«Происхождение и развитие нравственных идей»

162 Matthews, ‘Study of Ethics among the Lower Races,’ in Journal of American Folk-Lore, xii. 4.

163 Powers, Tribes of California, p. 133.

164 Sproat, op. cit. p. 158 sq.

165 Krause, op. cit. p. 167.

166 Georgi, op. cit. iii. 183. Krasheninnikoff, History of Kamschatka, p. 232.

167 Gilmour, Among the Mongols, p. 291.

168 Dalton, Descriptive Ethnology of Bengal, p. 45.

169 Polak, Persien, ii. 81.

170 Stone, A few Months in New Guinea, p. 95.

171 Brenchley, op. cit. p. 208.

172 Shortland, Traditions and Superstitions of the New Zealanders, p. 224. Waitz-Gerland, Anthropologie der Naturvölker, vi. 224. Dieffenbach Travels in New Zealand, ii. 111.

173 Zöller, Forschungsreisen in der deutschen Colonie Kamerun, ii. 64 (Dualla). Wilson and Felkin, op. cit. i. 224 (Waganda). Leslie, op. cit. p. 256 (Amatongas).

174 Williams and Calvert, op. cit. p. 110.

175 Decle, Three Years in Savage Africa, p. 165.

176 de Abreu, op. cit. p. 138.

Нравственная оценка кражи варьируется в зависимости от социального положения вора и ограбленного лица. Среди мареа дворянин, совершивший кражу, обязан лишь вернуть присвоенный предмет; но если простолюдин крадет у другого простолюдина, все его имущество может быть конфисковано господином последнего, а если он крадет у дворянина, то становится крепостным дворянина. 177 Среди кафиров Гиндукуша наказанием за кражу теоретически является штраф в семь или восемь раз превышающий стоимость украденного предмета; «но такое наказание в обычных случаях налагалось бы только на человека низшего ранга, если только оно не сопровождалось обстоятельствами, отягчающими первоначальное преступление». 178 В Риме, согласно старому закону, свободный человек, пойманный с поличным при воровстве, подвергался бичеванию и выдавался пострадавшей стороне, тогда как раб в подобных обстоятельствах подвергался бичеванию, а затем сбрасывался с Тарпейской скалы; 179 и согласно постановлению Адриана, наказанием за кражу вола или лошади с пастбищ или из конюшни была только ссылка, если преступник был знатным лицом, хотя обычные люди могли понести за то же преступление смертную казнь. 180 В Древней Индии, напротив, наказание возрастало вместе с рангом преступника. Согласно Законам Ману, «в случае кражи вина шудры должна быть восьмикратной, вайшьи — шестнадцатикратной, кшатрия — тридцатидвухкратной, брахмана — шестидесятичетырехкратной, или даже стократной, или даже вдвое по шестьдесят четыре раза; каждый из них знает характер преступления». 181 В других случаях степень вины определяется положением ограбленного лица. 182 Среди племени гайка кафиров, например, штраф, которым наказывается кража, «устанавливается в соответствии с рангом лица, против которого совершено преступление, причем конфискация имущества является общим наказанием, налагаемым за преступления против вождей». 183 Среди многих других народов кража или грабеж, совершенные в отношении имущества вождя или короля, рассматриваются с исключительной суровостью. 184 Иногда разница в религии влияет на преступность вора. Согласно современному буддизму, «взять то, что принадлежит скептику, — это меньшее преступление, и вина возрастает по мере заслуг индивида, у которого совершена кража. Взять то, что принадлежит ассоциированному духовенству или верховному Будде, — это величайшее преступление». 185 Но самым распространенным и важным личным различием, влияющим на нравственную оценку кражи и грабежа, является различие между соплеменником или соотечественником и чужеземцем.

177 Munzinger, Ostafrikanische Studien, p. 243 sq.

178 Scott Robertson, Káfirs of the Hindu-Kush, p. 440.

179 Mommsen, Römisches Strafrecht, p. 751.

180 Digesta, xlvii. 14. 1. pr., 3.

181 Laws of Manu, viii. 337 sq.

182 Crawfurd, op. cit. iii. 115 (Javanese). Desoignies, in Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 281 (Msalala). Maclean, Compendium of Kafir Laws and Customs, p. 143.

183 Brownlee, in Maclean, op. cit. p. 112.

184 Ellis, Tour through Hawaii, p. 429 sq. Ellis, Ew̔e-speaking Peoples of the Slave Coast, p. 225 (Dahomans). Decle, Three Years in Savage Africa, p. 73. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 91. Laws of Æthelbirht, 4, 9 (Anglo-Saxons).

185 Hardy, Manual of Budhism, p. 483.

Среди нецивилизованных народов внутриплеменная кража тщательно отличается от межплеменной кражи. В то время как первая запрещена, вторая обычно разрешена, а грабеж, совершенный в отношении чужеземца, является предметом похвалы. 186

186 Cf. Tylor, ‘Primitive Society,’ in Contemporary Review, xxi. 715 sq.; Anthropology, p. 413 sq.

Теуэльче Патагонии, «хотя и достаточно честны по отношению друг к другу, тем не менее, не постесняются украсть у любого, кто не принадлежит к их группе». 187 Абипоны, которые никогда ничего не брали у своих соотечественников, «обычно грабили и убивали испанцев, пока считали их своими врагами». 188 Среди мбайя закон «Не укради» «применяется только к соплеменникам и союзникам, а не к чужеземцам и врагам». 189 Высокий стандарт честности, преобладавший среди североамериканских индейцев, не относился к иностранцам, особенно к белым людям, которых, как они считали, не стыдно грабить или обманывать. 190 «Кража у индивида из другой группы», — говорит полковник Додж, — «не является преступлением. Кража у члена той же группы — величайшее из всех преступлений». 191 Среди калифорнийских индейцев, например, которые пословично честны в своем окружении, «чужеземец у ворот, который кажется беззащитным, может лишиться даже одеял, которые на нем, ночью». 192 Среди ахтов воровство «является обычным пороком, когда дело касается собственности других племен или белых людей». 193 О дакотах мы читаем, что, хотя мужчины считают недостойным для себя красть даже у белых людей, «они посылают своих жен таким незаконным образом добывать то, что им нужно». 194 О гренландцах старый миссионер Эгеде пишет: «Если они могут наложить руки на что-либо, принадлежащее нам, иностранцам, они не испытывают больших угрызений совести по этому поводу. Но, поскольку мы теперь прожили некоторое время в стране среди них и нас считают истинными жителями земли, они, наконец, перестали беспокоить нас таким образом». 195 Другой ранний авторитет утверждает: «Если они могут украсть или даже насильственно захватить собственность иностранца, это им в заслугу»; 196 и, согласно доктору Нансену, гренландцы до сих пор считают, «что гораздо менее предосудительно грабить европейцев, чем своих собственных соотечественников». 197 Многие путешественники жаловались на вороватые наклонности эскимосских племен, с которыми они вступали в контакт. 198 Ричардсон полагает, что, по мнению эскимоса, «украсть смело и ловко у чужеземца — это акт героизма». 199 Об эскимосах в районе Берингова пролива мистер Нельсон пишет: «Воровство у людей той же деревни или племени считается неправильным…. Красть у чужеземца или у людей другого племени не считается неправильным, пока это не приносит неприятностей общине». 200

187 Musters, op. cit. p. 195.

188 Dobrizhoffer, op. cit. ii. 148.

189 Tylor, in Contemporary Review, xxi. 716.

190 Ibid. p. 716.

191 Dodge, op. cit. p. 79.

192 Powers, Tribes of California, p. 410 sq.

193 Sproat, op. cit. p. 159. Cf. Macfie, Vancouver Island and British Columbia, p. 468.

194 Eastman, Dacotah, p. xvii.

195 Egede, op. cit. p. 124 sq.

196 Cranz, op. cit. i. 175. See also Dalager, op. cit. p. 69.

197 Nansen, First Crossing of Greenland, ii. 335 sq. Cf. Idem, Eskimo Life, p. 159 sq.

198 Murdoch, ‘Ethnological Results of the Point Barrow Expedition,’ in Ann. Rep. Bur. Ethn. ix. 41. Seemann, Voyage of “Herald,” ii. 65; Armstrong, Discovery of the North-West Passage, p. 196 (Western Eskimo).

199 Richardson, Arctic Searching Expedition, i. 352.

200 Nelson, in Ann. Rep. Bur. Ethn. xviii. 293.

Чукчи 201 и коряки 202 считают кражу почетной или славной, если она совершена в отношении чужеземца, хотя и преступной, если она совершена в их собственных общинах. Горные народы Центральных провинций Индии, соблюдая права собственности среди себя, не стесняются грабить тех, перед кем они не связаны обязательствами верности. 203 Батаки Суматры, которые почти никогда не воруют друг у друга, являются экспертами в воровстве у чужеземцев, когда их не сдерживают законы гостеприимства, и не считают это моральным преступлением. 204 Другие племена в Малайском архипелаге также считают допустимым грабить того же чужеземца или путешественника, который, будучи обездоленным и нуждающимся, нашел бы у них гостеприимный прием. 205 «Строгая честность, — говорит мистер Мелвилл, — которую жители почти всех Полинезийских островов проявляют по отношению друг к другу, находится в поразительном контрасте с вороватыми наклонностями, которые некоторые из них проявляют в своих отношениях с иностранцами. Почти кажется, что, согласно их особому кодексу морали, воровство топорика или кованого гвоздя у европейца рассматривается как похвальное действие. Или, скорее, можно предположить, что, помня о массовых набегах, совершаемых на них их морскими посетителями, они считают собственность последних справедливым объектом возмездия». 206 На Фиджи кража вообще не считается преступлением, когда практикуется в отношении иностранца. 207 Жители острова Сэвидж считают кражу у соплеменника пороком, но кражу у члена другого племени — добродетелью. 208 О жителях Сандвичевых островов, опять же, нам говорят, что они воровали у богатых чужеземцев на борту хорошо нагруженных кораблей, тогда как европейцы, поселившиеся среди них, оставляли свои двери и лавки незапертыми без опасений. 209 Говоря о честности туземцев реки Герберт, Северный Квинсленд, мистер Лумхольц добавляет: «Конечно, только среди членов одного и того же племени существует такая большая разница между моим и твоим; чужие племена смотрят друг на друга как на диких зверей». 210 Аборигены Западной Австралии «не считали бы акт грабежа низким, когда он практикуется в отношении другого народа или осуществляется за пределами своего собственного племени». 211

201 Georgi, op. cit. iii. 183.

202 Ibid. iii. 170. Krasheninnikoff, op. cit. p. 232.

203 Hislop, op. cit. p. 1.

204 Marsden, op. cit. p. 389.

205 Crawfurd, op. cit. i. 72.

206 Melville, Typee, p. 295, n. 1. See also Williams, Missionary Enterprises, p. 530 (Samoans); Hale, op. cit. p. 73 (Micronesians).

207 Williams and Calvert, op. cit. p. 110.

208 Thomson, Savage Island, p. 94.

209 von Kotzebue, op. cit. iii. 255.

210 Lumholtz, Among Cannibals, p. 148.

211 Chauncy, in Brough Smyth, op. cit. ii. 278 sq.

Среди племени фор в Центральной Африке «не считается правильным грабить чужеземцев, но вожди смотрят сквозь пальцы на это преступление, и у чужеземца мало шансов добиться справедливости». 212 О мандинго Кайе отмечает, что, хотя они не воруют друг у друга, «их честность по отношению к другим очень сомнительна, и в частности по отношению к чужеземцам, которым было бы очень неосмотрительно показывать им что-либо, что могло бы искусить их алчность». 213 Когда восточно-центрального африканца грабит товарищ, можно услышать, как он восклицает: «Если бы ты украл у белого человека, тогда я мог бы понять, но украсть у черного человека——». 214 Среди масаи воины и старейшины питают глубокое презрение к вору, но «угон скота у соседних племен они не считают воровством». 215 Вафиоми 216 и шиллук 217 считают кражу или грабеж, совершенные в отношении чужеземца, похвальным действием, хотя они никогда или редко практикуют это в отношении членов своего собственного народа. Бареа и кунама 218 и жители Сараэ 219 считают почетным для человека грабить врага своего племени. Кабилы Джурджуры, которые требуют строгой взаимной честности от членов одной деревни, не видят ничего плохого в том, чтобы воровать у чужеземца. 220 Среди бедуинов «путешественники, проходящие без надлежащего сопровождения или представления племенам, могут ожидать потери своих животных, товаров, одежды и всего, чем они обладают. Нет никакого позора, связанного с такими актами грабежа…. По закону пустыни, акт прохождения через пустыню влечет за собой конфискацию товаров в пользу того, кто может их захватить». 221 Действительно, араб гордится тем, что грабит своих врагов и уносит тайком то, что не смог бы взять открытой силой. 222 Осетины «различают… кражу, совершенную в ущерб лицу, чуждому семье, и кражу, совершенную в ущерб родственнику. Первая, собственно говоря, не является преступным деянием; вторая, напротив, считается проступком». 223

212 Felkin, ‘Notes on the For Tribe of Central Africa,’ in Proceed. Roy. Soc. Edinburgh, xiii. 234.

213 Caillié, op. cit. i. 353. Cf. Mungo Park, op. cit. p. 239 sq.

214 Macdonald, Africana, i. 182.

215 Hinde, op. cit. p. 104. Cf. Johnston, Kilima-njaro Expedition, p. 419.

216 Baumann, Durch Massailand, p. 179.

217 Petherick, Travels in Central Africa, ii. 3. Beltrame, Il Fiume Bianco, p. 83.

218 Munzinger, Ostafrikanische Studien, p. 531.

219 Ibid. p. 386.

220 Kobelt, Reiseerinnerungen aus Algerien und Tunis, p. 223.

221 Blunt, op. cit. ii. 204 sq.

222 Burckhardt, Bedouins and Wahábys, p. 90.

223 Kovalewsky, Coutume contemporaine, p. 343.

Подобные взгляды преобладали среди древних германцев. «Грабежи, — говорит Цезарь, — которые совершаются за пределами каждого государства, не несут никакого позора, и они заявляют, что они совершаются с целью дисциплинирования их молодежи и предотвращения лени». 224 То же самое было с горцами Шотландии, пока они не были приведены к подчинению после восстания 1745 года. 225 «Рассматривая каждого равнинного жителя как чужака, а его скот как законную добычу войны, — говорит генерал-майор Стюарт, — они не считали обязательным никакой закон для его защиты…. Тем не менее, за исключением случаев против равнинных жителей или враждебного клана, эти флибустьеры поддерживали, в целом, строжайшую честность друг к другу и внушали доверие к своей честности…. Внутри их собственного общества вся собственность была в безопасности, без обычной защиты в виде засовов, решеток и замков». 226 В комментарии к ирландскому Сенхус Мор указано, что, в то время как обычный вор теряет свою полную цену чести сразу, совершение кражи на другой территории лишает человека только половины его цены чести, пока это не совершается в третий раз. 227 На протяжении всего Средневековья вся Европа, по-видимому, молчаливо соглашалась с тем, что иностранцы были созданы для того, чтобы их грабили. 228 В XIII веке во Франции все еще было несколько мест, где чужеземец, поселившийся на год и день, становился крепостным лорда поместья. 229 В Англии, до более чем двух столетий после Завоевания, иностранные купцы рассматривались только как временные жители, прибывающие на ярмарку или рынок, и были обязаны нанимать своих арендодателей в качестве брокеров для покупки и продажи своих товаров; и один чужеземец часто арестовывался за долг или наказывался за проступок другого. 230 В более позднюю эпоху старая привычка угнетения была все еще настолько сильна, что, когда государству внезапно требовалась сумма денег, казалось вполне естественным, что иностранцы должны быть призваны предоставить часть ее. 231 Обычай захвата товаров лиц, потерпевших кораблекрушение, и конфискации их как собственности лорда, на чьей земле они были выброшены, по-видимому, был универсальным; 232 и в некоторых европейских странах законы даже разрешали жителям морских провинций обращать в рабство людей, потерпевших кораблекрушение на их побережье. 233 Морские законы Олерона, которые, вероятно, датируются XII веком, говорят нам, что во многих местах потерпевшие кораблекрушение моряки встречают людей более бесчеловечных, варварских и жестоких, чем бешеные собаки, которые убивают этих несчастных моряков, чтобы завладеть их деньгами, одеждой и другим имуществом. 234 В последней части Средневековья суверенами и советами постоянно предпринимались попытки отменить это древнее право, насколько это касалось христианских моряков, 235 тогда как грабеж потерпевших кораблекрушение неверных не был запрещен. 236 Но в течение долгого времени эти усилия были далеки от успеха; 237 и даже утверждалось, что, поскольку кораблекрушения были наказаниями, посланными Богом, было нечестиво быть милосердным к жертвам. 238

224 Caesar, De bello Gallico, vi. 23.

225 Tylor, in Contemporary Review, xxi. 716.

226 Stewart, Sketches of the Character, &c., of the Highlanders of Scotland, p. 42 sq.

227 Ancient Laws of Ireland, i. 57.

228 Cf. Marshall, International Vanities, p. 285.

229 Beaumanoir, Les coutumes du Beauvoisis, xlv. 19, vol. ii. p. 226.

230 Chitty, Treatise on the Laws of Commerce and Manufactures, i. 131 Cf. Cibrario, Della economia politica del medio eve, i. 192.

231 See Marshall, International Vanities, p. 291 sq.

232 Du Cange, Glossarium ad scriptores mediæ et infimæ Latinitatis, iv. 22 sq. Robertson, History of the Reign of Charles V. i. 395.

233 Du Cange, op. cit. iv. 23 sq. Cleffelius, Antiquitates Germanorum potissimum septentrionalium, x. 4, p. 362. Dreyer, Specimen juris publici Lubecensis, p. cxcii. Potgiesser, Commentarii juris Germanici de statu servorum, i. i. 17, p. 18 sq.

234 Ancient Sea-Laws of Oleron, art. 30, p. 11.

235 Du Cange, op. cit. iv. 24 sqq. Pardessus, Collection de lois maritimes, ii. p. cxv. sqq.; iii. p. clxxix. von Eicken, Geschichte und System der mittelalterlichen Weltanschauung, p. 569 sqq. Constitutiones Neapolitanæ sive Siculæ, i. 28. Concilium Romanum IV. A.D. 1078 (Labbe-Mansi, Sacrorum Conciliorum collectio, xx. 505 sq.).

237 Pardessus, op. cit. ii. p. cxv. Laurent, op. cit. vii. 314. Marshall, International Vanities, pp. 287, 295.

236 Laurent, Études sur l’histoire de l’humanité, vii. 323, 413 n. 3. von Eicken, op. cit. p. 570.

238 von Eicken, op. cit. p. 570 sq.

Готовность, с которой ведутся войны, и разрушение собственности, считающееся законным в ходе военных действий, являются другими примерами того, как мало внимания уделяется имущественным правам иностранцев. Гроций утверждал, что «такое разорение терпимо, поскольку в короткое время вынуждает врага искать мира»; 239 и на практике его времени опустошение постоянно использовалось независимо от какой-либо непосредственной военной выгоды, извлекаемой из него. 240 В XVIII веке союз опустошения со стратегическими целями стал более тесным, но он все еще рассматривался как независимый способ атаки Вольфом, 241 Ваттелем 242 и другими; 243 и даже в начале XIX века иногда случались примеры опустошения не самого необходимого характера. 244 В более поздние дни общественное мнение решительно установило, что мера допустимого опустошения должна определяться строгими необходимостями войны. 245 Тем не менее, существует исключение из этого правила: во время осады укрепленного города обычай все еще разрешает бомбардировку домов самого города с целью побудить коменданта сдаться из-за страданий, испытываемых жителями. 246 Согласно старым обычаям войны, воюющая сторона обладала правом захватывать и присваивать всю собственность, принадлежащую враждебному государству или его подданным, любого рода и в любом месте, где акты войны были допустимы. 247 Впоследствии это крайнее право было смягчено обычаем, и в нескольких направлениях оно исчезло. 248 Таким образом, принцип, провозглашенный, но не всегда соблюдаемый Революционным правительством Франции, о том, что частная собственность должна уважаться на враждебной, как и на дружественной почве, 249 поддерживается нынешним мнением и обычаем, 250 и грабеж солдатами армии вторжения прямо запрещен. 251 В то же время, к сожалению, нет сомнений в том, что во всех войнах грабежи продолжаются безнаказанно; 252 и мы иногда слышим о том, что захваченный город подвергается разграблению, а дома жителей — мародерству под предлогом того, что генералу было невозможно сдержать своих солдат. 253 Более того, частная собственность, захваченная у врага на поле боя, в ходе операций осады или при штурме места, которое отказывается капитулировать, обычно рассматривается как законная военная добыча. 254 Военные контрибуции и реквизиции взимаются с жителей враждебной территории. 255 И в то время как прогресс цивилизации медленно стремился смягчить крайнюю суровость военных операций на суше, она все еще остается неизменной в отношении морской войны, причем частная собственность врага, захваченная в море или на плаву в порту, без разбора подлежит захвату и конфискации. В оправдание этого говорят, что целью морских войн является уничтожение торговли и навигации врага, и что эта цель может быть достигнута только путем захвата частной собственности. 256

239 Grotius, De jure belli et pacis, iii. 12. 1. 3.

240 Hall, Treatise on International Law, p. 533.

241 Wolff, Jus Gentium, §823, p. 300.

242 Vattel, Le droit des gens, iii. 9. 167, vol. ii. 76 sq.

243 Hall, op. cit. p. 533 sq.

244 Ibid. p. 534 sq.

245 Ibid. p. 535. Bluntschli, Le droit international, §663, p. 385. Heffter, Das europäische Völkerrecht, §125, p. 262. Wheaton, Elements of International Law, p. 473. Conférence de Bruxelles, art. 13, g. Conférence internationale de la paix, La Haye 1899, ‘Règlement concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre,’ art. 23 g, pt. i. 245.

246 Hall, op. cit. p. 536 sq.

247 Grotius, op. cit. iii. 6. 2. Hall, op. cit. pp. 417, 438.

248 Hall, op. cit. p. 419 sqq.

249 Bernard, ‘Growth of Laws and Usages of War,’ in Oxford Essays, 1856, p. 109.

250 Conférence de Bruxelles, art. 38. Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field, art. 37. Conférence de La Haye, ‘Règlement concernant la guerre sur terre,’ art. 46, pt. i. 248. Hall, op. cit. p. 441. Geffken, in Heffter, op. cit. §140, p. 297, n. 5.

251 Conférence de Bruxelles, art. 39. Instructions of the United States, art. 44. Conférence de La Haye, ‘Règlement concernant la guerre sur terre,’ art. 28, 47, pt. i. 246, 248.

252 Maine, International Law, p. 199. Halleck, International Law, ii. 73, note.

253 Halleck, op. cit. ii. 32. If we may believe Garcilasso de la Vega (First Part of the Royal Commentaries of the Yncas, i. 151) the officers of the Incas in ancient Peru were more humane, never allowing the pillage of a captured town.

254 Halleck, op. cit. ii. 73 sq. Wheaton, op. cit. p. 467.

255 Wheaton, op. cit. p. 467. Hall, op. cit. p. 427 sqq. Conférence de La Haye, ‘Règlement concernant la guerre sur terre,’ art. 49, 52, pt. i. 248.

256 Wheaton, op. cit. p. 483. Twiss, Law of Nations, p. 141. Heffter, op. cit. §137, p. 287. Hall, op. cit. p. 443 sqq.

Не только уважение, с которым относятся к праву собственности, варьируется в зависимости от статуса владельца, но во многих случаях определенные лица считаются неспособными обладать таким правом.

Власть отца над своими детьми может означать, что последние, даже будучи взрослыми, не имеют собственной собственности, поскольку отец имеет право распоряжаться их заработком. Это имеет место среди некоторых африканских народов 257 и кандов Индии. 258 В Законах Ману, мифического законодателя индусов, сказано: «Жена, сын и раб, эти трое, как объявлено, не имеют собственности; богатство, которое они зарабатывают, приобретается для того, кому они принадлежат». 259 Но согласно стандартным комментаторам, это означает лишь то, что упомянутые лица не могут распоряжаться своей собственностью независимо; 260 и прямо оговорено, что собственность, приобретенная обучением, принадлежит исключительно лицу, которому она была дана, так же как и дар друга. 261 В Риме пекулий, или отдельная собственность, разрешенная сыну, первоначально подлежала власти домовладыки, если он пожелает воспользоваться такой властью; и только благодаря очень позднему законодательству сыновьям было обеспечено независимое владение их пекулием. 262 Даже сейчас во многих европейских странах законом является то, что во время несовершеннолетия ребенка отец или мать имеют узуфрукт его имущества, за исключением определенных видов собственности, прямо указанных.

257 Sarbah, Fanti Customary Laws, p. 51. Kraft, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 285 (Wapokomo). Munzinger, Ueber die Sitten und das Recht der Bogos, p. 36. У народов бареа и кунама заработок человека принадлежит его отцу до тех пор, пока он не построит себе дом, то есть пока не женится (Munzinger, Ostafrikanische Studien, p. 477). У басуто родители могут по своему усмотрению лишать сыновей их заработка (Endemann, ‘Mittheilungen über die Sotho-Neger,’ в Zeitschr. f. Ethnol. vi. 39).

258 Macpherson, Memorials of Service in India, p. 62.

259 Законы Ману, viii. 416. См. также Нарада, v. 41.

260 Buehler, в его переводе Законов Ману, Sacred Books of the East, xxv. 326, n. 416.

261 Законы Ману, ix. 206.

262 Hunter, Exposition of Roman Law, p. 292 sqq. Maine, Dissertations on Early Law and Custom, p. 252. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, pp. 135, 138 sqq.

263 Bridel, Le droit des femmes et le mariage, p. 156.

У некоторых нецивилизованных народов женщины, как говорят, неспособны владеть собственностью; 264 но это, безусловно, не является правилом среди диких племен, даже среди самых примитивных. Когда мистер Сноу хотел купить каноэ у некоторых огнеземельцев, ему отказали на том основании, что данный предмет принадлежит пожилой женщине, которая не желала с ним расставаться; 265 а среди чернокожих Австралии мистер Карр часто слышал, как мужья просили у своих жен разрешения взять что-либо из их сумок. 266 Существуют случаи, когда собственность, принадлежащая женщине, при вступлении в брак переходит к ее мужу; 267 но, по-видимому, чаще жена остается хозяйкой своего имущества в течение всего времени существования брачных отношений. 268 Среди многих дикарей женскому полу предоставляются значительные имущественные привилегии. Мы видели, что домашняя утварь часто рассматривается как личная собственность жены. 269 Среди навахо в Нью-Мексико практически все, за исключением лошадей и крупного рогатого скота, принадлежит замужним женщинам. 270 Среди кафров Наталя «когда мужчина берет свою первую жену, все коровы, которыми он владеет, считаются ее собственностью», и муж теоретически не может ни продать, ни иным образом распорядиться ими без согласия жены. 271 У манданов Северной Америки существует обычай, согласно которому все лошади, которых молодой человек крадет или захватывает на войне, принадлежат его сестрам. 272 Среди народа коч в Индии, как нам говорят, «мужчины настолько галантны, что передали всю собственность женщинам». 273 Что касается права собственности женщин, то народы с более высокой культурой проигрывают по сравнению со многими дикарями. В Японии муж ранее имел полные права на имущество своей жены. 274 Мы уже отмечали ограничения в отношении собственности, которым когда-то подвергались женщины в Индии; но развитие стридханы, или пекулия членов семьи женского пола, показывает, что они постепенно становились менее зависимыми от своих мужей в вопросах, касающихся имущества. 275 У древних евреев женщины, по-видимому, во всех отношениях считались несовершеннолетними, когда речь шла об имущественных правах. 276 В Риме брак с conventio in manum, который был обычной формой брака в ранние времена, давал мужу право на все имущество, которое жена имела при вступлении в брак, и давал ему право на все, что она могла приобрести впоследствии, будь то путем дарения или собственным трудом. 277 Позже брак без manus стал обычным римским браком, и это, наряду с упадком древней patria potestas, привело к тому, что в конечном итоге все имущество жены практически находилось под ее собственным контролем, за исключением случаев, когда часть его была преобразована посредством поселения в фонд для покрытия расходов супружеского хозяйства. 278 Но, как мы отмечали в другом месте, новая религия не благоприятствовала той удивительной свободе, которая была предоставлена замужним женщинам во времена языческой Империи; 279 и совокупное влияние тевтонского обычая и канонического права привело к тем имущественным ограничениям жен, которые вплоть до самого недавнего времени портили своды законов христианской Европы. 280 В Англии до 1857 года даже человек, который бросил свою жену и оставил ее без помощи содержать семью, мог в любое время вернуться, чтобы присвоить ее заработок и продать все, что она приобрела, и он мог снова и снова бросать ее, и снова и снова повторять процесс грабежа. В 1870 году был принят закон, обеспечивающий женщинам юридический контроль над их собственным заработком, но вся остальная женская собственность, за некоторыми незначительными исключениями, оставалась абсолютно незащищенной. И только после принятия Закона о собственности замужних женщин 1882 года английские жены получили полное право на свое собственное имущество. 281

264 Nassau, Fetichism in West Africa, p. 13 (племена Камеруна). Marshall, A Phrenologist amongst the Todas, p. 206. Waitz, Anthropologie der Naturvölker, iii. 129 (некоторые индейские племена Северной Америки).

265 Snow, ‘Wild Tribes of Tierra del Fuego,’ в Jour. Ethn. Soc. London, N.S. i. 264.

266 Curr, The Australian Race, i. 66.

267 Mason, в Jour. Asiatic Soc. Bengal, xxxvii. pt. ii. 142 (карены). Sumner, в Jour. Anthr. Inst. xxxi. 94 (якуты). Post, Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, p. 291.

268 von den Steinen, Unter den Naturvölkern Zentral-Brasiliens, p. 330 (бакаири). Morgan, League of the Iroquois, p. 326. Lala, Philippine Islands, p. 91. Hagen, Unter den Papua’s, pp. 226, 243 (папуасы Богаджима, Земля Кайзера Вильгельма). Kubary, ‘Die Palau-Inseln in der Südsee,’ в Jour. des Museum Godeffroy, iv. 54. Ratzel, History of Mankind, i. 279 (различные жители Южных морей). Kingsley, West African Studies, p. 373. Bosman, op. cit. p. 172 (туземцы Золотого Берега). Ellis, Tshi-speaking Peoples of the Gold Coast, p. 298. Sarbah, Fanti Customary Laws, p. 5. Lang, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 223 (вашамбала). Burton, Lake Regions of Central Africa, ii. 25 (ваньямвези). Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, p. 292 sqq.

269 Supra, i. 637 sqq.

270 Mindeleff, ‘Navaho Houses,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. xvii. 485.

271 Shooter, Kafirs of Natal, p. 84.

272 Wied-Neuwied, Travels in the Interior of North America, p. 350.

273 Buchanan, цитируется по Hodgson, Miscellaneous Essays, i. 110.

274 Rein, Japan, p. 424.

275 Jolly, ‘Recht und Sitte,’ в Buehler, Grundriss der indo-arischen Philologie, ii. 78, 79, 87 sqq. Kohler, ‘Indisches Ehe- und Familienrecht,’ в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. iii. 424 sqq.

276 Benzinger, ‘Law and Justice,’ в Cheyne and Black, Encyclopædia Biblica, iii. 2724.

277 Hunter, Roman Law, p. 295. Maine, Early History of Institutions, p. 312. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, ii. 387. Girard, op. cit. p. 163.

278 Hunter, Roman Law, p. 295 sqq. Maine, Early History of Institutions, p. 317 sqq. Friedlaender, Darstellungen aus der Sittengeschichte Roms, i. 252. Girard, op. cit. p. 164.

279 Supra, i. 653 sq.

280 Maine, Ancient Law, p. 157 sqq.

281 Lecky, Democracy and Liberty, ii. 536 sq. Cleveland, Woman under the English Law, p. 279 sqq. О законах других европейских стран см. Bridel, op. cit. p. 61 sqq., а об истории вопроса см. Gide, Étude sur la condition de la femme, passim.

Третья категория лиц, которые во многих случаях считаются неспособными владеть собственной собственностью, — это класс рабов. 282 Можно, конечно, задаться вопросом, имеет ли раб когда-либо право собственности в полном смысле этого слова. Тем не менее, рабов часто называют владельцами собственности; и хотя эта «собственность», возможно, изначально была лишь привилегией, предоставленной им хозяевами и подлежащей изъятию по усмотрению последних, 283 в ряде случаев это, несомненно, подлинное право, гарантированное обычаем. Среди кафиров Гиндукуша, если рабы работают на других, они не отдают заработок своим хозяевам, а оставляют плату себе. 284 В Африке, в частности, часто бывает, что рабы имеют частную собственность; 285 в Южной Гвинее есть рабы, которые богаче своих хозяев. 286 В некоторых африканских странах, как мы видели, раб обязан работать на своего хозяина только в определенные дни недели или определенное количество часов, а остальное время свободен. 287 Так и в древней Мексике рабу разрешалось определенное количество времени работать в свою пользу. 288 Вавилонский раб имел свой пекулий, которым, по крайней мере при нормальных обстоятельствах, он безопасно владел. 289 В Риме все, что приобретал раб, юридически принадлежало его хозяину; но на практике ему разрешалось пользоваться и накапливать случайные заработки, сбережения или долю того, что он производил, что рассматривалось не как его собственность в полном смысле этого слова, а как его пекулий. 290 В Средние века рабы, а во многих случаях и крепостные, строго говоря, были лишены имущественных прав. 291 В Англии считалось, что все, что приобретено вилланом, приобретено его лордом. В то же время его движимое имущество не eo ipso переходило во владение лорда, а только если последний фактически захватывал его; и если он по той или иной причине воздерживался от этого, виллан был практически его владельцем по отношению ко всем лицам, кроме своего лорда. 292 В британских и французских колониях и в американских рабовладельческих штатах негры-рабы не имели законных прав собственности на недвижимое или движимое имущество. 293 Согласно законам Джорджии, хозяева не должны позволять своим рабам работать в свою пользу под страхом штрафа в тридцать долларов за каждое такое еженедельное нарушение; 294 а в других штатах им было прямо запрещено позволять своим рабам наниматься на работу. 295 В некоторых местах, однако, негры-рабы могли владеть пекулием. В Арканзасе был принят закон, предоставляющий хозяевам право разрешать своим рабам работать в своих интересах по воскресеньям; 296 а в британских колониях воскресенье было сделано рыночным днем для рабов, чтобы поощрить их работать на себя. 297 В Гражданском кодексе Луизианы говорится, что раб «не владеет ничем своим, кроме своего пекулия, то есть суммы денег или движимого имущества, которыми его хозяин пожелает, чтобы он владел». 298 Испанские и португальские законы о рабстве были более гуманными. Согласно им деньги и вещи, которые раб приобретал своим трудом в свободное время или любым другим способом, юридически принадлежали ему и не могли быть изъяты хозяином. 299

282 Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 370, 381. Holmberg, в Acta Soc. Scientiarum Fennicæ, iv. 330 sq. (тлинкиты). Kohler, ‘Recht der Marschallinsulaner,’ в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xiv. 428 sq. Volkens, op. cit. p. 249 (ваджагга). Lang, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 241 (вашамбала).

283 Nicole, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 119 (диаките-сарраколе). Senfft, ibid. p. 442 (жители Маршалловых островов).

284 Scott Robertson, op. cit. p. 100.

285 Kingsley, West African Studies, p. 366. Ellis, Ew̔e-speaking Peoples of the Slave Coast, p. 219. Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 43 (банака и бапуку). Tellier, ibid. pp. 169, 171 (округ Кита). Baskerville, ibid. p. 193 (ваганда). Beverley, ibid. p. 213 (вагого). Dale, в Jour. Anthr. Inst. xxv. 230 (вабондеи). Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, p. 43. Idem, Ostafrikanische Studien, p. 309 sq. (бени-амер).

286 Wilson, Western Africa, p. 271.

287 Supra, i. 677.

288 Bancroft, op. cit. ii. 221.

289 Kohler and Peiser, Aus dem babylonischen Rechtsleben, i. i. См. также supra, i. 684.

290 Digesta, xv. 1. 39. Wallon, Histoire de l’esclavage dans l’antiquité, ii. 181 sq. Ingrain, History of Slavery, p. 44. Hunter, Roman Law, pp. 157, 290 sq. Girard, op. cit. p. 95.

291 Supra, i. 697. Guérard, Cartulaire de l’Abbaye de Saint-Père de Chartres, i. p. xlvii.

292 Vinogradoff, Villainage in England, p. 67 sq. Pollock and Maitland, op. cit. i. 416, 419.

293 Stephen, Slavery of the British West India Colonies, i. 58. Code Noir, Édit du mois de Mars 1685, art. 28, p. 42 sq.; Édit donné au mois de Mars 1724, art. 22, p. 295 sq. Stroud, Sketch of the Laws relating to Slavery in the several States of the United States of America, p. 74. Goodell, American Slave Code, p. 89 sqq.

294 Prince, Digest of the Laws of Georgia, p. 788.

295 Caruthers and Nicholson, Compilation of the Statutes of Tennessee, 675. Alden and van Hoesen, Digest of the Laws of Mississippi, p. 751. Morehead and Brown, Digest of the Statute Laws of Kentucky, ii. 1480 sq.

296 Ball and Roane, Revised Statutes of Arkansas, xliv. 7. 2. 8, p. 276 sq.

297 Edwards, History of the British West Indies, ii. 181.

298 Morgan, Civil Code of Louisiana, art. 175.

299 Stephen, op. cit. i. 60. Couty, L’esclavage au Brésil, p. 9.

Наконец, у многих народов мы находим теорию, согласно которой никто, кроме вождя или короля, не обладает правами собственности, и что только с его позволения подданные владеют своим имуществом. 300 Почва, в частности, считается его собственностью. 301 Но даже автократы связаны обычаем, 302 и на практике право собственности не отрицается у их подданных.

300 Butler, Travels in Assam, p. 94 (куки). Beecham, Ashantee, p. 96. Spencer, Descriptive Sociology, African Races, p. 12 (абиссинцы). Decle, op. cit. p. 70 sqq. (баротсе). Kidd, The Essential Kafir, p. 353. Ellis, History of Madagascar, i. 342. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 171. Percy Smith, ‘Uea, Western Pacific,’ в Jour. Polynesian Soc. i. 112. Tregear, ‘Easter Island,’ ibid. i. 99. На Самоа существует максима, что вождь не может воровать; он считается лишь «берущим» вещь, которую он жаждет (Pritchard, Polynesian Reminiscences, p. 104). На Увеа, когда вождь входит в дом, он пользуется правом взять все, что ему угодно (Percy Smith, в Jour. Polynesian Soc. i. 113). Среди кафиров против вождя нельзя возбудить дело о краже, за исключением случаев, когда она совершена в отношении имущества лица, принадлежащего к другому племени; и даже детям вождей разрешается воровать у своих собственных людей (Brownlee, в Maclean, Compendium of Kafir Laws and Customs, p. 112 sq. Trollope, South Africa, ii. 303. Holden, Past and Future of the Kaffir Races, p. 338).

301 Waitz, op. cit. iii. 128 (индейские племена Северной Америки); v. pt. i. 153 (малайцы). Ellis, Polynesian Researches, iii. 115 (жители Сандвичевых островов). Bory de St. Vincent, Essais sur les Isles Fortunées, p. 64 (гуанчи). Nicole, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 136 (диаките-сарраколе). Baskerville, ibid. p. 201 (ваганда). Beverley, ibid. p. 216 (вагого). Lang, ibid. p. 262 (вашамбала). Rautanen, ibid. p. 343 (одонга). Stuhlmann, Mit Emin Pasha ins Herz von Africa, p. 75 (ваньямвези). Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 170 sq.; Ratzel, op. cit. i. 126; de Laveleye-Bücher, Das Ureigenthum, p. 275 (различные африканские народы). Kohler, Rechtsvergleichende Studien, p. 235 (кандийское право). Giles, Strange Stories from a Chinese Studio, ii. 369, n. 21 (китайцы).

302 Supra, i. 162.

В следующей главе мы попытаемся объяснить все эти факты: существование прав собственности, отказ в таких правах определенным категориям лиц, различные степени осуждения, сопровождающие кражу при различных обстоятельствах. Но прежде чем мы сможем понять психологическое происхождение права собственности и то уважение, которым оно пользуется, необходимо изучить методы, с помощью которых оно приобретается, внешние факты, которые дают определенным индивидам право на исключительное распоряжение определенными вещами.

ГЛАВА XXIX

ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ (окончание)

Согласно старой теории, изложенной римскими юристами и впоследствии широко подчеркивавшейся Гроцием, 1 первоначальным способом приобретения является оккупация, то есть принятие лицом во владение того, что в данный момент никому не принадлежит (res nullius), с намерением сохранить это как свою собственность. То, что оккупация в значительной степени, хотя отнюдь не исключительно, лежит в основе права собственности, кажется достаточно очевидным, и только с помощью натянутых построений Локк и другие смогли проследить происхождение этого права исключительно к труду. 2 Принцип оккупации иллюстрируется бесчисленными фактами со всех уголков мира — правом охотника на дичь, которую он убил или поймал; 3 правом кочевника или поселенца на ранее незанятое место, где он поставил свою палатку или построил жилище; 4 правом земледельца на землю, которой он завладел путем обработки почвы; 5 правом племени или общины на территорию, которую они заняли. 6 Среди кандов Индии «право владения землей основывается просто: в случае племен — на приоритете присвоения, а в случае индивидов — на приоритете обработки». 7 Среди гереро, «несмотря на смутные представления, которые они обычно имеют о meum и tuum, существует понимание, что тот, кто прибывает первым в любую данную местность, является ее хозяином до тех пор, пока он желает оставаться там, и никто не будет вторгаться к нему, не спросив предварительно и не получив его разрешения. То же самое», — добавляет наш источник, — «соблюдается даже в отношении чужестранцев». 8 Далее, среди некоторых австралийских туземцев человек, который нашел пчелиное гнездо и не хотел разорять его некоторое время, помечал дерево тем или иным способом, и «было преступлением разорять гнездо, обозначенное таким образом». 9 В Гренландии любой, кто подбирал куски плавника или товары, потерянные в море или на суше, считался их законным владельцем; и чтобы подтвердить свое владение, ему нужно было только вынести их выше отметки прилива и положить на них камни, независимо от того, где находилась его усадьба. 10 Но право нашедшего на обнаруженный предмет не всегда ограничивается объектами, которые не имеют владельца или владелец которых неизвестен: в некоторых случаях его оккупация делает его собственностью при любых обстоятельствах, 11 в то время как в других случаях он, по крайней мере, имеет право на часть его стоимости. 12 Среди гуронов «все найденное, даже если оно было потеряно всего на мгновение, принадлежало тому, кто его нашел, при условии, что потерявший не заявил на него права ранее». 13 Кафиры «не обязаны по своему закону отдавать что-либо, что они могли найти, а кто-то другой потерял. Потерявший должен был лучше заботиться о своей собственности, такова их моральная теория». 14 Среди чиппевайянов любой неудачливый охотник, проходящий мимо ловушки, где пойман олень, может взять животное, если только он оставит голову, шкуру и седло для владельца; 15 а среди тунгусов тот, кто находит зверя в чужой ловушке, может взять половину мяса. 16 Среди маори лодки или каноэ, которые были сорваны с якоря, становились собственностью захватчиков. «Даже каноэ... друзей и родственников, перевернувшееся у деревни и прибитое к берегу, где была деревня, становилось собственностью жителей этой деревни; хотя могло случиться, что люди в каноэ благополучно добрались до берега или ехали по специальному приглашению посетить именно эту деревню». 17 Мы ранее отмечали обычное обращение с потерпевшими кораблекрушение моряками в средневековой Европе. И еще одним примером оккупации, устанавливающей право собственности на вещи, которые уже имеют владельца, является завоевание или захват, совершенный на войне. Римляне считали добычу, взятую у врага, самым превосходным видом собственности. 18

1 Grotius, De jure belli et pacis, ii. 3. 3.

2 Locke, Treatises of Government, ii. 5. 27 sqq., p. 200 sqq. Thiers, De la propriété, p. 94 sqq. Юм замечает (Treatise of Human Nature, ii. 3 [Philosophical Works, ii. 276, n. 1]): — «Существует несколько видов оккупации, где нельзя сказать, что мы присоединяем свой труд к объекту, который приобретаем; как, например, когда мы владеем лугом, выпасая на нем свой скот».

3 Curr, Recollections of Squatting in Victoria, p. 265 (племя бангеранг). Murdoch, ‘Ethnol. Results of the Point Barrow Expedition,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. ix. 428 (эскимосы Пойнт-Барроу). Ahlqvist, ‘Unter Wogulen und Ostjaken,’ в Acta Soc. Scientiarum Fennicæ, xiv. 166 (вогулы). Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 53 (банака и бапуку). Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 162 sq. Andree, ‘Ethnogr. Bemerkungen zu einigen Rechtsgebräuchen,’ в Globus, xxxviii. 287. Среди некоторых индейских племен Северной Америки было принято, чтобы индивиды помечали свои стрелы, чтобы пораженная дичь доставалась человеку, чьей стрелой она была сражена (Powell, в Ann. Rep. Bur. Ethn. iii. p. lvii.).

4 von Martius, Von dem Rechtszustande unter den Ureinwohnern Brasiliens, p. 34 (бразильские аборигены). Dalager, Grønlandske Relationer, p. 15; Nansen, Eskimo Life, p. 109 (гренландцы). Marsden, History of Sumatra, pp. 68, 244 (режанги). Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 53 (банака и бапуку). Kraft, ibid. p. 293 (вапокомо). Decle, Three Years in Savage Africa, p. 487 (вакамба). Robertson Smith, Religion of the Semites, pp. 95, 96, 143 (древний семитский обычай и мусульманское право).

5 Thomson, Savage Island, p. 137. Polack, Manners and Customs of the New Zealanders, ii. 69; Thomson, Story of New Zealand, i. 97. Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, p. 69. Cruickshank, Eighteen Years on the Gold Coast, ii. 277. Leuschner, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 24 (баквири). Ibid. p. 53 (банака и бапуку). Tellier, ibid. p. 178 (округ Кита). Dale, в Jour. Anthr. Inst. xxv. 230 (вабондеи). Законы Ману, ix. 44. Wellhausen, Reste arabischen Heidentums, p. 108. Robertson Smith, Religion of the Semites, pp. 95, 96, 143 (древний семитский обычай и мусульманское право). Waitz, Anthropologie der Naturvölker, i. 440. Dargun, ‘Ursprung und Entwicklungs-Geschichte des Eigenthums,’ в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. v. 71 sqq. Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, p. 283 sqq. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 342 sqq. См. также infra, p. 39 sq.

6 Thomson, Story of New Zealand, i. 96; Polack, op. cit. ii. 71 (маори), Mademba, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 90 (туземцы государств Сансандинг).

7 Macpherson, Memorials of Service in India, p. 62.

8 Andersson, Lake Ngami, p. 115. См. также Viehe, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 310.

9 Mathew, в Curr, The Australian Race, iii. 162. О праве нашедшего на дикий мед см. Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, p. 70; Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 53 (банака и бапуку); Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 165; Hyde Clarke, ‘Right of Property in Trees on the Land of Another,’ в Jour. Anthr. Inst. xix. 201.

10 Dalager, op. cit. p. 23. Rink, Tales and Traditions of the Eskimo, p. 28.

11 Nicole, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 137 (диаките-сарраколе). Beverley, ibid. p. 216 (вагого). Walter, ibid. p. 395 (туземцы Носси-Бе и Майотты). Sorge, ibid. p. 423 (жители Ниссана).

12 Merker, Die Masai, p. 204. Desoignies, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 281 (Мсалала). Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, ii. 605.

13 Charlevoix, Voyage to North-America, ii. 26 sq.

14 Leslie, Among the Zulus and Amatongas, p. 202.

15 Schoolcraft, Archives of Aboriginal Knowledge, v. 177.

16 Ratzel, History of Mankind, ii. 226.

17 Colenso, Maori Races of New Zealand, p. 34. Polack, op. cit. p. 68 sq.

18 “Maxima sua esse credebant quae ab hostibus cepissent” (цитируется по Ahrens, Naturrecht, ii. 137).

Оккупация вещи может происходить различными способами. Гегель говорит, что «завладение есть отчасти простое телесное схватывание, отчасти формирование, отчасти маркировка или обозначение объекта». 19 Но существуют и другие методы оккупации, при которых телесный контакт с объектом является непроизвольным или при которых телесного контакта вообще нет. Среди маори человек приобретал особое право на землю, «родившись на ней (или, на их выразительном языке, «где была перерезана его пуповина»), так как его первая кровь (всегда священная в их глазах) была пролита там»; 20 или, в общем, «пролив на ней свою кровь»; или «имея тело или кости своего покойного отца, матери, или брата или сестры по матери, помещенные или покоящиеся на ней»; или «имея близкого родственника, убитого или зажаренного на ней, или часть его тела, выставленную или брошенную на ней». 21 Среди многих народов животное принадлежит полностью или главным образом тому, кто первым ранил его, как бы незначительно это ни было, 22 или кто первым увидел его, 23 даже если оно было убито кем-то другим. Так, среди гренландцев, если тюлень или другое морское животное ускользает с застрявшим в нем дротиком и впоследствии убивается, оно принадлежит тому, кто бросил первый дротик; 24 если убит медведь, он принадлежит тому, кто первым обнаружил его; 25 а когда добыт кит, даже зрители имеют на него равное право с гарпунерами. 26

19 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 54, p. 54; английский перевод, p. 59.

20 О некоторых племенах Западной Виктории нам также говорят, что «если ребенок из другой семьи родился в поместье, он рассматривается как член семьи и имеет равное с ними право на долю земли, если он достиг возраста шести месяцев к моменту смерти владельца» (Dawson, Australian Aborigines, p. 7). Преподобный Джон Булмер (цитируется по Brough Smyth, Aborigines of Victoria, i. 146) свидетельствует о распространенности такого права рождения среди племен Мюррея и подозревает, что оно свойственно большинству племен Австралии: — «Тот факт, что абориген родился в определенной местности, составляет право на эту часть, и считалось бы нарушением привилегии для кого-либо охотиться там без его разрешения. Если другой чернокожий родился в том же месте, он, вместе с первым, имел бы совместное право на землю. В противном случае ни один туземец, по-видимому, не предъявлял претензий на какую-либо конкретную часть территории своего племени». Ср. Schurtz, Die Anfänge des Landbesitzes, в Zeitschr. f. Socialwissenschaft, iii. 357 sqq.

21 Colenso, op. cit. p. 31. См. также Polack, op. cit. ii. 82.

22 Dalager, op. cit. p. 24 sq. (гренландцы). Boas, ‘Central Eskimo,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. vi. 582. Dall, Alaska, p. 394 (алеуты). Ratzel, op. cit. Bourke, Snake-Dance of the Moquis, ii. 227 (азиатские гипербореи). Campbell, Second Journey in the Interior of South Africa, ii. 212 (бечуаны). Livingstone, Missionary Travels, p. 599 (туземцы Южной Африки), von Heuglin, Reise nach Abessinien, p. 290 sq. (воито). Законы Ману, ix. 44. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 163. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, ii. 707 sq. Andree, в Globus, xxxviii. 287 sq.

23 Boas, ‘Central Eskimo,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. vi. 582. Ratzel, op. cit. ii. 227 (азиатские гипербореи). См. также Semper, Die Palau-Inseln, p. 86.

24 Dalager, op. cit. p. 24.

25 Rink, Tales and Traditions of the Eskimo, p. 29.

26 Dalager, op. cit. p. 25.

Помимо оккупации, или принятия вещи во владение, удержание ее во владении может установить право собственности. То, что эти принципы, хотя и тесно связанные друг с другом, не идентичны, очевидно из двух групп фактов. Во-первых, право собственности, основанное на оккупации, может исчезнуть, если объект перестал находиться во владении лица, которое его присвоило. Место, занятое кочевником, является его собственностью только до тех пор, пока он продолжает оставаться там; 27 а среди земледельческих дикарей земледелец часто теряет свое право на поле, когда он больше не использует его 28 — хотя, с другой стороны, не редки случаи, когда обработка дает права собственности более длительного характера. 29 Потеря владения может, действительно, аннулировать или ослабить право собственности, полученное любым способом приобретения. В индуистском произведении Панчатантра говорится, что право собственности на «резервуары, колодцы, пруды, храмы и дома для паломников» больше не будет принадлежать лицам, которые однажды покинули их. 30 Среди туземцев государств Сансандинг право на дом теряется при его оставлении. 31 В Гренландии, если человек делает ловушку для лис и пренебрегает ею некоторое время, другой может установить ее и претендовать на пойманное животное. 32 Так же и право нашедшего на обнаруженный предмет проистекает из того факта, что право первоначального владельца ослабло из-за потери им владения. Во-вторых, удержание объекта во владении в течение определенного периода времени может сделать его собственностью владельца, даже если оккупация этого объекта не давала ему такого права, более того, даже если приобретение его было фактически неправомерным. 33 Согласно римскому Закону Двенадцати таблиц, товары, которыми непрерывно владели в течение определенного периода — движимые вещи в течение года, а земля или дома в течение двух лет, — становились собственностью лица, владеющего ими. 34 Этот принцип, известный римлянам как usucapio, перешел в современную юриспруденцию под названием «приобретательная давность». Он также преобладал в Индии с древних времен. Старые своды законов устанавливали правило, что если владелец вещи не является ни идиотом, ни несовершеннолетним и если его движимым имуществом пользуется другой на его глазах в течение десяти лет, а он ничего не говорит, то оно теряется для него, и недобросовестный владелец должен сохранить его как свою собственную собственность; 35 но, по-видимому, позже период приобретательной давности был продлен до тридцати лет или даже более. 36 В этой связи следует также отметить, что разделение труда, предполагающее использование определенных предметов, часто дает права собственности на эти предметы лицам, которые привычно пользуются ими, как в случае с женщинами, становящимися владелицами домашней утвари. 37

27 Ср. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 167.

28 Morgan, League of the Iroquois, p. 326. Dorsey, ‘Omaha Sociology,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. iii. 366. Bourke, Snake-Dance of the Moquis, p. 261. Shooter, Kafirs of Natal, p. 16; Lichtenstein, Travels in Southern Africa, i. 271 (кафиры). MacGregor, в Jour. African Soc. 1904, p. 474 (йоруба). Leuschner, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 25. Lang, ibid. p. 264 (вашамбала). Marx, ibid. p. 358 (амахлуби). Sorge, ibid. p. 422 (жители Ниссана). Waitz, op. cit. i. 440. Dargun, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. v. 71 sqq. Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, p. 283 sqq. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 343 sq. de Laveleye-Bücher, Das Ureigenthum, ch. xiv. p. 270 sqq. Среди режангов Суматры сажатель фруктовых деревьев или его потомки могут претендовать на землю, пока существует хотя бы одно из деревьев, но когда они исчезают, «земля возвращается в общественное пользование» (Marsden, op. cit. p. 245).

29 von Martius, Von dem Rechtszustande unter den Ureinwohnern Brasiliens, p. 35 sq. (бразильские аборигены). Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 53 (банака и бапуку). Kohler, ‘Banturecht in Ostafrika,’ в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xv. 48 (туземцы Линди). Trollope, op. cit. ii. 302 (кафиры). Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 169. Idem, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, p. 285 sq. Schurtz, в Zeitschrift für Socialwissenschaft, iii. 255. Среди нага ангами любой член деревни «может оставить свои поля необработанными на один год и не может быть принужден выращивать урожай в течение следующего, но после этого, если болезнь или лень мешают ему справиться с работой, его деревня настаивает на сдаче полей в аренду» (Prain, ‘Angami Nagas,’ в Revue coloniale internationale, v. 484).

30 Panchatantram, iii. p. 15.

31 Mademba, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, p. 91.

32 Dalager, op. cit. p. 27.

33 См. Mill, Principles of Political Economy, i. 272; Thiers, op. cit. p. 108; Waitz-Gerland, op. cit. vi. 228 (маори).

34 Hunter, Roman Law, p. 265 sqq. Maine, Ancient Law, p. 284. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, p. 296 sqq. Puchta, Cursus der Institutionen, ii. 202 sqq.

35 Gautama, xii. 39. Vasishtha, xvi. 16 sq. Законы Ману, viii. 147 sq. См. также Panchatantram, iii. p. 15; перевод Бенфея, том ii. 233.

36 Brihaspati, ix. 7. Jolly, ‘Recht und Sitte,’ в Buehler, Grundriss der indo-arischen Philologie, ii. 92. О правилах приобретательной давности в древней Индии см. также Jolly, p. 91 sqq., и Kohler, Altindisches Prozessrecht, p. 55 sq.

37 Supra, i. 637 sqq.

Еще одним источником собственности является принцип, согласно которому человек имеет право на продукты своего собственного труда. Гроций, критикуя римского юриста Павла, который задолго до Локка сделал труд оправданием собственности, утверждает, что это не особый способ приобретения, а то, что притязание работника на то, что он производит, основано на завладении. «Поскольку в ходе природы, — говорит Гроций, — ничего нельзя создать, кроме как из уже существующей материи, если эта материя была нашей, право собственности сохраняется, когда она принимает новую форму; если материя не была ничьей собственностью, это приобретение подпадает под завладение; если материя принадлежала другому, то созданная вещь не является только нашей». Этот аргумент содержит в себе собственное опровержение. Если вещь, которую мы создаем из материи, принадлежащей другому лицу, не является «только нашей», то наше частичное право на нее может быть обусловлено только нашим трудом. Далее, если мы создаем вещь из материалов, принадлежащих нам самим, наше право на нее, безусловно, считается увеличенным за счет наших усилий по ее производству. Следует, кроме того, помнить, что существует право собственности на продукты не только физического, но и умственного труда, и в последнем случае право собственности вряд ли вообще можно считать обусловленным завладением. Мы можем сказать вместе с г-ном Спенсером, что с самого начала вещи, идентифицируемые как продукты труда человека, признаются его собственностью. Даже среди самых грубых народов существует собственность на оружие, орудия труда, одежду, украшения и другие вещи, в которых ценность, приданная трудом, составляет особенно большую долю по отношению к ценности сырья. Если гренландец находит мертвого тюленя с гарпуном в нем, он оставляет тюленя себе, но возвращает гарпун его владельцу. У того же народа, когда кто-то построил плотины поперек лососевых рек для ловли рыбы, не считается приличным, чтобы чужаки приходили и вмешивались в них. В различных частях Африки тот, кто вырыл колодец, имеет право на исключительное распоряжение им. В Западной Африке, по словам мисс Кингсли, то, что приобретено или создано мужчиной или женщиной их личными усилиями, рассматривается как их частная собственность. Моки Аризоны «сотрудничают во всех своих трудах, будь то охотники, пастухи или земледельцы; но каждый человек собирает добычу своего индивидуального мастерства и смелости или плоды своего собственного трудолюбия». На Никобарских островах, в то время как все, что деревня в целом производит или покупает, является общей собственностью, результат индивидуальной работы принадлежит индивиду. В старых индуистских юридических книгах выполнение труда указано как один из законных способов приобретения собственности. Согласно Нараде, когда владелец поля не в состоянии его обрабатывать, или умер, или ушел неизвестно куда, любой чужак, который берется за его обработку, не встречая препятствий со стороны владельца, должен иметь право оставить себе урожай; и если владелец возвращается, пока чужак занят обработкой, владелец, чтобы вернуть свое поле, должен выплатить культиватору все расходы, понесенные при обработке пустоши. Таким образом, хотя обработка не дает права на землю, она дает право на продукты выполненного труда. Среди нецивилизованных народов мы часто обнаруживаем, что земля сама по себе и посевы или деревья, растущие на ней, имеют разных владельцев, причем последние принадлежат лицу, которое их посадило.