равнозначна роду. Agnatio (агнатство) и gentilitas (родовая принадлежность) были эквивалентными выражениями. В исторический период, во всяком случае, gentilitas прослеживается по мужской линии; и не исключено, что первоначально межбрачные союзы были запрещены между теми, кто носил одно и то же родовое имя. В таком случае агнатство предстает как естественный результат родового правила экзогамии, сохраненного после ослабления рода для регулирования наследования внутри семьи. Экзогамия, однако, не обязательно подразумевает patria potestas, но встречается, возможно, чаще с материнской, чем с отцовской системой родства. Фактически, для римлян и родственных италийских племен различными авторами был собран значительный объем доказательств, указывающих, по их мнению, на ранний переход от материнской к когнатической или агнатической системе. Хотя этот вывод может быть отвергнут, тем не менее следует признать, что критика патриархальной теории была весьма успешной в своих общих результатах. По-видимому, она вне всякого сомнения установила сложный и в высшей степени искусственный характер римской семьи. Далекая от того, чтобы быть типом ранней социальной организации, она предстает относительно современной и плохо приспособленной к условиям жизни первобытных людей.