«Эссе о суде присяжных»

Слово "per" означает "согласно". В противном случае во фразе "per judicium parium suorum" нет смысла. Не было бы смысла говорить, что король может заключить в тюрьму, лишить владений, объявить вне закона, изгнать или иным образом наказать человека, или действовать против него, или посылать кого-либо против него силой или оружием "посредством" приговора его пэров; но есть смысл в том, чтобы сказать, что король может заключить в тюрьму, лишить владений и наказать человека, или действовать против него, или посылать кого-либо против него силой или оружием "согласно" приговору или решению его пэров; потому что в этом случае король лишь приводил бы приговор или решение пэров в исполнение.

Слово "per" во фразе "per judicium parium suorum", конечно, означает в точности то же, что и в следующей фразе, "per legem terræ", где оно очевидно означает "согласно", а не "посредством", как его обычно переводят. Не было бы смысла говорить, что король может действовать против человека силой или оружием "посредством" закона страны; но есть смысл в том, чтобы сказать, что он может действовать против него силой или оружием "согласно" закону страны; потому что тогда король действовал бы лишь как исполнительный чиновник, приводящий закон страны в исполнение. Действительно, истинное значение слова "посредством" (или "по"), как оно используется в подобных случаях сейчас, всегда есть "согласно"; как, например, когда мы говорим, что нечто было сделано правительством или исполнительной властью "по закону", мы имеем в виду лишь то, что это было сделано ими "согласно закону"; то есть, что они просто исполнили закон.

Или, если мы скажем, что слово "посредством" означает "по авторитету", результат будет тем же; ибо ничто не может быть сделано "по авторитету" закона, кроме того, что сам закон разрешает или предписывает сделать; то есть ничто не может быть сделано "по авторитету" закона, кроме как просто приведение самого закона в исполнение. Так и ничто не могло быть сделано "по авторитету" приговора пэров или "по авторитету" "закона страны", кроме того, что сам приговор пэров или закон страны разрешали или предписывали сделать; короче говоря, ничего, кроме приведения приговора пэров или самого закона страны в исполнение.

Делать что-либо "по" закону или "согласно" закону — это лишь приведение закона в исполнение. А наказание человека "по" или "согласно" приговору или решению его пэров — это лишь приведение этого приговора или решения в исполнение.

Если бы эти доводы могли оставить хоть какое-то сомнение в том, что слово "per" следует переводить как "согласно", это сомнение было бы устранено условиями предшествующей гарантии суда присяжных, дарованной императором Германии Конрадом [21] за двести лет до Великой хартии вольностей. Блэкстон цитирует ее следующим образом: (3 Блэкстон, 350.)

"Nemo beneficium suum perdat, nisi secundum consuetudinem antecessorum nostrorum, et judicium parium suorum." То есть: Никто не должен лишаться своего имущества [22], иначе как "согласно" ("secundum") обычаю (или закону) наших предков и ("согласно") приговору (или решению) своих пэров.

Таким образом, доказательство того, что фраза "per judicium parium suorum" означает "согласно приговору его пэров", является неопровержимым; тем самым подразумевается, что присяжные, а не правительство, должны определять приговор.

Если бы потребовалось какое-либо дополнительное доказательство того, что присяжные должны были определять приговор, оно нашлось бы в следующих положениях Великой хартии вольностей, а именно:

"Свободный человек не будет оштрафован (амерциамент) за малый проступок (delicto), но согласно степени проступка; а за тяжкий проступок — пропорционально его тяжести, сохраняя за ним его содержание [23]; и таким же образом купец, сохраняя за ним его товары. И виллан будет оштрафован таким же образом, сохраняя за ним его инвентарь [24], если он попадет под нашу милость; и ни один из вышеупомянутых штрафов не будет наложен (или оценен, ponatur), иначе как по присяге честных людей из окрестностей. Графы и бароны не будут оштрафованы иначе как своими пэрами и согласно степени их проступка." [25]

Денежные наказания были самыми распространенными наказаниями в те дни, и вышеприведенные положения Великой хартии вольностей показывают, что размер этих наказаний должен был определяться присяжными.

Штрафы шли в казну короля и были источником дохода; и если бы размеры штрафов были оставлены на усмотрение короля, у него был бы денежный соблазн налагать необоснованные и репрессивные штрафы. То же самое касается и других наказаний, помимо штрафов. Если бы определение наказания было оставлено королю, у него часто могли бы быть мотивы для назначения жестоких и репрессивных наказаний. Поскольку целью суда присяжных была защита народа от любого возможного угнетения со стороны короля, было необходимо, чтобы присяжные, а не король, определяли наказания. [26]

"Legale."

Слово "legale" во фразе "per legale judicium parium suorum", несомненно, означает две вещи. 1. Что приговор должен быть вынесен законным образом; то есть законным числом присяжных, законно отобранных и приведенных к присяге для рассмотрения дела; и что они выносят свое решение или приговор после того, как состоялся законный суд, как по форме, так и по существу. 2. Что приговор должен быть за законное деяние или правонарушение. Если, следовательно, присяжные осудят и вынесут приговор человеку либо без проведения законного суда, либо за деяние, которое не было действительно и законно преступным, сам приговор не был бы законным; и, следовательно, эта статья запрещает королю приводить такой приговор в исполнение; ибо статья гарантирует, что он не исполнит никакого решения или приговора, если только это не будет "legale judicium", законный приговор. Является ли приговор законным, должно было бы устанавливаться королем или его судьями при апелляции, или могло бы быть оценено неформально самим королем.

Слово "legale" явно не означало, что "judicium parium suorum" (суд его пэров) должен быть приговором, который какой-либо закон (короля) должен "требовать" от пэров произнести; ибо в этом случае приговор был бы не приговором пэров, а лишь приговором закона (то есть короля); и пэры были бы лишь рупором закона (то есть короля) при его оглашении.

"Per legem terræ."

Остается объяснить еще одну фразу, а именно: "per legem terræ", "по закону страны".

Все авторы согласны с тем, что это означает общее право. Так, сэр Мэтью Хейл говорит:

"Общее право иногда называют, в знак особого значения, lex terræ, как в статуте Великой хартии вольностей, гл. 29, где, безусловно, под этими словами, aut per legem terræ, подразумевается главным образом общее право; как видно из толкования этого в нескольких последующих статутах; и в частности в статуте 28 Эдуарда III, гл. 3, который является лишь толкованием и разъяснением того статута. Иногда его называют lex Angliæ, как в статуте Мертона, гл. 9, "Nolumus leges Angliæ mutari" и т. д. (Мы желаем, чтобы законы Англии не менялись). Иногда его называют lex et consuetudo regni (закон и обычай королевства); как во всех комиссиях о рассмотрении и вынесении приговоров (oyer and terminer); и в статутах 18 Эдуарда I, гл. —, и de quo warranto, и многих других. Но чаще всего его называют Общим правом, или Общим правом Англии; как в статуте Articuli super Chartas, гл. 15, в статуте 25 Эдуарда III, гл. 5, (4,) и бесконечном множестве других записей и статутов". — 1 История общего права Хейла, 128.

Это общее право, или "закон страны", король поклялся поддерживать. Этот факт признается статутом, принятым в Вестминстере в 1346 году Эдуардом III, который начинается следующим образом:

"Эдуард, милостью Божьей и т. д., шерифу Стаффорда, привет: Поскольку из различных жалоб, поданных нам, мы усмотрели, что закон страны, который мы клятвой обязаны поддерживать", и т. д. — Стат. 20 Эдуарда III.

Вышеприведенные авторитеты цитируются, чтобы показать непрофессиональному читателю то, что хорошо известно профессионалам, а именно: что legem terræ, закон страны, упомянутый в Великой хартии вольностей, был общим, древним, фундаментальным законом страны, который короли были обязаны соблюдать клятвой; и что он не включал никаких статутов или законов, принятых самим королем, законодательной властью нации.

Если бы термин legem terræ включал законы, принятые самим королем, вся глава Великой хартии вольностей, которую мы сейчас обсуждаем, не имела бы никакого значения как защита свободы; ибо она не наложила бы никакого ограничения на власть короля. Король мог принимать законы в любое время и такие, какие ему угодно. Он мог бы, следовательно, делать все, что ему угодно, "по закону страны", так же как и любым другим способом, если бы его собственные законы были "законом страны". Если бы его собственные законы были "законом страны" в значении этого термина, используемого в Великой хартии вольностей, эта глава Великой хартии вольностей была бы чистой бессмыслицей, поскольку весь ее смысл заключался бы просто в том, что "ни один человек не будет арестован, заключен в тюрьму, или лишен своего свободного владения, или своих вольностей, или свободных обычаев, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо образом уничтожен (королем); и король не будет действовать против него и не будет посылать кого-либо против него силой и оружием, иначе как по суду его пэров, или если король пожелает сделать это".

Эта глава Великой хартии вольностей, следовательно, не наложила бы ни малейшего ограничения на власть короля и не предоставила бы ни малейшей защиты свободам народа, если бы законы короля были включены в термин legem terræ. Но если legem terræ был общим правом, которое король поклялся поддерживать, то на его власть было наложено реальное ограничение, а народу была дана реальная гарантия их свобод.

Таково, следовательно, значение legem terræ, и установлен факт, что Великая хартия вольностей полностью вывела обвиняемого из рук законодательной власти, то есть короля, и поместила его во власть и под защиту его пэров и одного лишь общего права; что, короче говоря, Великая хартия вольностей не позволяла наказывать ни одного человека за нарушение какого-либо акта законодательной власти, если только пэры или равные обвиняемого добровольно не соглашались на это или если общее право не разрешало это; что законодательная власть сама по себе была совершенно некомпетентна требовать осуждения или наказания человека за какое-либо правонарушение вообще.

Допускала ли Великая хартия вольностей какой-либо иной суд, кроме суда присяжных.

Здесь возникает вопрос, не допускал ли "legem terræ" какой-либо иной способ суда, кроме суда присяжных.

Ответ заключается в том, что во времена Великой хартии вольностей маловероятно (по причинам, приведенным в примечании), что legem terræ разрешал в уголовных делах какой-либо иной суд, кроме суда присяжных; но если он и разрешал, то, безусловно, не разрешал ничего, кроме суда поединком, суда ордалией и суда присяжных соприсяжников. Это были единственные способы суда, кроме суда присяжных, которые были известны в Англии по уголовным делам в течение нескольких столетий до Великой хартии вольностей. Все они почти исчезли ко времени Великой хартии вольностей, и маловероятно, что они были включены в "legem terræ", как этот термин используется в том документе. Но если они были включены в него, то они уже давно устарели и были такими, к которым ни эта, ни любая будущая эпоха никогда не вернется. [27] Для всех практических целей сегодняшнего дня, следовательно, можно утверждать, что Великая хартия вольностей не допускает никакого суда, кроме суда присяжных.

Допускала ли Великая хартия вольностей определение приговора иначе, чем присяжными.

Еще один вопрос возникает по поводу слов legem terræ, а именно: не мог ли в случаях, когда вопрос о виновности определялся присяжными, размер наказания определяться legem terræ, общим правом, вместо того чтобы определяться присяжными.

Я думаю, у нас нет никаких доказательств того, что во времена Великой хартии вольностей или, действительно, в любое другое время lex terræ, общее право, определяло наказание в случаях, когда вопрос о виновности рассматривался присяжными; или, действительно, что оно делало это в любом другом случае. Несомненно, определенные наказания были обычными и привычными за определенные правонарушения; но я не думаю, что можно доказать, что общее право, lex terræ, которое король поклялся поддерживать, требовало какого-то одного конкретного наказания или какого-то точного размера наказания за какое-либо одно конкретное правонарушение. Если на это претендуют, это должно быть доказано, ибо это не может предполагаться. На самом деле, должно предполагаться обратное, потому что по самой природе вещей размер наказания, подлежащего назначению в любом конкретном случае, является вопросом, требующим проявления усмотрения в данный момент, чтобы адаптировать его к моральному качеству правонарушения, которое различно в каждом случае, варьируясь в зависимости от умственного и морального склада правонарушителей и обстоятельств искушения или провокации. И Великая хартия вольностей четко признает этот принцип, как было показано ранее, предусматривая, что свободные люди, купцы и вилланы "не будут оштрафованы за малый проступок, но согласно степени проступка; а за тяжкий проступок — пропорционально его тяжести"; и что "ни один из вышеупомянутых штрафов не будет наложен (или оценен), иначе как по присяге честных людей из окрестностей"; и что "графы и бароны не будут оштрафованы иначе как своими пэрами и согласно качеству правонарушения".

Все это подразумевает, что моральное качество правонарушения должно было оцениваться во время суда, и что наказание должно было определяться по усмотрению пэров или присяжных, а не каким-либо неизменным правилом, каким было бы правило общего права.

Я думаю, поэтому, должно быть признано, что во всех случаях, рассматриваемых присяжными, Великая хартия вольностей предполагала, что наказание должно определяться присяжными, а не общим правом, по следующим причинам.

1. Неясно, определяло ли общее право наказание за какое-либо правонарушение вообще.

2. Слова "per judicium parium suorum", "согласно приговору его пэров", подразумевают, что присяжные определяли приговор в некоторых случаях, рассматриваемых ими; и если они определяли приговор в некоторых случаях, должно предполагаться, что они делали это во всех, если не доказано обратное.

3. Прямые положения Великой хартии вольностей, упомянутые ранее, о том, что никакие амерциаменты или штрафы не должны налагаться на свободных людей, купцов или вилланов, "иначе как по присяге честных людей из окрестностей" и "согласно степени проступка", и что "графы и бароны не должны штрафоваться иначе как своими пэрами и согласно качеству правонарушения", доказывают, что, по крайней мере, не существовало общего права, определяющего размер штрафов, или, если оно существовало, что оно более не должно быть в силе. И если не существовало общего права, определяющего размер штрафов, или если оно более не должно было быть в силе, разумно сделать вывод (при отсутствии всех доказательств обратного), либо что общее право не определяло размер любого другого наказания, либо что оно более не должно было быть в силе для этой цели. [28]

Согласно саксонским законам, штрафы, выплачиваемые потерпевшей стороне, по-видимому, были обычными наказаниями за все правонарушения. Даже убийство было наказуемо штрафом, выплачиваемым родственникам умершего. Убийство даже короля было наказуемо штрафом. Когда преступник был не в состоянии заплатить свой штраф, его родственники часто платили его за него. Но если он не был выплачен, он лишался защиты закона, и потерпевшим сторонам (или, в случае убийства, родственникам умершего) разрешалось назначать такое наказание, какое они пожелают. И если родственники преступника защищали его, было законно навлечь возмездие и на них. Впоследствии возник обычай взимать штрафы также в пользу короля в качестве наказания за правонарушения. [29] И это последнее, несомненно, было обычным наказанием во времена Великой хартии вольностей, о чем свидетельствует тот факт, что в течение многих лет непосредственно после Великой хартии вольностей почти все или все статуты, которые предписывали какое-либо наказание вообще, предписывали, чтобы правонарушитель "был сурово оштрафован", или "уплатил большой штраф королю", или "суровый выкуп" — с альтернативой в некоторых случаях (возможно, подразумеваемой во всех) тюремного заключения, изгнания или объявления вне закона в случае неуплаты. [30]

Судя, следовательно, по специальным положениям Великой хартии вольностей, требующим, чтобы штрафы или амерциаменты налагались только присяжными (не упоминая никаких других наказаний); судя также по статутам, которые непосредственно последовали за Великой хартией вольностей, вероятно, что саксонский обычай наказывать все или почти все правонарушения штрафами (с альтернативой для преступника быть заключенным в тюрьму, изгнанным или объявленным вне закона и подвергнутым частному возмездию в случае неуплаты) продолжался до времени Великой хартии вольностей; и что, прямо предусмотрев, что штрафы должны определяться присяжными, Великая хартия вольностей предусмотрела почти все или все наказания, которые ожидалось назначать; что если должны были быть какие-либо другие, они должны были определяться присяжными; и, следовательно, что ничего не осталось для определения "legem terræ".

Но определяло ли общее право наказание за какие-либо правонарушения или нет, является делом малой или никакой практической важности в наши дни; потому что у нас нет идеи возвращаться к каким-либо наказаниям общего права шестисотлетней давности, если, конечно, таковые вообще существовали в то время. Нам достаточно знать — и это то, что нам важно знать — что присяжные определяли наказания во всех случаях, если только они не были определены общим правом; что Великая хартия вольностей не позволяла предписывать наказания статутом — то есть законодательной властью — ни каким-либо иным образом королем или его судьями в любом случае вообще; и, следовательно, что все статуты, предписывающие конкретные наказания за конкретные правонарушения или дающие королевским судьям какие-либо полномочия определять наказания, были недействительны.

Если бы право определять наказания было оставлено в руках короля, это дало бы ему власть угнетения, которая была склонна к злоупотреблениям; для чего не было повода оставлять ее у него; и что было бы несовместимо со всей целью этой главы Великой хартии вольностей; целью которой было полностью изъять любую дискреционную или произвольную власть над индивидами из рук короля и его законов и доверить ее только общему праву и пэрам или присяжным — то есть народу.

Что разрешал lex terræ.

Но здесь возникает вопрос: что же тогда "legem terræ" разрешал королю (то есть правительству) делать в случае обвиняемого лица, если он не разрешал ни иного суда, кроме суда присяжных, ни иных наказаний, кроме тех, что определены присяжными?

Ответ заключается в том, что из-за скудности исторических данных по этому вопросу, вероятно, совершенно невозможно в наши дни с какой-либо уверенностью или точностью утверждать что-либо вообще, что legem terræ Великой хартии вольностей разрешал королю (то есть правительству) делать (если он вообще разрешал ему что-либо делать) в случае преступников, кроме как подвергать их суду и приговору их пэров за преступления по общему праву; и приводить этот приговор в исполнение.

Суд присяжных был частью legem terræ, и у нас есть средства знать, чем был суд присяжных. Тот факт, что присяжные должны были определять приговор, подразумевает, что они должны были судить обвиняемого; иначе они не могли бы знать, какой приговор или должен ли вообще быть вынесен какой-либо приговор ему. Отсюда следует, что присяжные должны были судить обо всем, что вовлечено в суд; то есть они должны были судить о характере правонарушения, о допустимости и весе свидетельских показаний и обо всем остальном, что составляло сущность суда. Если бы им можно было что-либо диктовать, будь то закон или доказательства, приговор был бы не их, а диктовался бы им властью, которая диктовала им закон или доказательства. Суд и приговор, следовательно, были целиком в руках присяжных.

У нас также есть достаточно доказательств характера присяги, приносимой присяжными в уголовных делах. Она заключалась просто в том, что они не будут ни осуждать невиновных, ни оправдывать виновных. Это была присяга в саксонские времена, и, вероятно, она продолжала существовать до Великой хартии вольностей.

Мы также знаем, что в случае осуждения приговор присяжных не обязательно был окончательным; что обвиняемый имел право апелляции к королю и его судьям и требовать либо нового суда, либо оправдания, если суд или осуждение были противны закону.

Так много, следовательно, из legem terræ Великой хартии вольностей мы знаем с разумной уверенностью.

Мы также знаем, что Великая хартия вольностей предусматривает, что "Ни один бейлиф (balivus) впредь не должен подвергать человека своему закону (отдавать его под суд) на основании его единственного свидетельства, без достоверных свидетелей, приведенных для его подтверждения". Кок считает, "что под этим словом balivus в этом акте понимается каждый судья, служитель короля, стюард короля, стюард и бейлиф". (2 Inst. 44.) И в поддержку этой идеи он цитирует очень древнюю юридическую книгу под названием "Зерцало правосудия", написанную во времена Эдуарда I, в течение столетия после Великой хартии вольностей. Но было ли это действительно принципом общего права, или это положение выросло из той ревности к правительству, которая ко времени Великой хартии вольностей достигла своего пика, возможно, сейчас определить невозможно.

Мы также знаем, что по Великой хартии вольностей амерциаменты или штрафы не могли налагаться до разорения преступника; что в случае свободного человека его содержание, или средства к существованию в положении свободного человека, должны были быть сохранены за ним; что в случае купца должны были быть пощажены его товары; а в случае виллана — его инвентарь, или плужное снаряжение и телеги. Это также, вероятно, было принципом общего права, поскольку в ту грубую эпоху, когда средства получения работы в качестве наемных рабочих были не такими, как сейчас, человек и его семья, вероятно, были бы подвержены голодной смерти, если бы эти средства к существованию были отняты у него.

Мы также знаем, в общем, что во времена Великой хартии вольностей все деяния, внутренне преступные, все посягательства на лиц и собственность были преступлениями согласно lex terræ, или общему праву.

За пределами приведенных сейчас пунктов мы едва ли знаем что-либо, вероятно, ничего с уверенностью, относительно того, что "legem terræ" Великой хартии вольностей разрешал в отношении преступлений. Едва ли существует что-либо сохранившееся, что могло бы пролить реальный свет на этот предмет.

Казалось бы, однако, что существовали, даже в тот день, некоторые принципы общего права, регулирующие аресты; и некоторые формы и правила общего права относительно содержания человека под стражей для суда (под залогом или в тюрьме); предания его суду, например, через обвинительный акт или жалобу; вызова и отбора присяжных и т. д. Каковы бы ни были эти принципы общего права, Великая хартия вольностей требует их соблюдения; ибо Великая хартия вольностей предусматривает весь процесс, начиная с ареста ("ни один свободный человек не будет арестован" и т. д.) и заканчивая приведением приговора в исполнение. И она предусматривает, что ничто не должно делаться правительством от начала до конца, иначе как согласно приговору пэров или "legem terræ", общему праву. Суд пэров был частью legem terræ, и мы видели, что пэры должны были обязательно управлять всем процессом на суде. Но все действия по аресту человека и преданию его суду должны были быть совершены до того, как дело могло попасть под ведение пэров, и они, следовательно, должны были регулироваться иными правилами, чем усмотрение пэров. Мы можем предположить, хотя, возможно, не можем знать с большой уверенностью, что lex terræ, или общее право, регулирующее эти другие действия, было несколько похоже на принципы общего права по тем же пунктам в наши дни. Таковы, по-видимому, мнения Кока, который говорит, что фраза nisi per legem terræ означает "если не по надлежащей правовой процедуре".

Так, он говорит:

"Nisi per legem terræ. Но по закону страны. Для истинного смысла и толкования этих слов см. статут 37 Эдуарда III, гл. 8, где слова "по закону страны" переданы как "без надлежащей правовой процедуры"; ибо там сказано, хотя это и содержится в Великой хартии вольностей, что ни один человек не должен быть взят, заключен в тюрьму или лишен своего свободного владения без правовой процедуры; то есть через обвинительный акт или представление добрых и законных людей, где такие деяния совершаются надлежащим образом, или через первоначальный судебный приказ общего права."

"Без привлечения к ответу иначе как по надлежащей правовой процедуре общего права."

"Ни один человек не должен быть привлечен к ответу без представления перед судьями, или записи, или по надлежащей процедуре, или по первоначальному судебному приказу, согласно старому закону страны". — 2 Inst. 50.

Вышеприведенные толкования слов nisi per legem terræ подтверждаются следующими статутами, принятыми в следующем столетии после Великой хартии вольностей.

"Что ни один человек впредь не будет привлечен по какому-либо обвинению, ни лишен жизни или конечностей, ни его земля, владения, товары или движимое имущество не будут захвачены в руки короля вопреки форме Великой хартии вольностей и закона страны". — Стат. 5 Эдуарда III, гл. 9. (1331 г.)

"Поскольку в Великой хартии вольностей о вольностях Англии содержится, что никто не должен быть заключен в тюрьму, ни лишен своего свободного владения, ни своих вольностей, ни свободных обычаев, иначе как по закону страны; согласовано, одобрено и установлено, что впредь никто не будет взят по петиции или предложению, сделанному нашему господину королю или его совету, иначе как по обвинительному акту или представлению добрых и законных людей той же окрестности, где такие деяния совершаются надлежащим образом, или по процедуре, совершенной первоначальным судебным приказом по общему праву; и что никто не будет лишен своих вольностей или своего свободного владения, иначе как будучи надлежащим образом привлечен к ответу и осужден за то же самое в ходе закона; и если что-либо будет сделано вопреки этому, оно будет исправлено и признано недействительным". — Стат. 25 Эдуарда III, гл. 4. (1350 г.)

"Что ни один человек, какого бы состояния или положения он ни был, не будет лишен земли или владения, ни взят, ни заключен в тюрьму, ни лишен наследства, ни предан смерти, не будучи привлечен к ответу по надлежащей правовой процедуре". — Стат. 28 Эдуарда III, гл. 3. (1354 г.)

"Что ни один человек не должен быть привлечен к ответу без представления перед судьями, или записи, или по надлежащей процедуре и первоначальному судебному приказу, согласно старому закону страны. И если что-либо впредь будет сделано вопреки этому, оно будет недействительным в законе и признано ошибкой". — Стат. 42 Эдуарда III, гл. 3. (1368 г.)

Вышеприведенное толкование слов nisi per legem terræ — то есть "по надлежащей правовой процедуре" — включая обвинительный акт и т. д., было принято как истинное современными авторами и судами; как, например, Кентом (2 Comm. 13), Стори (3 Comm. 661) и Верховным судом Нью-Йорка (19 Wendell, 676; 4 Hill, 146).

Пятая поправка к конституции Соединенных Штатов, по-видимому, была составлена на основе той же идеи, поскольку она предусматривает, что "ни одно лицо не должно быть лишено жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры". [31]

Следует ли слово VEL переводить как «ИЛИ» или как «И».

Приведя таким образом значения, или, вернее, варианты применения, которые слова vel per legem terræ разумно и, возможно, даже неизбежно должны иметь, уместно предположить, что некоторыми высказывалось мнение, будто слово vel, вместо того чтобы переводиться как «или», как это обычно делается, должно переводиться как «и», поскольку слово vel часто используется вместо et, и вся фраза nisi per judicium parium suorum, vel per legem terræ (что тогда читалось бы как «если только не по приговору его пэров и по закону страны») передавала бы более понятный и гармоничный смысл, чем в ином случае.

Блэкстон предполагает, что это может быть верным прочтением. (Charters, стр. 41.) Также г-н Халлам, который говорит:

«Nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terræ. Было предложено несколько объяснений этого альтернативного положения; некоторые относили его к судебному решению по умолчанию или к возражению по правовым основаниям (demurrer); другие — к процедуре ареста за неуважение к суду. Безусловно, существует множество правовых процедур, помимо суда присяжных, посредством которых имущество или личность лица могут быть изъяты. Но можно усомниться, имели ли это в виду составители Великой хартии вольностей. В записи Хартии 1217 года, сделанной рукой современника и хранящейся в канцелярии городского клерка в Лондоне, под названием Liber Custumarum et Regum antiquarum, встречается иной вариант прочтения: et per legem terræ. (Charters Блэкстона, стр. 42 (41).) И слово vel так часто используется вместо et, что я не вполне свободен от подозрения, что именно так оно и задумывалось в данном месте. Смысл будет заключаться в том, что никто не может быть лишен владения и т. д., кроме как на основании законного иска, установленного вердиктом присяжных. Это действительно кажется столь же хорошим вариантом, как и любые другие разделительные толкования; но я не предлагаю его с большой уверенностью». — 2 Халлам, «Средние века», гл. 8, ч. 2, стр. 449, примечание. [32]

Идея о том, что слово vel следует переводить как «и», подкрепляется, если не абсолютно подтверждается, следующим отрывком из Блэкстона, который уже цитировался ранее. Говоря о суде присяжных, установленном Великой хартией вольностей, он называет его:

«Привилегией, которая сформулирована почти теми же словами, что и привилегия императора Конрада двумястами годами ранее: "nemo beneficium suum perdat, nisi secundum consuetudinem antecessorum nostrorum, et judicium parium suorum"». (Никто не должен лишаться своего владения, кроме как в соответствии с обычаем наших предков и приговором своих пэров.) — 3 Блэкстон, 350.

Если слово vel перевести как «и» (как я полагаю, оно и должно переводиться, по крайней мере в некоторых случаях), то эта глава Великой хартии вольностей будет гласить, что ни один свободный человек не может быть арестован или наказан, «иначе как в соответствии с приговором своих пэров и законом страны».

Разница между этим прочтением и другим является важной. В первом случае на первый взгляд могло бы возникнуть некоторое основание утверждать, что человек может быть наказан одним из двух способов, а именно: либо в соответствии с приговором своих пэров, либо в соответствии с законом страны. В другом случае для санкционирования наказания требуются и приговор пэров, и закон страны (общее право).

Если принять это последнее прочтение, то данное положение, по-видимому, исключает все виды судебных разбирательств, кроме суда присяжных, и все основания для исков, кроме тех, что предусмотрены общим правом.

Но я полагаю, что слово vel должно переводиться и как «и», и как «или»; что в случаях вынесения судебного решения оно должно переводиться как «и», чтобы требовать согласия как «приговора пэров, так и закона страны» для того, чтобы уполномочить короля обратить взыскание на имущество или личность лица; но что в случаях ареста и заключения под стражу, совершаемых исключительно с целью предания человека суду, vel следует переводить как «или», поскольку в таком случае не может быть никакого вердикта присяжных, и «закон страны» должен, следовательно, неизбежно быть единственным руководством для короля и единственным ограничением его действий. Если бы это руководство и ограничение были устранены, король был бы наделен произвольной и крайне опасной властью производить аресты и заключать в тюрьму под предлогом намерения предать суду.

Рассмотрев таким образом язык этой главы Великой хартии вольностей в той части, которая касается уголовных дел, ее правовое значение можно сформулировать следующим образом:

Ни один свободный человек не должен быть арестован, или заключен в тюрьму, или лишен своего свободного владения, или своих вольностей, или свободных обычаев, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо образом уничтожен (пострадать), и мы (король) не будем действовать против него и не пошлем никого против него силой или оружием, иначе как в соответствии с (то есть во исполнение) приговором его пэров и (или «или», как того требует случай) общим правом Англии (каким оно было во времена Великой хартии вольностей, в 1215 году).

Сноски

[5] 1 Юм, Приложение 2.

[6] Крэбб, «История английского права», 236.

[7] Эдвард Кок говорит: «Король Англии вооружен различными советами, один из которых называется commune concilium (общий совет), и это есть парламент, и так он юридически именуется в судебных приказах и разбирательствах commune concilium regni Angliæ (общий совет королевства Англии). Другой называется magnum concilium (великий совет); это иногда относится к верхней палате парламента, а иногда, в непарламентское время, к пэрам королевства, лордам парламента, которые называются magnum concilium regis (великий совет короля); * * В-третьих, (как всякому известно), у короля есть тайный совет по государственным делам. * * Четвертый совет короля — это его судьи по правовым вопросам».

1 Coke's Institutes, 110 a.

[8] Великая хартия Генриха III (1216 и 1225 гг.), подтвержденная Эдуардом I (1297 г.), не содержит никаких положений о парламенте и не упоминает его, если только положение (гл. 37) о том, что «щитовые деньги (военный взнос) отныне должны взиматься так, как это было принято во времена короля Генриха, нашего деда», не означает, что для этой цели должен быть созван парламент.

[9] Великая хартия Иоанна (гл. 17 и 18) определяет тех, кто имел право быть вызванным в парламент, а именно: «Архиепископы, епископы, аббаты, графы и великие бароны королевства * * и все прочие, кто держит от нас непосредственно (in chief)». Те, кто держал землю от короля непосредственно, не включали никого ниже ранга рыцарей.

[10] Парламенты того времени были, несомненно, такими, какими описывает их Карлейль, когда говорит: «Парламент был поначалу простейшим собранием, вполне соответствующим ситуации; тот Рыжий Вильгельм, или кто бы ни взял на себя ужасную задачу быть королем Англии, имел обыкновение приглашать, чаще всего около Рождества, своих подчиненных королей, баронов, как он их называл, чтобы доставить ему удовольствие своим обществом на неделю или две; там, в серьезных совещаниях все утро, в более свободных беседах за рождественским угощением весь вечер, в каком-нибудь большом королевском зале Вестминстера, Винчестера или где бы то ни было, с огнем в каминах, огромными порциями жареного и вареного, не без мальвазии и других благородных напитков, они держали совет относительно трудных дел королевства».

[11] Юм, Приложение 2.

[12] Этот момент будет более полно обоснован далее.

[13] Очевидно, что король и все его сторонники рассматривали хартию как акт, полностью повергающий законодательное верховенство короля перед усмотрением присяжных. Когда ему был представлен перечень вольностей, требуемых баронами (из которых суд присяжных был самым важным, поскольку только он защищал все остальные), «король, впав в ярость, спросил: почему бароны вместе с этими требованиями не потребовали его королевства? * * и торжественно поклялся, что никогда не дарует таких вольностей, которые сделают его самого рабом». * * Но впоследствии, «видя себя покинутым и опасаясь, что они захватят его замки, он послал графа Пембрука и других верных гонцов к ним, чтобы дать им знать, что он дарует им законы и вольности, которых они желали». * * Но после того, как хартия была дарована, «наемные солдаты короля, желавшие войны больше, чем мира, постоянно шептали ему на ухо, что он теперь больше не король, а посмешище для других государей; и что лучше не быть королем, чем быть таким». * * Он обратился «к Папе, чтобы тот своей апостольской властью аннулировал то, что сделали бароны. * * В Риме он встретил тот успех, которого мог желать, где все сделки с баронами были полностью представлены Папе, и Хартия вольностей была показана ему в письменном виде; внимательно изучив ее, он с яростным видом воскликнул: Что! Бароны Англии пытаются свергнуть короля, который принял Святой Крест и находится под защитой Апостольского Престола; и они хотят заставить его передать владения Римской Церкви другим? Клянусь Святым Петром, это оскорбление не должно остаться безнаказанным. Затем, обсудив дело с кардиналами, он окончательным приговором проклял и навсегда кассировал Хартию вольностей и послал королю буллу, содержащую этот приговор в полном объеме». — Эчард, «История Англии», стр. 106-7. Эти факты показывают, что природа и действие хартии были хорошо поняты королем и его друзьями; что все они были согласны в том, что он был фактически лишен власти. Однако законодательная власть не была у него отнята; была отнята лишь власть принудительно исполнять свои законы, если присяжные не дадут своего свободного согласия на их исполнение.

[14] Законы в то время были написаны на латыни.

[15] «Никто не должен быть осужден по иску короля ни перед королем на его скамье, где рассматриваются дела coram rege (перед королем) (и именно так следует понимать слова nec super eum ibimus), ни перед каким-либо другим уполномоченным или судьей, и именно так следует понимать слова nec super eum mittemus, иначе как по приговору его пэров, то есть равных, или в соответствии с законом страны». — 2 Кок, «Институции», 46.

[16] Возможно, утверждение в тексте следует сделать с такой оговоркой: слова «per legem terræ» (в соответствии с законом страны) и слова «per legale judicium parium suorum» (в соответствии с законным приговором его пэров) подразумевают, что король, прежде чем приступить к каким-либо исполнительным действиям, примет к сведению «закон страны» и законность приговора пэров и не будет совершать в отношении заключенного ничего, кроме того, что разрешено законом страны, и не будет исполнять никаких приговоров пэров, кроме законных. С этой оговоркой утверждение в тексте является строго верным — что во всей главе нет ничего, что давало бы королю или его судьям какую-либо судебную власть вообще. Глава лишь описывает и ограничивает его исполнительную власть.

[17] См. «Юридические трактаты» Блэкстона, стр. 294, Оксфордское издание.

[18] Эти статьи Хартии приведены в сборнике хартий Блэкстона, а также напечатаны в «Статутах королевства». Также в «Законах англосаксов» Уилкинса, стр. 356.

[19] Лингард говорит: «Слова "Мы не уничтожим его, не пойдем на него и не пошлем на него" толковались очень по-разному различными правовыми авторитетами. Их истинный смысл можно узнать от самого Иоанна, который в следующем году обещал своими патентными грамотами... nec super eos per vim vel per arma ibimus, nisi per legem regni nostri, vel per judicium parium suorum in curia nostra (и мы не пойдем на них силой или оружием, иначе как по закону нашего королевства или по приговору их пэров в нашем суде). Pat. 16 Johan, apud Drad. 11, app. no. 124. До сих пор он имел обыкновение идти с вооруженной силой или посылать вооруженную силу на земли и против замков всех тех, кого он знал или подозревал в том, что они являются его тайными врагами, не соблюдая никакой формы закона». — 3 Лингард, 47, примечание.

[20] «Судебное решение, judicium. * * Приговор закона, вынесенный судом по делу, содержащемуся в протоколе». — 3 Блэкстон, 395. «Юридический словарь» Джейкоба. То же в словаре Томлина. «Судебное решение — это решение или приговор закона, вынесенный судом или другим компетентным трибуналом в результате разбирательства, начатого в нем для возмещения ущерба». — «Юридический словарь» Бувье. «Судебное решение, judicium. * * Приговор судьи преступнику. * * Определение, решение в целом». — «Словарь» Бэйли. «Судебное решение. * * В юридическом смысле — приговор или решение, вынесенное властью короля или иной властью, либо их собственными устами, либо устами их судей и должностных лиц, которых они назначают для отправления правосудия вместо себя». — «Словарь» Чемберса. «Судебное решение. * * В праве — приговор или решение, вынесенное по любому делу, гражданскому или уголовному, судьей или судом, в котором оно рассматривается». — «Словарь» Вебстера. Иногда само наказание называется judicium, судебным решением; или, вернее, так было во времена Великой хартии вольностей. Например, в статуте, принятом через пятьдесят один год после Великой хартии вольностей, говорилось, что пекарь за недостаточный вес хлеба «debeat amerciari vel subire judicium pillorie»; то есть должен быть оштрафован (амерциамент) или понести наказание, или судебное решение, позорного столба. Также что пивовар за «продажу эля вопреки ассизе» «debeat amerciari, vel pati judicium tumbrelli»; то есть должен быть оштрафован или понести наказание, или судебное решение, позорного стула. — 51 Генрих 3, Ст. 6. (1266 г.) Также «Статуты неопределенной даты» (но предположительно до Эдуарда III, или 1326 г.) предусматривают в главах 6, 7 и 10 «судебное решение позорного столба». — См. 1 «Статуты» Рафхеда, 187, 188. 1 «Статуты королевства», 203. Блэкстон в своей главе «О судебном решении и его последствиях» говорит: «Судебное решение (если не предложено никаких оснований для его отмены) следует за вынесением обвинительного вердикта; являясь оглашением того наказания, которое прямо предписано законом». — «Анализ законов Англии» Блэкстона, кн. 4, гл. 29, разд. 1. «Юридические трактаты» Блэкстона, 126. Кок говорит: «Judicium... судебное решение является руководством и направлением для исполнения». 3 Инст. 210.

[21] Этот прецедент из Германии является хорошим авторитетом, поскольку суд присяжных был в употреблении у северных народов Европы в целом задолго до Великой хартии вольностей и, вероятно, с незапамятных времен; и саксы, и норманны были знакомы с ним до того, как поселились в Англии.

[22] Beneficium было юридическим названием владения, удерживаемого на феодальном праве. См. «Глоссарий» Спелмана.

[23] Contenement свободного человека было средством существования в положении свободного человека.

[24] Waynage — это плужная упряжь и телеги виллана.

[25] Томлин говорит: «Древняя практика заключалась в том, что при наложении такого штрафа (амерциамента) следовало выяснить через присяжных quantum inde regi dare valeat per annum, salva sustentatione sua et uxoris et liberorum suorum (сколько он способен давать королю в год, сохраняя свое собственное содержание, а также содержание своей жены и детей). И с момента прекращения такой практики никогда не было принято назначать штраф больше, чем человек способен заплатить, не затрагивая орудия своего труда; но вместо такого штрафа, который мог бы привести к пожизненному заключению, назначать телесное наказание или ограниченное тюремное заключение. И это причина, по которой штрафы в королевских судах часто называются выкупами, потому что в противном случае наказание должно пасть на личность человека, если только оно не будет искуплено или выкуплено денежным штрафом». — «Юридический словарь» Томлина, слово «Штраф».

[26] Поскольку присяжные должны были определять приговор, не следует полагать, что король был обязан приводить приговор в исполнение; но только то, что он не мог выйти за рамки приговора. Он мог помиловать или оправдать на основании закона, несмотря на приговор; но он не мог наказывать сверх меры, установленной приговором. Великая хартия вольностей не предписывает, что король должен наказывать в соответствии с приговором пэров; но только то, что он не должен наказывать «иначе как в соответствии с» этим приговором. Он может оправдать или помиловать, несмотря на их приговор или решение; но он не может наказывать, кроме как в соответствии с их решением.

[27] Суд поединком был таким, при котором обвиняемый вызывал своего обвинителя на единоборство и ставил вопрос о своей виновности или невиновности в зависимость от результата дуэли. Этот суд был введен в Англию норманнами в течение ста пятидесяти лет до Великой хартии вольностей. К нему не очень часто прибегали даже сами норманны; вероятно, никогда — англосаксы, за исключением их споров с норманнами. Он решительно не поощрялся некоторыми норманнскими принцами, в частности Генрихом II, которым суд присяжных был особенно облагодетельствован. Вероятно, что суд поединком, насколько он вообще преобладал в Англии, скорее терпелся как вопрос рыцарства, чем был санкционирован как вопрос закона. Во всяком случае, маловероятно, что он был включен в «legem terræ» Великой хартии вольностей, хотя такие дуэли время от времени случались и после того времени и некоторыми считались законными. Я полагаю, что ничто не может быть должным образом названо частью lex terræ, если не может быть доказано, что оно либо было саксонского происхождения, либо было признано Великой хартией вольностей. Суд ордалией был различных видов. В одной ордалии от обвиняемого требовалось взять в руку раскаленное железо; в другой — пройти с завязанными глазами среди раскаленных лемехов; в третьей — сунуть руку в кипящую воду; в четвертой — быть брошенным со связанными руками и ногами в холодную воду; в пятой — проглотить «кусок проклятия»; в уверенности, что его виновность или невиновность будет чудесным образом открыта. Этот способ суда почти исчез ко времени Великой хартии вольностей, и маловероятно, что он был включен в «legem terræ», как этот термин используется в том документе. Эта идея подтверждается тем фактом, что суд ордалией был специально запрещен всего через четыре года после Великой хартии вольностей «актом парламента в 3-й год Генриха III, по словам сэра Эдварда Кока, или, скорее, указом короля в совете». — 3 Блэкстон 345, примечание. Я полагаю, что этот суд никогда не навязывался обвиняемым, а только разрешался им как обращение к Богу от приговора присяжных. [33] Суд компоргаторов был таким, при котором, если обвиняемый мог привести двенадцать своих соседей, которые принесли бы присягу, что верят в его невиновность, он считался таковым. Вероятно, что этот суд был на самом деле судом присяжных или был разрешен как апелляция от присяжных. Совершенно невероятно, чтобы два разных способа суда, столь близко напоминающие друг друга, как этот и суд присяжных, преобладали в одно и то же время и среди грубого народа, чьи судебные разбирательства естественно были бы самого простого рода. Но если этот суд действительно был чем-то иным, чем суд присяжных, он должен был почти или полностью исчезнуть ко времени Великой хартии вольностей; и нет никакой вероятности, что он был включен в «legem terræ».

[28] Кок пытается показать, что существует различие между амерциаментами и штрафами, признавая, что амерциаменты должны устанавливаться пэрами, но утверждая, что штрафы могут устанавливаться правительством. (2 Инст. 27, 8 Отчетов Кока 38.) Но, по-видимому, не было никаких оснований предполагать, что какое-либо такое различие существовало во времена Великой хартии вольностей. Если бы какое-либо такое различие существовало во времена Кока, оно, несомненно, возникло в течение четырех столетий, прошедших после Великой хартии вольностей, и его следует отнести к числу бесчисленных изобретений правительства для избавления от ограничений Великой хартии вольностей, для вывода людей из-под защиты своих пэров и подчинения их таким наказаниям, которые правительство решит наложить. Первый Вестминстерский статут, принятый через шестьдесят лет после Великой хартии вольностей, рассматривает штраф и амерциамент как синонимы, следующим образом: «Поскольку общий штраф и амерциамент всего графства в выездной сессии судей за ложные судебные решения или за другие правонарушения несправедливо оцениваются шерифами и бареторами в графствах, * * постановлено, и король желает, чтобы отныне такие суммы оценивались перед судьями в выездной сессии, до их отъезда, присягой рыцарей и других честных людей» и т. д. — 3 Эдуард I, гл. 18. (1275 г.) И во многих других статутах, принятых после Великой хартии вольностей, термины «штраф» и «амерциамент» кажутся используемыми безразлично при назначении наказания за правонарушения. Еще в 1461 году (через 246 лет после Великой хартии вольностей) статут 1 Эдуарда IV, гл. 2, говорит о «штрафах, выкупах и амерциаментах», налагаемых на преступников, как если бы они были обычными наказаниями за правонарушения. Статут 2 и 3 Филиппа и Марии, гл. 8, использует термины «штрафы, конфискации и амерциаменты» пять раз. (1555 г.) Статут 5 Елизаветы, гл. 13, разд. 10, использует термины «штрафы, конфискации и амерциаменты». То, что амерциаменты были штрафами, или денежными наказаниями, налагаемыми за правонарушения, доказывается следующими статутами (все, как предполагается, приняты в течение ста пятнадцати лет после Великой хартии вольностей), которые говорят об амерциаментах как о виде «судебного решения», или наказания, и как о налагаемых за те же правонарушения, что и другие «судебные решения». Так, один статут объявляет, что пекарь за недостаточный вес хлеба «должен быть оштрафован или понести судебное решение позорного столба»; и что пивовар за «продажу эля вопреки ассизе» «должен быть оштрафован или понести судебное решение позорного стула». — 51 Генрих III, Ст. 6. (1266 г.) Среди «Статутов неопределенной даты», но предположительно до Эдуарда III (1326 г.), есть следующие: Гл. 6 предусматривает, что «если пивовар нарушит ассизу (устанавливающую цену на эль) в первый, второй и третий раз, он должен быть оштрафован; но в четвертый раз он должен понести судебное решение позорного столба без выкупа». Гл. 7 предусматривает, что «мясник, который продает свинину с финнами или мясо, умершее от падежа, или который покупает мясо у евреев и продает его христианам, после того как он будет в этом уличен, в первый раз должен быть сурово оштрафован; во второй раз он должен понести судебное решение позорного столба; а в третий раз он должен быть заключен в тюрьму и заплатить штраф; и в четвертый раз он должен отречься от города». Гл. 10, статут против скупки товаров (forestalling), предусматривает, что: «Тот, кто уличен в этом, в первый раз должен быть оштрафован и должен потерять купленную таким образом вещь, и это в соответствии с обычаем города; тот, кто уличен во второй раз, должен понести судебное решение позорного столба; в третий раз он должен быть заключен в тюрьму и заплатить штраф; в четвертый раз он должен отречься от города. И это судебное решение должно быть вынесено всем скупщикам, а также тем, кто давал им совет, помощь или покровительство». — 1 «Статуты» Рафхеда, 187, 188. 1 «Статуты королевства», 203.

[29] 1 Юм, Приложение, 1.

[30] Блэкстон говорит: «Наши древние саксонские законы номинально наказывали кражу смертью, если она превышала стоимость двенадцати пенсов; но преступнику было позволено искупить свою жизнь денежным выкупом, как среди их предков, германцев, установленным количеством скота. Но в девятый год Генриха Первого (1109 г.) эта возможность выкупа была отнята, и всем лицам, виновным в краже на сумму свыше двенадцати пенсов, было предписано быть повешенными, каковой закон остается в силе по сей день». — 4 Блэкстон, 238. Я привожу это утверждение Блэкстона, потому что последняя часть может показаться противоречащей идее, которую подтверждает первая часть, а именно: что во времена Великой хартии вольностей штрафы были обычными наказаниями за правонарушения. Но я думаю, что нет никакой вероятности того, что закон, столь неразумный сам по себе (неразумный даже с учетом всех поправок на разницу в стоимости денег) и столь противоречащий незапамятному обычаю, мог или получил какое-либо общее или быстрое согласие среди народа, который мало заботился об авторитете королей. Мэддокс, описывая период от Вильгельма Завоевателя до Иоанна, говорит: «Амерциаменты по уголовным и гражданским делам, которые обычно налагались в течение этого первого периода и впоследствии, были столь разнообразны, что их нелегко распределить по отдельным рубрикам. Ради метода сведем их к следующим рубрикам: амерциаменты за убийства и непредумышленные убийства, за проступки, за лишение владения, за трусость, за нарушение ассизы, за неявку, за ложное судебное решение и за невыполнение обязанности по преследованию преступника (hue and cry). К ним можно добавить прочие амерциаменты за правонарушения различного рода». — 1 Мэддокс, «История казначейства», 542.

[31] Кок в своем изложении слов legem terræ довольно подробно приводит принципы общего права, регулирующие аресты; и принимает как должное, что слова «nisi per legem terræ» применимы к арестам, так же как и к обвинительному акту и т. д. — 2 Инст., 51, 52.

[32] Я цитирую вышеприведенный отрывок из г-на Халлама исключительно ради его авторитета в переводе слова vel как «и»; и ни в коем случае не с целью одобрения мнения, которое он высказывает, что legem terræ санкционировало «судебные решения по умолчанию или возражению по правовым основаниям» без участия присяжных. Он, кажется, воображает, что lex terræ, общее право, во времена Великой хартии вольностей включало в себя всё, вплоть до практики судов, то есть то, что в наши дни называется общим правом; тогда как многое из того, что сейчас называется общим правом, возникло путем узурпации после времени Великой хартии вольностей, в явное нарушение авторитета этой хартии. Он говорит: «Безусловно, существует множество правовых процедур, помимо суда присяжных, посредством которых имущество или личность лица могут быть изъяты». Конечно, сейчас существует много таких способов, которыми имущество или личность лица изымаются, помимо вердикта присяжных; но вопрос в том, не являются ли такие изъятия нарушением Великой хартии вольностей. Он, кажется, думает, что в случаях «судебного решения по умолчанию или возражению по правовым основаниям» нет нужды в присяжных, и отсюда делает вывод, что legem terræ, возможно, не требовало присяжных в этих случаях. Но это мнение основано на ошибочной идее, что присяжные требуются только для определения оспариваемых фактов, а не для суждения о праве. В случае неявки истец должен представить prima facie доказательства, прежде чем он получит право на судебное решение; и Великая хартия вольностей (предполагая, что она требует суда присяжных по гражданским делам, как предполагает г-н Халлам) в такой же мере требует, чтобы эти prima facie доказательства, как правовые, так и фактические, были представлены к удовлетворению присяжных, как и то, что оспариваемое дело должно быть таковым. Что касается возражения по правовым основаниям (demurrer), присяжные должны рассматривать его (имея, конечно, совет и помощь суда) в такой же мере, как и любой другой вопрос права, возникающий в деле. Г-н Халлам, очевидно, думает, что нет никакой пользы от присяжных, кроме случаев, когда есть «суд» — подразумевая под этим спор о фактах. Его слова таковы, что «существуют многие правовые процедуры, помимо суда присяжных, посредством которых имущество или личность лица могут быть изъяты». Теперь, Великая хартия вольностей ничего не говорит о суде присяжных; а только о судебном решении, или приговоре, присяжных. Только путем вывода мы приходим к заключению, что должен быть суд присяжных. Поскольку только присяжные могут вынести судебное решение, или приговор, мы делаем вывод, что они должны рассматривать дело; потому что в противном случае они были бы некомпетентны и не имели бы морального права выносить судебное решение. Они должны, следовательно, изучить основания (как права, так и факта), или, скорее, рассмотреть основания любого иска, будь то решение по «умолчанию, возражению по правовым основаниям» или иным образом, и вынести свое судебное решение, или приговор, по ним, прежде чем любое судебное решение может быть законным, на основании которого можно «изъять имущество или личность лица». Короче говоря, принцип Великой хартии вольностей заключается в том, что никакое судебное решение не может быть действительным против имущества или личности лица (даже судебное решение о судебных издержках), кроме судебного решения, вынесенного присяжными. Конечно, присяжные должны рассмотреть каждый вопрос, как права, так и факта, который вовлечен в вынесение этого судебного решения. Они должны иметь помощь и совет судей, насколько они этого желают; но само судебное решение должно быть их, а не судебным решением суда. Что касается «процесса ареста за неуважение к суду», то, конечно, законно для судьи, в его качестве должностного лица по охране общественного порядка, выдать ордер на арест человека, виновного в неуважении, как он сделал бы это для ареста любого другого правонарушителя, и потребовать от него залога (или, в случае отсутствия залога, заключить его в тюрьму), чтобы он ответил за свое правонарушение перед присяжными. Или он может приказать взять его под стражу без ордера, когда правонарушение совершено в присутствии судьи. Но нет никаких причин, почему судья должен иметь власть наказывать за неуважение, больше, чем за любое другое правонарушение. И это одна из самых опасных властей, которую может иметь судья, потому что она дает ему абсолютную власть в суде и позволяет ему тиранить, как ему угодно, над сторонами, адвокатами, свидетелями и присяжными. Если судья имеет власть наказывать за неуважение и определять для себя, что является неуважением, то все отправление правосудия (или несправедливости, если он решит сделать его таковым) находится в его руках. И все права присяжных, свидетелей, адвокатов и сторон удерживаются в зависимости от его удовольствия и могут осуществляться только в соответствии с его волей. Он может, конечно, контролировать все разбирательство и, следовательно, решение по каждому делу, сдерживая и наказывая каждого, будь то сторона, адвокат, свидетель или присяжный, кто осмеливается предложить что-либо вопреки его удовольствию. Эта произвольная власть, которая была узурпирована и использовалась судьями для наказания за неуважение, несомненно, сыграла большую роль в подчинении адвокатов тем рабским, подобострастным и трусливым привычкам, которые так повсеместно преобладают среди них и которые стоили не только столь многим клиентам их прав, но и стоили народу столь многих их вольностей. Если какое-либо суммарное наказание за неуважение когда-либо необходимо (как, вероятно, нет), помимо исключения на время из зала суда (что должно делаться не как наказание, а для самозащиты и сохранения порядка), судебное решение по нему должно выноситься присяжными (где суд проходит перед присяжными), а не судом, ибо присяжные, а не суд, являются на самом деле судьями. По той же причине исключение из зала суда должно предписываться только присяжными в случаях, когда суд проходит перед присяжными, потому что они, будучи настоящими судьями и рассматривающими дело, имеют право, если кто-либо, на контроль над залом суда. В апелляционных судах, где нет присяжных, может быть необходимо — не как наказание, а для самозащиты и поддержания порядка — чтобы суд осуществлял власть исключения лица на время из зала суда; но нет никаких причин, почему они должны приступать к вынесению ему приговора как преступнику без того, чтобы он был судим присяжными. Если народ желает, чтобы его права уважались и защищались в судах, очевидно, что крайне важно, чтобы он ревностно охранял свободу сторон, адвокатов, свидетелей и присяжных от всякой произвольной власти со стороны суда. Конечно, г-н Халлам может очень хорошо сказать, что «можно усомниться, имели ли эти (несколько случаев, которые он упомянул) в виду составители Великой хартии вольностей» — то есть как исключения из правила, требующего, чтобы все судебные решения, которые должны быть исполнены «против имущества или личности лица», выносились присяжными. Опять же, г-н Халлам говорит, что если слово vel перевести как «и», то «смысл будет заключаться в том, что ни один человек не может быть лишен владения и т. д., кроме как на основании законного основания для иска». Это верно; но из этого не следует, что любое основание для иска, основанное только на статуте, является поэтому «законным» основанием для иска в значении legem terræ или общего права. В значении legem terræ Великой хартии вольностей только основание для иска по общему праву является «законным».