Поскольку федеральная Конституция первоначально не содержала ограничений для штатов в отношении конфискации собственности их собственных граждан, при условии, что контракты не нарушались, только в 1868 году, с принятием Четырнадцатой поправки, Верховный суд Соединенных Штатов получил возможность стать цензором законодательства штатов в таких вопросах. Верховный суд также не принимал это бремя очень охотно или в спешке. В течение ряда лет он стремился ограничить свою функцию определением пределов полицейской власти, оберегая себя от ответственности за вынесение суждений о «разумности» использования этой власти. Только довольно медленными темпами, по мере того как стоимость угрожаемой собственности становилась огромной, суд отклонялся от этого консервативного курса к эффективному законодательству. Первые мольбы о помощи исходили от южных штатов, которые все еще стонали под властью правительств реконструкции; но поскольку южные белые тогда были довольно бедны, их жалобы игнорировались. Первое очень известное дело этой категории известно как дела о бойнях. В 1869 году правительство Луизианы, состоявшее из «ковробочников», задумало план конфискации большей части собственности мясников, которые забивали скот для Нового Орлеана, в пределах района размером примерно со штат Род-Айленд. Четырнадцатая поправка запрещала штатам лишать любое лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры, и мясники Нового Орлеана просили о защите, утверждая, что способ, которым была изъята их собственность, был совершенно беззаконным. Но Верховный суд отказался вмешаться, объяснив, что Четырнадцатая поправка была придумана для защиты эмансипированных рабов, а не для того, чтобы сделать федеральную судебную власть «постоянным цензором всего законодательства штатов в отношении гражданских прав их собственных граждан с полномочиями аннулировать то, что он не одобряет».
Хотя даже в то относительно раннее время этот консерватизм встретил сильное сопротивление внутри самого суда, давление корыстных интересов не набрало достаточного импульса, чтобы преодолеть инерцию скамьи еще почти на целое поколение. Именно концентрация капитала в монополии и последующие усилия общественности по регулированию монопольных цен создали напряжение, которое изменило правовое равновесие. Современная американская монополия, по-видимому, впервые породила то количество трений, которое обычно находит выход в большом судебном процессе, около 1870 года; но только несколько лет спустя штаты вступили на путь решительной политики регулирования монопольных цен законом, установив законодательным собранием Иллинойса тариф для чикагских элеваторов. Элеваторные компании оказали сопротивление на том основании, что регулирование цен в частном бизнесе равносильно конфискации, и поэтому в 1876 году Верховный суд был втянут в этот ожесточеннейший спор, тем самым став подверженным стрессу, которому ни одна судебная власть не может быть безопасно подвергнута. Очевидно, для вынесения решения были представлены два вопроса: первый, который из вежливости можно было бы назвать юридическим, заключался в том, является ли установление цен статутом прерогативой, которую законодательное собрание штата может конституционно осуществлять вообще; второй, который был чисто политическим, заключался в том, является ли, при допущении, что в абстрактном смысле такая власть может осуществляться штатом, Иллинойс в данном конкретном случае вел себя разумно. Верховный суд предпринял добросовестную попытку придерживаться теории Гамильтона о том, что он должен в таких чрезвычайных ситуациях использовать только свое суждение, а не свою волю; что он должен установить правило, а не голосовать за мудрость политики. Поэтому судьи решили, что с незапамятных времен установление цен в определенных профессиях и занятиях было законодательной функцией, которую, как они полагали, можно классифицировать как отрасль полицейской власти, но они заявили, что на этом выражении мнения их юрисдикция заканчивается. Когда дело дошло до просьбы критиковать уместность законодательства, это, по сути, было предложением заменить их волю волей представителей народа, что было невозможно. Я хорошо помню волнение, вызванное делом Манн против Иллинойса.
Как внутри юридической профессии, так и вне ее те, кто был в гармонии с крупными корыстными интересами, жаловались, что суд уклонился от своего долга. Но эти жалобы вскоре прекратились, ибо шло движение, которое на мгновение смело все на своем пути. Крупные объединения капитала, которые накапливались со времен дела о мосте через реку Чарльз, вскоре после дела Манн против Иллинойса достигли точки, в которой они начали захватывать многие важные прерогативы суверенитета и налагать то, что было равносильно произвольному налогообложению в больших масштабах. Решающее испытание сил произошло в борьбе за контроль над железными дорогами, и в этой борьбе победил концентрированный капитал. Верховный суд изменил свою позицию и взялся делать то, против чего торжественно протестовал, что не может делать. Он начал цензурировать законодательство в интересах сильнейшей силы на данный момент, причем эта сила была фактически финансовой. К 1890 году железнодорожный интерес колоссально расширился. Между 1876 и 1890 годами инвестиции в железные дороги увеличились более чем вдвое, и в течение последних пяти лет этого периода прирост составлял в среднем около 450 000 000 долларов ежегодно. В этот момент большинство судей уступило, как обычные политические палаты всегда должны уступать, чрезвычайному давлению. Судья Брэдли, однако, не был обычным человеком. Напротив, он был одним из самых способных и сильных юристов, сидевших на федеральной скамье во второй половине девятнадцатого века; и Брэдли, подобно Стори до него, протестовал против превращения скамьи магистратов, к которой он принадлежал, из трибунала, который должен предлагать общие правила, применимые ко всем материальным фактам, в жюри для вынесения вердиктов о разумности голосования представительных собраний. Законодательное собрание Миннесоты в 1887 году приняло статут о регулировании железнодорожных тарифов и предусмотрело, что выводы комиссии, которую оно создало для установления этих тарифов, должны быть окончательными. Железная дорога Chicago, Milwaukee & St. Paul утверждала, что этот статут является неконституционным, потому что он неразумен, и большинство судей поддержало их доводы. Судьи Брэдли, Грей и Ламар не согласились, и Брэдли по этому случаю вынес заключение, из которого я процитирую абзац или два, поскольку аргумент кажется мне убедительным не только с точки зрения права, но и политической целесообразности и здравого смысла:--
«Я не могу согласиться с решением суда по этому делу. Оно практически отменяет дело Манн против Иллинойса.... Управляющим принципом тех дел было то, что регулирование и установление тарифов железных дорог и других общественных услуг является законодательной прерогативой, а не судебной. Это принцип, который я считаю очень важным....
«Но говорят, что все сборы должны быть разумными и что нельзя взимать ничего, кроме разумных сборов; и утверждается, что вопрос о том, что является разумным сбором, — это судебный вопрос. Напротив, это в высшей степени законодательный вопрос, включающий соображения политики, а также вознаграждения.... Принятым сейчас решением мы, по сути, объявляем, что судебная власть, а не законодательная, является окончательным арбитром в регулировании тарифов и фрахтов железных дорог.... Это присвоение власти со стороны судебной власти, на которое... она не имеет права. Утверждение юрисдикции этим судом делает обязанностью каждого суда общей юрисдикции, штата или федерального, рассматривать жалобы [такого рода], ибо все суды связаны Конституцией Соединенных Штатов, так же как и мы».
К этим словам мало что можно добавить. Когда Верховный суд таким образом взялся определять разумность законодательства, он принял под несколько тонким прикрытием положение верхней палаты, которая, хотя и не могла инициировать, могла абсолютно ветировать большинство статутов, касающихся использования или защиты собственности, ибо отправление современного американского общества теперь зависит от этой доктрины судебной диспенсации в рамках полицейской власти. Будь то регулирование тарифов и цен, часов труда, высоты зданий, муниципального распределения благотворительности, затопления клюквенного болота или предписания носильщикам спальных вагонов обязанностей по опусканию верхних полок — в вопросах больших и малых суды голосуют за разумность использования полицейской власти, как на любом старомодном городском собрании. Здесь нет никакой нормы права. Есть только мнение, предрассудки или денежный интерес. Судьи откровенно признают, что это так. Они признаются, что пытаются взвесить общественное мнение, насколько могут, а затем голосуют. В 1911 году судья Холмс впервые объяснил, что полицейская власть распространяется на все великие общественные нужды, а затем продолжил замечанием, что эта полицейская власть, или чрезвычайная прерогатива, может быть использована законодательными органами «в помощь тому, что санкционировано обычаем или считается... преобладающим мнением... необходимым для общественного благосостояния».
Представительная палата приходит к своим выводам относительно «преобладающего мнения» простым процессом, но влияния, которые воздействуют на суды, более туманны — часто, вероятно, за пределами сферы сознания самих судей. И это еще не самое худшее; ибо, как я уже объяснил, само устройство суда, если это суд, рассчитанный на выполнение своей законной работы на высоком уровне, не позволяет ему идти в ногу с движением в науке и искусстве. Обязательно он отстает на несколько лет. И эта тенденция, которая является благом при отправлении правосудия между частными сторонами, становится угрозой, когда суды вовлекаются в политику. Длинная череда зловещих прецедентов невольно приходит на ум. Суд королевской скамьи, когда он признал Хэмпдена ответственным за «корабельные деньги», задрапировал эшафот для Карла I. Парижский парламент, когда он осудил эдикт Тюрго, касающийся барщины, распахнул ворота, через которые аристократия Франции прошла к гильотине. Решение Верховного суда провинции Массачусетского залива по делу о «приказах о содействии» предвещало Американскую революцию; а решение по делу Дреда Скотта было прелюдией к Гражданской войне.
Главное условие справедливости заключается в том, что при равных условиях все должны находиться в равном положении. Магистрат не должен быть лицеприятным. Порок нашей системы судебной диспенсации заключается в том, что она дискриминирует истцов пропорционально их силе сопротивления. Это так, потому что под адекватным давлением наши суды уступают по пути наименьшего сопротивления. Я не думаю, что какой-либо человек мог бы спокойно перелистывать страницы недавних томов отчетов Верховного суда Соединенных Штатов и не встать после прочтения с убеждением, что богатые и бедные, сильные и слабые не получают общей меры справедливости перед этим судейским креслом. Не принимая во внимание дискриминацию, которая всегда очевидна в отношении тех, кто непопулярен или страдает от особого позора, как торговцы спиртным, владельцы лотерей и тому подобное, я возьму, почти наугад, пару примеров регулирования тарифов, где к собственности проявлена нежность в чем-то приближающемся к математическому соотношению к вовлеченной сумме.
В апреле 1894 года Верховному суду была представлена запись, которая показала, что штат Северная Дакота в 1891 году установил тарифы на элеваторное хранение зерна, которые ответчик по имени Брасс, владевший небольшим элеватором, назвал для него в частности совершенно разорительными, а в целом неразумными. Он утверждал, что использовал свой элеватор для хранения собственного зерна, что он стоил около 3000 долларов, что у него не было монополии, так как в штате были сотни таких элеваторов, и, поскольку земли, пригодной для строительства элеваторов, было много и она была дешевой, любой человек мог построить элеватор в городе, в котором он жил, так же, как и он; что тарифы, которые он взимал, были разумными, и что, если бы его заставили принимать зерно в целом по тарифам, установленным статутом, он не смог бы хранить свое собственное зерно. Все эти факты были признаны путем возражения, и Брасс утверждал, что если чья-либо собственность когда-либо должна была считаться присвоенной обществом без компенсации и без какой-либо формы закона, кроме хищнического статута, то это должна была быть его собственность; но Верховный суд проголосовал за то, что статут Дакоты является разумным осуществлением полицейской власти, и предоставил Брасса его судьбе.
Обратный случай — очень известный, известный как Смит против Эймса, решенный четыре года спустя, в 1898 году. В том деле выяснилось, что штат Небраска в 1893 году снизил грузовые тарифы внутри штата примерно на двадцать девять процентов, чтобы привести их в некоторое соответствие с тарифами, взимаемыми в соседнем штате Айова, которые были рассчитаны как на сорок процентов ниже, чем тарифы Небраски. Несколько самых богатых и могущественных корпораций Союза были затронуты этим законом, среди прочих чрезвычайно процветающая и влиятельная железная дорога Chicago, Burlington & Quincy. Никто не притворялся, что, если закон будет приведен в исполнение, общие доходы Burlington будут серьезно подорваны, и не было даже ясно, что, если бы оценка снижения, дохода и стоимости была ограничена исключительно торговлей, осуществляемой в пределах штата Небраска, оставляя межштатную торговлю без внимания, в течение следующего года был бы понесен убыток. Торговля могла бы увеличиться при более дешевых тарифах, или компания могла бы добиться экономии, или обе причины и многие другие причины увеличения доходов могли бы объединиться. Корпоративные юристы, однако, утверждали, что если бы принцип статута был признан и если бы все штаты, через которые проходила линия, сделали то же самое, в конечном итоге могла бы быть достигнута точка, в которой железная дорога была бы неспособна поддерживать, даже приблизительно, свой дивиденд в восемь процентов, и что создание такой возможности означало бы признание власти конфискации и, следовательно, неразумное осуществление полицейской власти штатом Небраска. С этим аргументом Верховный суд согласился. Они признали статут Небраски неразумным. Очень возможно, что это было нездоровое законодательство, однако примечательно, что в течение трех лет после этого решения г-н Хилл купил Chicago, Burlington & Quincy по ставке 200 долларов за каждую акцию номинальной стоимостью 100 долларов, тем самым навсегда закрепив за сообществом, зависящим от дороги, бремя выплаты дохода на сумму, вдвое превышающую стоимость всех акций, которые необходимо было выпустить для строительства магистрали. Даже по этой цене г-н Хилл, как полагают, заключил блестящую сделку.
Это подводит меня к сути моей теоремы. Со времен Гамильтона консервативные американцы считали аксиомой, что суды, чья функция состоит в толковании писаной конституции, могут и действуют как «барьер против посягательств и притеснений представительного органа». Я полагаю, что суды не могут выполнять такую функцию и что, принимая на себя атрибуты, выходящие за рамки ограничений их бытия, они, как обильно доказала история, не только терпят неудачу в своей цели, но и расшатывают основы власти и приносят в жертву самих себя. До сих пор я ограничивался приведением исторических доказательств того, что американские суды в целом были наделены столь малой политической проницательностью, что их вмешательство в законодательство от имени конкретных истцов в конечном итоге было опасностью, а не защитой для этих истцов из-за враждебности, которую оно породило. Теперь я пойду дальше. Ради аргументации я готов признать, что суды при осуществлении диспенсационной прерогативы, называемой полицейской властью, всегда действовали мудро, настолько, что каждый такой указ, который они издали, может быть триумфально защищен по экономическим, моральным или социальным основаниям. Тем не менее, предполагая, что это правда, хотя я думаю, что показал, что это неправда, это допущение только усиливает мое утверждение, что наши суды перестали быть истинными судами и превратились в законодательные палаты, тем самым обещая вскоре стать, если они уже не являются, угрозой порядку. Я считаю ясным, что функция законодательного органа состоит в том, чтобы воплотить волю доминирующей социальной силы на данный момент в политический курс, объясненный статутами, и когда этот курс достигнет определенной стадии развития, заставить его быть переработанным вместе с относящимися к нему судебными решениями в кодекс. Этот процесс корреляции является высшим триумфом юриста, и именно благодаря своей легкой верховенству в этой области мысли римские юристы главным образом показали свое превосходство по сравнению с современными юристами. Тем не менее, признавая это превосходство, вероятно, верно, что римляне были многим обязаны своим успехом в кодификации большей постоянности римского законодательного срока полномочий и, следовательно, стабильности политики — явлениям, которые оба, вероятно, были эффектами более медленного социального движения среди древних. У римлян, следовательно, было меньше потребности, чем у нас, в постоянной судебной власти для противодействия дезинтегрирующей тенденции избыточного законодательства; тем более, конечно, у них было еще меньше необходимости изолировать судебную власть от политических нападок, которые могли бы привести к тому, что правосудие стало бы серией исключений из общих принципов, а не кодексом неизменных правил.
Именно потому, что они являются и призваны быть аренами политической борьбы, законодательные органы не могут быть заслуживающими доверия судами, и именно потому, что этот факт был общеизвестен, основатели этого правительства пытались отделить законодательную функцию от судебной и сделать это разделение фундаментом новой республики. Они потерпели неудачу, как я полагаю, не потому, что сделали свои законодательные органы судами, а потому, что при системе, которую они разработали, их суды стали законодательными органами. Болезнь, пожалуй, более коварная из двух. Коварная, потому что она подрывает порядок, в то время как законодательное убийство и конфискация вызывают реакцию.