«Теория социальных революций»

Конституция вряд ли могла быть принята или правительство организовано без личного влияния Вашингтона, чья сила заключалась в его гении общения с людьми. Он не терял времени или сил на спекуляции, но, взяв Конституцию как лучший инструмент под рукой, он приступил к работе по управлению, включив представителей антагонистических крайностей в свой кабинет. Он с таким же успехом мог ожидать, что огонь и вода смешаются, как и того, что Джефферсон и Гамильтон придут к согласию. Вероятно, у него не было иллюзий на этот счет, когда он выбирал их своими министрами, и он достиг своей цели. Он парализовал оппозицию, пока новый механизм не начал работать довольно регулярно, но у него не было ни часа в запасе. Вскоре Французская революция накалила страсти настолько сильно, что задолго до избрания преемника Вашингтона Соединенные Штаты были раздираемы фракциями.

Вопрос, который лежал в основе всех других вопросов вплоть до Гражданской войны, заключался в определении места суверенитета. Гамильтон и федералисты считали аксиомой, что если федеральное правительство должно быть чем-то большим, чем тень, оно должно толковать значение документа, который его создал, и, если так, оно должно выражать свои решения через суды. Только таким образом, утверждали они, можно сделать эффективными письменные ограничения законодательной власти. Только таким образом можно было отменить статуты, которые противоречили Конституции.

Джефферсон был за границей, когда Гамильтон писал «Федералист», но его взгляды с тех пор были настолько повсеместно приняты как воплощение оппозиции Гамильтону, что их можно удобно рассматривать так, как если бы они были опубликованы во время обсуждения Конституции. По существу, те же аргументы выдвигались другими во время самих дебатов, если не так ясно или связно тогда, как впоследствии им.

Очень хорошо, сказал Джефферсон в ответ Гамильтону, допуская на мгновение, что центральное правительство должно само определять свои полномочия и что суды должны быть органом, через который будет осуществляться толкование, — оба эти положения я решительно отрицаю, — вы получаете такой результат: судьи, к которым обратятся для вынесения решения о действительности национального и штатного законодательства, будут погружены в самые жаркие споры, и в этих спорах они не смогут не поддаться влиянию тех же страстей и предрассудков, которые управляют другими людьми. Одним словом, они должны решать как законодатели, хотя они будут освобождены от ответственности перед общественностью, которая контролирует других законодателей. Такие условия вы можете встретить, только сделав судебный срок полномочий эфемерным, как эфемерны все законодательные сроки.

Тщетно притворяться, продолжал он в поддержку фиксированного срока полномочий, что чем больше давление на судью, тем больше необходимость сделать его защищенным. Это может быть верно для судей, наделенных обычными атрибутами, как английские судьи, ибо, если бы они попытались аннулировать народную волю путем толкования статутов, Парламент может немедленно исправить их, или, если Парламент не выполнит свой долг, избиратели на следующих выборах могут вмешаться. Но никто не сможет исправить американского судью, который может отказаться признать закон, который должен был бы его ограничивать. Ничто не может поколебать его, кроме импичмента за то, что равносильно преступлению, или отмены решения конституционной поправкой, которую вы намеренно сделали слишком трудной для получения, чтобы она могла быть средством правовой защиты. Он должен быть судьей в своем собственном деле без права на апелляцию.

Нигде во всей своей долгой и мастерской защите Конституции Гамильтон не проявлял столько смущения, как здесь, и потому, вероятно, что он сам не верил в свой собственный бриф. Он действительно верил в английский принцип абсолютного парламента, сдерживаемого, если нужно, консервативной палатой, подобной Палате лордов, но не в полное приостановление суверенитета, подлежащее судебному просвещению. Следовательно, он вернулся к банальностям о судебной высокопринципиальности и о том, как можно доверять судьям, чтобы они не позволяли политическим влияниям влиять на них при решении политических вопросов. Доведенный до логического конца, заключил он, джефферсоновский аргумент доказал бы, что не должно быть судей, отличных от законодательных органов.

Теперь, наконец, воскликнул джефферсонец в триумфе, вы признаете наш тезис. Вы предлагаете наделить судей высшими законодательными функциями, поскольку вы даете им абсолютное право вето на законодательство, и все же вы отказываетесь возложить на них ответственность перед избирателями, которая сдерживает других законодателей. Ясно, что вы таким образом делаете их автократами, и в худшем смысле, ибо вы позволяете небольшим группам безответственных людей под предлогом отправления правосудия, но на самом деле в духе лицемерия, аннулировать волю большинства народа, даже если право народа осуществлять свою волю в рассматриваемых вопросах четко предоставлено им в Конституции.

Нет, возразил Гамильтон, прижатый таким образом к стене, судьи никогда не будут так злоупотреблять своим доверием. Долг судьи требует от него подавлять свою волю и проявлять только свое суждение. Конституция будет перед ним, и ему останется только сказать, предоставлены ли полномочия законодательствовать по данному предмету в этом документе. Если предоставлены, характер законодательства должен оставаться вопросом законодательного усмотрения. Кроме того, вы должны возложить доверие куда-то, и судьи, в целом, более заслуживают доверия, чем законодатели. Как вы можете говорить это, парировала оппозиция, когда вы лучше, чем большинство людей, знаете линию деспотических юридических прецедентов от «корабельных денег» до «ордеров на обыск»?

Оглядываясь назад на этот первоначальный спор, касающийся судебных функций по Конституции, мы вряд ли можем предположить, что Гамильтон не осознавал, что по существу Джефферсон был прав и что судейская скамья, намеренно созданная для вынесения решений по политическим вопросам, должна быть политически предвзятой. Он прекрасно знал, что если федералисты победят на выборах, федералистский президент назначит только тех магистратов, на которых можно положиться в поддержке консолидации. И так оно и вышло. Генерал Вашингтон выбрал Джона Джея первым главным судьей, который в некоторых важных отношениях был более федералистом, чем Гамильтон, в то время как Джон Адамс выбрал Джона Маршалла, который, хотя и был одним из величайших юристов, когда-либо живших, ненавидим был Джефферсоном с горькой ненавистью из-за его политической предвзятости. Со временем дела становились хуже. До того как Маршалл умер, рабство стало жгучим вопросом, и рабовладельцы контролировали право назначения. Генерал Джексон назначил Тэни для поддержки расширения рабства, и когда антирабовладельческая партия победила в стране с Линкольном, Линкольн заменил Тэни на Чейза, чтобы Чейз мог поддержать его в его борьбе за уничтожение рабства. И как это было, так всегда и будет. До тех пор, пока власть принимать законы будет зависеть от состава судейских скамей, до тех пор способность контролировать большинство скамьи будет такой же решающей политической необходимостью, как способность контролировать большинство в откровенно представительных собраниях.

Гамильтон был одним из немногих великих юристов и администраторов, которых когда-либо произвела Америка, и немыслимо, чтобы он не понимал, что делает. Он прекрасно знал, что при прочих равных условиях простейший административный механизм — лучший, и он также знал, что помогает создать чрезвычайно сложный механизм. Мало того, в самом сердце этой сложности лежал гигантский механизм судебной власти, который был явно придуман, чтобы остановить движение. У него должна была быть причина, помимо той, которую он назвал, не только для того, чтобы настаивать на наделении судебной власти этими необычными политическими и законодательными атрибутами, но и для того, чтобы дать судебной власти беспрецедентную фиксированность срока полномочий. Я подозреваю, что им двигали некоторые из таких соображений:

Федералисты, имея довольно веские основания полагать, что они находятся в народном меньшинстве, намеревались консолидировать тринадцать штатов под новым сувереном. Было только два метода, с помощью которых они могли победить; они могли использовать силу, или, чтобы обеспечить согласие, они могли предложить некую систему арбитража. Чтобы избежать войны, федералисты созвали конституционный конвент и тем самым обязались прибегнуть к арбитражу. Но если их план консолидации должен был увенчаться успехом, было ясно, что арбитр должен арбитрировать в их пользу, ибо если бы он арбитрировал так, как хотел бы мистер Джефферсон, Соединенные Штаты по Конституции мало чем отличались бы от Соединенных Штатов по Конфедерации. Федералисты, следовательно, должны контролировать арбитра. Если Конституция должна была быть принята, Гамильтон и все остальные знали, что Вашингтон будет первым президентом, и на Вашингтона можно было положиться в назначении сильной федералистской скамьи. Следовательно, что бы ни случилось впоследствии, когда новый план впервые должен был вступить в действие и когда опасность от неподчинения среди штатов, вероятно, была бы наиболее острой, судебная власть должна была быть заставлена бросить свой вес в пользу консолидации и против дезинтеграции, и если она это делала, было важно, чтобы она была защищена от чего-либо, кроме революционной атаки.

На конвенте, действительно, Чарльз Пинкни из Южной Каролины предложил, чтобы Конгресс был наделен правом вето на законодательство штатов, но такая альтернатива, по очевидным причинам, была бы менее приемлемой для Гамильтона, поскольку Конгресс слишком легко мог попасть под контроль партии Джефферсона, в то время как судейская скамья, если однажды хорошо выбранная, могла оказаться на многие годы «отличным барьером против посягательств и притеснений представительного органа».

Я делаю вывод, что Гамильтон и многие другие федералисты рассуждали примерно так, не только из того, что они писали, но и из склада их ума, и, если они так рассуждали, события в значительной степени оправдали их. Джон Джей, Оливер Эллсворт и Джон Маршалл были последовательно назначены на должность главного судьи, и состав Верховного суда не менялся до 1830 года.

Что нас интересует, однако, не столько то, что думали федералисты или мотивы, которыми они руководствовались, сколько эффект, который наделение судебной власти политическими функциями оказало на развитие американской республики, тем более что этой крайней меры можно было бы избежать, если бы был принят план Пинкни. Также, оглядываясь назад на реальный ход событий, я не могу заметить, что, насколько это касалось движения к консолидации, конечный результат существенно изменился бы, независимо от того, осуществлял ли Конгресс или Верховный суд контроль над законодательством штатов. Маршалл мог бы точно так же, в одном случае, как и в другом, сформулировать свою теорию полуцентрализованного управления. Ему нужно было бы только единообразно поддерживать Конгресс, как английский судья поддерживает Парламент. И ни Конгресс, ни Суд не могли бы достичь определенного результата без обращения к силе. Любая палата могла бы изложить теорию, но ничто, кроме армии, не могло бы ее утвердить.

В течение двух поколений государственные деятели и юристы спорили об отношении центрального суверенитета к местным без какого-либо результата, ибо одни слова не могли решить такой вопрос. В Америке, как и везде, суверенитет определяется физической силой. Маршалл не мог победить Джефферсона, он мог самое большее опровергнуть теорию Джефферсона. Это он сделал, но, делая это, я сомневаюсь, был ли он вполне верен самому себе. Джефферсон утверждал, что каждый штат может аннулировать национальное законодательство, как, наоборот, Пинкни хотел, чтобы Конгрессу было явно дано право аннулировать законодательство штатов; и Маршалл, весьма разумно, указал, что если бы требование Джефферсона было претворено в жизнь, это создало бы «гидру в правительстве», однако я уверен, что Маршалл не понимал, к чему должно привести его собственное утверждение власти. Ввиду победы централизации в Гражданской войне, я соглашусь, что Верховный суд мог бы успешно поддерживать позицию арбитра в отношении конфликтующих юрисдикций, как между нацией и штатами, но это другой вопрос, нежели претензия на исследование мудрости самого законодательства. Одна функция могла бы, возможно, сойти по вежливости за судебную; другая — явно законодательная.

Это различие развилось только после смерти Маршалла, но негодование, которое побудило Маршалла аннулировать акт Конгресса, было вызвано политическим конфликтом, предшествовавшим выборам 1800 года, в которых Маршалл принимал главное участие. По-видимому, он не смог устоять перед искушением помериться силами со своим старым противником, тем более что, кажется, он думал, что может дискредитировать этого противника, не давая ему возможности отомстить.

В 1798 году федералистский Конгресс принял законы об иностранцах и подстрекательстве к мятежу, в конституционности которых ни один федералистский судья никогда не сомневался, но которые Джефферсон считал явным нарушением фундаментального договора, поскольку они стремились подтолкнуть определенные штаты, как он думал, к «революции и крови». Под этой провокацией Джефферсон провозгласил, что право и долг любого штата, который чувствует себя ущемленным, — вмешаться, чтобы остановить «прогресс зла» на своей территории, отказавшись исполнять или «аннулировав» нежелательные статуты. Поскольку Джефферсон написал Кентуккийские резолюции в 1798 году и был избран президентом в 1800 году, народ, по крайней мере, казалось, поддержал его в его толковании Конституции до того, как он вступил в должность.

С такого расстояния времени нам трудно осознать, что выборы 1800 года, казалось, предвещали тем, кто в них участвовал. Мистер Джефферсон всегда описывал их как революцию, столь же глубокую, если менее кровавую, чем революция 1776 года, и хотя мы можем быть склонны воображать, что Джефферсон оценивал свой собственный приход к власти в полной мере, следует признать, что его враги рассматривали это почти так же серьезно. И у них были некоторые оправдания, ибо Джефферсон, безусловно, представлял партию дезинтеграции. «Аннулирование» было бы равносильно возвращению к состоянию Конфедерации. Кроме того, Джефферсон не так много лет назад писал в защиту восстания Шейса, что древо Свободы никогда не сможет процветать, если его время от времени не освежать кровью патриотов и тиранов. Большинству федералистов Джефферсон казался кровожадным демагогом. В 1796 году Оливер Эллсворт был назначен главным судьей генералом Вашингтоном вместо Джея, который ушел в отставку, а в 1799 году Джон Адамс отправил Эллсворта посланником во Францию, чтобы попытаться договориться о договоре, который восстановил бы мир между двумя странами. Эллсворт преуспел в своей миссии, но тяготы его путешествия подорвали его здоровье, и он, в свою очередь, ушел в отставку осенью 1800 года. Затем Адамс предложил пост главного судьи Джею, но Джей не хотел возвращаться на должность, и после этого президент выбрал своего государственного секретаря Джона Маршалла, одного из величайших великих вирджинцев, но одного из самых непримиримых врагов Джефферсона. Возможно, ни в один момент своей жизни Джон Адамс не демонстрировал свой юридический гений более убедительно, чем в этой замечательной номинации. И все же следует признать, что, сделав Джона Маршалла главным судьей, Джон Адамс сознательно выбрал человека, которого из всех своих соотечественников он считал самым грозным поборником тех взглядов, которые он сам разделял и которые, как он полагал, он был избран президентом продвигать. И Джон Адамс не был обманут. В течение тридцати четырех лет Джон Маршалл неустанно трудился, чтобы противодействовать конституционным принципам Джефферсона, в то время как Джефферсон всегда осуждал политическую пристрастность федеральных судов и, прежде всего, «злобную ненависть, которую Маршалл питает к правительству своей страны, и... хитрость и софистику, в которые он способен себя окутать».

Никто в наши дни не был бы склонен спорить с тем, что Конституция как устройство для отсрочки войны между штатами, по крайней мере на какой-то период, была успешной и что, как я уже указывал, в течение пробного интервала, который длился до Аппоматтокса, Верховный суд служил, возможно, так же хорошо, в обычные времена, в качестве арбитра между штатами и общим правительством, как любой другой, который можно было бы предложить. Столько можно признать, и все же остается правдой, как покажет запись, что когда он перешел этот предел и вступил в фракционную борьбу, Верховный суд несколько прискорбно потерпел неудачу, вероятно, нанеся себе и народному уважению к закону гораздо больший вред своими ошибками, чем он помог Союзу своими политическими решениями.

Хотя Джон Маршалл, по общему согласию, считается одним из величайших и чистейших американцев, все же даже у Маршалла были человеческие слабости, одной из которых была действительно неразумная антипатия к Томасу Джефферсону; антипатия, которая, я полагаю, должна была, когда Джефферсон вступил в должность, граничить с презрением. По крайней мере, Маршалл сделал то, что осторожные люди делают редко, когда уважают противника: он воспользовался первой возможностью, чтобы затеять ссору с человеком, который имел преимущество перед ним в положении.

В последние дни своего президентства Джон Адамс назначил некоего Уильяма Марбери мировым судьей округа Колумбия. Сенат утвердил назначение, президент подписал, а Джон Маршалл, как государственный секретарь, скрепил печатью комиссию Марбери; но в спешке при сдаче должности комиссия не была доставлена, и Джефферсон нашел ее в Государственном департаменте, когда вступил в должность. Яростно негодуя на эти «полуночные» назначения, как он их называл, Джефферсон приказал мистеру Мэдисону, своему государственному секретарю, удержать комиссию; и на следующей декабрьской сессии Верховного суда Марбери подал ходатайство о выдаче приказа Мэдисону, чтобы тот показал причину, почему ему не следует приказывать передать истцу собственность, на которую Марбери претендовал как на имеющий право. Конечно, Джефферсон отказался явиться перед Маршаллом через своего государственного секретаря, и, наконец, в феврале 1803 года Маршалл вынес решение в том, что было, без всякого сомнения, самым аномальным мнением, которое он когда-либо высказывал, в том, что оно нарушало все судебные конвенции, по-видимому, без какой-либо цели, кроме как унизить политического оппонента.

У Маршалла не было намерения приказывать Мэдисону передать комиссию Марбери. Он был слишком ловким политиком для этого. Маршалл знал, что не может заставить Джефферсона подчиниться такому приказу против его воли и что, издав приказ, он только навлечет презрение на себя и свой суд. Что он, кажется, хотел сделать, так это преподать Джефферсону урок поведения. Соответственно, вместо того чтобы отклонить иск Марбери по любому удобному предлогу, как, согласно юридическому этикету, он должен был бы сделать, если бы решил вынести решение против истца и при этом считал нецелесообразным объяснять свой взгляд на закон, он начал свое мнение с долгой и внесудебной проповеди, сначала о праве Марбери на владение комиссией, а затем о гражданской свободе. Подтвердив, что право Марбери на свою должность возникло, когда президент подписал, а государственный секретарь скрепил печатью документ, он указал, что удержание собственности, таким образом переданной, является нарушением гражданских прав, которое может быть рассмотрено в суде. Если бы это было иначе, настаивал главный судья, правительство Соединенных Штатов нельзя было бы назвать правительством законов, а не людей.

Все это пространное введение было по своей природе торжественной лекцией главного судьи Верховного суда президенту Соединенных Штатов о его ошибочном исполнении своих официальных обязанностей. Облегчив свою душу по этому поводу, Маршалл продолжил, очень ловко, действительно, но также очень явно, чтобы избежать последствий своей дерзости. Он продолжил: Право собственности установлено, и нарушение этого права ясно, очевидно, что было совершено правонарушение, и остается только определить, может ли это правонарушение быть исправлено при такой форме процедуры. Мы придерживаемся мнения, что не может, потому что Конгресс не имеет конституционных полномочий наделять Верховный суд первоначальной юрисдикцией в этом классе судебных споров. Только в судах низшей инстанции можно получить испрашиваемую помощь.

Из всех событий жизни Маршалла этот спор с Джефферсоном кажется мне наиболее двусмысленным, и это был прямой эффект конституционной системы, которая позволила судам стать цензором политических департаментов правительства. Маршалл, вероятно, чувствовал раздражение из-за язвительности Джефферсона против этих последних назначений, сделанных Джоном Адамсом, пока Маршалл был государственным секретарем, и за которые он, возможно, чувствовал себя частично ответственным. Возможно, даже он мог принять некоторые из критических замечаний Джефферсона как направленные на него самого. Во всяком случае, он пошел на крайние меры в качестве возмездия. Он мог бы отклонить иск несколькими словами, заявив, что, каковы бы ни были абстрактные права сторон, Верховный суд не имеет власти ограничивать президента в его официальных функциях; но он поддался политической враждебности. Затем, заняв позицию, практически неприемлемую, он должен был найти путь к отступлению, и он нашел его, заявив о надзорной юрисдикции над Конгрессом, шаг, который даже в тот ранний период был крайне опасным.

В действительности характер Джефферсона, далеко не будучи мстительным и революционным, как верили его враги, был скорее мягким и робким, но он был бы больше чем смертным, если бы перенес такое оскорбление молча. И он не мог, возможно, сделать это, не рискуя уважением своих последователей. Поэтому он решил принять ответные меры, и среди влиятельных вирджинцев, таких как Джон Рэндольф и сенатор Уильям Джайлс, была разработана схема очистки Верховного суда от федералистов. Среди младших судей этого суда был Сэмюэл Чейз, подписавший Декларацию независимости и способный юрист, но высокомерный и нескромный партизан. Чейз сделал себя ненавистным по разным публичным поводам и поэтому считался лучшим объектом для импичмента; но если они преуспеют с ним, джефферсоновцы провозгласили свое намерение сместить всех его собратьев по очереди, включая главного виновника из всех, Джона Маршалла. Однажды в декабре 1804 года сенатор Джайлс из Вирджинии в разговоре, который Джон Куинси Адамс записал в своем дневнике, обсудил этот вопрос в целом, и этот разговор сейчас наиболее уместен, поскольку он показывает, как рано развилась неизбежная тенденция делать судей, участвующих в политических и социальных спорах, ответственными перед народной волей. Разговор слишком длинный, чтобы извлечь его полностью, но несколько предложений передадут его смысл:--

«Он относился с величайшим презрением к идее независимой судебной власти.... И если судьи Верховного суда осмелятся, как они это сделали, объявить акт Конгресса неконституционным или послать приказ о выдаче судебного предписания государственному секретарю, как они это сделали, то несомненным правом Палаты представителей было объявить им импичмент, а Сената — сместить их за высказывание таких мнений, какими бы честными или искренними они ни были в их придерживании. * * * И смещение путем импичмента было не чем иным, как заявлением Конгресса в таком духе: Вы придерживаетесь опасных мнений, и если вам позволят претворить их в жизнь, вы вызовете разрушение нации. Нам нужны ваши должности для того, чтобы отдать их людям, которые будут заполнять их лучше».

Джефферсон, хотя он контролировал большинство в Сенате, не смог с небольшим отрывом получить две трети голосов, необходимых для осуждения Чейза. Тем не менее, он достиг своей цели. Чейз так и не восстановил свою прежнюю уверенность, а Маршалл больше никогда не совершал солецизмов в судебных манерах. Со своей стороны, после импичмента Джефферсон проявил умеренность. Он мог бы, если бы был злонамеренным, без сомнения, получить акт Конгресса, увеличивающий членство в Верховном суде достаточно, чтобы поставить Маршалла в меньшинство. Затем, назначив людей вроде Джайлса, он мог бы заставить Маршалла уйти в отставку. Он ничего подобного не сделал. Он пощадил Верховный суд, который мог бы свергнуть, и довольствовался ожиданием, пока время не даст ему возможность исправить политические тенденции группы людей, которых он искренне считал угрозой для того, что он считал народными институтами. Таким образом, бурление, вызванное желчностью Маршалла по отношению к Джефферсону из-за критических замечаний Джефферсона по поводу назначений, сделанных его предшественником, утихло, не оставив после себя очень серьезного немедленного вреда, кроме прецедента аннулирования акта Конгресса Верховным судом. Этот прецедент, однако, был последовательно применен демократическим преемником Маршалла. И ничто не может лучше проиллюстрировать присущий порок американской конституционной системы, чем то, что было возможно в 1853 году разработать и впоследствии представить трибуналу, чьей первоначальной целью было отправление муниципального права, набор фактов для вынесения решения, с целью заставить его вынести решение о действительности такого статута, как Миссурийский компромисс, который был принят Конгрессом в 1820 году как своего рода мирный договор между Севером и Югом и чьей целью было ограничение распространения рабства. Каким бы образом Суд ни решил, он должен был впасть в немилость у половины страны. Фактически, будучи организованным рабовладельцами для поддержки рабства, он решил против Севера и поэтому потерял репутацию у партии, которой суждено было победить. Мне не нужно останавливаться, чтобы критиковать анимус Суда, ни качество закона, который главный судья там изложил. Достаточно того, что в десятилетие, предшествовавшее военным действиям, ни одно событие, по всей вероятности, так не обостряло страсти и так не поколебало веру народа северных штатов в судебную власть, как это решение. Вера, будь то в священника или магистрата, растет медленно, и если однажды подорвана, редко полностью восстанавливается. Я сомневаюсь, что Верховный суд когда-либо оправился от шока, который тогда получил, и, рассматриваемое с этой точки зрения, беззаботное отношение американского народа к администрации генерала Гранта, когда в 1871 году она добилась отмены решения по делу Хепберн против Гризвольда путем назначений на судейскую скамью, приобретает мрачный аспект.

В последнее время была проявлена некоторая чувствительность в отношении этой сделки, и появилась склонность защищать генерала Гранта и его генерального прокурора от обвинения в манипулировании составом судейской скамьи в соответствии с их собственными взглядами. Поэтому в самом начале я хочу отказаться от любого намерения вступать в эту дискуссию. Для меня несущественно, назначали ли генерал Грант и мистер Хор судей с целью получения конкретного решения или нет. Меня интересует не то, что люди думали, а то, что они делали, и эффект их действий в тот момент на их сограждан.

Решение по делу Хепберн против Гризвольда было принято на совещании 27 ноября 1869 года, когда на скамье было восемь судей. 1 февраля следующего года судья Грир ушел в отставку, а 7 февраля было вынесено решение, при этом суд разделился четыре к трем, но поскольку Грир был с большинством, голосование в действительности составило пять к трем. Таким образом, 7 февраля существовало две вакансии: одна, вызванная отставкой Грира, другая — актом Конгресса, который увеличил суд на одного члена и который вступил в силу в предыдущем декабре.

Главный судья Чейз постановил, что положение валютных законов 1862 и 1863 годов, которое делало обесцененную бумагу законным платежным средством для ранее существовавших долгов, является неконституционным. Как только решение было записано, весь мир понял, что если обе вакансии будут заполнены людьми, которые поддержат эти акты, решение по делу Хепберн против Гризвольда может быть отменено большинством в один голос.

Республиканская партия полностью контролировала правительство и была объединена в яростной поддержке этих законов. 21 марта второй из двух новых судей получил свою комиссию, и ровно через десять дней генеральный прокурор подал ходатайство о пересмотре дела, насмехаясь над главным судьей за то, что тот изменил свое мнение по этому пункту, и намекая, что вопрос в действительности является политическим, а не судебным вовсе.

На декабрьской сессии, последовавшей за этим, дело Нокс против Ли было аргументировано генеральным прокурором, и 1 мая 1871 года было вынесено решение об отмене решения по делу Хепберн против Гризвольда, причем оба новых судьи голосовали с бывшим меньшинством, создав таким образом необходимое большинство в один голос. Никто никогда не сомневался, что то, что сделал генерал Грант, совпадало с направлением общественного мнения и что Республиканская партия поддерживала его, не спрашивая, как он добился успеха. После этого трудно предположить, что среди американского народа могло остаться много уважения к святости судебных политических решений или что президент во главе народного большинства навлечет на себя много позора за вмешательство с целью их исправления как партийной меры.

Последним примером судебного вмешательства, который я упомяну, было аннулирование в 1895 году статута Конгресса, который вводил подоходный налог. Штаты с тех пор отменили это решение конституционной поправкой, и я полагаю, что немногие сейчас стали бы спорить с тем, что Суд, когда он так решил, совершил серьезную политическую и социальную ошибку. Как указал судья Уайт, судьи предприняли попытку лишить народ в его корпоративном качестве власти, признанной за Конгрессом «всеобщим консенсусом в течение ста лет». Эти слова были использованы в первом аргументе, но при пересмотре дела нынешний главный судья разгорячился, протестуя против неудачного положения, в которое его собратья поставили Суд перед нацией, протестуя с почти страстной серьезностью против отмены полудюжиной судей того, что было общепринятой правовой, политической и экономической политикой страны, исключительно для того, чтобы «инвестированное богатство» могло быть «вчитано в конституцию» как привилегированный и защищенный класс собственности. Судья Уайт закончил словами, что этим актом Верховный суд «лишил [правительство] неотъемлемого атрибута его бытия». Я мог бы продолжать в бесконечных деталях, но я полагаю, что эти дела, которые являются самыми важными из когда-либо возникавших по этому вопросу, достаточны для моей цели. Я утверждаю, что ни один суд не может, в силу природы своего бытия, эффективно сдерживать народное большинство, действующее через координированный законодательный орган, и я заявляю, что прецеденты, которые я привел, доказывают это утверждение. Единственный результат попытки и неудачи — навлечь на суды правосудия ненависть или презрение и, в любом случае, сделать их объектами атаки доминирующей социальной силы, чтобы использовать их как инструмент, подобно тому как Карл II использовал Джеффриса.

Как только мы рассматриваем ситуацию философски, мы понимаем, почему использование суда для контроля над координированным законодательным органом должно, почти неизбежно, рано или поздно стать фатальным для суда, если он утверждает свою прерогативу. Суд, чтобы быть подходящим трибуналом для беспристрастного или даже относительно беспристрастного отправления муниципального права, должен быть небольшим органом людей, занимающих должности на постоянной и надежной основе, защищенным от любого давления, которое может неправомерно повлиять на них. Также они должны быть людьми с большим опытом и знающими прецеденты, которые должны делать правила, которые они применяют, стабильными и последовательными. Короче говоря, суд должен быть жестким и бесстрастным. Из этого следует, что он должен быть консервативным, ибо его члены должны давно пройти тот период юности, когда ум чувствителен к новым впечатлениям. Если бы это было иначе, право перестало бы быть связным. Законодательный орган — почти антитеза суда. Он предназначен для отражения страстей избирателей, а большинство избирателей склонны быть молодыми. Следовательно, в периоды перемен, когда только и могут происходить серьезные столкновения между законодательными органами и судами, по мере того как социальное равновесие смещается, законодательный орган почти наверняка будет отражать растущую силу, а суд — убывающую. Я беру дело Дреда Скотта в качестве иллюстрации. В 1857 году рабовладельческий интерес прошел зенит своего высокого процветания и спешил к своему упадку. На выборах 1858 года Демократическая партия, которая представляла рабство, потерпела поражение. Но Верховный суд был организован демократами, которые доминировали в течение многих лет, и он придерживался, по принципу, изложенному Джеффрисом, хозяина, который его создал.

Иногда, это правда, суд был создан растущей энергией, как был Верховный суд в 1789 году, но тогда он столь же цепко держится за инстинкт, который его создал. История Верховного суда с этой точки зрения чрезвычайно показательна. Федералистский инстинкт был конструктивным, а не деструктивным, и, соответственно, слава Маршалла покоится на серии конструктивных решений, таких как Маккаллох против Мэриленда, Коэнс против Вирджинии и Гиббонс против Огдена. В этих решениях он либо поддерживал фактическое национальное законодательство, либо власть нации законодательствовать. Напротив, всякий раз, когда Маршалл или его преемники стремились препятствовать социальному движению, они не преуспевали. Марбери против Мэдисона — не тот эпизод, на котором любой поклонник Маршалла может задержаться с удовлетворением. В теории может быть правдой, как утверждал Гамильтон, что, учитывая тот факт, что писаная конституция неизбежна, судейская скамья является лучшим трибуналом для толкования ее значения, поскольку долг судьи всегда был и сейчас является толкованием значения писаных документов; но из этой предпосылки не следует, что судьи, которые должны осуществлять эту должность, должны быть судьями, которые отправляют муниципальное право. Фактически опыт доказал, что, насколько это касается Конгресса, результаты судебного вмешательства были отрицательными. И было бы хорошо, если бы в других сферах американского конституционного развития судебная активность всегда была отрицательной. К сожалению, как я полагаю, она распространилась на область законодательства. Я возьму дело Дреда Скотта еще раз, чтобы проиллюстрировать свою мысль. Север счел достаточно плохим, что Верховный суд постановил, что по Конституции Конгресс не может исключить рабство с национальной территории за пределами определенной границы, которая была установлена компромиссом между Севером и Югом. Но Север счел бы невыносимым, если бы Суд, полностью признавая, что Конгресс может так законодательствовать, если характер законодательства одобряется судьями, признал Миссурийский компромисс неконституционным, потому что они сочли его неразумным. И все же это, по существу, то, что сделали наши суды. И это подводит меня к рассмотрению американских судов как законодательных палат.

ГЛАВА III

АМЕРИКАНСКИЕ СУДЫ КАК ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПАЛАТЫ

С одной точки зрения, многие из величайших федералистов были идеалистами. Они, кажется, искренне верили, что могут с помощью какой-то формы письменных слов заставить народ быть честным против его воли, и почти сразу после того, как новое правительство вступило в действие, они проверили эти убеждения экспериментом с очень посредственным успехом. Я полагаю, что юристы, подобные Джею и Маршаллу, считали аксиомой, что правила поведения должны устанавливаться ими, которые были бы применимы к богатым и бедным, великим и малым одинаково, и что суды могут поддерживать такие правила против любого давления. Возможно, такие принципы могут быть применены к отдельным лицам, но они не могут быть применены к сообществам, и именно здесь федералистская философия рухнула, как Гамильтон, по крайней мере частично, предвидел, что она должна.

Суверены всегда пользовались иммунитетом от исков со стороны частных лиц, если только они не были довольны дать на то согласие, не потому, что для суверена менее неправильно, чем для индивида, обманывать, а потому, что суверена нельзя арестовать, а индивида можно. С Декларацией независимости тринадцать колоний стали суверенами. Мелкими суверенами, это правда, и по отдельности презренными в физической силе по отношению к большинству иностранных наций, но тем не менее цепкими к атрибутам суверенитета, и особенно к атрибуту, который позволял им отказываться от своих долгов. Джей, Маршалл и им подобные думали, что могут навязать штатам тот же моральный стандарт, что и частным лицам; они не смогли этого сделать, но, предприняв попытку, они вовлекли американскую судебную систему в лабиринт трудностей, серьезность которых, я боюсь, вряд ли можно преувеличить. Прежде чем входить в эту историю, однако, я должен сказать слово о природе нашего права.

Муниципальное право, чтобы быть удовлетворительным, должно быть сводом абстрактных принципов, способных применяться беспристрастно ко всем соответствующим фактам, точно так же, как Маршалл и Джей считали его таковым. Где начинаются исключения, равенство перед законом заканчивается, как я пытался показать на истории царя Давида и Урии, и поэтому великим усилием цивилизации было удаление судей от возможности быть подвергнутыми искушению или давлению, которое может отклонить их от беспристрастности между истцами. В современной цивилизации, особенно, ничто так не фатально для принципа порядка, как неравенство в отправлении правосудия, и было бы разумно предположить, что американцы, более всех других, осознавали бы это учение опыта и старательно вывели бы свою судейскую скамью из политики. На самом деле они проигнорировали это, и вместо этого они поставили свою судебную власть в фокус конфликтующих сил. Результат оказался тем более неудачным, что английская система юриспруденции плохо приспособлена выдерживать напряжение, будучи негибкой. В теории английское право движется логически от прецедента к прецеденту, судья ничего не создает, только разрабатывая идеи, которые он получил от предшественника и которые являются для него обязательными. Если линия прецедентов ведет к неправомерным выводам, законодательный орган должен вмешаться со статутом, исправляющим ошибку. Римляне, которые были одарены более высоким юридическим гением, чем мы, управлялись лучше. Претор своим эдиктом подавлял неудобные прецеденты, и поэтому римляне поддерживали гибкость в своем муниципальном праве, не впадая в путаницу. У нас нет ничего, что соответствовало бы претору.

Таким образом, английская система обязательных прецедентов достаточно обременительна в условиях цивилизации, находящейся в состоянии хронического и бурного потока, подобно современной цивилизации, даже при применении к обычному муниципальному праву, которое может быть изменено по желанию законодателя, но она почти парализует общество, когда применяется к наиболее жизненно важным функциям правительства, не имея под рукой средств для получения корректировки. Ибо если суд последней инстанции однажды провозгласил значение статьи Конституции, это значение остается неизменным навсегда, если только суд либо не отменит свое решение, что является катастрофой, либо Конституция не будет изменена штатами, что не только трудно, но и, даже если это возможно, влечет за собой годы промедления.

Тем не менее возникают неотложные чрезвычайные ситуации, в которых урегулирование того или иного рода должно быть достигнуто почти обязательно и несколько быстро, чтобы предотвратить очень серьезные беспорядки, и именно под этим напряжением, как я понимаю американское конституционное развитие, наши суды прибегли к законодательству. И несправедливо с нашей стороны измерять проницательность наших великих юристов меркой современного опыта. Они жили до ускорения движения электричеством и паром. Они не могли предвидеть быстроту и глубину перемен, которые были неизбежны. Поэтому, в духе великих юристов, которые, возможно, были также людьми, склонными к определенному энтузиазму по поводу идеала, они начали свою работу с вынесения решений о полномочиях и ограничениях суверенитета, как если бы они выносили решения о необходимости честных намерений в отношениях с ближним.

Говорят, что в 1789 году генерал Вашингтон предложил Джону Джею самому выбрать должность в новом правительстве, и Джей выбрал пост главного судьи, потому что там, как он полагал, он мог наиболее широко распространить свое влияние. Если это так, то его желание исполнилось, и очень скоро его постигло разочарование. На августовской сессии 1792 года некий Чисхолм, гражданин Южной Каролины, подал иск против штата Джорджия из-за долга. Джорджия отказалась явиться, и в феврале 1793 года Джей в пространном заключении вынес решение в пользу Чисхолма. За Джеем последовали его коллеги, за исключением судьи Айределла из Северной Каролины. Немедленно началось брожение, и уже на следующей сессии Конгресса была предложена поправка к Конституции, делающая такие иски невозможными. В январе 1798 года, через пять лет после того, как дело было заслушано, эта поправка была объявлена принятой, но тем временем Джей ушел в отставку, чтобы стать губернатором Нью-Йорка. В декабре 1800 года Джон Адамс снова предложил ему пост главного судьи после отставки Оливера Эллсворта, но Джей решительно отказался. Я часто задавался вопросом, не вызвало ли у Джея отвращение к судебной жизни то унижение, которое он испытал, когда его единственное важное конституционное решение было в одностороннем порядке осуждено народом.

Попытка федералистов навязать штатам позитивное правило экономической морали, таким образом, немедленно провалилась, но оставалась возможность подойти к той же проблеме с ее негативной стороны, через статью Конституции, которая запрещала любому штату нарушать законность контрактов, и Маршалл взялся за этот аспект задачи там, где Джей его оставил. В сознании Маршалла его работа была проста. Ему нужно было только определить природу контракта, а остальное следовало автоматически. Все контракты должны были считаться священными. Их большая или меньшая важность не имела значения.

В 1810 году Маршалл изложил этот общий принцип в деле Флетчер против Пека. «Когда... закон по своей природе является контрактом... отмена закона не может лишить» прав, которые были приобретены на его основании. Пару лет спустя он применил свой принцип к крайнему случаю неограниченного освобождения от налогообложения. Штат Нью-Джерси предоставил освобождение от налогов землям, уступленным определенным индейцам. Маршалл постановил, что этот контракт следует за землей и идет на пользу приобретателям от индейцев. Если штат хотел возобновить свое право на налогообложение, он должен был выкупить грант, а граждане Нью-Джерси должны были платить за свою непредусмотрительность.

Семь лет спустя, в 1819 году, можно, пожалуй, сказать, что Маршалл достиг кульминации своей карьеры, ибо тогда он довел свой моральный стандарт до предела. Но хотя его теория потерпела крах, возможно, самым ярким доказательством его удивительного интеллектуального превосходства является то, что он убедил демократа Джозефа Стори — человека, который был выдвинут Мэдисоном, чтобы противостоять ему, и обладал несомненной силой характера, — в обоснованности своего тезиса. В 1769 году король Георг III инкорпорировал определенных попечителей Дартмутского колледжа. Хартия была принята, и как недвижимое, так и движимое имущество было после этого передано этому корпоративному органу в доверительное управление для образовательных целей. В 1816 году законодательное собрание Нью-Гэмпшира реорганизовало совет попечителей против их воли. Если инкорпорация была равносильна контракту, суд ясно понимал, что этот статут нарушает его; поэтому единственным действительно спорным вопросом было то, равносильно ли предоставление хартии королем контракту между ним и его подданными, которым он ее предоставил. После длительного рассмотрения Маршалл пришел к выводу, что это так, и я полагаю, что в глазах истории он был прав. На протяжении всего Средневековья корпоративные привилегии всех видов, но особенно муниципальные корпоративные привилегии, были предметами купли-продажи, и, по сути, средневековая социальная система основывалась на таких контрактах. Настолько это было так, что право избирать членов парламента от инкорпорированных боро было, как отметил лорд Элдон в дебатах по Биллю о реформе, такой же частной собственностью, «как и любые титулы и пэрства ваших светлостей».

Именно здесь Маршалл дрогнул. Он чувствовал, что общественность не поддержит его, если он постановит, что штаты не могут изменять хартии городов и округов, поэтому он произвольно разделил корпорации пополам, защищая только те, которые распоряжались исключительно частными средствами, и оставляя «инструменты правительства», как он их называл, на милость законодательных собраний.

Примерно к 1832 году представителям среднего класса англичан стало удобно конфисковать большую часть собственности, которую аристократия вложила в парламентские боро, и эта социальная революция была осуществлена без напряжения судебной системы из-за верховенства парламента. В Америке примерно в то же время стало, подобным же образом, удобно конфисковать многочисленные столь же хорошо закрепленные права, потому что компенсация владельцам повлекла бы за собой значительную жертву, на которую ни общественность, ни инициаторы новых предприятий не были готовы пойти. Тот же результат был достигнут в Америке, что и в Англии, несмотря на главного судью Маршалла и дело Дартмутского колледжа, только в Америке это было достигнуто путем юридического сальто, которое с тех пор нарушает ход правосудия.

В 1697 году король Вильгельм III инкорпорировал церковь Троицы в городе Нью-Йорке, подтвердив за обществом владение участком земли, прилегающим к церкви, который должен был использоваться как церковный двор для захоронения умерших. В 1823 году правительство Нью-Йорка запретило захоронения в черте города, тем самым закрыв церковный двор для целей, ради которых он был предоставлен. Поскольку в компенсации было отказано, это представлялось ясным случаем конфискации, и церковь Троицы оказала сопротивление. Вопреки недавним прецедентам Верховный суд Нью-Йорка постановил, что в рамках полицейской власти законодательное собрание Нью-Йорка может разрешить такого рода отчуждение частной собственности для санитарных целей, не выплачивая владельцам компенсацию за любые убытки, которые они могут при этом понести.

Таким образом, суд просто освободил законодательное собрание от подчинения закону, по сути говоря: «хотя Конституция запрещает нарушение контрактов, и хотя это контракт, который вы нарушили, тем не менее, по нашему усмотрению, мы приостанавливаем действие Конституции в данном случае, называя ваш акт осуществлением власти, неизвестной авторам Конституции». Я не могу сомневаться, что Маршалл высмеял бы эту теорию, если бы дожил до того, чтобы вынести по ней решение, но Маршалл умер в 1835 году, а дело о мосте через реку Чарльз, в котором этот вопрос был впервые представлен Верховному суду Соединенных Штатов, возникло только в 1837 году. Тогда Джозеф Стори, который оставался представителем философии Маршалла в суде, яростно протестовал против широты взглядов главного судьи Тэни и его коллег, но без малейшего эффекта.

В 1785 году законодательное собрание Массачусетса выдало хартию компании Charles River Bridge для строительства моста между Бостоном и Чарльзтауном, уполномочив ее в качестве вознаграждения взимать плату за проезд в течение сорока лет. В 1792 году франшиза была продлена до семидесяти лет, после чего мост должен был перейти в собственность Содружества. В 1828 году законодательное собрание выдало хартию компании Warren Bridge, специально для строительства моста, параллельного и практически примыкающего к мосту Charles River Bridge, причем мост Warren Bridge должен был стать бесплатным через шесть лет. Цель, конечно, состояла в том, чтобы ускорить движение, разорив компанию Charles River Bridge. Компания Charles River Bridge пыталась воспрепятствовать строительству моста Warren Bridge как нарушению контракта со стороны штата, но не смогла добиться помощи в судах штата, и до того, как дело могло быть заслушано в Вашингтоне, мост Warren Bridge стал бесплатным и уничтожил стоимость компании Charles River Bridge, хотя ее франшиза действовала еще двадцать лет. Как отметил Стори, никто не отрицал, что хартия компании Charles River Bridge была контрактом, и, как он настаивал, это просто здравый смысл, а также обычная справедливость и элементарное право, что контракты такого характера должны разумно интерпретироваться в той мере, в какой это касается спокойного пользования предоставленным вознаграждением; но все это не помогло. Суть противоположного аргумента содержится в одном предложении из заключения главного судьи, который выступал от имени большинства судей: «Миллионы собственности, которые были вложены в железные дороги и каналы на путях сообщения, которые ранее были заняты корпорациями платных дорог, окажутся под угрозой», если эта доктрина возобладает.

Эффект принятия Верховным судом Соединенных Штатов нью-йоркской теории полицейской власти заключался в том, чтобы наделить судебную власть, с помощью этого кодового слова, почти беспрецедентной прерогативой. Они взяли на себя высшую функцию, которую можно сравнить только с правом диспенсации, на которое претендовали Стюарты, или с властью, которая, согласно Констанцскому собору, присуща Церкви, чтобы «даровать индульгенции по разумным причинам». Я полагаю, что ничто в современной судебной истории не напоминало это допущение; и все же, когда мы исследуем его, мы обнаруживаем, что это не только логический, но и неизбежный эффект тех механических причин, которые заставляют человечество двигаться по пути наименьшего сопротивления.

Маршалл в серии решений сформулировал общий принцип, который доказал свою обоснованность при применении обычными судами, имеющими дело с обычными социальными силами и действующими под корректирующей властью законодательного органа или претора, но который имел иной аспект в американской конституционной системе. Он постановил, что фундаментальный закон, воплощенный в Конституции, повелевает, чтобы все контракты были священными. Поэтому у него, как у судьи, было только два вопроса для решения: во-первых, доказано ли в рассматриваемом им деле существование контракта. Во-вторых, признавая, что контракт был доказан, было ли также доказано, что он был нарушен.

В течение десяти лет после этих решений на практике было обнаружено, что общественное мнение не поддержит столь жесткое отправление правосудия. Никакой законодательный орган не мог вмешаться, и было оказано давление, которому судьи не могли противостоять; поэтому суд уступил, заявив, что если нарушение контракта в целом служит общественному благу, то Конституция, в интерпретации Маршалла, должна быть приостановлена в пользу законодательства, которое его нарушает. Они назвали это приостановление действием «полицейской власти». Из этого следовало, поскольку «полицейская власть» могла вступить в действие только по усмотрению суда, что, следовательно, в пределах судейского усмотрения конфискация, какой бы произвольной она ни была и в какой бы степени, могла продолжаться. Энергичными словами Верховного суда штата Мэн: «Эта обязанность и вытекающая из нее власть превалируют над любыми статутными или контрактными исключениями. Штат не может освободить ни одно лицо или корпорацию от подчинения этой власти. Все личные, а также имущественные права должны рассматриваться как подчиненные полицейской власти штата».

Как только теория полицейской власти была установлена, стало желательным определить пределы судейского усмотрения, но это оказалось невозможным. Это нельзя было определить заранее путем абстрактных рассуждений. Следовательно, по мере возникновения каждого судебного спора судьи не могли следовать никакому правилу, кроме правила здравого смысла, и полицейская власть, переведенная на простой английский язык, вскоре стала означать все, что в данный момент судьи считали разумным. Следовательно, они начали угадывать направление общественного мнения, просачивающегося к ним через среду их образования и предрассудков. Иногда они угадывали правильно, а иногда ошибались, и когда они ошибались, их отбрасывали в сторону, что достаточно драматично проявилось в движении за трезвость.

Примерно до середины прошлого века законность алкогольного бизнеса в Соединенных Штатах не подвергалась сомнению, и деньги вкладывались в него так же свободно, как и в любое другое законное предприятие; но по мере того, как движение за трезвость охватывало страну, в соответствии с импульсом, данным наукой изучению гигиены, торговля спиртным стала осуждаться как преступление. Вскоре законодательные собрания начали принимать статуты для конфискации, более или менее полной, этого вида собственности, и пострадавшие приносили свои дела в суды, чтобы проверить конституционность актов в соответствии с положениями, которые существовали во всех конституциях штатов, запрещающими изъятие обществом частной собственности без компенсации или без надлежащей правовой процедуры. Такое положение существовало в конституции штата Нью-Йорк, принятой в 1846 году, и именно для того, чтобы призвать на помощь защиту этой статьи, некий Уайнхамер, которому было предъявлено обвинение в 1855 году, довел свое дело до Апелляционного суда в 1856 году. В этом деле судья Комсток, который был одним из самых способных юристов, когда-либо рожденных Нью-Йорком, вынес заключение, которое является моделью судебного рассуждения. Он убедительно показал абсурдность конституционных ограничений, если надлежащую правовую процедуру можно считать означающей принятие самого статута, разработанного для осуществления конфискации. Это решение, которое представляло глубочайшие убеждения людей калибра Комстока и Денио, заслуживает того, чтобы стоять в одном ряду с усилиями Маршалла в деле Дартмутского колледжа. В обоих случаях трибунал приложил усилия, чтобы выполнить принцип Гамильтона о судебном долге, осуществляя свое суждение, а не свою волю. Другими словами, судьи выдвинули общее правило, а затем просто определили, подпадает ли представленный им набор фактов под это правило. Они решительно отказались заниматься законотворчеством, приступая к рассмотрению обоснованности или разумности политики, лежащей в основе действий законодательного органа. В одном случае, как и в другом, усилия были тщетными, как и предсказывал Джефферсон. Я рассказал о поражении Маршалла в деле о мосте через реку Чарльз, а в 1887 году, после того как споры этой категории начали поступать в Верховный суд Соединенных Штатов в соответствии с Четырнадцатой поправкой, судья Харлан отбросил судью Комстока, спокойно проигнорировав аргумент, на который невозможно было ответить. Тот же ряд явлений проявился в отношении законов, конфискующих собственность, вложенную в лотереи, когда мнение повернулось против лотерей, или в занятиях, считающихся антисанитарными, как в знаменитом деле о налоговом уничтожении предприятия по переработке отходов, которое было построено как общественное благо для избавления Чикаго от нечистот. В конечном счете, всякий раз, когда давление достигало определенной интенсивности, под тем или иным предлогом суды обеспечивали или отменяли конституционные ограничения с такой же легкостью, как и законодательные органы, и по тем же причинам. Единственная разница заключалась в том, что давление, которое действовало наиболее непосредственно на суды, не всегда было тем давлением, которое влияло на законодательные органы, хотя иногда оба влияния объединялись. Например, во время Гражданской войны суды санкционировали все, что требовало народное большинство под предлогом военной власти, как в мирное время они санкционировали конфискации для определенных популярных целей под названием полицейской власти. Но ведь суды всегда были чувствительны к финансовым влияниям, и если они были гибкими, допуская народную конфискацию, когда путь наименьшего сопротивления лежал в этом направлении, они заходили столь же далеко в обратном направлении, когда объем угрожаемого капитала был достаточно велик, чтобы стать для них противодействующей силой.