Отсюда и одержимость инвесторов показателями прибыли. Более высокая прибыль редко трансформируется в более высокие дивиденды. Но прибыль — если она не подтасована — является отличным предиктором будущей стоимости фирмы и, следовательно, ожидаемого прироста капитала. Более высокая прибыль и более высокая рыночная оценка фирмы делают инвесторов более склонными покупать акции по более высокой цене — то есть платить премию, которая трансформируется в прирост капитала.
Фундаментальный детерминант будущего дохода от владения акциями был заменен ожидаемой стоимостью владения акциями. Это переход от эффективного рынка, где вся новая информация мгновенно доступна всем рациональным инвесторам и немедленно включается в цену акции, к неэффективному рынку, где самая важная информация неуловима: сколько инвесторов желают и способны купить акцию по данной цене в данный момент.
Рынок, движимый потоками дохода от владения ценными бумагами, является «открытым». Он эффективно реагирует на новую информацию. Но он также является «закрытым», потому что это игра с нулевой суммой. Выигрыш одного инвестора — это проигрыш другого. Распределение выигрышей и убытков в долгосрочной перспективе довольно равномерно, то есть случайно. Уровень цен вращается вокруг якоря, предположительно справедливой стоимости.
Рынок, движимый ожидаемым приростом капитала, также в некотором смысле является «открытым», потому что, подобно менее респектабельным финансовым пирамидам, он зависит от нового капитала и новых инвесторов. Пока продолжают поступать новые деньги, ожидания прироста капитала сохраняются — хотя и не обязательно реализуются.
Но количество новых денег конечно, и в этом смысле такой рынок по существу является «закрытым». Когда источники финансирования исчерпываются, пузырь лопается и цены стремительно падают. Это обычно описывается как «пузырь активов».
Вот почему современные модели инвестиционных портфелей (такие как CAPM) вряд ли будут работать. И акции, и рынки движутся синхронно (эффект заражения), потому что они всецело зависят от наличия будущих покупателей по заданным ценам.
Это делает диверсификацию неэффективной. Пока соображения «ожидаемой ликвидности» не составляют явную часть моделей, основанных на доходе, рынок будет делать их все более неактуальными.
XXIV. Будущее Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC)
Интервью с Гэри Гуденоу
В июне 2005 года Уильям Х. Дональдсон был вынужден уйти в отставку с поста председателя Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC). Причина? Как выразилась «New York Times»: «критика за то, что его правоприменение было слишком жестким».
Президент Буш выбрал республиканца, члена Палаты представителей от Калифорнии Кристофера Кокса, чтобы заменить его.
Гэри Ланган Гуденоу — адвокат, имеющий лицензию на практику в штате Флорида и округе Колумбия. Будучи веб-мастером сайта www.RealityAtTheSEC.com, он около шести лет проработал в отделе правоприменения офиса SEC в Майами.
Его опыт разнообразен. В качестве штатного адвоката он расследовал и вел дела по обеспечению соблюдения федеральных законов о ценных бумагах. В качестве начальника филиала он руководил работой нескольких штатных адвокатов. В качестве старшего судебного юриста он отвечал за ведение около тридцати правоприменительных дел одновременно в федеральном суде. В качестве старшего юрисконсульта он давал окончательные рекомендации относительно того, какие дела офис должен расследовать и преследовать в судебном порядке, а какие — отклонить.
Он описывает случай, который произошел с ним после ухода из SEC: «Я представлял интересы интернет-финансового обозревателя с веб-сайтом, который рекламировал акции, г-на Теда Мелчера из SGA Whisper Stocks. SEC подала на Теда в суд, потому что, пока он расхваливал определенные акции в своих статьях, он продавал их на растущем рынке. Он получал свои акции от эмитентов в обмен на рекламную раскрутку. К несчастью для него, SEC и Министерство юстиции сделали из его дела показательный процесс, и он отправился в тюрьму».
В. SEC часто обвиняют в слабом и эпизодическом применении закона. Проблема в отделе правоприменения или в самом законе? Можете ли вы описать типичное расследование SEC от начала до конца? О. Проблема и в том, и в другом.
В SEC лучший аргумент в поддержку предлагаемого курса действий — «мы так делали в прошлый раз». Это неизбежно понравится начальству штатного адвоката.
Правила и нормы SEC напоминают мне старый фермерский дом, который перестраивали и адаптировали, иногда для удобства, иногда по необходимости. Но его никогда не сносили и не отстраивали заново, несмотря на невероятные изменения вокруг. Для непосвященного дом представляет собой лабиринт с потайными ходами, темными углами, низкими потолками, фольклором и историями ужасов, а также накоплениями тонн антикварного хлама, через который иногда никто — даже некоторые комиссары SEC — не может пробраться.
Бродят по комнатам этого фермерского дома сотрудники SEC. К сожалению, я обнаружил, что многие из них невежественны или равнодушны к своей миссии, или пренебрежительно относятся к бедственному положению инвесторов, слишком пристрастились к своим мелким специализациям в подробных должностных инструкциях и слишком склонны следовать только проторенным путем.
Они ошеломлены быстротой, множественностью, огромностью и интеллектом, стоящими за мошенничествами. Их инструменты исследования, расследования и судебного преследования периодически запутанно меняются, когда Конгресс принимает какое-то новое «реформаторское» законодательство, или новый председатель, или новый директор по правоприменению выпускает какой-то меморандум-указ о «новом подходе».
Штатные адвокаты обычно приносят инвесторам только плохие новости и онемели от эмоциональных реакций последних, находясь в своего рода «снарядном шоке». SEC потеряла четверть своего персонала за последние два года. Текучесть кадров среди 1200 юристов, составляющая 14%, почти вдвое превышает средний показатель по правительству.
Один чиновник SEC сказал: «Мы теряем наше будущее — людей, которые могли бы набраться опыта, чтобы перейти на старшие должности». Те, кто остается и продвигается по службе, часто наименее вдохновлены. В отделе правоприменения SEC часто сталкиваешься с «банальностью зла».
SEC уполномочена Законом о ценных бумагах 1933 года и Законом о торговле ценными бумагами 1934 года добиваться судебных запретов, если кажется, что лицо участвует или собирается участвовать в нарушениях федеральных законов о ценных бумагах. Это гражданско-правовое средство защиты, а не уголовная санкция. Согласно устоявшейся судебной практике, цель судебного запрета — сдерживание, а не наказание тех, кто совершает нарушения. Инвесторы этого не знают и неизменно шокированы, когда им об этом говорят.
«Требование вероятности» означает, что как только Комиссия доказывает нарушение, для получения судебного запрета ей нужно лишь показать, что существует некоторая разумная вероятность будущих нарушений. «Позитивное доказательство» вероятности, как потребовал один суд, предоставить трудно. В другой крайности, один бывший комиссар сказал мне, что, насколько он понимает закон, если человек жив и дышит, сотрудники правоприменительного отдела Комиссии могут показать вероятность будущих нарушений.
Широкие полномочия федеральных судов используются в исках, поданных Комиссией, чтобы помешать нарушителям законодательства о ценных бумагах пользоваться плодами своего неправомерного поведения. Но поскольку это гражданское, а не уголовное средство защиты, у SEC есть уникальное правило, согласно которому ответчики могут согласиться на судебный запрет, не «признавая и не отрицая утверждения жалобы». Это приводит к тому, что называется «отказами от претензий» (waivers), и я утверждаю, что эти «отказы» являются фундаментальным изъяном в обеспечении соблюдения законов о ценных бумагах в США.
В двух словах, вот в чем проблема. «Мошенник» совершает мошенничество. Комиссия подает иск о судебном запрете.
Мошенник соглашается на судебный запрет, как указано выше. Затем суд приказывает мошеннику «вернуть» свои «нечестно нажитые доходы» от аферы, обычно в течение 30 дней и с процентами.
В большинстве случаев мошенник не выплачивает все, и Комиссия подает ходатайство о привлечении его к гражданской ответственности за неуважение к суду из-за невыполнения приказа. Мошенник заявляет суду, что выполнить приказ невозможно, потому что денег нет и он «не имеет финансовых средств для оплаты». Затем Комиссия выдает «отказ от претензий», и именно так заканчиваются многие дела. Таким образом, обе стороны могут оставить дело позади. Мошенник соглашается на возобновление дела, если выяснится, что он солгал.
Эта процедура проблематична. Комиссия обычно утверждает, что эти мошенники лгали напропалую при продаже ценных бумаг, но вынуждена принимать на веру их слова в аффидевите, в котором они клянутся, что у них нет денег для выплаты суммы возврата. Таким образом, отказы от претензий основаны на предположении о достоверности, которое не имеет под собой никаких оснований в опыте и, возможно, никаких в фактах.
Более того, в отделе правоприменения нет механизма для проверки того, действительно ли мошенник солгал. После отказа от претензий файлы дела отправляются в архив. Дело закрыто. Я не знаю, существует ли даже центральное место, где хранятся записи об этих отказах.
За шесть лет работы в Комиссии я никогда не слышал о деле, связанном с нарушением аффидевита об отказе от претензий. Сомневаюсь, что Комиссия когда-либо возбуждала такое дело где-либо. UPI следовало бы сделать запрос по Закону о свободе информации по этому поводу.
Нечто подобное происходит с широко разрекламированной способностью Комиссии налагать гражданские штрафы. Статут требует проведения судебного разбирательства для определения степени вопиющего характера мошенничества. Основываясь на своих выводах, суд может наложить штрафы. Но, согласно некоторым более ранним судебным прецедентам, не связанным с SEC, мошенник может потребовать суда присяжных относительно размера гражданских штрафов, поскольку у него или нее нет средств для их оплаты. Поскольку окружные суды США очень загружены, нет никакой возможности, что суд будет проводить суд присяжных.
Вместо этого мошенник соглашается на судебный приказ, «отмечающий уместность гражданских штрафов для данного дела, но отказывающийся установить их из-за продемонстрированной неспособности платить». Опять же, если мошенник солгал, Комиссия может попросить суд пересмотреть этот вопрос.
В. Интернет-мошенничество, корпоративные злоупотребления, деривативы, офшорные структуры специального назначения, многоуровневый маркетинг, аферы, отмывание денег — SEC справляется с этим? Разве ее персонал не перегружен и не недостаточно квалифицирован? О. Персонал перегружен. Те, кто работает дольше всех, часто наименее квалифицированы, потому что талантливые обычно уходят.
У нас уже есть уголовные статуты для уголовного преследования за мошенничество с ценными бумагами на федеральном уровне. Конгрессу следует принять закон, наделяющий штатных адвокатов отдела правоприменения Комиссии, имеющих как минимум годовой опыт работы и высокие показатели эффективности, статусом специальных помощников прокурора США для преследования за мошенничество с ценными бумагами. Другими словами, сделать их частью Министерства юстиции, чтобы возбуждать уголовные, а не только гражданские дела против мошенников.
У Министерства юстиции США нет кадровых ресурсов для ведения достаточного количества уголовных дел по ценным бумагам в эпоху Интернета. Адвокаты Комиссии обладают опытом, но не имеют законного права возбуждать уголовное преследование. Вышеописанная система отказов от претензий только укрепляет уверенность мошенников в том, что потенциальная выгода от мошенничества перевешивает риск.
Я бы сохранил гражданско-правовые средства защиты. В случае продолжающегося мошенничества, когда нет времени на возбуждение уголовного дела, сотрудники Комиссии могут добиваться временного запретительного судебного приказа и замораживания активов. Это больше соответствует первоначальному намерению Конгресса в 1930-х годах. Но после того, как все уляжется, инвестирующая общественность заслуживает того, чтобы требовать уголовной ответственности за мошенничество, а не просто отказов от претензий.
В. Находится ли SEC — или, по крайней мере, ее нынешний глава — в зависимости от особых интересов, например, бухгалтерской индустрии? О. «Находится в зависимости от особых интересов» — слишком прямолинейное утверждение о практике США. Это хороший лозунг для профессора марксистского юридического факультета, но реальность гораздо тоньше.
По неписаному двухпартийному соглашению председатель SEC всегда является политической фигурой. Двое из пяти комиссаров SEC всегда демократы, двое — республиканцы, а председатель принадлежит к политической партии президента. Мне любопытно посмотреть, будет ли это же соглашение применяться к советам, созданным в соответствии с Законом Сарбейнса-Оксли.
Таким образом, обе партии обычно выбирают кандидата на пост председателя с безупречными партийными полномочиями и последовательным соблюдением «партийной линии». Менее связанные, менее партийные и академические деятели служат комиссарами, а не председателями.
Срок полномочий председателя обычно совпадает со сроком полномочий конкретного президента, даже когда, как в случае с президентом Бушем-старшим после президента Рейгана, у власти остается та же партия. Работа в SEC способствует прибыльному трудоустройству после ухода из Комиссии. Это объясняет нехватку «лояльной оппозиции». Выпускники гордятся своими связями после ухода.
Председатель не более и не менее «зависим», чем любой ведущий член политической партии США. Тем не менее, я критиковал председателя Питта и стал первым бывшим членом руководства SEC, призвавшим к его отставке в статье в Miami Herald. На мой взгляд, он непозволительно потакал своим бывшим юридическим клиентам за счет правоприменительной деятельности SEC.
В. Что еще могли бы сделать фондовые биржи, чтобы помочь SEC? О. Рискуя показаться легкомысленным, скажу: соблюдать свои собственные правила. Крупная правоприменительная акция против брокеров NASDAQ несколько лет назад, например, была беззубой. В настоящее время Merrill Lynch находится под пристальным вниманием штата Нью-Йорк, но от NYSE нет ни слова.
В. Считаете ли вы недавние изменения в законодательстве — особенно Закон Сарбейнса-Оксли — беззубыми или важным дополнением к арсеналу правоохранительных органов? Считаете ли вы, что SEC должна иметь какое-то влияние в профессиональных саморегулируемых и регулирующих органах, таких как недавно созданный совет по бухгалтерскому учету? О. Время покажет. Закон создает Совет по надзору за бухгалтерским учетом в публичных компаниях («Совет»). Это отражает один важный аспект правоприменительной практики SEC: в отличие от многих стран, SEC не признает привилегию бухгалтер/клиент, хотя признает привилегию адвокат/клиент.
К сожалению, по моему опыту, адвокаты организуют не меньше мошенничеств с ценными бумагами, чем бухгалтеры. Тем не менее, в США вы никогда не увидите «совет по надзору за адвокатами». Во-первых, в Конгрессе больше адвокатов, чем бухгалтеров.
Раздел 3 Закона, озаглавленный «Правила Комиссии и
правоприменение», рассматривает нарушение Правил Совета по надзору за бухгалтерским учетом в публичных компаниях как нарушение Закона 1934 года, что влечет за собой те же штрафы. Неясно, означает ли это отказ от претензий за отказом, как в нынешней правоприменительной практике SEC. Даже если это так, Правила все равно могут быть более эффективными, потому что регуляторы штатов США могут лишить бухгалтера лицензии на основании отказа от претензий по судебному запрету.
Положение Закона в Разделе 101 о составе указанного Совета еще предстоит конкретизировать. Назначаемые на пятилетние сроки, двое из членов должны быть или были дипломированными общественными бухгалтерами (CPA), а остальные трое не должны быть и не могут быть CPA. Юристы, скорее всего, будут назначены на эти другие места. Председательство может занимать один из членов-CPA при условии, что он или она не занимались практикой CPA в течение пяти лет, что означает, ab initio, что он или она будут отставать от практики в то время, когда изменения происходят быстро.
Ни один член Совета не может во время своей службы в Совете «участвовать в какой-либо прибыли или получать платежи от фирмы публичного бухгалтерского учета», кроме «фиксированных постоянных платежей», таких как пенсионные выплаты. Это отражает практику SEC в индустрии ценных бумаг, но мало что делает для борьбы с «вращающейся дверью».
Члены Совета назначаются SEC «после консультации с» председателем Совета управляющих Федеральной резервной системы и министром финансов. Учитывая сроки полномочий, можно с уверенностью предсказать, что каждая новая президентская администрация будет приводить с собой новый Совет.
Основные полномочия, предоставленные Совету, фактически превратят бухгалтерскую профессию в США, по крайней мере в отношении публичных компаний, из саморегулируемого органа, лицензируемого штатами, в национального регулятора.
Согласно Разделу 103 Закона, Совет должен: (1) регистрировать фирмы публичного бухгалтерского учета; (2) устанавливать «стандарты аудита, контроля качества, этики, независимости и другие стандарты, касающиеся подготовки аудиторских отчетов для эмитентов»; (3) инспектировать бухгалтерские фирмы; и (4) расследовать и дисциплинировать фирмы для обеспечения соблюдения Закона, Правил, профессиональных стандартов и федеральных законов о ценных бумагах. Это кардинальное изменение в США.
Что касается профессиональных стандартов, Совет должен «сотрудничать на постоянной основе» с определенными консультативными группами бухгалтеров. Тем не менее, советы федерального правительства США не «сотрудничают» — они диктуют. Совет может «в той мере, в какой он сочтет целесообразным», принимать предложения таких групп.
Что еще более важно, он имеет право отклонять любые стандарты, предложенные указанными группами. Затем это будет пересмотрено SEC, потому что Совет должен каждый год отчитываться о своих стандартах перед Комиссией. SEC может — посредством правила — потребовать от Совета охватить дополнительные области. Совет, а через Совет и SEC, теперь управляют бухгалтерской профессией США.