«На первый взгляд ничто не кажется более противоречащим варварским нравам, чем римское право, столь тонкое, столь точное, столь хорошо соблюдаемое. Однако, если рассмотреть его истоки, в нем не обнаруживается иных принципов, кроме тех, след которых сохранялся в старых обычаях Германии. Первобытное право Рима, как и право Севера, есть право священное». — Там же, стр. 148.
«У германцев существовала религиозная власть, хранительница традиции, которая находила в ней идеал и принцип всего гражданского порядка. Эта власть создала недвижимую собственность, сделав ее уважаемой посредством обрядов и символов... она вовлекала ее в узы законной семьи, освященной святостью брака, культом предков, солидарностью крови: она облекала ее в тело оседлой нации, где она установила иерархию каст и власти по примеру божественной иерархии творения» (стр. 147). «В этой череде сцен, из которых, так сказать, состоит судебная драма, узнается религиозная власть, которая стремится спасти мир, обезоружить войну и делает это тремя различными способами» (стр. 142).
Теперь, если мы согласны с тем, что существовали подходящие каналы для распространения традиции; если, далее, мы обнаружим, что все право, по-видимому, восходит к общему источнику сверхъестественного откровения; если сходство в преданиях о законодателях древности — и, за исключением Ликурга, согласие в основах их кодексов — в великих линиях семьи, собственности и внешних отношений жизни, по-видимому, требует предположения о некоем общем источнике, из которого они все черпали, — то мы, я думаю, когда перейдем к вопросу о публичном праве, потребуем лишь дальнейших доказательств традиции максим, правил и прецедентов судопроизводства в войне, основанных на естественном праве и апеллирующих к нему, а также претендующих на санкцию богов, чтобы установить существование права, общего для всех народов, отличного от того, которое возникло бы из суждения преторов, просто применяющих правила и максимы, общие для римлян и соседних народов, в случае конфликта, когда право государства не могло быть применено (см. выше, Мэн).
Мне, несомненно, напомнят, что это была лишь часть аргументации сэра Г. Мэна и что именно это, взятое в связи с влиянием стоиков на римское право и стоической концепцией природы [309], создало фикцию естественного права и права, общего для всех народов.
Допустим тогда, что теории и максимы стоиков оказали влияние на римское общество и римское право. Это была лишь часть влияния, которое просочилось и повсюду пропитало область первобытной традиции. Сэр Г. Мэн показывает нам, как оно сразу же завладело элементом права, который, пусть даже только в фикции, назывался общим для всех народов. Стало бы оно меньше владеть им, если бы, вместо того чтобы быть фикцией, оно было реальностью? — Тем более, оно бы это сделало. Поэтому сэр Г. Мэн оставляет вопрос о вере древних в «право, общее для всех народов» открытым, или, скорее, поскольку существует аргументация, необходимо иметь дело только с предыдущей частью его теории; ибо все, что объясняет тонко проработанное рассуждение сэра Г. Мэна и его чуткое обнаружение влияния греческого стоицизма на римское право — насколько это касается настоящего аргумента, — это то большее внимание и уважение, которое отныне уделялось фикции, предполагая, что до сих пор и всегда не уделялось внимания факту, что существовало традиционное право, общее для всех народов.
Я ранее (стр. 3) указал на различие между правом народов и международным правом, и у меня сложилось впечатление, что я провел это различие до публикации работы сэра Г. Мэна — во всяком случае, до того, как я с ней ознакомился. То, как сэр Г. Мэн проводит это различие, не кажется мне вполне точным. Он говорит: «Почти излишне добавлять, что смешение jus gentium, или права, общего для всех народов, и международного права является полностью современным. Классическим выражением для международного права является jus feciale, или право переговоров и дипломатии» (стр. 53). Фециальная коллегия была очень далека от соответствия нашему дипломатическому корпусу, и ее право не было правом переговоров и дипломатии; и различие между правом народов и международным правом было сделано в наше время именно потому, что в древности договорное право было подчинено традиционному праву и отождествлялось с ним. Фециальная коллегия гораздо больше соответствовала тому, чем была бы наша Геральдическая коллегия, если бы она была наделена полномочиями наших Адмиралтейских судов, а также сделана попечителем фонда для изучения международного права, который завещание доктора Уэвелла намеревалось учредить в Кембридже. Тогда у нас был бы, как в древние времена, орган людей, которые были бы одновременно хранителями, толкователями и глашатаями традиции, хотя, чтобы завершить картину, нам пришлось бы наделить их священным характером и каким-то образом придать их решениям санкцию религии. Дионисий Галикарнасский говорит нам, что они были жрецами, выбранными из лучших семей Рима, и что их особая задача состояла в том, чтобы следить за тем, чтобы римляне никогда не вели несправедливую войну. «Седьмая часть священных законов была посвящена коллегии фециалов, которых греки называют εἰρηνοδικαι [310]. Это люди, выбранные из самых знатных семей и посвященные на всю жизнь этому жречеству... Долго было бы перечислять все различные обязанности фециалов, которые были многообразны... но в основном они таковы: следить за тем, чтобы римляне никогда не предпринимали несправедливой войны против города, с которым они находились в союзе» (Кн. II); в их обязанность входило требовать возмещения ущерба, а в случае неудачи — объявлять войну; в случае разногласий с союзниками они выступали в качестве посредников и выносили решения в случае споров. Именно им предстояло решать, что составляет оскорбление личности посла и действовали ли генералы в соответствии со своими клятвами; составлять статьи договоров, перемирий и тому подобного; и решать вопросы об их недействительности и силе, и сообщать об этом Сенату, который обсуждал их отчет.
То, что говорит нам Цицерон, не менее важно:
«Существуют также некоторые особые законы войны, которые следует соблюдать строжайше всего... Как мы обязаны быть милосердными к тем, кого мы уже покорили, так должны быть приняты в милость и те, кто сложил оружие... Наши добрые предки были строжайше справедливы в этом отношении, обычай тех времен делал его покровителем покоренного города или народа, кто первым принимал их в веру и подданство народа Рима. Короче говоря, все право и все обязанности войны наиболее строго изложены в фециальных законах, из которых очевидно, что никакая война не может быть справедливо начата, если сначала не было потребовано удовлетворение и не было заранее публично объявлено о ней». — Цицерон, «Об обязанностях», I, XI; также см. III, XXXI.
Сравните эти отрывки с описанием гомеровской эпохи мистером Гладстоном:
«В ту раннюю эпоху, несмотря на распространенность пиратства, даже та идея политической справедливости и публичного права, которая является зародышем права народов, не была неизвестна грекам. По-видимому, войну нельзя было вести без надлежащей причины, и предложение о возмещении ущерба делало обязанностью пострадавшего прийти к соглашению. Отсюда предложение Париса в третьей книге Илиады сразу же охотно принимается; и отсюда, даже после нарушения акта, возникает страх Агамемнона в тот момент, когда он предвидит смерть Менелая, что этим событием требование о возвращении Елены будет практически исчерпано, и грекам придется вернуться домой без возмещения за обиду, corpus которой, так сказать, исчезнет». — Илиада, IV, 160–62. [311]
В задачу этой главы, безусловно, не входит указание многообразных применений права народов, для определения которых с какой-либо точностью потребовались бы специальные знания юриста (на которые автор не может претендовать). Моя цель состояла лишь в том, чтобы поддержать традиционное убеждение против тех, кто его отрицает. Я действительно, в целях иллюстрации, подробно остановлюсь на одном пункте, а именно на объявлении войны; но я могу попутно упомянуть, что фециальное и амфиктионическое право, по-видимому, распространялось на многие другие вопросы, такие как договоры, трофеи [312], перемирия [313] и тому подобное. Более того, морское право Родоса и островов Эгейского моря, известное римлянам задолго до того, как оно было включено в их кодекс (что, вероятно, произошло не раньше, чем они расширили морские отношения), представляет, как сообщает нам Пасторе (IX, 118), «analogies et rapprochemens multipliés» с современным морским законодательством со времен римлян до «ordonnance de la marine», составленного по приказу Людовика XIV.
В статье о «Правах воюющих сторон на море» (в Home and Foreign Review, июль 1863 г.), в которой можно найти тонкое разграничение этих вопросов, мистер Э. Райли говорит:
«Самое широкое правило прав воюющих сторон ограничивает добровольное уничтожение жизни и собственности необходимостью случая и целью войны. Бинкерсхук и Вольф настаивают на том, что все, что делается против врага, законно, и допускают обман, яд и убийство, как мы бы это назвали, некомбатантов в качестве допустимых средств для достижения цели войны. Но это те авторы, которые закладывают основы права народов в разуме и обычае и игнорируют то восприятие и суждение о добре и зле, которое Бог сообщил человеку. Это правда, что по большей части и практически мы знаем право народов через разум и обычай; но это право основано не на том, чем мы познаем его решения, а на справедливости; и разум должен признать, а обычай должен принять все, что ясно показано как справедливое и правильное, как бы это ни противоречило прецеденту и тому, что до сих пор считалось здравым смыслом. Нет права без справедливости, нет справедливости без совести, нет совести без Бога. Гроций так замечательно выражается: “Jus naturale est dictatum rectæ rationis, indicans actui aliqui, ex ejus convenientiâ aut disconvenientiâ cum ipsa naturâ rationali, inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturæ, Deo, talem actum vetari aut præcipi. Actus, de quibus tale extat dictatum, debiti sunt aut illiciti per se, atque ideo a Deo necessario præcepti aut vetiti intelliguntur” [314]. И этот принцип приобретает большую силу благодаря возражениям, которые были сделаны против него, и усилиям установить другое основание для права народов. Таким образом, принцип полезности — это лишь слабая попытка дать другое название закону справедливости, который Бог вложил в Свои творения; а претендовать на то, чтобы основать право на общем обычае и молчаливом согласии, — значит принимать доказательство справедливости за саму справедливость».
На первый взгляд отрывок, процитированный из статьи мистера Райли, казалось бы, противоречит моей позиции; в действительности мы просто берем в руки разное оружие против Бинкерсхука и Вольфа. Если обычай означает просто прецедент, он может соответствовать или не соответствовать «тому восприятию добра и зла, которое Бог сообщил человеку»; но если существует традиция права народов, этот факт создает столь сильную презумпцию в пользу его положений, что то, что является обычаем и привычкой, будет критерием того, что правильно, до тех пор, пока человеческий разум не покажет, что то, что до сих пор считалось допустимым, было основано на прецеденте беззакония. С другой стороны, мы согласны с тем, что право народов должно быть таким, чтобы выдержать проверку «восприятием и суждением о добре и зле». Поскольку это восприятие, однако, никогда полностью не угасало среди человечества, все, что является общепринятым, несет в себе уверенность в том, что оно выдержало эту проверку; и «общий обычай и молчаливое согласие» настолько являются «доказательством справедливости», что человечество практически приняло их или ошибочно приняло «за саму справедливость», и право народов всегда обсуждалось на основе обычая. Это, я утверждаю, не было бы так, если бы за обычаем не стояла незапамятная санкция и традиция, или если бы молчаливое согласие было лишь попустительством злу. Я еще больше укрепляюсь в этом взгляде, замечая, что мистер Райли, изложив свое собственное мнение о праве на блокаду, находит свои выводы, когда он отделил такие прецеденты, которые носили исключительный и карательный характер, соответствующими обычаю и решению юристов.
С этой точки зрения те, кто выступает за основу традиции, и те, кто выступает за основу естественной справедливости, имеют в виду одно и то же. Они оба утверждают, что существуют ограничения человеческим страстям даже на войне. Они оба против прецедентов, основанных на силе, и одинаково враждебны «принципу полезности», ибо если, как выразился мистер Райли, «принцип полезности» — это лишь «другое название закона справедливости, который Бог вложил в Свои творения», то эта фраза является преуменьшением истины, подверженным неверному толкованию, и имеет тенденцию к снижению стандарта права; а если она означает что-то иное или отличное от этого, то она означает то, против чего протестует традиция человечества.
Я уже сказал, что международное право, в отличие от права народов, требует постоянного разграничения интеллектом или совестью человечества, и тем более сейчас, когда дипломаты уже не являются юристами.
Существовало определенное косвенное и побочное влияние, проистекающее из традиции права народов, основанное на том факте, что группа людей, существовавшая как его толкователи или, по крайней мере, как его хранители, как мне кажется, была призвана мощно действовать в интересах мира. Существование такой группы людей увековечивало общественное мнение по этим вопросам, они воспитывали esprit de corps, более сильный, чем дух национальности, который тогда царил безраздельно и доминировал в обществе. Когда происходило нарушение договоров или несправедливая агрессия, находилась группа людей, которые клеймили это или, по крайней мере, признавали таковым. Поддерживаемое таким образом чувство не было всесильным для целей мира, но оно действовало в той мере, в какой привлекало внимание и тревожило совесть человечества. Подобным образом я осмелюсь сказать, что дипломатический корпус, хотя и являясь хранителями лишь незаконнорожденной традиции, также служит этой цели на свой лад, и я сильно сомневаюсь, не разрушили бы многие благонамеренные люди, стремясь добиться его упразднения, в нынешнем положении дел последний волнорез, который обеспечивает мир в Европе.
В древние времена comity of nations (международная вежливость) была фактически ограничена группами городов или народов родственного происхождения или тех, которые стали союзниками по причине соседства. Это обстоятельство было приведено сэром Г. К. Льюисом, чтобы остановить in limine теорию права народов [315]; как если бы это обязательно означало отрицание традиции морали, общей для всех народов. И все же я думаю, что смогу показать примеры ее признания между группами, но именно в ее ограниченном применении внутри групп и в каналах, таким образом предоставленных, я думаю, мы найдем общие черты и смутно и неясно, хотя и определенно, уловим проблески традиции.
Если я могу завершить свою мысль, эти конфедерации были своего рода типами и предвосхищениями того Амфиктионического совета, который, если бы дела в мире не шли постоянно не так, мог бы быть сформирован в средневековье христианским миром под председательством Пап [316], и который еще может быть реализован в торжестве религии, которое, по-видимому, обозначено в девизе lumen in cœlo, относящемся к преемнику нынешнего Папы, чей понтификат был так своеобразно предначертан в указании crux de cruce. [317]
В «Таймс» от 29 ноября 1867 года было сказано: «Если бы эту теорию [«государства христианского мира, устроенные как своего рода содружество»] можно было сделать эффективной, международное право было бы сразу обеспечено своей величайшей потребностью — судом для принуждения к исполнению своих велений; но нет ничего яснее того, что для такого арбитража арбитров нужно привозить с другой планеты».
Но поскольку Авраам Линкольн практически заметил, что вы не можете иметь «кабинет ангелов» в этом мире, дело в том, чтобы обнаружить арбитра, который наиболее удален от подлунных влияний. Теперь, как бы сильны ни были наши национальные недоверия и предрассудки, мы не можем не признать, что Папство внешне удовлетворяет этим условиям, и это независимо от веры преобладающей части христианского мира в то, что он является непогрешимым руководителем и божественно назначенным толкователем традиции морали.
Его представители — всегда старики, естественно склонные к миру [318], суверен небольшого государства, которому угрожала бы всеобщая война, — исповедующие максимы и поэтому обязанные программе мира (так что любое отклонение от нее, как в случае с Юлием II, сделало бы вопиющими и ненормальными акты, которые остались бы незамеченными у обычного суверена), суверен без семьи (и что бы ни говорили о непотизме, следует признать, что человек, у которого есть только боковые родственники, менее искушен в создании семьи, чем тот, у кого есть сыновья), суверен, наконец, представляющий старейшую линию преемственности в мире [319], в старейшем городе, в центре традиции, и, подобно Ною в традиционных символах (см. выше, стр. 220), связывающий новый мир со старым.
Это, как я обнаружил (я цитирую из серии важных статей об «английских государственных деятелях и независимости Пап», Tablet, ноябрь 1870 г.), было полностью признано нашим величайшим министром, мистером Питтом. В 1794 году «Питт предложил через Франсуа де Конзье, епископа Аррасского, чтобы Папа поставил себя во главе европейской лиги». «Не раз, — писал он, — я видел, как континентальные дворы отступают перед разногласиями во мнениях и религии, которые разделяют нас. Я думаю, что общая связь должна объединить нас всех. Папа один может быть этим центром... Мы слишком разделены личными интересами или политическими взглядами. Рим один может возвысить беспристрастный голос, свободный от всех внешних забот. Рим, следовательно, должен говорить в соответствии с мерой своих обязанностей, а не просто своих добрых пожеланий, в которых никто не сомневается».