Сбор и переформатирование текста: Майкл С. Харт и Грегори Б. Ньюби. Авторское право (C) 2008 Джеймс Бойл. Общественное достояние Огораживание общественного достояния разума Джеймс Бойл В этой просветительской книге Джеймс Бойл описывает то, что он называет ресурсными войнами информационной эпохи — сегодняшними ожесточенными сражениями за интеллектуальную собственность. Бойл утверждает, что подобно тому, как каждый образованный гражданин должен хотя бы что-то знать об окружающей среде или гражданских правах, каждый гражданин должен понимать и законодательство об интеллектуальной собственности. Почему? Потому что права на интеллектуальную собственность определяют основные правила игры в информационном обществе, а современная политика несбалансирована, не подкреплена доказательствами и часто пагубна для культурного доступа, свободы слова, цифрового творчества и научных инноваций. Бойл считает серьезной проблемой всеобщее непонимание важности общественного достояния — сферы материалов, которые каждый может свободно использовать и распространять без разрешения и платы. Общественное достояние столь же жизненно важно для инноваций и культуры, как и сфера материалов, защищенных правами интеллектуальной собственности, утверждает он, и призывает к движению, подобному экологическому, в целях его сохранения. Предлагая четкий анализ вопросов, охватывающих широкий спектр — от философии инноваций Джефферсона до музыкального сэмплинга, синтетической биологии и обмена файлами в Интернете, эта своевременная книга привносит новый позитивный взгляд на важные культурные и правовые дебаты. Если мы продолжим огораживать «общественное достояние разума», утверждает Бойл, мы все обеднеем. Веб-сайт профессора Джеймса Бойла: www.thepublicdomain.org Джеймс Бойл — профессор права имени Уильяма Нила Рейнольдса и соучредитель Центра изучения общественного достояния в Юридической школе Дьюка. Он вошел в состав преподавателей в июле 2000 года. Он также преподавал в Американском университете, Йеле, Гарварде и Юридической школе Пенсильванского университета. Он является автором книг «Шаманы, программное обеспечение и селезенки: право и конструирование информационного общества» и «Хроники Шекспира», романа о поисках истинного автора произведений Шекспира. Он выступил соавтором образовательного комикса о добросовестном использовании в документальном кино «Связанные правом» (CSPD, 2006), а также является редактором сборников «Критические юридические исследования» (Dartmouth/NYU Press, 1994) и «Избранные работы об общественном достоянии» (Duke: L&CP, 2003). В 2003 году он получил Всемирную технологическую премию в области права за работу над «интеллектуальной экологией» общественного достояния и над новым «движением за огораживание», которое ему угрожает (немалая доля чего была предсказана в его статье в New York Times 1996 года на эту тему). Профессор Бойл писал работы по правовой и социальной теории, затрагивая темы от политкорректности до конституционного толкования и от общественного договора до дискуссий об авторстве в праве и литературе. Последние десять лет его работы были сосредоточены на интеллектуальной собственности. Среди его эссе — «Второе движение за огораживание», исследование экономической риторики ценовой дискриминации в цифровой коммерции, и «Манифест ВОИС». Его более короткие работы включают выступление «Промах с Microsoft», речь в Обществе федералистов под названием «Консерваторы и интеллектуальная собственность», а также многочисленные газетные статьи о праве, технологиях и культуре. Его рецензии на книги по социальной теории и окружающей среде, о натуралистической ошибке в энвайронментализме и о конкурирующих подходах к авторскому праву публиковались в Times Literary Supplement. В настоящее время он пишет в качестве онлайн-обозревателя для форума New Economy Policy Forum газеты Financial Times. Профессор Бойл преподает интеллектуальную собственность, конституционное право в киберпространстве, право и литературу, юриспруденцию и деликтное право. Он является членом правления организации Creative Commons, которая работает над обеспечением свободной доступности произведений искусства, научных трудов и материалов культуры путем разработки инновационных лицензий, читаемых машинами, которые физические лица и учреждения могут прилагать к своим работам, а также организации Science Commons, цель которой — распространить миссию Creative Commons на сферу научных и технических данных. Он также возглавляет руководящий комитет, создающий Learning Commons — подразделение Creative Commons, нацеленное на облегчение доступа к открытым образовательным ресурсам. Он является членом академических консультативных советов Центра электронной информации и конфиденциальности (EPIC), проекта открытого исходного коусеваре Connexions и организации Public Knowledge. В 2006 году он получил Премию за выдающиеся успехи в преподавании Ассоциации адвокатов Дьюка. Yale University Press Лицензия Creative Commons Данная работа распространяется на условиях лицензии Creative Commons «Attribution-NonCommercial-ShareAlike» («Атрибуция — Некоммерческое использование — На тех же условиях») 3.0 Непортированная. На этом сайте используется CommentPress (версия 1.4.1), проект Института будущего книги. Общественное достояние Огораживание общественного достояния разума Джеймс Бойл Предисловие: Состоит по меньшей мере из желе? 1 У каждого человека есть своя точка излома. Для одного из моих студентов ею стал патент США № 6 004 596 на «запечатанный бутерброд без корочки». На том странном, исковерканном английском языке, который порождает патентное право, он описывался следующим образом: 2 Запечатанный бутерброд без корочки для обеспечения удобного бутерброда без внешней корки, который можно хранить в течение длительных периодов времени без вытекания центральной начинки наружу. Бутерброд включает нижнюю часть хлеба, верхнюю часть хлеба, верхнюю начинку и нижнюю начинку между нижней и верхней частями хлеба, центральную начинку, запечатанную между верхней и нижней начинками, и зажатый край вдоль внешнего периметра частей хлеба для запечатывания начинок между ними. Верхняя и нижняя начинки предпочтительно состоят из арахисового масла, а центральная начинка состоит по меньшей мере из желе. Центральной начинке препятствуют в распространении наружу в хлебные части и сквозь них из окружающего ее арахисового масла. 1 3 «Но почему тебя это расстраивает?» — спросил я; «ты видел вещи намного хуже». И он видел. Существуют патенты на человеческие гены, на аукционы, на алгоритмы. 2 Олимпийский комитет США обладает широким правом, аналогичным товарному знаку, на слово «олимпийский» и не разрешает ЛГБТ-активистам проводить «Гей-олимпийские игры». Верховный суд не видит в этом никаких проблем с Первой поправкой. 3 Поместье Маргарет Митчелл знаменито тем, что пыталось использовать авторское право, чтобы помешать изложению «Унесенных ветром» с точки зрения раба. 4 Авторское право на слова, которые вы сейчас читаете, истечет лишь через семьдесят лет после моей смерти; мужчины в моей семье умирают молодыми, но все же вы позволите мне надеяться, что это приблизит его к 2100 году. Конгресс периодически рассматривает законодательные предложения, которые позволили бы установить право собственности на факты. 5 Закон об авторском праве цифрового тысячелетия предоставляет поставщикам контента целый арсенал юридически защищенных цифровых заборов для огораживания их работ. 6 В некоторых случаях он фактически ликвидирует привилегию добросовестного использования. Каждый день приносит какие-то новые страшные истории из Интернета об излишествах интеллектуальной собственности. Некоторые из них даже правдивы. Список можно продолжать бесконечно. (К концу этой книги я надеюсь убедить вас, что это имеет значение.) При всем происходящем — этом движении за огораживание разума, этом запирании символов, тем, фактов, генов и идей (а в конечном счете и людей), — почему стоит волноваться из-за патентования бутерброда с арахисовым маслом и желе? «Я просто думал, что существуют пределы», — сказал он; «некоторые вещи должны быть священными». 4 Эта книга — попытка рассказать историю битв за интеллектуальную собственность, ресурсных войн информационной эпохи. Я хочу убедить вас в том, что интеллектуальная собственность важна, что это то, о чем любой образованный гражданин должен знать хоть немного — точно так же, как любой образованный гражданин должен хотя бы что-то знать об окружающей среде, гражданских правах или принципах работы экономики. Я изо всех сил постараюсь быть беспристрастным, объяснить проблемы и представить обе стороны спора. И все же вы должны понимать, что это нечто большее, чем просто описание. На последующих страницах я стараюсь показать, что нынешняя политика в области интеллектуальной собственности подавляюще и трагически плоха в аспектах, которые должны волновать каждого, а не только юристов или экономистов. Мы принимаем неверные решения, которые окажут негативное влияние на нашу культуру, школы наших детей и наши коммуникационные сети; на свободу слова, медицину и научные исследования. Мы растрачиваем впустую часть потенциала Интернета, рискуем разрушить удивительную систему научных инноваций, вырезая исключение из Первой поправки в пользу интеллектуальной собственности. Я пишу это не как враг интеллектуальной собственности, не как киберкоммунист, готовый покончить со всеми правами собственности; на самом деле я ее поклонник. Именно потому, что я ее поклонник, я так встревожен тем направлением, в котором мы движемся. Тем не менее послание этой книги не содержит ни обреченности, ни мрачности. Ни одно из этих решений необратимо. Самых худших из них все еще можно полностью избежать, а в законе и культуре существуют мощные противовесы описываемым мной негативным тенденциям. Есть множество поводов для оптимизма. Большинства из них я коснусь позже, но об одном стоит упомянуть уже сейчас. Вопреки тому, что вам все говорят, предмет интеллектуальной собственности одновременно доступен и интересен; то, что люди могут понять, они могут изменить или заставить своих законодателей изменить. Я подчеркиваю этот момент, потому что хочу бросить вызов своего рода преднамеренному невежеству. В каждом новостном репортаже интеллектуальная собственность называется «заумной», «технической» или «абстрактной» — точно так же, как бывшего генерального прокурора Альберто Гонсалеса называли «противоречивым». Это словесный тик, который служит укреплению идеи о том, что любые общественные дебаты по этому поводу невозможны. Но это еще и неверно. Центральные проблемы интеллектуальной собственности не являются ни техническими, ни абстрактными, ни заумными. Конечно, правила законодательства об интеллектуальной собственности могут быть сложными, как налоговый кодекс (хотя им и не следует быть таковыми). Но в основе права интеллектуальной собственности лежит набор идей, которые десятилетний ребенок поймет абсолютно нормально. (Пока я писал эту книгу, я проверил это на попавшемся мне тогда под руку десятилетнем ребенке.) Вам не нужно быть ученым, экономистом или юристом, чтобы понять это. Кроме того, над этими вещами очень интересно размышлять. Я не перестаю удивляться тому, что мне за это платят. Должны ли вы иметь возможность рассказать историю «Унесенных ветром» с точки зрения раба, даже если автор этого не хочет? Должны ли «Далласские ковбои» иметь возможность остановить выпуск фильма «Дебби делает Даллас» — дешевой порнографической ленты, в которой заглавная персона навлекает великий позор на униформу, похожую на ту, что носят чирлидерши Dallas Cowboys? (В конце концов, зрители могут в итоге начать ассоциировать чирлидерш Dallas Cowboys с... ну, скажем, с товарной сексуальностью.) 7 Должно ли Министерство торговли США иметь возможность запатентовать гены индианки гуями, которая проявляет необычную устойчивость к лейкемии? 8 Что вообще значит запатентовать чьи-то гены? Запретить научные исследования этого гена без согласия владельца патента? Запретить репродукцию человека? Могут ли религии получать авторские права на свои священные тексты? Даже на те, которые, как они утверждают, были продиктованы богами или инопланетянами? Даже если американское авторское право требует наличия «автора», предположительно человека? 9 Могут ли они использовать эти авторские права для наказания еретиков или критиков, которые настаивают на цитировании священного писания целиком? Должен ли кто-то владеть протоколами — согласованными общими техническими стандартами, которые делают Интернет возможным? Считается ли чтение веб-страницы ее «копированием»? 10 Должен ли этот вопрос зависеть от технических «фактов» (например, от того, как долго страница остается в кэше вашего браузера) или же он должен зависеть от какого-то выбора, который мы хотим сделать в отношении объема прав владельца авторского права? Эти вопросы могут быть сложными, поскольку лежащие в их основе моральные, политические и экономические проблемы требуют осмысления. Они могут быть странными; диктовка священных текстов инопланетянами вполне подходит под это определение. Они уж точно не безынтересны, хотя я признаю за собой определенную предвзятость в этом вопросе. И некоторые из них, такие как устройство наших телекоммуникационных сетей, патентование человеческих генов или взаимосвязь между авторским правом и свободой слова, не просто интересны — они важны. Кажется плохой идеей оставлять их на откуп нескольким юристам и лоббистам только потому, что вам говорят, будто они «технические». Итак, первая цель книги — познакомить вас с интеллектуальной собственностью, объяснить, почему она важна, почему она является правовой формой информационной эпохи. Вторая цель — убедить вас в том, что наша политика в области интеллектуальной собственности движется не в том направлении; две дороги расходятся, и мы находимся на той, которая не ведет в Рим. Третью цель объяснить сложнее. У нас есть простое слово для обозначения сложной реальности «собственности» и интуитивное понимание ее природы. Правда, юристы мыслят о собственности иначе, чем неспециалисты; это лишь одно из странных ментальных изменений, которые приносит юридический факультет. Но каждый в нашем обществе обладает богатым нюансами пониманием «моего» и «твоего», прав исключения, разделения прав на одну и ту же собственность (например, между арендатором и арендодателем), передачи прав частично или полностью (например, аренды или продажи). Но как насчет противоположности собственности — антонима собственности, того, что находится вне собственности? Что это такое? Просто ли это вещи, которыми не стоит владеть — брошенный хлам? Вещи, которыми еще никто не владеет, — например, ракушка на общественном пляже, которую вот-вот унесут домой? Или вещи, которыми невозможно владеть, — например, человек? Или вещи, находящиеся в коллективном владении — радиоэфир или общественный парк? Или вещи, которыми никто не владеет, такие как глубоководное дно или луна? То, что находится вне собственности, будь то «общественное достояние» или «общественное благо», оказывается сложнее для понимания, чем ее внутреннее содержание. В той мере, в какой мы думаем о том, что находится за пределами собственности, оно обычно имеет негативный оттенок; мы хотим вытащить вещи из бюро находок и вернуть их в обращение в качестве собственности. Мы говорим о «трагедии общих ресурсов», 11 подразумевая, что не принадлежащие никому или находящиеся в коллективном владении ресурсы будут управляться плохо; общее пастбище будет вытоптано овцами сельских жителей, потому что ни у кого нет стимула сдерживаться. Когда речь заходит об интеллектуальной собственности, этот пробел в наших знаниях оказывается важен, поскольку наша система интеллектуальной собственности зависит от баланса между тем, что является собственностью, и тем, что ею не является. По ряду причин, которые я объясню позже, «противоположность собственности» — это концепция, которая становится гораздо более важной, когда мы переходим в мир идей, информации, выражения и изобретений. Мы хотим, чтобы огромное количество материалов находилось в общественном достоянии — материалов, которые могут распространяться без прав собственности. «Общее правило права заключается в том, что самые благородные из человеческих творений — знания, установленные истины, концепции и идеи — после добровольного сообщения другим становятся свободными, как воздух, для общего пользования». 12 Наше искусство, наша культура, наша наука зависят от этого общественного достояния в той же степени, в какой они зависят от интеллектуальной собственности. Третья цель этой книги — исследовать внешнюю сторону собственности, ее различные антонимы и показать, как мы недооцениваем общественное достояние и информационные общественные блага именно в тот момент истории, когда они нам нужны больше всего. Академические статьи и ловкие юридические меморандумы не могут решить эту проблему в одиночку. Вместо этого я утверждаю, что именно потому, что мы живем в информационную эпоху, нам необходимо движение — подобное экологическому, — чтобы сохранить общественное достояние. Взрывной рост промышленных технологий, угрожавших окружающей среде, также научил нас осознавать ее ценность. Взрывной рост информационных технологий спровоцировал захват интеллектуальных земель; он также должен научить нас как существованию, так и ценности общественного достояния. Это просвещение не происходит само по себе. Защитники окружающей среды помогли нам увидеть мир по-новому, понять, что существует такое понятие, как «окружающая среда», а не просто мой пруд, ваш лес, его канал. Нам нужно сделать то же самое в информационной среде. Мы должны «изобрести» общественное достояние, прежде чем мы сможем его спасти. Пара слов о стиле. Я пытаюсь писать о сложных проблемах, некоторые из которых были обойдены академической наукой, в то время как другие были подробно описаны. Я хочу продвинуть эту область вперед, собрать воедино историю второго движения за огораживания, рассказать вам что-то новое о балансе между собственностью и ее противоположностью. Но я хочу сделать это так, чтобы текст легко читался. Для представителей моей профессии удобочитаемость — опасная цель. Вы никогда не слышали истинного снисхождения, пока не услышали, как академики произносят слово «популяризатор». Они произносят его так, как Айседора Дункан могла бы произнести слово «старомодный». Честно говоря, я разделяю их опасения. Сплошь и рядом ясность достигается за счет отбрасывания ключевой оговорки, необходимой для аргументации, тонкости значения, неудобных эмпирических данных. Мое решение не слишком утешительно. Множество материалов было изгнано в концевые сноски. Концевые сноски к каждой главе также содержат краткий путеводитель по дальнейшему чтению. Я использовал цитаты экономно, но шире, чем обычно это делает автор популярной книги, чтобы академическая аудитория могла проследить мои рассуждения. Но ядро аргументации содержится в тексте. Второй баланс, которого я старался достичь, — это баланс между широтой и глубиной. Центральный тезис книги заключается в том, что грань между интеллектуальной собственностью и общественным достоянием важна в любой сфере культуры, науки и технологий. В результате книга охватывает широкий спектр тем. Тем не менее читатели приходят с разным багажом знаний, интересов и опыта. Поэтому структура книги призвана облегчить самостоятельный выбор материала в зависимости от интересов. Первые три главы и заключение составляют теоретическую основу. Каждая глава опирается на эти темы, но в то же время спроектирована как в значительной степени самостоятельная. Читатели, которых приводит в восторг мысль о том, что могут существовать конституционные иски против регулирования цифровой речи законом об авторском праве, могут вдоволь насладиться этими аргументами. Другие могут быстро уловить суть и перейти к истории о том, как голос Рэя Чарльза оказался в мешапе, направленном против президента Буша, или к обсуждению генетически модифицированных бактерий, которые делают фотографии и сами по себе являются предметом прав интеллектуальной собственности. Тем читателям, которые тем не менее придут к выводу, что мне не удалось соблюсти правильный баланс между точностью и ясностью либо между широтой и глубиной, я приношу свои извинения. Боюсь, вы можете оказаться правы. И дело было не в недостатке стараний. Глава 1: Зачем нужна интеллектуальная собственность Представьте себе, что вы создаете общество с нуля. Возможно, вы выиграли революцию или привели отряд искателей приключений на пустующую землю, удобно свободную от коренных народов. Теперь ваша задача — заставить общество функционировать. Вы предпочитаете демократию и свободу и хотите иметь яркую культуру: культуру, в которой есть понемногу всего, такую, которая предлагает сотни способов жизни и тысячи идеалов красоты. Вы не хотите, чтобы все было высокой культурой; вам нужны пиво, кегли и дешевые развлечения наряду с блестящими новостными репортажами, авангардным театром и шокирующей скульптурой. Вы можете найти роль для высокопарных, поддерживаемых государством СМИ или финансируемых государством произведений искусства, но ваше исходное рабочее предположение заключается в том, что окончательным арбитром культуры должны быть люди, которые смотрят, читают и слушают ее и которые пересоздают ее каждый день. И даже если вы сомневаетесь в том, как формируется общественный выбор, вы предпочитаете его какому-нибудь государственному органу финансирования или кружку знатоков искусства. В то же время, развивая свою культуру, вы хотите процветающей экономики — и не только в литературе или кино. Вам нужны инновации и изобретения. Вам нужны лекарства от страшных болезней, чертежи более эффективных печей и полезные мелочи, такие как мышеловки, стикеры Post-it или устройства для чесания спины на солнечных батареях. Если быть точным, вам нужно множество инноваций, но вы не знаете точно, какие именно инновации или даже какие типы инноваций вам нужны. Учитывая дефицит времени и ресурсов, стоит ли нам пытаться усовершенствовать пишущие машинки или сделать их устаревшими с помощью текстовых процессоров, или разработать функциональное программное обеспечение для распознавания речи, или просто сосредоточиться на создании устройств для чесания спины на солнечных батареях? Кто знал, что им нужны стикеры Post-it, хирургические стенты или специализированные сеялки для риса, пока эти вещи действительно не были разработаны? Как расставить приоритеты, когда приоритеты включают в себя то, что вы не можете рационально оценить, поскольку у вас этого еще нет? Как решить, что финансировать и когда финансировать, какими желаниями пожертвовать ради других? Созданное вами общество обычно полагается на рыночные сигналы для распределения ресурсов. Если множество людей хотят петунии для своих садов и готовы щедро за них платить, то какой-нибудь фермер, ранее выращивавший сою или тыквы, отведет под петунии целый полевой надел. Он будет конкурировать с другими продавцами петуний, чтобы продать их вам. Вуаля! Нам не нужно, чтобы государственный плановик заглядывал в овощной пятилетний план и издавал декрет «Петунии для народа!». Вместо этого решение о том, как распределить производственные ресурсы общества, принимается «автоматически», даже кибернетически, рациональными индивидами, реагирующими на ценовые сигналы. И на конкурентном рынке вы получите свои петунии по цене, очень близкой к стоимости их выращивания и доставки на рынок. Желания потребителей удовлетворены, а производственные ресурсы распределены эффективно. Это настоящий шедевр. Конечно, существуют проблемы. Рынок измеряет ценность блага по тому, имеют ли люди возможность и желание платить за него, поэтому капризы богатых могут быть более «ценными», чем потребности обездоленных. Мы можем тратить больше на психотерапию домашних животных для травмированных пуделей с Восточной 71-й улицы, чем на разработку лекарства от сонной болезни, потому что эмоциональное благополучие питомцев богачей «стоит дороже», чем жизни бедняков тропического мира. Но для множества продуктов в самых разных сферах рынок работает — и этот факт нельзя воспринимать как должное. Почему бы не использовать этот механизм для удовлетворения ваших потребностей в культуре и инновациях? Если людям нужны «Мадам Бовари», «The New York Times» или новый вид антибиотика, рынок ведь наверняка предоставит их? Очевидно, нет. Вы привезли с собой в свой новый прекрасный мир экономистов — возможно, из ностальгии или потому, что много вещей упаковывалось в последнюю минуту. Экономисты качают головами. 1 Фермер, выращивающий петунии, продает нечто являющееся «конкурентным благом». Если петуния у меня, ее не может быть у вас. Более того, петунии являются «исключаемыми». Фермер отдает вам петунии только тогда, когда вы за них платите. Именно эти факторы заставляют рынок петуний работать. А как насчет «Мадам Бовари», антибиотика или «The New York Times»? Что ж, зависит от обстоятельств. Если книги приходится переписывать от руки, то «Мадам Бовари» ничем не отличается от петунии. Но если тысячи экземпляров «Мадам Бовари» можно напечатать на печатном станке, отксерокопировать или скачать с сайта www.flaubertsparrot.com, то книга становится неконкурентным благом; после того как «Мадам Бовари» написана, она может удовлетворить множество читателей с минимальными дополнительными усилиями или затратами. Более того, в зависимости от технологий воспроизводства, отделить людей от «Мадам Бовари» может оказаться очень сложно. Представьте себе Napster для французской литературы: каждый мог бы получить «Мадам Бовари», и только первому покупателю пришлось бы платить за нее. Из-за этих «неконкурентных» и «неисключаемых» характеристик издателю Флобера было бы гораздо сложнее составить бизнес-план, чем фермеру, выращивающему петунии. То же самое верно и для фармацевтической компании, которая вкладывает миллионы в скрининг и тестирование различных кандидатов в лекарства и в итоге получает новый антибиотик, который безопасен и эффективен, но который можно скопировать за гроши. Кто станет вкладывать деньги, зная, что любой продукт может быть обесценен копиями, за которые не нужно платить расходы на исследования? Как авторы, издатели и производители лекарств должны зарабатывать деньги? И если они не могут заработать денег, то как нам побудить людей становиться авторами или инвесторами, вкладывающими деньги в издательский или фармацевтический бизнес? На этом этапе важно сделать паузу и спросить, насколько реальность соответствует экономической истории о «неисключаемых» и «неконкурентных» общественных благах. Оказывается, реальность гораздо сложнее. Во-первых, могут существовать мотивации для творчества, которые не зависят от рыночного механизма. Люди иногда творят из стремления к славе, из альтруизма или потому, что присущая им творческая сила не позволяет им поступать иначе. Там, где действуют такие мотивы, нам может не потребоваться финансовый стимул для творчества. Таким образом, «проблема» дешевого копирования фактически становится достоинством. Во-вторых, те же самые технологии, которые делают копирование более дешевым, могут также снизить затраты на рекламу и дистрибуцию, сокращая потребность в финансировании дорогостоящих цепочек поставок. В-третьих, даже в ситуациях, которые действительно требуют стимулов для творчества и дистрибуции, «первопроходчество» на рынке с какой-либо инновацией может дать инноватору достаточную фору перед конкурентами для поддержки этой инновации. 2 В-четвертых, в то время как одни аспекты инновации действительно могут быть неконкурентными, другие аспекты могут таковыми не являться. Программное обеспечение является неконкурентным, и от него трудно оградить людей, но от вашей горячей линии или технической поддержки легко оградить клиентов. Компакт-диск можно скопировать дешево; за концертом легко осуществлять контроль. Инноватор может даже получить преимущество благодаря возможности извлекать выгоду из вероятных эффектов своей инновации. Если я знаю, что разработал цифровую камеру, я могу сыграть на понижение акций традиционной пленочной компании. Гарантии подлинности, качества и простоты использования могут привлечь покупателей, даже если несанкционированное копирование теоретически дешевле. Иными словами, экономическая модель чистых общественных благах будет хорошо описывать нашу реальность в одних областях и плохо в других — и аргумент в пользу государственного вмешательства для решения проблем общественных благах будет соответственно то усиливаться, то ослабевать. В случае с патентами на лекарства, например, он очень силен. Однако для множества мелких бизнес-инноваций мы считаем, что достаточные стимулы обеспечиваются выходом на рынок первыми, и поэтому мы не видим необходимости наделять монопольной властью первый попавшийся бизнес, придумавший новый бизнес-план — по крайней мере, до тех пор, пока не появились те катастрофические решения патентного права, о которых речь пойдет далее в этой книге. Снижение затрат на копирование также бьет не по каждой индустрии в равной степени. Цифровые копии музыки представляли угрозу для традиционного музыкального бизнеса, но цифровые копии книг? Я скептически настроен. Эта книга будет находиться в свободном и легальном доступе онлайн для всех, кто захочет ее скопировать. И издатель, и я верим, что это увеличит продажи, а не уменьшит их. На мгновение отбросим эти неудобные усложняющие факторы. Предположим, что везде, где вещи дешево копировать и от них трудно оградить других, мы сталкиваемся с потенциальным крахом рынка. Эта книга, это лекарство, этот фильм просто не будут созданы в первую очередь — если государство не вмешается каким-то образом, чтобы изменить уравнение. Это стандартный аргумент в пользу прав интеллектуальной собственности. И это очень веский аргумент. Чтобы решить потенциально «рушащую рынок» проблему товаров, которые дорого производить и дешево копировать, мы воспользуемся тем, что мой коллега Джерри Райхман называет «рыночно-образующим» инструментом интеллектуальной собственности. Государство создаст право запрещать другим использовать изобретение или выражение и закрепит его за изобретателем или автором. Наиболее привычными правами такого рода являются авторские права и патенты. (Товарные знаки имеют некоторые специфические особенности, к которым я обрачусь чуть позже.) Получив возможность запрещать людям копировать ваше изобретение или ваш роман, вы можете заставить их платить за привилегию получения доступа к нему. Вы снова окажетесь в положении фермера, выращивающего петунии. Остановитесь на мгновение и подумайте о том, какое это блестящее социальное нововведение — по крайней мере потенциально. Сфокусируйтесь не только на стимулах, но и на децентрализации обработки информации и принятия решений, которую предлагает рынок. Вместо министерств искусства, которые определяют надлежащую культуру для производства в текущем году, или передачи всего курса национальной инновационной политики государству, интеллектуальная собственность децентрализует выбор того, какие творческие и инновационные пути преследовать, сохраняя при этом возможность того, что люди действительно получат плату за свои инновации и творческое самовыражение. 1 12 Обещание авторского права заключается в следующем: если вы радикальный защитник окружающей среды, желающий предупредить мир об опасности, исходящей от изменения климата, или страстный сторонник домашнего обучения, или карикатурист со своеобразно извращенным взглядом на жизнь, или музыкант, заставляющий гавайскую гитару издавать очень странные звуки, или человек, любящий делать поразительно приторные фотографии щенков и помещать их на поздравительные открытки — возможно, вы сможете бросить свою основную работу и действительно зарабатывать на жизнь своими выразительными способностями. Если рынок работает, если посредники и дистрибьюторы достаточно умны, конкурентоспособны и готовы рискнуть с произведением, конкурирующим с их собственными штатным талантом, если вы сможете хоть как-то пробиться в общественное сознание, то вам заплатят за разрешение миру копировать, распространять и исполнять ваши творения. Вы рискуете своим временем, своими усилиями, своей страстью, и если рынок это оценит, вы будете вознаграждены. (По меньшей мере гигантские производители культуры смогут собрать огромные команды аниматоров, музыкантов и гуру программного обеспечения и объединить их труд в видеокассету, которая успешно усыпит ваших детей на два часа; это немалое достижение, поверьте мне, и за это люди определенно заплатят.) Что еще более важно, если система работает, выбор содержания нашей культуры — смеси серьезных эссе, приторных открыток, полуобдетых певиц и поэтических интерпретаций скандинавских мифов — будет децентрализован среди людей, которые действительно читают, слушают или смотрят эти вещи. Это наша культурная политика, и отчасти она формируется авторским правом. Обещание патента заключается в следующем: у нас есть множество человеческих потребностей и множество отдельных лиц и фирм, которые могут удовлетворить эти потребности с помощью инноваций. Патентное право предлагает нам децентрализованную систему, которая в принципе позволит отдельным лицам и фирмам выбирать проблему, которую они хотят решить. Изобретатели и предприниматели могут рисковать своим временем и капиталом и, если они создадут решение, которое найдет одобрение на рынке, смогут пожинать плоды в виде отдачи, обеспечиваемой законным правом исключения — законной монополией на получаемое изобретение. Рынок намекает на какую-то неудовлетворенную потребность — на лекарства, которые могут снизить ожирение или вылечить рассеянный склероз, либо на стикеры Post-it или стеклоочистители, работающие с перерывами при небольшом дожде, — и инноватор со своими инвесторами делают ставку на то, что они смогут удовлетворить эту потребность. (Не все эти технологии будут патентоспособными — только те, которые являются новыми и «неочевидными», то есть выходят за рамки того, что сделал бы любой квалифицированный специалист в соответствующей области.) В обмен на законную монополию владельцы патентов должны описать технологию достаточно подробно, чтобы позволить любому воспроизвести ее после окончания срока действия патента. Таким образом, патентное право позволяет нам избежать двух опасностей: опасности того, что инновация зачахнет, поскольку у изобретателя нет способа возместить свои инвестиции времени и капитала, и опасности того, что изобретатель вместо этого прибегнет к секретности, скрывая детали своего новшества за технологиями черного ящика и ограничительными контрактами, так что общество никогда не получит заложенные в нем знания. (Это реальная опасность. Средневековые гильдии часто полагались на секретность для поддержания коммерческого преимущества, обеспечиваемого их особыми навыками, тем самым замедляя прогресс, а иногда и просто останавливая его. Мы до сих пор не знаем, как они добились того, чтобы скрипки Страдивари звучали так прекрасно. Патенты же, напротив, сохраняют знания общедоступными, по крайней мере в теории; 3 вы должны описать изобретение, чтобы владеть им.) И снова решения о направлении инноваций в значительной степени, хотя и не полностью, децентрализованы среди людей, которые действительно могут использовать получающиеся продукты и услуги. Это наша инновационная политика, и она все в большей степени определяется патентами. Как насчет правовой защиты товарных знаков — тех маленьких слов, символов или форм изделий, которые идентифицируют для нас продукцию? Зачем нам нужно законодательство о товарных знаках, этот «закон о гомстедах для английского языка»? 4 Почему бы просто не разрешить кому угодно использовать любое название или привлекательный символ на своих продуктах, даже если кто-то другой использовал его раньше? Товарный знак дает мне ограниченное право запрещать другим людям использовать мою марку, название бренда или форму продукта, точно так же как авторское право и патентное право дают мне ограниченное право запрещать другим людям использовать мое оригинальное выражение или мое новое изобретение. Зачем создавать такое право и подкреплять его силой закона? По словам экономистов, ответ заключается в том, что закон о товарных знаках выполняет две функции. Он экономит время потребителей. У нас есть веские основания полагать, что мыло с надписью «Ivory» или ведерко с мороженым с надписью «Häagen-Dazs» будут произведены тем же производителем, который изготовил предыдущую партию мыла Ivory или мороженого Häagen-Dazs. Если товар нравился нам раньше и мы снова видим этот символ, мы знаем, что получаем. Я могу разобраться, какое мыло, мороженое или автомобиль мне нравятся, а затем просто искать соответствующий знак, а не исследовать продукт заново каждый раз при покупке. Это было бы расточительно, а экономисты ненавидят расточительство. В то же время товарные знаки выполняют вторую функцию: они призваны стимулировать производителей выпускать хорошие продукты — или по крайней мере продукты стабильного качества или цены, — создавать себе хорошее имя бренда и инвестировать в постоянство его ключевых характеристик, зная, что никакая другая фирма не сможет забрать их название или символ. (Зачем производить высококачественный продукт или надежный дешевый продукт и завоевывать большую долю рынка, если халявщик может подождать, пока людям понравится продукт, а затем просто выпустить подделку с тем же названием, но более низкого качества?) Обещание товарного знака состоит в том, что качество и коммерческая информация регулируют себя сами, а рациональные потребители судят о товарах постоянного качества, производимых изготовителями, заинтересованными в создании долгосрочной репутации. Итак, перед нами идеализированное видение интеллектуальной собственности. Предполагается, что она не просто создает стимулы для инноваций путем вознаграждения создателей, хотя это и жизненно важно. Предполагается также, что интеллектуальная собственность создает механизм обратной связи, который определяет контуры производства информации и инноваций. Будет преувеличением сказать, что права на интеллектуальную собственность призваны формировать наш информационный рынок. Предполагается, что закон об авторском праве дает нам саморегулирующуюся культурную политику, в которой право запрещать другим использовать чье-либо оригинальное выражение питает яркую общественную сферу, косвенно управляемую народным спросом. В лучшем случае это должно обеспечивать децентрализованный и иконоборческий культурный брожение, в котором независимые художники, музыканты и писатели могут донести до мира свои уникальные видения, истории, поэмы или песни — и зарабатывать на жизнь этим, если их работы найдут признание. Предполагается, что патентное право дает нам саморегулирующуюся инновационную политику, в которой право запрещать другим использовать новые и полезные изобретения создает кибернетический и отзывчивый инновационный рынок. Распределение социальных ресурсов на определенные типы инноваций определяется предположениями о том, чего хочет рынок. Предполагается, что закон о товарных знаках дает нам саморегулирующуюся политику в области коммерческой информации, в которой право запрещать другим использовать чье-либо торговое наименование, символ или лозунг создает рынок потребительской информации, на котором у фирм есть стимулы создавать бренды с качественным именем, а потребители могут полагаться на смысл и стабильность окружающих их логотипов. Мыло Ivory всегда будет означать мыло Ivory, а Coke будет означать Coke, по крайней мере до тех пор, пока владельцы этих знаков не решат изменить природу своей продукции. Некоторые читатели сочтут мое использование термина «интеллектуальная собственность» ошибочным и оскорбительным. Они будут утверждать (и я с ними согласен), что использование термина «собственность» может заставить людей ошибочно смешивать эти права с правами на физическое имущество. (Я описываю этот процесс и его негативные последствия в следующей главе.) Они будут утверждать (и я снова согласен), что между тремя описанными мной областями существуют большие различия. Разве нам не следует просто перечислить конкретные права, о которых мы говорим — авторское право, патент или товарный знак? Обе эти озабоченности реальны и обоснованы, но я с уважением не согласен с выводом о том, что мы должны отказаться от термина «интеллектуальная собственность». Во-первых, как я попытался показать выше, при наличии значительных различий между тремя обсуждаемыми мной областями существует и ключевое сходство — попытка использовать созданную законом привилегию для решения потенциальной «проблемы общественных благ». Это сходство может как пролить свет, так и внести путаницу. Да, авторское право выглядит совсем иначе, чем патент, точно так же, как кит выглядит совсем иначе, чем мышь. Но мы не осуждаем ученого, который отмечает, что они оба являются «млекопитающими» (социально сконструированная категория), до тех пор, пока у него есть причина сосредоточиться на этом общем признаке. Во-вторых, язык интеллектуальной собственности существует. Он обладает политической реальностью в мире. Иногда этот язык запутывает и вводит в заблуждение. Существуют две возможные реакции на такую реальность. Можно отвергнуть ее и настаивать на другой, «очищенной» номенклатуре, либо можно попытаться указать на неверные представления и путаницу, используя тот самый язык, в который они встроены. Я не отвергаю первую тактику. Она может быть полезной. Однако здесь я принял вторую. Я изложил идеализированную историю интеллектуальной собственности. Но правдива ли она? Действительно ли закон развивался именно так? Работает ли он так сейчас? Применима ли эта история по-прежнему в мире Интернета и Проекта генома человека? Если бы вы верили в идеализированную историю, знали ли бы вы, какие законы об интеллектуальной собственности следует написать? Ответ на все эти вопросы — «не совсем». Подобно большинству социальных институтов, интеллектуальная собственность имеет гораздо более запутанную и интересную историю, чем это следует из ее облагороженной версии функционирования. Предшественники авторского права служили для того, чтобы заставить идентифицировать автора, дабы его можно было наказать, если он окажется еретиком или революционером. Статут королевы Анны — первый настоящий статут об авторском праве — появился отчасти из-за споров издателей с книготорговцами; авторское право выросло как второстепенная мысль. 5 История патентов включает в себя множество попыток вознаградить друзей правительства и ограничить или взять под контроль опасные технологии. Законодательство о товарных знаках беспокойно металось между тем, чтобы быть плавающим способом контроля за конкуренцией с целью запрета действий, которые суды считали «нечестными», и абсолютным правом собственности на отдельное слово или символ. Но работает ли интеллектуальная собственность таким образом сейчас, продвигая идеал прогресса, прозрачный рынок, легкий и дешевый доступ к информации, децентрализованное и иконоборческое культурное производство, самокорректирующуюся инновационную политику? Часто да, но до удручающего часто она делает противоположное. Права, которые должны были быть ограничены по времени и объему минимальной монополией, необходимой для обеспечения производства, вместо этого превращаются в своего рода бессрочное корпоративное пособие — сдерживающее следующее поколение создателей вместо того, чтобы поощрять их. Система, которая должна была использовать гениальность как рынка, так и демократии, иногда подрывает обе. Хуже того, она делает это неэффективно, запирая огромные пласты культуры ради предоставления выгоды крошечному меньшинству произведений. Но это слишком абстрактно. Единичный пример из авторского права послужит конкретным примером того, что поставлено на карту. Позже в книге я приведу другие примеры. МОЯ БИБЛИОТЕКА КОНГРЕССА ДОСТАНЕТСЯ ВАМ ТОГДА, КОГДА... Зайдите в каталог Библиотеки Конгресса. Он находится в сети по адресу http://catalog.loc.gov/. Это поразительное хранилище материалов — не только книг и периодических изданий, но и картинок, фильмов и музыки. Подавляющая часть этого материала, возможно, до 95 процентов в случае книг, коммерчески недоступна. 6 Этот процесс происходит сравнительно быстро. По оценкам, всего через двадцать восемь лет после публикации 85 процентов произведений больше не производятся коммерчески. (Мы знаем, что когда американское авторское право требовало продления через двадцать восемь лет, около 85 процентов всех владельцев авторских прав даже не утруждали себя этим. Это разумный, хотя и приблизительный ориентир коммерческой жизнеспособности.) 7 Тем не менее, поскольку срок действия авторского права сейчас настолько велик, во многих случаях значительно превышая век, большая часть культуры двадцатого века все еще находится под защитой авторского права — защищена авторским правом, но недоступна. Другими словами, многое из этого — потерянная культура. Никто не переиздает книги, не показывает фильмы, не исполняет песни. Никому не позволено. На самом деле мы можем даже не знать, кому принадлежит авторское право. Компании прекратили свое существование. Учетные данные неполные или отсутствуют. В некоторых случаях все обстоит еще сложнее. У фильма, например, может быть одно авторское право на звуковую дорожку, другое на отснятый материал и еще одно на сценарий. Вы уловили суть. Эти произведения, которые коммерчески недоступны и к тому же не имеют идентифицируемого владельца авторских прав, называются «сиротеющими произведениями». Они составляют огромный процент фондов наших великих библиотек. Например, по оценкам ученых, большинство наших кинофондов представляют собой сиротеющие произведения. 8 Для книг оценки аналогичны. Эти произведения не только недоступны коммерчески, но и не существует никакого способа найти и связаться с человеком, который мог бы дать разрешение на оцифровку произведения или предоставление доступа к нему в новой форме. Возьмем консервативный набор цифр. Вычтем из наших общих показателей произведения, которые определенно находятся в общественном достоянии. В Соединенных Штатах это, как правило, работы, созданные до 1923 года. Этим материалом мы по крайней мере можем пользоваться свободно. Вычтем также произведения, которые все еще доступны у владельца авторских прав. К ним мы можем получить доступ, если готовы заплатить. И тем не менее это оставляет огромную долю культуры XX и XXI веков коммерчески недоступной, но защищенной авторским правом. В случае с книгами эта цифра превышает 95 процентов, как я говорил ранее; для фильмов и музыки определить ее сложнее, но проценты все равно трагически высоки. Значительная доля этого объема приходится на сиротеющие произведения. Их нельзя переиздать или оцифровать, даже если бы мы были готовы заплатить владельцу за это. А потом появляется Интернет. Прямо сейчас вы можете найти эти книги, фильмы или песни, и вам мгновенно отобразят местонахождение произведения, а также несколько деталей о нем. И если вы живете в Вашингтоне, округ Колумбия, или рядом с какой-то другой крупной библиотекой, вы можете прийти в читальный зал, и если произведение удается найти, оно не выдано на руки и не испортилось, вы можете почитать книги (хотя вы, вероятно, не сможете договориться о просмотре фильмов, если вы не аккредитованный киновед). Однажды вечером я искал в онлайн-каталоге Библиотеки Конгресса семидесятилетнюю книгу о политике и рынках, когда мой сын зашел посмотреть, что я делаю. Ему тогда было около восьми лет, но он уже был ребенком эпохи Интернета. Он спросил, что я делаю, и я объяснил, что распечатываю данные книги, чтобы попытаться найти ее в библиотеке своего университета. «Почему бы тебе не почитать ее в сети?» — сказал он, протягивая руку через мое плечо и дважды щелкнув по названию, нахмурившись, когда это привело лишь к очередной информационной странице: «Как добраться до чтения самой книги?» Я улыбнулся этому предположению о том, что все литературные произведения находятся не просто в Библиотеке Конгресса, но фактически в Сети: доступны любому человеку с подключением к Интернету в любой точке мира — так что вы можете не только искать, но и читать или распечатывать значительную часть фондов Библиотеки. Представьте, каково это было бы. Представьте маленькую подчеркнутую синюю гиперссылку у каждого названия — для моего сына это имело совершенно идеальный смысл. Название книги было в каталоге. Когда вы нажимали на ссылку, вы, конечно же, получали возможность ее прочитать. Именно это происходило в его опыте при клике на ссылку. Почему не здесь? В конце концов, это была старая книга, которая больше не издается. Представьте себе возможность читать книги, слушать музыку или смотреть фильмы — или по крайней мере те из них, которые Библиотека Конгресса сочла целесообразным оцифровать. Конечно, это звучит нелепо. Я попытался объяснить это своему сыну. Я показал ему, что есть некоторые произведения, которые можно посмотреть онлайн. Я привел его в онлайн-библиотеку фотографий, намереваясь показать ему богатство потрясающих исторических снимков. Вместо этого я обнаружил, что размышляю над длинным перечнем юридических ограничений на изображения и над объяснением того, что воспроизведение защищенных предметов может потребовать письменного разрешения владельцев авторских прав и что во многих случаях тем, кто ведет поиск за пределами Библиотеки Конгресса, отображаются лишь нечеткие и крошечные миниатюры изображений «из-за потенциальных соображений авторских прав». То же самое касалось хриплых народных песен двадцатых годов или ранних кинофондов. Материал, конечно, находился в Библиотеке — в некоторых случаях замечательные коллекции, тщательно сохраненные и иногда даже оцифрованные за государственный счет. И тем не менее лишь ничтожная его часть доступна онлайн. (Там есть, например, потрясающий набор ранних фильмов Эдисона.) Большая часть материалов, доступных в Интернете, создана настолько давно, что срок действия авторского права на них уже никак не может продолжаться. Но поскольку авторское право действует в течение семидесяти лет после смерти автора (или девяносто пяти лет, если речь идет о корпоративном произведении, созданном по найму), это может оказаться очень и очень долгим сроком. Настолько долгим, по сути, чтобы оставить за закрытой дверью почти всю историю кинематографа и всю историю звукозаписи. Достаточно долгим, чтобы запереть на замок почти всю культуру двадцатого века. Но разве не в этом заключается назначение авторского права? Предоставлять право ограничивать доступ, чтобы позволять авторам взимать плату за привилегию его получения? Да, безусловно. И это очень хорошая идея. Но, как я доказываю в этой книге, целью системы должно быть предоставление монополии лишь на тот срок, который необходим для обеспечения стимула. После этого мы должны позволить произведению перейти в общественное достояние, где каждый из нас сможет использовать его, преобразовывать, адаптировать, опираться на него, переиздавать по своему усмотрению. Для большинства произведений владельцы рассчитывают получить все деньги, которые они собираются выручить от произведения, в течение пяти или десяти лет эксклюзивных прав. Оставшаяся часть срока действия авторского права мало полезна для них, за исключением роли своеобразного лотерейного билета на тот случай, если произведение окажется вечным шедевром, встречающимся один на миллион. Победитель лотереи один на миллион, конечно, выиграет, если его билет сыграет. И если билет "бесплатный", то кто же от него откажется? Но билет не является бесплатным для общественности. Люди платят более высокую цену за произведения, которые все еще эксплуатируются в коммерческих целях, и зачастую цену полной недоступности за те произведения, которые не эксплуатируются. Вспомните вечный шедевр, встречающийся один на миллион — например, "Гарри Поттера". Долгое время после того, как Дж. К. Роулинг станет прахом, нам всем будет запрещено создавать производные произведения, или публиковать дешевые издания, или версии с крупным шрифтом, или просто воспроизводить его для удовольствия. Я искренне восхищаюсь работами г-жи Роулинг, но полагаю, что мысль о том, что ее авторское право продлится семьдесят, а не пятьдесят лет после ее смерти, дала лишь незначительный дополнительный стимул. Здесь навязываются весьма крупные издержки ради небольшой выгоды. И издержки эти еще сильнее ложатся на все остальные произведения, которые недоступны нигде, кроме каких-нибудь пылящихся библиотечных фондов. Иными словами, если бы владельцы авторских прав должны были покупать каждые пять дополнительных лет срока отдельно, подобно тому как мы покупаем гарантии на бытовую технику, экономически рациональные из них в основном ограничились бы довольно коротким периодом. Конечно, существуют некоторые произведения, которые продолжают эксплуатироваться в коммерческих целях спустя долгое время после даты их публикации. Очевидно, что владельцы таких произведений не хотели бы, чтобы они были в свободном доступе в Интернете. Это выглядит вполне разумным, хотя даже в отношении этих произведений авторское право в конечном итоге должно истекать. Но помните: в огромном, чудесном пудинге песен, картинок, фильмов, книг, журналов и газет Библиотеки Конгресса есть, пожалуй, горстка изюма в виде произведений, на которых кто-то зарабатывает деньги, и подавляющее большинство из них относится к последним десятидцати годам. Если заглянуть на двадцать лет назад, найдется разве что изюминка. Пятьдесят лет? Легкий аромат изюма. Мы ограничиваем доступ ко всему пудингу ради того, чтобы воздать должное владельцам кусочков изюма. Но этот пудинг составляет почти всю культуру двадцатого века, и мы ограничиваем к нему доступ, в то время как почти все это могло бы быть доступным. Если вы мало что знаете о авторском праве, вы можете подумать, что я преувеличиваю. В конце концов, если ни у кого нет финансового интереса к произведениям или мы даже не знаем, кому принадлежит авторское право, библиотека ведь определенно имеет полную свободу разместить эти произведения в Интернете? Разве принцип "нет вреда — нет нарушения" не применим в мире авторского права? Ни в коем случае. Авторское право представляет собой то, что юристы называют системой "строгой ответственности". Это означает, что ссылкой на то, что вы не знали о нарушении авторских прав, или совершили его случайно, или полагали, что это никому не важно, а ваши действия принесли пользу обществу, обычно нельзя оправдаться с юридической точки зрения. Невиновность и заблуждение не освобождают от ответственности, хотя они могут смягчить назначаемые штрафные санкции. Поскольку крайне трудно точно узнать, кому принадлежит авторское право (или авторские права) на произведение, многие библиотеки просто отказываются воспроизводить материал или делать его доступным в Интернете до тех пор, пока не смогут убедиться в истечении срока действия авторского права — что может означать ожидание более века. Они не могут позволить себе рисковать. Что не так с этой картиной? Авторское право выполнило свою задачу и поощрило создание произведения. Но теперь оно служит ограждением, не пускающим нас внутрь и ограничивающим доступ к произведению лишь для тех, у кого есть время и ресурсы пробираться через архивы страны. В некоторых случаях, как с фильмами, это может просто сделать произведение полностью недоступным. До сих пор я говорил так, будто авторское право было единственной причиной, по которой материал находится в свободном доступе в Интернете. Но, конечно, это не так. Цифровизация стоит денег (хотя с каждым годом все меньше), а вокруг много мусора, того, что никто никогда не захотел бы оцифровывать (хотя следует отметить, что для одного мусор, для другого — радость). Но это все равно оставляет колоссальные объемы материалов, которые мы хотели бы оцифровать и за оцифровку которых были бы готовы платить. Помните также, что если бы материал был легально свободным, любой мог бы заняться его оцифровкой и размещением. Широко разрекламированная попытка Google сканировать книги в ведущих библиотеках — как раз из числа таких начинаний. Но на Google подают в суд за нарушение авторских прав — несмотря на то, что компания позволяет любому автору отказаться от участия в своей системе ("opt out"), и несмотря на то, что в системе Google невозможно кликнуть, чтобы получить книгу, если она все еще защищена авторским правом, а можно увидеть лишь небольшой отрывок длиной в несколько предложений. Если, читая это, вы качаете головой и утверждаете, что никто не станет утруждать себя оцифровкой большей части материалов в архивах, взгляните на Интернет и спросите себя, откуда взялась информация, когда вы в последний раз пользовались поиском. Была ли это официальная и престижная организация? Университет, музей или правительство? Конечно, порой источниками информации выступают именно они. Но разве вы не находите бо́льшую часть необходимой информации, блуждая по причудливой цепочке кликов с сайтов — любительских и профессиональных, коммерческих и некоммерческих, созданных энтузиастами и предпринимателями, — которые сами упорядочиваются с помощью внутренних ссылок и поисковых алгоритмов? Даже если бы Google не взялся за задачу оцифровки, нашлись бы сотни, тысячи, а может быть, миллионы других, кто сделал бы это, — разумеется, не обладая ресурсами Google. В процессе они создали бы нечто совершенно примечательное. Самые убедительные доказательства — это доказательства от противного, основанные на факте существования. Утконос — доказательство того, что млекопитающие могут откладывать яйца. Интернет служит доказательством потрясающей мощи децентрализованной сети энтузиастов, любителей, университетов, предприятий, волонтерских групп, профессионалов, вышедших на пенсию экспертов и Бог весть кого еще в деле обработки информации. Это сеть, которая производит полезную информацию и услуги. Зачастую она делает это бесплатно для пользователя и без чьего-либо руководства. Представьте себе эту энергию, этот децентрализованный и своеобразно рассредоточенный спектр интересов, обращенный на культурные артефакты двадцатого века. А затем представьте его объединенным с усилиями великих государственных архивов и частных музеев, которые сами получили бы свободу делать то же самое. Подумайте о людях, которые занялись бы Бастером Китоном, литературной классикой 1930-х годов, фильмами Второй мировой войны, кадрами о повседневной жизни афроамериканцев в период сегрегации, музыкой Великих рецессий, записями терменвокса или лучшими образцами водевиля. Представьте свой поиск в Google в таком мире. Представьте себе такую Библиотеку Конгресса. Один писатель-фантаст сделал попытку вообразить это. Его персонаж произносит бессмертную фразу: "Дружище, ты получишь мою Библиотеку Конгресса только тогда, когда оторвешь ее от моих холодных мертвых пальцев!" 9 Знакомый с эффектом подобного хода мыслей у своего отца, мой сын уже давно отправился на поиски баскетбольного матча. Но я должен признать, что его вопрос стал для меня своего рода озарением: где же нужно кликнуть, чтобы получить саму книгу? В ответ от многих людей я слышу, что подобное видение Библиотеки Конгресса — это чистой воды коммунизм. Такие люди рассматривают попытку Google оцифровать книги как простое воровство. Безусловно, это уничтожит стимулы, необходимые для создания следующего пляжного романа, следующей академической монографии, следующего диска подростковой группы, следующего стомиллионного фильма! Но здесь кроется непонимание моего предложения. Представьте себе очень консервативную систему. Во-первых, давайте заставим людей доказать, что они хотят получить авторское право, путем трудоемкого шага — реального написания слова copyright или значка (C) на произведении. (В настоящее время авторское право автоматически получает каждый, как только произведение записано или зафиксировано иным образом, хочет он этого или нет.) Но каков должен быть срок авторского права? Мы знаем, что большинство произведений представляют ценность лишь в течение пяти или десяти лет. Давайте дадим владельцам авторских прав более чем в два раза больше — скажем, двадцать восемь лет эксклюзивных прав. Если прошлый опыт может служить ориентиром, 85 процентов произведений после этого периода будут разрешены к переходу в общественное достояние. Если это недостаточно щедро, давайте установим, что небольшая доля владельцев, которые все еще находят ценность в своем авторском праве по истечении двадцати восьми лет, могут продлить его еще на двадцать восемь лет. Произведения, которые не были продлены, немедленно переходят в общественное достояние. Если вы проверите реестр через двадцать восемь лет и обнаружите, что произведение не было продлено, оно находится в общественном достоянии. Произведения, которые были продлены, получают дополнительное время. Теперь представьте: это консервативное предложение, слишком консервативное на мой взгляд, хотя все же лучше того, что мы имеем сейчас. Осуществимо ли оно? Трудно утверждать обратное. По сути, именно таковым было законодательство в Соединенных Штатах до 1978 года. (Моя система немного проще, но общие черты те же.) С тех пор, пройдя через два масштабных этапа, мы отошли от этой системы как раз в тот исторический момент, когда Интернет сделал подобный шаг особенно глупой идеей. Как мы изменили систему? Мы предоставили авторские права создателю любого оригинального произведения сразу же после его фиксации, так что вы, читатель, являетесь автором тысяч произведений, защищенных авторским правом. Практически все, что появляется в Интернете, защищено авторским правом, даже если его создатели не знают об этом и предпочли бы, чтобы оно находилось в общественном достоянии. Представьте, что вы хотите снять документальный фильм и использовать фрагмент видео, который студент-кинематографист выложил на своей домашней странице. Возможно, вы хотите адаптировать изящную графику, которую учительница старших классов на Гавайях создала для преподавания урока исчисления, полагая, что с небольшими изменениями вы сможете использовать материал для программы физики с детского по 12-й класс в вашем штате. Возможно, вы художник-коллажист, который желает включить в работу изображения, размещенные в сети любителями-художниками. Ни одно из этих произведений не отмечено символом авторского права. Разумеется, они выложены в Интернет, но значит ли это, что они доступны для перепечатки, адаптации или включения в новое произведение? В каждом из таких случаев вы просто не знаете, является ли то, что вы делаете, законным или нет. Разумеется, вы можете пойти на риск, хотя это становится менее целесообразным, если вы хотите поделиться своей работой с другими. Каждое расширение круга лиц, с которыми вы делитесь материалом, увеличивает пользу для общества, но также и юридическую угрозу для вас. Что если вы захотите разместить учебные материалы в Сети, или опубликовать антологию, или показать фильм? Возможно, вы попытаетесь убедить своего издателя, работодателя или дистрибьютора взять этот риск на себя. Возможно, вы сможете разыскать авторов каждого фрагмента, который хотите использовать, и поломать голову над тем, как получить от них официальное разрешение, подтверждающее, что они дают вам право использовать творение, о наличии авторских прав на которое они даже не подозревали. Или вы можете просто сдаться. Что бы ни случилось, вы тратите время и усилия на попытки обойти систему, которая не ориентирована ни на ваши потребности, ни на потребности многих людей, чьи работы вы хотите использовать. Помимо отказа от необходимости указывать желание защитить свои произведения авторским правом, мы удлинили срок его действия. Мы сделали это без каких-либо убедительных доказательств того, что это необходимо для поощрения инноваций. Мы продлили сроки действия прав живых и даже умерших авторов на произведения, которые уже были созданы. (Трудно утверждать, что это было необходимым стимулом, учитывая, что произведения уже существуют, а авторы зачастую мертвы.) Мы отказались от необходимости продлевать права. Каждый получает срок продолжительностью жизни плюс семьдесят лет, либо девяносто пять лет для корпоративных "произведений, созданных по найму". И все это защищено системой "строгой ответственности" с устрашающими штрафами. И, как я уже говорил ранее, мы сделали весь этот выбор как раз тогда, когда издержки от него из-за Интернета становятся особенно трагическими. В итоге мы отказались от описанной мной Библиотеки Конгресса, по-видимому, даже не осознавая этого. Мы заперли на замок бо́льшую часть культуры двадцатого века и сделали это крайне неэффективным и бессмысленным способом, породив огромные издержки ради пропорционально ничтожных выгод. (И всё это без особых жалоб со стороны тех, кто обычно возражает против неэффективных государственных программ субсидирования.) Хуже всего то, что мы поставили систему с ног на голову. Авторское право, призванное служить инструментом творчества, средством содействия доступу к информации, превращается в препятствие для того и другого. Таков, следовательно, один из примеров того, что поставлено на карту в споре о политике в области интеллектуальной собственности. К сожалению, проблема сроков авторского права — лишь один пример, частный случай более широкой закономерности. Как я постараюсь показать, эта закономерность снова и снова повторяется в сфере патентов, товарных знаков и в других областях авторского права. Это не единичный "сбой". Это сложная, но неумолимая тенденция, которая привела к гипертрофии прав интеллектуальной собственности и наступлению на общественное достояние. По сути, во многих случаях реальность оказывается еще хуже: наблюдается полная осведомленность, переходящая в невежество, относительно ценности общественного достояния. Противоположность собственности, ее внешняя граница, получает незаслуженно мало внимания. Перефразируя песню моей юности: "Как мы сюда попали?" Куда нам обратиться, чтобы понять роль интеллектуальной собственности в эпоху Интернета и расшифровки генома человека? Мы могли бы обратиться к передовым технологиям, экономике или теории информации. Но ничто из этого не станет столь же полезной отправной точкой, как написанное около двухсот лет назад высокотехнологичным гусиным пером письмо на тему, далекую от цифрового мира. Глава 2: Томас Джефферсон пишет письмо 1 13 августа 1813 года Томас Джефферсон взял перо, чтобы написать Айзеку Макферсону.1 Это была тихая неделя в корреспонденции Джефферсона. Он написал письмо Мэдисону о назначении налогового инспектора, попытался добиться государственной должности для знакомого, подготовил увлекательную и пространную серию комментариев к новым "Основам английской грамматики", обсудил орфографию существительных на "y", согласился с неизбежной задержкой публикации исследования по анатомии костей мамонта, завершил краткую биографию губернатора Льюиса и в целом строго ограничил себя рамками этих тем.2 Но 13 августа мысли Джефферсона были заняты интеллектуальной собственностью, и конкретно — патентами. Стиль письма Джефферсона, как обычно, кажется непринужденным. Кому-то его почерк дается с трудом при расшифровке. Мне же, привыкшему продираться сквозь исступленные «куриные лапки», которые выводят студенты-юристы во время экзаменов, он кажется совершенно ясным. Если почерк действительно отражает архитектуру души, то почерк Джефферсона вызывал бы в воображении Монтичелло или Университет Вирджинии. В тексте есть несколько правок и межстрочных вставок, пара слов, втиснутых со знаком каретки внизу строки, но в основном строки почерка просто льются и льются — «мимолетное брожение отдельного мозга»,3 если процитировать фразу из письма, запечатленное на пергаменте и чернилах, хотя этот мозг уже больше полутора веков является прахом. Я люблю библиотеки. Я люблю грибной запах чуть тлеющей бумаги, шероховатое шуршание рукописей и неожиданное соответствие между почерком и стилем мышления. Сегодня, однако, я смотрю на его письмо через Интернет на экране компьютера. (Вы тоже можете это сделать. Подробности приведены в конце книги.) Я думаю, Джефферсон был бы очарован Интернетом. В конце концов, это был человек, чья библиотека стала Библиотекой Конгресса,4 который олицетворяет собой понятие блестящего дилетанта в сотне областей, чье собственное собрание книг явно было жизненно важной и часто используемой частью его повседневного существования и чье видение политики воспевает силу информированного гражданства. По общему признанию, масштабные противоречия между провозглашенными принципами Джефферсона и его действиями в вопросе рабства заставили некоторых — хотя и не меня — усомниться в том, что в его словах можно найти искренность или моральный урок.5 Но даже те, кто считает его фальшивкой, вряд ли могут не заметить ту неизменную и очевидную радость, которую он испытывал по поводу знаний и их распространения. В письме к Айзеку Макферсону, ставшем столь знаменитым в мире диджерати,6 эта радость проявляется воочию. Исходная тема переписки кажется далекой от онлайн-мира. Макферсон написал Джефферсону об «элеваторах, транспортерах и хоппер-боях» (зерносушилках). В частности, он хотел узнать мнение Джефферсона о патенте, выданном мистеру Оливеру Эвансу. Джефферсон уделяет абзац недавнему ретроспективному продлению патентных прав (он не одобряет его), а затем переходит к элеваторам Эванса. Патенты тогда, как и сейчас, должны были выдаваться только на изобретения, которые были новыми, неочевидными и полезными. У Джефферсона были серьезные сомнения в том, что устройство Эванса, представляющее собой по сути вращающуюся вереницу ковшей для перемещения зерна, действительно заслуживает названия «изобретение». «Вопрос о том, была ли такая вереница ковшей впервые изобретена Оливером Эвансом, — это чистый вопрос факта в математической истории. Обращаясь же к тем немногим книгам, которыми я случайно владею, я нахожу изобилие доказательств того, что этот простейший механизм использовался с незапамятных времен». Джефферсон приводит из своей библиотеки пример за примером упоминания «персидского колеса» — цепи ковшей для перекачки воды. Эта демонстрация эрудиции выглядит непринужденно и безыскусно. Если устройство существовало для подъема воды, заявляет он, мистер едва ли может запатентовать его для подъема зерна. «Если один человек изобретает нож, удобный для очинки наших перьев, другой не может получить патентное право на тот же нож для очинки наших карандашей. Компас был изобретен для навигации в море; другой не мог бы получить патентное право на его использование для межевания земли».7 Насколько мы можем судить, это была единственная часть письма, которая заинтересовала Макферсона. Более поздняя переписка свидетельствует, что он напечатал брошюру, в которой подвергал патент сомнению.8 Но сколь ни впечатляло бы легкое владение Джефферсона историческими свидетельствами или его понимание важности ограничения предмета, сферы и продолжительности патентов, одни лишь эти качества не принесли бы письму нынешней славы. Именно тогда, когда Джефферсон обращается к самой идее интеллектуальной собственности, письмо перестает быть просто историческим курьезом. На нескольких страницах, быстро набросанных в сырой августовский день 1813 года, он формулирует проблему лучше, чем кто-либо другой с тех пор. Он начинает с отбрасывания мысли «о том, что изобретатели имеют естественное и исключительное право на свои изобретения, причем не только на время своей жизни, но и с правом наследования их наследниками». В строках, которые покажутся странными тем, кто полагает, что создатели Конституции были абсолютистами собственности, Джефферсон утверждает, что «прочное владение» даже материальной собственностью является «даром социального закона». Интеллектуальная собственность, следовательно, имеет еще меньшие основания претендовать на какой-либо постоянный, абсолютный и естественный статус. [Х]отя спорным является вопрос о том, проистекает ли вообще происхождение какого-либо вида собственности из природы, было бы странно признавать естественное и даже наследственное право за изобретателями. Лица, серьезно обдумавшие этот вопрос, сходятся на том, что ни один индивид в силу естественного права не обладает отдельной собственностью, например, на акр земли. Согласно всеобщему закону, поистине, все то, будь то движимое или недвижимое, что принадлежит всем людям поровну и сообща, является на данный момент собственностью того, кто им пользуется, но когда он прекращает пользоваться им, собственность следует за ним. Прочное владение есть дар социального закона и даруется на поздних этапах развития общества. Было бы странно тогда, если бы идея, мимолетное брожение индивидуального мозга, могла на основании естественного права заявляться в качестве исключительной и прочной собственности.9 Мысль Джефферсона здесь может показаться нам неясной. Мы не привыкли выстраивать любые аргументы от первопричин. Но на самом деле она весьма проста. Именно общество создает права собственности, выходящие за рамки простого владения. Оно делает это по нескольким причинам — соображениям как практичности, так и естественной справедливости. (В других своих трудах Джефферсон пространно развивает эту мысль.) Одна из таких причин связана со сложностью, а возможно, и невозможностью одновременного полного и ничем не ограниченного владения одной и той же вещью двумя разными людьми. Другая связанная с ней причина проистекает из практичности ограждения нашей собственности от посягательств других людей, с тем чтобы мы могли эксплуатировать ее, будучи защищенными от грабежа или праздности окружающих. Знакомые вам по первой главе экономисты с присущим им лингвистическим изяществом придумали термины "конкурентные" (rivalrous) и "исключаемые" (excludable) для описания этих характеристик. В случае с конкурентной собственностью использование ее одним человеком исключает ее использование другим. Если я выпью молоко, вы не сможете этого сделать. Исключаемая собственность — это, вполне логично, такая собственность, из обладания которой других можно легко исключить или не допустить. Но идеи, судя по всему, не обладают ни одной из этих характеристик. Если природа создала какую-то одну вещь менее других восприимчивой к исключительной собственности, то это деятельность мыслительной способности, называемая идеей, которой индивид может владеть исключительно, пока держит ее при себе; но в тот момент, когда она оглашается, она вторгается во владение каждого, и получающий ее не может избавиться от нее. Ее отличительное свойство заключается также в том, что никто не владеет меньшим оттого, что каждый другой владеет ею целиком. Тот, кто получает от меня идею, сам получает поучение, не уменьшая моего; подобно тому как тот, кто зажигает свою свечу от моей, получает свет, не омрачая меня. То, что идеи должны свободно распространяться от одного к другому по всему земному шару для нравственного и взаимного наставления человека и улучшения его положения, кажется особо и благожелательно задуманным природой, когда она сотворила их, подобно огню, распространяемыми по всему пространству без уменьшения их плотности в любой точке, и подобно воздуху, в котором мы дышим, движемся и имеем наше физическое бытие, не поддающимися ограничению или исключительному присвоению. Изобретения поэтому по своей природе не могут быть предметом собственности.10 Те, кто цитирует этот отрывок, иногда останавливаются на этом, что очень жаль, поскольку создается впечатление, будто Джефферсон однозначно выступал против прав интеллектуальной собственности. Но это было бы существенным преувеличением. Когда он говорит, что изобретения никогда не могут быть предметом собственности, он имеет в виду постоянное и исключительное право собственности, которое в силу естественного права ни одно справедливое правительство не могло бы ущемлять. Тем не менее, изобретения могут охватываться временными монополиями, созданными государством и учрежденными ради общего блага. В строках, следующих непосредственно за популярной цитатой, Джефферсон продолжает: Общество может предоставить исключительное право на прибыль, проистекающую из [изобретений], в качестве поощрения людей к преследованию идей, которые могут принести пользу, но это может быть как сделано, так и не сделано, в зависимости от воли и удобства общества, без претензий или жалоб со стороны кого бы то ни было. Соответственно, является фактом, насколько мне известно, что Англия до тех пор, пока мы не скопировали ее, была единственной страной на земле, которая когда-либо посредством общего закона предоставляла юридическое право на исключительное использование идеи. В некоторых других странах это иногда делается в важных случаях и посредством специального и персонального акта, но, вообще говоря, другие нации считали, что эти монополии приносят обществу больше затруднений, чем выгод; и можно заметить, что нации, которые отказываются от монополий на изобретения, столь же плодовиты новыми и полезными устройствами, как и Англия.11 Послание Джефферсона представляло собой скептическое признание того, что права интеллектуальной собственности могут быть необходимы, осторожное объяснение того, что к ним не следует относиться как к естественным правам, и предупреждение об угрозах монополизма, которые они таят. Он сразу же переходит к другому утверждению, которое является, пожалуй, еще более справедливым в мире патентов на интернет-бизнес-методы и последовательности генов, чем оно было в мире «транспортеров и хоппер-боев». Рассматривая исключительное право на изобретение как даруемое не в силу естественного права, а на благо общества, я прекрасно осознаю всю трудность проведения черты между вещами, которые стоят для общественности затруднений, связанных с эксклюзивным патентом, и теми, которые этого не стоят.12 17 Таким образом, Джефферсон оставляет нам классический набор предостережений — предостережений, которые следовало бы заставлять нас повторять подобно тому, как полицейские зачитывают подозреваемому «Предупреждение Миранды». В данном случае их следует повторять перед тем, как мы с головой уходим в мир политики интеллектуальной собственности, а не перед беседой с полицией в отсутствие наших адвокатов. ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ ДЖЕФФЕРСОНА Подобно Предупреждению Миранды, Предупреждение Джефферсона состоит из ряда важных частей. * Во-первых, то, на что мы распространяем права интеллектуальной собственности, имеет определенные принципиальные отличия от того, на что мы распространяем права на материальную собственность. Отчасти из-за этих различий Джефферсон, как и большинство его преемников в Соединенных Штатах, не рассматривает интеллектуальную собственность как претензию на естественное право, основанную на затраченном труде. Вместо этого она представляет собой временную, созданную государством монополию, предоставляемую для поощрения дальнейших инноваций. * Во-вторых, не существует никакого «права на получение» интеллектуальной собственности. Такие права могут как предоставляться, так и не предоставляться в качестве вопроса социальной «воли и удобства» без «претензий или жалоб со стороны кого бы то ни было». * В-третьих, права интеллектуальной собственности не являются и не должны быть постоянными; на самом деле они должны быть жестко ограничены по времени и не должны длиться ни на один день дольше, чем это необходимо для первоначального поощрения инноваций. * В-четвертых, что связано с предыдущим, они несут в себе значительные монополистические риски — вполне возможно, что они производят больше «затруднений, чем выгод». По сути, поскольку права интеллектуальной собственности потенциально сдерживают благотворную тенденцию «идей... [к тому, чтобы] свободно распространяться от одного к другому по всему земному шару для нравственного и взаимного наставления человека», в некоторых случаях они могут фактически препятствовать инновациям, а не поощрять их. * В-пятых, решение о введении системы интеллектуальной собственности — это лишь первый выбор в длинной череде последующих.13 Даже если кто-то считает интеллектуальную собственность хорошей идеей, в чем я твердо убежден, перед ним все равно стоит сложная задача определить, какие именно виды инноваций или информации «стоят для общества тех затруднений», которые связаны с эксклюзивным правом, а также очертить границы этого права. Эта задача проведения границ оказывается очень сложной. Без предостережений, оставленных нам Джефферсоном, справиться с ней должным образом невозможно. Мысль Джефферсона получила громкий отклик и развитие тридцать лет спустя в Британии благодаря Томасу Бабингтону Маколею.14 Выступления Маколея в Палате общин в 1841 году на тему продления срока авторского права до сих пор выражают лучше, чем что-либо другое, позицию о том, что права интеллектуальной собственности являются необходимым злом, которое должно быть тщательно ограничено законом. Для поддержания притока ценных книг авторы «должны получать вознаграждение за свой литературный труд. И существует только два способа, которыми они могут быть вознаграждены. Один из таких путей — покровительство; другой — авторское право». Покровительство отвергается с ходу. «Я не могу вообразить системы более губительной для честности и независимости литераторов, чем та, при которой их учат искать своего ежедневного хлеба в милости министров и нобилей».15 У нас остается лишь одно средство. Мы должны прибегнуть к авторскому праву, каковы бы ни были неудобства, связанные с ним. Эти неудобства, по правде говоря, не являются ни малочисленными, ни незначительными. Авторское право есть монополия и порождает все те последствия, которые всеобщий голос человечества приписывает монополии... Я верю, сэр, что могу смело принять как должное: эффект монополии в целом заключается в том, что она делает вещи дефицитными, делает их дорогими и делает их плохими. И я могу с не меньшей уверенностью бросить вызов моему достопочтенному другу с тем, чтобы он нашел хоть какое-то различие между авторским правом и другими привилегиями того же рода; хоть какую-то причину, по которой монополия на книги должна производить эффект, прямо противоположный тому, что производился монополией Ост-Индской компании на чай или монополией лорда Эссекса на сладкие вина. Таково, стало быть, положение дел. Хорошо, когда авторы получают вознаграждение; и наименее уязвимый способ вознаградить их — это монополия. И все же монополия — это зло. Ради блага мы должны смириться со злом; но зло не должно длиться ни на один день дольше, чем это необходимо для обеспечения блага.16 Заметьте: именно монополистический характер интеллектуальной собственности по-настоящему тревожит Маколея. Он принадлежал к поколению мыслителей, для которых негативный эффект монополий любого рода (и в особенности монополий, даруемых государством) был аксиомой. Он становится почти презрителен, когда один из сторонников продления авторского права заявляет, что это лишь «теория», будто бы монополия делает вещи дорогими. Маколей соглашается, говоря это с сарказмом. «Это теория в том же смысле, в каком является теорией то, что день и том сменяют друг друга, что свинец тяжелее воды, что хлеб питает, что мышьяк ядовит, что алкоголь опьяняет».17 Эти слова Джефферсона и Маколея резюмируют скептицизм в отношении интеллектуальной собственности, характерный для свободной торговли XVIII и XIX веков — скептицизм, который, как считается (хотя и не повсеместно), сыграл важную роль в формировании истории интеллектуальной собственности как в Соединенных Штатах, так и в Соединенном Королевстве. Верховный суд США определенно выражал поддержку этой позиции,18 и, за одним значительным недавним исключением,19 историки интеллектуальной собственности с этим согласны.20 Сам Джефферсон полагал, что Конституция должна содержать четкие ограничения как в отношении срока, так и в отношении сферы действия прав интеллектуальной собственности.21 Джеймс Мэдисон подчеркивал издержки любых прав интеллектуальной собственности, необходимость ограничения их срока, а также необходимость позволить правительству положить конец монополии путем принудительного выкупа в случае необходимости.22 Адам Смит высказывал схожие взгляды. Монополии, продолжающие существовать долгое время после того, как они стали нужны для поощрения какой-либо общественно полезной деятельности, обкладывают каждого другого гражданина налогом, говорил он, «крайне абсурдным образом двумя различными способами: во-первых, высокими ценами на товары, которые в условиях свободной торговли они могли бы покупать гораздо дешевле; и во-вторых, полным исключением их из сферы бизнеса, ведение которого могло бы быть удобным и прибыльным для многих из них».23 Однако важно отметить, что цитируемые мной авторы XVIII и XIX веков не выступали против интеллектуальной собственности. Каждый из них — Джефферсон, Мэдисон, Смит и Маколей — видел веские причины для предоставления прав интеллектуальной собственности. Они лишь настаивали наззз взвешивании затрат и выгод нового права, каждого расширения его сферы действия, каждого удлинения срока авторского права. И вот Маколей снова упражняется в красноречивом сарказме относительно издержек и выгод продления срока авторского права таким образом, чтобы оно продолжалось много лет после смерти автора: Я приведу пример. Доктор Джонсон умер пятьдесят шесть лет назад. Если бы закон был таков, каким его желает видеть мой достопочтенный и ученый друг, кто-то сейчас обладал бы монополией на произведения доктора Джонсона. Кто именно был бы этим кем-то, сказать невозможно; но мы можем рискнуть поугадывать. Я предполагаю, что это был бы какой-нибудь книготорговец, являющийся правопреемником другого книготорговца, который был внуком третьего книготорговца, купившего авторские права у Черного Фрэнка, слуги и остаточного легатаря Доктора, в 1785 или 1786 году. Скажите, доставило бы Джонсону удовлетворение знание того, что это авторское право будет существовать в 1841 году? Стимулировало бы оно его усилия? Вытащило ли бы оно его хоть раз из постели до полудня? Подбодрило ли бы оно его хоть раз во время приступа ипохондрии? Побудило ли бы оно его подарить нам еще одну аллегорию, еще одну биографию поэта, еще одно подражание Ювеналу? Я твердо верю, что нет. Я твердо верю, что сто лет назад, когда он писал наши дебаты для Gentleman's Magazine, он предпочел бы получить двушку на покупку тарелки говяжьей голяшки в подвальной закусочной.24 И снова меня поражает то, как безупречно Маколей соединял прекрасный, выразительный слог с тщательным аналитическим аргументом. По общему признанию, он был выдающейся фигурой даже в свое время, но трудно представить себе современного спичрайтера, не говоря уже о политике, способного выдать фразу про доктора Джонсона, которого «подбодрили... во время приступа ипохондрии», или про покупку «тарелки говяжьей голяшки в подвальной закусочной». Почти так же трудно представить кого-либо из них вовлеченным в переписку Джефферсона о костях мамонта, орфографии и практических аспектах морской торпеды. Но я отвлекся. Маколей не против использования удлиненного срока авторского права для дополнительного вознаграждения писателей, даже если это драматически повысит цены на книги. Возмущает его резкое повышение цен на книги, написанные давно умершими авторами, таким образом, который почти никак не приносит пользу самим авторам. Если рассматривать это как вознаграждение для него, разница между двадцатилетним и шестидесятилетним сроком посмертного авторского права была бы равна нулю или близка к нему. Но разве для нас эта разница равна нулю? Я могу купить «Рассела» за шесть пенсов; мне, возможно, пришлось бы отдать за него пять шиллингов. Я могу купить «Словарь», полное подлинное издание «Словаря», за две гинеи, а возможно, и дешевле; мне, возможно, пришлось бы отдать за него пять или шесть гиней. Скуплюсь ли я на это ради такого человека, как доктор Джонсон? Нисколько. Покажите мне, что перспектива этого блага побудила его к какому-то энергичному усилию или поддержала его дух в удручающих обстоятельствах, и я вполне готов заплатить цену за такой объект, сколь бы тяжелой ни была эта цена. Но на что я жалуюсь, так это на то, что мои обстоятельства ухудшатся, а обстоятельства Джонсона ничуть не улучшатся; что я должен платить пять фунтов за то, что для него не стоило и фартинга.25 Хотя Маколей выиграл дебаты о продлении срока авторского права, здесь стоит отметить, что его оппоненты в конечном счете восторжествовали. Как я отмечал в предыдущей главе, срок действия авторского права в большинстве стран Европы и в Соединенных Штатах в настоящее время составляет продолжительность жизни автора плюс дополнительные семьдесят лет после нее — на десять лет больше, чем предложение, вызвавшее у Маколея столь сильное возмущение. В Соединенных Штатах корпоративные владельцы «произведений, созданных по найму» получают девяносто пять лет.26 Верховный суд недавно рассмотрел конституционный иск против закона, который расширил срок действия авторских прав на двадцать лет, достигнув этой поразительной продолжительности.27 (Полное раскрытие информации: я помогал готовить краткое амкус-мнение по этому делу.)28 Этот закон, Закон о продлении срока авторского права Сонни Боно, также распространил существующие авторские права на произведения, которые уже были созданы.29 Как я уже заметил ранее, это особенно поразительно, если идея заключается в предоставлении стимула к творчеству. Очевидно, что авторам уже созданных произведений были предоставлены достаточные стимулы для творчества; мы знаем это потому, что они их создали. Зачем нам нужно предоставлять лицам, которые ныне владеют их авторскими правами, еще двадцать лет монополии? Все это сплошные издержки и никакой пользы. Маколей пришел бы в ярость. Когда Верховный суд рассматривал это дело, ему было представлено примечательное заключение amicus curiae от семнадцати экономистов, несколько из которых являются нобелевскими лауреатами.30 Экономисты привели ровно те же аргументы, что и Маколей, хотя и менее изящным языком. Они указали, что продление авторского права возлагает колоссальные издержки на общественность и при этом дает создателю мизерные преимущества, если таковые вообще имеются. Подобное продление, в особенности в отношении уже написанных произведений, с трудом вписывалось в рамки полномочий Конгресса по Конституции — «содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя на ограниченное время за авторами и изобретателями исключительные права на их соответствующие сочинения и открытия».31 Маколей сомневался, что эти невероятно долгие сроки поощрят живых. Несомненно, они мало что сделают для поощрения мертвых, в то же время налагая значительные издержки доступа на живых? Следовательно, едва ли можно утверждать, что они «содействуют развитию» знаний, как того требует Конституция. Суд остался глух к этим и другим аргументам. Он оставил закон в силе. Я вернусь к этому решению в конце книги. У скептиков в отношении интеллектуальной собственности были и другие опасения. Маколея особенно тревожила власть, которая прилагалась к передаваемой и наследуемой монополии. Дело не только в том, что следствием монополии является то, что она «делает вещи дефицитными, делает их дорогими и делает их плохими». Маколей также указал, что те, кто контролирует монополию, особенно после смерти первоначального автора, могут получить слишком большой контроль над нашей коллективной культурой. Цензурирующие наследники или покупатели авторских прав могут воспрепятствовать переизданию великого произведения из-за несогласия с его моралью.32 Мы можем лишиться произведений Филдинга или Гиббона, потому что какой-нибудь легатарий счел их неприятными и воспользовался властью авторского права для их подавления. Это вовсе не выдумка, говорит нам Маколей. Восхвалив романы Сэмюэла Ричардсона в выражениях, которые современному глазу кажутся несколько страстными («Никакие сочинения, кроме творений Шекспира, не демонстрируют столь глубокого знания человеческого сердца»), Маколей пересказывает историю внука Ричардсона — «священника в Лондонском Сити». Будучи «самым честным и превосходным человеком», внук «питало сильное предубеждение против художественной литературы», «считал чтение любых романов не просто легкомысленным, но греховным» и «никогда не считал правильным читать хоть одну из книг своего деда».33 Продленные сроки авторского права могут передать авторские права такому человеку. Общественность проиграет не потому, что ей придется платить непомерные цены, закрывающие некоторым доступ к произведению, а потому, что произведение будет полностью подавлено. Романы Ричардсона — «Памела», «Кларисса Гарлоу» и так далее — ныне являются достоянием классных комнат, а не гостиных, так что это может не казаться большой утратой. Но следующий пример Маколея не так-то просто отбросить. Одна из самых поучительных, интересных и восхитительных книг в нашем языке — «Жизнь доктора Джонсона» Босвелла. Общеизвестно, что старший сын Босвелла считал эту книгу, рассматривал всю историю отношений Босвелла с Джонсоном как пятно на фамильном гербе. Он полагал, — возможно, не без оснований, — что его отец предстал в смешном и унизительном свете. И в результате он стал настолько болезненным и раздражительным, что в конце концов уже не мог выносить упоминаний о «Жизни Джонсона». Представьте, что закон был бы таким, каким его желает видеть мой достопочтенный и ученый друг. Представьте, что авторские права на «Жизнь доктора Джонсона» принадлежали бы, как вполне могло случиться, в течение шестидесяти лет старшему сыну Босвелла. Каковы были бы последствия? Неискаженный экземпляр лучшего биографического произведения в мире стал бы столь же дефицитным, как первое издание «Британии» Кемдена.34 На более свежих примерах мы видим, что прямое подавление — далеко не единственное, чего стоит опасаться. Наследники авторов или корпорации, купившие их права, могут продолжать контролировать границы произведения спустя долгое время после смерти первоначального автора. В 2001 году Элис Рэндалл опубликовала книгу «Ветер унесен» (The Wind Done Gone). Как можно понять по ее названию, это было 220-страничное «критическое осмысление и реакция на» мир «Унесенных ветром» Маргарет Митчелл.35 Пожалуй, самое главное, что это была версия «Унесенных ветром», рассказанная с точки зрения рабов. Внезапно поступки Ретта («Р»), Скарлетт («Другая») и явно гейского Эшли («Мечтательный Джентльмен») предстают в новом ракурсе глазами «мулатки» — сводной сестры Скарлетт. Наследники Митчелл захотели предотвратить публикацию книги. Сначала они преуспели в этом.36 Как выражается Йохай Бенклер, Элис Рэндалл, афроамериканке, государственный чиновник приказал не публиковать ее критику романтизации Старого Юга — по крайней мере, не теми словами, какими она хотела. Эволюционировавший чиновник был вовсе не одним из тех многочисленных деятелей в Конгрессе и администрации, которые разделяют романтический взгляд на Конфедерацию. Это был федеральный судья в Атланте, который заявил Рэндалл, что она не может писать свою критику теми словами, какими хочет, — судья, обеспечивающий соблюдение законов об авторском праве.37 «Они убили мисс Скарлетт!» — воскликнул изумленный судья первой инстанции после чтения книги Рэндалл. Моя коллега Дженнифер Дженкинс, одна из адвокатов по этому делу, рассказывает, что судья воспринимал дело исключительно через призму физических категорий, видя в пародии «бульдозер», а в «Унесенных ветром» — обнесенное стеной загородное поместье, в которое этот бульдозер жестоко вторгся. Соответственно, он остался не впечатлен утверждением о том, что этот «бульдозер» защищен Первой поправкой. В конце концов апелляционный суд отменил решение окружного суда.38 Спустя пятьдесят два года после смерти Маргарет Митчелл горячо дебатируемым вопросом оставалось то, насколько широкую свободу действий авторское право предоставляет другим для комментирования, критики, приукрашивания и пародирования созданной ею культурной иконы. ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО? Для некоторых людей мои рассуждения — а также рассуждения Джефферсона и Маколея — покажутся упускающими суть. Они видят в правах интеллектуальной собственности не стимул, метод поощрения создания и распространения инноваций, а естественное или моральное право. Моя книга принадлежит мне, потому что я написал ее, а не потому, что общество или закон предоставляют мне некий период эксклюзивности на разрешение копирования ее содержимого. Мое изобретение принадлежит мне, потому что оно родилось в моем мозгу, а не потому, что закон провозглашает двадцатилетнюю монополию на его производство или распространение. Мой логотип принадлежит мне, потому что я упорно работал над ним, а не потому, что государство предоставляет мне товарный знак в целях снижения издержек на поиск и предотвращения путаницы у потребителей. Один из ответов заключается в том, чтобы просто заявить: «В Соединенных Штатах создатели Конституции, законодательная власть и суды предпочли устроить дела иначе. В законодательстве об авторских правах, патентах и товарных знаках — несмотря на редкие отклонения — они вместо этого приняли утилитарный взгляд». Широко говоря, этот ответ верен.39 Он также применим, хотя и в меньшей степени, в Британии. Даже в странах droits d'auteur (авторского права), имеющих заметно иной режим законодательства об авторском праве, он в значительной степени справедлив для их систем патентного права и права товарных знаков, а утилитарные течения пронизывают даже «священные права авторов». Таким образом, на национальном уровне мы отвергли или драматически ограничили взгляд с позиций естественных прав, а на международном уровне мы отвергли его в сфере «промышленной собственности» — патентов и товарных знаков — и модифицировали в сфере авторского права. Я считаю этот ответ правильным и важным, но мы обязаны идти дальше. Отчасти это обусловлено тем, что интуитивные представления о собственности, естественным образом проистекающие из труда или открытия, продолжают влиять на закон. Отчасти это объясняется тем, что такие моральные интуиции важны и привлекательны. Отчасти это связано с тем, что мы можем пожелать изменить или подвергнуть критике нашу нынешнюю систему. Использование взглядов создателей Конституции или действующего законодательства для упреждения дискуссии неудовлетворительно — несмотря на то, что эти взгляды имеют особое значение для принимаемых нами в краткосрочной перспективе решений в области юридической политики, то есть вопросов, на которых сосредоточена значительная часть моих аргументов. Существуют различные декларируемые обоснования естественных или моральных прав на интеллектуальные творения. Некоторые люди могут полагать, что книга принадлежит мне, потому что я работал над ней, — концепция в духе Локка, согласно которой я смешиваю свой пот с этими словами и в процессе приобретаю право собственности. При всей своей привлекательности такой подход таит в себе значительные трудности. Даже в сфере материальной собственности теория Локка представляет собой нечто более сложное, чем простое приравнивание труда к праву собственности. Рассуждения Джефферсона о собственности на самом деле ближе к идеям Локка, чем многие могут подумать. Когда Джефферсон указывает на трудность обоснования естественного права даже на акр земли, не говоря уже о книге, его предпосылки не радикально отличаются от локковских. То же самое верно, когда Джефферсон говорит, что «прочное владение есть дар социального закона и даруется на поздних этапах развития общества». Даже если естественное право действительно создает почву для притязаний на собственность, именно «социальный закон» формирует ее очертания и гарантирует ее стабильность. Джефферсон, разумеется, полагал, что это особенно справедливо в отношении прав интеллектуальной собственности. В этом контексте он считал аргумент о естественных правах гораздо более слабым, а потребность в социально определенных целевых контурах и ограничениях — более сильной. Собственные взгляды Локка на то, что мы назвали бы авторским правом, определить трудно. Тем не менее доподлинно известно, что он испытывал сильную антипатию к монополиям — особенно к тем, которые затрагивали свободу выражения мнения. Он считал, например, что предоставление издателям монополий на великие книги, составляющие общественное достояние, приводит к катастрофическому падению качества. Вместо этого, утверждал он, такие книги должны быть открыты для всех, чтобы каждый мог конкурировать в создании лучшего издания. Разумеется, он писал в условиях монопольных привилегий на книгопечатание, против которых решительно выступал, а не в контексте индивидуальных прав авторов. Тем не менее он пошел дальше и предположил, что даже в отношении современных произведений по истечении определенного срока нахождения в печати — скажем, пятидесяти лет — книги должен иметь возможность печатать кто угодно. Я утверждаю, что в случае принятия нового закона о печати было бы разумно лишить кого бы то ни было исключительных прав на любую книгу, находящуюся в печати пятьдесят лет, предоставив каждому полную свободу ее печатать; ведь из-за подобных бездействующих и ущемляющих других прав множество прекрасных книг оказывается полностью утрачено.40 Это звучит скорее как убедительный утилитарный аргумент, чем как довод, основанный на труде и естественном праве. Разумеется, мы не связаны тем, что думали Локк или Джефферсон. И все же поразительно наблюдать у обоих поворот к утилитарной концепции. Традиция Локка, конечно, не единственная. Другие считают, что право собственности проистекает из уникальной личности каждого индивида — очертания вашего личного гения, проявленные в строках сонета. (Некоторые ограничивают естественное право литературными и экспрессивными произведениями; может ли мышеловка или молекула лекарства выразить загадку и чудо человеческого духа?) Каковы бы ни были их моральное обоснование или сфера применения, общей почвой для этих позиций является вера в обоснованность прав интеллектуальной собственности, выходящую за рамки утилитарных соображений Джефферсона или Маколея. Нормы, воплощенные в традиции моральных прав или естественных прав, глубоко привлекательны — по крайней мере, для меня. Многие из нас чувствуют особую связь со своими творческими творениями — даже самыми скромными, такими как курсовая работа или стихотворение ко дню рождения. Это одна из причин, почему основные моральные права во французской традиции droits d'auteur, или авторских прав, находят у нас такой сильный отклик. Право автора на указание его имени, на определенный контроль над целостностью его произведения кажется важным независимо от его утилитарных функций.1 И все же, даже находя это утверждение привлекательным, мы осознаем необходимость поиска ограничивающих его принципов. Нас заставляет задуматься мысль о том, что Маргарет Митчелл или ее наследники могли бы запретить кому-то создавать пародии на ее произведение. Разве нет ограничений, связанных со свободой слова? Когда в сферу авторского права вовлекаются другие формы творчества, такие как компьютерные программы, уменьшается ли сила морального права по мере того, как усиливается потребность в ограничении его сферы действия? Затем возникает вопрос о сроках. Как долго должно длиться естественное право на выражение мысли или изобретение? Кажется абсурдным вообразить, что наследники Шекспира или Моцарта, либо те, кто выкупил их авторские права, по-прежнему контролировали бы исполнение, воспроизведение и интерпретацию их произведений спустя сотни лет после их смерти. В конце концов, если права действительно создаются не для утилитарных целей, почему они должны истекать? Лицо, впервые приобретающее имущественные права на землю путем труда или завоевания, передает эти права наследникам и покупателям по цепочке передачи, доходящей до наших дней. Должно ли авторское право следовать этому примеру? Даже во Франции — родине наиболее сильной формы droits d'auteur и традиции «моральных прав» — ответ на этот вопрос был отрицательным. Обязанный своим появлением главным образом непосредственным последствиям Французской революции, институт литературных моральных прав сложился во Франции до революции точно так же, как в Англии до Статута королевы Анны — первого истинного закона об авторском праве. Регулирование книгопечатания осуществлялось посредством «привилегий», выдававшихся печатникам, а не прав, предоставляемых авторам. Издатели обладали защищаемой гильдиями монополией на определенные наименования книг. Их право было направлено против конкурирующих издателей, печатавших перечень названий, на которые у них имелась привилегия. Революция отменила эти привилегии и поначалу ничего не предложила взамен. С другой стороны, как показывает увлекательное исследование Карлы Хессе, префектура полиции время от времени вмешивалась в дела тех, кто занимался наиболее вопиющим пиратством. Одному из таких издателей полиция сделала строгое внушение в следующих выражениях: [С]огласно Декларации прав человека, свобода означает лишь свободу делать то, что не наносит вреда другим; и что причиняет вред другим присвоение чужой творческой работы, поскольку оно является посягательством на священное право собственности; и что подобное предприятие, останься оно безнаказанным, лишило бы граждан того наставления, которого они ждут от знаменитых авторов вроде господина Бернардена де Сент-Пьера, ибо ни один автор не захотел бы посвятить свои труды просвещению своей эпохи, если бы пиратство было когда-либо дозволено.41 Обратите внимание на интересное смешение языка «священных прав собственности» и весомого утилитарного обоснования, в котором упоминаются последствия для будущего литературного творчества и «просвещения» граждан. Выдвигались и более широкие концепции прав авторов и, в частности, издателей. Еще до революции издатели утверждали, что их привилегии представляют собой форму имущественных прав, и проявили завидную дальновидность, наняв молодого Дидро для обоснования этих тезисов. Хессе приводит его слова: Какая форма богатства может принадлежать человеку, если не произведение разума, . . . если не его собственные мысли, . . . самая драгоценная часть его самого, которая никогда не погибнет, которая увековечит его? Какое может быть сравнение между человеком, самой сутью человека, его душой и полем, деревом, виноградной лозой, которые природа изначально предложила в равной мере всем и которые индивид присвоил лишь благодаря их возделыванию?42 Основная мысль Дидро заключается в том, что авторские права на самом деле должны быть сильнее других имущественных прав по двум причинам. Во-первых, они относятся к самой сущности человека, к «самой драгоценной части его самого». Во-вторых, это единственные имущественные права на нечто, что было добавлено к существующему запасу богатства, а не изъято из него. Авторская собственность, в отличие от собственности на землю, привносит в общественное достояние нечто новое, а не умаляет его. Локк считал, что справедливое утверждение имущественных прав должно оставлять «столько же и лучшего» для других членов общества. Что может лучше удовлетворить этому условию, чем имущественное право на роман, которого не существовало до того, как я его написал? Сто лет спустя Виктор Юго повторил те же мысли в речи перед Государственным советом и одновременно указал на то, что литературные имущественные права потенциально способны «примирить» неугодных авторов с обществом и государством. Вы чувствуете всю важность и необходимость защиты собственности в наши дни. Что ж, начните с признания первого и самого священного из всех видов собственности, того, который не является ни передачей, ни приобретением, но творением, а именно литературной собственности . . . примирите художников с обществом посредством собственности.43 Дидро желал бессрочных авторских прав для авторов и, в угоду своим работодателям, соответствующей бессрочной привилегии на печать. Если наследников автора обнаружить не удавалось, авторское право переходило к действующему издателю. Но, как отмечает Хессе, существовал и другой взгляд на литературную собственность — гораздо более скептический, лучше всего сформулированный Кондорсе. Этот взгляд также является влиятельной частью наследия droits d'auteur, пусть его значение и преуменьшается в современной риторике. Кондорсе начал с того, что поставил вопрос о литературной собственности как вопрос о политической свободе. «Имеет ли человек право запретить другому человеку писать те же слова, которые он сам написал первым? Вот вопрос, который нужно разрешить».44 Подобно Джефферсону, Кондорсе абсолютно убежден, что имущественные права на книгу нельзя сравнивать с правами на поле или предмет мебели, которые могут быть заняты или использованы только одним человеком. Этот вид собственности «основан на природе вещи». Он заключил — опять же языком, поразительно похожим на язык Джефферсона и Маколея, — что литературная собственность является не подлинным имущественным правом, а привилегией, причем такой, которая должна оцениваться на утилитарной основе с точки зрения ее вклада в просвещение.45 Любая привилегия, следовательно, накладывает препятствие на пути свободы, ограничивая права других граждан; как таковая, она вредит не только правам тех, кто хочет копировать, но и правам всех тех, кто хочет иметь копии, а то, что повышает цену, есть несправедливость. Требует ли общественный интерес, чтобы люди шли на эту жертву? Вот вопрос, который следует рассмотреть; иными словами, нужны и полезны ли [литературные] привилегии или же они вредны для прогресса просвещения?46 Вывод Кондорсе заключался в том, что они не нужны и могут быть вредны. «Книги, которые в наибольшей степени способствовали прогрессу просвещения, — "Энциклопедия", труды Монтескье, Вольтера, Руссо, — не пользовались преимуществами привилегий». Вместо этого он, по-видимому, выступал за сочетание «подписок» в пользу авторов с защитой наподобие товарных знаков, которая позволяла бы автору указывать конкретное издание своего произведения как подлинное, но также позволяла бы конкурирующим изданиям свободно циркулировать. Он полагал, что на таком рынке цена конкурирующих изданий упадет до «естественных» уровней — сегодня мы назвали бы это предельными издержками, — однако первоначальный автор все равно смог бы устанавливать умеренную надбавку на авторизованное или сертифицированное им издание, поскольку читатели предпочитали бы его как более точное и аутентичное. Возможной аналогией здесь может служить история индустрии моды в Соединенных Штатах. Она функционирует во многом без защиты дизайна, но активно полагается на товарные знаки, предоставляемые предпочитаемым дизайнерам и брендам. Существуют «подделки» под Armani или Balenciaga, но состоятельные люди по-прежнему платят огромную надбавку за подлинную вещь. Кондорсе также настаивал на том, что какая бы защита ни предоставлялась литературным произведениям, она не должна распространяться на заключенные в них идеи. Именно заключенные в книгах истины делают их «полезными» — это слово не обладает для нас сегодня тем же блеском и значением, каким оно обладало для философов Просвещения или Французской революции. Он утверждал, что любая привилегия, даруемая автору, не может распространяться на «препятствование другому человеку в изложении тех же истин в совершенно том же порядке, на основе тех же доказательств» или на расширение этих аргументов и развитие их следствий. В реплике, которую Хессе справедливо выделяет, он заявляет, что никакие привилегии не распространяются на факты или идеи. «Ce n'est pas pour les choses, les idées; c'est pour les mots, pour le nom de l'auteur». В общем и целом, Кондорсе выступает за ограниченную привилегию, очерченную рамками анализа ее влияния на продвижение прогресса и просвещения. Эта привилегия распространяется только на выражение и «имя автора», а не на факты и идеи. Такой подход вполне укладывается в рамки традиции Джефферсона и Маколея. Хессе утверждает, и я считаю это справедливым, что две борющиеся идеи сформировали — или по крайней мере служат полезным инструментом для понимания — развитие традиции droits d'auteur. С одной стороны находились Дидро и издатели, продвигавшие экспансивное и бессрочное естественное авторское право, которое тем не менее подозрительно легко должно было переходить к издателям. С другой стороны стоял Кондорсе, скептически смотревший на авторские привилегии как на обычный вид государственного вмешательства в свободные рынки и свободное обращение книг и идей. Вместо бессрочного естественного права Дидро Кондорсе обрисовал в общих чертах режим, который поощряет производство и распространение путем предоставления минимальных прав, необходимых для прогресса. Какими бы разными ни были эти две стороны, у них есть общая почва. Обе они сосредоточиваются — хотя и по разным причинам — на «выражении», на отпечатке уникального человеческого духа автора на тех идеях и фактах, которые он или она передает. Именно это «оригинальное выражение» охватывается современным авторским правом и современной традицией droits d'auteur. В сегодняшнем авторском праве факты и идеи, содержащиеся в произведении автора, немедленно переходят в общественное достояние. В другой работе я утверждал, что, строго ограничивая имущественное право «оригинальным выражением», проистекающим из уникальной личности отдельного автора, закон, по-видимому, одновременно решает целый ряд задач. Он обеспечивает концептуальную основу для частичных, ограниченных имущественных прав, не сводя при этом полностью понятие собственности к идее временного, ограниченного утилитарного государственного гранта, отзываемого по первому требованию. [В то же время он предлагает] моральное и философское обоснование для огораживания общественного достояния, наделяя автора правом собственности на нечто, построенное из ресурсов общественного достояния — языка, культуры, жанра, научного сообщества или чего бы то ни было еще. Если сделать оригинальность духа предполагаемой чертой авторства и критерием для имущественных прав, можно рассматривать автора как создающего нечто совершенно новое, а не рекомбинирующего ресурсы общественного достояния.47 Таково описание романтической теории авторства в контексте современного англо-американского авторского права. Но когда смотришь на историю французской традиции droits d'auteur, поражает то, насколько точно эти слова описывают и ту систему. Когда французский законодательный орган наконец принял закон об авторских правах, он, по словам Хессе, отразил «эпистемологически нечистый и неустойчивый правовой синтез, объединивший инструменталистское представление об общем благе с теорией авторства, основанной на естественных правах». Хотя закон опирался на дидроистскую риторику о священности индивидуального творчества как о неприкосновенном праве, он не следовал неукоснительно выводам, которые Дидро делал из этой посылки. В отличие от авторской привилегии (privilège d'auteur) 1777 года, закон не признавал претензий автора за пределами его жизни, но закрепил идею, выдвинутую впервые Пьером Манюэлем в защиту своего издания Мирабо, согласно которой единственным истинным наследником произведений автора является нация в целом. Эта концепция общественного достояния, демократического доступа к общему культурному наследию, на которое никто не может предъявить исключительных прав, несла на себе отпечаток не Дидро, а веры Кондорсе в то, что истины даны от природы и, хотя опосредованы индивидуальным разумом, в конечном счете принадлежат всем. Прогресс человеческого понимания зависел не от частных притязаний на знания, а от свободного и равного доступа к просвещению. Имущественные права автора задумывались как вознаграждение за его служение в качестве проводника просвещения посредством публикации его идей. Закон 1793 года выполнил эту задачу синтеза посредством политических переговоров, а не философских рассуждений, то есть путем изменения политической идентичности автора в первые годы революции, превратив его из привилегированного ставленника абсолютистского полицейского государства в слугу общественного просвещения.48 Хессе утверждает, что эта неустойчивость сохранится на протяжении всего революционного периода. Я согласен; более того, я бы утверждал, что она сохраняется и по сей день. Почему? Ответ прост. Концепция моральных прав оказалась чересчур всеобъемлющей. Без ограничительного принципа — по времени, охвату или последствиям — она казалось предвестником бессрочного и экспансивного контроля над творческими творениями, а возможно, и над изобретениями. Наша интуиция подсказывает, что это дурная идея, потому что мы интуитивно понимаем: «Поэзия может создаваться только из других стихов; романы — из других романов. Все это было гораздо яснее до того, как литература уподобилась частному предпринимательству».49 Это обратная сторона аргументов, выдвинутых Дидро и позднее Юго. Возможно, романтический автор не творит из ниоткуда. Возможно, он или она глубоко укоренены в литературной, музыкальной, культурной или научной традиции, которая не смогла бы процветать, если бы к ней относились как к совокупности навсегда огороженных частных участков. Даже внутри этой традиции мы видим признание того, что непрерывный прогресс просвещения и священный гений авторов могут одновременно требовать определенного уровня свободы в отношении исходных знаний и определенного уровня контроля над результатами их использования. Мы также видим осознание того, что эти два требования находятся в фундаментальном противоречии. Когда дело доходит до разрешения этого противоречия, мы должны отчасти обратиться к утилитарным последствиям. Короче говоря, нам следует прислушаться к Джефферсону, Маколею и Кондорсе не только потому, что их мысли сформировали правовые и философские традиции, в которых мы работаем сегодня (хотя это особенно верно в случае Соединенных Штатов), но и потому, что они были правы — или по крайней мере были правы в большей степени, чем сторонники альтернативного подхода. Конечно, мы могли бы построить культуру вокруг идеи естественных, абсолютных и постоянных прав на изобретения и творчество. Это не тот мир, в котором многие из нас захотели бы жить. Исключения, разумеется, существуют. В недавней авторской колонке в New York Times Марк Хелприн — автор романа «Зимняя сказка» — утверждал, что интеллектуальная собственность должна стать бессрочной.50 В конце концов, права на недвижимость или личное имущество не истекают, хотя их владельцы могут умереть. Почему авторские права должны действовать «всего лишь» в течение жизни автора плюс семьдесят лет, а патенты — жалкие двадцать? Мистер Хелприн выражает уважение к гению отцов-основателей, но остается глух к их строгому предписанию предоставлять права лишь на «ограниченные сроки». Он приходит к выводу, что это было недоразумением. Джефферсон не осознавал, что, хотя идеи не могут находиться в чей-либо собственности, их выражение — может. Более того, отцов-основателей ввели в заблуждение их архаичные времена. «Никто, кроме разве что Гамильтона или Франклина, не мог вообразить, что услуги и интеллектуальная собственность станут главными сферами деятельности и основными двигателями экономики. Теперь это так, и отказывать им в равном статусе не более рационально, чем было бы конфисковывать фермы, канатные заводы и другие виды собственности в XVIII веке». Бедный Джефферсон. Как нам повезло, что мистер Хелприн пришел исправить последствия его недальновидности. Или, может быть, и нет. Вспомните, как Джефферсон прослеживал истоки механических искусств, применявшихся в элеваторах и зерновых машинах (hopper-boys), вплоть до древней Персии. (В утопии мистера Хелприна отчисления от роялти, по-видимому, поступали бы инженерам Кира Великого.) Суть рассуждений Джефферсона заключалась в том, что для работы процесса изобретательства нам необходимо узко ограничить время и сферу действия предоставляемой государством монополии, иначе дальнейшие изобретения станут невозможными. Каждый процесс или часть нового изобретения будут нести риск нарушения бесчисленных предшествующих патентов на его подкомпоненты. Инновации задохнутся в зарослях конфликтующих монополий, корни которых уходят в прошлое. Вероятно, название прекрасного романа мистера Хелприна потребовало бы согласования с наследниками Шекспира. Разумеется, можно было бы сконструировать более умеренную локковскую идею интеллектуальной собственности51, опираясь на концепцию «столько же и лучшего», оставляемого для других, и установив достаточно жесткие ограничения, чтобы избежать худших крайностей мистера Хелприна. Но по мере того, как пытаешься сделать это систематически, сила видения Джефферсона становится все более очевидной — по крайней мере, в качестве отправной точки. Предостережение Джефферсона будет играть важную роль в этой книге. Однако мои аргументы имеют последствия, далеко выходящие за рамки эпохи, страны или конституционной традиции Джефферсона. В конечном счете я надеюсь убедить вас в важности Предостережения Джефферсона и взглядов Маколея не потому, что они являются знаменитыми авторитетами и почитаемыми мыслителями или потому, что они создавали конституции и обсуждали законы. Я хочу убедить вас в том, что их взгляды важны, поскольку они емко инкапсулируют важнейшую серию истин об интеллектуальной собственности. Нам следует прислушаться к Предостережению Джефферсона не из-за его престижности, а из-за его проницательности. Как показывают дебаты Дидро и Кондорсе, вопросы, на которых сосредоточивались Джефферсон и Маколей, не исчезают просто потому, что кто-то принимает философию моральных прав — напротив, они становятся еще более актуальными, особенно когда речь заходит об определении пределов интеллектуальной собственности по ее охвату и срокам действия. Я прошу тех читателей, которые по-прежнему скептически относятся к подходу Джефферсона, сосредоточиться именно на этом последнем вопросе. В эпоху, когда мы неуклонно расширяем права интеллектуальной собственности, он имеет критическое значение. Если Предостережение Джефферсона вызовет у моего убежденного оппонента хотя бы легкое беспокойство по поводу возможных последствий такого процесса расширения, оно выполнит свою задачу, хотя на самом деле представленная им традиция была гораздо богаче простой утилитарной серии предостережений. ТРАДИЦИЯ СКЕПТИЧЕСКОГО МИНИМАЛИЗМА Дискуссии об интеллектуальной собственности в XVIII и XIX веках выходили за рамки антимонополистической направленности Маколея, касавшейся цен, доступа, качества и контроля над литературным наследием нации. Хотя Маколей — самый известный английский скептик 1840-х годов, существовали и другие, более радикальные скептики, которые рассматривали авторское право прежде всего как «налог на грамотность» или «налог на знания», тождественный по своим последствиям газетным гербовым сборам.52 Это было время, когда всеобщая грамотность и всеобщее образование бурно обсуждались как следствия расширения избирательных прав. Радикальные реформаторы враждебно смотрели на все, что могло повысить стоимость чтения и тем самым продолжать ограничивать политические и социальные дебаты более обеспеченными классами. Маколей опасался мира, в котором «экземпляр "Клариссы" станет . . . столь же редким, как издание Альда или Кекстона».53 Его более радикальные коллеги рассматривали авторское право — используя наш уродливый жаргон, а не их собственный, — как один из многих способов формирования государственной коммуникационной политики и изменения информационного ландшафта в пользу богатых и влиятельных.54 Маколей беспокоился о влиянии монополии на литературу и культуру. Все они переживали о влиянии авторского права на демократию, свободу слова и образование. В мире интернета у этих скептиков тоже есть свои современные эквиваленты. Патентное право также подвергалось нападкам в середине XIX века. Шквал критики, исходивший зачастую от экономистов и излагавшийся языком свободной торговли, представлял патентную систему откровенно вредной. На ежегодном съезде Конгресса немецких экономистов (Kongress deutscher Volkswirthe), проходившем в Дрездене в сентябре 1863 года, «абсолютным большинством голосов» была принята следующая резолюция: «Принимая во внимание, что патенты препятствуют, а не способствуют прогрессу изобретательства; что они затрудняют быстрое всеобщее использование полезных изобретений; что в конечном счете они приносят больше вреда, чем пользы самим изобретателям и, таким образом, являются крайне обманчивой формой компенсации, Конгресс немецких экономистов постановляет: патенты на изобретения наносят ущерб общественному благосостоянию».55 В Нидерландах патентная система в 1869 году была фактически отменена в результате подобной критики. Наблюдатели в ряде других стран, включая Великобританию, пришли к выводу, что их национальные патентные системы обречены. Выдвигались различные предложения по замене патентов, причем наиболее популярным из них было предоставление государственных премий или наград за особо полезные изобретения.56 Эти фрагменты вряд ли достаточны для полноценного обзора критических реакций на системы интеллектуальной собственности, но я полагаю, что они тем не менее дают нам некоторое представление о типичных дебатах. О чем говорят нам эти дебаты? С самого зарождения интеллектуальной собственности в том виде, в каком мы знаем ее сейчас, основные возражения против нее формулировались на языке свободной торговли и «антимонополизма». В Соединенных Штатах первое поколение интеллектуалов воспитывалось на философии Шотландского Просвещения и истории борьбы с королевскими монополиями. Они видели аргументы в пользу интеллектуальной собственности, но вновь и вновь предупреждали о необходимости ограничить как ее срок, так и сферу применения. В этом суть письма Джефферсона. Именно поэтому он настаивал на том, чтобы мы понимали политические последствия различий между материальной собственностью и идеями, которые, «подобно огню», способны «распространяться во всяком пространстве, ни в одной точке не уменьшая своей плотности». Каковы были опасения этих ранних критиков? Они беспокоились о том, что интеллектуальная собственность порождает искусственный дефицит, высокие цены и низкое качество. Они настаивали на том, чтобы выгоды от каждого поэтапного расширения интеллектуальной собственности сопоставлялись с ее издержками. Вспомните, как Маколей рассуждает о предпочтении Джонсона съесть говяжью голяшку, чем получить еще одну порцию посмертной охраны авторских прав. Они тревожились о справедливости; учитывая, что мы все учимся на прошлом и строим на его основе новое, имеем ли мы право выделять собственные инкрементальные инновации и защищать их правами интеллектуальной собственности?57 Оставляя в стороне цены, они также опасались, что интеллектуальная собственность (особенно при длительном сроке действия) может сосредоточить слишком много контроля в руках отдельного человека или корпорации над каким-то жизненно важным аспектом науки и культуры. В более сдержанной форме они обсуждали возможное влияние интеллектуальной собственности на будущие инновации. Наиболее радикальные из них беспокоились о влиянии интеллектуальной собственности на политические дебаты, образование и даже контроль над коммуникационной инфраструктурой, хотя они и не использовали эту конкретную формулировку. Но доминирующей темой было продвижение свободной торговли и соответствующее противодействие монополиям. Если бы мы остановились на этом и просто потребовали, чтобы сегодняшние политики, законодатели и судьи заучивали Предостережение Джефферсона перед тем, как спешить создавать новые правила интеллектуальной собственности для интернета и генома, мы бы уже добились очень многого. Национальные и международные политики горят желанием установить «правила игры для цифровой эпохи». Если бы они на мгновение прервали свое восторженное миллениаристское бормотание и прочитали строки, выведенные гусиным пером в 1813 году или произнесенные (без поддержки PowerPoint) в Палате общин в 1840-х годах, нам всем стало бы лучше. Каждый начинает понимать, что в мире XXI века правила интеллектуальной собственности одновременно жизненно важны и спорны. Как было бы прекрасно, если бы наши дебаты по вопросам политики в области интеллектуальной собственности были столь же бурными и информированными, как дебаты XIX века. (Хотя можно было бы надеяться, что они станут еще и более демократичными.) И тем не менее... в скептицизме XVIII и XIX веков многое упущено и многое остается неясным. Посмотрите на структуру этих высказываний; они сформулированы как критика интеллектуальной собственности, а не как защита общественного достояния или общего блага — термины, которые просто не появляются в этих дебатах. Здесь нет реального обсуждения мира вне интеллектуальной собственности, ее противоположности. Большинство этих критиков ставят своей целью предотвращение или ограничение «искусственной» монополии; но к какому миру мы стремимся при отсутствии этой монополии — к какому именно? Предполагается, что мы вернемся к норме свободы, но какого рода? Свободная торговля в сфере выражения и инноваций в противовес монополии? Свободный доступ к выражению и инновациям в противовес платному доступу? Или свободный доступ к инновациям и выражению в смысле отсутствия зависимости от права другого человека выбирать, кому предоставлять доступ, пусть даже все должны платить некий фиксированный сбор? Или же мы ищем общую собственность и общий контроль, включая совместное право запрещать определенные виды использования общего ресурса? Критики XVIII и XIX веков обходили эти моменты стороной; но, справедливости ради, мы продолжаем делать это и сегодня. Противоположность собственности — или, пожалуй, стоило бы сказать, противоположности собственности — гораздо менее понятны нам, чем сама собственность. По большей части антимонополистический взгляд на интеллектуальную собственность сводится к простому тезису. Монополии — это плохо. Имейте их как можно меньше, и пусть они будут как можно более узкими и короткими. Это отличный принцип, но в нем отсутствует позитивное объяснение и защита роли общественного достояния или общего блага в обеспечении творчества, культуры и науки. И это очень жаль, потому что подобно тому, как интеллектуальная собственность отличается от материальной собственности, точно так же отличаются ее противоположность и ее внешняя среда. Каковы эти противоположности? Два основных используемых термина — это «общественное достояние» и «общественное благо» (commons). Оба термина употребляются в самых разных значениях, что, вероятно, даже к лучшему. Общественное достояние — это материал, который не охватывается правами интеллектуальной собственности. Материал может находиться в общественном достоянии потому, что на него никогда не могло быть установлено право собственности. Примерами могут служить английский язык или формулы ньютоновской физики. Кроме того, нечто может оказаться в общественном достоянии в связи с истечением сроков действия прав. Примерами тому служат произведения Шекспира или патенты на управляемый полет. Некоторые определения общественного достояния более детализированы. Они фокусируются не только на завершенных произведениях, но и на зарезервированных пространствах свободы внутри самой интеллектуальной собственности. Общественное достояние включало бы в себя привилегию цитировать короткие отрывки в рецензии. Такое видение выглядит более хаотичным, но и более поучительным. Если использовать пространственную метафору, то абсолютистское видение представляет собой мозаичную карту. Области частной собственности четко отграничены от областей общественного достояния. Участок Моцарта соседствует с участком Бритни Спирс; один — общественный, другой — частный. В детализированном представлении карта устроена сложнее. Участок госпожи Спирс пронизан правами на добросовестное использование (fair use), а также ограничениями на владение стандартными темами. Вместо простой карты из плитки детализированное видение предлагает частные надеды, сквозь которые проходят общественные дороги. В публичных дискуссиях мы склонны использовать абсолютистский взгляд как на собственность, так и на общественное достояние. Юристы предпочитают более сложный взгляд на собственность и постепенно приходят к столь же сложному пониманию общественного достояния. Именно это определение я и буду использовать. Термин «общественное благо» (commons) обычно используется для обозначения ресурса, к которому некоторая группа имеет права доступа и использования — пусть даже, возможно, на определенных условиях. Он используется даже в большем числе значений, чем термин «общественное достояние». Первая ось, по которой различаются определения термина «общественное благо», — это размер группы, обладающей правами доступа. Некоторые утверждают, что ресурс является общественным благом только тогда к нему имеет доступ все общество. Именно такой точки зрения я и буду придерживаться здесь. Другое различие между общественным достоянием и общественным благом заключается в степени ограничений на использование. Материал, находящийся в общественном достоянии, свободен от имущественных прав. Вы можете делать с ним все, что пожелаете. Общественное благо может быть ограничено условиями. Например, некоторое программное обеспечение с открытым исходным кодом обуславливает вашу свободу модификации программного обеспечения тем условием, что ваши собственные вклады также будут свободно открыты для других. Я обсужу этот тип общественного блага в главе 8. Таковы рабочие определения общественного достояния и общественного блага. Но почему нас это должно волновать? Потому что общественное достояние служит основой для нашего искусства, нашей науки и нашего самопонимания. Это то сырье, из которого мы производим новые изобретения и создаем новые культурные произведения. Почему это так важно? Начнем с сухих причин. Информация и инновации в значительной степени являются неконкурентными и неисключаемыми благами. В этом суть мысли Джефферсона, хотя она и выражена менее изящным языком. Из этого вытекают некоторые интересные следствия. Информацию трудно оценить до тех пор, пока вы ею не завладели, но как только она у вас появилась, как от нее избавиться? Продавец может забрать яблоко обратно, если вы решили его не покупать. Факты или формулы — нет. Момент, когда вы могли решить заплатить или не заплатить, уже позади. Великий экономист Кеннет Эрроу формализовал это понимание экономики информации,58 и оно глубоко определяет политику в области интеллектуальной собственности. (Например, в значительной степени требование «патентного раскрытия» пытается решить именно эту проблему. Я могу прочитать все о вашей мышеловке, но мне по-прежнему запрещено ею пользоваться. К этому моменту я могу решить, лицензировать ли ваш дизайн или нет.) Но для всего материала, находящегося в общественном достоянии, где не требуется никаких прав интеллектуальной собственности, эта проблема решается элегантно: информация становится «свободной, как воздух, для общего пользования». Все мы можем использовать один и тот же запас информации, инноваций и свободной культуры. Он будет доступен по стоимости его воспроизводства — близкой к нулю, — и мы все сможем развивать его, не мешая друг другу. Вспомните английский язык, базовые методы ведения бизнеса, таблицы логарифмов, теорему Пифагора, шекспировские прозрения о человеческой природе, периодическую систему элементов, закон Ома, форму сонета, музыкальную гамму. Стали бы вы платить за доступ к каждому из них? Я мог бы сказать вам, что английский язык — это превосходный инструмент коммуникации, поистине отличный командный язык для вашей когнитивной операционной системы. Могли бы существовать уровни доступа с соответствующими ценами. Стали бы вы платить за получение доступа к «Английскому языку. Профессиональной редакции»? Мы вполне можем вообразить такой способ организации языков. (В некоторой степени конвенции писцов функционировали именно так. Языки профессий функционируют так до сих пор. В судах общего права Англии люди платили за доступ к «юридическому французскому». В современной правовой системе платят за переводчика современного юридического жаргона. Но даже там язык остается бесплатным для самоучки.) Мы можем представить себе язык, научные знания, базовую алгебру, тоническую гамму или классику четырехсотлетней литературы доступными исключительно как собственность. Те, у кого была наивысшая «потребительская ценность», приобрели бы их. Те же, кто не ценил их высоко — будь то потому, что они не могли знать, что именно можно построить с их помощью, пока не попробуют, или потому, что у них не было денег, — не сделали бы этого. Как выглядели бы этот мир, эта культура, эта наука, этот рынок? Экономисты говорят нам, что это было бы крайне неэффективно. Полная информация — определяющая черта совершенного рынка. Чем более овеществлен и ограничен наш доступ к информации, тем менее эффективно функционирует рынок, тем хуже он распределяет ресурсы в нашем обществе. (Постоянное и в некотором смысле неразрешимое противоречие между необходимостью обеспечивать стимулы для генерации информации, тем самым повышая ее стоимость, и необходимостью иметь доступ к полной информации для достижения эффективности является центральной особенностью нашей политики в области интеллектуальной собственности.)59 Когда мы излишне коммерциализируем все подряд, мы фактически подрываем творческий потенциал, поскольку поднимаем цену входных ресурсов для будущих творений, которые сами могут оказаться защищены правами интеллектуальной собственности. Но «неэффективно» — слишком бесстрастное слово для описания такого мира. Он был бы ужасен. Наши рынки, наша демократия, наша наука, наши традиции свободы слова и наше искусство — все они зависят от общественного достояния, состоящего из свободно доступных материалов, гораздо сильнее, чем от информационных материалов, защищенных имущественными правами. Общественное достояние — это вовсе не липкий осадок, остающийся на дне после того, как все самое ценное было охвачено правом собственности. Общественное достояние — это место, где мы добываем строительные блоки нашей культуры. По сути, это большая часть нашей культуры. Или по крайней мере была ею. Я намеренно привел простые примеры. Очевидно, насколько излишне, но также и насколько вредно распространять права собственности на язык, на факты, на методы ведения бизнеса и научные алгоритмы, на базовые структуры музыки, на искусство, создатели которого давно мертвы. Очевидно, что это не приведет к росту числа инноваций, дискуссий, произведений искусства и демократии. Но как насчет тех сфер, где ценность общественного достояния не столь очевидна? Что, если мы действительно движемся к распространению патентов на бизнес-методы или прав интеллектуальной собственности на неоригинальные компиляции фактов? Что, если мы заперли большую часть культуры двадцатого века, не получив взамен никакой чистой выгоды? Что, если базовые строительные блоки новых научных областей патентуются задолго до того, как из них удается создать что-либо конкретное и полезное? Что, если мы усеиваем пространство наших электронных коммуникаций цифровой колючей проволокой и регулируем мельчайшие фрагменты музыки так, будто они являются акциями? Что, если мы делаем все это с беспечной уверенностью в том, что больше прав собственности означает больше инноваций? Суть этой книги в том, что мы именно этим и занимаемся. Предостережение Джефферсона важно. Однако это всего лишь предостережение. Хотя было бы отлично напечатать его на карманных карточках и раздать нашим избранным представителям, само по себе это не решит стоящих перед нами острейших проблем. В последующих главах я попытаюсь пойти дальше. В главе 3 я помещаю процесс расширения, в который мы вовлечены — наше «второе движение за огораживание», — в историческую перспективу, сравнивая его с первоначальным огораживанием зеленых общественных земель старой Англии. В главе 4 я перепрыгиваю из мира XV или XIX века в мир XXI, от элеваторов и зерновых бункеров к видеомагнитофонам, интернету и файлообменным сетям. Я использую историю нескольких ключевых судебных споров, чтобы проиллюстрировать более широкую историю — историю борьбы интеллектуальной собственности с коммуникационными технологиями, которые позволяют людям копировать дешевле. Как ни странно, Предостережение Джефферсона окажется критически важным для понимания дебатов вокруг авторского права в сети и, в частности, для понимания страха, который движет нашей нынешней политикой, — страха, который я называю Интернет-угрозой. Глава 3: Второе движение за огораживание Закон сажает в тюрьму мужа иль жену, Что крадут гуся с общинных лугов, Но мерзавца крупного волю спасает, Что общину у этого гуся крадет. Закон требует искупления вины За присвоение чужой нам земли, Но знатным вельможам прощает грехи, Когда отбирают твое и мое они. Беднягам несчастным не скрыться от бед, Коль вздумают против закона пойти; Так было и будет, но терпят они Тех, кто замышляет законы плести. Закон сажает в тюрьму мужа иль жену, Что крадут гуся с общинных лугов, И будут гуси общины лишены, Покуда не пойдут и не вернут их они. [Аноним] С перерывами, с XV по XIX век, английские «общественные земли» подвергались «огораживанию».2 Огораживание не обязательно означало установку физических заборов, хотя случалось и такое. Скорее, земля, бывшая ранее общей, просто превращалась в частную собственность, как правило, контролируемую одним землевладельцем. Стихотворение, открывающее эту главу, — самое емкое осуждение данного процесса. Ему удается всего в нескольких строках раскритиковать двойные стандарты, обнажить спорный характер прав собственности и поставить под сомнение легитимность государственной власти. И все это с юмором, без жаргона и рифмованными двустишиями. Академикам следовало бы взять это на заметку. Подобно большинству критических отзывов о движении за огораживание, стихотворение описывает мир хищнической, поддерживаемой государством «приватизации» — превращения в частную собственность того, что раньше было общим достоянием или, возможно, вообще находилось вне системы собственности. Один вид «воровства» является законным, говорит поэт, поскольку государство меняет законы о собственности, чтобы предоставить «лордам и леди» право на территорию, ранее открытую для всех. Но стоит простолюдину украсть что-либо, как его бросают за решетку. Анонимный автор был не одинок в своем негодовании. Томас Мор (один из всего лишь двух святых, написавших по-настоящему хорошую политическую теорию) высказывал схожие мысли, хотя в своем аргументе использовал овец вместо гусей. Писавший в XVI веке, он утверждал, что огораживание не просто несправедливо само по себе, но и губительно по своим последствиям: оно служит причиной экономического неравенства, преступности и социального распада. В удивительно причудливом пассаже он утверждает, что овцы являются главной причиной воровства. Овцы? О да. [В]аши овцы, которые обычно были столь кроткими и смирными и ели так мало, теперь, как я слышу, стали столь прожорливыми и дикими, что поедают и заглатывают самих людей. Они опустошают, разрушают и пожирают целые поля, дома и города. Кем были эти овцы? Странными клонами овечки Долли? Трансгенными баранами-убийцами? Нет. Мор имел в виду лишь то, что под экономическим манить шерстяной торговли «знатные люди и джентльмены» затеяли собственное движение за огораживание. [Они] не оставляют земли для пахоты, все огораживают под пастбища; они разрушают дома, сносят города и не оставляют ничего, кроме церкви, превращаемой в овчарню. . . . И потому один этот алчный и ненасытный обжора, истинное бедствие своей родины, может обойти вокруг и огородить вместе много тысяч акров земли под одной изгородью или плетнем, а крестьян сгоняют с их собственных земель.3 Овцы пожирают все. Лишенные земли «крестьяне» оказываются без средств к существованию и денег, после чего пускаются на воровство. В представлении Мора все очень просто. Жадность ведет к огораживанию. Огораживание разрушает жизнь бедного фермера. Разрушение ведет к преступности и насилию. Писавший 400 лет спустя Карл Поланьи вторит Мору с поразительной точностью. Он называет движение за огораживание «революцией богатых против бедных» и рисует его в самых неприглядных тонах. «Лорды и дворяне разрушали социальный порядок, попирали древние законы и обычаи, порой силой, а зачастую давлением и запугиванием. Они буквально грабили бедняков, лишая их доли в общем достоянии. . .»4 И превращали их в «нищих и воров». Критики огораживания усматривали и другие беды, хотя их труднее классифицировать. Они оплакивали неумолимую способность рыночной логики проникать в новые сферы, разрушая традиционные социальные связи и, возможно, даже представления о собственной личности или отношение человека к окружающей среде. В основе своей они оплакивали утрату определенного уклада жизни. Стоит ли говорить о дурной стороне движения за огораживание. Для многих историков экономики все, о чем я говорил до сих пор, — это худший вид сентиментальной чуши, романтизирующей образ жизни, который не был ни комфортным, ни благородным и уж точно не отличался эгалитарностью. Главный смысл движения за огораживание заключается в том, что оно сработало; это нововведение в системах собственности позволило беспрецедентно расширить производственные возможности.5 Передав неэффективно управляемые общинные земли в руки единственного собственника, огораживание позволило избежать метко названной «трагедии общин». Оно создало стимулы для крупномасштабных инвестиций, обеспечило контроль над эксплуатацией и в целом гарантировало наиболее эффективное использование ресурсов. До движения за огораживание феодальный лорд не стал бы инвестировать в дренажные системы, покупку овец или севооборот, способные повысить урожайность общинной земли — он прекрасно знал, что плоды его труда могут быть присвоены другими. Жесткие права частной собственности и контроль со стороны единого субъекта, внедренные в ходе движения за огораживание, позволяют избежать трагедий чрезмерного использования и недоинвестирования: будет выращено больше зерна, разведено больше овец, потребители выиграют, а в долгосрочной перспективе с голоду умрет меньше людей.6 Если цена этого социального достижения — большая концентрация экономической силы, внедрение рыночных сил в сферы, где они прежде были не столь очевидны, или разрушение устоявшегося modus vivendi с окружающей средой, то, как заявляют защитники огораживания, да будет так! По их мнению, сельскохозяйственный избыток, произведенный благодаря огораживанию, помог спасти общество, опустошенное массовыми смертями XVI века. Те, кто проливает слезы над ужасными последствиями частной собственности, должны понимать, что она буквально спасает жизни. Здесь стоит отметить, что, хотя когда-то эта точка зрения была непререкаемой,7 недавние исследования поставили под сомнение влияние огораживания на сельскохозяйственное производство.8 Некоторые ученые утверждают, что общинные земли на самом деле управлялись лучше, чем признают защитники огораживания.9 Таким образом, хотя огораживание действительно привело к изменениям в распределении богатства, которые так возмущали прежнее поколение критически настроенных историков, они утверждают, что остаются серьезные вопросы относительно того, привело ли оно к росту эффективности или инноваций. Пирог поделили иначе, но стал ли он больше? Споры по поводу этих вопросов, однако, малоизвестны за пределами мира экономистов-историков. «Все» знают, что общинное землевладение по определению трагично и что логика огораживания столь же верна сегодня, сколь была верна в XV веке. Я не стану вдаваться в эти споры. Предположим ради аргумента, что огораживание действительно вызвало подъем в сельском хозяйстве. Другими словами, предположим, что превращение общинного достояния в частную собственность спасло жизни. Такова логика огораживания. Это сильный аргумент, но он не всегда верен. Все это прекрасно, но какое отношение это имеет к интеллектуальной собственности? Я надеюсь, ответ очевиден. Главный тезис этой книги заключается в том, что мы находимся в самом разгаре второго движения за огораживание. Хотя звучит пафосно называть это «огораживанием нематериального общественного достояния разума», в самом реальном смысле именно это и происходит.10 Верно, создаваемые государством новые имущественные права могут быть «интеллектуальными», а не «вещными», но вновь то, что раньше считалось общей собственностью, «неподлежащим коммерциализации» или вовсе находящимся вне рынка, покрывается новыми или вновь расширенными правами собственности. В качестве примера возьмем геном человека. Сторонники огораживания вновь утверждают, что государство поступило правильно, вмешавшись и расширив сферу действия имущественных прав; что только так мы можем гарантировать инвестиции времени, изобретательности и капитала, необходимые для создания новых лекарств и генной терапии. 11 На вопрос: «Должны ли человеческие гены патентоваться?» — сторонники огораживания ответят, что частная собственность спасает жизни. 12 Противники огораживания заявляют, что геном человека принадлежит всем, что он буквально является общим достоянием человечества, что им не следует и в некотором смысле невозможно владеть, а последствия передачи генома человека в частную собственность будут ужасными, поскольку рыночная логика вторгается в сферы, которые должны быть максимально далеки от рынка. В рассказах о патентах на стволовые клетки и последовательности генов критики мрачно размышляли о том, как государство передает монопольную власть нескольким лицам и корпорациям, потенциально создавая барьеры и издержки координации, которые замедляют инновации. 13 18 Наряду с этими рассуждениями о бенефициарах новой системы собственности появляются новостные сюжеты о тех, кому повезло меньше, — о простолюдинах генетического огораживания. Студенты-юристы по всей Америке изучают дело «Мур против Регентов Университета Калифорнии» — решение Верховного суда штата Калифорния, постановившего, что господин Мур не имеет имущественных прав на клетки, полученные из его селезенки. 14 Суд говорит нам, что предоставление прав частной собственности «источникам» замедлило бы сложившуюся у исследователей вольную практику обмена клеточными линиями со всеми подряд. 15 Врачи же, чья изобретательская гениальность создала из «естественного сырья» господина Мура клеточную линию стоимостью в миллиард долларов, напротив, получают патент. Права частной собственности здесь выступают в качестве необходимого стимула для исследований. 16 Экономисты по обе стороны спора об огораживании концентрируются на эффективном распределении прав. Общественное же обсуждение, демонстрируя, несомненно, предосудительную нехватку строгости, снова и снова возвращается к более натуралистичным предположениям, таким как присущее рассматриваемому объекту «общее» качество или идея о том, что человек владеет собственным телом. 17 19 Геном — не единственная сфера, которая подверглась частичному «огораживанию» в ходе этого второго движения за огораживание. Расширение прав интеллектуальной собственности оказалось поразительным: от патентов на бизнес-методы и Закона об авторском праве цифрового тысячелетия до постановлений о защите товарных знаков от размывания и Европейской директивы о правовой защите баз данных. 18 Старые пределы прав интеллектуальной собственности — защитные стены вокруг общественного достояния — также подвергаются нападкам. Ежегодный процесс обновления моего учебного плана по базовому курсу интеллектуальной собственности дает прекрасное представление о происходящем. Я могу предаваться ностальгии, оглядываясь на пятилетний текст с его уверенным перечнем объектов, которые права интеллектуальной собственности не могли охватить, привилегий, ограничивавших существовавшие права, и времени, по истечении которого произведение переходит в общественное достояние. В каждом случае эти пределы были размыты. 20 СКОЛЬКУ НЕМАТЕРИАЛЬНОГО ОБЩЕСТВЕННОГО ДОСТОЯНИЯ НАМ СЛЕДУЕТ ОГОРОДИТЬ? 21 До сих пор я утверждал, что между первым движением за огораживание и нашим современным расширением интеллектуальной собственности, которое я называю вторым движением за огораживание, существуют глубокие сходства. Критики и сторонники огораживания вновь заперты в битве, бросая друг в друга несоизмеримые утверждения об инновациях, эффективности, традиционных ценностях, границах рынка, спасении жизней и утрате привычных свобод. Оппозиция огораживанию вновь изображается экономически неграмотной: бенефициары огораживания говорят нам, что для стимулирования прогресса необходимо расширение имущественных прав. Действительно, «вашингтонский консенсус» эпохи после окончания холодной войны призывается для утверждения того, что сам урок истории заключается в единственном пути к росту и эффективности через рынки; права же собственности, безусловно, являются непременным условием существования рынков. 19 22 Эта вера в огораживание уходит корнями в соответствующий глубокий пессимизм в отношении возможности управления ресурсами, которые находятся в общем владении или не принадлежат никому. Если все имеют право выпасать свои стада на общей земле, какой стимул есть у каждого сдерживаться? Моя попытка защитить будущее пастбища будет просто сведена на нет другими, стремящимися получить свое, пока есть возможность. Вскоре пастбище будет перевыпасено, и все наши стада останутся голодными. В статье 1968 года Гарретт Хардин придумал фразу, которая стала сокращенным обозначением идеи о присущих коллективно управляемым ресурсам проблемах: «трагедия общин». 20 Эта фраза, в большей степени, чем реальные аргументы в его статье, приобрела значительную власть над нашей современной политикой. Частная собственность — огораживание — изображается как счастливый конец трагедии общин: когда политики видят никому не принадлежащий ресурс, они склонны рефлекторно прибегать к «решающей идее собственности». Согласно этому взгляду, огораживание — это не «революция богатых против бедных», это революция во имя спасения от расточительства социально жизненно важных ресурсов. Заявить, что какой-то социальный ресурс не принадлежит отдельному лицу, что он свободен, как воздух, для общего пользования, — значит автоматически вызвать в воображении мысль о том, что он растрачивается впустую. 23 Но если между двумя нашими огораживаниями есть сходства, существуют и глубокие различия; сетевое общественное достояние разума обладает совсем не теми характеристиками, что травянистые общинные земли старой Англии. 21 Здесь я хочу сосредоточиться на двух ключевых различиях между интеллектуальным общественным достоянием и общественным достоянием времен первого движения за огораживание — различиях, которые должны заставить нас усомниться в том, что это общественное достояние действительно является трагическим, и спросить, действительно ли более сильные права интеллектуальной собственности являются решением наших проблем. Эти различия хорошо известны, более того, они являются отправной точкой для большинства законов об интеллектуальной собственности, отправной точкой, которую Джефферсон и Маколей уже заложили для нас. Тем не менее размышления о них могут помочь объяснить как проблемы, так и ставки в текущей волне расширения. 24 В отличие от материального общественного достояния, общественное достояние разума в целом «неконкурентно». Многие виды использования земли взаимоисключающи: если я использую поле для выпаса скота, это может помешать вашим планам использовать его для выращивания сельскохозяйственных культур. Напротив, последовательность генов, MP3-файл или изображение могут использоваться несколькими сторонами; мое использование не мешает вашему. Упрощая сложный анализ, это означает, что угроза чрезмерного использования полей и рыбных промыслов, как правило, не является проблемой для информационного или инновационного общественного достояния. 22 Таким образом, удается избежать одного из видов трагедии общин. 25 Проблемы в информационном общественном достоянии связаны с другим типом проблемы коллективных действий: проблемой стимулов к созданию ресурса в первую очередь. Трудность проистекает из предположения, что информационные товары являются не только неконкурентными (использование не мешает друг другу), но и неисключаемыми (невозможно или по крайней мере трудно помешать одной единице товара удовлетворять бесконечное число пользователей с нулевыми предельными издержками). Пираты будут копировать песню, мышеловку, формулу лекарства, бренд. Остальная часть аргумента хорошо известна. Из-за неспособности исключать создатели не смогут назначать цену за свои творения; возникнут неадекватные стимулы для творчества. Таким образом, закон должен вмешаться и создать ограниченную монополию, называемую правом интеллектуальной собственности. 26 Как насчет аргумента о том, что возрастающая важность наукоемких продуктов для мировой экономики означает необходимость усиления защиты? Должно ли информационное общественное достояние быть огорожено, поскольку теперь оно является более важным сектором экономической деятельности? 23 Это был, безусловно, один из аргументов в пользу первого движения за огораживание. Например, во время наполеоновских войн огораживание защищали как необходимый метод повышения эффективности сельскохозяйственного производства, которое тогда было жизненно важным сектором экономики военного времени. 27 Здесь мы подходим к еще одному большому различию между общественным достоянием разума и материальным общественным достоянием. Как неоднократно отмечалось, информационные продукты часто состоят из фрагментов других информационных продуктов; ваш информационный результат — это чей-то чужой информационный ввод. 24 Эти входные данные могут представлять собой фрагменты кода, открытия, предшествующие исследования, изображения, жанры произведений, культурные отсылки или базы данных однонуклеотидных полиморфизмов — каждое из них является сырьем для будущих инноваций. Каждое усиление защиты увеличивает стоимость или сокращает доступ к сырью, из которого вы могли бы построить эти будущие продукты. Баланс здесь очень хрупкий; один экономист — лауреат Нобелевской премии — утверждал, что достичь такого баланса, при котором рынок стал бы информационно эффективным, на самом деле невозможно. 25 28 Невозможно это в теории или нет, но на практике это несомненно сложная проблема. Иными словами, даже если огораживание пахотных земель всегда давало прирост (что само по себе является предметом споров), огораживание информационного общественного достояния явно способно как навредить инновациям, так и поддержать их. 26 Большее количество прав интеллектуальной собственности, несмотря на то, что они якобы предлагают большие стимулы, не обязательно приводит к большему и лучшему производству и инновациям — иногда верно прямо противоположное. Вполне возможно, что права интеллектуальной собственности замедляют инновации, создавая многочисленные препятствия на пути последующих инноваций. 27 Используя удачную инверсию идеи трагедии общин, Хеллер и Айзенберг назвали эти эффекты — трансакционные издержки, вызванные бесчисленными правами собственности на необходимые компоненты каких-либо последующих инноваций, — «трагедией антиобщин». 28 29 Короче говоря, даже если движение за огораживание было полным успехом, есть веские основания полагать, что нематериальный мир менее однозначно подходит для огораживания, что нам следует сделать паузу, изучить баланс между миром принадлежащего и миром свободного, собрать доказательства. В конце концов, даже в физическом пространстве «общее» имущество, такое как дороги, повышает ценность окружающих частных участков. Если даже там есть пределы достоинствам огораживания, то насколько сильнее это проявляется в мире нематериальных и неконкурентных товаров, которые развиваются за счет использования предшествующих творений? И тем не менее второе движение за огораживание тем не менее уверенно движется вперед — с минимальными аргументами и еще меньшим количеством доказательств. 30 Безусловно, существует опасность преувеличения. Сам тот факт, что изменения были столь однобокими, затрудняет сопротивление соблазну преувеличить их влияние. В 1918 году судья Брандейс уверенно заявил, что «[о]бщее правило закона заключается в том, что самые благородные из человеческих творений — знания, установленные истины, концепции и идеи — после добровольного сообщения другим становятся свободными, как воздух, для общего пользования». 29 Эта исходная позиция — права интеллектуальной собственности являются скорее исключением, чем нормой; идеи и факты всегда должны оставаться в общественном достоянии — по-прежнему предполагается нашей отправной точкой. 30 Тем не менее она подвергается нападкам. 31 Как открыто, так и скрытно общественное достояние фактов и идей огораживается. Патенты все больше расширяются, охватывая «идеи», которые двадцать лет назад все ученые сочли бы непатентоспособными. 31 Больше всего беспокоят попытки ввести права интеллектуальной собственности на простые компиляции фактов. 32 Если в законодательстве США об интеллектуальной собственности и был символ веры, так это то, что неоригинальные компиляции фактов должны оставаться в общественном достоянии, что эта доступность сырья для науки и речи так же важна для следующего поколения инноваций, как и сами права интеллектуальной собственности. 33 Система раздавала монополии на изобретения и оригинальное выражение, в то время как факты внизу (и идеи наверху) оставались свободными для всех, чтобы строить на их основе. Но эта предпосылка подрывается. Некоторые вызовы носят тонкий характер: в патентном праве расширительное толкование новизны и неочевидности позволяет правам интеллектуальной собственности подбираться все ближе и ближе к нижележащему слою данных; патенты на последовательности генов очень близки к тому, чтобы стать правами на конкретное обнаруженное расположение данных — Ц, Г, А и Т. 34 Другие вызовы носят открытый характер: Европейская директива о правовой защите баз данных создала (а различные законопроекты, предлагавшиеся в Соединенных Штатах, создали бы) имущественные права на компиляции фактов, зачастую даже без тщательно сформулированных исключений авторско-правовой системы, таких как полезно изменчивая категория добросовестного использования. 32 Более старая стратегия законодательства об интеллектуальной собственности была «плетенной»: она оплетала тонкии слой прав интеллектуальной собственности вокруг общественного достояния материалов, из которых черпали бы будущие создатели. 35 Даже этот тонкий слой прав интеллектуальной собственности был ограничен так, чтобы обеспечить доступ к материалу, когда это необходимо для достижения целей системы. Добросовестное использование допускает пародию, комментарии и критику, а также «декомпиляцию» компьютерных программ, чтобы конкуренты Microsoft могли провести обратную инженерию функций Word, дабы удостовериться, что их программа способна конвертировать файлы Word. Это может прозвучать парадоксально, но в самом реальном смысле защита общественного достояния была одной из фундаментальных целей законодательства об интеллектуальной собственности. 33 Однако в новом видении интеллектуальной собственности собственность должна быть распространена повсеместно; больше — значит лучше. Расширение патентоспособных и защищаемых авторским правом объектов, удлинение срока действия авторского права, предоставление правовой защиты «цифровой колючей проволоке», даже если она используется для предотвращения добросовестного использования: каждое из этих действий можно расценивать как вотум недоверия созидательным силам общественного достояния. Кажется, мы переходим от предположения Брандейса о том, что «самые благородные из человеческих творений свободны, как воздух, для общего пользования», к предположению, что любое общественное достояние неэффективно, если не трагично. 34 Это расширение носит не только формальный характер. Раньше было относительно трудно нарушить право интеллектуальной собственности. Технологии воспроизводства или действия, необходимые для нарушения, носили преимущественно, хотя и не исключительно, промышленный характер. Представьте, что кто-то подходит к вам в 1950 году, протягивает книгу, пластинку или киноленту и говорит: «Быстро! Сделай что-нибудь, что может запретить закон об интеллектуальной собственности». (Признаюсь, этот сценарий вероятен только в воображении человека моей профессии.) Вам было бы непросто это сделать. Возможно, вы нашли бы барахлящий мимеограф или задействовали катушечный магнитофон. Вам могло бы удасться организовать единственный несанкционированный показ фильма — хотя для какого числа людей? Но запустить маховик закона об интеллектуальной собственности было действительно трудно. Подобно противотанковой мине, он не срабатывал от шагов отдельных людей. Он был зарезервирован для более крупной дичи. 35 Это не было случайностью. Закон об интеллектуальной собственности размещал свои спусковые механизмы в точках, где коммерческая деятельность конкурентов могла подорвать эксплуатацию рынков правообладателем. Копирование, исполнение, распространение — все это делалось другими промышленными субъектами, конкурирующими с владельцем прав: другими издателями, кинотеатрами, дистрибьюторами, производителями. На практике, если не в теории, закон по преимуществу являл собой форму горизонтального отраслевого регулирования недобросовестной конкуренции, созданную людьми из затрагиваемых отраслей для людей из затрагиваемых отраслей. Последний момент стоит подчеркнуть. Конгресс буквально перекладывал — и до сих пор перекладывает — процесс законотворчества на плечи вовлеченных индустрий, веля им составить свой внутриотраслевой договор в форме закона, а затем вернуться в Конгресс для его принятия. Общественность, излишне и говорить, не участвовала в выработке решений, и предполагалось, что, поскольку в законе об интеллектуальной собственности был задействован общественный интерес, он заключался в том, чтобы гарантировать согласованность действий задействованных отраслей ради бесперебойного притока новых книг, лекарств и фильмов. Иными словами, члены общественности в целом мыслились как пассивные потребители готовой продукции, выпускаемой в рамках формы внутриотраслевого регулирования, которая редко затрагивала какие-либо действия, совершать которые рядовой человек захотел бы или смог. 36 В мире 1950-х годов эти предположения имеют определенный смысл, хотя мы все еще можем не соглашаться с определением общественного интереса. Многим казалось, что авторское право не должно и, вероятно, не обязано регулировать частные, некоммерческие действия. Человек, который одалживает книгу другу или берет главу на занятие, сильно отличается от компании с печатным станком, которая решает воспроизвести десять тысяч копий и продать их. Копировальный аппарат и видеомагнитофон делают это различие более размытым, а сетевой компьютер угрожает стереть его вовсе. 37 Так чем же все отличается сегодня? Если вы человек, который регулярно пользуется компьютерами, интернетом или цифровыми медиа, представьте день, когда вы не создаете — намеренно и ненамеренно — сотни временных, эфемерных копий. (Если вы сомневаетесь в этом, загляните в кэш своего браузера.) Бывает ли день, когда вы не «распространяете» или не пересылаете фрагменты прочитанных статей, когда вы не стремитесь поделиться с друзьями каким-нибудь изображением или мелодией? Бывает ли день, когда вы не перерабатываете для своей работы, для учебы или просто ради пастиша или развлечения какой-то цифровой материал вокруг вас? В сетевом обществе копирование не просто легко, оно является необходимой частью передачи, хранения, кэширования и, как утверждают некоторые, даже чтения. 36 38 Подобно тому как биоинформатика стирает грань между компьютерным моделированием и биологическими исследованиями, цифровые методы производства стирают границы между прослушиванием, редактированием и переделкой. «Копируй, смешивай, прожигай», — гласит реклама Apple. Она знаменует собой мир, в котором старый режим интеллектуальной собственности, действовавший на предыдущих этапах как форма политики промышленной конкуренции, был заменен. Интеллектуальная собственность теперь находится внутри и на вашем рабочем столе и вовлечена в рутинные творческие, коммуникативные и просто потребительские действия, которые каждый из нас совершает ежедневно. Внезапно спусковые механизмы авторского права — воспроизведение, распространение — могут быть приведены в действие шагами отдельных людей. 39 Конечно, мы надеемся, что в своих повседневных действиях вы скрупулезно соблюдали права — все права — компаний, имеющих интересы в текстах, мелодиях, изображениях знаменитостей, товарных знаках, патентах на бизнес-методы и фрагментах компьютерного кода, с которыми вы имели дело. Соблюдали ли вы их? Можете ли вы быть уверены? Я преподаю интеллектуальную собственность, но признаюсь, что испытываю определенную неуверенность. 40 Я бы не подумал, что временное изображение веб-страницы, сохраненное в кэше моего браузера, считается «копией» для целей закона об авторском праве. 37 Я бы посчитал добросовестным использованием то, что компания ксерокопирует статьи в журналах, на которые она подписана и за которые заплатила, чтобы распространить их среди своих исследователей. 38 Если бы консервативный веб-сайт перепостил новостные статьи из либеральных газет с критическими комментариями, это тоже показалось бы мне добросовестным использованием. 39 Я бы счел благотворной конкуренцией, а не правонарушением, то, что электронный «агрегатор» собирает цены на аукционах или стоимость авиабилетов, чтобы предоставить потребителям больше выбора. 40 Я бы не подумал, что поисковую систему, которая каталогизирует и отображает в формате фреймов найденную в интернете цифровую графику, засудят за нарушение авторских прав владельцев этих изображений. 41 Я бы не подумал, что меня могут засудить за нарушение закона об интеллектуальной собственности, если я попытаюсь составить конкуренцию производителю принтеров, выпуская тонер-картриджи, совместимые с его принтерами. 42 41 Примеры можно продолжать. Я знаю, что «исследовательское исключение» в патентном праве США очень жестко ограничено, но я бы рассмеялся, если бы вы сказали мне, что даже исследовательскому университету запрещено проводить исследования, если эти исследования не имеют никакой мыслимой практической или академической ценности, — иными словами, что даже в академических кругах, в проекте без коммерческой цели исследовательское исключение охватывало лишь абсолютно бессмысленные исследования. 43 Зачем тогда вообще нужно исключение? Я бы сказал академику-криптологу, что ему не стоит опасаться юридических угроз со стороны владельцев авторских прав просто за исследование и публикацию работы об уязвимостях схем защиты от копирования. 44 Я бы не подумал, что можно запатентовать идею проведения электронного голландского аукциона в интернете, вычисления ежедневных цен пула паевых инвестиционных фондов с помощью простой арифметики или покупки чего-либо онлайн в один клик. 45 Я бы предположил, что права знаменитостей на контроль над своими изображениями должны заканчиваться с их смертью и что суды согласятся с тем, что эти права строго ограничены Первой поправкой. И тем не менее в каждом из этих случаев я был бы неправ, или, по крайней мере, я мог бы быть неправ — настолько, что впору забеспокоиться любому здравомыслящему человеку. Конечно, не все экспансионистские претензии в итоге восторжествовали, но некоторые из них — да. Угадать, какие из них победят, а какие нет, было трудно даже для меня, хотя, как я уже говорил, я преподаю право интеллектуальной собственности. Вы, вероятно, нет. 42 В 1950 году все это не имело бы никакого значения. Если только вы не занимались каким-то смежным бизнесом — издательским, вещательным, дистрибьюцией фильмов или чем-то подобным, — вам было бы трудно запустить правила закона об интеллектуальной собственности. Если вы занимались таким бизнесом, то, вероятно, были очень хорошо знакомы с правилами, регулировавшими вашу деятельность, и имели отличных представителей в лице корпоративных юристов, которые знали их еще лучше. Более того, правила были не столь сложными и не столь контринтуитивными, как сейчас. Они также не простирались столь далеко. Сфера действия прав была расширена, а их содержание — усложнено для понимания именно в тот момент, когда их практический эффект претерпел трансформацию. Дело не только в том, что спусковые механизмы закона об интеллектуальной собственности легко могут сработать от шагов отдельных людей. Теперь этих спусковых механизмов стало намного больше, а их растяжки труднее разглядеть. 43 С точки зрения контент-индустрий, разумеется, все это глупости. То обстоятельство, что интеллектуальная собственность стала регулировать личную, некоммерческую деятельность, вовсе не является нежелательной случайностью. Это абсолютная необходимость. Вспомните Napster. Когда лица, занимающиеся некоммерческой деятельностью, получают возможность поставить под угрозу бизнес-план музыкальной или киноиндустрии посредством совершения именно тех действий, которые закон об авторском праве регулировал всегда, а именно воспроизведения и распространения, — разумеется, вполне уместно, что они и сети, через которые они осуществляют «обмен», подлежат ответственности. Более того, по мере того как копирование становится дешевле и проще, нам необходимо укреплять права интеллектуальной собственности. Мы должны ответить на возросшую опасность копирования более экспансивными правами, более суровыми наказаниями и расширенными мерами защиты, некоторые из которых действительно могут иметь практическим следствием сокращение прав, которые граждане считали своими, таких как добросовестное использование, мелкомасштабный некоммерческий обмен между личными друзьями, перепродажа и так далее. Иными словами, без расширения прав частной собственности более дешевое копирование сожрет сердце наших творческих и культурных индустрий. Я называю это утверждение интернет-угрозой. Глава 4: Интернет-угроза 1 Согласно общепринятому мнению, правительства медленно реагируют на технологические изменения. В случае с интернетом нет ничего более далекого от истины. В 1994 и 1995 годах термин «дотком» для многих все еще оставался мистическим. Большинство материалов об интернете касались сексуального насилия, а не возможностей сказочного богатства. Сама интернет-коммерция едва зарождалась, а на некоторых из самых захватывающих сайтов паутины красовались изображения кофейников из университетских факультетов, находящихся далеко отсюда. («Посмотри, — с гордостью говорил кто-нибудь другу-технологическому неофиту, знакомя его с чудесами сети, — чайник пустой, и мы можем видеть это в прямом эфире отсюда! Это все меняет!») Это было наивное время. И тем не менее правительство США уже запускало маховик политики в области интеллектуальной собственности в ответ на угрозу (и обещания) интернета. Точнее говоря, оно пыталось сформировать будущее громоздко названной «Национальной информационной инфраструктуры» — официального названия «информационной супермагистрали», которая, как предполагалось, заменит «незрелую» технологию сети. Правительство заблуждалось на этот счет и во многом другом. 2 Проект новой политики в области интеллектуальной собственности в интернете исходил от Патентного ведомства. Это ведомство опубликовало сначала «Зеленую книгу», а затем, после дополнительных слушаний, «Белую книгу» под названием «Интеллектуальная собственность и Национальная информационная инфраструктура».1 Как политические и юридические документы они в определенном смысле давно устарели. Некоторые из их юридических аргументов были успешно оспорены. Некоторые из их важнейших предложений были отвергнуты, в то время как многие другие стали законом. Но в качестве отправной точки для прослеживания образа мыслей, ставшего доминирующим в политике интеллектуальной собственности в интернете, им трудно найти равных. 3 Эти документы содержали предложения, которые в настоящее время сочли бы весьма спорными. Утверждалось, что интернет-провайдеры несут «строгую ответственность» за нарушения авторских прав, совершенные их абонентами; иными словами, они несли юридическую ответственность независимо от того, знали ли они о нарушении или были ли виновны хоть в чем-то. Загрузка документа в память переходного кэша вашего браузера во время его чтения объявлялась созданием «копии». Было и другое: зачатки того, что позже стало Законом об авторском праве цифрового тысячелетия,2 делавшие незаконным преодоление цифровых барьеров, которые контент-провайдеры возводили вокруг своих продуктов. Отношение к добросовестному использованию было особенно показательны. В одном месте «Белой книги» намекалось, что добросовестное использование может быть пережитком неудобств аналоговой эпохи, от которого следует отказаться теперь, когда мы можем осуществлять автоматизированные микроплатежи даже за самое незначительное использование.3 (Правда, отмечалось, что некоторые с этим выводом не согласны.) В другом месте добросовестное использование описывалось как «налог» на правообладателей и «субсидия» тем, кто извлекает из него пользу, например учебным заведениям.4 В «Белой книге» также высказывалось предположение, что, хотя любой потенциальный ущерб правообладателям, вызванный новой технологией, должен компенсироваться новыми правами и новой защитой, любая потенциальная выгода для них от новой технологии принадлежит исключительно им. Потенциальная выгода не компенсировала необходимость возмещения потенциального ущерба. 4 Какие же взгляды на интеллектуальную собственность мы переносили в интернет-эпоху? Интеллектуальная собственность точно такая же, как и любая другая собственность. Права презумптивно абсолютны. Любые ограничения на них, такие как добросовестное использование, представляют собой налоги на владельцев собственности и субсидии для общества в целом. Кажется, настал идеальный момент для применения предупреждения Джефферсона, которое я обрисовал в главе 2. В конце концов, Джефферсон специально предостерегал против каждой из этих ошибок двести лет назад. Обнаружить их в студенческой работе было бы разочаровывающе и даже раздражающе. Но этот документ стал планом режима интеллектуальной собственности в киберпространстве. 5 Но имеют ли эти ошибки значение? Насколько важно правильно сформулировать правила интеллектуальной собственности? Для меня, ряда моих коллег, некоторых библиотекарей, нескольких гуру программного обеспечения «Белая книга» была больше, чем просто неудачной политикой в узкотехнической области — скажем, нерядого составленным статутом о засвидетельствовании завещаний. Когда вы устанавливаете правила собственности в каком-то новом пространстве, вы в значительной степени определяете последующую историю. Правила собственности оказывают огромное влияние на расстановку сил и переговорные позиции. Вспомните правила, устанавливающие права на воду или право прогона скота по земле фермеров-гомостедеров на американском Западе. Но они также являются частью более масштабного мировоззрения; вспомните правила начала двадцатого века, рассматривавшие профсоюзы как «заговоры в ограничении торговли», или решения Верховного суда, лишившие американских индейцев собственности на том теоретическом основании, что они не постигли концепцию собственности и, следовательно, не «владели» отнимаемой у них землей.5 Мы находились в сопоставимой точке истории киберпространства. Здесь закладывалось видение экономики и культуры, образ мыслей о том, как функционирует мир культурного обмена, и в конечном счете план наших систем коммуникации. На этом этапе спектр возможностей чрезвычайно широк. Можно было сделать множество разных выборов, но последующие изменения становились бы все труднее и труднее по мере того, как люди и компании выстраивали свою деятельность вокруг установленных правил. Короце говоря, это был переломный момент, когда было особенно важно принять правильные решения. 6 Традиционная политология подсказывала, что у нас было множество причин опасаться того, что мы не примем правильных решений. Политический процесс окажется особенно уязвимым к проблемам захвата со стороны устоявшихся индустрий, многие из которых (справедливо) увидят в интернете потенциальную угрозу своей роли посредников между артистами и создателями, с одной стороны, и публикой — с другой. 7 Законодательство об интеллектуальной собственности всегда было уютным мирком, в котором контентные, издательские и дистрибьюторские индустрии буквально просили самих себя составить правила, по которым им предстоит жить. Закон рассматривался как своего рода договор между затронутыми отраслями. Вполне рационально эти индустрии желали использовать закон не просто для защиты своих законных существующих имущественных прав, но и для того, чтобы сделать незаконными любые посягательства на их базовые бизнес-планы. (Представьте, что произошло бы, если бы мы дали продавцам лампового масла право определять правила, по которым будут действовать новомодные компании электрического освещения.) Этим давлениям не нашлось бы простого противовеса, как отмечает Джессика Литман в прекрасной серии размышлений о принятии законов об авторском праве, потому что потенциальные конкуренты существующих титанов только рождались и потому могли быть благополучно задушены в колыбели.6 Разумеется, публика еще мало понимала, что поставлено на карту. 8 Во всяком случае, когда общественность играла какую-то роль в законодательстве об интеллектуальной собственности? Такой род законов затрагивал предприятия с печатными станками или телевышками, а не нормальных граждан. Не помогало и то, что законодатели в массе своей и не знали технологии интернета, и не доверяли ей — тогда считалось, что в ней доминируют иностранные хакеры, суицидальные культы, пираты и сомнительные порнографы. (Позже к этой смеси добавятся террористы и нигерийские спамеры.) 9 Учитывая сферу права, которую законодатели с радостью передали заинтересованным отраслям, и технологию, которая была одновременно незнакомой и угрожающей, перспективы законодательной проницательности выглядели мрачно. Лоббисты уверяли законодателей, 10 a) что все идет по плану, что Зеленая или Белая книги не вносят никаких драматических изменений; или б) что технология представляет страшную угрозу для американских культурных индустрий, но оперативные и государственные действия спасут положение; или в) что слои новых прав собственности, новые частные контролеры этих прав, а также меры технологического контроля и наблюдения — все это необходимо для блага потребителей, которые теперь смогут «покупать культуру глотками, а не стаканами» в тотально контролируемой цифровой среде. 11 На практике, несколько сбивая с толку, эти три аргумента часто комбинировались. Заявления законодателей как будто намекали на то, что это рутинный Армагеддон, в котором необходима твердая, решительная государственная мудрость для сохранения цифрового статус-кво глубоко трансформирующим и про потребительским образом. Чтение стенограмм заседаний Конгресса способно вызвать концептуальную хлыстовую травму. 12 Что еще хуже, пресса — по крайней мере, в 1995 году — абсолютно ничего не смыслила в этих вопросах. Дело не в том, что газеты игнорировали интернет. Они уделяли ему внимание — в некоторых случаях навязчивое. Но для мейнстримной прессы главной сюжетной линией интернета был секс: порнография, онлайн-насилие, еще больше порнографии. Низкопробная пресса на этом и останавливалась. Справедливости ради, высокопробную прессу также интересовали правовые вопросы интернета (регулирование порнографии, регулирование онлайн-насилия) и конституционные вопросы (защита интернет-порнографии Первой поправкой). Репортеры также задавали вопросы о социальном влиянии сети (включая, помимо прочего, угрозы со стороны порнографии и онлайн-хищников). 13 В тех областях, на которых пресса соглашалась сосредоточиться, безусловно, существовали важные проблемы, и я не хочу их тривиализировать. Я работал с парадигмой гражданских свобод, выступая против злосчастного Закона о пристойности в коммуникациях — одного из самых неряшливо составленных документов по регулированию речи, когда-либо выходивших из стен Конгресса.7 Это был очевидно неконституционный статут, в конечном итоге отмененный единогласным решением Верховного суда.8 Его положения ущемили бы свободу речи взрослых, не сумев при этом защитить интересы несовершеннолетних. Репортеры обожали тему Закона о пристойности в коммуникациях. В ней были секс, технологии и Первая поправка. Она предвосхищала будущее регулирования онлайн-речи. О ней можно было писать, ощущая себя одновременно сладострастным, принципиальным и прозорливым — журналистское трио. Для профессоров права, работавших над цифровыми проблемами, Закон о пристойности в коммуникациях был легкой темой для привлечения общественного внимания; репортеры и редакторы сами звонили нам, умоляя дать цитату или авторскую колонку. 14 Интеллектуальная собственность представляла собой нечто совершенно иное. Ее изредка освещали на страницах бизнес-изданий с тем же энтузиазмом, с каким писали об изменениях правил торговли производными финансовыми инструментами. Столкнувшись с предложениями из Зеленой и Белой книг, репортеры отправлялись искать мнения в Ассоциацию издателей программного обеспечения, Ассоциацию звукозаписывающей индустрии Америки или Американскую ассоциацию кинокомпаний. Это не было предвзятостью или леней — к кому еще им было идти? Кто находился на «другой стороне» этих вопросов? Помните, все это происходило до того, как Napster забрезжил в мыслях Шона Фаннинга. Шон Фаннинг учился в средней школе. Amazon.com была новой компанией, а слово «Google» еще не стало глаголом. 15 В такой обстановке убедить законодательный орган или прессу в том, что в дизайне прав интеллектуальной собственности для цифрового мира затрагиваются фундаментальные общественные выборы, было примерно так же легко, как убедить их в том, что фундаментальные общественные выборы затрагиваются в правилах игры в бирюльки. Мой собственный опыт, вероятно, является типичным. Я помню, как пытался предложить статью на эту тему обаятельному, но ничего не понимавшему редактору отдела мнений в Washington Post. Я пытался объяснить, что решения о правилах собственности сформируют то, как мы будем думать о технологии. Неужели относительно анонимные и децентрализованные характеристики интернета, сделавшие его столь мощным инструментом для глобальной речи и дебатов, станут восприниматься как баг, а не как фича, как нечто, что нужно «исправить», чтобы сделать сеть безопасной для защищенного контента? Правила также сформируют экономические интересы, которые будут двигать будущую политику. Попробуем ли мы построить систему вокруг модели проприетарного контента, выдаваемого строго контролируемыми порциями? Станет ли добросовестное использование технологически устаревшим? Не подорвем ли мы различные нетрадиционные методы инноваций, такие как свободное программное обеспечение, прежде чем они вообще успеют утвердиться? Что станет с библиотеками в цифровом мире, с идеалом того, что доступ к книгам кардинально отличается от доступа к пирожным Twinkies? После того как я завершил этот пространный и слегка бессвязный крик души, последовала долгая пауза; затем редактор вежливо произнес: «Вы уверены, что не могли бы изложить некоторые из этих соображений в контексте проблемы свободы слова, например, закона о пристойности в коммуникациях?» 16 В конце концов я пристроил эту статью в Washington Times,9 известную в то время прежде всего как единственная столичная газета, принадлежащая Церкви объединения, которую привычно называли мунитами. Это вряд ли можно было считать прямым путем к общественному воображению (хотя мягкая критика в статье вызвала необычайную реакцию главного чиновника администрации Клинтона по политике в области интеллектуальной собственности, на несколько недель повергнув меня в сюрреалистический мир косвенных угроз, сливов через третьих лиц и уморительной переписки на страницах писем редакции).10 17 Ситуация не была совершенно однобокой. Сформировалась маловероятная группа критиков: библиотекари, несколько разработчиков программного обеспечения, профессора права, некоторые интернет-либертарианцы. Особого упоминания заслуживает Коалиция цифрового будущего, которая выросла и стала представлять широкий спектр заинтересованных групп и отраслей во многом благодаря дальновидному анализу и выдающейся энергии одного из моих коллег, Питера Ясзи.11 Вместе с Памелой Самуэльсон, Джессикой Литман и рядом других выдающихся ученых-юристов Питер направил свои немалые интеллектуальные таланты на объяснение того, почему писатели, телекоммуникационные компании, ученые, производители бытовой электроники и множество других групп должны быть заинтересованы в обсуждаемых правилах. Прошла серия официальных слушаний, на которых жалобы тщательно собирались и столь же тщательно игнорировались. Делать это стало труднее по мере того, как критиков становилось все больше и они лучше организовывались. Тем не менее тенденции явно складывались против них. Было бы приятно сказать, что дело лишь в элитарной истории законодательства об интеллектуальной собственности, в трудности привлечения внимания прессы или в различных проблемах отраслевого захвата и трудностях коллективных действий. Однако это означало бы упустить из виду жизненно важный элемент ситуации. 18 Традиционная политология показывала, что существовали структурные причины, по которым законодательный процесс был склонен поддаться отраслевому захвату.12 Реальность оказалась намного хуже. Настоящей проблемой был не политический процесс, доминируемый циничной силовой политикой, и не первоначальное отсутствие критических газетных публикаций, хотя оба эти фактора внесли свой вклад. Настоящая проблема заключалась в том, что большинство сторонников политики «Белой книги» верили в свои собственные аргументы настолько глубоко и искренне, что воспринимали любую критику этих позиций либо как безбожный коммунизм, либо как хипповский цифровой анархизм. (Фактически они часто цеплялись за свои аргументы даже тогда, когда имелись весьма веские доказательства того, что проведение этой политики в жизнь нанесет им реальный вред. Я разовью эту мысль позже.) Что еще важнее, им удалось добиться того, чтобы их версия об угрозах и обещаниях цифрового будущего была принята в качестве основы для всех обсуждений политики в области интеллектуальной собственности. Она стала организующим набором принципов, генеративным нарративом — называйте это как угодно. 19 Суть этой истории обманчиво проста. Интернет делает копирование дешевле и делает это в беспрецедентных глобальных масштабах. Поэтому мы должны ответить на возросшую опасность незаконного копирования более экспансивными правами, более суровыми наказаниями и расширенными мерами защиты. Правда, как я уже отмечал, некоторые из этих расширений действительно могут иметь практическим следствием сокращение прав, которые граждане считали своими, таких как добросовестное использование, мелкомасштабный некоммерческий обмен между личными друзьями, перепродажа и так далее. Но без расширения прав частной собственности более дешевое копирование сожрет сердце наших творческих и культурных индустрий. Я называю эту историю интернет-угрозой. Это мощный аргумент, и он заслуживает определенного объяснения. 20 Вернемся на мгновение к первой главе и различию между госпожой Бовари и петунией. Если причиной появления прав интеллектуальной собственности является «неконкурентная» и «неисключаемая» природа защищаемых ими товаров, то снижение издержек на копирование и передачу неизбежно подразумевает соответствующую необходимость усиления прав интеллектуальной собственности. Представьте себе прямую линию. На одном конце сидит монах, кропотливо переписывающий «Поэтику» Аристотеля. Посередине лежит печатный станок Гутенберга. На отметке в три четверти длины линии находится копировальный аппарат. На дальнем конце лежат интернет и онлайн-версия генома человека. На каждом этапе издержки на копирование снижаются, а товары становятся менее конкурентными и менее исключаемыми. Мои MP3-файлы доступны любому человеку в мире, запустившему Napster. Песни можно находить и копировать с легкостью. Символический конец конкурентности наступает тогда, когда я воспроизвожу песню в Чапел-Хилл, Северная Каролина, в тот самый момент, когда вы одновременно скачиваете и слушаете ее в Казахстане — вот это действительно неконкурентно. 21 ЛОГИКА ИДЕАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ 22 Мой тезис заключается в том, что внутри аргумента, который я называю интернет-угрозой, скрыта телеология — теория о том, как закон об интеллектуальной собственности должен развиваться исторически. Этот аргумент, бесконечно превозносимый контент-индустриями (и не без оснований), можно свести к следующему: сила прав интеллектуальной собственности должна находиться в обратной зависимости от стоимости копирования. При высоких издержках на копирование нужны слабые права интеллектуальной собственности, если они вообще нужны. Для борьбы с моником-переписчиком нам не нужно авторское право, потому что физического контроля над рукописью вполне достаточно. Какое значение имеет то, что я заявлю о намерении скопировать вашу рукопись, если я должен сделать это вручную? Как это может представлять для вас угрозу? Нет необходимости создавать юридическое право исключать других из копирования, нет необходимости в «авторском праве» (copy right). Однако по мере падения издержек на копирование потребность в исключении возрастает. Для борьбы со станком Гутенберга нам нужен Статут королевы Анны — первый статут об авторском праве — и долгая эволюция авторского права, которую он открыл. 23 Но затем появляется интернет. Для борьбы с интернетом нам нужны Закон об авторском праве цифрового тысячелетия,13 Закон об отсутствии электронной кражи,14 Закон Сонни Боно о продлении срока действия авторского права15 и, возможно, даже Закон о защите баз данных от пиратства.16 По мере того как издержки на копирование стремятся к нулю, права интеллектуальной собственности должны приближаться к идеальному контролю. Мы должны усилить права, удлинить срок их действия, увеличить наказания и сделать некоммерческое незаконное копирование преступлением. Мы должны вообще выйти за рамки традиционной сферы авторского права, чтобы регулировать технологии вокруг защищенного авторским правом материала. Компании окружают свои цифровые материалы цифровыми заборами. Мы должны сделать нарушение этих цифровых забор незаконным, даже если вы делаете это ради «добросовестного использования» материала по ту сторону. Мы должны запретить производство вещей, которые могут использоваться в качестве кусачек для заборов, — перспектива, которая тревожит исследователей в области шифрования. В долгосрочной перспективе мы должны избавиться от хлопотной анонимности интернета, требуя, чтобы у каждого компьютера был индивидуальный идентификатор. Мы должны сделать договоры обязывающими при клике (click-wrap contracts) исполнимыми даже для третьих лиц, даже когда вы не можете прочитать их перед кликом — так, чтобы вы на самом деле никогда не покупали программное обеспечение, музыку, фильмы и электронные книги, которые скачиваете, а лишь «лицензировали» их для узко определенного круга использования. Мы должны создать взаимосвязанные программные и аппаратные системы, которые отслеживают и контролируют воспроизводимый на этих системах материал, — так, чтобы песни можно было лицензировать для конкретных компьютеров в определенное время. Действия, которые владельцы пожелают запретить, станут фактически невозможными, независимо от того, являются ли они законными или нет. 24 Иными словами, мы должны превратить эту технологию интернета, которую приветствовали как великую «технологию свободы», в технологию контроля и наблюдения. Возможность того, что отдельные люди циркулируют бесплатные идеальные цифровые копии, требует этого. Было бы поверхностно (хотя и заманчиво) утверждать, что мы должны переделать интернет, чтобы сделать его безопасным для Бритни Спирс. Аргумент «интернет-угрозы» заключается в том, что мы должны переделать сеть, если хотим цифрового творчества — будь то в музыке, программном обеспечении, фильмах или электронных текстах. И поскольку сила имущественных прав находится в обратной зависимости от стоимости копирования, бесплатное копирование означает, что переделанная сеть должна приближаться к идеальному контролю как в своем правовом режиме, так и в технической архитектуре. 25 Как и любой привлекательный, но вводящий в заблуждение аргумент, интернет-угроза содержит большую долю правды. Спросите софтверную компанию, выпускающую дорогие специализированные программы компьютерного проектирования стоимостью в тысячи долларов, что происходит, когда программа становится доступной на сайте с «варезом» или в одноранговой файлообменной сети. Начинающая компания по производству компьютерных игр, возлагающая свои надежды и капитал на одну новую игру, сказала бы вам то же самое. Легкая доступность идеальных, бесплатных копий представляет опасность для всех видов ценного культурного и экономического производства. История об интернет-угрозе не ошибочна, она просто драматически неполна во многих отношениях. Вот два из них. 26 Бесплатное копирование приносит как издержки, так и выгоды 27 Интернет действительно снижает стоимость копирования и, следовательно, стоимость незаконного копирования. Разумеется, он также снижает издержки на производство, распространение и рекламу и драматически увеличивает размер потенциального рынка. Является ли чистый результат убытком для правообладателей в такой степени, что нам необходимо увеличивать защиту и контроль для поддержания постоянного уровня стимулов? Обширный, негерметичный рынок на самом деле может принести больше дохода, чем маленький, над которым ваш контроль гораздо сильнее. Более того, те же технологии, которые позволяют осуществлять дешевое копирование, позволяют создавать быстрые и исчерпывающие поисковые системы — лучшие устройства из когда-либо изобретенных для обнаружения незаконного копирования. То, что сеть забирает одной рукой, она часто возвращает другой. Более дешевое копирование означает не только убытки, оно означает и возможности. Прежде чем усиливать права интеллектуальной собственности, нам нужно узнать, был ли ущерб больше выгоды и смогут ли пересмотренные бизнес-модели и новые механизмы дистрибуции избежать убытков, захватив при этом большую часть выгод. 28 Но подождите, разве кража не есть кража? Если новые технологии делают возможным большее количество краж интеллектуальной собственности, разве мы не должны ужесточить законы для решения этой проблемы? Если какая-то новая технология приведет к всплеску краж автомобилей, мы можем увеличить ресурсы полиции и тюремные сроки, возможно, принять новое законодательство, создающее новые преступления, связанные с угоном автомобилей. Мы сделали бы все это, даже если бы рассматриваемая технология приносила владельцам автомобилей значительные выгоды в других аспектах. Кража есть кража, не так ли? 29 Ответ в одном слове — нет. Утверждение «кража есть кража» — это как раз та ошибка, от которой призвано защитить предупреждение Джефферсона. Мы не должны предполагать, что интеллектуальная собственность и материальная собственность во всем одинаковы. Цель создания ограниченной монополии, называемой правом интеллектуальной собственности, заключается в предоставлении минимально необходимого стимула для поощрения желаемого уровня инноваций. Все, что сверх этого, является безвозвратными потерями. Когда кто-то забирает вашу машину, у него есть машина, а у вас ее нет. Когда благодаря какой-то новой технологии кто-то получает доступ к MP3-файлу вашей новой песни, у него есть файл, и у вас он тоже есть. Вы не потеряли песню. Возможно, вы потеряли возможность продать песню этому человеку или людям, с которыми он «делится» файлом. Мы не должны быть равнодушны к такого рода убыткам; это серьезная проблема. Но тот факт, что новая технология приносит экономические выгоды наряду с экономическим вредом для создания, распространения и продажи продуктов интеллектуальной собственности, означает, что мы должны сделать паузу, прежде чем повышать уровень прав, менять архитектуру наших коммуникационных сетей, создавать новые преступления и так далее. 30 Помните: многое из того, что беспокоило индустрию контента в Интернете, уже было незаконным, уже подлежало судебному преследованию и искам. Вопрос вовсе не в том, должен ли Интернет быть зоной, свободной от интеллектуальной собственности; он не должен быть таковым, не является таковым и никогда им не был. Вопрос заключается в том, должны ли мы — прежде чем удовлетворять запросы индустрии контента, когда она приходит с требованием дополнительных или новых прав, новых санкций или криминальной ответственности за определенные виды технологий, — принимать во внимание как те выгоды, которые Интернет ей принес, так и издержки. Ответ, разумеется, — да, должны. К сожалению, мы этого не сделали. Это не означает, что все попытки индустрии контента укрепить закон ошибочны и ненужны. Это означает, что мы не знаем, так это или нет. 31 В политике в сфере интеллектуальной собственности существует довольно прочная традиция того, что я называю видением с «идеальным отрицательным зрением». Все угрозы, создаваемые любой новой технологией — будь то механическое пианино, музыкальный автомат, ксерокс, видеомагнитофон или Интернет, — видятся с необычайной четкостью. Однако возможности, особенно те, которые связаны с изменением бизнес-модели или перестройкой рынка, отметаются как фантомы. Негативные аспекты доминируют в этой сфере, позитивные — невидимы. История с видеомагнитофонами — самый известный пример. Когда видеомагнитофоны — еще одна технология, сулившая более дешевое копирование — впервые появились, реакция киностудий была ужасной. Их бизнес-планы строились на демонстрации фильмов в кинотеатрах с последующим лицензированием для телевизионных станций. Видеомагнитофоны и системы Betamax никак не вписывались в этот план; они воспринимались исключительно как устройства для нарушения авторских прав. Голливуд пытался добиться их обложения налогом для покрытия убытков, которые они якобы должны были причинить. Их предположение? Более дешевое копирование требует более строгих прав. 32 Проиграв эту битву, киностудии попытались привлечь к ответственности производителей записывающих устройств за содействие нарушению авторских прав; иными словами, признать их виновными в пособничестве нарушениям авторских прав, которые могли совершаться владельцами устройств Sony Betamax. Это, разумеется, был точно такой же юридический иск, который впоследствии будет подан по делу Napster. Однако в деле Sony кинокомпании проиграли. Верховный суд заявил, что запись телепрограмм с целью их сдвига во времени на более удобный час является добросовестным использованием.17 Иски киностудий были отклонены. 33 Освободившись от угрозы ответственности, цены на видеомагнитофоны продолжили падать. Они хлынули в дома потребителей со скоростью, которая не имела себе равных до появления Всемирной паутины. Все эти коробочки, стоявшие возле телевизоров, теперь требовали контента — контента, который обеспечивался зарождающимся рынком проката видеокассет. Доумничества DVD рынок проката видеокассет составлял более 50 процентов доходов киноиндустрии.18 Были ли убытки, вызванные видеомагнитофонами? Несомненно. Некоторые люди, которые могли бы пойти в кинотеатр из-за неудобного расписания передач, вместо этого могли записать шоу и посмотреть его позже. Видеокассетами даже делились с друзьями и семьями — потрепанные копии диснеевских фильмов, записанные с какой-нибудь кабельной трансляции, можно было передать братьям и сестрам, чьи дети достигли нужного возраста. Видеомагнитофоны также использовались для явно незаконного копирования — крупномасштабного тиражирования и продажи фильмов лицами, не являющимися правообладателями. Технология более дешевого копирования определенно принесла убытки. Но она также принесла существенные выгоды, которые намного перевесили эти убытки. По иронии судьбы, если бы кинокомпании «выиграли» дело Sony, сейчас они могли бы оказаться в еще худшем положении. 34 История Sony преподносит нам несколько полезных уроков: во-первых, такое видение с «идеальным отрицательным зрением» — плохой ориентир для политики в области авторского права. Под его влиянием некоторые компании неизменно будут приравнивать больший контроль к прибыли, а более дешевое копирование — к убыткам. Они будут приходить к выводу — порой справедливо, — что под угрозой само их существование, и — порой ошибочно, — что угроза нависла над самими инновациями и культурой, а не над их конкретным способом доставки контента. Они будут обращаться в законодательные органы и суды за гарантиями того, что смогут продолжать вести бизнес по-старому, привычным образом. В нормальных условиях рынок должен корректировать подобную близорукость. Новые компании, не связанные привычками прошлого поколения, должны проворно двигаться, чтобы извлечь выгоду из новой технологии и победить в конкурентной борьбе неповоротливых динозавров. Однако в определенных ситуациях конкуренция не работает: 35 * если динозавры представляют собой картель, достаточно сильный, чтобы подавить конкуренцию; * если они заручились поддержкой государства, чтобы объявить угрожающую технологию вне закона, представив ее хищническим посягательством на «права» старой гвардии, а не агрессивной конкуренцией; * если укоренившиеся предрассудки настолько сильны, что потенциальные коммерческие выгоды проявляются лишь спустя годы; или * если рынок «застрял» на доминирующем стандарте — скажем, технологии или операционной системе, — к которому у новых участников рынка нет юридического доступа. 36 В таких ситуациях нельзя рассчитывать на саморегуляцию рынков. К сожалению — и это ключевой момент, — политика в сфере интеллектуальной собственности часто имеет дело с противоречиями, в которых верны все эти условия. 37 Позвольте мне повторить этот тезис, поскольку он является одним из важнейших в этой книге. Для политолога или рыночного аналитика описанные мной условия звучат как редко встречающийся идеальный шторм из законодательной и рыночной дисфункции. Для специалиста по интеллектуальной собственности они звучат как обычное дело. 38 В случае с «войнами видеомагнитофонов» ни один из этих факторов не проявился. Государство отказалось вмешиваться, чтобы помочь кинокомпаниям путем криминализации новой технологии. По другую сторону вопроса находились столь же мощные компании (производители бытовой электроники, продававшие видеомагнитофоны), которые рассматривали этот новый рынок как естественное продолжение знакомого существующего рынка — аудиомагнитофонов. Не существовало доминирующего проприетарного технологического стандарта, контролируемого угрожаемой индустрией, который можно было бы использовать для блокирования любых угроз их бизнес-модели. Рынку позволили развиваться и эволюционировать без преждевременного юридического вмешательства или проприетарной технологической блокады. Таким образом, в данном случае мы знаем, что кинокомпании были неправы, что их заявления о надвигающейся гибели от дешевых копий были совершенно ошибочными. В результате выиграла общественность и, по иронии судьбы, сама индустрия. Но дело Sony скорее исключение, чем правило. Вот почему оно так важно. Если конкуренцию и перемены можно запретить, мы получим относительно мало дел, опровергающих логику о том, что более дешевое копирование должно всегда означать более строгие права. «Естественным экспериментам» никогда не позволят состояться. Их подавят те, кто видит лишь угрозу в технологиях, позволяющих создавать более дешевые копии, и кто способен убедить законодателей или судей видеть мир по-своему. Сюжетная линия, которую я здесь описываю, — «Угроза интернета», — станет общепринятым мнением. В процессе этого она сделает гораздо менее вероятным наличие у нас доказательств, необходимых для ее опровержения. 39 Дырки имеют такое же значение, как и сыр 40 Дело Sony важно и по другой причине. Решение Верховного суда основывалось на выводе о том, что запись потребителями телевизионных программ для сдвига во времени представляет собой «добросовестное использование» по закону об авторском праве США. Поскольку добросовестное использование упоминается в этой книге множество раз, стоит сделать паузу и объяснить, что это такое. 41 Индустрия контента любит представлять добросовестное использование как узкую и неохотную защиту против в остальном обоснованного иска о нарушении авторских прав — так, будто аргумент звучит так: «Да, я вторгся на вашу землю, и это было неправильно, я признаю. Но я умирал с голоду и искал еду. Пожалуйста, войдите в мое положение». Это просто неточно. Верно, что добросовестное использование заявляется в качестве «утвердительной защиты» (counter-claim/affirmative defense); именно так оно фигурирует в судебном процессе по авторскому праву. Но в американском праве совершенно четко указано, что добросовестное использование является ограничением исключительных прав правообладателя — использованием, которое никогда не входило в полномочия правообладателя по запрету. Защита звучит не так: «Я вторгся на вашу землю, но я умирал с голоду». Она звучит так: «Я не вторгался на вашу землю. Я шел по общественной дороге, которая проходит через нее, — дороге, которой вы никогда не владели в первую очередь». Когда общество наделяет правами правообладателя, оно выделяет определенные сферы использования и отказывается передавать контроль над ними. Опять же, помните предостережение Джефферсона. Это не предполагаемое абсолютное имущественное право. Это условный грант ограниченной и временной монополии. Нельзя исходить из презумпции, что правообладатель обладает абсолютными правами на все возможные виды использования и что, следовательно, всякий раз, когда гражданин каким-либо образом использует произведение, правообладатель имеет право получить оплату или заявить о «пиратстве», если ему не заплатили. Под влиянием сюжетной линии, которую я назвал «Угрозой интернета», законодатели упустили этот момент из виду. 42 Так что же такое «добросовестное использование»? Когда не юристы задают мне этот вопрос, я предлагаю им показать реальное положение об этом в законе об авторском праве. Они отшатываются, явно воображая, что им сейчас покажут что-то размером и сложностью с налоговый кодекс. Вот законодательное положение о добросовестном использовании целиком: 43 Раздел 107. — Ограничения исключительных прав: Добросовестное использование 44 Несмотря на положения разделов 106 и 106A, добросовестное использование защищенного авторским правом произведения, включая такое использование путем воспроизведения в копиях или фонограммах либо любыми другими способами, указанными в этом разделе, для таких целей, как критика, комментарий, освещение новостей, преподавание (включая создание множественных копий для использования в классе), научные изыскания или исследования, не является нарушением авторского права. При определении того, является ли использование произведения в каждом конкретном случае добросовестным, учитываются следующие факторы: 45 (1) цель и характер использования, в том числе носит ли такое использование коммерческий характер или преследует некоммерческие образовательные цели; (2) характер защищенного авторским правом произведения; (3) объем и существенность используемой части по отношению ко всему защищенному авторским правом произведению в целом; и (4) влияние использования на потенциальный рынок или стоимость защищенного авторским правом произведения. 46 Тот факт, сам по себе, что произведение не опубликовано, не является препятствием для признания использования добросовестным, если такое признание сделано с учетом всех вышеперечисленных факторов. 47 «Но это кажется весьма разумным», — часто говорят люди, как будто они ожидали как византийской сложности, так и явной иррациональности. (Возможно, у них всё-таки есть некоторый опыт решения юридических вопросов.) Те, кто задумывается об этом чуть дольше, осознают, что эти факторы нельзя применять механически. Взгляните, например, на фактор 3. Тот, кто создает пародию, часто вынужден заимствовать большие фрагменты пародируемого произведения. В конце концов, в этом и заключается природа пародии. Затем они могут продать эту пародию, тем самым навлекая на себя проблемы и с фактором 1. А как насчет фактора 4? Кто-то может процитировать огромные куски моей книги в разгромной рецензии, которая уничтожит любые шансы книги на хорошие продажи. Если подумать, даже пародия может оказать негативное влияние на «потенциальный рынок» пародируемого произведения. Но разве такие виды использования всё равно не являются «добросовестными»? (В обоих случаях Верховный суд соглашается с тем, что это добросовестное использование.) 48 Придумывая эти гипотетические проблемные случаи, новичок в авторском праве, пожалуй, ближе к пониманию цели добросовестного использования, чем многие люди, изучавшие его годами. На самом деле вопросы новичка проливают свет на все исключения, ограничения и средства правовой защиты от проприетарных прав — на дырки в сыре интеллектуальной собственности. Ученые стремятся найти единую теорию, которая объясняет все возможные применения доктрины добросовестного использования, выстроить все дела как мишени и прострелить их все одной стрелой. Возможно, добросовестное использование призвано снизить трудности при очистке прав, когда это было бы неэкономно или невероятно сложно: уменьшить бумажную волокиту, хлопоты, задержки, невежество и издержки, которые экономисты называют благозвучным термином «трансакционные издержки».19 (Хотя идея о том, что добросовестное использование сводится к трансакционным издержкам, едва ли объясняет некоторые виды добросовестного использования, которые волнуют нас больше всего — право на пародию, критику, обратное проектирование.) Или, возможно, добросовестное использование позволяет перевесить права автора-трансформатора только второму автору-трансформатору, который строит на основе первого — пародисту, рецензенту, коллажисту или кому бы то ни было еще.20 (С другой стороны, ксерокопирование для использования в классе звучит не слишком «трансформативно».) Не может ли добросовестное использование диктоваться Конституцией или международными гарантиями свободы слова? С этой точки зрения добросовестное использование служит предохранительным клапаном, который позволяет авторскому праву сосуществовать с Первой поправкой, а имущественным правам на речь — сосуществовать со свободой выражения мнения.21 В конце концов, не совсем очевидно, как может быть конституционным запрет мне во имя федерального закона переводить «Майн кампф», чтобы предупредить об опасности фашизма, или пародировать какое-либо произведение искусства с подрывным эффектом. 49 Каждая из этих идей о добросовестном использовании заслуживает внимания, как и многие другие грандиозные теории, предложенные для объяснения этой загадки. И в этом заключается проблема. 50 Интеллектуальная собственность — это блестящее социальное изобретение, которое приносит нам огромные выгоды, но также и множество опасностей: 51 1. опасность того, что монополия не нужна для создания инновации либо что она шире или длится дольше, чем необходимо для стимулирования будущего производства; 2. того, что чрезмерно широкие права будут подавлять речь, критику или научный прогресс; 3. того, что они ограничат доступ таким образом, который препятствует «производным» инновациям; 4. того, что это приведет к концентрации в отраслях таким образом, который наносит ущерб потребителям или гражданам и при этом в меньшей степени поддается антимонопольному регулированию именно потому, что монополия или олигополия основывается на правах интеллектуальной собственности; 5. того, что это установит сильные «сетевые эффекты», из-за которых рынок склонится в сторону какой-нибудь неэффективной технологии; и 6. того, что это даст правообладателю контроль над некоторой технологией вне пределов монополии, но тесно с ней связанной. Список опасностей можно продолжать бесконечно, равно как и список исключений, ограничений и сдерживающих факторов, призванных предотвратить их. Мы ограничиваем срок действия прав интеллектуальной собственности. (По крайней мере, раньше ограничивали. Создатели Конституции считали это настолько важным, что внесли требование об ограниченном сроке в саму Конституцию; тем не менее, и Конгресс, и Верховный суд, похоже, отказались от этого.) Мы ограничиваем сферу действия прав интеллектуальной собственности так, чтобы они не распространялись на «сырые» факты или общие идеи, а охватывали лишь промежуточный диапазон инноваций и выражения. (По крайней мере, раньше так делали. События в области защиты баз данных, патентов на геи и патентов на бизнес-методы явно размывают эти барьеры.) Как и в случае с добросовестным использованием, мы налагаем ограничения на права с самого момента их предоставления. Исключительное право, предоставляемое авторским правом, не включает в себя право запрещать критику, пародию, копирование в учебных классах, декомпиляцию компьютерных программ и т. д. (Хотя, как показывает следующая глава, ряд недавних правовых изменений означает, что практическая возможность реализации прав на добросовестное использование серьезно поставлена под угрозу.) 53 Эти ограничения интеллектуальной собственности не укладываются в рамки какой-то одной теории, если только эта теория не звучит как «избежание множественных и развивающихся опасностей самой интеллектуальной собственности». Даже такое единичное ограничение, как добросовестное использование, явно откликается на множество различных опасений по поводу рисков прав интеллектуальной собственности. Более того, оно будет развиваться в соответствии с новыми обстоятельствами. Когда компьютерные программы впервые были четко подведены под действие закона об авторском праве, разработчики программного обеспечения задавались вопросом, не парализует ли это индустрию. Почему? Любой, кто хочет конкурировать с доминирующей программой, должен ее «декомпилировать», чтобы сделать свою программу «интероперабельной» или просто лучшей. Например, новая программа для работы с текстами, какой бы хорошей она ни была, была бы обречена с самого начала, если бы не могла читать все файлы, созданные с помощью старого, доминирующего программного обеспечения для работы с текстами. Но чтобы сделать это, инженеры компании-новичка должны были разобрать программу конкурента по частям. В процессе им пришлось бы создавать временные копии старой программы, хотя конечный продукт — горячее новое программное обеспечение — был бы совершенно не похож на старое. Будет ли это нарушением закона об авторском праве? 54 В серии примечательных и дальновидных дел, затрагивающих подобные вопросы, суды ответили «нет».22 «Декомпиляция» оказалась добросовестным использованием. Законодательство о добросовестном использовании развивалось в контексте выразительных, нефункциональных автономных произведений, таких как книги, стихи, песни. Теперь оно применялось к функциональному продукту, экономика которого сильно зависела от «сетевых эффектов» — многие типы программ полезны только тогда, когда они широко используются. Без интероперабельности мы никогда не смогли бы перенести наши существующие документы, электронные таблицы или наборы данных в новую программу, даже если бы она была лучше. Одна программа не смогла бы прочитать файлы, созданные другой. Это было бы так, будто само язык защищен авторским правом. Утверждение о том, что сопутствующие копии, создаваемые в процессе декомпиляции программного обеспечения, фактически являются нарушениями авторских прав, перевернуло бы закон с ног на голову из-за технологической случайности (вам нужно временно «скопировать» программы, чтобы понять, как они работают, и заставить свою работать с ними) и юридической случайности (авторское право теперь использовалось для регулирования функциональных предметов торговли: «машин», созданных из бинарного кода). Разница между копированием и чтением, или копированием и пониманием, изменилась из-за технологий. Контекст изменился, потому что закон распространили на новые типы продуктов, экономика которых сильно отличалась от экономики романов. Вместо того чтобы позволить доминирующим программным компаниям использовать авторское право для того, чтобы помешать другим создавать интероперабельное программное обеспечение, суды воспользовались лазейкой — добросовестным использованием, — чтобы предотвратить эту опасность и отстоять основную цель авторского права: поощрение прогресса науки и полезных искусств. 55 Эта длинная история рассказана для того, чтобы донести простую мысль. Разнообразные и развивающиеся ограничения интеллектуальной собственности так же важны, как и права, которые они сдерживают, ограничивают и определяют. Дырки имеют такое же значение, как и сыр. 56 Какое отношение это имеет к делу Sony? Напомним, в том деле Верховный суд постановил, что копирование телевизионных программ с целью сдвига во времени является добросовестным использованием. Суд мог бы просто остановиться на этом. Он мог бы заявить: «поскольку большая часть того, что делают потребители, законна, не может быть никаких претензий по поводу пособничества или косвенного нарушения. Sony не способствует нарушению, поскольку потребители изначально не нарушают авторские права, копируя передачи». Интересно, что, хотя это и составляет суть постановления, суд пошел дальше. Он процитировал кажущуюся не имеющей отношения к делу доктрину патентного права о пособничестве нарушению: «Установление факта пособничества нарушению, конечно, не изымает изделие с рынка полностью; тем не менее, оно дает патентообладателю эффективный контроль над продажей этого предмета. Действительно, установление факта пособничества нарушению обычно является функциональным эквивалентом признания того, что спорное изделие подпадает под монополию, предоставленную патентообладателю». Очевидно, что судьи опасались, как бы с помощью закона об авторском праве киностудии фактически не получили контроль над новой технологией. 57 Тот факт, что Суд выразил это опасение через аналогию с патентным правом, на первый взгляд выглядел довольно удивительно. Суды обычно смотрят на авторские права совсем иначе, чем на патенты. Во-первых, патентные права сильнее, хотя их сложнее получить и они действуют меньший срок. Во-вторых, хотя суды часто выражают озабоченность по поводу опасностей монополии, основанной на патентах, в отношении конкретной технологии, странно видеть такую озабоченность в контексте закона об авторском праве. Лишняя монополия на плуг или зерновой элеватор может, как указывал Джефферсон, замедлить технологическое развитие. Но монополия на «Белоснежку» или «Оду греческой урне»? Мы обычно не думаем, что права на выражение (сфера авторского права) угрожают распространить свое влияние на целое новое технологическое изобретение (сфера патентного права). 58 Но в деле Sony Верховный суд совершенно четко осознал, что в мире, где технологические разработки облегчают копирование, идея пособничества нарушению авторских прав может быть использована для подавления или контроля над целыми технологиями, которые, с точки зрения логики «идеального отрицательного зрения», казались представляющими угрозу для правообладателя. Действительно, в некотором смысле логика «Угрозы интернета» — «более дешевое копирование требует большего контроля» — неизбежно ведет к такому результату, хотя дело Sony появилось задолго до Всемирной паутины. Если само дешевое копирование представляет угрозу, то владельцы контента будут все активнее стремиться взять под контроль технологии дешевого копирования, используя авторское право в качестве своего троянского коня. Именно поэтому суд по делу Sony вышел за рамки простого решения о добросовестном использовании, чтобы объяснить последствия претензий кинокомпаний. В сноске (место, где судьи часто хоронят свои самые резкие ремарки) Суд выразился почти язвительно: 59 Кажется чрезвычайным предположение о том, что Закон об авторском праве предоставляет всем владельцам авторских прав коллективно, не говоря уже о двух ответчиках по этому делу, исключительное право на распространение видеомагнитофонов просто потому, что они могут использоваться для нарушения авторских прав. Однако это логический вывод из их утверждения. Запрос судебного запрета нижестоящим судом указывает на то, что ответчики фактически стремятся объявить видеомагнитофоны контрабандой. Их предложение в этом Суде о том, что продолжающиеся отчисления роялти в соответствии с созданной судом принудительной лицензией были бы приемлемым средством правовой защиты, лишь указывает на то, что ответчики со своей стороны были бы готовы лицензировать свой искомый монопольный интерес в видеомагнитофонах компании Sony в обмен на роялти.23 60 Самая суть дела Sony заключается вовсе не в том, что «сдвиг во времени» телепрограмм является добросовестным использованием. Это куда более глубокий принцип, имеющий последствия для всех «дырок» в сыре интеллектуальной собственности. Суд по делу Sony заявил, что поскольку видеомагнитофоны способны выполнять существенные неконтрафактные виды использования, производители этих устройств не виновны в пособничестве нарушению. Если бы права владельцев авторских прав были абсолютными, если бы они обладали полномочиями запрещать любую деятельность, которая казалась создающей угрозу их текущей бизнес-модели, то вполне возможно, что видеомагнитофоны были бы признаны виновными в пособничестве нарушению. Именно потому, что у нас есть и необходимы множественные исключения и ограничения интеллектуальной собственности, Верховный суд смог противостоять утверждению о том, что само авторское право запрещает технологии более дешевого копирования. Иными словами, без надежного набора исключений и ограничений авторского права идея о том, что более дешевое копирование требует большего контроля, неумолимо приведет нас к позиции, согласно которой технологии более дешевого воспроизведения должны быть переданы под управление владельцев авторских прав. 61 Таким образом, мы получаем следствие из предостережения Джефферсона — назовем его аксиомой Sony: более дешевое копирование делает ограничения авторского права более, а не менее важными. Без этих ограничений закон об авторском праве раздуется и метастазирует в претензию на монополию или, по крайней мере, на контроль над самой архитектурой наших коммуникационных технологий. И именно туда нас сегодня приводит логика «Угрозы интернета». 62 ОТ NAPSTER ДО GROKSTER 63 Семнадцать лет спустя после решения по делу Sony другому суду пришлось разбираться с иском возмущенных правообладателей против создателей технологии, которая позволяла людям дешево и легко копировать материалы. Дело называлось A&M Records против Napster.24 Napster представлял собой одноранговую (peer-to-peer) систему обмена файлами. Файлы не хранились на каком-то огромном центральном сервере. Вместо этого существовал центральный каталог — представьте себе телефонный справочник, — который содержал постоянно обновляющийся список адресов индивидуальных компьютеров и хранящихся на них файлов. Любой, у кого было программное обеспечение, мог запросить центральный реестр, чтобы найти местоположение файла, а затем установить прямое соединение между компьютерами — в любой точке мира — с человеком, у которого был нужный ему файл. Такая децентрализованная конструкция означала, что система была чрезвычайно «надежной», очень быстрой и обладала практически бесконечной емкостью. Используя эту технологию, десятки миллионов людей по всему миру «делились» музыкой — деятельность, которую звукозаписывающие компании совершенно понятно рассматривали как простое воровство. Пожалуй, было бы трудно придумать ситуацию, которая лучше иллюстрировала бы «Угрозу интернета». Дело попало на рассмотрение Апелляционного суда США по девятому округу, который рассматривает дела в районе, включающем Калифорнию, и поэтому за годы вынес множество решений по авторскому праву. 64 Здесь была своя ирония. Когда Верховный суд выносил решение по делу Sony, это была апелляция на решение Апелляционного суда девятого округа. Дело Sony с его правилом в отношении технологий воспроизводства с существенными неконтрафактными видами использования отменило решение апелляционного суда. Верховный суд фактически говорил Девятому округу, что тот был неправ, что его решение привело бы к «чрезвычайному» (юридический эвфемизм слова «тупому») выводу о том, что закон об авторском праве предоставляет правообладателям право вето на новые технологии. В процессе этого Верховный суд указал Девятому округу, что тот также не понимает законодательство о добросовестном использовании или ту свободу, которая должна предоставляться частным лицам для создания «некоммерческих» частных копий. Состав судей изменился, но теперь, семнадцать лет спустя, тот же окружной суд рассматривал другое громкое дело по абсолютно тем же вопросам. На случай, если кто-то из судей упустил эту иронию, адвокату Napster Дэвиду Бойсу потребовалось около девяти секунд, чтобы напомнить им об этом в своем устном выступлении. «Этот суд, — сказал он, добавив как бы между прочим, — в решении, которое Верховный суд в конечном итоге отменил по делу Sony...»25 Для неюристов в зале это, наверное, показалось просто очередной порцией судебной занудной речи. Но для адвокатов в комнате послание было совершенно ясным. «В прошлый раз, когда к вам попало дело о крупной новой технологии репродукции потребителями, вы все основательно испортили. Надеюсь, в этот раз у вас получится лучше». Рот судей скривился — вовсе не от удовольствия. Мысль была донесена. 65 Подумайте на мгновение о дилемме, перед которой оказался суд. С одной стороны, у вас есть десятки миллионов людей, «делящихся» музыкальными файлами, и Napster был сервисом, который им это позволял. Если это не было пособничеством нарушению авторских прав, то что тогда вообще им было? С другой стороны, Napster казался идеально вписывающимся под правило, объявленное в деле Sony. 66 Аргументация выглядела следующим образом. Подобно видеомагнитофону, сервис Napster имел существенные неконтрафактные виды использования. Он позволял музыкальным группам знакомить мир со своей музыкой через программу «Новые артисты». Он облегчал обмен музыкой, на которую уже не распространялось авторское право. Эти виды использования явно не нарушали авторских прав. Звучали также заявления о том, что он разрешает «пространственный сдвиг» (space-shifting) потребителями, которые уже владеют музыкой, или «ознакомительное прослушивание» (sampling) музыки слушателями при принятии решения о покупке. Можно было утверждать, что пространственный сдвиг и ознакомительное прослушивание являются добросовестным использованием (хотя в итоге суд с этим не согласился). Но поскольку у нас есть два четких неконтрафактных вида использования, технология очевидно имеет существенные применения, не нарушающие авторские права. Таким образом, Napster не может нести ответственность как пособник нарушения, точно так же как Sony не могла нести ответственность за Betamax. Прецедент Верховного суда покрывает это дело. Девятый округ связан этим прецедентом. Все, что могут сделать судьи, — гласит аргумент, — это применить слова правила, изложенного в Sony, заявить, что Napster выигрывает, и перейти к следующему делу. Если Конгресс хочет сделать такие сервисы, как Napster, незаконными, ему придется принять новый закон. Границы правила Sony четки, и Napster в них укладывается. (Конечно, последний пункт является спорным, но аргумент в пользу Napster по этому вопросу был весомым. Не сказать чтобы непреодолимым — в деле Sony неконтрафактных вариантов использования было больше, поскольку обычный способ использования технологии потребителями был признан добросовестным использованием, — но безусловно мощным.) 67 Более смелая стратегия заключалась в том, чтобы предположить, что все копирование, осуществляемое через Napster, является добросовестным использованием или, по крайней мере, предполагается таковым. В деле Sony Верховный суд заявил, что закон предполагает некоммерческое частное копирование — например, запись передачи дома для последующего просмотра — добросовестным использованием. Эта презумпция перекладывает бремя доказывания на правообладателя, требуя от него доказать, что практика причинила ему вред. Копирование в Napster осуществлялось частными лицами. Никаких денег не переходило из рук в руки. Означает ли это, что мы должны предполагать добросовестность такого использования и требовать от музыкальных компаний и авторов песен веских доказательств «рыночного вреда», если они хотят убедить нас в обратном? 68 Звучит так, будто доказать рыночный вред довольно просто. Как могут миллионы людей, обменивающихся сотнями миллионов песен, не причинять вреда? Но все сложнее. Вспомните предостережение Джефферсона. Мы говорим не о краже туфель из обувного магазина. Там нужно лишь доказать факт кражи, чтобы доказать убыток. В отличие от этого, музыкальные файлы копируются без «изъятия» у их владельца. Звукозаписывающие компании должны были бы доказать ущерб своему рынку — тем людям, которые скачивают музыку и не покупают ее, потому что она доступна бесплатно. Те, кто скачивает, но все равно не купил бы ее, не в счет. И нам приходится сопоставлять тех, кто воздерживается от покупки, с теми, кто покупает целый компакт-диск (CD), потому что они познакомились с новой музыкой благодаря Napster. Одно очень интересное эмпирическое исследование по этому вопросу показывает, что результат равен нулю, оказывая едва ли измеримое влияние на продажи; общее падение продаж CD объясняется более масштабными макроэкономическими проблемами.26 Однако это исследование подверглось детальной методологической критике.27 Другое исследование демонстрирует слабое влияние на продажи, хотя, довольно обидно, оно как будто предполагает, что результат экономически эффективен — в итоге меньше людей остаются с музыкой, которая им не нравится.28 Другие исследования, напротив, поддерживают позицию звукозаписывающих компаний, предполагая, что незаконный обмен файлами действительно подрывает продажи как компакт-дисков, так и легальных цифровых загрузок.29 Учитывая всю сложность проблемы, звукозаписывающие компании не хотели ввязываться в войну конкурирующих эмпирических исследований. 69 Итак, если пользователи Napster изначально не нарушали закон об авторском праве — по крайней мере до тех пор, пока звукозаписывающие компании не представили убедительные доказательства рыночного вреда, — поскольку их копирование носило некоммерческий характер, то Napster вряд ли мог быть виновен в пособничестве нарушению, не так ли? Никакого нарушения вообще не было бы! 70 Аргументы г-на Бойса можно рассматривать как простые уравнения между этими делами. 71 * Неконтрафактные виды использования, такие как запись фильмов из общественного достояния и «сдвиг программ во времени», эквивалентны неконтрафактным видам использования, таким как программа «Новые артисты» или обмен музыкой из общественного достояния (и, возможно, «пространственный сдвиг» своей собственной музыки?); или * Частное некоммерческое видеокассетное копирование эквивалентно частному некоммерческому обмену файлами. И то, и другое презумптивно является добросовестным использованием. * В любом случае: Sony = Napster, и Napster побеждает. 72 Napster, конечно, не выиграл, хотя, когда судьи выносили свое решение, было очевидно, что они прислушались к г-ну Бойсу — по крайней мере, настолько, чтобы относиться с большой осторожностью к попыткам задеть Sony. Они утверждали, что поддерживают это дело, но Napster все равно может нести ответственность. Каким образом? Потому что здесь было достаточно доказательств того, что руководители Napster обладали «фактическим знанием о том, что конкретный контрафактный материал доступен с помощью его системы, что он мог заблокировать доступ к системе со стороны поставщиков контрафактного материала и что он не удалил этот материал». Действительно, имелись свидетельства того, что Napster знал, как используется его система, — причем в смущающем количестве, включая ранние служебные записки о том, что пользователи захотят сохранить анонимность, поскольку они торгуют «пиратской музыкой». Были и неприятные косвенные детали, например тысячи контрафактных песен на жестком диске одного конкретного сотрудника Napster — специалиста по комплаенсу, которому было поручено обеспечивать соблюдение Закона об авторском праве цифрового тысячелетия! (Адвокаты звукозаписывающей компании упражнялись в удивительно едком сарказме по этому поводу.) 73 Но несмотря на до смешного запятнанную репутацию компании Napster, юристы видели, что апелляционный суд создает много нового права, пытаясь найти способ поддержать Sony и одновременно привлечь Napster к ответственности. Решение суда звучало разумно и четко — так, чтобы ударить только по недобросовестным игрокам, не нарушая при этом аксиому Sony и гарантии безопасности, которые правило Sony предоставляло разработчикам технологий в течение предыдущих двадцати лет. Но сложные дела рождают плохие законы. Чтобы совершить этот юридический фокус, суду пришлось изменить или перетолковать закон тревожным образом. 74 Первое, что сделал суд, — отверг аргумент о том, что «обмен» носил частный и некоммерческий характер. Что касается идеи о том, что это не частный процесс, то здесь все справедливо. Делиться своей музыкой с пятью четырьмя миллионами людей не кажется чем-то сугубо частным, даже если это делается для личных целей в личных пространствах. А как насчет некоммерческого? Опираясь на некоторые более ранние решения по этому вопросу, суд заявил, что использование является «коммерческим», если вы получаете даром то, за что в противном случае пришлось бы платить. На первый взгляд это звучит одновременно умно и разумно — способ отделить домашнее тиражирование от глобального обмена файлами, — но аргумент быстро начинает разваливаться. Да, владельцы Betamax могли получать телешоу бесплатно просто просматривая их в обычное время. Но они не могли получить копию шоу бесплатно в тот момент, когда им хотелось его посмотреть. Именно поэтому они записывали его. Можно было бы даже утверждать, что пользователи Napster могли бы слушать большинство песен по радио бесплатно. Но юридические придирки по поводу того, в чью пользу в данном случае работает правило, здесь ни при чем. Вместо этого нам нужно сосредоточиться на изменении определения «коммерческого», поскольку оно иллюстрирует более широкий сдвиг. 75 Помните, что признание использования «некоммерческим» повышает вероятность того, что суд сочтет его законным — добросовестным использованием. Старый тест фокусировался главным образом на том, было ли целью копирования зарабатывание денег. (Другой этап расследования касался того, был ли причинен вред рынку правообладателя.) Тест суда по делу Napster концентрируется на том, получил ли потребитель копии что-то бесплатно. Вместо того чтобы сосредоточиться на том, что лицо, создающее копию, не зарабатывает на этом денег (вспомните профессора, делающего электронные копии статей для скачивания своими студентами), он концентрируется на предположительно нечистых руках тех, кто «получает что-то даром». Но большая часть авторского права как раз посвящена «получению чего-то даром». 76 Иными словами, одна из центральных целей авторского права — ограничить монополию, предоставляемую владельцу авторских прав, так, чтобы он или она не могли заставлять граждан платить за каждый отдельный вид использования. Сама конструкция закона должна способствовать этому. Когда «получение чего-то бесплатно» в анализе добросовестного использования начинает приравниваться к «коммерческому», ситуация выходит из под контроля опасным образом. Вспомните аналогию Джефферсона. Если я зажигаю свою свечу от вашей, получаю ли я огонь бесплатно, в то время как иначе мне пришлось бы платить за спички? Делает ли это данное действие «коммерческим»? 77 Отбросив утверждение о том, что это был некоммерческий обмен, суд затем перетолковал решение по делу Sony, разрешив привлекать к ответственности при наличии «фактического знания» о конкретных нарушениях авторских прав, возможности блокировать доступ нарушителям и невыполнении этого требования. Ни одна из сторон не была полностью довольна этим решением, но звукозаписывающие компании справедливо полагали, что оно позволит им эффективно закрыть Napster. И все же решение по делу Napster лишь отсрочило проблему. Следующей серией сервисов обмена файлами, на которые подали в суд после Napster, были еще более децентрализованные одноранговые системы; перетолковывание Sony судом по делу Napster не смогло бы до них добраться. 78 Одноранговый сервис обмена файлами под названием Grokster является относительно типичным примером. В отличие от Napster, у Grokster не было центрального реестра. Система целиком управлялась отдельными «равноправными» (peer) компьютерами. Поскольку система была спроектирована таким образом, люди, создававшие и распространявшие программное обеспечение, не знали о конкретных контрафактных файлах. Пользователи сами осуществляли поиск, индексацию и хранение, и у Grokster не было возможности контролировать их поведение. По этим причинам апелляционный суд постановил, что Grokster не несет ответственности. Как и в деле Sony, система имела существенные неконтрафактные виды использования. Множество интересного контента передавалось через Grokster с согласия правообладателя. Другие материалы находились в общественном достоянии. Grokster зарабатывала деньги, транслируя рекламу пользователям своего программного обеспечения. Киностудии и звукозаписывающие компании видели в этом вопиющий пиратский синдикат, работающий ради наживы. Ответ Grokster заключался в том, что, подобно производителям видеомагнитофонов, она просто предоставляла технологию. Ее финансовый интерес заключался в том, чтобы люди пользовались этой технологией, а не в том, чтобы использовать ее в противоправных целях — хотя, как и производитель видеомагнитофонов, она получала прибыль в любом случае. Апелляционный суд согласился. Верно, большая часть материалов, которыми обменивались на Grokster, была скопирована незаконно, но суд посчитал, что он не может предоставить звукозаписывающим или кинокомпаниям контроль над технологией просто потому, что она позволяла легче осуществлять копирование, даже если большая часть этого копирования была незаконной. Как я пытался показать в разделе об аксиоме Sony, этот ход мыслей ведет к тому, что владельцы авторских прав получают право вето на технологическое развитие. 79 Именно в этот момент вмешался Верховный суд. В деле MGM против Grokster30 Верховный суд последовал линии суда по делу Napster, но пошел еще дальше. Суд создал новый тип пособничества нарушению авторских прав — видимо, отрицая, что он это делает. Grokster и ее собратья по сервисам несли ответственность на основании трех различных видов доказательств того, что они «намеревались» подстрекать к нарушению авторских прав. Во-первых, они пытались «удовлетворить существующий спрос на нарушение авторских прав». Это можно было доказать тем, как они рекламировали себя в качестве альтернативы «скандально известному файлообменному сервису Napster». Во-вторых, файлообменные сервисы не пытались разработать программное обеспечение для фильтрации с целью выявления и удаления контента, защищенного авторским правом, — хотя само по себе это не сделало бы их ответственными. Наконец, их рекламная система явно получала прибыль от интенсивного использования, которое, как они знали, в массе своей стимулировалось незаконным копированием. Суд добавил, что это тоже не было бы достаточным само по себе, но должно было рассматриваться в контексте всех материалов дела. 80 Позвольте мне выразиться предельно ясно. Я не пролил ни слезинки ни по Napster, ни по Grokster, ни по им подобным. Я не вижу никаких высокоидейных принципов, подтверждаемых тем фактом, что дети из среднего класса получают доступ к музыке, за которую они не хотят платить. Трудно воспринимать всерьез ханжеское позерство тех, кто представляет каждого малолетнего загрузчика корпоративного рока как Че Гевару, героически сражающегося за создание нового творческого ландшафта в музыке. (Почти так же трудно воспринимать всерьез руководителей звукозаписывающей индустрии, которые морализаторски осуждают скачивание во имя бедных, страдающих артистов, в то время как сами они руководят системой контрактов с теми же артистами, на фоне которой феодальная кабала выглядит мягко.) Сами файлообменные компании тоже выглядели довольно непривлекательно. Многие сервисы были перегружены рекламным и шпионским ПО. Правда, некоторые из их разработчиков программного обеспечения начинали с наивной уверенности в том, что это революционная технология, которая сокрушит звукозаписывающие компании и откроет новую эру музыкального творчества. Согласен с ними кто-то или нет, трудно — по крайней мере для меня — сомневаться в их искренности. Но даже это качество долго не продержалось. Для большинства вовлеченных лиц слова «опционы на акции» выполнили свою обычную, морально истощающую магию. Во внутренней переписке компаний нападки на лицемерие музыкальных компаний и защита демократической структуры коммуникаций незаметно уступили место обсуждениям «клиентской базы», «пользовательского опыта» и «продаваемой демографии». Мне мало дела до того, что Napster и Grokster — как отдельные компании — проиграли свои конкретные судебные сражения. В этой истории мало героев. Но если бы нам приходилось полагаться на героев, ничего бы никогда не было сделано. 81 Мне не все равно, какая технология стоит за Napster и Grokster — какой тип децентрализованной системы она представляет. Мне также дорог принцип, который я определил как аксиому Sony, — принцип, который выходит далеко за рамки музыки, одноранговых систем или Интернета в целом. Решение Верховного суда по делу Grokster могло быть намного хуже. Но оно по-прежнему представляет умеренную угрозу как для этой технологии, так и для этой аксиомы. 82 Что же хорошего в одноранговых системах? Мы говорим о «дешевой речи» в Интернете, но пропускная способность канала на самом деле стоит дорого. Если речь идет о музыкальных или видеофайлах и вы хотите обратиться к большому количеству людей за короткое время, один из важнейших способов обеспечить дешевую речь — это использование одноранговых сетей. Если многие из ваших зрителей или слушателей готовы стать вещательными станциями во время просмотра, вы можете с небольшими затратами охватить миллион человек за короткое время с помощью вашего видео об издевательствах в Абу-Грейб или вашей пародии на политических лидеров. Вам не нужно полагаться на вещательную станцию или даже на дальнейшее существование таких сущностей, как YouTube, которые сталкиваются со своими собственными юридическими проблемами. Сделав своих слушателей своими дистрибьюторами, вы можете быстро достучаться до того же количества ушей, до которого звукозаписывающим компаниям позволяют достучаться пропитанные взятками радиоволны. 83 Не обязательно болеть за Grokster. Многое из того, что там происходило, действительно было незаконным. Но в одноранговых сетях нужно понимать две ключевые вещи. Первая заключается в том, что их трудно контролировать. У них множество узлов. Именно поэтому они работают. Это означает, что у них будут как контрафактные, так и неконтрафактные виды использования, причем последние будут неразрывно связаны с нашими глубочайшими ценностями свободы слова и культурной децентрализации. 84 Вторая особенность одноранговых сетей еще более фундаментальна. Они являются сетями и, следовательно, подчиняются законам сетевой экономики. Короче говоря, они работают хорошо только тогда, когда ими пользуется много людей. Человек, использующий одноранговую систему, которой больше никто не пользуется, находится в положении владельца единственного факса в мире. Одноранговые сети обеспечивают дешевую и не поддающуюся регулированию аудиовизуальную или тяжело нагруженную данными «речь» для массовой аудитории. И если прошлое чему-то учит, эти сети также будут переносить большие объемы незаконных материалов, точно так же как копировальные аппараты (и видеомагнитофоны) широко используются для нарушения авторских прав. Дело Grokster делает более сложным, но не невозможным создание успешных, широко используемых одноранговых систем, которые сами по себе не являются незаконными. Если они широко используются, там будет контрафактный контент. Если вы попытаетесь контролировать и фильтровать их, вы будете знать больше об этом контрафактном контенте и, следовательно, можете понести ответственность — в этом заключался смысл дела Napster. Если вы этого не сделаете, вы не примете мер предосторожности. В этом заключался смысл дела Grokster. Что же делать бедной одноранговой сети? Помимо того, чтобы убедиться, что последние четыре буквы в названии вашего сервиса не «-ster», мне трудно дать вам какой-либо совет. 85 Решению не обязательно делать деятельность незаконной, чтобы препятствовать ей. Ему достаточно сделать ее неопределенной. Например, бесплатный — и, насколько я мог судить, совершенно благонамеренный — сервис «bonpoo», который позволял отправлять большие прикрепленные файлы многим людям одновременно, уже закрыл все свои функции, кроме передачи фотографий. Это лишь один тривиальный пример более масштабного вреда. Множество новых коммуникационных технологий останутся неразвитыми из-за неопределенности, оставленной этим решением. 86 Моя коллега Дженнифер Дженкинс привела одну полезную гиперболическую иллюстрацию, опираясь на более раннюю работу Electronic Frontier Foundation: если бы кто-то запускал iPod сегодня, неясно, как бы он справился со стандартом Grokster. Конечно, нет никакой опасности, что iPod будет оспорен. Он стал респектабельным, и в конце концов музыкальные компании санкционировали его. Но как он выглядит, если мы просто применим тесты, установленные в деле Grokster? Существует «незаконная» (tainted) рекламная кампания Apple, призывающая пользователей «Копируй, микшируй, жги» (Rip, Mix, and Burn). Разве это не указывает на соучастие или даже умысел? Есть тот факт, что iPod не ограничивается исключительно проприетарными форматами, защищенными управлением цифровыми правами. Он также допускает неконтролируемые MP3-файлы, несмотря на то, что этот формат «скандально» используется для передачи файлов вопреки желаниям владельца авторских прав. Это, безусловно, «непринятие мер контроля». И, наконец, есть тот факт, что заполнение iPod песнями, загруженными из iTunes, обойдется примерно в 10 000 долларов. Очевидно, что Apple должна осознавать, что большая часть музыки, наполняющей iPod, скопирована незаконно. Они извлекают выгоду из этого факта, чтобы стимулировать спрос на продукт, точно так же как Grokster извлекала выгоду из привлекательности незаконного трафика, чтобы заставить людей использовать свой сервис! 87 Конечно, сейчас никто не собирается подавать в суд на Apple. На самом деле, устоявшиеся игроки на рынке, вероятно, находятся в относительном у безопасности (и имеют лучших адвокатов). Но что если продукт, столь же качественный, как iPod, сейчас разрабатывает какая-то компания-новичок? Что если вероятность его использования в целях нарушения авторских прав не выше и не ниже? Увидел бы этот бизнес-план свет дня? Или его бы тихо заглушили из-за правовой неопределенности? Я не питаю особых симпатий к компании Grokster, но решение, которое ее погубило, является плохим примером технологической политики. 88 Есть и вторая причина не любить решение по делу Grokster. Несмотря на некоторые исполненные тревоги заявления, сделанные после вынесения решения, Верховный суд не уничтожил одноранговые системы. Эта концепция укоренилась слишком прочно. Но решение приведет к тому, что таких систем станет меньше — тех, что широко используются, просты в управлении и созданы ответственными и авторитетными людьми, которым можно доверять. Это, вероятно, уменьшит, но не прекратит незаконное копирование в Интернете. Однако этот эффект имеет свою цену: он делает нашу коммуникационную архитектуру чуть более жестко контролируемой, сокращая, но не устраняя доступность методов массового распространения, которые находятся полностью вне централизованного общественного или частного контроля. Это еще один — относительно небольшой — шаг к Интернету, который больше похож на кабельное телевидение или iTunes, представляя собой односторонний поток одобренного контента. Можно решить, что такая цена вполне стоит того, чтобы ее заплатить. Но каков ограничивающий принцип или конечная точка логики, которая к этому привела? 89 В статутном праве США об авторском праве нет положения, которое устанавливало бы ответственность за пособничество или косвенное нарушение. Никакого. В патентном законе такое положение есть, а в Законе об авторском праве — нет. Суды просто выдумали эту схему самостоятельно. Затем они выдумали ограничения — такие как Sony, — чтобы обуздать ее. В деле Grokster Верховный суд пошел еще дальше. Он выдумал новый вид ответственности — за «подстрекательство». Прекрасно. Как я пытался показать здесь, это решение не так ужасно, как о нем говорят. Но до тех пор, пока в нашей коммуникационной сети остается хоть какое-то нерегулируемое пространство, на какой-то его части будет присутствовать нелегально скопированный контент. Чем больше система свободна от централизованного контроля, чем больше она открыта для использования любым гражданином, чем дешевле она становится (все это весьма желательные характеристики), тем больше будет нелегального контента. Такова предпосылка Интернет-угрозы — вера в то, что по мере снижения затрат на копирование контроль должен возрастать. Я попытался предложить здесь альтернативную интерпретацию — аксиому Sony: без надежного внутреннего набора ограничений в отношении авторского права удешевление копирования и логика Интернет-угрозы всегда будут подталкивать нас к тому, чтобы передать контроль над нашей коммуникационной архитектурой индустрии контента. Был один особенно яркий момент в устных слушаниях по делу Napster. Адвокат звукозаписывающих компаний утверждал, что Napster незаконлен. Судьи прервали его, как это часто бывает, и развернулась дискуссия о возможных масштабах любого решения, которое привело бы к закрытию Napster. «Я не пытаюсь сказать, что интернет незаконлен», — заявил адвокат. Наступила пауза, пока все тщательно взвешивали эти слова. Моим ответом было бы: «Серьезно? Почему нет?» Логика Интернет-угрозы приводит к позиции, согласно которой сеть должна быть либо подконтрольной, либо незаконной. Чем лучше и дешевле сеть, тем более жесткий контроль требуется. Сам интернет можно было бы спроектировать иначе. В нем мог бы быть предусмотрен более централизованный контроль, фильтрация контента, конструкция, основанная на односторонней передаче данных, закрытые протоколы, предоставляющие пользователям лишь ограниченное число вариантов. Действительно, такие системы существовали — примером служит французская национальная система Minitel. Интернет представляет собой противоположный набор решений: свободу от централизованного контроля, отсутствие вмешательства. В известной статье Зальцер, Рид и Кларк обосновали, что «сквозная» («end-to-end») сеть, которая является «немой» и перекладывает обработку данных на «концы» — умные терминалы на обоих концах проводов, — будет стабильной и надежной.31 Но она также окажется поразительно неконтролируемой и снизит глобальные затраты на копирование цифрового контента почти до нуля. Именно этот принцип принес ей успех. Выражаясь кратко: логика Интернет-угрозы движется ровно в противоположном по сравнению с самим интернетом направлении. Логика контроля — это не логика Сети. Вот еще один, последний мысленный эксперимент. Примените тот же тест, который я предложил для iPod, к самому интернету.32 Представьте, что вы ничего не знаете о Сети. (Те из вас, кому за двадцать пять, возможно, действительно способны вспомнить время, когда вы ничего не знали о Сети.) Представьте, что вы сидите где-то в комнате и обсуждаете — возможно, с группой правительственных чиновников или политических аналитиков из Министерства торговли, — стоит ли развивать эту конкретную сеть. Ученые полны энтузиазма. Они говорят о надежности и немых сетях с умными терминалами. Они говорят о TCP/IP, HTML и децентрализованных системах, работающих на открытых протоколах, благодаря которым любой человек может подключиться к этой сети и использовать ее любым удобным ему способом. Вы, конечно, ничего не знаете о поистине потрясающем взрыве творчества и коммуникации, который на самом деле расцветет в такой системе — расцветет именно потому, что она настолько открыта и ни одна страна или компания не контролирует ее или управляющие ею протоколы. Вы не знаете, что миллионы людей по всему миру соберут в этой сети величайший справочник фактов, который когда-либо видел мир, — часто предоставляя свою информацию бесплатно из какого-то странного стремления делиться ею. Вы ничего не знаете об Amazon.com, Hotornot.com, онлайн-газетах всего мира, поисковых системах, автоматическом переводе страниц, плагинах или браузерах. Вы не можете представить себе бесплатное программное обеспечение или программное обеспечение с открытым исходным кодом, создаваемое тысячами программистов по всему миру. Электронная почта представляется вам лишь смутно понятным явлением. Подростки в вашем мире никогда не слышали об обмене мгновенными сообщениями, и это вызывает ностальгическую мысль. По мере того как ученые продолжают говорить, становится ясно, что они описывают систему без централизованного руководства или надзора. Представьте, что ваше решение определяется логикой контроля, которую я описал в этой главе, страхами, которые индустрия контента испытывала по меньшей мере последние тридцать лет, — логикой иска, который они подали по делу Sony. Иными словами, представьте, что мы принимаем окончательное решение о развитии интернета на основе ценностей и страхов, которые наша политика в сфере авторского права демонстрирует сейчас и которые индустрия контента демонстрирует на протяжении тридцати лет. Нет никаких шансов, абсолютно никаких шансов, что подобная сеть когда-либо была бы создана. Ее задушили бы в колыбели. Юристы и эксперты по политике сказали бы вам, что она станет убежищем для пиратства и беззакония. (И так оно и было бы, конечно, — хотя она стала бы и многим, многим большим.) Вам бы сказали, что система должна быть спроектирована так, чтобы быть безопасной для коммерции, иначе она никогда не привлечет инвестиции, что ее необходимо контролировать и централизовать для обеспечения надежности, что ее нужно отслеживать, чтобы она не превратилась в рассадник преступности. С юристами по авторскому праву в комнате вы в итоге создали бы что-то похожее на кабельное телевидение или Minitel. Интернет никогда бы не сдвинулся с мертвой точки. Интернет безопасен теперь, конечно, потому что он развивался настолько быстро, что стал реальностью раньше, чем люди успели испугаться его. Но нас должно насторожить то, что если бы наши нынешние руководящие политические цели действовали тогда, а наше предположение о том, что удешевление копирования означает необходимость более жесткого регулирования, уже укоренилось, мы никогда не позволили бы ему процветать. Как отмечает Джессика Литман, мы все чаще принимаем решения в отношении технологий и политики связи в рамках закона об авторском праве. Мы делаем это в соответствии с логикой контроля, которую я обрисовал в этой главе. Но логика контроля — это однобокая логика. Она ослепляет нас в отношении определенных возможностей, которые обладают огромным и доказанным потенциалом, — достаточно взглянуть на интернет. Однако закон не был полностью односторонним. Дело Sony провело черту на песке, которая обещала остановить неизбежное сползание к все более жесткому контролю над коммуникационными технологиями со стороны владельцев контента. Оказалось, что небеса не рухнули. Более того, компании, производящие контент, процветали. Возможно, эта черта была проведена не в том месте; разумные люди могут не соглашаться с этим. Но дело Grokster размывает эту черту, не проводя четкой новой. Если эта новая черта будет проведена в соответствии с логикой контроля, то каких технологий мы никогда не увидим? Могут ли это быть технологии, которые преобразят нашу жизнь так же невообразимо, как интернет с 1995 года? Я описал сюжетную линию — совокупность метафор, образов и тревог, — которая пронизывает нашу политику в отношении авторского права. Я назвал ее «Интернет-угрозой». В следующей главе я обсуждаю альтернативную сюжетную линию, иной способ понимания нашей нынешней политики. Предметом этой сюжетной линии является самый известный пример современных попыток контролировать цифровой мир — Закон об авторском праве цифрового тысячелетия, или DMCA. Глава 5: Сказка о фермерах: аллегория Представьте, что шумная группа колонистов только что переселилась в новую область — огромную, неисследованную равнину. (Опять же, предположим, что коренные жители удобным образом исчезли.) Некоторые колонисты хотят заниматься сельским хозяйством точно так же, как они это делали на старой родине. «Хорошие заборы делают хороших соседей» — их девиз. Другие, вдохновленные открытыми просторами вокруг них, заявляют, что эта новая земля нуждается в новых порядках. Они хотят позволить своему скоту бродить там, где им вздумается; их лозунг — «Защитите открытые пастбища». На практике конечный результат представляет собой смесь двух режимов. Возделываемые поля можно огородить стенами, но для всех желающих существует право прохода через земли фермеров, если не наносится никакого ущерба. Это означает, что путешественникам не нужно делать дорогостоящие и неэффективные крюки вокруг каждой фермы. В долгосрочной перспективе эти «общественные дороги» фактически повышают ценность частной собственности, через которую они проходят. Они также позволяют скотоводам перемещать свой скот из одной зоны пастбища в другую. Скотоводы становятся ярыми сторонниками «общественных, открытых шоссе» (хотя некоторые люди мрачно размышляют о том, что они извлекают немалую выгоду из этого правила). Тем не менее большинство людей хотят открытых шоссе; система, по сути, работает довольно хорошо. Внедряются две новые технологии. Сначала разрабатывается автомобиль. Теперь воры могут проезжать через поля фермеров, быстро останавливаться, чтобы захватить немного кукурузы или салата, и возвращаться на шоссе до того, как их поймают. Конечно, издержки фермеров также резко снизились; теперь у них есть тракторы для обработки полей и грузовики для доставки продукции на отдаленные рынки. Однако фермеры не зацикливаются на преимуществах новой технологии. По понятным причинам они больше сосредоточены на прибылях, которые они могли бы получить, если бы получили все преимущества технологии и ни единой ее издержки. Они требуют новых правовых защит, направленных на достижение такого результата. «Что хорошо для сельского хозяйства, то хорошо для нации», — говорят они. Но вот наступает второй технологический шок — изобретение колючей проволоки. Стоимость возведения непроходимых преград резко падает. Фермеры начинают видеть возможность огородить всю свою землю — дороги и поля в равной степени. Это поможет им защитить урожай от воровства, но также позволит брать с людей плату за открывание ворот в их заборах — даже ворот на общественных дорогах. Это приятный дополнительный источник дохода, который, по словам фермеров, «поможет стимулировать сельское хозяйство». В конце концов, больше заборов означает больше денег для фермеров, а больше денег для фермеров означает, что они могут инвестировать в новые методы ведения сельского хозяйства, а это значит, что всем станет лучше, верно? Что делать? Предположим, что каждая сторона представляет свой случай в законодательном органе. Есть три очевидных варианта: Во-первых, законодательный орган может просто сказать каждой стороне, чтобы они разбирались между собой. Закон по-прежнему будет запрещать незаконное проникновение, но мы не собираемся делать уголовным преступлением ни возведение забора из колючей проволоки, если он перекрывает законные общественные пути сообщения, ни перерезание забора из колючей проволоки, если только тот, кто его резат, не является одновременно нарушителем границ. Фермеры могут пытаться огородить землю, устанавливая вокруг нее колючую проволоку. Скотоводы и водители могут на законных основаниях перерезать эти заборы, когда они блокируют общественные пути сообщения. Незаконное проникновение остается незаконным проникновением, не более того. Во-вторых, законодательный орган мог бы прислушаться к опасениям скотоводов о том, что колючая проволока позволит фермерам не только защитить собственную землю, но и лишить общественность существующих прав прохода, превратив открытые шоссе в платные дороги. (Скотоводы, конечно, больше обеспокоены правами скота, чем людей, но большинство водителей разделяют их точку зрения.) В результате государство могло бы запретить возведение забора из колючей проволоки там, где он может перекрыть общественный путь сообщения, — возможно, классифицируя это как форму воровства. В-третьих, законодательный орган мог бы встать на сторону фермеров. Рассуждая теоретически о том, что эта новая автомобильная технология представляет собой «страшную угрозу для сельского хозяйства из-за безудержного пиратства урожая», государство могло бы выйти за рамки существующего закона о незаконном проникновении и объявить уголовным преступлением перерезание заборов из колючей проволоки везде, где бы они ни находились (даже если эти заборы огороживают общественные земли наряду с частными или блокируют общественные дороги). В подкрепление своего приказа оно могло бы заняться регулированием технологий — объявив производство или хранение кусачек для проволоки незаконным. Государство выбирает третий вариант. Перерезание проволоки становится преступлением, кусачки для проволоки приравниваются к отмычкам и другим «инструментам преступников», а производителям кусачек заявляют, что их бизнес вне закона. В сообществе сельских водителей поднимается буря протеста. Производители кусачек заявляют, что их продукция имеет множество законных применений. Все безрезультатно: фермеры продолжают гнуть свою линию. У них появляются два новых требования. Автомобили должны быть оснащены обязательными радиомаяками, а шоссе — находиться под постоянным государственным наблюдением в целях пресечения краж урожая. Кроме того, автомобильные багажники должны быть перепроектированы так, чтобы в них помещалось меньше вещей — на случай, если владелец планирует загрузить их краденой сельхозпродукцией. Защитники гражданских свобод объединяются с автопроизводителями для атаки на этот план. Фермеры заявляют, что автопроизводители заинтересованы лишь в получении прибыли от потенциальных воров, а защитники гражданских свобод — просто паникеры: никому ничего не грозит, кроме преступников. «Что хорошо для сельского хозяйства, то хорошо для нации», — снова объявляют они. По мере того как ворота из колючей проволоки со щелчком закрываются поперек дорог региона, законодательный орган возвращается к работе. МЕЖДУ ПАРАНОЙЕЙ И РЕАЛЬНОСТЬЮ: DMCA Я утверждал, что путать интеллектуальную собственность с физической опасно. Я остаюсь при своем мнении. Тем не менее аналогии с физической собственностью обладают мощной силой. Неизбежно мы пытаемся объяснить новые явления, сравнивая их с материалом, с которым мы более знакомы. Хотя истории компаний, производящих контент, о «кражах» и «пиратстве» являются наиболее распространенными, они отнюдь не единственная подобная аналогия, которую можно провести. В этой главе я стараюсь доказать эту мысль. «Сказка о фермерах» — это моя аллегорическая попытка объяснить борьбу вокруг самого спорного закона об интеллектуальной собственности за последние годы — Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, или DMCA.1 Закон DMCA сделал многое, но для наших целей его важнейшими положениями являются те, которые запрещают «обход систем защиты авторских прав» — технологических мер, которые правообладатели могут использовать для ограничения доступа к своим произведениям или контроля над нашим поведением после получения доступа. Эти меры включают в себя шифрование, контроль за количеством возможных копий файла, защиту паролем и так далее. Иными словами, системы защиты авторских прав — это цифровой эквивалент колючей проволоки, используемый для добавления дополнительного уровня «физической» защиты к уже существующей правовой защите собственника. Но, в отличие от колючей проволоки, они также могут контролировать то, что мы делаем после получения доступа к собственности. Правила, запрещающие обход этих систем, логично, хотя и не изящно, именования положениями против обхода (антиобходными положениями). Их можно найти в разделе 1201 Закона об авторском праве — неуклюже и громоздко написанной части закона, которая была введена в 1998 году как часть сложного комплекса поправок, в совокупности именуемых DMCA. Я объясню значение этих правил через минуту. Я надеюсь, что аналогия со «Сказкой о фермерах» сделает их чуть более понятными — по крайней мере для тех из вас, для кого разговоры об управлении цифровыми правами, антиобходных положениях и сетевых эффектах не являются чем-то привычным. Обратите внимание на различия между этой аллегорией и сюжетной линией «Интернет-угрозы», которую я описал в прошлой главе. В «Сказке о фермерах» есть две группы злодеев. Жадные воры (которые в этой истории все еще остаются ворами, а не героями) и жадные фермеры, которые используют реальную, хотя и неопределенную «угрозу», создаваемую новой технологией, чтобы замаскировать захват власти. Интернет-угроза — это история об индустрии, разоренной пиратством и отчаянно нуждающейся в помощи государства для защиты своих законных имущественных интересов. Напротив, «Сказка о фермерах» — это история о корыстной попытке не только защитить собственность, но и отрезать признанные права общественного доступа таким образом, который в действительности ухудшит положение всего общества. Законная роль государства в защите частной собственности превратилась в попытку регулировать технологии с целью определения победителей на рынке, обогащая фермеров за счет потребителей и другого бизнеса. В долгосрочной перспективе это не пойдет на пользу бизнесу в целом. Лоскутное одеяло из частных платных дорог — это экономический кошмар. Это еще не самая тревожная часть истории: предложения фермеров движутся в сторону регулирования еще большего числа технологий — обязательные радиомаяки и постоянно контролируемые дороги вызывают ассоциации с полицейским государством, — и все это ради защиты кучки истеричных овощеводов, чье политическое влияние намного превосходит их реальное экономическое значение. И Интернет-угроза, и «Сказка о фермерах», конечно же, являются способами понять то, что в настоящее время происходит в войнах за интеллектуальную собственность. В цифровой сфере роль фермеров играют компании, производящие контент, ассоциации индустрии звукозаписи, кино- и программные торговые группы. Указывая на угрозу цифрового пиратства, они потребовали и получили дополнительную правовую защиту для своего защищенного авторским правом контента. В отличие от более ранних расширений — более длительных сроков действия авторских прав, более суровых наказаний, сокращения исключений и ограничений, расширения охраноспособного предметного макета, — это была защита не самого произведения; это была защита цифровых заборов, возведенных вокруг него, и регулирование технологии, которая могла бы угрожать этим заборам. Каково значение этого? Цифровая революция облегчает копирование защищенного авторским правом контента. Она также облегчает защиту этого контента — причем более детальным и точно откалиброванным способом. Представьте себе возможность продать книгу в мягкой обложке, которую мог бы прочитать только первоначальный покупатель, или песню, которую мог бы слушать только конкретный человек в конкретной комнате. Технология управления цифровыми правами значительно упрощает выполнение таких задач. Внезапно владельцы авторских прав получают значительный физический контроль над своими песнями, электронными книгами и программным обеспечением даже после их продажи. Это так же, как если бы у индустрии звукозаписи или издателей был свой представитель в вашей гостиной. Они могут использовать этот контроль не просто для предотвращения незаконного копирования, но и для того, чтобы контролировать и ограничивать использование способами, которые выходят далеко за рамки их исключительных прав в соответствии с авторским правом. Все это происходит без каких-либо действий со стороны закона или государства. Подобно колючей проволоке, это технологическая мера защиты. Подобно фермерам, компании, производящие контент, не удовлетворились одной лишь колючей проволокой. Помимо существующих юридических прав в рамках авторского права, они захотели получить юридически защищенную колючую проволоку. Согласно Закону об авторском праве цифрового тысячелетия, обход технической меры защиты вроде шифрования — цифровой колючей проволоки, за которой производители контента прячут свою работу, — стал незаконным, даже если то, что вы делали с контентом после преодоления колючей проволоки, являлось добросовестным использованием: например, цитирование фрагмента фильма для школьной презентации или создание копии зашифрованного аудиофайла для личного использования на другом устройстве. Другими словами, используя цифровую колючую проволоку, компании, производящие контент, могли помешать гражданам осуществлять «добросовестное использование», разрешенное законом об авторском праве. Это подрывает некоторые ограничения их исключительных прав, которые Закон об авторском праве явно выделяет в разделе 107, и тем самым смещает баланс сил, устанавливаемый Законом об авторском праве. Перерезание колючей проволоки стало гражданским правонарушением, а возможно, и преступлением, даже если проволока перекрывала общественную дорогу. При большинстве обстоятельств изготовление кусачек для проволоки теперь также противоречило закону. Скотоводы, цифровыми эквивалентами которых являются телекоммуникационные компании и производители аппаратного обеспечения, тяготились этими новыми правилами. Самым влиятельным группам удалось добиться особых послаблений. Интернет-провайдеры, например, получили ограниченный иммунитет от нарушений авторских прав, происходящих в их сетях. Но обычные граждане, библиотекари и защитники гражданских свобод также выражали недовольство, и они были представлены в законодательном органе не столь хорошо. Верно, что новые правила могут помочь предотвратить незаконное копирование, но они также наносят удар по реализации прав на добросовестное использование — прав, которые важны как для свободы слова, так и для конкуренции. Даже если компании, производящие контент, были абсолютно правы насчет угроз со стороны цифрового пиратства, это последствие должно заставить нас задуматься. Но критики DMCA утверждают, что имеется мало свидетельств правоты контентных компаний. Они цитируют некоторые эмпирические исследования, упомянутые мною в прошлой главе, в частности те, которые не показывают никакого совокупного негативного эффекта от неавторизованной загрузки музыки на продажи компакт-дисков. Они утверждают — и здесь они стоят на твердой почве, — что даже если из-за новых технологий копирования возникают некоторые потери, появляются и выгоды. Подобно фермерам, утверждают критики, компании, производящие контент, воспринимают выгоды от новой технологии как должное, но желают, чтобы закон вмешался для смягчения создаваемых ею вредных последствий. И подобно фермерам, они пока не удовлетворены. Их новые предложения идут еще дальше — пугающе дальше. Так звучит аргумент критиков. Критики DMCA рисуют в воображении мир, в котором будет незаконно одалживать друг другу книги или песни, где нам будет невозможно скопировать даже небольшие фрагменты цифрового произведения для критики или пародирования, где исследования в области шифрования будут сурово «заморожены» и где огромные массивы общественного достояния окажутся огороженными вместе с защищенным авторским правом контентом, который DMCA призвана оберегать. (Исследования «Непредвиденные последствия» Фонда электронных рубежей приводят конкретные примеры.)2 Они считают, что DMCA сводит на нет баланс, лежащий в основе закона об авторском праве, что ее можно использовать для укрепления существующих предприятий и их методов ведения бизнеса, что она угрожает свободе слова, конкуренции, частной жизни и самим инновациям. Короче говоря, они считают DMCA худшим законом об интеллектуальной собственности, когда-либо принятым Конгрессом, и смотрят на принятие подобных законов по всему миру с реакцией, близкой к ужасу. Те, кто поддержал DMCA, разумеется, с этим не согласны, и делают это искренне. Они видят в безудержном пиратстве реальность, а угрозу добросовестному использованию — некую академическую гипотезу, с которой редко сталкиваются на практике. Более того, многие из них не считают добросовестное использование столь уж важным в экономическом или культурном плане. Если рынки функционируют хорошо, пользователей можно заставить платить за те права, которые предоставляет добросовестное использование, — но только если они сами этого захотят. Можно было бы покупать дорогие цифровые книги, которыми разрешено делиться, цитировать их или копировать для использования в классах, и более дешевые, которые приходится держать при себе. Помните, что для многих людей, поддержавших DMCA, добросовестное использование — это своего рода «лазейка», но уж точно не неотъемлемое право общественности или оговоренное ограничение на первоначальный имущественный грант от государства. (Помните аксиому Sony из главы 4?) Они находят анало́гию между добросовестным использованием и общественной дорогой нелепой. Этот фильм, книга или песня принадлежат мне; все, что вы делаете с ними или по отношению к ним, вы делаете с моего позволения. (Помните предупреждение Джефферсона из главы 2?) Как DMCA показала себя на практике? Взгляды какой группы подтвердились? Два тематических исследования могут помочь нам ответить на эти вопросы. Заразительная речь: DMCA и свобода выражения мнений Йон Йохансен, 16-летний норвежец, стал невольным катализатором одного из важнейших судебных процессов, толкующих DMCA. Он и два его анонимных помощника написали программу под названием DeCSS. В зависимости от того, кого слушать, DeCSS описывают либо как способ позволить людям, использующим Linux или другие операционные системы с открытым исходным кодом, воспроизводить DVD на своих компьютерах, либо как инструмент для пиратства, который угрожал всей киноиндустрии и нарушал DMCA. Небольшая предыстория будет здесь кстати. Когда вы воспроизводите коммерческий DVD, ваши действия частично контролируются простой схемой шифрования под названием CSS, или Content Scramble System (система скремблирования контента). Ассоциация управления копированием DVD лицензирует ключи к этой системе шифрования производителям проигрывателей DVD. Без ключа большинство DVD невозможно воспроизвести. Затем производитель встраивает этот ключ в конструкцию своего аппаратного обеспечения таким образом, чтобы вашему проигрывателю было легко декодировать и воспроизводить фильм, но трудно — по крайней мере для человека с базовой технической подготовкой — скопировать декодированный «поток». Поскольку Ассоциация управления копированием DVD лицензирует ключи только тем производителям, чьи проигрыватели DVD точно соответствуют их спецификациям, схема CSS также может использоваться для контроля зрителей другими способами. Например, проигрыватели DVD должны иметь один из шести «код регионов» в зависимости от того, в какой части света они продаются. Регион 1 — это США и Канада. Регион 2 — Япония, Европа, Южная Африка, Ближний Восток и (как ни странно) Гренландия. Регион 3 — Южная Корея, Тайвань и Гонконг; и так далее. Схему CSS можно использовать для ограничения воспроизведения фильма на проигрывателе с соответствующим кодом региона. Если вы попытаетесь воспроизвести фильм, закодированный для региона 6 (Китай), в проигрывателе DVD из региона 1, он не будет воспроизводиться. Это позволяет кинематографистам распространять разные версии фильмов в разных регионах в разное время на основе последовательного выпуска в кинотеатрах или просто распространять DVD с разными ценами в разных регионах, не беспокоясь о том, что более дешевые DVD «просочатся» на более прибыльные рынки. CSS и аппаратная схема, которая разблокирует ее, также могут использоваться для предотвращения ускоренной перемотки коммерческих роликов в начале фильма, если владелец авторских прав не хочет этого, или пропуска уведомления ФБР. Устройство не сделает этого. Намеренно создано так, чтобы не мочь этого сделать. То, что мы имеем здесь, — это цифровой забор, который частично используется для предотвращения копирования. Киностудии вполне обоснованно беспокоятся о распространении по всему миру идеальных цифровых копий своих фильмов. Предполагалось, что CSS поможет предотвратить это или по крайней мере сделает это намного сложнее. Но поскольку почти все фильмы зашифрованы с помощью CSS, а доступ к ключам сопряжен с условиями, CSS также позволяет осуществлять более детальный контроль над потребителями. Производителям запрещено создавать проигрыватели, способные воспроизводить фильмы всех кодов регионов или пропускать те части DVD, которые владельцы не хотят пропускать. Лицензирующий орган формулирует это на своем веб-сайте следующим образом: «В. В соответствии с условиями лицензионного соглашения CSS, законно ли для лицензированного производителя производить и продавать продукт, который позволяет пользователю отключать любые средства защиты CSS? О. Нет. Такие продукты не разрешены условиями лицензии CSS. Они незаконны».3 Технология, внедренная для защиты прав интеллектуальной собственности, позволяет осуществлять контроль такими способами, на которые одни лишь эти права не способны. До появления DMCA кинокомпании могли поступать именно так. Они могли обернуть свои фильмы в цифровой забор. Компании бытовой электроники, которые того желали, могли лицензировать ключ и получить разрешение на использование товарного знака, указывающего на то, что они одобрены Ассоциацией управления копированием DVD. Но что если производитель проигрывателей DVD считал, что американские потребители хотят иметь возможность воспроизводить свои японские аниме-фильмы без покупки для этого еще одного проигрывателя DVD? Или что если они считали, что люди нетерпеливы и не хотят смотреть уведомление ФБР перед каждым фильмом? Производитель мог попытаться провести «обратную разработку» (реверс-инжиниринг) системы CSS, чтобы выяснить, как она работает. Если бы им это удалось, они могли бы создать проигрыватель, свободный от ограничений, налагаемых лицензирующим органом CSS. Конечно, некоторые юридические ограничения существовали еще до DMCA. Наш гипотетический производитель не мог вломиться в сейф, где хранился код CSS, или подкупить сотрудника, чтобы тот его предоставил. (Это было бы незаконным проникновением или нарушением закона о коммерческой тайне.) Он не мог нарушать законы об авторском праве в отношении различных типов программного обеспечения, управляющего проигрывателями DVD. Он не мог использовать товарные знаки ни одной из вовлеченных сторон, включая любую печать одобрения, выданную Ассоциацией управления копированием DVD. Но он мог — по крайней мере в Соединенных Штатах — попытаться подвергнуть продукт обратной разработке, чтобы создать конкурирующий продукт с функциями, которые больше нравились клиентам. Это было бы не более незаконным, чем для компании производить более дешевый непатентованный картридж для бритвы, который подходит к моей дорогой бритве Gillette Mach 3, непатентованный картридж для принтера на замену дорогому в моем принтере Lexmark или, если на то пошло, непатентованный пульт дистанционного управления для моего устройства открытия гаражных ворот. В каждом случае, конечно, первоначальный производитель предпочел бы, чтобы я использовал их продукты, а не нелицензионные. Они могут сконструировать свой продукт так, чтобы затруднить использование непатентованной заменяемой детали, или даже сказать мне, что моя гарантия будет аннулирована, если я ее использую. Но они не могут заявить, что нелицензионный продукт незаконлен. Мы возвращаемся к первому варианту «Сказки о фермерах», до того как законодательный орган принял меры. Фермеры могут поставить свой забор и даже использовать его для преграждения прохода, который в противном случае был бы законным, но поиск способа обойти забор не является преступлением, если только тот, кто режет забор, не является одновременно нарушителем границ. Однако DMCA могла изменить все это. Вернемся к г-ну Йохансену, 16-летнему норвежцу. Он и два его анонимных соавтора утверждали, что на них повлияло другое ограничение, наложенное лицензирующим органом CSS. В то время не существовало способа воспроизводить DVD на компьютере под управлением Linux или любой другой свободной или открытой операционной системы. (Я расскажу подробнее о свободном программном обеспечении и ПО с открытым исходным кодом позже.) Допустим, вы покупаете ноутбук. Например, Sony Vaio под управлением Windows. На боковой панели у него есть слот для вставки DVD и прилагающееся программное обеспечение, которое позволяет считывателю DVD декодировать и воспроизводить диск. Люди, написавшие это программное обеспечение, получили лицензию от Ассоциации управления копированием DVD и были снабжены ключом CSS. Но в то время, когда г-н Йохансен приступил к созданию DeCSS, лицензирующий орган не лицензировал ключи никаким разработчикам свободного программного обеспечения или программного обеспечения с открытым исходным кодом. Допустим, г-н Йохансен покупает Sony Vaio, но с операционной системой Linux вместо Windows. Компьютер тот же самый. Маленький слот все еще на месте. Написать программу с открытым исходным кодом для управления проигрывателем DVD проще простого. Но без ключа CSS у проигрывателя нет способа декодировать и воспроизвести фильм. (Позже лицензирующий орган все-таки лицензировал плеер с открытым исходным кодом, возможно, потому что понял, что его отсутствие дает г-ну Йохансену сильную защиту, возможно, опасаясь антимонопольного иска, а возможно, просто потому, что у него до этого дошли руки.) Г-н Йохансен и его сторонники яростно утверждали, что DeCSS на самом деле не являлся подспорьем для незаконного копирования. Более того, они утверждали, что CSS на самом деле не была предназначена для защиты DVD от незаконного копирования. Коммерческим «пиратам» DVD не нужно взламывать шифрование CSS. Совсем наоборот: они производят точные копии DVD, со шифрованием CSS и всем остальным, и проигрыватель покупателя исправно декодирует и воспроизводит его. Г-н Йохансен утверждал, что его цели сильно отличались от целей пиратов. Мотивация заключалась в том, чтобы иметь возможность воспроизводить DVD так, как нам хочется. Мне не нравится, когда меня заставляют использовать конкретную операционную систему или конкретный проигрыватель для просмотра фильмов (или прослушивания музыки). Мне также не нравится, когда меня заставляют смотреть рекламу. Когда ваш проигрыватель DVD сообщает вам «Эта операция не разрешена», когда вы пытаетесь пропустить рекламу, становится совершенно очевидно, что DRM на самом деле означает «управление цифровыми ограничениями» (Digital Restrictions Management).4 По мнению г-на Йохансена, CSS была просто попыткой контролировать потребителей — попыткой, которая должна быть законной мишенью для обратной разработки в правовых рамках. У него есть резон. Действительно существовали и другие способы копирования DVD, которые не требовали DeCSS и давали файлы более управляемого размера. CSS действительно была больше, чем просто устройством против копирования. Вся схема — ключи, лицензии, аппаратные требования — была разработана для того, чтобы дать киностудиям больший контроль над своими фильмами самыми разными способами, некоторые из которых не имели отношения к копированию. С другой стороны, он перегнул палку. Одной из функций CSS действительно было усложнение для обычного человека, воспроизводящего DVD на компьютере, задачи скопировать файл с DVD на свой жесткий диск и передать его другу. Обычному 14-летнему подростку очень легко взять коммерческий музыкальный компакт-диск, превратить песни в файлы меньшего размера в формате MP3 и поделиться ими с другом. Сделать то же самое с DVD не так-то просто — не невозможно, просто сложнее, и CSS — одна из причин этого. Программа г-на Йохансена DeCSS быстро стала доступной по всему миру. Зеркальные сайты предоставляли копии программы, а списки таких мест было легко найти с помощью стандартных поисковых инструментов. Один из таких списков был предоставлен онлайн-сайтом, управляемым журналом под названием 2600: The Hacker Quarterly. Журнал публикует всё: от фотографий таксофонов со всего мира до советов о том, как взломать компьютерные или телефонные системы. Его издатель — некий Эрик Корли, который выступает под именем Эммануэль Голдстейн — лидер сопротивления в романе Джорджа Оруэлла «1984». В 1999 году Universal City Studios подала иск против ряда лиц за распространение DeCSS. Дело называлось Universal City Studios v. Reimerdes et al. Корли был среди ответчиков. Иск примечательным образом включал утверждение о том, что ответчики нарушают DMCA. Именно в этом деле DMCA столкнулась со своим первым крупным юридическим вызовом. В зависимости от характеристики фактов, дело кажется посвященным совершенно разным вещам. Оно могло выглядеть как классическая борьба за Первую поправку. («Бесстрашному издателю журнала говорят, что закон об авторском праве запрещает ему размещать ссылки на другие сайты в интернете!») Или же оно могло выглядеть самой сутью незаконной деятельности. («Мрачный сайт, который беззастенчиво обслуживает компьютерных «хакеров», пытается распространить доступ к взломщицким инструментам киберпространства!») Конечно, большинство судебных разбирательств связаны с конфликтами по поводу фактов. Большая часть того, что делают юристы, заключается в помещении одних и тех же фактов в разные концептуальные рамки. Но здесь простое описание того, чем занимается Корли, кто такие хакеры или чем живет журнал 2600, вовлекает в глубокое культурное столкновение. Лучший способ зафиксировать это столкновение — процитировать раннюю статью о Корли в Википедии, примечательной онлайн-энциклопедии. Энциклопедия сначала цитирует описание журнала 2600, данное судьей Льюисом А. Капланом, федеральным окружным судьей, который вел дело Reimerdes. «Журнал 2600: The Hacker Quarterly публиковал статьи на такие темы, как кража доменного имени в интернете, написание более безопасного кода ASP, получение доступа к чужой электронной почте, защита вашего компьютера с Linux, перехват разговоров по сотовому телефону, установка Linux на Xbox, удаление шпионского ПО и взлом компьютерных систем в магазинах Costco и компании Federal Express. Один из номеров содержит руководство по федеральной системе уголовного правосудия для читателей, обвиняемых в хакерских атаках на компьютеры. Кроме того, 2600 управляет веб-сайтом 2600.com (http://www.2600.com), который поддерживается в основном г-ном Корли и существует с 1995 года». Затем статья в Википедии продолжается следующим образом: В то время как тон судьи явно неодобрительный, другие отметили бы, что книжные магазины, фильмы и телевизионные каналы забиты материалами о том, как совершить убийство... и что без усилий хакерского сообщества, какими бы неблагонамеренными они ни были, компьютерная незащищенность стала бы еще большей проблемой, чем она есть сейчас.5 На самом деле судья Каплан не был настроен полностью неодобрительно. Он упоминает статьи в 2600, которые освещают похвальные или безвредные задачи, наряду с другими — о задачах, которые большинство читателей сочли бы предосудительными и справедливо посчитали незаконными. Но анонимный доброволец, написавший эту версию статьи о Корли в Википедии, явно видел этот вопрос по-другому. Википедия не изображает хакерское сообщество универсально благожелательным («какими бы неблагонамеренными они ни были»), но это сообщество также рассматривается как оказывающее полезную услугу, а не просто создающее сборники инструкций для потенциальных цифровых взломщиков. Для большинства людей указание на уязвимости в системах компьютерной безопасности казалось, по крайней мере в 1999 году, равносильным заявлению всему миру, что ваш сосед забыл запереть свою дверь и все его имущество лежит там бери не хочу. Но для онлайн-сообщества все обстоит совсем не так однозначно. С точки зрения тех, кто сведущ в этой области, существует моральный континуум. Существуют совершенно определенно легитимные исследования в области компьютерной безопасности и криптографии, которые включают попытки проникнуть в компьютерные системы для проверки их защиты — в конце концов, именно так узнают, что они защищены. Затем идут «хакеры». Этот термин может использоваться для описания тех, кто просто любит программировать. Ричард Столлман, например, основоположник движения за свободное программное обеспечение, описывает себя именно так. Но этот термин может также использоваться для тех, кто интересуется безопасностью или функциональной совместимостью — заставлением двух систем работать вместе. В конце концов, именно это было заявленной целью г-на Йохансена. Но некоторые самопровозглашенные хакеры идут дальше. Они считают, что исследование и раскрытие слабостей предположительно защищенных систем является интеллектуально наполняющим, практически важным и защищенным Первой поправкой. Они снимают с себя как моральную, так и юридическую ответственность за последствия своих разоблачений. (Или по крайней мере за негативные последствия; они часто присваивают себе заслуги за позитивные последствия, такие как улучшение безопасности.) Наконец, существуют «крэкеры», чьи интересы во взломе компьютерных систем носят злонамеренный характер или преследуют финансовую выгоду. В какой точке этого континуума деятельность становится юридически или морально неприемлемой? По мере продолжения судебного процесса по делу Reimerdes стало ясно, что ответ, даваемый DMCA, может не совпадать с ответом, даваемым даже несомненно легитимными учеными-компьютерщиками. В деле Reimerdes фигурировало большое количество правовых аргументов, но для наших целей здесь наиболее важные из них касались взаимосвязи между авторским правом и Первой поправкой. Какова эта взаимосвязь? В одном очевидном смысле авторское право фактически помогает свободе слова. Предоставляя стимул для создания произведений, авторское право «подбрасывает топливо интереса в огонь гения»,6 и тем самым помогает создать систему децентрализованного творческого производства и распространения, которую я описал в главе 1. Но авторское право также сдерживает речь. По своей сути оно позволяет индивиду призвать государство запретить кому-либо высказываться или выражать себя определенным образом. Это может включать простой отказ позволить оратору использовать какой-то текст, изображение, стих или историю в своем послании либо отказ позволить ему трансформировать их каким-либо образом. Ни закон об авторском праве, ни американская Конституция не слепы к этим опасностям. Авторское право имеет ряд встроенных гарантий. Самая важная из них заключается в том, что авторское право распространяется только на «оригинальное выражение» — как идеи, так и факты из этой книги могут быть использованы кем угодно без моего разрешения. Таким образом, гласит теория, свобода выражения мнения оратора никогда по-настоящему не сдерживается. Единственное, от чего я отлучен, — это использование ваших слов, вашего точного сюжета, вашей фотографии, вашей музыки, но не ваших фактов, ваших идей, вашего жанра, описываемых вами событий. Конечно, этого не всегда достаточно. Иногда проблема заключается в том, что оратор не может перефразировать текст в обход ограничений, налагаемых авторским правом. Ему необходимо использовать конкретный текст или изображение, чтобы донести свою мысль. Идеи, факты или простое перефразирование выражения не подойдут. В таких случаях ответом авторского права является «добросовестное использование». Политик не мог помешать журналистам, не согласным с ним, цитировать его автобиографию при обсуждении его жизни. Если афроамериканский автор пожелает рассказать историю «Унесенных ветром» с точки зрения рабов, она может сделать это вопреки попыткам владельцев авторских прав остановить ее. Однако даже добросовестное использование может охватывать не все опасения по поводу свободы выражения мнений. Перед Второй мировой войной Алан Крэнстон — позже сенатор США — хотел убедить американских читателей в том, что версия «Майн Кампф» Гитлера, изданная в Соединенных Штатах, искажена. Он считал, что она адаптирована под американские настроения, преуменьшая как антисемитизм, так и германский экспансионизм. Его решение? Опубликовать собственный английский перевод, взятый напрямую и без купюр из немецкого издания. Он хотел доказать собственными словами Гитлера, что в Соединенных Штатах существовала опасная искаженная версия немецкого лидера. Но именно такого рода вещи запрещает закон об авторском праве, и неясно, позволяет ли это добросовестное использование. (В конце концов он все равно это сделал.)7 Однако на данный момент достаточно осознать, что закон об авторском праве не защищен от Первой поправки или от проблем свободы слова в целом. Если мы не замечаем этого большую часть времени, то лишь потому, что внутренние ограничения авторского права — добросовестное использование, различие между идеей и выражением и так далее — как правило, берут на себя проблему Первой поправки, а вовсе не потому, что этой проблемы никогда не существовало. Так какие же проблемы с Первой поправкой породил закон DMCA? Очевиднее всего то, что DMCA предоставил новое право владельцам авторских прав. Используя несколько простых технологических мер, они могли распространять произведение в определенном формате и при этом, благодаря своему новому праву интеллектуальной собственности, делать незаконным в остальном правомерный процесс получения доступа в целях осуществления добросовестного использования. Конечно, Первая поправка позволяет мне сделать добросовестное использование фактически невозможным. Я могу сделать это, не поднимая никаких конституционных вопросов, спрятав свою рукопись и никогда не позволяя вам ее увидеть или просто применив не поддающееся взлому шифрование к моим цифровым продуктам. Она позволяет мне использовать существующие традиционные права собственности, чтобы сделать добросовестное использование незаконным. Если я владею единственной копией книги и она находится внутри моего дома, то ваше проникновение в него будет незаконным вторжением. Здесь нет проблем с Первой поправкой. Но, приняв DMCA, Конгресс создал новое право интеллектуальной собственности внутри самого закона об авторском праве — закон, направленный непосредственно на выражение мнений, — которое сделало незаконным получение доступа в целях осуществления добросовестного использования даже тогда, когда вы легально купили физическую книгу или физический DVD и теперь хотите процитировать или спародировать ее. Даже это еще не проблема. Проблема в том, что Конгресс не может предоставлять исключительные права авторского права, не сопровождая их одновременно ограничениями добросовестного использования.8 Независимо от того, как физические ограничения и права на материальную собственность могут ограничивать мою способность осуществлять добросовестное использование, Конгресс теперь законом разрешил владельцу авторского права распространять конкретное произведение с исключительными правами, но без некоторых из этих ограничений. Представьте, что вместо DMCA Конгресс принял бы следующий закон: «Любой владелец авторского права может сделать незаконным добросовестное использование защищенного авторским правом произведения, поставив красную точку на своих книгах, записях и фильмах перед их продажей. Обход красной точки должен быть признан преступлением даже в том случае, если бы без этой точки использование было признано добросовестным». Это было бы явно неконституционно. Это дает владельцам авторских прав новое право интеллектуальной собственности «отключать добросовестное использование» в произведениях, защищенных авторским правом и распространяемых на массовом рынке. Разве DMCA — не то же самое? Именно в этом заключалась суть проблемы в деле Reimerdes. Верно, если я разрежу цифровой забор на DVD, чтобы вырезать небольшой фрагмент для критического документального фильма, я не буду нарушать ваше авторское право, но я буду нарушать антиобходные положения. И DeCSS казался инструментом для совершения того, что запрещает DMCA. Предоставляя ссылки на него, г-н Корли и журнал 2600 «торговали» технологией, которая позволяет другим обходить технологическую меру защиты. DeCSS мог, конечно, использоваться в целях, не нарушающих авторское право, — например, чтобы заставить DVD воспроизводиться на компьютере под управлением Linux. Он обеспечивал различные неконтрафактные виды добросовестного использования. Он также мог использоваться для содействия незаконному копированию. Но предполагаемое нарушение DMCA не имело к этому никакого отношения. Предполагаемым нарушением DMCA было само предоставление цифровых кусачек для проволоки. Таким образом, одну из проблем Первой поправки с DMCA можно сформулировать довольно просто. Казалось, что она делает незаконным осуществление по крайней мере некоторых из ограничений и исключений, которые необходимы закону об авторском праве для прохождения проверки на соответствие Первой поправке. Или она просто сделала очень-очень сложным законное осуществление этих прав? В конце концов, я мог бы сделать видеозапись воспроизведения DVD на своем телевизоре и использовать это зернистое, расплывчатое изображение в своем документальном фильме с критикой создателя фильма. Законы DMCA нарушены не были бы, хотя смотреть мой фильм могло бы быть тяжело. Другая возможная проблема с Первой поправкой, связанная с DMCA, заключалась в том, что, регулируя такие программы, как DeCSS, DMCA фактически регулировал «речь» (выражение мнений). Первый вызов DMCA заключался в том, что, делая такие инструменты, как DeCSS, незаконными, DMCA отнимал конституционно необходимый запасной выход из авторского права, тем самым заставляя закон об авторском праве в целом нарушать гарантию свободы слова Первой поправки. Второй вызов был иным. Проблема заключалась в том, что сама программа была речью и DMCA регулировал ее противоправным образом. Рассуждения строились следующим образом. Компьютерная программа — это форма выражения и коммуникации. Исходный код может быть даже прочитан людьми. Пожалуй, это абстрактная форма коммуникации — подобно нотной записи и математическим алгоритмам. Но они явно защищены Первой поправкой. Конгресс не мог объявить двенадцатитоновую гамму Шенберга вне закона или наказывать математиков за физические уравнения, которые, казалось, поддерживают теорию происхождения вселенной, отличную от креационизма, столь популярного в настоящее время. Да, исходный код является описанием метода выполнения чего-либо, и этот код при запуске на компьютере может дать результат, — но можно утверждать, что эти атрибуты не влияют на защиту Первой поправки. Ни рецепт кексов с гашишем, ни перфолента для механического пианино с нацистской песней «Хорст Вессель» не могут быть конституционно запрещены, несмотря на то, что фактическое приготовление кексов с гашишем было бы незаконным, и несмотря на то, что перфолента функциональна («заставляет» механическое пианино играть мелодию). Да, большинство людей не умеют читать компьютерный код, но речь не обязательно должна быть общепринятой или доступной, чтобы быть защищенной. Фактически суды даже постановили, что выбор общения на определенном языке защищен конституцией в некоторых ситуациях. С другой стороны, программный код несомненно функционален. Про множество функциональных изделий можно сказать, что они имеют некоторое экспрессивное содержание — пистолет, подушка безопасности, защитный шлем, набор отмычек взломщика, компьютерный вирус. И многие действия имеют экспрессивное содержание: например, террористический акт с применением взрывного устройства. Разве Конгресс не мог бы их регулировать? Для подсудимых DeCSS выглядела как уравнение по физике, музыкальная партитура или рецепт. Для киностудий DeCSS обладала всей значимостью для Первой поправки, какой обладают монтировка, отмычка или, если на то пошло, подрыв автомобиля. Тот же аргумент повторялся в отношении гиперссылок, которые Корли и другие предоставляли на сайты, содержащие программу DeCSS. Речь или функция? Для подсудимых запрет журналу 2600 ссылаться на эти сайты был сродни запрету Washington Post описывать доступность наркотиков на определенных кварталах 16-й улицы. Для кинокомпаний гиперссылки были эквивалентом того, чтобы посадить потенциальных покупателей в фургон, отвезти их туда и дать им достаточно денег на покупку. 53 Какой из двух аргументов, основанных на Первой поправке, более убедителен? Что DMCA — это созданный Конгрессом выключатель для добросовестного использования? Или что программный код — это речь, а DMCA ограничивает ее? Подобно многим ученым, до начала судебного процесса по делу Реймердеса я думал, что первый аргумент является намного более весомым. Я думаю так и по сей день. Мне казалось, что шансы на то, что суд примет аргумент «код — это речь», невелики. В этом я ошибался, хотя, как выяснилось, это не имело значения. 54 В ряде отчетов отмечалось, что после первоначального скептицизма судья Каплан проникся уважением к экспертам со стороны защиты, в особенности к тем, кто свидетельствовал, что код является речью. Когда решение было вынесено, это впечатление подтвердилось. Судья Каплан согласился с тем, что код представляет собой форму речи или выражения. Но праздновать победу было преждевременно. Сделав это, он не согласился с утверждением защиты о том, что код не подлежит регулированию. 55 Компьютерный код экспресивен. В этой степени он подпадает под действие Первой поправки. Но компьютерный код не является чисто экспрессивным в той же мере, в какой убийство политического деятеля не является чисто политическим заявлением. Код заставляет компьютеры выполнять желаемые функции. Его экспрессивный элемент защищает его функциональные аспекты от регулирования не больше, чем экспрессивные мотивы убийцы защищают его действия. В эпоху, когда передача компьютерных вирусов — которые, подобно DeCSS, представляют собой просто компьютерный код и, следовательно, в некоторой степени экспрессивны — способна вывести из строя системы, от которых зависит нация, и в которой другой компьютерный код также способен причинить иной вред, общество должно иметь возможность регулировать использование и распространение кода при соответствующих обстоятельствах. В конце концов, Конституция представляет собой основу для построения справедливого и демократического общества. Она не является документом о самоубийстве.9 56 Судья Каплан прав, утверждая, что не может быть универсального правила, выводящего компьютерный код из-под регулирования исключительно на том основании, что он имеет экспрессивные элементы. Первая поправка не защищает компьютерные вирусы. Но подсудимые не утверждали, что компьютерный код конституционно неприкосновенен, они лишь заявляли, что любой регулирующий его закон должен подлежать проверке на соответствие Первой поправке. В конце концов, правительство засекречивает описание того, как создать ядерное оружие. Это определенно «речь», но ее регулирование также конституционно. Первая поправка не является и никогда не была абсолютной гарантией свободы слова. Вместо этого возникает вопрос, находится ли закон в сфере гарантии «свободы слова», что, в свою очередь, зависит от того, что это за закон. Куда он вписывается в «уровни проверки», созданные судами для разграничения видов законодательства, затрагивающего свободу слова? Является ли DMCA регулированием, «основанным на содержании», подобно закону, запрещающему пикетирование трудящихся, но разрешающему другие виды демонстраций? Регулированию, основанному на содержании, уделяется наивысший и самый строгий уровень проверки. Или же это «нейтральное к содержанию» регулирование, подобно закону, запрещающему разговоры — на любые темы — в библиотеке? Для судьи Каплана ответ был очевиден и давал повод для сарказма. 57 Причина, по которой Конгресс принял положение DMCA о борьбе с распространением, не имела ничего общего с подавлением конкретных идей программистов и целиком и полностью касалась функциональности — предотвращения обхода людьми технологических мер контроля доступа, — точно так же, как законы, запрещающие хранение инструментов взломщика, не имеют ничего общего с тем, чтобы мешать людям выражать себя путем накопления привлекательных для них, по их мнению, наборов орудий, а целиком и полностью направлены на предотвращение краж со взломом. 58 Я согласен, хотя стоит отметить, что аналогия с инструментами взломщика является спорной. Йохансен утверждал, что DeCSS больше похожа на отвертку — предмет, имеющий как законное, так и незаконное применение. 59 Таким образом, DMCA представлял собой регулирование, нейтральное к содержанию. Это означает, что он все же должен преодолеть довольно сложный юридический порог. Он будет поддержан судом только в том случае, «если он способствует достижению важного или существенного государственного интереса; если государственный интерес не связан с подавлением свободного выражения мнения; и если побочное ограничение предполагаемых свобод, гарантированных Первой поправкой, не превышает того, что необходимо для продвижения этого интереса».10 Судья Каплан счел, что DMCA соответствует этому стандарту. Я не столь в этом уверен. Да, государственный интерес в защите прав владельцев авторских прав важен. И да, я должен не согласиться с некоторыми из моих друзей из мира гражданских свобод и заявить, что государственный интерес не связан с подавлением свободного выражения мнений. Но является ли «побочное ограничение свобод, гарантированных Первой поправкой, не большим, чем это необходимо для продвижения данного интереса»? Иными словами, мог ли DMCA достичь своих целей, не налагая столь значительных ограничений на самовыражение таких людей, как мистер Йохансен и мистер Корли? 60 Конгресс мог бы принять множество законов, менее ограничительных, чем DMCA. Он мог бы наказывать только за использование таких программ, как DeCSS, в незаконных целях. Если бы он хотел добраться до тех, кто создает инструменты, а не только использует их, он мог бы потребовать доказательств того, что создатель намеревался использовать их в незаконных целях. Точно так же, как мы смотрим на намерение правительства при создании закона, мы могли бы сделать намерение автора программного обеспечения решающим для оценки того, являются ли его действия незаконными. Если я напишу роман, подробно описывающий хитроумный способ убийства кого-либо, а вы используете его для совершения реального убийства, Первая поправка не позволяет государству наказать меня. Если я напишу учебное пособие о том, как быть наемным убийцей, и продам его вам, то может. Законодательство о Первой поправке в целом скептически относится к статутам, налагающим «строгую ответственность» без требования наличия умысла. Но судья Каплан считал, что DMCA делает мотивы мистера Йохансена не имеющими значения, за исключением тех случаев, когда они относятся к узко сформулированным исключениям DMCA, таким как исследования в области шифрования. Иными словами, даже если мистер Йохансен создал DeCSS для того, чтобы они с друзьями могли смотреть легально купленные DVD на компьютерах под управлением Linux, они все равно могли понести ответственность за нарушение DMCA. 61 Масштаб DMCA простирается дальше его подхода к умыслу. Статут мог бы сделать незаконным лишь самостоятельное предоставление программы. Но судья Каплан истолковал его так, что он запрещает даже размещение ссылок на сайт, где можно найти программу. Никаких требований к умыслу. Никаких требований о том, чтобы вы фактически предоставили контрафактную программу. Это довольно широкое толкование, и он сам признает, что оно ограничивает свободу выражения мнения. Как он мог прийти к выводу, что столь широкие ограничения «не превышают необходимого»? Из его риторики ответ очевиден. Судья Каплан верит в историю об угрозе интернета, которую я обсуждал в главе 4. Он видит в DeCSS яд. Более того, он считает его хуже яда, поскольку он может распространяться и заражать других. Это болезнь, вирус. DMCA — это строгий и суровый карантин, необходимый для борьбы с ним, — мера цифрового общественного здравоохранения. Его рассуждения заслуживают того, чтобы привести их полностью. 62 Было время, когда с нарушением авторских прав можно было вполне успешно бороться, сосредоточившись на самом акте нарушения... Владелец авторских прав... как правило, мог проследить цепочку распространения копий, найти и привлечь к ответственности нарушителя и пресечь нарушение у источника. В принципиальном плане цифровой мир устроен совершенно иначе. Как только программа расшифровки, такая как DeCSS, написана, она может быть быстро отправлена по всему миру. Каждый получатель способен не только расшифровывать и идеально копировать защищенные авторским правом DVD истцов, но и ретранслировать безупречные копии DeCSS и тем самым позволять каждому получателю делать то же самое... Процесс носит потенциально экспоненциальный, а не линейный характер. Действительно, это различие иллюстрируется сравнением двух эпидемиологических моделей, описывающих распространение различных видов заболеваний. При эпидемии общего источника, например, когда члены популяции заражаются незаразной болезнью из отравленного колодца, болезнь распространяется только через контакт с общим источником. Если устранить источник или закрыть зараженный колодец, эпидемия прекращается. При эпидемии же с распространяющейся вспышкой болезнь передается от человека к человеку. Следовательно, поиск первоначального источника заражения мало что дает, так как болезнь продолжает распространяться, даже если первоначальный источник устраняется.11 63 Это очень верное замечание, и критики DMCA порой проходят мимо него слишком быстро. Структура цифрового тиражирования действительно отличается от старой централизованной модели копирования и распространения. Вместо того чтобы отслеживать все нелегальные копии вплоть до одного контрафактного печатного станка, мы сталкиваемся с опасением, что механизм пиратства можно скопировать с той же скоростью, с какой копии, которые он позволяет нам делать. 64 Именно здесь ответчики проигрывают битву метафор. Да, код — это речь, он передает информацию. Но вирусы — это тоже коды, и они тоже передают информацию. Судья Каплан прямо ссылается на это сравнение несколько раз. Биологические вирусы — это инструменты репликации генетической информации. Они подчиняют клеточную программу своих хозяев для создания собственных копий, точно так же как компьютерный вирус захватывает зараженный компьютер и заставляет его рассылать новые копии вируса. Верно, что DeCSS требует вмешательства человека для загрузки программы и ее использования. Тем не менее, из формулировок судьи Каплана очевидно, что он воспринимает программу не как акт самовыражения, а как вирус, распространяющийся со скоростью лесного пожара. С этой точки зрения индивидуальные «выборы» загрузить или перераспределить программу являются просто методом ее самораспространения, подобно раздражению, производимому вирусом простуды, которое вызывает чихание и кашель, передавая тем самым болезнь другим. Точно так же, как и во время эпидемии, требуются самые суровые меры. Здесь нет отравленного колодца, нет пирата с печатным станком, которого мы могли бы закрыть. Каждый потенциально является нарушителем. Нельзя исходить из того, что отдельные лица здоровы. Мы не можем предоставлять презумпцию невиновности их иммунным системам или их мотивам. Вместо этого мы должны рассматривать их как потенциальных переносчиков. Здоровые должны быть помещены в карантин наряду с больными. Сталкиваясь с такой опасностью, судья Каплан соглашается с тем, что Конгрессу необходимо действовать драконовски. Мы не можем ждать незаконного копирования. Мы должны нанести превентивный удар по технологии, которая может его обеспечить. Здесь нет места для выяснения «умысла»; нет возможности ограничить ответственность теми, кто фактически предоставил программу. Таким образом, хотя «код — это речь» и DMCA действительно побочно ограничивает свободу выражения мнений, судья Каплан заключает, что его ограничения не превышают необходимого. 65 Здесь возникают три вопроса. Первый — был ли прав Конгресс. Второй — можем ли мы в контексте киноиндустрии увидеть проявления зла, с которым ему необходимо было бороться. Третий вопрос совершенно иной: является ли DMCA конституционным. На мой взгляд, ответ на первый и второй вопросы — нет, по причинам, изложенным в анализе угрозы интернета в главе 4. Да, более дешевое копирование может увеличить темпы незаконного копирования, но оно также снижает затраты на рекламу и предлагает новые бизнес-модели — Netflix, загрузку по запросу, вирусное распространение трейлеров и так далее. Технология как помогает, так и вредит. Она не помогает киноиндустрии так сильно, как могла бы помочь музыкальной индустрии, которая может легче распространять свою продукцию через интернет. Но интернет также не представляет такой большой опасности для кино, как для музыки. Оставляя в стороне апокалиптические заявления киноиндустрии, точного кинематографического эквивалента Napster не существует, и вряд ли он появится в ближайшем будущем.12 66 Дело не только в том, что фильмы длиннее и их труднее скачивать, чем песни. Дело в том, что большинство людей смотрят фильм только один раз. Большинство людей не хотят иметь библиотеку из двух тысяч фильмов, чтобы пересматривать их снова и снова. Музыка — это благо для многократного прослушивания в таком смысле, в каком фильмы им просто не являются, и этот социальный факт глубоко влияет на вероятность скачивания в противовес прокату. Транслируемая по радио или через интернет-поток мимолетная песня не является адекватной заменой владению песней на постоянной основе — тому, что стоит намного дороже. За исключением детских фильмов, которые можно использовать для того, чтобы вводить потомство в состояние кататонии раз за разом, и нескольких классических любимых лент, большинство людей не хотят владеть фильмами. Просмотр фильма по телевидению или его аренда на вечер вполне удовлетворяют потребности. И то, и другое связано с минимальными хлопотами и затратами. Создатели контента любят повторять: «Вы не можете конкурировать с бесплатным». Но это просто неправда. Дешевые и легко приобретаемые товары гарантированного качества очень успешно конкурируют с бесплатными товарами сомнительного качества, приобретение которых связано с определенными трудностями. Это одна из главных причин, почему кинокомпании были неправы в деле Sony. 67 Таким образом, хотя рассуждения судьи Каплан о надвигающейся цифровой Черной Смерти выглядят красиво апокалиптично, они не кажутся особенно точными. Множество ли ваших знакомых нелегально скачивают фильмы из интернета, не говоря уже о фильмах, скопированных с DVD? Да, это возможно. Но реальные описания процесса в деле Реймердеса больше отдают фарсом, чем ужасом. 68 Хотя этот процесс требует больших вычислительных ресурсов, эксперт истцов расшифровал купленную в магазине копию фильма «Неспящие в Сиэтле» за 20–45 минут... Расшифровка защищенного с помощью CSS DVD — это лишь начало истории, так как расшифрованный файл имеет очень большой размер... Однако одним из решений этой проблемы является DivX, утилита сжатия, доступная в интернете и рекламируемая как средство сжатия расшифрованных файлов кинофильмов до управляемого размера... Хотя сжатые звуковые и графические файлы затем должны быть синхронизированы — утомительный процесс, который занял у эксперта истцов от 10 до 20 часов, — эта задача вполне выполнима... На суде ответчики как мантуру повторяли рефрен о том, что у истцов, как они сами оговорили, нет прямых доказательств конкретного случая, когда кто-либо расшифровал защищенный авторским правом кинофильм с помощью DeCSS и передал его через интернет. Но это неубедительно. Эксперт истцов приложил совсем немного усилий, чтобы найти в чате IRC кого-то, кто обменял сжатую расшифрованную копию «Матрицы», одного из защищенных авторским правом кинофильмов истцов, на копию «Неспящих в Сиэтле». Хотя одновременный электронный обмен двумя фильмами занял примерно шесть часов, компьютеры практически не требовали внимания оператора в течение этого времени. 69 Итак, эпидемиологическая угроза, нависшая над киноиндустрией, заключается в опасности того, что кто-то потратит пятнадцать минут на расшифровку и от десяти до двадцати часов на утомительную синхронизацию фильма, который затем станет доступен для быстрой шестичасовой загрузки? 70 Признаюсь, кому-то нужно выполнить синхронизацию всего один раз. Появляются новые инструменты, которые облегчают эту задачу. И мы могли бы улучшить скорость загрузки. Но даже при этом стали бы вы этим утруждать себя? Столкнувшись с колоссальными затратами и хлопотами по прокату того же фильма в Blockbuster за 3 доллара, некоторые потребители, полагаю, предпочли бы этот процесс. Но я бы не стал продавать свои акции киностудий прямо сейчас. На самом деле реальная угроза для киностудий исходит от крупномасштабного криминального распространения незаконно скопированных DVD — скопированных бит в бит с оригинала. Дистрибьюторам такой продукции не нужно использовать такие программы, как DeCSS. Более отдаленная угроза исходит от легальных записей телепередач, сделанных на TiVo и ReplayTV, где действия потребителей законны, а CSS не играет роли. Насколько мы можем судить, какого-либо измеримого влияния незаконных цифровых загрузок на продажи или прокат DVD не наблюдается. Мы могли бы пройти через процедуру, описываемую судьей Капланом, полагаю, точно так же, как во времена изобретения видеомагнитофона мы могли бы записывать фильмы с телевидения и обмениваться ими с друзьями. Но, как обнаружили киностудии после дела Sony, большинство из нас предпочло бы просто взять фильм напрокат. То, что что-то возможно, вовсе не означает, что это произойдет. 71 Таким образом, на мой взгляд, Конгресс в целом переоценил угрозу, исходившую от цифрового мира, и недооценил преимущества. Кроме того, киноиндустрия — неподходящая сфера для того, чтобы доказывать необходимость DMCA. Хорошо, но юридическая проблема здесь не в этом. Конституционность DMCA не сводится к тому, был ли DMCA хорошей идеей. Принятие такого решения не входит в компетенцию суда. Вопрос даже не в том, сталкивается ли конкретная затронутая индустрия в реальности с серьезной угрозой со стороны цифровой загрузки. В конце концов, закон существует для всех цифровых произведений, а не только для тех, о которых идет речь здесь. Вопрос в том, было ли ограничение свободы слова, налагаемое DMCA, «не большим, чем это необходимо». И это более сложный вопрос. 72 Я по-прежнему не согласен с судьей Капланом. Более узко сфокусированный статут мог бы достичь законных целей DMCA без столь сильного ущемления свободы выражения мнений. Я считаю, что риторика об угрозе интернета затмила для судьи Каплана некоторые важные проблемы и заставила его переоценить опасность, а следовательно, и суровость мер, необходимых для борьбы с ней. Таким образом, даже в рамках анализа с точки зрения тезиса «код — это речь» я считаю, что DMCA не выдерживает проверки на соответствие Первой поправке. Но если мы ограничиваемся выражением, присущим самому программному обеспечению, я признаю, что здесь все находится на грани. 73 К сожалению, судья Каплан уделил гораздо меньше времени другому аргументу против DMCA, основанному на Первой поправке, — тому, что он неконституционен, поскольку предоставляет владельцам авторских прав новое право интеллектуальной собственности, созданное Конгрессом в соответствии с Положением об авторском праве, а именно юридическое право лишать пользователей ограничения исключительных прав в рамках авторского права, требуемого Конституцией. На мой взгляд, обсуждая этот аргумент, он также сформулировал его неверно. Справедливости ради отметим, что отчасти эти проблемы объясняются тем, что ответчики потратили большую часть сил на аргумент о том, что код является выражением, уделяя меньше внимания всему остальному. Как объяснил судья Каплан, утверждалось, что DMCA может привести к ограничению предполагаемого права на добросовестное использование материалов, защищенных авторским правом. Вполне предсказуемо он ответил, что никакого подобного права на доступ не существует. Владельцы авторских прав всегда могут запереть книгу или ограничить вход в галерею. В любом случае, хотя добросовестное использование DVD может быть сокращено, он утверждал, что большинство фильмов также доступны на видеокассетах. Даже если фильм доступен только на DVD, потенциальный пользователь, осуществляющий добросовестное использование, может выписать слова и процитировать их или записать звук с экрана. Наконец, судья Каплан указал, что даже если DMCA может со временем привести к существенной эрозии добросовестного использования, в данном случае такой проблемы не наблюдается. Суды иногда разрешают лицам, ссылающимся на Первую поправку, доказывать, что, даже если бы закон в отношении них был конституционным, он ограничивал бы права других лиц по Первой поправке. Судья Каплан отказался применять эту доктрину в данном деле. Фактически он сказал: «Возвращайтесь, когда возникнет проблема». 74 В апелляционном порядке дело рассматривалось коллегией под председательством судьи Джона Ньюмана. Здесь аргумент о добросовестном использовании получил больше внимания, но результат оказался прежним: «Возвращайтесь, когда возникнет проблема». Показательно, что оба суда указали на еще одну проблему. DMCA может сделать авторское правление фактически бессрочным, поскольку, хотя срок действия авторских прав истечет, юридически защищенное шифрование сохранится, а такие инструменты, как DeCSS, которые позволили бы получить доступ к произведению, находящемуся в общественном достоянии, останутся незаконными.13 Это серьезная проблема, поскольку она, по-видимому, нарушает как Первую поправку, так и требование об ограниченном сроке, содержащееся в Положении об авторском праве. Тем не менее, ответчики не уделяли этому аргументу достаточного времени, и суды вновь отложили его рассмотрение на потом. 75 Апелляционный суд воспринял аргумент ответчиков точно так же, как его воспринимал судья Каплан: как утверждение о существовании права на добросовестное использование в виде реального доступа к наилучшей версии каждого произведения в каждом носителе, на которое DMCA накладывает практическое ограничение. Такое утверждение было легко отклонить. Никакого подобного права на гарантированный практический доступ не существовало. Владельцы авторских прав могли ограничивать практическую возможность реализации добросовестного использования самыми разными способами без того, чтобы это затрагивало Конституцию. Кроме того, в мире, где контент, защищенный авторским правом, часто доступен как в аналоговой, так и в цифровой форме, реальные последствия DMCA могут быть незначительными и во всяком случае являются конституционно приемлемыми. Судья Ньюман повторил мысль судьи Каплана о том, что всегда можно добросовестно использовать произведение способом, не затрагиваемым DMCA, например путем видеозаписи изображения с экрана. 76 Тот факт, что получающаяся копия не будет столь совершенной или легко поддающейся манипуляциям, как цифровая копия, полученная путем прямого доступа к фильму на DVD в его цифровой форме, не дает оснований для претензий на неконституционное ограничение добросовестного использования. Кинокритик, добросовестно использующий фильм путем цитирования отдельных строк диалога, не имеет конституционно обоснованной претензии на то, что его рецензия (в печати или на телевидении) была бы технологически выше уровнем, если бы рецензенту не мешали использовать кинокамеру в кинотеатре; точно так же и студент-искусствовед не имеет законной конституционной претензии на добросовестное использование картины путем ее фотографирования в музее. Добросовестное использование никогда не рассматривалось как гарантия доступа к материалу, защищенному авторским правом, с целью его копирования с помощью предпочитаемой пользователем техники или в формате оригинала. 77 Как только вопрос формулируется подобным образом, дело проиграно. Я бы утверждал, что здесь допущены три базовые ошибки: сосредоточение внимания на «позитивных правах доступа» в противовес ограничениям полномочий Конгресса по раздаче исключительных прав на выражение без необходимых по Конституции ограничений; сосредоточение внимания на практических последствиях положений, а не на формальных конституционных ограничениях системы авторского права на все категории произведений; а также путаница между правами интеллектуальной собственности и правами на физическую собственность, которая лежит в самом сердце предостережения Джефферсона, обсуждаемого в главе 2. Вопрос не в том, имеют ли пользователи защищенное Конституцией право на практический доступ к предпочитаемой версии произведения. Вопрос в том, является ли нарушением Первой поправки предоставление Конгрессом владельцам авторских прав права интеллектуальной собственности освобождать свои защищенные авторским правом произведения в некоторых форматах от добросовестного использования и других положений, необходимых для того, чтобы законодательство об авторском праве в целом было конституционным. 78 Вспомните мой предыдущий пример. Что если Конгресс внесет поправку в раздел 1201 следующего содержания: «Любой владелец авторских прав может сделать незаконным добросовестное использование произведения, защищенного авторским правом, поставив красную точку на своих книгах, записях и фильмах перед их продажей. Преступлением является обход красной точки, даже если бы без этой точки использование было добросовестным»? Этот статут, по моему мнению, явно неконституционен. Не будет ответом утверждение о том, что некоторые владельцы не станут использовать красную точку, а даже для тех, кто будет, останутся старые версии без точек. Не имеет значения то, что я мог бы записать ключевые строки книги у вас через плечо, пока вы ее читаете, и таким образом заявить, что я лично не обходил точку. Неконституционность статута не зависит от того, могут ли точки отвалиться из-за плохого клея или от того, есть ли поблизости много магазинов букинистической литературы, где можно найти тома без точек. Даже если бы правило красной точки применялось только к книгам в твердом переплете, графическим романам или кассетам, оно все равно было бы неконституционным. Нам также не нужно ждать, пока весь рынок будет доминировать продуктами с красными точками, прежде чем рассматривать этот вопрос. Не является ответом и утверждение о том, что еще до правила красной точки владельцы авторских прав всегда могли спрятать свои произведения, запереть их в сейфы или даже договориться с покупателями об индивидуальных контрактах, которые приводят к ограничению добросовестного использования. Такой подход просто фундаментально неверно понимает проблему. Иск касается вовсе не случайности практического ураганом доступа или того, как владелец авторских прав может использовать физический контроль над объектом или существующие права на материальную собственность для ущемления добросовестного использования. 79 Суть в том, что Конгресс нарушает Первую поправку, когда в отношении какого-либо произведения он предоставляет мне право интеллектуальной собственности на запрет копирования и распространения выразительного произведения, продаваемого на рынке, и дополнительное юридическое право отказаться от ограничений, содержащихся в разделе 107, в отношении этого произведения. Совокупность прав, передаваемых DMCA, делает именно это. Анализировать следует не только один лишь DMCA. Вопрос в том, может ли Конгресс предоставлять исключительные права, содержащиеся в разделе 106 Закона об авторском праве, в отношении определенной категории произведений (скажем, цифровых произведений), если он одновременно предоставляет новое право запрещать гражданам получать доступ к этим произведениям в целях добросовестного использования. Если судьи Каплан и Ньюман правы, то DMCA дает совершенно новое право интеллектуальной собственности (технически — юридическое право) владельцам авторских прав делать именно это. Выражаясь иначе, DMCA вычитает из набора полномочий гражданина по федеральному закону об авторском праве право (технически юристы назвали бы это привилегией) получать доступ к произведению, находящемуся в его законном владении, с целью осуществления добросовестного использования. Именно это изменение правил является неконституционным, как я утверждаю, и то, как судьи Каплан и Ньюман формулируют эту проблему, заставляет их упускать суть. 80 Формулировка имеет значение. Путаница, о которой я говорил в этой книге, проявляется здесь во всей красе. Все начинается с того, что весь спор оформляется в рамках сюжетной линии об угрозе интернета из главы 4. Поскольку судья Каплан убежден, что каждый гражданин теперь является потенциальным нарушителем, потенциальным переносчиком инфекционного вируса, он не склонен прислушиваться к заявлениям о добросовестном использовании. Заявления о гражданских свободах не слишком преуспевают в условиях эпидемий. Разумеется, с его стороны было бы правильно проявить уважение к восприятию проблемы и путей ее решения со стороны Конгресса. Но он настолько глубоко проникается масштабом угрозы, размахом потенциальной пандемии пиратства, что ему очень трудно воспринимать всерьез мысль о том, что даже здесь существует легитимная конституционная претензия на добросовестное использование. 81 Аксиома Sony из главы 4 также игнорируется или, по крайней мере, недооценивается. Как я отмечал там, без надежного набора исключений и ограничений авторского права идея о том, что более дешевое копирование требует большего контроля, неумолимо приведет нас к позиции, согласно которой технологии более дешевого воспроизведения должны быть переданы под управление владельцев авторских прав. DMCA продолжает эту логику; его разработчики пришли к выводу, что право на получение доступа к цифровым произведениям в целях добросовестного использования должно быть изъято из набора прав, принадлежащих гражданам, в то время как право запрещать как доступ, так и технологии доступа добавляется к правам владельцев авторских прав. Неважно, насколько правилен такой вывод с точки зрения политики. Существуют ли конституционные ограничения на совершение Конгрессом подобных действий? Каплан и Ньюман фактически говорят нам: «пока нет». 82 Важнее восприятия угрозы понимание того, что из себя представляет интеллектуальная собственность. В главе 2 Джефферсон предупреждал нас, что права интеллектуальной собственности не похожи на права на физическую собственность. Анализируя DMCA, к чему мы обращаемся за аналогами? К физической собственности, насилию и воровству. Дела по иску о нарушении DMCA пестрят аналогами с незаконным проникновением, взломом со взломом, инструментами взломщиков и сейфовыми взломщиками. Частная собственность несет с собой большой багаж, но мы хорошо ее знаем — это то, к чему мы естественным образом обращаемся за пониманием. Даже мне, чтобы указать на некоторые трудности с этими аналогами, пришлось обратиться к фермерам, колючей проволоке и общественным проездам вдоль шоссе. В аналогиях нет ничего плохого. Они помогают нам понять новые вещи, сравнивая их с тем, что мы, как нам кажется, понимаем лучше. Аналогии плохи только тогда, когда они игнорируют ключевое различие между двумя анализируемыми объектами. Именно это здесь и происходит. 83 Джефферсон напомнил нам, что права интеллектуальной собственности явно являются плодами творения государства, монополиями, внутренние ограничения которых по объему, продолжительности и т. д. важны точно так же, как и сами права. Джефферсон сомневается, можно ли даже права собственности на землю понимать как естественные и абсолютные — авторские права и патенты, охватывающие предмет, который может бесконечно воспроизводиться без уменьшения его сущности, явно таковыми быть не могут. Они часто предполагают претензию на контроль поведения покупателей в отношении какого-либо аспекта изделия после того, как оно было продано им на рынке, что делает примитивные аналогии со «взломом и проникновением» неуместными — степень рассматриваемой собственности как раз и является предметом спора. (Когда Йохансена судили в Норвегии по национальному закону о компьютерных преступлениях, суд лаконично заметил, что он купил DVD, а в собственную собственность нельзя проникнуть со взломом — фактически перевернув аналогию с ног на голову.) Джефферсон исходит из базового принципа, что монополия является исключением, а свобода — правилом; любые ограничения этой свободы должны быть оправданы. Вот почему он всегда рассматривает право и ограничения права как неразлучную пару. Их нельзя обсуждать изолированно друг от друга. 84 Каплан и Ньюман — отличные, думающие судьи. Они не совсем игнорируют эти моменты. Но посмотрите, как выстроен анализ. В нескольких местах обсуждения создается впечатление, будто предполагается, что владельцы авторских прав имеют право на тотальный контроль по праву владения, а добросовестное использование — это всего лишь счастливая лазейка, которая, поскольку ее можно нивелировать случайностью возможности или невозможности физического доступа, вряд ли может претендовать на статус серьезного положения Первой поправки. Они продолжают указывать на то, что физический контроль и права на материальную собственность часто делают добросовестное использование непрактичным. «Ну и что?» — мог бы ответить Джефферсон. Это классический логический сбой (non sequitur). Вопрос в том, имеет ли Конгресс полномочия добавлять новое право на отказ в доступе к создаваемой им монополии интеллектуальной собственности, подрывая — в отношении некоторых произведений и некоторых видов добросовестного использования — баланс, устанавливаемый законом. Гражданин не молит о новом праве на доступ, превосходящем все физические ограничения и права на материальную собственность. Гражданин утверждает, что Конгресс не имеет полномочий предоставлять исключительные права на ограничение копирования цифрового контента и одновременно отнимать существующее у гражданина право получать доступ к этому контенту в целях добросовестного использования — по крайней мере, в тех случаях, когда доступ физически возможен и не нарушает никаких других прав собственности, реальных или интеллектуальных. 85 Конституция не требует от Соединенных Штатов вламываться в стол президента Никсона, чтобы достать мне его пленки, покупать мне магнитофон или давать мне право на 18,5 минут в эфире радиоволн, чтобы проиграть их. Но если я могу получить доступ к пленкам законным путем, она запрещает правительству предоставлять президенту Никсону полномочия ставить красную точку на этих пленках и тем самым претендовать на право интеллектуальной собственности, запрещающее мне воспроизводить их по телевидению или оцифровывать для улучшения слышимости звуков. Ограничения, налагаемые физической случайностью и правами на материальную собственность, отличаются от ограничений, налагаемых авторским правом — созданной Конгрессом монополией на выражение. Мы не можем исходить из того, что раз одно конституционно приемлемо, то и другое тоже. Джефферсон понимал это, и его анализ может помочь нам даже в конституционном конфликте по поводу технологии, о которой он едва ли мог мечтать. (Хотя, пожалуй, в случае с Джефферсоном это сомнительное предположение.) 86 Та же проблема возникает по-иному, когда суд отделяет обсуждение добросовестного использования от обсуждения исключительных прав. Вопрос не в том: «Есть ли у меня защищенное Конституцией право на физический доступ к предпочитаемой версии фильма, чтобы облегчить мне задачу?» Из-за этого суд оказывается вовлеченным в вопросы о том, когда большинство фильмов будут доступны только на DVD, или насколько плохой заменой окажется аналоговая версия, или скольким случаям добросовестного использования потребуется реальное преодоление цифрового забора. Но все эти изыскания упускают суть. Вопрос звучит так: «Может ли Конгресс раздавать исключительные права авторского права на цифровые произведения, если он не сопровождает эти права комплексом ограничений, которые, как неоднократно заявлял суд, «спасают» авторское право от нарушения Первой поправки?» Доля цифровых произведений по отношению к общему числу произведений, созданных в других форматах, не имеет значения. В отношении данных произведений это правило неконституционно. Но как насчет количества или доли затронутых видов добросовестного использования? Это более актуально, но все же не является решающим так, как это представляли себе Каплан и Ньюман. Верно, что не каждая незначительная законодательная модификация добросовестного использования делает авторское право неконституционным. Но это не незначительная модификация: в отношении целой категории произведений владельцам авторских прав предоставляется юридическое право лишать пользователей их привилегии получать в остальном законный доступ для целей добросовестного использования. Если вы предоставляете цифровому кинорежиссеру исключительные права авторского права, но запрещаете киноведу проходить через в остальном законный процесс пародии или цитирования, это правило неконституционно, независимо от того, какое количество других случаев добросовестного использования остается незатронутым. Если бы в закон об авторском праве была внесена поправка, запрещающая журналистам воспроизводить по пятницам отрывки легально приобретенных пленок с красными точками, записанных президентами, чья фамилия начинается на букву N, это все равно было бы неконституционно. 87 Юридическая реализация этого заключения была бы простой. Было бы неконституционным наказывать человека за получение доступа с целью добросовестного использования. Однако если бы они разрушили цифровой забор ради создания незаконных копий, то и разрушение, и копирование были бы незаконными. Но как насчет запрета на распространение цифровых кусачек для проволоки — таких технологий, как DeCSS? Здесь конституционный вопрос стоит острее. Я бы утверждал, что Первая поправка требует такого толкования положений против распространения, которое ближе к решению по делу Sony. Если мистер Йохансен действительно создал DeCSS для воспроизведения DVD на своем компьютере под управлением Linux, и если это действительно было существенным неконтрафактным использованием, то разработка им данной технологии не может быть незаконной. Но я признаю, что в конституционном плане здесь сложнее провести грань. Что же касается моего первого вывода, то, на мой взгляд, аргументация здесь и сильна, и ясна. 88 По иронии судьбы, моя позиция находит определенную поддержку, и она исходит от еще более высокого, пусть и не всегда более вдумчивого состава судей, чем Ньюман и Каплан. В удручающем деле «Элдред против Эшкрофта» Верховный суд поддержал ретроспективное продление сроков действия авторских прав вопреки целому ряду конституционных возражений. (Полное раскрытие информации: я помогал в подготовке заключения друга суда по этому делу.) Одно из этих возражений основывалось на Первой поправке. Вполне разумное утверждение сводилось к тому, что Конгресс не может задним числом запереть целый двадцатилетний пласт культуры, который уже был создан. Такой закон представлял бы собой сплошное ограничение выражения, исполнения, переиздания, адаптации и т. д. без каких-либо стимулирующих преимуществ. Суд не убедили эти доводы. Но он все же заявил: 89 В той мере, в какой подобные утверждения затрагивают вопросы, связанные с Первой поправкой, встроенные в авторское право гарантии свободы слова, как правило, достаточны для их разрешения. Мы признаем, что окружной суд Колумбия высказался слишком широко, объявив авторские права «категорически невосприимчивыми к претензиям в рамках Первой поправки»... Но когда, как в настоящем деле, Конгресс не изменил традиционные контуры защиты авторского права, дальнейшая проверка на соответствие Первой поправке не требуется.14 90 DMCA, разумеется, делает именно это. В отношении цифровых произведений он изменяет «традиционные контуры защиты авторского права» таким образом, что это затрагивает «встроенные в авторское право гарантии свободы слова». Именно об этом шла речь в «Сказке о фермерах». Возможно, однажды, в деле, не связанном с норвежским подростком, журналом хакеров, которым руководит длинноволосый редактор с оруэлловским псевдонимом, и малоизвестной технологией, обвиняемой в создании апокалиптических угроз для американской киноиндустрии, этот момент прояснится ярче. 91 Но проблема регулирования речи — это лишь половина дела. Права интеллектуальной собственности на цифровые технологии затрагивают не только свободу слова, но и структуру конкуренции и рынков, как показывает следующий пример. 92 Яблоко запретного знания: DMCA и конкуренция 93 По заявлению, выпущенному Apple, было видно, что это странная вражда, странно диссонирующая с калифорнийским дзен-шиком, который компания обычно транслирует. «Мы потрясены тем, что RealNetworks переняла тактику и этику хакера для взлома iPod, и мы изучаем последствия их действий в соответствии с DMCA и другими законами».15 94 Что же такого гнусного совершила RealNetworks? Они разработали программу под названием Harmony, которая позволяла владельцам iPod покупать песни в музыкальном магазине Real и воспроизводить их на собственных iPods. Вот и всё. Так откуда же столько возмущения? Оказывается, как и история с DeCSS, этот маленький конфликт многое может рассказать нам о ландшафте споров об интеллектуальной собственности, о ментальной топографии экономики высоких технологий. Но если дело DeCSS было войной метафор вокруг границ свободы выражения мнений, то история с iPod — о том, как интеллектуальная собственность задает пределы конкуренции. 95 Apple iPods можно использовать для хранения материалов всех видов: от текстовых документов до файлов MP3. Однако если вы хотите использовать эти популярные цифровые плееры для загрузки защищенной от копирования музыки, у вас есть только один источник: сервис iTunes от Apple, который предлагает песни по 99 центов за штуку в США и 79 пенсов в Великобритании. Если вы попытаетесь загрузить защищенный от копирования контент из любого другого сервиса, iPod откажется его воспроизводить. По крайней мере, так было до тех пор, пока Real не удалось сделать свой сервис Harmony совместимым. 96 Действия Real означали, что у потребителей появилось два источника защищенной от копирования музыки для их iPod. Предположительно, за этим должны были последовать все достоинства конкуренции, включая расширение ассортимента и снижение цен. Владельцы iPod были бы счастливы. Но Apple — нет. Первый урок этой истории заключается в том, как странно люди используют метафоры материальной собственности в спорах новой экономики. Как именно Real «взломала» iPod? Она не взламывала мой iPod, который вообще-то является моим iPod. Если я хочу использовать сервис Real для загрузки музыки на свое собственное устройство, где же тут незаконное проникновение со взломом? 97 Все, что сделала Real, — это обеспечила «совместимость» iPod с другим форматом. Если программа для обработки текстов Бойла способна преобразовывать файлы Microsoft Word в формат Бойла, позволяя пользователям Word переключаться между программами, «взламываю ли я Word»? Ну, Microsoft может так думать, но большинство из нас — нет. Так что, если на минуту отбросить юридические претензии, в чем здесь этический проступок? 98 Компания Apple заявляла (и, судя по всему, верила в это), что Real взломала нечто отличное от моего или вашего iPod. Они взломали идею iPod. (Я представляю себе маленький платонический белый прямоугольник, предположительно проникнутый духом Стива Джобса.) Их истинным грехом была попытка разобраться в устройстве iPod, чтобы заставить его делать то, чего Apple делать не хотела. С этической точки зрения, является ли выяснение того, как работают вещи, с целью конкуренции с первоначальным производителем взломом и проникновением? В странном потустороннем мире между аппаратным и программным обеспечением, устройством и продуктом ответом часто бывает морально искреннее «да!». Я бы подчеркнул — «морально искреннее». Это правда, что производители хотят делать много денег и предпочли бы не иметь конкурентов. Боб Янг из Red Hat утверждает: «Каждый бизнесмен просыпается утром и говорит: „Как мне стать монополистом?“» Но помимо этого, инноваторы фактически начинают верить, что имеют моральное право контролировать использование своих товаров после того, как те проданы. Это не ваш iPod, это iPod компании Apple. 99 Тем не менее, даже если они в это верят, мы не обязаны с этим соглашаться. В материальном мире, когда производитель бритв заявляет, что изготовитель небрендовых лезвий для бритв «крадет моих клиентов», производя совместимые лезвия, мы просто смеемся. «Хакерство» в данном случае заключается в том, чтобы посмотреть на бритву и изготовить лезвие, которое подойдет. Утверждать, что это каким-то аморально, кажется смехотворным. Меняется ли этот вывод, когда информация о совместимости запечатлена в бинарном коде и кремниевых микросхемах, а не в формованном пластике кассеты для бритвы? Что если обеспечение «соответствия» между двумя продуктами заключается не в том, чтобы убедиться, что новые лезвия плотно соединяются с бритвой, а в том, чтобы удостовериться, что программное обеспечение, встроенное в мой небрендовый продукт, отправляет правильный код исходному продукту для опознавания? Наши моральные интуиции здесь уже не столь уверены. В этой зоне моральной неопределенности может процветать самая разная скверная политика. 100 Это приводит нас к закону. Наверняка предположение Apple о том, что DMCA может запретить то, что сделала Real, столь же безосновательно, как и их моральный аргумент? В Соединенных Штатах ответ звучит как «вероятно», по крайней мере, если суды продолжат двигаться в том же направлении, что и сейчас, но это более спорный вопрос, чем вы думаете. На международном уровне ответ еще менее определенный. Именно здесь война вокруг iPod преподносит свой второй урок новой экономики. Подумайте на минуту о том, как закон формирует бизнес-выборы в этом споре. 101 На конкурентном рынке Apple могла бы выбирать, сделать ли iPod открытой платформой, способной работать с музыкальным сервисом любого производителя, или попытаться оставить ее закрытой в надежде извлечь больше прибыли за счет использования лояльности потребителей к аппаратному обеспечению для привлечения их к связанному музыкальному сервису. Если бы они попытались оставить ее закрытой, конкуренты попытались бы создать совместимые продукты, действуя подобно производителям небрендовых лезвий для бритв или картриджей для принтеров. 102 Борьба велась бы на аппаратном (и программном) уровне, причем производитель платформы постоянно стремился бы сделать конкурирующие продукты несовместимыми, очернять их качество и использовать страх, неопределенность и сомнения, чтобы удержать потребителей от перехода к другим решениям. (Фактические слова Apple звучали так: «Когда мы время от времени обновляем наше программное обеспечение для iPod, весьма вероятно, что технология Harmony от Real перестанет работать с текущими и будущими iPod».) Тем временем конкуренты спешили бы распутать узлы так же быстро, как производитель платформы успевал их завязывать. Если потребители раздражались достаточно сильно, они могли бы отказаться от своих невозвратных затрат и полностью переключиться на другой продукт. 103 Все это кажется нормальным, даже если это представляет собой ту социальную расточительную гонку вооружений, которая заставляла критиков капитализма пророчить его неизбежную гибель. Конкуренция — это хорошо, и конкуренция часто требует совместимости. Но что мы подразумеваем под конкуренцией? Является ли это конкуренцией, если я убиваю ваших сотрудников или подмешиваю яд в еду в вашем ресторане? Если я вторгаюсь на вашу землю, чтобы продать конкурирующий продукт? Если я взламываю ваш сейф, чтобы украсть ваши коммерческие секреты, использую свое монопольное положение на рынке для навязывания соглашений о перепродажных ценах или нарушаю ваш патент? Именно закон проводит грань между конкуренцией и воровством, между добросовестным конкурентным подражанием и незаконным «пиратством». 104 Иногда нам необходимо предоставить инноваторам такие права собственности, которые позволяют им помешать новичкам паразитировать на их усилиях. Мы должны делать это, поскольку это необходимо для стимулирования будущих инноваций. С другой стороны, иногда мы не просто позволяем новичку паразитировать, мы всячески поощряем это, полагая, что это неотъемлемая часть конкуренции и что существуют достаточные стимулы для поощрения инноваций без вмешательства государства. Политика в области интеллектуальной собственности, да и значительная часть политики в отношении всех прав собственности в целом, заключается в проведении границы между этими двумя ситуациями. Слишком сильный сдвиг в одну сторону приводит к тому, что инновации страдают, поскольку потенциальные инвесторы понимают: хорошие идеи будут немедленно скопированы. Слишком сильный сдвиг в другую сторону ведет к тому, что монополии наносят ущерб как конкуренции, так и будущим инновациям. 105 Представьте, что вы — первый человек, который инвестировал средства в то, чтобы приучить общественность есть буррито на завтрак, или разместить заправочную станцию на определенном перекрестке, или скреплять бумагу сложенным кусочком проволоки. В каждом случае мы наделяем вас определенными правами собственности. Продавец фастфуда может владеть зарегистрированной торговой маркой или рекламной песенкой, которые публика начинает ассоциировать с его продуктом. Поскольку патентное ведомство выдало патент на запечатанный и скрепленный сэндвич с «арахисовым маслом и джемом», описанный мной в начале книги, патент тоже не исключен, если ваше отвратительное варево является достаточно новым и неочевидным. Но мы не должны позволять вам получать патент на все буррито или буррито на завтрак, и тем более на саму идею быстрого питания. Что касается производителя скрепок, то на конкретную скрепку может быть зарегистрирована торговая марка, но идея сгибания проволоки для закрепления бумаги остается в общественном достоянии. Владелец автозаправки получает физическое право собственности на землю, но не может помешать новичку открыть бизнес через дорогу, даже если труд, капитал и усилия первого доказали, что это удачное место. В таких случаях мы всячески поощряем последующее подражание. 106 Как обстоят дела в рассматриваемом случае? Что получает Apple в плане прав собственности? Вспомните мое описание системы интеллектуальной собственности в главе 1. Они могут получить патенты на те аспекты iPod — как аппаратное, так и программное обеспечение — которые являются достаточно инновационными. Патенты — это то, что мы используем для защиты изобретений. Они также получают авторское право на различные задействованные фрагменты программного обеспечения. Это защищает их только от того, кто копирует их код, а не от того, кто пишет новое программное обеспечение для выполнения тех же задач. Авторские права — это то, что мы используем для защиты оригинального выражения. Они получают права по закону о товарных знаках на название и, возможно, на части дизайна продукта — например, на характерный внешний вид iPod, хотя это несколько сложнее. Все эти права плюс первенство масштабного прорыва на рынок, блестящий дизайн и тесная интеграция между аппаратным обеспечением и сервисом создают грозное конкурентное преимущество. iPod — очень хороший продукт. 107 Если теперь конкурент нарушает какие-либо права Apple, например делая буквальную копию кода, используя их товарный знак способом, не разрешенным законом, или нарушая один из их патентов, то Apple может пресечь его деятельность и взыскать крупные убытки. Совершенно верно. Но должны ли они иметь возможность мешать кому-либо производить совместимое изделие при условии, что этот кто-либо не нарушает в процессе никаких из существующих прав? Такие законы, как Закон об авторском праве цифрового тысячелетия, делают этот вопрос более сложным. В настоящее время программное обеспечение содержится во многих, очень многих продуктах, чем вы можете себе представить. Ваши часы, ваш телефон, ваш принтер, ваш термостат, ваше устройство для открывания гаражных дверей, ваш холодильник, ваша микроволновая печь, ваш телевизор — велика вероятность, что если вы купили их за последние десять лет, в них имеется какой-то программный компонент. В 1970-х годах суды и Конгресс пришли к выводу, что программное обеспечение может защищаться авторским правом как оригинальное выражение, подобно песне или роману, а также патентоваться, когда оно является новым, неочевидным и полезным. Зачастую различные аспекты одной и той же программы подпадают как под действие авторского права, так и под патентную защиту. Но программное обеспечение — это машина, сделанная из слов, машина цифровой эпохи. Этот факт уже создает определенные проблемы для нашей антимонопольной политики. Будут ли исключения и ограничения, разработанные для регулирования авторского права на художественное произведение, работать адекватно при их применении к Microsoft Windows? Этот вопрос уже был неясен. С принятием Закона об авторском праве цифрового тысячелетия мы добавили еще одну ключевую проблему. Там, где есть защищенное авторским правом программное обеспечение, вокруг него могут возводиться цифровые ограждения. Если владелец авторских прав может запретить людям ломать эти ограждения ради получения доступа к программному обеспечению, то он может эффективно расширить свою монополию, захватить сопутствующие услуги и запретить нетиповую конкуренцию. Именно этот ход мыслей заставил некоторые другие компании сделать больше, чем просто выступить с угрожающими заявлениями в адрес Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Lexmark производит принтеры. Но компания также зарабатывает большие деньги на сменных картриджах с чернилами или тонером для этих принтеров. Фактически в некоторых случаях именно на этом производители принтеров делают основную часть своей прибыли. В результате они не сказать чтобы пылают страстью к нефирменным заменам. Chamberlain производит системы для открывания гаражных дверей. Но они также продают сменные пульты — небольшие устройства, которые вы используете для срабатывания двери. Юристы обеих этих фирм посмотрели на Закон об авторском праве цифрового тысячелетия и увидели шанс сделать то, что любят делать большинство компаний: объявить нефирменную конкуренцию вне закона. Компания Lexmark спроектировала программу своего принтера таким образом, чтобы она не принимала картридж с тонером, если на него не поступает правильная «контрольная сумма» или проверочный номер. Пока это ничем не отличается от ситуации с производителем бритв, который пытается усложнить выпуск совместимого сменного лезвия. Нефирменным конкурентам теперь приходилось встраивать в картриджи своих принтеров микросхемы, которые генерировали бы правильный код, иначе они не работали бы в принтерах Lexmark. Static Control Components — это компания из Северной Каролины, которая производит микросхемы, чья основная функция заключается в отправке правильного кода в программу принтера. С внедренными в них микросхемами нефирменные картриджи работали бы в принтерах Lexmark. Реакцией Lexmark могло бы стать изменение своей программы, делающее микросхему устаревшей, точно так же как Apple могла изменить программное обеспечение iTunes, чтобы заблокировать Rhapsody от Real Music. Подобный шаг полностью соответствовал бы их правам. Более того, это стандартная часть войн за совместимость. Вместо этого Lexmark подала в суд на Static Controls, заявив, среди прочего, о нарушении Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Подобно Apple в пресс-релизе, который я цитировал ранее, Lexmark явно рассматривала это как разновидность цифрового взлома и проникновения. Это был их принтер, их программа для принтера, их рынок сменных картриджей. Static просто помогала кучке жуликов маскировать свои нефирменные картриджи под подлинные картриджи Lexmark. В переводе на юридический язык Закона об авторском праве цифрового тысячелетия это утверждение звучит немного иначе, но все же узнаваемо. Static занималась «распространением» устройства, которое позволяло осуществлять «обход технических средств защиты», используемых для предотвращения «доступа к произведению, защищенному авторским правом» — а именно к компьютерной программе внутри принтера. Такое поведение запрещено Законом об авторском праве цифрового тысячелетия. Компания по производству гаражных дверей Chamberlain, которая также заявляла об обеспокоенности безопасностью своих гаражных дверей, привела аналогичный аргумент. Для того чтобы гаражная дверь открылась, нефирменный сменный пульт должен был предоставить правильный код программе в самой моторной системе. Эта программа защищена авторским правом. Код контролирует «доступ» к ней. Внезапно производители нефирменных картриджей для принтеров и устройств для открывания гаражных дверей начинают сильно напоминать Джона Йохансена. Неужели суды приняли этот аргумент? Как ни странно, некоторые из них приняли — по крайней мере сначала. Но, пожалуй, это не было столь уж странным. Закон об авторском праве цифрового тысячелетия действительно был радикальным новым законом. Он действительно сместил границы полномочий между владельцами интеллектуальной собственности и остальными участниками. А права на интеллектуальную собственность всегда касаются ограничения конкуренции, определения того, что является законным, а что нет — именно это они и делают. Существовал вполне авторитетный аргумент в пользу того, что эти устройства действительно нарушали Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. Фактически он был достаточно авторитетен, чтобы убедить федерального судью. Судья окружного суда по делу Lexmark пришел к выводу, что Lexmark, скорее всего, выиграет как по иску в рамках Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, так и по иску, основанному на традиционном авторском праве, и вынес судебный запрет в отношении Static Control. В деле Skylink, касающемся устройств для открывания гаражных дверей, окружной суд, напротив, постановил, что универсальное устройство для открывания гаражных дверей не нарушает Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. На оба решения были поданы апелляции, и оба апелляционных суда встали на сторону нефирменных производителей, заявив, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия не запрещает такого рода доступ, а лишь обеспечивает нормальное функционирование компьютерной программы. Апелляционный суд США по федеральному округу рассмотрел апелляцию по делу Skylink. В своем исключительно далеко идущем решении суд фактически занял многие позиции, за которые выступали адвокаты мистера Корли в деле DeCSS, но сделал это не для защиты свободы слова, а для защиты конкуренции. Фактически они дали понять, что принятие стороны Chamberlain в этом деле означало бы молчаливую отмену антимонопольных статутов. Они также истолковали новое право, созданное Законом об авторском праве цифрового тысячелетия, таким образом, чтобы добавить неявное ограничение. Согласно их толкованию, простое получение доступа не является незаконным; нарушает статут только получение доступа с целью нарушения прав владельцев авторских прав. Суд по делу Reimerdes был готов согласиться с тем, что новое право на доступ позволяет владельцу авторских прав запрещать «как добросовестное использование, так и злоупотребления». Когда Chamberlain выдвинула аналогичный аргумент в отношении своей программы для открывания гаражных дверей, Апелляционный суд по федеральному округу был крайне удивлен. Такое правомочие [какое заявляет Chamberlain] выходило бы далеко за рамки идеи о том, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия позволяет владельцу авторских прав запрещать «добросовестное использование... так же как и злоупотребления». Reimerdes, 111 F. Supp. 2d at 304. Предложенная Chamberlain трактовка позволила бы владельцам авторских прав запрещать исключительно добросовестное использование даже при отсутствии каких-либо опасений относительно злоупотреблений. Следовательно, это позволило бы любому владельцу авторских прав посредством сочетания договорных условий и технологических мер аннулировать доктрину добросовестного использования в отношении отдельного произведения, защищенного авторским правом, или даже выбранных копий этого произведения, защищенного авторским правом. Здесь кроется множество ироний. Апелляционный суд по федеральному округу редко сталкивается с правом интеллектуальной собственности, которое ему не нравится. Он руководил двадцатилетним расширением американского патентного права, которое многие ученые считают неоправданным. Но когда (по сомнительным юрисдикционным причинам) он совершает вылазки за пределы своей традиционной сферы патентного права, его поражает потенциальная масштабность Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Затем возникает сравнение с делом Reimerdes. Как интересно, что Первая поправка и озабоченность свободой выражения мнения имеют сравнительно небольшой вес при применении к Закону об авторском праве цифрового тысячелетия, но антимонопольное законодательство и озабоченность конкуренцией требуют его ограничения. В конце концов, суть аргумента мистера Йохансена заключалась в том, что ему пришлось написать программу DeCSS, чтобы воспроизводить собственные DVD на своем компьютере — получить доступ к собственным DVD, точно так же как покупатель сменного пульта для гаражных дверей получает доступ к программе, управляющей его собственной гаражной дверью. Действительно, критика мистера Йохансена в адрес CSS сводилась к тому, что она позволяла кинокомпаниям «посредством сочетания договорных условий и технологических мер аннулировать доктрину добросовестного использования в отношении отдельного произведения, защищенного авторским правом». Мистер Корли повторил эти утверждения. Конечно, ситуации не идентичны. Ключевое ограничение в деле Skylink заключается в том, что суд не усмотрел угрозы «злоупотребления». Суд по делу Reimerdes почти ничего другого и не видел. С другой стороны, эти решения трудно согласовать. Суд по делу Skylink не может представить, что Конгресс хотел предоставить владельцу авторских прав новое «вещное» право на предотвращение доступа, не связанное с каким-либо лежащим в основе нарушением авторских прав. Как мы видели, Конгресс решил создать новые основания для исков за обход защиты и распространение устройств для обхода. Конгресс не стал создавать новые вещные права... Если бы мы истолковали слова Конгресса таким образом, который устранил бы всякий баланс и предоставил владельцам авторских прав карт-бланш на запрет любого использования, намерение Конгресса осталось бы нереализованным. Тем не менее, можно утверждать, что именно это и делает решение по делу Reimerdes, как раз потому, что оно сосредоточено исключительно на обеспечении доступа, а не на доступе с целью нарушения одного из прав владельца авторских прав. Суд по делу Reimerdes усмотрел нарушение закона уже в перерезании провода или в изготовлении кусачек. Суд по делу Skylink сосредоточился на том, собирался ли человек, перерезающий провод, совершить правонарушение после того, как провод был перерезан. По сути, два суда расходятся во мнениях относительно того, какой из вариантов, предложенных законодательному органу в Притче о фермере, был фактически принят Конгрессом. Какой суд прав? Решение по делу Skylink представляется мне разумным. Оно также делает статут гораздо более обоснованным с конституционной точки зрения — обстоятельство, которое суд по делу Skylink не принимает во внимание. Но в процессе этого суду приходится существенно переписать Закон об авторском праве цифрового тысячелетия. Не следует предполагать, что именно эта интерпретация восторжествует. ПОДВЕДЕНИЕ ИТОГОВ: ПРЕУВЕЛИЧЕНИЯ, ПОЛУПРАВДА И БИПОЛЯРНЫЕ РАССТРОЙСТВА В ТЕХНОЛОГИЧЕСКОЙ ПОЛИТИКЕ Позвольте мне вернуться к вопросу, с которого я начал эту главу. Для многих критиков современного законодательства об интеллектуальной собственности Закон об авторском праве цифрового тысячелетия является воплощением всего того, что идет не так. (Я до сих пор с теплотой вспоминаю рассказ друга о британских протестующих возле американского посольства в Лондоне, которые пели «D-M-C-A» на мотив песни группы Village People «YMCA» и держали плакаты с призывами отменить этот закон — к великому замешательству дипломатического персонала.) Критики рисуют в воображении цифровой апокалипсис — мир абсолютного контроля, достигаемого с помощью подкрепленных законом цифровых ограждений, в котором страдают как свобода слова, так и конкуренция, и где граждане теряют конфиденциальность, привилегию добросовестного использования и право критиковать популярную культуру, а не просто потреблять ее. По их мнению, этот правовой кошмар только усугубляется неуклюжими судьями, которые не разбираются в технологиях и легко поддаются на устрашающую риторику контент-компаний. Сторонники Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, с другой стороны, считают критику этого закона преувеличенной, полагают, что мрачные истории о цифровом контроле являются либо параноидальными иллюзиями, либо тенденциозными преувеличениями, и что положения закона, далеко не будучи чрезмерными, недостаточны для борьбы с эпидемией незаконного копирования. Требуется более драконовское вмешательство. Что касается добросовестного использования, то, как я отмечал ранее, многие сторонники Закона об авторском праве цифрового тысячелетия не считают добросовестное использование столь уж важным с экономической или культурной точки зрения. В лучшем случае это «лазейка», которую владельцы авторских прав должны иметь право закрыть; уж точно это не позитивное право общественности или оговоренное ограничение первоначального имущественного гранта от государства. Кто прав? Очевидно, я глубоко не согласен со сторонниками Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Я написал эту книгу отчасти для того, чтобы объяснить — используя Джефферсона, Маколея и дело Sony, — что было не так в их логике. Мне было бы одновременно удобно и предсказуемо заявить, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия — это воплощение Антихриста в интеллектуальной собственности. Но это было бы неправдой. На самом деле я бы даже не поместил Закон об авторском праве цифрового тысячелетия в тройку худших инициатив в области интеллектуальной собственности по всему миру. И многие страхи, вызываемые им, действительно преувеличены. Конечно, у критиков есть резоны. Закон об авторском праве цифрового тысячелетия — очень плохо составленный закон. Как я пытался показать здесь, его ключевые положения, вероятно, были излишними и, на мой взгляд, неконституционными. В сочетании с целым рядом других правовых «инноваций», поддерживаемых индустрией контента, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия может сыграть весьма деструктивную роль. На самом деле, в общем и целом Притча о фермере довольно точно описывает как истоки Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, так и создаваемые им угрозы. Тем не менее, самая крупная из этих угроз — идея о том, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия может быть использован для огораживания больших частей общественного достояния и превращения положений о добросовестном использовании Закона об авторском праве по сути в нечто не имеющее значения — в значительной степени остается угрозой, а не реальностью. В некоторых случаях права на добросовестное использование ущемляются. Но для большинства граждан и для большинства средств массовой информации Закон об авторском праве цифрового тысячелетия оказал относительно небольшое влияние. Управление цифровыми правами, безусловно, существует; более того, оно окружает нас повсюду. Вы можете видеть это каждый раз, когда пытаетесь воспроизвести DVD, купленный в другой части света, открыть электронную книгу Adobe или скопировать песню, загруженную из iTunes. Но до сих пор мир защищенного законом управления цифровыми правами не привел к худшим из антиутопических последствий, наступления которых некоторые люди, включая меня, опасались. Во многих случаях граждане просто отвергают управление цифровыми правами. Они не покупают продукты, которые его используют. Попытки внедрить его в музыкальные компакт-диски, например, потерпели сокрушительный провал. В других случаях управление цифровыми правами не использовалось так, как опасались критики. Конечно, случаются и подлинные скандалы — криптографические исследования были заморожены, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия был обращен в антиконкурентных целях и так далее. Тревожно также видеть, как федеральные суды выносят судебные запреты не только против запрещенных материалов, но и против тех, кто размещает ссылки на эти запрещенные материалы. Почему-то беззаботная уверенность в том, что это согласуется с Первой поправкой, не приносит утешения. Но многие беды, предрекаемые Закону об авторском праве цифрового тысячелетия, остаются именно тем, чем они являются: пророчествами. Есть пункты и на положительной стороне баланса. «Безопасные гавани», которые Закон об авторском праве цифрового тысячелетия предоставил интернет-провайдерам и поисковым сервисам, стали жизненно важной и позитивной силой в развитии Интернета. Возможно даже, что в некоторых случаях, таких как iTunes, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия сделал то, чего от него ожидали сторонники — стимулировал предоставление нового цифрового контента, убедив звукозаписывающие компании в том, что они могут выкладывать свою музыку в сеть, окружив ее защищенным законом управлением цифровыми правами. (Однако примечательно, что сейчас тенденция меняется в другую сторону. Компании начинают понимать, что многие потребители предпочитают незащищенные MP3-файлы и готовы платить за них больше.) Конечно, в зависимости от вашего взгляда на музыкальную индустрию это может показаться сомнительным благом. Можно также задасться вопросом, не могли ли те же потребительские выгоды быть достигнуты с помощью гораздо менее ограничительного закона. Но за исключением нескольких важных областей — таких как криптографические исследования, где его влияние, как сообщается, носит суровый характер, — я должен сказать, что критика слишком сильно сосредоточена на Законе об авторском праве цифрового тысячелетия в ущерб остальному ландшафту интеллектуальной собственности. Да, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия таит в себе огромный потенциал для злоупотреблений, особенно в сочетании с некоторыми другими событиями в сфере интеллектуальной собственности, которые я обсужу позже, но значительная часть злоупотреблений еще не произошла. Тем не менее, даже если бы этого никогда не произошло, Закон об авторском праве цифрового тысячелетия преподносит нам важные уроки. В этом разделе я попытался показать, как правовые нормы — особенно нормы интеллектуальной собственности — определяют границы законной конкуренции. Раньше мы предполагали, что это преимущественно функция патентного права и права товарных знаков, но в меньшей степени авторского права. Конечно, авторское право влияло на конкуренцию в издательском деле, а также в индустрии телевидения и кино, но оно вряд ли казалось центральным для конкурентной политики в целом. Однако как только суды и законодательные органы признали, что программное обеспечение защищается авторским правом, эта оценка изменилась. Рычаги и шестеренки машин современной экономики выкованы из единиц и нулей, а не из стали и латуни. В этой ситуации авторское право занимает центральное место в конкурентной политике высокотехнологичной экономики. Как показывает пример Apple, наши моральные интуитивные представления о конкуренции окажутся более туманными в мире цифрового контента и киберпространства. То же самое справедливо и для права. Даже в материальном мире бывает трудно провести грань между легитимным и безжалостным преследованием коммерческой выгоды и различными формами недобросовестной конкуренции, антимонопольными нарушениями и так далее. Но в нематериальном мире границы проводить еще труднее. Является ли это цифровым эквивалентом незаконного проникновения или законным проходом по общественной дороге, проходящей через вашу собственность? Как я отмечал ранее, постоянные аналогии с физической собственностью способны скорее скрыть, чем прояснить суть дела. Является ли это добросовестным конкурентным подражанием или незаконным копированием? Мы имеем сильные и отнюдь не когерентные моральные и правовые интуитивные представления об ответах на такие вопросы. И наша правовая структура часто дает нам сырой материал для того, чтобы представить весьма убедительные аргументы для обеих сторон спора. В эту и без того сложную ситуацию, когда свод правил, созданных для оригинального выражения в романах и стихах, применяется к машинам, состоящим из компьютерного кода, мы добавляем Закон об авторском праве цифрового тысячелетия и его новые права неопределенного объема. Авторское право обладало хорошо развитой системой исключений для борьбы с антиконкурентным поведением. Там, где существующие исключения не работали, суды склонны были обращаться к добросовестному использованию как к универсальному методу латания системы — к липкой ленте системы авторского права. Без развивающейся идеи добросовестного использования авторское право вышло бы за свои рамки при применении к новым технологиям и новым экономическим условиям. Собственно, в этом и заключался смысл аксиомы Sony. Закон об авторском праве цифрового тысячелетияверг эту систему в состояние беспорядка, в войну конкурирующих метафор. Суд по делу Skylink видит, как монополистам вручается карт-бланш на отмену ограничений их монополий. Конкурентная политика требует, чтобы мы толковали Закон об авторском праве цифрового тысячелетия узко. Суд по делу Reimerdes видит вирус, маскирующийся под речь, цифровую пандемию, которую необходимо остановить любой ценой с помощью драконовской программы электронного общественного здравоохранения. Каждая из сторон приступает к толкованию статута сквозь призму созданной ею реальности. Отнюдь не очевидно, какая метафора одержит победу, и тем более какое решение восторжествует в других странах, принявших свои версии Закона об авторском праве цифрового тысячелетия. Международные подходы к свободе слова, конкуренции и необходимым исключениям в системе авторского права весьма разнообразны. Тем не менее, подкрепленные историей об угрозе интернета, контент-компании уже заявляют, что нам необходимо идти дальше как на национальном, так и на международном уровне — вводя новые технологические предписания, требуя, чтобы компьютеры обладали аппаратным обеспечением, которое будет воспроизводить только одобренные версии, защищенные авторским правом, позволяя контент-компаниям вторгаться в частные компьютеры в поисках материалов, которые они считают своими, и так далее. Помните предложение из начала главы о том, что все автомобили должны считаться транспортными средствами для побега для преступных похитителей овощей, и поэтому они должны быть оснащены радиомаяками, размеры их багажных отделений должны быть уменьшены и так далее? Притча о фермере продолжает развиваться. Глава 6. У меня есть мешап До сих пор я говорил об основополагающих идеях интеллектуальной собственности. Я говорил о ее истории, о том, как она влияет на технологии и испытывает их влияние на себе. Я говорил о ее влиянии на свободу слова и конкуренцию. Однако до сих пор я не описывал то, как она реально влияет на культуру. Эта глава призвана исправить данное упущение, рассматривая то, как закон об авторском праве обращается с одной конкретной формой культурного творчества — музыкой. Оказывается, некоторые из проблем, выявленных в главах 4 и 5, являются результатом не просто несоответствия между старым законом и новыми технологиями, или трудностей, возникающих при применении авторского права к программному обеспечению, к машинам, сделанным из слов. Те же проблемы возникают в самом сердце гораздо более древней культурной традиции. Это история одной песни и истории этой песни. Но это также история о собственности, расе и искусстве, о том, как закон об авторском праве формировал, поощрял и запрещал музыку на протяжении последнего столетия, о тех чертах, которые он проводит, границах, которые он устанавливает, и искусстве, которое он запрещает. Музыка с трудом поддается регулированию авторским правом. Если бы нужно было представить образ творчества, на котором построены соответственно закон об авторском праве и патентное право, то моделью творчества для патентного права была бы пирамида, а для авторского права — фонтан или даже взрыв. В патентном праве предполагается, что технологическое развитие сходится в одной точке. Два инженера из двух разных стран склонны приходить к схожим способам ловли мышей или использования силы пара. Существует ограниченное число хороших способов решения технической задачи. Кроме того, предполагается, что технологический прогресс носит постепенный характер. Каждая разработка опирается на предшествующие ей. Основываясь на этом представлении, патентное право принимает ряд решений о том, что подпадает под действие имущественных прав, на какой срок, как обращаться с «последующими усовершенствованиями» и так далее. Патентные права действуют в течение короткого времени не только для снижения издержек для потребителей, но и потому, что мы хотим опираться на технологии, созданные изобретателями, как можно скорее, без получения их разрешения. Даже в течение срока действия патента последующие «усовершенствователи» получают собственные права и могут вести переговоры с первоначальным владельцем патента о распределении прибыли. Предположения авторского права иные. Авторское право началось с текстов, с творческого самовыражения. Здесь (как правило) предполагается, что существуют бесконечные возможности, что два писателя не придут к одним и тем же словам и что следующему поколению сказителей не нужно брать фактический «материал», который покрывается авторским правом, чтобы создать следующую пьесу или роман. (Возможно, именно из-за этого образа столь немногие политики беспокоятся о том, что авторское право теперь действует очень долго.) Последующие «усовершенствования» материала, защищенного авторским правом, называются производными произведениями, и без разрешения правообладателя они незаконны. Опять же, предполагается, что вы можете просто написать собственную книгу. Не утверждайте, что вам нужно опираться на мою. Конечно, каждый из этих образов является карикатурой. Реальнее обстоит дело сложнее. Авторское право может делать такое предположение легче, потому что оно не распространяется на идеи или факты — только на их выражение. «Мальчик встречает девочку, они влюбляются, девочка умирает» не должно принадлежать кому-либо. Роман «История любви» — принадлежит. Предполагается, что мне не нужно защищенное авторским правом выражение Эриха Сигала, чтобы написать собственную историю любви. Даже если литературное творчество тяготеет к стандартным жанрам, сюжетам и архетипам, предполагается, что они находятся в общественном достоянии, оставляя будущим творцам свободу создавать свои собственные произведения, не используя материалы, защищенные авторским правом. Мы могли бы спорить о справедливости этого утверждения применительно к литературе: расширение сферы действия авторского права на сюжетные линии и персонажей делает его более сомнительным. Безусловно, многие признанные формы творчества, такие как пастиш, коллаж, литературная биография и пародия, нуждаются в широком доступе к предшествующим произведениям, защищенным авторским правом. Но независимо от того, насколько хорошо, по нашему мнению, образ индивидуального творчества подходит к литературе, он очень плохо применим к музыке, где столь значительная часть творчества узнаваемо носит более коллективный и кумулятивный характер, а большая часть сырого материала, используемого последующими творцами, потенциально защищена авторским правом. Как же кумулятивный процесс музыкального творчества уживается в современном праве и культуре авторского права? Как развивались бы великие музыкальные традиции двадцатого века — джаз, соул, блюз, рок — в условиях сегодняшнего режима авторского права? Развились ли бы они вообще? Как закон применяется к новым музыкантам, ремиксерам и мастерам сэмплирования, которые предлагают свои работы в Интернете? Согласуются ли проводимые им границы с нашей этикой, нашими традициями свободы слова и комментариев, нашими эстетическими суждениями? Чтобы дать исчерпывающий ответ на такие вопросы, потребовалась бы полная полка книг. В этой главе все, что я могу сделать, — это наметить некоторые возможности, используя историю одной-единственной песни в качестве моего тематического исследования. ————————————————— 29 августа 2005 года ураган обрушился на сушу в Луизиане. Синоптики назвали его «ураганом Катрина», вскоре сократив до «Катрины», по мере того как новости полностью сосредоточились на этой истории. Дамбы Нового Орлеана не выдержали. Вскоре Соединенные Штаты, а затем и большая часть мира наблюдали кадры затопленного Нового Орлеана, видели умоляющих о помощи граждан — в основном афроамериканцев — и невнятную реакцию Федерального агентства по управлению в чрезвычайных ситуациях, напоминавшую комедию положений. Истории из Нового Орлеана становились все более пугающими. Поступали рассказы не только о стихийном бедствии — утоплениях, пожилых пациентах, оказавшихся в ловушке в больницах, — но и о крахе цивилизации: мародерстве, убийствах и изнасилованиях, безнаказанном взломе магазинов, обстрелах спасательных вертолетов, сексуальном насилии над женщинами и детьми в выставочном центре, где ютилось множество беженцев. Позже выяснилось, что многие, возможно, большинство из этих сообщений не соответствовали действительности, но по новостным репортажам догадаться об этом было невозможно. Телевидение снова и снова крутило определенные кадры. Люди — опять же, в основном афроамериканцы — были запечатлены взламывающими магазины, умоляющими о помощи с крыш или позже, когда помощь все еще не прибыла, гневно жестикулирующими и выкрикивающими ругательства в камеру. По мере того как катастрофа разворачивалась в замедленной съемке, знаменитости начали появляться в телевизионных обращениях с призывом собрать деньги для тех, кто пострадал от шторма. Канье Уэст, музыкант в стиле хип-хоп, был одним из них. Появившись на канале NBC 2 сентября вместе с комиком Майком Майерсом, Уэст сначала выглядел тихо расстроенным. В конце концов он взорвался. Я ненавижу то, как они изображают нас в СМИ. Вы видите черную семью, написано: «Они мародерствуют». Вы видите белую семью, написано: «Они ищут еду». И, знаете ли, прошло пять дней [ожидания федеральной помощи], потому что большинство людей — черные... Так что все те, кто находится там и хочет сделать что-либо, в чем мы можем помочь — с тем, как Америка настроена помогать бедным, чернокожим людям, менее обеспеченным, максимально медленно. Я имею в виду, что Красный Крест делает все возможное. Мы уже понимаем, что многие люди, которые могли бы помочь, сейчас на войне, сражаются на другом фронте — и им дали разрешение спуститься вниз и стрелять в нас! 13 Майерс, который, по данным Washington Post, «выглядел как парень, который остановился на взлетной полосе завязать шнурок и получил удар в спину от рейса 8:30 до Ла-Гуардии», вставил несколько комментариев о возможном влиянии шторма на готовность жителей Луизианы жить в этом районе в будущем. Затем он повернулся обратно к Уэсту, который произнес фразу, ставшую для многих людей по всему миру олицетворением Катрины и вызвавшую ярость у множества других. «Джорджу Бушу плевать на чернокожих людей!» Майерс, как писала Post, «теперь выглядел так, будто рейс 8:30 до Ла-Гуардии развернулся и врезался ему прямо между глаз». По правде говоря, он действительно выглядел еще более ошеломленным, чем раньше, чего я никак не мог ожидать. В Хьюстоне Мика Никерсон и Дамьен Рэндл волонтерствовали, помогая эвакуированным из Нового Орлеана в «Астродоме» и Хьюстонском выставочном центре в выходные 3 сентября. Они тоже были возмущены как медлительностью федеральной реакции на катастрофу, так и изображением эвакуированных в СМИ. Но мистер Никерсон и мистер Рэндл были не просто волонтерами, они также составляли хип-хоп-дуэт под названием «The Legendary K.O.». Какой способ выразить свое возмущение мог быть лучше, чем через творчество? В статье в New York Times описывалась их реакция. «Когда они добрались до Хьюстона, люди впервые увидели, как их изображают в СМИ», — сказал 31-летний Дамьен Рэндл, финансовый советник и участник Legendary K.O. «Для них было так тяжело находиться на крыше два дня с детьми в испачканных подгузниках, а потом видеть себя изображенными в виде мародеров». В ответ мистер Рэндл и его партнер Мика Никерсон написали рэп, основанный на рассказах людей, которым они помогали. 6 сентября мистер Никерсон отправил мистеру Рэндлу мгновенное сообщение, содержащее музыкальный файл и один куплет, записанный на его домашнем компьютере. Мистер Рэндл записал дополнительный куплет и отправил его обратно, а через 15 минут он уже был на их веб-сайте: www.k-otix.com. Песня называлась «George Bush Doesn't Care About Black People» (также упоминается как «George Bush Doesn't Like Black People»). Что вполне логично, учитывая, что именно мистер Уэст придумал эту фразу, композиция была построена вокруг трека мистера Уэста «Gold Digger». Большая часть мелодии была засемплирована напрямую из записи этой песни. И тем не менее слова сильно отличались. В то время как «Gold Digger» повествует о хищной, чувственной и материалистичной женщине, которая «забирает мои деньги, когда я в них нуждаюсь» и является «никчемным другом на самом деле», песня The Legendary K.O. представляет собой лиричное и нецензурное осуждение реакции на Катрину как со стороны правительства, так и со стороны СМИ. Вот отрывок: Пять дней на этом чертовом чердаке Не могу воспользоваться сотовым, сплошные помехи Умираю, потому что они лгут вместо того, чтобы сказать нам правду На днях вертолеты сняли моих соседей с крыши Влипли, потому что говорят, что вернутся за нами тоже Это было три дня назад, я не вижу никакого спасения Видишь ли, мужчина должен делать то, что должен делать мужчина Раз уж Бог создал путь, по которому я пытаюсь пройти Доплыл до магазина, пытаясь найти еду Угольный магазинчик затопило, так что я проломил себе путь Я взял то, что смог, но прежде чем я выбрался, Новости передают, что полиция застрелила чернокожего парня, пытавшегося мародерствовать (Кто!?) Не любят чернокожих людей Джордж Буш не любит чернокожих людей Джордж Буш не любит чернокожих людей 18 Эта глава — история той песни. «George Bush Doesn't Care About Black People» является финалом (на данный момент) цепочки музыкальных заимствований. Эти заимствования простираются далеко за пределы песни Канье Уэста «Gold Digger». «Gold Digger» запоминается во многом потому, что она, в свою очередь, заимствует элементы из еще более старой песни, очень известной, написанной полвека назад и провозглашенной многими рождением музыки соул. Именно с истоков этой песни мы начнем наш путь. У МЕНЯ ЕСТЬ ЖЕНЩИНА В 1955 году Рэй Чарльз Робинсон, более известный как Рэй Чарльз, выпустил песню под названием «I Got a Woman». Это был определяющий момент в музыкальном развитии Чарльза. В начале своей карьеры он беззастенчиво подражал Нату Кингу Коулу. Тогда я знал, что Нат Коул популярен как никогда. Белые люди могли сопереживать ему, потому что он затрагивал понятный им материал, и делал это с большим чувством. Забавно, но все те годы, пока я подражал Нату Коулу, я никогда не задумывался об этом, никогда не чувствовал себя виноватым за копирование фишек этого чувака. Для меня это было практически наукой. Я работал над этим, я получал от этого удовольствие, я гордился этим, и мне нравилось этим заниматься. Он был парнем, которым все восхищались, и для меня это имело смысл — музыкальный и коммерческий смысл — изучать его технику. Это было отчасти похоже на то, как молодой юрист — только что из школы — уважает более опытного юриста. Он пытается проникнуть к нему в голову, изучает, как тот составляет все свои дела, и в итоге звучит очень похоже на старшего товарища — по крайней мере до тех пор, пока не сообразит, как привести собственные дела в порядок. Сегодня я слышу некоторых певцов, которые, как мне кажется, звучат похоже на меня. Джо Кокер, например. Черт, я знаю, что этот парень, должно быть, спит с моими записями. Но я не против. Я польщен; я понимаю. В конце концов, я делал то же самое. В начале 50-х годов Чарльз решил, что ему нужно отойти от стиля Коула и найти собственное звучание, «пан или пропал». Но, как и у любого музыканта, «его собственное звучание» было продуктом ряда музыкальных традиций — в особенности блюза и госпела. Именно из этих традиций родилась «I Got a Woman»; более того, именно это сочетание позволяет считать ее одним из истоков музыки соул. Подавляющее большинство источников сходится на том, что «I Got a Woman» берет начало из весьма явного музыкального заимствования — Чарльз переложил текст гимна «Jesus Is All the World to Me» (иногда упоминающегося как «My Jesus Is All the World to Me»). В музыкальном плане соул обозначает стили, исполняемые черной аудиторией и для нее в соответствии с переосмысленными и заново определенными прошлыми музыкальными практиками. В ходе своего развития три исполнителя сыграли значительную роль в формировании его звучания, посланий и исполнительской практики: Рэй Чарльз, Джеймс Браун и Арета Франклин. Если можно точно указать момент, когда госпел и блюз начали сливаться в светскую версию песни госпела, то это произошло в 1954 году, когда Рэй Чарльз записал «My Jesus Is All the World to Me», изменив ее текст на «I Got A Woman». Эта история повторяется в биографии на веб-сайте Чарльза. «Чарльз переосмыслил текст госпел-мелодии „Jesus Is All the World to Me“, добавив глубокие церковные интонации к светским ритмам ночных клубов, и мир уже никогда не был прежним». Майкл Лидон, самый впечатляющий биограф Чарльза, просто сообщает, что «Jesus Is All the World to Me» описывается как первоисточник песни в другом опубликованном источнике, и это происхождение неоднократно цитируется в других книгах, газетных статьях и в Интернете, хотя в самых подробных отчетах также упоминается Ренальд Ричард, трубач Чарльза, которому приписывают соавторство песни. Для светского слуха «Jesus Is All the World to Me» — это тяжеловесное музыкальное произведение с механической вертикальной мелодической структурой. Оно вызывает в воображении скучающую (и белую) церковную паству, бредущую сквозь куплеты на полтона ниже нужной ноты и думающую о воскресном обеде, а не о спасении. Оно максимально далеко от синкопированного ритма и любовной тематики песни «I Got a Woman». Этот гимн был плодом творчества Уилла Ламартина Томпсона — строгого на вид парня, отдаленно похожего на пожилого Дока Холлидея, который умер в 1909 году и похоронен там же, где родился, в Ист-Ливерпуле, штат Огио. Но слова обладают искренностью, которая вдыхает жизнь в этот в остальном заурядный куплет. Иисус — весь мир для меня, моя жизнь, моя радость, всё для меня; Он моя сила день за днем, без Него я бы пал. Когда мне грустно, я иду к Нему, никто другой не может так утешить меня; Когда мне грустно, Он радует меня, Он мой Друг. Читая эти слова, можно понять искренность, которая заставила мистера Томпсона отвергнуть коммерческих издателей своей духовной музыки и вместо этого основать собственное издательство (также в Ист-Ливерпуле), чтобы гарантировать, что его гимны дойдут до людей. Я могу цитировать из песни сколько угодно, не беспокоясь о правовых последствиях, поскольку авторские права на тексты мистера Томпсона истекли. Как истекли и авторские права на музыку. Песня была опубликована в 1904 году. Авторское право распространялось на музыкальные произведения только с 1881 года. Как и все авторские права того времени, авторское право на музыку действовало всего двадцать восемь лет с возможностью продления еще на четырнадцать. Если Рэй Чарльз действительно переписал ее текст пятьдесят лет спустя, он не делал ничего незаконного. Произведение находилось в общественном достоянии по меньшей мере восемь лет, а возможно, и двадцать. Теперь, возможно, гениальность Чарльза заключалась в том, чтобы расслышать в этом гимне — или в синкопированной версии этого гимна в стиле госпел — возможность слияния традиций, которое само по себе станет новым жанром: соулом. Или, может быть, его гениальность заключалась в том, чтобы разглядеть хорошую идею (идею Ричарда), когда он ее услышал, и превратить эту идею в истоки собственного музыкального жанра. Соул — это слияние госпела с одной стороны и ритм-н-блюза с другой. От госпела соул берет паттерн «клич-и-ответ» между проповедником и паствой и надрывный вокал того, кто «свидетельствует» о своей вере. От ритм-н-блюза он берет выбор инструментов, определенный темп на подъеме и отчетливо мирское и светское отношение к (неизбежным) жизненным невзгодам. Музыковеды с удовольствием разбирают паттерны влияния дальше; сам ритм-н-блюз уходил корнями в «джамп-мьюзик» и вокальный стиль «блюзовых крикунов», выступавших с биг-бэндами. Он также связан с джазом. Госпел восходит к спиричуэлс и так далее. Как и любая музыка, эти музыкальные традиции можно проследить назад или вперед во времени, причем сеть влияния и заимствований расширяется при движении в любом направлении. В каждой из них можно выделить характерные музыкальные мотивы — аккорды двенадцатитактового блюза или пониженную квинту в бибопе. Но музыкальные традиции также определяются стилями исполнения и характерными звуками: теплая гитара, вышедшая из ламповых усилителей раннего фанка, громыхающие (и плохо озвученные микрофонами) барабаны панка 80-х или жестяное пианино хонки-тонка. Наконец, стили часто строятся вокруг «стандартов» — классических песен жанра, на которые делается почти обязательная ссылка. Мой коллега, талантливый композитор Энтони Келли, использует термин Генри Луиса Гейтса «сигнифайя» для описания процесса демонстрации того, что вы укоренены в своей музыкальной традиции, ссылаясь на ее классику в своей игре. В джазе, например, своя укорененность в традиции демонстрируется цитированием стандарта, а также виртуозностью в умении вписать его в конкретное восьмитактовое соло, начиная и заканчивая на нужной ноте для текущего момента в аккордовой последовательности. «I Got Rhythm» и «Round Midnight» являются такими песнями для джаза. (Смена аккордов в «I Got Rhythm» настолько стандартна, что ее называют «изменениями ритма» — стандартной основой для импровизации.) И если продолжить эти связи дальше, как отмечает Келли, завораживающее вступление к «Round Midnight» само по себе удивительно похоже на Пятую симфонию Сибелиуса. Сквозь все эти пласты музыкальных заимствований и отсылок, по крайней мере в двадцатом веке в Соединенных Штатах, проходит расовый рубеж. Когда белые музыканты «заимствовали» из соул-музыки для создания «белого соула», когда Элвис брал песни и стихи из ритм-н-блюза и превращал их в рокабилли, происходил процесс расовой зачистки. Стили адаптировались, но очищались от тех элементов, которые считались неуместными для более широкой белой аудитории. Как правило, это предполагало сокращение более грубой чувственности, ударение на расово специфические словесные и музыкальные отсылки и, на протяжении большей части века, лишение афроамериканских артистов причитающейся им в результате прибыли. Здесь кроется еще одна ирония. Стили, сформированные посредством моделей радостного заимствования, созданные как часть музыкального общественного достояния — например, блюз дельты Миссисипи — в конечном итоге были коммерциализированы и «заморожены» в определенной форме белыми артистами. Иногда эти стили покрывались правами интеллектуальной собственности, которые лишали первоначальное сообщество возможности «заимствовать обратно». В последние тридцать-сорок лет века афроамериканские артисты тоже включились в процесс, вполне объяснимо и с немалым энтузиазмом приняв коммерческие возможности и права собственности, в которых им ранее отказывали. Но помимо проблемы расовой несправедливости необходимо рассмотреть вопрос жизнеспособности. В других работах я пытался показать, как видение прав интеллектуальной собственности, построенное вокруг концепции романтического автора, может иногда работать как односторонний клапан по отношению к традиционному и коллективному творческому труду. Существует опасность того, что авторское право будет относиться к коллективно созданным музыкальным традициям как к не имеющему хозяина сырью, но затем помешает коммерциализированным версиям этих традиций — теперь связанным с конкретным артистом — продолжать служить основой для следующего цикла музыкальной адаптации и развития. Можно задаться вопросом, были ли вообще возможны джаз, блюз, ритм-н-блюз, госпел и соул как музыкальные стили, если бы с самого зарождения они подпадали под те сильные права собственности, которые мы применяем сегодня. К этому вопросу я хочу вернуться в конце этой главы. Музыкальные стили меняются с течением времени, равно как и их методы присвоения. Иногда музыкальные поколения обнаруживают, что их преемники занимаются иными типами заимствований, чем те, к которым прибегали они сами. Им это не всегда по душе. Поразительно, как часто музыканты осуждают практику музыкального присвоения более молодого поколения как воровство, в то время как собственное музыкальное развитие и задолженность расценивают как нечто благотворное и органичное. Джеймс Браун, например, нападал на использование его гитарных риффов или барабанных паттернов из его песен мастерами хип-хоп-сэмплирования, но приветствовал процесс заимствования из госпел-стандартов и ритм-н-блюза, который создал «Самого трудолюбивого человека в шоу-бизнесе» — как саму песню, так и музыкальную персону. Разумеется, между этими двумя практиками есть разница. Мастера сэмплирования берут трехсекундный отрезок из реальной записи «Funky Drummer», манипулируют им и превращают в повторяющуюся ритмическую петлю для хип-хоп-песни. Это иной вид заимствования, чем адаптация аккордового паттерна из госпел-стандарта для создания хита ритм-н-блюза. Но куда склоняется эта разница с точки зрения этики, эстетики или права? Сам Чарльз подвергся значительной критике за свое слияние госпел-интонаций и мелодических структур со звуком ночных клубов ритм-н-блюза, но не потому, что это рассматривалось как пиратство. Это расценивалось как святотатство. Чарльз полностью отрешился от благопристойной музыки, которую он создавал в прошлом. В новом Рэе Чарльзе была необузданная экспрессия, свирепая приземленность, которая, хотя и не была незнакома любому последователю госпела, казалась почти революционной в мире поп-музыки. Биг Билл Брунзи был возмущен: «Он плачет, он освященный. Он смешивает блюз со спиричуэлс. Ему следовало бы петь в церкви». Чарльз был не согласен. «От самого себя не убежишь... То, что у тебя внутри, то у тебя внутри. Я вырос в церкви, вращался вокруг блюза и слышал всех этих музыкантов из музыкальных автоматов, а по воскресным утрам ходил на собрания возрождения веры. Так что я получал обе стороны музыки. Многие люди в то время думали, что это святотатство, но все, что я делал — это пел так, как чувствовал». «I Got a Woman» рассказывает о женщине, «далеко на другом конце города», которая хорошо относится к певцу — на самом деле очень хорошо. Она дает ему деньги, когда он в них нуждается, является «лучшим другом на свете» и даже бережет свою «раннюю утреннюю любовь» исключительно для него (причем это нежная любовь). В третьем куплете мы узнаем, что она не ворчит, не суетится и не шатается по улицам, «знает, что место женщины прямо там, дома», и в целом является парадоксом женственности. Оставляя в стороне гендерные роли, это потрясающая песня, начиная с протяжного «We-e-ell...» в фирменной манере Чарльза и минутного колебания, усиливающего напряжение, и вплоть до энергичного ритма основных куплетов и ощущения того, что хор госпел прекрасно вписался бы в припевы, экстатически свидетельствуя о достоинствах подруги Чарльза. Чарльз любил женщин — многих женщин, судя по его биографам, — и множество женщин отвечали ему взаимностью. Это чувство очень отчетливо проступает в данной песне. Я хотел бы процитировать вам текст песни, точно так же как я сделал это со словами гимна, но это требует чуть большего размышления. Песня Чарльза была выпущена в 1955 году. К тому времени срок действия авторского права на музыкальное произведение составлял двадцать восемь лет с возможностью продления еще на двадцать восемь, если автор этого желал. (Позже второй двадцативосьмилетний срок будет увеличен до сорока семи лет. Еще позже срок действия авторского права будет продлен до пожизненного плюс семидесяти лет или до девяноста пяти лет для «произведения, созданного по найму». Сами звукозаписи не защищались федеральным законом до начала 1970-х годов.) Любой, кто написал или распространял песню в рамках системы «28 + 28», фактически говорил: «этого срока защиты для меня достаточно», этого стимула достаточно для творчества. Таким образом, мы могли бы предположить, что «I Got a Woman» перейдет в общественное достояние либо в 1983 году, либо, в случае продления, в 2011 году. К несчастью для нас и для Рэя Чарльза наших дней, с тех пор срок действия авторского права несколько раз продлевался, и каждый раз это продление применялось задним числом. Художники, музыканты, романисты и кинематографисты, создававшие свои произведения в расчете на то, что у них есть двадцать восемь, пятьдесят шесть или семьдесят пять лет защиты, теперь имеют значительно больший срок. Об этом шла речь в главе 1. Большая часть культуры двадцатого века, созданная в условиях прекрасно функционирующей системы с гораздо более короткими сроками охраны, до сих пор заперта и останется таковой на многие годы вперед. В случае с песней «I Got a Woman» прошло уже около пяти лет с момента ее выхода — ровно столько же времени прошло между гимном Томпсона и предполагаемой «переработкой» Чарльза. Если слова и музыка были должным образом защищены авторским правом на момент публикации и вовремя продлены, срок действия авторских прав истечет еще через сорок пять лет. Никто не сможет «переработать» «I Got a Woman» и использовать ее для создания нового жанра или заимствовать значительную часть ее мелодии вплоть до 2050 года. Свободы, которые, по словам Рэя Чарльза, позволили ему создать свою песню, будут недоступны его преемникам почти целый век после ее выхода. (Как мы увидим через минуту, это наложило определенные ограничения на Канье Уэста.) 41 Было ли бы настоящим нарушением авторского права с моей стороны процитировать среднюю строфу в научно-популярной книге о политике авторского права? Нисколько. Это классический случай «добросовестного использования». Через минуту я так и сделаю. Но издатель вполне может из-за этого поднять шум, поскольку владельцы авторских прав чрезвычайно агрессивно требуют плату за малейший фрагмент. Владельцы авторских прав на музыку и тексты песен — одни из самых агрессивных среди них. Год за годом академические исследователи, критики и историки платят довольно значительные (по нашим меркам) гонорары за лицензирование крошечных фрагментов песен, хотя их включение почти наверняка является добросовестным использованием. Многие из них не знают закона. Другие знают, но хотят избежать лишних хлопот, угроз и неприятных писем. Проще просто заплатить. 42 К сожалению, эти индивидуальные действия имеют кумулятивный эффект. Один из факторов, учитываемых при определении того, является ли использование добросовестным, — это наличие или отсутствие рынка для данного конкретного использования произведения. Если такой рынок существует, цитирование или включение подобного фрагмента с меньшей вероятностью может быть признано добросовестным использованием. Как отмечали несколько судов, здесь кроется мощный элемент цикличности. Вы утверждаете, что имеете право запретить мне делать x — скажем, цитировать две строки из вашей трехкуплетной песни в академической книге. Я утверждаю, что у вас нет такого права и что это добросовестное использование. Вы говорите, что это не добросовестное использование, потому что оно ущемляет ваш рынок — рынок продажи лицензий на двухстрочные фрагменты. Но когда у вас появляется такой рынок? Когда вы получаете право запретить мне цитировать двухстрочный фрагмент, пока я вам не заплачу. Есть ли у вас такое право? Но ведь именно это мы и пытаемся выяснить! Является ли это добросовестным использованием или нет? Существование рынка зависит от того, будет ли цитирование мной этого фрагмента без разрешения считаться добросовестным использованием. Утверждение «у меня был бы рынок, если бы я мог запретить вам это делать, следовательно, это не может быть добросовестным использованием, следовательно, я могу вам запретить» абсолютно циклично. 43 Как нам вырваться из этого круга? Суд часто обращается к обычаям и устоявшимся практикам в реальном мире. Считают ли люди это рыночным отношением? Принято ли у них платить такие сборы? Таким образом, если множество людей решают платить за цитаты, которые на самом деле должны были подпадать под добросовестное использование, «рынок» коротких цитат начинает формироваться. Это, в свою очередь, худшим образом скажется на границах добросовестного использования. Постепенно добросовестное использование будет сужаться и атрофироваться. Раздутая культура разрешений начинается как миф, но может стать реальностью. 44 Во всяком случае, Рэю Чарльзу не нужно было прибегать к добросовестному использованию для создания «I Got a Woman», поскольку гимн, на который, судя по его биографии, опирается песня, находился в общественном достоянии. Но является ли это подлинным источником? Я улавливаю лишь небольшое сходство. Исследуя истоки «I Got a Woman», я обнаружил утверждения о существовании другого источника — таинственной песни группы Bailey Gospel Singers или Harold Bailey Gospel Singers под названием «I've Got a Savior».12 В госпел-каталоге Columbia Records даже приводился номер по каталогу.13 Такая песня существовала, или во всяком случае так казалось. Но на этом исследование зашло в тупик. Образцовые библиотекари Музыкальной библиотеки Университета Дьюка не смогли найти никаких следов. Каталоги изданных записей ничего не дали. Запросы в различные списки рассылки музыкальных библиотекарей также не принесли результатов. Жил некий Гарольд Бейли, певший в составе группы госпел-исполнителей, но хотя в нескольких сообщениях в Интернете утверждалось, что он имел отношение к песне, его биография показала, что на тот момент ему было всего тринадцать лет. В Библиотеке Конгресса ее не оказалось. В конце концов Джорди Вайнсток — прекрасный научный сотрудник, проявивший готовность донимать кого угодно в мире, кто гипотетически мог иметь доступ к записи, — сорвал куш. В Архивах записанного звука Роджерса и Хаммерстайна в Нью-Йоркской публичной библиотеке исполнительских искусств нашлась копия: виниловая пластинка на 78 об/мин группы Bailey Gospel Singers с композицией «Jesus Is the Searchlight» на обратной стороне. Наша библиотека смогла получить копию по межбиблиотечному абонементу у отзывчивого куратора Дона Маккормика. 45 Она звучит как та же самая песня. Конечно, слова другие: вступление отличается, а у Bailey Gospel Singers нет фирменного для версии Чарльза аккомпанемента в стиле бум-чики-бум, но центральная мелодия практически полностью совпадает. Когда Bailey Gospel Singers поют «Keeps me up / Keeps me strong / Teach me right / When I doing wrong / Well, I've got a savior / Oh what a savior / yes I have», мелодия и даже интонация повторяют то, как Чарльз поет эквивалентные строки: «She gimme money / when I'm in need / Yeah she's a kind of / friend indeed / I've got a woman / way over town / who's good to me». 46 Правда, некоторые песенные и ритмические структуры «I've Got a Savior» еще более древние. Они восходят к спиричуэлсу под названием «Ain't That Good News», датируемому 1940 годом, в котором перечисляется всё, что певец обретет в Царстве Небесном: арфу, мантию, тапочки (!) и, наконец, спасителя. Автор песни «I've Got a Savior», как и все рассматриваемые здесь артисты, многое заимствовал из предшествующей музыкальной традиции. Тем не менее заимствование Чарльза носит особенно откровенный и прямой характер. Термин «переработка текста» здесь вполне уместен. Насколько я могу судить, независимо от того, опирался ли он также на полувековой гимн, Рэй Чарльз, судя по всему, заимствовал как мелодию, так и структуру текста своего самого известного хита из песни, созданной всего тремя или четырьмя годами ранее. 47 Как и многие пластинки на 78 об/мин, эта продавалась без аннотаций на конверте. Единственные детали указаны на яблоке пластинки. Там приведены название трека, название группы и всего одно слово под названием песни — «Уорд» («Ward»), предположительно автор музыки. Под «Уордом» может подразумеваться Клара Уорд из коллектива Ward Singers, талантливая певица и автор песен в жанре госпел, которая стала наставницей Ареты Франклин и владела собственной музыкальной издательской компанией. 48 Существует особая причина полагать, что автором песни могла быть именно она: Рэй Чарльз явно любил адаптировать ее музыку под светские нужды. Мы знаем, что он «переработал» госпел-классику Уорд «This Little Light of Mine» в песню «This Little Girl of Mine». Сообщается, что Уорд была раздражена этой практикой. Насколько нам известно, копирование музыки раздражало ее не потому, что она воспринимала его как воровство, а потому, что видела в нем оскорбление жанра госпел. 49 Чарльз начинает подвергаться критике со стороны некоторых исполнителей госпела за то, что он придает госпел-музыке светский характер и исполняет ее на обычных площадках ритм-н-блюза. Наиболее непреклонна в своем осуждении Клара Уорд, которая жалуется, что «This Little Girl Of Mine» является переработкой «This Little Light Of Mine» (что соответствует действительности), и считает это пощечиной миру госпела.14 50 Этот этап карьеры Чарльза справедливо описывают как момент, когда в нем прорывается оригинальность: он перестает подражать гладкому вокалу Ната Кинга Коула и вместо этого вырабатывает тот земной и чувственный стиль, который становится его визитной карточкой, — его собственное звучание. Это сущая правда; до этого ничего подобного не существовало. И тем не менее это вряд ли было оригинальным творчеством из ничего. И сам Чарльз, и музыковедческая литература указывают на то, что «его собственное звучание», «его стиль» на самом деле представляют собой слияние двух предшествующих жанров — ритм-н-блюза и госпела. Однако рассмотрение конкретных песен, создавших соул как жанр, показывает, что это слияние выходит далеко за рамки простой стилистики. Чарльз создает некоторые из своих самых известных песен, беря существующую госпел-классику и перерабатывая ее или просто меняя в ней слова. «I've Got a Savior» превращается в «I Got a Woman». «This Little Light of Mine» превращается в «This Little Girl of Mine». 51 Связь поразительна: две очень свежие госпел-песни, вероятно, за авторством одного и того же человека, у которых Чарльз заимствует мелодию, структуру, схему куплетов и даже большую часть названия, в каждом случае заменяя возлюбленное божество на обожаемую чувственную женщину. Многие другие также замечали, насколько точно Чарльз основывал свои песни на госпел-мелодиях, хотя популярность истории о том, что «I Got a Woman» восходит к гимну начала двадцатого века, заставила большинство увидеть лишь вторую транспозицию, а не первую.15 Заимствование из полувекового гимна со значительным изменением его в процессе кажется несколько иным, чем многократно повторенный процесс музыкального коллажа методом «найти и заменить», который Чарльз проделал с современными произведениями Клары Уорд. 52 Если я прав, «слияние» госпела и блюза в исполнении Чарльза опиралось на весьма прямой процесс транспозиции. Транспозиция касалась не только тем: страсть к женщине заменяла страсть к Богу. Это знакомый аспект соула.16 Именно это позволяет ему так легко черпать вдохновение в пламенности госпела и при этом облекать религиозность в куда более мирскую страсть. Секс, грех и синкопа — чего еще можно желать? Но гениальность Чарльза заключалась в том, чтобы брать конкретные песни, уже зарекомендовавшие себя в церкви и на радио, и заимствовать крупные фрагменты мелодии и структуры. Он не просто копировал темы или объединял жанры — он копировал мелодии и слова из недавних песен. 53 Было ли это обычным музыкальным плагиатом? Должны ли мы ниже оценивать гениальность Рэя Чарльза из-за того, что мы обнаруживаем, насколько близко две канонические песни, стоявшие у истоков зарождения соула, основывались на творчестве его современников? Едва ли. «I Got a Woman» и «This Little Girl of Mine» просто великолепны. Чарльз действительно охватывает миры ночного клуба в 3 часа ночи в воскресенье и церкви чуть позже в тот же день, экстатического свидетельства веры и старого доброго сексуального увлечения. Но то, как он это делает, гораздо больше напоминает сварку или бриколаж, чем проектирование с чистого листа или создание заново под отдаленным воздействием таинственных музыкальных сил, именуемых «темами» или «жанрами». Чарльз берет элементы, чья работоспособность была доказана на практике, и объединяет их, чтобы создать нечто новое. Когда я рассказываю эту историю инженерам или специалистам по программному обеспечению, они кивают. Разумеется, именно так и работает творчество. Никто не изобретает заново велосипед или метод отладки, так почему же нужно изобретать заново хук, рифф или мелодию? И тем не менее творение Чарльза не обладает тем сниженным художественным качеством, которое ассоциируется с «простой» техникой вырезания и вставки или коллажа. Эта комбинация больше, чем сумма ее частей. Если песни Чарльза не вписываются в нашу модель инновационного художественного творчества, возможно, нам следует пересмотреть эту модель — по крайней мере, в отношении музыки, — вместо того чтобы обесценивать его труд. 54 Когда я начинал это исследование, мне казалось, что главная трудность для авторского права при работе с музыкой заключается в том, чтобы предотвратить «ползучее» расширение прав, когда защита с отдельной песни или мелодии распространяется на важнейшие элементы жанра, стиля и темы. По сути, нам нужно было применить Предупреждение Джефферсона к музыке, чтобы пресечь постоянную тенденцию путать интеллектуальную собственность с реальной недвижимостью и отклонить попытки сделать контроль правообладателя тотальным. Мое предположение заключалось в том, что все, что нам нужно было сделать, — это оставить открытым «общее пространство» жанра и стиля, позволить новым артистам создавать свои новые композиции из материала этого общественного достояния и получать на них защиту. Во многих отношениях творчество Чарльза находится в самом эпицентре того, что авторское право стремится поощрять. Оно не просто само по себе инновационно и выразительно, оно также помогло сформировать целый новый жанр, в котором другие артисты смогли выразить себя. Но чтобы создать это произведение, Чарльчу потребовалось использовать гораздо больше, чем просто созданные другими жанры и стили. Ему потребовались их реальные песни. Если судить по реакциям Клары Уорд и Биг Билла Брунзи, они бы не дали ему разрешения. Для них соул был стилистическим нарушением, смешением священного с профанным. Получи Уорд право вето в отношении его творчества на основе авторского права и будь в обществе культура, принимающая такое использование, она вполне могла бы им воспользоваться. Подобно неодобряющим наследникам, о которых говорил Маколей, она могла бы лишить нас жизненно важной части культурного достояния. У контроля есть своя цена. 55 Совершил ли Рэй Чарльз нарушение авторских прав? Возможно. Нам пришлось бы выяснить, являются ли песни существенно похожими, предварительно исключив стандартные формы, элементы общественного достояния и так далее. Я бы сказал, что они существенно похожи, но являлся ли использованный материал охраноспособным выражением, защищенным авторским правом? 56 В базе данных Бюро авторского права нет записей о песне «I've Got a Savior». Это не является неопровержимым доказательством, но судя по всему указывает на то, что авторские права на это произведение никогда не регистрировались. На самом деле вполне возможно, что песня изначально была написана без указания копирайта. В наши дни такое упущение не имело бы значения. Произведения защищаются авторским правом сразу же после их фиксации в материальной форме, независимо от того, указан ли копирайт. Однако в 1951 году уведомление требовалось при публикации произведения, и если оно не было размещено на работе, она немедленно переходила в общественное достояние. Тем не менее позднее законодательство постановило, что публикация относится не к самой записи, а к нотной записи. Если пластинка прессовалась и продавалась без уведомления об авторских правах, ошибку можно было исправить. Если бы лид-лист или нотное издание песни «I've Got a Savior» были опубликованы без уведомления или регистрации, произведение перешло бы в общественное достояние. Не исключено, что так оно и было. Права интеллектуальной собственностью просто играли меньшую роль в музыкальном бизнесе 1950-х годов, чем сегодня, причем как в худшую, так и в лучшую сторону. Обширные области творчества функционировали как зоны, свободные от авторского права. Даже когда авторские права регистрировались надлежащим образом, лицензионные сборы за крошечные сэмплы не запрашивались. Хотя бутлеги или точное копирование нота в ноту вполне могли повлечь за собой судебный иск, заимствование и трансформация, судя по всему, воспринимались как нормальная часть творческого процесса. В некоторых случаях артисты просто не пользовались авторским правом. Они зарабатывали деньги на выступлениях. Их записи могли получать ту или иную защиту со стороны законодательства штата. Этого было достаточно. 57 Но у отсутствия защиты была и менее привлекательная, более предвзятая с расовой точки зрения сторона. Уфроамериканоязычные артисты реже обладали ресурсами и знаниями, необходимыми для навигации в системе авторского права. Как для чернокожих, так и для белых исполнителей любые права быстро ускользали от реальных создателей к агентам, звукозаписывающим компаниям и дистрибьюторам. Это происходит и по сей день. Но афроамериканские музыканты получали куда худшие условия, чем их белые коллеги. Правда, система авторского права была лишь бесконечно малой частью этого процесса. Гораздо большую роль играли экономические последствия сегрегации и расового апартеида. Но авторское право было одним из многих рычагов власти, которыми белым было легче управлять. Это важный момент, поскольку необходимость положить конец этой вопиющей расовой несправедливости иногда используется для оправдания каждого аспекта нашей нынешней жестко юридически регламентированной музыкальной культуры. Насчет этого умозаключения я менее убежден. 58 В любом случае, вполне возможно, что музыкальная композиция «I've Got a Savior» сразу перешла в общественное достояние. Если дело обстояло так, Рэй Чарльз мог черпать из нее вдохновение, менять ее и дорабатывать без разрешения и выплаты гонораров. Разумеется, ни в одной из историй создания «I Got a Woman» нет упоминаний о получении разрешения или уплате сборов. Более того, единственный вопрос принципа, на котором сосредоточился Чарльз, был стилистическим. Уместно ли смешивать госпел и ритм-н-блюз, религиозную музыку и светское вожделение? Чарльз и Ричард, судя по всему, воспринимали процесс переработки и адаптации как стандартную часть творческого процесса музыканта. Единственным вопросом было то, подходят ли эти два стиля эстетически или морально, а не то, является ли само заимствование незаконным или неэтичным. Итак, опирались ли они на гимн, перешедший в общественное достояние после истечения срока действия авторских прав, или на госпел-песню, на которую никогда не запрашивались авторские права, или же они просто взяли песню, защищенную авторским правом, и сделали с ней то, что никто в то время не считал юридически неприемлемым, Ренальд Ричард и Рэй Чарльз смогли создать «I Got a Woman» и сыграть значительную роль в основании нового музыкального жанра — соула. 59 Одно можно сказать наверняка. Многое из того, что сделали Чарльз и Ричард при создании своей песни, сегодня было бы незаконным. Сроки действия авторских прав стали длиннее. Сама защита авторских прав стала автоматической. Контроль за соблюдением авторских прав стал намного агрессивнее. Музыкальная культура превратилась в среду, где каждый фрагмент должен быть лицензирован и оплачен. Такая комбинация губительна для конкретной модели заимствований, которая породила эти основополагающие песни соула. 60 Это должно нас заставить задуматься. Я возвращаюсь к идеям Предупреждения Джефферсона из главы 2 и Аксиомы Sony из главы 4. Авторское право — не самоцель. У него есть цель: содействовать развитию культурного и научного творчества. Эта цель требует, чтобы права не были абсолютными. Как отмечает Джессика Литман, созидание в интеллектуальном пространстве отличается от созидания в пространстве физическом. Мы обычно не разбираем старые дома, чтобы построить новые. Этот тезис применим не только к музыке. Ранее я цитировал Нортропа Фрая: «Поэзия может быть создана только из других стихов; романы — из других романов. Все это было гораздо яснее до того, как литература была подчинена частному предпринимательству».17 Вопрос в том, насколько велики бреши, которые мы должны оставлять в частных правах? Насколько большое общественное достояние нам необходимо предоставить будущим творцам? 61 Создание Рэем Чарльзом песни «I Got a Woman» — лишь один из примеров. Сам по себе он ничего не доказывает. И тем не менее, если мы обнаружим, что эпохальные, рождающие жанры произведения искусства прошлых лет оказались бы незаконными по законам и культуре сегодняшнего дня, мы должны задать себе вопрос: «Действительно ли это то, чего мы хотим?» Как будет выглядеть музыка будущего, если сегодняшние Клары Уорд и Уилл Ламартины Томпсоны смогут просто отказываться от лицензирования по эстетическим соображениям или требовать плату за каждый крошечный фрагмент? Прослеживая эту линию дальше в прошлое, интересно задасться вопросом, развились бы госпел, блюз и джаз, если бы музыкальные мотивы ревниво оберегались как частная собственность, а не развивались как своего рода мелодичное и ритмичное общественное достояние. Как и у большинства контрфактуальных сценариев, на этот нет однозначного ответа, но есть веские основания для скептицизма. Если авторское право призвано стимулировать инновации и развитие культуры, справляется ли оно со своей задачей? 62 ИНДУСТРИЯ ЗОЛОТОИСКАТЕЛЕЙ? 63 Пятьдесят лет спустя после написания «I Got a Woman» Канье Уэст выпустил песню «Gold Digger» на альбоме Late Registration. Мистер Уэст — интересная фигура в рэпе. Поначалу от него отворачивались, потому что его прилизанная внешность и стиль одежды в стиле преппи шли вразрез с гангстерским имиджем, который часто доминирует в этой музыке. Просто трудно представить мистера Уэста с невозмутимым выражением лица читающим строчки вроде ракимовских: «I used to be a stick-up kid, so I think of all the devious things I did» (Тем более: «Stop smiling, ain't nothin' funny, nothing moves but the money»). Возможно, отчасти из-за этого его тексты кажутся странно биполярными в своих взглядах на преувеличенную маскулинность и сопутствующую ей порой мизогинию. 64 Для записи этой песни мистер Уэст привлек Джейми Фокса, сыгравшего Рэя Чарльза в фильме «Рэй». Демонстрируя впечатляющий разворот намазанной маслом груди, мистер Фокс имитирует стиль Чарльза и мелодию «I Got a Woman», исполняя лирический припев к «Gold Digger». Композиция «I Got a Woman» служит основой песни Уэста. Она обеспечивает ее мелодический хук. Она разбавляет рэп всплеском музыкальной ностальгии. Но охотница за золотом из песни мистера Уэста сильно отличается от подруги Рэя Чарльза. Эта женщина не дает денег, когда певец в них нуждается. Она забирает его деньги, когда он в нужде, и является «никчемным другом поневоле». У мистера Чарльза была подруга, которая дарила ему нежную утреннюю любовь. Джейми Фокс поет о корыстной охотнице за золотом, которая нацелена на него. Когда мистер Уэст добавляет в песню рэп-куплеты, мы получаем идеальную карикатуру на такую особу, которой не интересен нищий мужчина, волочащую за собой четырех детей и свиту, настаивающую на том, чтобы всех их развлекали за счет ее бойфренда, и орудующую необоснованными исками об установлении отцовства как проприетарным бизнес-методом. Повторяющаяся оговорка мистера Уэста «I ain't sayin' she's a gold digger» неубедительна, поскольку как слова вступления, так и скрытый посыл рэпа говорят нам об обратном. Мы даже сталкиваемся с абсурдным образом мужчины, который выступает на победной стороне в Суперкубке, но при этом ездит на «Хендэ» (Hyundai), настолько финансово требовательна его подруга. В нескольких местах песня скатывается в нелепое — и, возможно, осознанное — самобичевание, исследуя заботы богатого темнокожего мужчины-знаменитости. Моя любимая строка: «If you ain't no punk, holler 'We want prenup!!'» («Если ты не трус, кричи: "Нам нужен брачный контракт!"»). Аудитория послушно откликается. Это звучит как тренинг по развитию уверенности в себе для миллионеров из шоу-бизнеса. 65 Было бы трудно найти феминистический ролевой образец ни в «I Got a Woman», ни в «Gold Digger». В одной песне представлены женские добродетели скромности и верности, но они волшебным образом сочетаются с распущенностью по отношению к певцу и открытой чековой книжкой. Другая песня представляет собой пародию на уверенного в себе экономическом деятеле, столь же хищническом, как любая транснациональная корпорация, которая использует свою сексуальность ради наживы. Сложите их вместе, и вы получите две крайности — мужскую фантазию и мужской кошмар. Такова была задумка мистера Уэста? Возможно. Сама песня делает несколько лукавых поворотов. Охотница за золотом, преследующая мистера Уэста, используется как часть нравоучения в адрес темнокожих женщин о том, как им следует относиться к своим (не являющимся знаменитостями) темнокожим мужчинам. Им следует держаться за своего мужчину, потому что его амбиции приведут его от мытья полов к фритюрницам, от «Дацуна» к «Мерседесу». Кажется, мистер Уэст начинает немного поучать, одновременно критикуя реальную социальную мобильность, доступную темнокожим мужчинам. Переход от уборки полов к жарке курицы на самом деле не обеспечит «Мерседес». Но он тут же дважды сводит на нет этот тон: сначала признавая вероятную неверность бойфренда, а затем заявляя, что даже если темнокожая женщина последует его нравоучению, «как только ты добьешься успеха, он бросит тебя ради белой девчонки». 66 У мистера Уэста есть склонность делать такие резкие повороты в своих текстах, иронично разрушая тему, которую он только что задал. Так что нетрудно представить, что он намеренно использовал фрагмент песни Чарльза не просто потому, что он хорошо звучал, а для того, чтобы противопоставить образ идеализированной женщины из соула Чарльза 1950-х годов — верной, чувственной и всегда готовой предложить ссуду, — образу из современного рэпа: сексуально хищным и лишающим мужчин мужественности женщинам, которым мужчины интересны лишь как источник денег. Даже ретро-обложка сингла с рисунком пинап-модели в стиле 1950-х годов, изображающей белую девушку, кажется, подчеркивает эту связь. Использовал ли он песню Чарльза именно из-за этих сталкивающихся культурных срезов? Возможно, а возможно, ему просто понравилась мелодия. В любом случае, контраст поразителен. Когда песня Чарльза была выпущена, ее сочли святотатственным изображением чувственности, а женщину заклеймили как блудницу. По сравнению с женщиной из песни мистера Уэста она звучит как скаут. Это также немного удручает. Рэй Чарльз не был ни эгалитарным метросексуалом, ни принцем на белом коне в том, что касалось женщин — совсем нет. Но, как я уже говорил ранее, у вас складывается ощущение, что он любил женщин, каким бы нереалистичным или двумерным ни было их изображение. Трудно поймать такое ощущение от трека «Gold Digger». 67 Был ли мистер Уэст обязан по закону запрашивать разрешение — и платить, если потребуется, — за использование фрагмента композиции «I Got a Woman» для своего припева? Самый длинный единый фрагмент заимствования приходится на вступление: двадцать шесть слов и сопутствующая музыка. «She takes my money, when I'm in need, oh she's a triflin' friend indeed. Oh she's a gold digger, way over town, who digs on me». Как я уже отмечал, текст из песни Чарльза представляет совсем другую историю. «She gimme money / when I'm in need / Yeah she's a kind of / friend indeed / I've got a woman / way over town / who's good to me». Но даже если посыл противоположен, музыкальное заимствование является прямым. К тому же оно масштабное. Во время рэпа мистера Уэста вся фоновая мелодия представляет собой зацикленный вокал Джейми Фокса, поющего вдохновленную Рэем Чарльзом мелодию на заднем плане. По ходу песни Джейми Фокс возвращается к словам, более близким к оригиналу Чарльза: «She gimme money, when I'm in need», — рефрену, который явно диссонирует с женщиной, описываемой мистером Уэстом. Этот восьмитактовый луп мелодии Рэя Чарльза звучит на протяжении всей песни Канье Уэста. 68 Мистер Уэст весьма успешен, поэтому фрагмент песни был «очищен» — поместью Чарльза были выплачены деньги. Увлекательно размышлять о том, что могло бы произойти, если бы наследники Чарльза ответили отказом. В конце концов, песню Уэста можно было рассматривать как грубое осквернение раннего творчества Чарльза, а не как добродушную дань уважения. Поскольку это не «кавер-версия» песни — такая, которая не меняет ее природу и поэтому подпадает под режим законного лицензирования, — наследники Чарльза имели бы право отклонить запрос на лицензирование. В отличие от Клары Уорд, наследники Чарльза, очевидно, обладают юридической силой сказать «нет», предотвратив нежелательное для них повторное использование. 69 Был ли Уэст обязан получать лицензию по закону? Потянет ли все это на нарушение авторских прав? Стоит разобрать этот анализ, поскольку он дает прекрасный срез правил, которыми современное законодательство окружает музыкальное творчество. 70 Сегодня песня, как правило, защищена по меньшей мере двумя авторскими правами. Одно распространяется на музыкальную композицию — ноты и текст, а другое — на конкретную звукозапись этой композиции. Подобно тому как существует два вида авторских прав, существует по меньшей мере два вида заимствований, которые могут волновать сферу авторского права. Во-первых, одна музыкальная композиция может нарушать права другой. Так, например, суд установил, что Джордж Харрисон «подсознательно» взял за основу своей песни «My Sweet Lord» мелодию композиции «He's So Fine» группы Chiffons. 71 Сколько нужно заимствовать, чтобы это считалось нарушением? Это сложный вопрос. Стандартом в законе является «существенное сходство», но далеко не каждый вид сходства имеет значение. Минимальное или незначительное (de minimis) копирование крошечных фрагментов игнорируется. Определенные стили или формы стали стандартами; например, базовая аккордовая структура двенадцатитактового блюза или привычка вводить инструменты по одному, от самого тихого к самому громкому. Нот всего определенное количество — равно как и способов их перестановки; неизбежно любая песня будет похожа на какую-то другую. Однако это не может означать, что все песни нарушают авторские права. Наконец, даже при наличии существенного сходства того типа, который затрагивает авторское право, второй артист может заявить о «добросовестном использовании» — например, для пародирования или критики. Другими словами, закон об авторском праве попытался решить проблему, с которой я начал эту главу. Поскольку большая часть музыкального творчества носит органический, коллективный и кумулятивный характер, поскольку оно действительно использует предшествующее музыкальное выражение, некоторые судебные решения в сфере авторского права пытались выкроить сферу свободы для такого творчества, используя доктрины с такими названиями, как scènes à faire (стандартные сценические элементы), слияние и добросовестное использование. Это еще один пример того, как судьи пытаются достичь того баланса, которому посвящена эта книга, — между сферой охраняемых прав и общественным достоянием, признавая, что именно баланс, а не одна лишь сторона собственности, делает возможным новое творчество. 72 Второй тип потенциального нарушения возникает тогда, когда кто-то использует фрагмент более ранней записи в качестве части более поздней, фактически копируя часть самой записи и применяя ее в новой песне. Можно было бы предположить, что здесь будут применяться те же правила — незначительное копирование не имеет значения, определенные стандартные формы не защищены и так далее. И это было бы заблуждением. В деле под названием Bridgeport Music, о котором я расскажу чуть позже, Апелляционный суд постановил, что заимствование даже двух нот музыкальной записи считается потенциально наказуемым копированием. Другими словами, когда речь идет о записях, практически не существует столь минимального объема копирования, который закон оставил бы без внимания. Это ужасное решение, по крайней мере по моему мнению, которое, судя по всему, будет отвергнуто другими окружными судами и, возможно, даже Верховным судом в конечном итоге. Но на данный момент это дело, с которым приходится иметь дело авторам сэмплов. 73 Как Канье Уэст смотрится в свете этих правил? Он может использовать сэмплы из реальной записи песни мистера Чарльза. Это трудно определить наверняка. Он определенно копирует фрагменты мелодии. Это значит, что нам необходимо изучить авторское право на музыкальную композицию — слова и музыку песни «I Got a Woman». Для установления факта нарушения авторских прав необходимы действующее авторское право и доказательства копирования, причем объем скопированного должен превышать незначительный фрагмент, требуется наличие существенного сходства, причем сходство должно наблюдаться между новым произведением и теми элементами оригинала, которые действительно защищены авторским правом. Элементы, заимствованные из общественного достояния, стандартные вступления, музыкальные клише и так далее, не учитываются при расчете сходства. Наконец, копирующий может заявить о «добросовестном использовании» — о том, что его заимствование юридически оправданно, поскольку оно представляет собой комментарий, критику, пародию и т. д. 74 Есть ли у Чарльза или его звукозаписывающей компании действующее авторское право на музыкальную композицию? Одна из огромных проблем в законе об авторском праве заключается в том, что это чрезвычайно трудно выяснить. Даже при самом лучшем желании артисту, музыканту или преподавателю трудно узнать, что защищено авторским правом, а что нет. В настоящее время все произведения защищаются авторским правом сразу после их фиксации, но во времена написания «I Got a Woman» нужно было включать уведомление об авторских правах, иначе песня немедленно переходила в общественное достояние. В базе данных Бюро авторского права нет никаких сведений об авторских правах на слова и музыку «I Got a Woman». Существуют авторские права на различные записи этой песни. Если мистер Уэст использует фрагмент записи, это затронет его интересы. Но как насчет мелодии? Вполне возможно, что лежащая в основе музыкальная композиция находится в общественном достоянии. Выяснение того, так это или нет, вероятно, обойдется в кругленькую сумму. 75 Предположим, мистер Чарльз выполнил все формальности. Слова и музыка были опубликованы с уведомлением об авторских правах. Заявка на регистрацию авторских прав была подана и вовремя продлена. Нарушает ли мистер Уэст это авторское право? Именно здесь обнаружение записи группы Bailey Gospel Singers потенциально столь важно. Чарльз получает авторские права только на свое оригинальное творчество. Те элементы, которые были заимствованы из общественного достояния (если песня «I've Got a Savior» действительно находилась в общественном достоянии) или из других защищенных авторским правом песен, не учитываются. Ирония заключается в том, что элементы, которые Канье Уэст заимствует у Рэя Чарльза, практически точно совпадают с теми элементами, которые Рэй Чарльз заимствует у Bailey Gospel Singers. «I've got a savior, Oh what a savior» превращается в «I got a woman, way over town», а затем в «There's a Gold Digger, way over town». И, конечно же, музыка, звучащая за этими словами, еще более похожа. Когда The Legendary K.O. обратились к песне Канье Уэста, чтобы раскритиковать мистера Буша, они обнаружили, что используют сэмпл Джейми Фокса, который копировал Рэя Чарльза, который копировал Bailey Gospel Singers, которые, в свою очередь, сами могли позаимствовать свою тему из более старого спиричуэлса. 76 ДЖОРДЖ БУШ НЕ ЗАБОТИТСЯ О... 77 Пять чертовых дней, пять долгих дней И в конце пятого он заявляется с видом: «Эй!» Прохлаждается в отпуске, сидит сложа руки, А этим чернокожим приходится надеяться, ждать и гадать, Придет ли FEMA на помощь в чрезвычайной ситуации, Но ни у кого не наблюдается чувства срочности. Теперь мэр доведен до слез, Полагаю, Буш сказал: «Ниггеры привыкли умирать!» Он сказал: «Знаю, выглядит скверно, просто придется подождать», Забыв, что у людей не было денег на эвакуацию. Ниггеры голодают, и они умирают от жажды, Готов поспорить, ему сначала пришлось пойти и проверить те нефтеперерабатывающие заводы! Гребет деньги лопатой на ценах на бензин, В Коннектикут он бы добрался в два раза быстрее... После всего, через что мы прошли, ничего не изменилось, Можно вызывать Красный Крест, но факт остается фактом: Джордж Буш не охотник за золотом, но он не трахается с нищими ниггерами «George Bush Doesn't Care About Black People», The Legendary K.O. 78 Песня «George Bush Doesn't Care About Black People» произвела немедленный фурор. Сотни тысяч людей скачали ее. В считанные дни было создано две разные видеоверсии: одну сделал Франклин Лопес, а другую — режиссер по прозвищу «Черный Фонарь» («The Black Lantern»). Обе синхронизировали текст песни с новостными кадрами катастрофы и неприглядными фрагментами хроники, где президент Буш явно игнорирует происходящее. Эффект получился одновременно уморительным и трагичным. Видеоролики стали еще популярнее, чем сама песня. Блогосфера была очарована — появлялись новые посты, друзьям пересылались электронные письма с дежурными призывами «ты должен это увидеть!». Песня приобрела такую популярность, что удостоилась высшего признания интернет-феномена: газета New York Times написала о ней статью, поместив эту практику в исторический контекст. 79 В XVIII веке авторы песен реагировали на текущие события, сочиняя новые тексты на существующие мелодии. «Бенджамин Франклин обычно писал уличные баллады каждый раз, когда случалось бедствие, — говорил музыкальный историк Элайджа Уолд, — и продавал отпечатанные тексты на улице в тот же день во второй половине дня». Эта традиция культурного реагирования на ужасные события была почти забыта, отметил мистер Уолд, но после урагана Катрина она может возродиться, с той очевидной разницей, что если Франклин продавал всего несколько печатных листочков с текстом песен своим согражданам-филадельфийцам, то Интернет сегодня позволяет артистам достучаться до всего мира.18 80 Песня мистера Никерсона и мистера Рэндла начиналась со слов Канье Уэста, взятых с благотворительного телемарафона с участием Майка Майерса: «Джордж Буш не заботится о темнокожих людях». Оттуда она переходила в саму песню. Фоновая мелодия почти целиком состояла из зацикленной, бесконечно повторяющейся версии хука, который Канье Уэст и Джейми Фокс, в свою очередь, заимствовали у Рэя Чарльза: «She gimme money, when I'm in need. I gotta leave». На этом фоне The Legendary K.O. изливали свой полный мата и гнева комментарий, часть которого приведена выше, с рефреном «George Bush don't like black people», на случай, если кто-то упустил суть. 81 Видеоролики отличаются друг от друга делаемыми акцентами. Фильм Франклин Лопеса выполнен, что довольно показательно с учетом его темы, исключительно в черно-белых тонах. Он использует вычурные страницы с титрами, напоминающие немое кино 1920-х годов, чтобы делать политические заявления на фоне песни и новостных кадров. Когда на титрах появляется надпись «Катрина стремительно приближается», видео сменяется кадром с ураганом. «Президент размышляет, что же делать». Мы видим мистера Буша, играющего в гольф. «Думаю, я пережду это». Мистер Буш показан отдыхающим на гольф-каре, что соседствует с кадрами афроамериканцев, бредущих вброд через затопленные улицы. Титры добавляют как бы невзначай: «И продолжаю разбираться с темнокожими» (кадры стреляющих солдат). Когда появляется Майкл Браун из FEMA — в тот момент, когда Буш произнес: «Брауни, ты проделал чертовски хорошую работу», — титры насмешливо комментируют: «Судья на лошади спешит на помощь». 82 Видеоролик мистера Лопеса явно пытается использовать песню The Legendary K.O. для продвижения более масштабных политических аргументов о стране. Например, в нем утверждается, что «в 2004 году Буш перенаправил большую часть средств на дамбы на войну в Ираке». Демонстрируются сцены, напоминающие документальные фильмы Майкла Мура. В кадре появляются кадры войны в Ираке, вывески Halliburton и снимки президента с членом саудовской королевской семьи. Титры обвиняют президента в проявлении бесчувственности и презрения к расовым меньшинствам. В одном из них резюмируется общая тема: «С тех пор как он был избран президентом, политика Джорджа Буша была не слишком любезной по отношению к африканцам и латиноамериканцам». В видео также затрагиваются самые разные темы: от реакции на массовые убийства в Дарфуре, программы «Ни один ребенок не остался позади» (No Child Left Behind) до попытки приватизации системы социального обеспечения. Ролик завершается предоставлением реквизитов для пожертвований в Красный Крест и заявлением, что мы «раскусили» Буша. Показывается изображение члена Ку-клукс-клана, снимающего капюшон, причем кадр отретуширован так, что под ним обнаруживается лицо мистера Буша. 83 Видеоролик «Черного Фонаря» настроен не менее гневно и использует некоторые из тех же кадров, однако поднимаемые в нем темы иные. Он начинается с логотипа, который пародирует предупреждение ФБР об авторских правах, демонстрируемое в начале фильмов: «ПРЕДУПРЕЖДЕНИЕ: Артист поддерживает файлообмен. Пожалуйста, распространяйте свободно». Затем изображение сменяется кадром с Канье Уэстом и Майком Майерсом. Уэст говорит, несколько неловко отступая от «заготовленного текста», и поначалу Майк Майерс кивает, хотя вскоре его лицо начинает выглядеть все более встревоженным. Уэст произносит: «Я ненавижу то, как они изображают нас в СМИ. Видите темнокожую семью — пишут, что они мародерствуют. Видите белую семью — пишут, что они ищут еду». Наконец, Уэст заявляет: «Джордж Буш не заботится о темнокожих людях», и камера фиксирует безмолвную, потрясенную реакцию Майерса. Затем начинается песня. Видеоряд циклично чередует музыкальное видео с мистером Фоксом, исполняющим строчки из «Gold Digger», и новостной репортаж о крахе в Новом Орлеане. В какой-то момент музыка затихает, и ведущий новостей произносит: «Просто мороз по коже продирает, когда смотришь на этих людей. Они такие бедные. И такие черные». Песня возобновляется. Здесь послание проще. Освещение в СМИ предвзято, а реакция правительственных структур замедлилась из-за негативных расовых стереотипов и равнодушия к темнокожим людям. 84 Кому-то из читателей покажется, что эта песня и эти видеоклипы идеально отражают их собственные политические взгляды. Им придется по душе горько-ироничное и непристойное возмущение провалами правительства, двойными стандартами прессы, а также непропорциональным и бессердечно игнорируемым ударом по бедным и темнокожим. Другие сочтут и песню, и фильмы глупыми, оскорбительными и редукционистскими — попыткой усмотреть расовые предрассудки в ситуации, которая в худшем случае была примером старой доброй правительственной некомпетентности. Третьим же сама лексика покажется настолько отталкивающей, что они даже не смогут думать о самом послании. Каковы бы ни были ваши чувства по поводу содержания, я призываю вас отложить их в сторону на минуту. К лучшему или к худшему, мистер Буш просто случайно оказался президентом в тот момент, когда Интернет выходил на первый план как метод распространения цифровых ремиксов политических комментариев, которые сами по себе недавно стали доступны любителям за гроши, перестав быть дорогостоящим занятием, зарезервированным для профессионалов. Смысл в том, что любые правила, которые мы применяем для разбора песни «George Bush Doesn't Care About Black People», будут применимы и к следующему видеоролику, обличающему коррупцию в администрации демократов или атаковывающему священные коровы левых, а не правых. Как нам относиться к такого рода деятельности — к заимствованию чужих песен, фильмов и фотографий и созданию из них ремиксов для выражения политических, сатирических, пародийных или просто забавных точек зрения? 85 СЭМПЛИНГ 86 Начнем с музыки. В отличие от других обсуждавшихся здесь песен, за возможным исключением композиции мистера Уэста, «George Bush Doesn't Care About Black People» использует цифровые сэмплы чужого творчества. Иными словами, речь идет не просто о копировании мелодии или текста. Причина, по которой мистер Никерсон и мистер Рэндл смогли создать и распространить эту песню так быстро (и так дешево), заключается в том, что они взяли фрагменты из записи «Gold Digger» и зациклили их, чтобы использовать в качестве фона для собственного рэпа. Отчасти в этом кроется и причина положительной реакции публики. Канье Уэст (а также Рэй Чарльз и Клара Уорд) — очень талантливые музыканты. Песня Уэста уже звучала повсюду в эфире. The Legendary K.O. извлекли из этого выгоду точно так же, как Бенджамин Франклин извлек выгоду из узнаваемости песен, которые он перерабатывал. Но если Франклин мог заимствовать лишь мелодию, то The Legendary K.O. смогли взять реальные единицы и нули цифрового звукового файла. 87 Как я упоминал ранее, существует два типа охраны авторских прав на музыку. Существует авторское право на музыкальную композицию и — гораздо более позднее явление — авторское право на саму запись. Эта песня потенциально нарушает оба. 88 Читатели, чья юность пришлась на 1980-е годы, возможно, помнят музыку Public Enemy и N.W.A. — плотную звуковую стену, на которую накладывался рэп-вокал. Эта звуковая стена на самом деле состояла из сэмплов, порой сотен крошечных сэмплов в одном треке. Музыканты, играющие рэп и хип-хоп, исходили из того, что заимствование фрагмента чужой записи так же юридически (и эстетически) приемлемо, как и цитирование джазовым музыкантом отрывка из другой мелодии во время соло. В обоих случаях использование «цитаты» является определяющей частью жанра, безобидной или даже льстивой данью уважения. По крайней мере, они так думали. 89 В судебном деле 1991 года под названием Grand Upright эта идея была зарублена на корню.19 Рэп-исполнитель Биз Марки использовал масштабный сэмпл из песни Гилберта О'Салливана «Alone Again (Naturally)» для собственного трека «Alone Again». Суд мог бы применить правила, описанные ранее в этой главе, решить, является ли это использование достаточно масштабным, чтобы сделать вторую песню существенно похожей на оригинал, обсудить, считается ли это добросовестным использованием, является ли использование Марки трансформативным или пародийным, окажет ли оно негативное влияние на рынок оригинала, взвесить все аргументы и вынести решение в ту или иную сторону. При этом можно было бы обсудить интересные вопросы о том, зависит ли ширина добросовестного использования от практики в соответствующем художественном сообществе, как понимать пародийную отсылку или каковы релевантные рынки для этого произведения. (Адвокаты Биза Марки запрашивали разрешение на использование сэмпла, но Верховный суд ясно дал понять, что запрос разрешения не идет вразрез с защитой на основе добросовестного использования.) Возникали и некоторые сложные вопросы о ширине юридических прав на записи — это право возникло сравнительно недавно и имело некоторые интересные ограничения. В основе всего лежала более фундаментальная проблема: как нам интерпретировать правила авторского права так, чтобы стимулировать музыкальное творчество? В конце концов, как показала эта глава, заимствование и цитирование — фундаментальная часть музыкальной практики. Мы должны дважды подумать, прежде чем делать вывод о том, что они незаконны. Неужели мы собираемся криминализировать джаз? Осудить Чарльза Айвза? И если нет, то где та тщательно проведенная граница, которая позволяет использовать одни элементы, но осуждает другие? 90 Однако судью Даффи все эти тонкости не интересовали. 91 «Не укради» — заповедь, которой следуют со времен зари цивилизации. К сожалению, в современном мире бизнеса этой заповеди следуют не всегда. Более того, ответчики по данному иску о нарушении авторских прав хотели бы убедить этот суд в том, что воровство в музыкальном бизнесе носит галопирующий характер, и по этой причине их поведение здесь должно быть извинено. Однако поведение ответчиков по настоящему делу нарушает не только Седьмую заповедь, но и законы об авторском праве этой страны.20 92 Будь это экзамен в юридической школе, за него бы поставили «два» (в американской шкале — «D», ну или «три» с учетом инфляции оценок). Даффи совершает все те ошибки, против которых предостерегал нас Джефферсон. Материальная собственность тождественна интеллектуальной. Песни — это то же самое, что овцы, и к обоим примежимы одни и те же правила. Воровство есть воровство. Несмотря на предшествующие предписания отцов-основателей и судов, нам не нужно тщательно думать о точных границах прав интеллектуальной собственности или переживать, что их слишком широкое толкование так же плохо, как и слишком узкое. Что касается судьи Даффи, то на скрижалях на горе Синай была высечена абсолютная заповедь против цифрового сэмплинга. (Шрифт, должно быть, был мелким.) Но все это — лишь царапать по поверхности того, насколько прискорбно это решение. В самых узких и формалистических юридических терминах оно также крайне несостоятельно. 93 Судья Даффи не приводит ни единой цитаты из положений Закона об авторском праве. Он игнорирует вопросы минимального копирования, существенного сходства, добросовестного использования, а также различия между правом на запись и правом на композицию. По сути, он цитирует Библию чаще и точнее, чем Раздел 17 Кодекса США — Закон об авторском праве. Единственное упоминание действующего законодательства об авторском праве содержится в конце постановления, когда он направляет дело на уголовное преследование! Когда я впервые прочитал это решение, я на секунду всерьез задумался, не является ли оно грубой пародией на судебное решение, написанной человеком, который никогда не учился в юридической школе. 94 Правилен ли результат в данном деле? Лично я так не считаю. Вполне возможно и даже вероятно, что добросовестный судья, который удосужился прочитать закон, мог провести тщательный анализ и прийти к выводу, что использование Марки выходило за рамки незначительного копирования (de minimis), что оно не было ни творческим, ни пародийным, ни достаточно коротким, чтобы считаться добросовестным использованием. Судья мог предположить негативное влияние на рынок песни г-на О'Салливана и, таким образом, постановить, что это было нарушением авторских прав. Поступая так, судья должен был дать будущим судам определенные ориентиры в отношении цифрового семплирования. Наиболее вероятным ориентиром было бы следующее: «семпл здесь настолько обширен и неизменен, что данное дело мало что говорит о более широкой музыкальной практике семплирования». Мнение судьи Даффи было слабым не из-за достигнутого им результата, а потому, что он пришел к нему чрезмерно широким и юридически ненадлежащим образом, который стал руководством для будущего культурного творчества. Хуже того, индустрия прислушалась к нему. В прекрасных книгах, посвященных этой проблеме, Кембрю Маклеод и Сива Вайдьянатхан утверждают, что Grand Upright стала катастрофой для рэп-музыки. Практика индустрии изменилась на 180 градусов практически за одну ночь. Теперь каждый семпл, каким бы малым он ни был, должен был быть «очищен» — лицензирован у владельцев записи. Как они описывают эту историю, это «юридическое» изменение повлекло за собой эстетическое изменение. Количество семплов в среднем треке резко сократилось. Захватывающая сложность «стены звука» Public Enemy уступила место упрощенному глухому биту и безыскусным партиям синтезатора в современном рэпе. Должен признаться, что разделяю музыкальные предрассудки Маклеода и Вайдьянатхана. Причинно-следственную связь доказать сложнее, но и юристы индустрии, и музыканты сходятся во мнении, что изменения в понимании закона со стороны индустрии сыграли главную роль в трансформации практики семплирования. Если мы проигнорируем предостережение Джефферсона и предположим, что у исполнителя есть абсолютные права собственности на свое произведение, тогда мы сможем отбросить мысль о том, что принуждение людей платить за то, что они берут, может оказать негативное влияние на будущие искусство и культуру. Воровство есть воровство. Возможно, мне было бы гораздо проще создавать искусство, если бы мне не приходилось платить за краски и холст, но это обычно не считается оправданием кражи из художественных магазинов. Но если мы отнесемся к предостережению Джефферсона серьезно, то задача интеллектуальной собственности заключается в том, чтобы сбалансировать необходимость предоставления стимулов для производства и распространения с необходимостью оставлять будущим создателям свободу опираться на прошлое. Разумные люди будут расходиться во мнениях относительно того, где следует провести эту черту, но процесс ее проведения очень сильно отличается от того процесса, который был у судьи Даффи на уме. В течение пятнадцати лет критики этого решения ждали, пока апелляционный суд исправит законодательство в данной сфере. Когда возникло дело Bridgeport Music, Inc. против Dimension Films, они решили, что получили то, чего хотели. Группа NWA использовала крошечный фрагмент (менее двух секунд), состоящий из трех нот гитарного соло из песни Джорджа Клинтона «Get Off Your Ass and Jam». Фрагмент представлял собой арпеджированный аккорд, что означает просто то, что ноты аккорда берутся по отдельности и последовательно. По сути, это был довольно стандартный звук, знакомый по многим гитарным соло. Затем NWA подвергла этот фрагмент сильному искажению и зациклила его так, что он звучал на заднем плане в одной из частей песни — настолько тихо, что его практически невозможно расслышать и абсолютно невозможно узнать. (Из-за искажения он звучит как очень тихая и далекая полицейская сирена.) Компания под названием Bridgeport Music владела авторскими правами на звукозапись песни Клинтона. Они подали в суд. Реакция NWA была предсказуемой: это было классическое незначительное копирование (de minimis), которого закон не касался. Не нужно было даже доходить до вопроса о добросовестном использовании (хотя это, безусловно, было бы одним из них). Апелляционный суд не стал тратить время на попытки придать солидности решению судьи Даффи по делу Grand Upright. Хотя в деле Grand Upright в споре о семплировании применялся формальный критерий (bright-line test), мы не ссылались на него в качестве прецедента по нескольким причинам. Во-первых, это решение судов первой инстанции (окружного суда) и как таковое оно не имеет обязательной прецедентной силы. Во-вторых, хотя в нем, судя по всему, фигурировали иски о нарушении авторских прав как на звукозапись, так и на музыкальное произведение, судья первой инстанции в своем решении не разграничивает, о чем именно он говорит, и, по-видимому, затрагивает в первую очередь авторские права на музыкальное произведение. В-третьих, и это, пожалуй, самое главное, в решении не приводится никакого анализа, указывающего на то, как судья пришел к своему выводу, что привело к критике дела со стороны комментаторов. Тем не менее, одна вещь в этом решении им понравилась: его четкое правило (bright-line rule): «Не укради». (Юристы используют термин «четкое правило» для обозначения правила, которое очень легко применить к фактическим обстоятельствам. Ограничение скорости в 55 миль в час — это четкое правило.) Суд по делу Bridgeport отверг идею о том, что авторские права на звукозапись и авторские права на музыкальное произведение должны анализироваться одинаково. Они хотели установить четкое правило, определяющее, какую часть звукозаписи можно использовать без разрешения. Какую часть? Никакую. Если быть точным, суд в сноске предполагает, что использование одной ноты может быть приемлемым, поскольку защита авторских прав распространяется только на «серию». Все, что больше этого, однако, явно находится под запретом. Хотя они приходят к выводу, который, если уж на то пошло, является более строгим, чем у судьи Даффи, они делают это совсем иначе. По их словам: «Получите лицензию или не занимайтесь семплированием». По сути, суд приходит к выводу, что авторское право на звукозапись достаточно отличается от авторского права на музыкальное произведение, чтобы суд мог обоснованно заключить, что требуется иной анализ. Судьи прекрасно понимают, что авторское право должно находить баланс между поощрением нынешних создателей и оставлением сырья для будущих творцов — предостережение Джефферсона не является для них новостью. Но они приходят к выводу, что четкое «правило одной ноты» подойдет, потому что если стоимость лицензий окажется слишком высокой, авторы семплов смогут просто воссоздать рифф самостоятельно, а это будет способствовать поддержанию цен на разумном уровне. Это интересная мысль. Почему это происходит не чаще? Почему авторы семплов просто не воссоздают барабанный бит Джеймса Брауна из «Funky Drummer» или соло Джорджа Клинтона из «Get Off Your Ass and Jam»? Музыканты предлагают множество разных ответов. Они не понимают разницы, которую проводит суд, поэтому рынок так и не развивается. Сами семплы не могут быть реплицированы, потому что музыка обладает всевозможными обкладками и обертонами от использованного исторического оборудования и даже методов записи. Однако в основе своей ответ, по иронии судьбы, заключается в подлинности. Оригинальные биты имеют тотемическое значение — подобно великим стандартным последовательностям аккордов в джазе. Нельзя заменить репликами фанковость Джеймса Брауна. Это просто было бы уже не то. Как отмечал Вальтер Беньямин давным-давно в работе «Произведение искусства в эпоху его технической воспроизводимости», дешевое копирование фактически повышает спрос на подлинность. Экономический анализ суда — который воображает мир взаимозаменяемых битов, производимых для музыки как потребительского товара — плохо справляется с такими мотивами. Когда суд впервые вынес свое решение, оно было встречено с беспокойством даже представителями музыкальной индустрии, которые, казалось бы, должны были его поддержать, поскольку оно, судя по всему, уничтожало не только ограничение de minimis в отношении авторского права (некоторые части просто слишком малы, чтобы считаться «копированием»), но и положения о добросовестном использовании. Суд пошел на крайне необычный шаг: он возобновил слушания по делу и пересмотрел решение, изменив его в ряде мест и добавив абзац, в котором говорилось, что при возвращении дела в суд первой инстанции тамошний судья волен рассмотреть довод о добросовестном использовании. Разумеется, если отнестись к этому серьезно — и, по конституционным причинам, приведенным в главе 5, я согласен с тем, что суд не имеет полномочий исключать добросовестное использование из статута, — это подрывает якобы четкое правило. Если факторы добросовестного использования применяются всерьез, как трехнотный отрывок может когда-либо не подпасть под добросовестное использование? И если нам всегда приходится проводить стандартный анализ добросовестного использования, то кажущаяся ясность правила одной ноты является иллюзией. Решение по делу Bridgeport, по моему мнению, является неудачным. Помимо прочего, в нем не принимаются всерьез конституционные ограничения авторского права, включая требование оригинальности и Первую поправку. (Трехнотный семпл недостаточно оригинален, чтобы защищаться законом об авторском праве, на мой взгляд. В семплировании также гораздо больше вопросов, связанных со свободой слова, чем суд, судя по всему, осознает.) Воображаемый судом конкурентный рынок лицензирования больше похож на экономическую фантазию, чем на реальность. Я считаю, что это решение создает ненужные барьеры для музыкального творчества и в итоге приводит к правилу, которое столь же размыто, сколь и правило, подвергаемое им критике. Я считаю, что толкование статута и законодательной истории судом неверно — хотя я и не стал утомлять вас всеми деталями этого аргумента. Но я хочу внести ясность: это совсем другой вид неудачного решения, нежели вердикт судьи Даффи. Суд в деле Bridgeport действительно рассматривает авторское право как баланс. Он понимает необходимость того, чтобы будущие творцы опирались на прошлое, но он также показывает, что простое стремление рассматривать защиту интеллектуальной собственности в утилитарном ключе не решает всех проблем. Оно безусловно не исходит из презумпции Джефферсона о том, что защиту интеллектуальной собственности следует трактовать узко. Хотя суд заявляет о «буквальном» прочтении статута, реальной движущей силой анализа является неутоленное стремление к четким правилам и вера в то, что рынок сам решит эти проблемы. Суд также предполагает, что «если Конгресс не это имел в виду или не это имел бы в виду сейчас, музыкальной индустрии вполне легко, как она делала это в прошлом, обратиться в Конгресс за разъяснением или изменением закона». Обратите внимание на предположение о том, что «музыкальная индустрия» является наиболее надежным проводником намерений Конгресса или что она является единственным субъектом, затронутым таким правилом. Это поистине образ авторского права как контракта между заинтересованными отраслями. Разумеется, цифровые художники, такие как The Legendary K.O., едва ли вписываются в такую модель. Согласно правилу из дела Bridgeport — «Получите лицензию или не занимайтесь семплированием», — г-н Рэндл и г-н Никерсон, судя по всему, нарушают закон. Они не получили лицензию и совершенно точно занимались семплированием. Как насчет добросовестного использования? В рамках добросовестного использования авторское право допускает вполне конкретное (и, возможно, пространное) использование чужого материала, если целью является пародия на само это предшествующее произведение. Верховный суд наделил партию особым статусом в деле Acuff-Rose. Рэп-группа 2 Live Crew (использующая крайне ненормативную лексику) попросила разрешения на создание версии песни Роя Орбисона «Pretty Woman». Но если Орбисон пел о симпатичной девушке, идущей по улице, с которой он хотел бы познакомиться, то 2 Live Crew написали о «большой волосатой женщине» («с волосами ненастоящими, потому что ты выглядишь как кузен Итт»). Они пели о «лысой» женщине с «крошечным афро». Они пели о групповом сексе с обеими женщинами. Наконец, они сказали «изменяющей женщине»: «теперь я знаю, что ребенок не мой». Судья Соутер проявил характерный хладнокровный апломб Верховного суда, столкнувшись с пошлым рэпом. Хотя мы, возможно, и не ставим пародийный элемент на высокое место, мы считаем справедливым сказать, что песню 2 Live Crew вполне можно воспринимать как комментарий к оригиналу или его критику в той или иной степени. 2 Live Crew сопоставляют романтические фантазии мужчины, чья мечта сбывается, с унизительными насмешками, непристойным требованием секса и вздохом облегчения от освобождения от родительской ответственности. Более поздние слова можно расценить как комментарий к наивности оригинала из прежней эпохи, как отказ от его сентиментальности, которая игнорирует неприглядность уличной жизни и означаемое ею падение нравов. Именно это соединение отсылки и высмеивания отличает выбранный автором жанр пародии от других видов комментариев и критики, которые традиционно претендуют на защиту в рамках добросовестного использования как производные произведения. [курсив добавлен] Воистину, закон способен справиться с любыми культурными формами и подчинить их себе. Суть пародии, как ее описал Верховный суд, заключается в том, что целью является именно оригинал. Поскольку песню 2 Live Crew можно было рассматривать как направленную на оригинал Орбисона, а не на использование песни Орбисона для выражения какого-то другого политического или социального тезиса, суд был готов оказать ей благоприятное отношение, которого пародия заслуживает как добросовестное использование. Укладывается ли в эту модель песня «George Bush Doesn't Care About Black People»? The Legendary K.O. не «целились» в «Gold Digger». Правда, они процитировали собственные слова Уэста из телевизионной трансляции (на которые также распространяется авторское право). Они даже использовали их в качестве названия. Но они не метили в его песню. (По иронии судьбы, у Канье Веста больше оснований утверждать, что он метил в образ женщины, созданный Рэем Чарльзом, именно так, как описано в деле 2 Live Crew.) Скорее, The Legendary K.O. использовали семпл песни в качестве аккомпанемента к совершенно другому рэпу, который выражал в знакомой и популярной музыкальной форме более широкую версию его осуждения как прессы, так и президента. На этом расследование не заканчивается. Пародия — это не единственная форма защищенной критики или комментариев. Но это сильно затрудняет для них достижение успеха, особенно в свете враждебности к семплированию, которую проявили как Grand Upright, так и Bridgeport. Видеоролики, созданные The Black Lantern и Франклином Лопесом, ставят еще более сложный круг вопросов. Помимо проблем с авторскими правами на музыку, здесь также возникают претензии в рамках добросовестного использования масштабных кадров новостей и видеоматериалов с участием г-на Фоккса. The Black Lantern также использовала фрагменты популярного видео от Jib-Jab, в котором нарисованые в виде карикатур Буш и Керри исполняют дуэтом пародийные версии песни Вуди Гатри «This Land». Когда видео JibJab впервые вышло в свет, наследники Гатри заявили о нарушении авторских прав на песню. При поддержке ряда юридических групп общественной направленности JibJab заявили о добросовестном использовании. (В конце концов выяснилось, что авторские права на песню больше не имеют силы.) Как поступили Jib-Jab, когда The Black Lantern в свою очередь использовали их семпл? Шаг за шагом заслужив приз за лицемерие и одновременно подытожив пересечение закона и культуры, которое я описываю, они направили ему претензию о прекращении противоправных действий (cease and desist letter). Видео было удалено на неделю, и в конечном итоге автора заставили убрать фрагмент их видео из своей работы. Добросовестное использование для меня, но не для тебя. ЗАКЛЮЧЕНИЕ The Legendary K.O. используют семпл Канье Веста, который использует фрагмент из Рэя Чарльза, который, возможно, заимствовал материал у Уилла Ламартина Томпсона или, что более вероятно, у Клары Уорд (которая сама заимствовала из госпел-стандарта). Описанная мной цепь заимствований уходит одним концом в гимны и спиричуэлс начала 1900-х годов, а другим — в хаотичное варево цифрового семплирования, ремиксов и мешапов двадцать первого века. По пути мы наблюдаем синтез старых и изобретение новых музыкальных жанров — зачастую вопреки желаниям тех, чьи произведения служат сырым материалом. Один из взглядов на эту историю заключается в том, что каждый из этих музыкантов (за исключением какого-то воображаемого первоначального художника, музыкального истока Нила) является плагиатором и пиратом. Если они лицензируют свой материал или берут его из общественного достояния, то они, возможно, и не нарушители закона, но они все равно неоригинальные, раболепные подражатели. Если образ творчества представляется в виде романтического, иконоборческого творца, который заново изобретает мир с каждым творением, такие выводы кажутся вполне уместными. Заимствования здесь носят безудержный характер. Далеко не все создавая заново, эти музыканты, судя по всему, совершенно сознательно основывают свои работы на фрагментах, взятых у других. Важно помнить, что авторское право не полностью разделяет идею романтического творчества, когда речь заходит о музыке. Как я отмечал ранее, музыкальные жанры развиваются из других жанров: соул — из госпела, ритм-н-блюза; госпел — из спиричуэлс; ритм-н-блюз — из джаза, джамп-блюза, дельта-блюза и так далее. Когда дело доходит до жанров, мы можем целый день играть в музыковедческие «шесть рукопожатий». Предполагается, что авторское право оставляет «бреши» в своем охвате, чтобы жанр не охватывался целиком, а покрывалась лишь конкретная форма творчества в рамках этого жанра. Я уже упоминал ранее о необходимости сохранять линии жанра и формы открытыми, освобождать их от прав частной собственности, чтобы позволить музыкантам развивать форму, используя их в качестве общего имущества, «магистралей» музыкального прогресса. Так, например, классический двенадцатитактовый блюз использует первый, четвертый и пятый аккорды гаммы. Эту последовательность нельзя сделать объектом собственности, если только блюз не должен стать невозможным или незаконным. Бибоп характеризуется обильным использованием пониженной квинты — звука, который резал слух публике при своем первом появлении и который ознаменовал разрыв с более доступным джазом свинга и биг-бэндов. Пониженная квинта не находится в чьей-либо собственности. Предполагается, что эти характерные жанрообразующие последовательности или звуки остаются в общественном достоянии, хотя все большее число ученых, включая меня, склоняются к мнению, что нам удалось сделать контроль правообладателя настолько тотальным и детальным, что эти общие зоны закрываются, а развитие будущих музыкальных форм тормозится. Суд по делу Bridgeport, конечно, может расширить свою логику и вообразить, что все музыкальное общественное достояние может быть лицензировано. Присутствие других аккордовых последовательностей удерживало бы цены на низком уровне! Но до сих пор мы не заходили так далеко. По крайней мере в теории, авторское право не должно останавливать нового Рэя Чарльза, человека, который хочет объединить две старые формы музыки, чтобы создать третью. И все же цепочка заимствований, связывающая The Legendary K.O., Канье Веста, Рэя Чарльза и баптистский хор The Bailey Gospel Singers, имеет иной характер. Эти заимствования предполагают изъятие кусков мелодий предыдущих музыкантов, их слов, их стихотворно-песенных паттернов. Это не просто копирование жанра. Это копирование строк песни в рамках жанра. Именно это авторское право и должно регулировать, даже когда оно работает хорошо. И все же, слушая эту последовательность, трудно отрицать, что на каждом этапе создавалось что-то художественное и новаторское, что-то выдающееся. На самом деле, история этой песни — это поразительная способность каждого поколения артистов навязывать свой собственный звук, темперамент, духовность, юмор, видение женщин или, в случае The Legendary K.O., свой сильный и ненормативный политический гнев музыкальным фразам, которые есть у них общего. Постмодернистский вывод здесь таков: «нет ничего нового под солнцем», — что все творчество есть пере-сотворение, что не существует никакой оригинальности, а есть лишь бесконечное подражание. Если это задумывалось как комментарий о том, как создаются вещи, по крайней мере в музыке, я думаю, в этом есть доля правды. Но если это претензия на эстетическую ценность, отрицание того, что в искусстве есть более и менее творческие личности, я нахожу это столь же поверхностным и неубедительным, сколко и противоположный ему романтический взгляд на авторство. Что восхищает в артистах, которых я здесь описываю, так это то, что, хотя они не укладываются аккуратно ни в эстетический идеал независимого творчества, ни в юридическую модель того, как создается творческое самовыражение, каждый из них обладает поразительным, осязаемым творческим началом. Каждый оставляет нам что-то новое, пусть даже сформированное отчасти из осколков прошлого. Рэя Чарльза можно было бы охарактеризовать как заурядного плагиатора, создающего песни по принципу «найти и заменить», подставляя женщину вместо божества в уже устоявшиеся хиты. Но если это наш вывод, он лишь доказывает, что наши теории эстетики беднее, чем то творчество, которое они пытаются описать. Тем хуже для теорий. Как отмечал Джефферсон, границы вокруг интеллектуальной собственности проводить трудно — и суд по делу Bridgeport понял это правильно. Когда мы проводим их, будь то юридически или с точки зрения эстетической морали, мы делаем это отчасти с оглядкой на стандартные примеры. «Ну, это не может быть неправильно», — думаем мы про себя и соответственно рассуждаем по аналогии. И все же процесс аналогии иногда подводит нас, потому что виды заимствований со временем меняются. Рэй Чарльз откровенно рассказывал о том, как он копировал стиль и приемы Нэта Кинга Кола, подобно подмастерью, обучающемуся у юриста. Но он и его наследники ревностно охраняли его авторские права от более современных заимствований, которые они считали неуместными. Судья Даффи громогласно осуждает Биз Марки. Трудно представить, чтобы он обрушил такое же осуждение на Диззи Гиллеспи, Чарльза Айвза, Оскара Питерсона или, если на то пошло, Бетховена, хотя все они в изобилии использовали чужие произведения в собственных. Странно вообразить себе распространение правила в духе Bridgeport на авторские права на композиции и применение его к такой музыке, как джаз. «Получите лицензию или не импровизируйте соло»? Пожалуй, нет. Имеет ли это хоть какой-то смысл для семплирования? Если и есть какая-то одна причина, почему я рассказал историю этих песен, то она заключается в следующем: для большинства из нас, и уж точно для меня, мысль о том, что авторское право поощряет творчество и препятствует повторному использованию материала, созданного другими, кажется разумной. Конечно, я бы хотел применить исправления, подразумеваемые предостережением Джефферсона, — сделать так, чтобы права были как можно короче и уже. Но по крайней мере, когда речь заходит о копировании кусков выражения, все еще защищенных авторским правом, наша интуиция подталкивает нас к тому, чтобы поощрять людей создавать «свою собственную работу», а не полагаться на ремиксы. Что это значит в мире музыки? Как, судя по всему, иллюстрирует рассказанная мной история, даже музыканты бесспорной «оригинальности», даже те, кто может претендовать на создание нового музыкального жанра, иногда делали это посредством процесса, больше похожего на коллаж, чем на сотворение из ничего, беря куски существующего произведения, которые доказали свою эффективность, и помещая их в новый контекст или рамку. Представьте себе Рэя Чарльза, пытающегося создать песню «I Got a Woman» сегодня. Оба его возможных источника были бы надежно и автоматически защищены авторским правом. Отрасли, в которых эти произведения были созданы, были бы гораздо более буквоедскими и бесконечно более склонными к судебным разбирательствам. Владельцы этих авторских прав могли бы использовать их, чтобы помешать ему «осквернять их произведение» — что он, строго говоря, и делает. Мы знаем, что Клара Уорд возражала против других заимствований Чарльза из госпела. Я не могу представить, чтобы Уилл Ламартин Томпсон или его достойные соседи в Ист-Ливерпуле благосклонно отнеслись к сладострастной «ранней утренней любви» вне брака, описанной в «I Got a Woman», а тем более к использованию священной музыки для ее прославления. И авторское право дает им право сказать «нет». Помните описание Маколея о том, как романы Ричардсона могли быть подвергнуты цензуре со стороны моралистического наследника? Даже если бы возражения не были вето, а представляли собой простые требования об оплате, получили ли бы мы «I Got a Woman» и «This Little Girl of Mine»? Учитывая масштаб заимствований, которые дали толчок этой конкретной попытке преодолеть жанровые границы, стали ли бы мы свидетелями рождения музыки соул? Конгресс уверяет нас, что многочисленные усиления защиты авторских прав происходили во имя поощрения творчества. Музыкальная индустрия говорит то же самое, когда критикуют ее мелочные бюрократические процедуры очистки прав и культуру разрешений. Но действительно ли мы думаем, что в созданном нами мире мы с большей вероятностью получим Рэя Чарльза двадцать первого века или слияние стилей для создания нового жанра? Действительно ли мы думаем, что формалистическое невежество судьи Даффи или рыночный оптимизм суда по делу Bridgeport, в котором насыщенные рынки предлагают взаимозаменяемые наборы семплов для торговли ими как сырьевыми товарами, являются хорошими ориентирами для будущего музыки? Не убиваем ли мы на самом деле музыкальное творчество правилами, которые призваны его защищать? Интернет-оптимист сказал бы нам, что в этом-то как раз и суть. Действительно, из-за ошибок, описанных в главе о предостережении Джефферсона, и промахов, перечисленных в главах об интернет-угрозе и рассказе фермеров, мы драматически расширили сферу действия, продолжительность и силу прав, которые должны формировать нашу творческую культуру. Но технологии лечат все. Посмотрите на The Legendary K.O., The Black Lantern или Франклина Лопеса. Все они, вероятно, нарушают закон в его нынешней трактовке судами. Но их работу можно создать за гроши и распространить среди миллионов. Технология позволяет людям обходить закон. Признаюсь, некоторые правообладатели будут ревностно охранять свои права — вспомните новообретенную неприязнь JibJab к добросовестному использованию и их способность изменять видео The Black Lantern. Но другие либо не могут, либо не хотят. Представители Канье Веста, в частности, вряд ли окажутся настолько глупы, чтобы вообще подавать в суд на The Legendary K.O. Интернет-дистрибуция становится полусветским мирком, в котором правила остальной части общества либо не могут быть принудительно исполнены, либо исполняться не будут. Искусство получает необходимую свободу дыхания не благодаря юридическим исключениям, а из-за трудностей с техническим обеспечением законов. Наконец, по мере того как все больше людей могут создавать и распространять цифровую культуру, они с меньшей вероятностью будут понимать, разделять или принимать правила, которые резко противоречат их эстетическим и моральным предпосылкам. В этих доводах есть немало здравого смысла. Технология действительно трансформирует условия творчества, и порой в процессе этого она просто подминает под себя закон. Тысячи, даже миллионы людей могут быть охвачены за пределами традиционных каналов дистрибуции с помощью работы, которая технически является незаконной. А отношение к творческой собственности не совпадает с юридическими правилами. Когда я написал г-ну Рэндлу и г-ну Никерсону, я обнаружил, что они осознавали, что у г-на Веста, вероятно, было законное право на удаление их работы, но они чувствовали, что он не станет им пользоваться, и у них было весьма здравое представление о том, что им должно быть дозволено делать. Они не зарабатывали на этом денег. Они выражали политическую позицию, привлекали внимание к политической и человеческой проблеме. Это делало все происходящее правильным. Они были бы не против получить более официальное разрешение, чтобы они действительно могли распространять компакт-диски через традиционные коммерческие каналы, возможно, направляя часть выручки на ликвидацию последствий стихийных бедствий, но они понимали, что вряд ли смогут его получить. Несмотря на все это, мне неприятен аргумент «не беспокойтесь, технологии позволят нам обходить правила там, где они глупы». Система, которая может нормально функционировать только за счет постоянного нарушения законов, является нестабильной и опасной. Она порождает неуважение к закону у тех, кто должен быть его главными сторонниками и бенефициарами. Она размывает границу между гражданским неповиновением и старым добрым нарушением закона. Занять место за разделенным обеденным столиком в закусочной и быть готовым столкнуться с последствиями — совсем не то же самое, что припарковаться на месте для инвалидов в надежде, что вам это сойдет с рук. Это также размывает наше суждение о поведении. Что бы ни думали о The Legendary K.O., они занимаются совсем не тем же самым, что студент колледжа, который просто не хочет платить за музыку и скачивает тысячи треков бесплатно из пиринговых сетей. Проблема заключается не только в размытии границ. «Свободы», основанные на технологиях, ненадежны (хотя юридические тоже могут дать сбой). В критический момент технология может вас не спасти, в чем убедились тысячи тех же любителей скачивания, когда на них подала в суд Американская ассоциация звукозаписывающих компаний (RIAA) и заставила заплатить тысячи долларов за деятельность, которую они считали частной и анонимной. Интернет-«решение» также оставляет определенные виды художественного творчества в зависимости от капризов текущих технологий, которые вполне могут измениться, уничтожив часть той зоны свободы, на которую мы в настоящее время полагаемся. Но еще больше беспокоит тот факт, что это «решение» фактически ограничивает определенные виды искусства миром интернета. Видеоролик «George Bush Doesn't Care About Black People» мог посмотреть каждый, но только в том случае, если у него была нужная технологическая и социальная сеть. (В конце концов, кто-то должен подсказать вам посмотреть его.) Это было яркое вмешательство в национальные дебаты по поводу Урагана Катрина. Но оно не появилось ни на одном телеканале. Как и большинство созданных онлайн мешапов, тот факт, что права никогда не могут быть очищены, держит его вне зоны досягаемости масс-медиа. Авторское право действует как колючая проволока вокруг средств массовой информации. Я думаю, это очень жаль. Не потому, что это видео так уж хорошо — вы можете любить его или ненавидеть. А потому, что этот вид произведений искусства может внести важный вклад в нашу национальную культуру. Представьте себе мир, в котором Рэй Чарльз мог создать «I Got a Woman», но мог распространять ее только среди узкого круга просвещенных любителей файлообмена из-за вопиющего нарушения авторских прав Клары Уорд. Получим ли мы все равно соул? Блюз? Джаз? Или мы получим лишь рафинированную и замкнутую в себе цифровую субкультуру, чьи культурные эксперименты никогда не доходят до мейнстрима? В течение всей своей жизни Чарльз описывал интимные отношения со своей аудиторией, с общественностью. Он описывал их вкусы как сдерживающий фактор, как корректирующий элемент; он считал, что они на самом деле будут «опережать» артистов. Он хотел создавать песни, которые будут слушать десятки миллионов людей. И он хотел делать искусство и зарабатывать много денег. Я полностью поддерживаю человека, который хочет творить как «любитель-профессионал» и распространять [творчество] за пределами торговых цепочек. Я работал с организациями, которые облегчают эту задачу. Но я также верю в силу и креативность коммерческой культуры и политического высказывания, транслируемых через средства массовой информации. По иронии судьбы, наша нынешняя система авторского права служит им плохо. Каково же решение всего этого? Музыкальный бизнес держится на принудительных лицензиях — юридически предоставленной возможности использовать музыку определенными способами без разрешения, но за плату. Система кажется вполне работоспособной. Одно из решений заключается в том, чтобы распространить эту систему на мир мешапов и производных произведений. Если вы просто копируете мое произведение целиком и распространяете его в файлообнных сетях или на компакт-дисках, мы применяем действующие правила и штрафы. Если же, с другой стороны, вы создаете «производное» произведение, смешивая вашу работу с моей, то есть два альтернативных варианта. Если вы остаетесь в мире некоммерческого обмена, вы получаете повышенную презумпцию в пользу добросовестного использования (возможно, администрируемую через более быструю и дешевую систему арбитража). Если вы переходите в коммерческий мир, вы должны выплатить фиксированный лицензионный сбор или процент от прибыли правообладателю. Вторым решением стало бы сокращение гипертрофированного протекционизма, который и породил все это в первую очередь. Срок действия авторского права можно было бы сократить или потребовать его продления каждые двадцать восемь лет (существуют международные договоры, которые в настоящее время запрещают второй вариант). Мы могли бы сократить такие излишества, как решение по делу Bridgeport, создать стимулы, чтобы сделать музыкальную индустрию менее педантично настаивающей на контроле за каждым элементарным уровнем творчества. Мы могли бы освободить семплы короче пяти секунд от ответственности за нарушение авторских прав, прояснить границы добросовестного использования и распространить его за пределы пародии на другие разрушающие жанры формы, такие как сатира и коллаж. На пути всех этих предложений стоят огромные препятствия. В частности, в то время как артисты несут тяжелые потери в нынешней культуре очистки прав — выплачивая средства, но не получая выгод от платежей, — посредники, наживающиеся на транзакционных издержках, вовсе не заинтересованы в их отмене. Разумеется, если, как предполагал суд по делу Bridgeport, музыкальная индустрия является стороной, ответственной за точную настройку закона об авторском праве, мы вряд ли дождемся каких-либо реформ, угрожающих текущим методам ведения бизнеса. И все же есть луч надежды. Все труднее и труднее делать вид, что правила, якобы призванные поощрять творчество, действительно работают. В то же время все больше и больше людей создают и распространяют объекты культуры, становясь в процессе этого «субъектами» законодательства об интеллектуальной собственности, зачастую к своему немалому смущению и раздражению. Именно в этом переплетении — которое столь далеко от отраслевого контракта, воображенного судом по делу Bridgeport, — возможно, и кроется надежда на будущее отношение законодательства об авторском праве к культуре. Глава 7: Огораживание науки и технологий: два тематических исследования За последние сорок лет многое изменилось в том, как организованы, финансируются и институционально оформлены научные исследования и технологические разработки. Многое изменилось и в типе научного и технического материала, на который распространяются права интеллектуальной собственности, в способах охвата этого материала, в круге лиц, обладающих этими правами, а также в том состоянии научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, на котором выдвигаются требования о правах. Многих ученых, изучающих как организационную структуру науки, так и окружающие ее претензии на интеллектуальную собственность, беспокоят полученные результаты. Сказать так — не значит вызывать к жизни трагически утерянный мир чистой академической науки, не запятнанный претензиями на собственность или мотивами получения прибыли. Этот мир никогда не существовал, и, вероятно, к лучшему. Права интеллектуальной собственности и мотив получения прибыли в целом играют жизненно важную и благотворную роль в продвижении инноваций от лабораторного стола к постели больного, от компьютерного моделирования к реальному полету. Вопрос не в том, полезны ли права интеллектуальной собственности как часть научного и технологического развития. Вопрос в том, какими должны быть эти права, где в исследовательском процессе их лучше всего задействовать, как они должны сосуществовать с финансируемыми государством фундаментальными научными и технологическими исследованиями, насколько широкими они должны быть, как они должны справляться с новыми технологиями, как долго они должны длиться, как они должны относиться к последующим инновациям. Я не надеюсь ответить на все эти вопросы здесь, хотя некоторые увлекательные исследования уже положили начало этому процессу. Вместо этого, как и в главе о музыке, я предложу тематическое исследование — на самом деле два тематических исследования, — которые попытаются пролить свет на описываемый мной процесс, проиллюстрировать его подводные камни и его странные и непредвиденные последствия. Две определяющие технологии последних тридцати лет — это биотехнология и сетевой компьютер. Каждая из них является одновременно и продуктом, и платформой. Будучи инновациями сами по себе, они также представляют собой базовые технологии, обеспечивающие создание еще большего числа инноваций. Но в несколько исторических моментов развития каждой из них мы опасно приблизились к тому, чтобы сломать технологию с помощью закона. Некоторые сказали бы, что это был не просто волосок от катастрофы: мы фактически затормозили или ограничили полный потенциал технологии, замедлив ее динамику множеством чрезмерно широких паттернов на программное обеспечение, паттернов на геном и соглашений о передаче материалов. Другие более оптимистичны. Они считают, что череда быстрых импровизаций со стороны судов, ученых, программистов и бизнесменов в значительной степени нивелировала любые проблемы, вызванные процессом правовой экспансии. Но если были допущены ошибки, важно знать, в чем они заключались, чтобы не продолжать и не повторять их. Если существовали «исправления», важно знать, можно ли их воспроизвести. Итак, были ли ошибки? Если да, то были ли они исправлены и как? Опираясь на статью, написанную мной в соавторстве с моей блестящей коллегой Арти Рай, эта глава предлагает некоторые ответы на эти вопросы, очерчивая некоторые детали юридической истории этих технологий, и завершается обсуждением одной многообещающей новой технологии, которая разделяет аспекты обеих — синтетической биологии. Эти ответы важны. За абстрактными словами «инновация» или «технологическое развитие» стоят спасенные или потерянные жизни, расширенные или суженные свободы общения, получившие возможности или зачахшие сообщества, созданное или упущенное благосостояние. Эта тема выиграла бы от информированного, искушенного, демократического внимания. Это не то, что хочется оставлять на откуп толпе юристов и лоббистов, которые решат все между собой. МАШИНА, СОДЕРЖАЩАЯ В СЕБЕ ВСЕ ОСТАЛЬНЫЕ МАШИНЫ Представьте себе человека, смотрящего на бесконечный рулон бумажной ленты. На бумаге нанесены символы некоторого алфавита или системы счисления. Читающее устройство выполняет простые, применимые на практике инструкции на основе этих данных. «Сложите вместе следующие две цифры, которые вам предъявят, и запишите ответ. Если ответ нечетный, перейдите к шагу 2. Если ответ четный, перейдите к шагу 3». Теперь заменим человека механической головкой, которая может «читать» инструкции, выполнять необходимые операции и записывать ответ. Британский математик Алан Тьюринг воображал нечто подобное — пожалуй, чуть более сложное, но весьма похожее. Что это такое? У нас есть считывающая головка, набор инструкций, данные, над которыми должны выполняться инструкции, запись результата и некоторая «таблица состояний», которая говорит машине, на каком этапе процесса она находится. Это составные части машин Тьюринга — или, как мы их лучше знаем, компьютеров. Точнее говоря, машины Тьюринга представляют собой метод моделирования работы компьютеров, метафору, которая позволяет нам имитировать их логические процессы. По определению Википедии, «несмотря на свою простоту, [они] могут быть адаптированы для моделирования логики любого компьютера, который вообще может быть сконструирован». И доводить юристов до исступления. Но мы забегаем вперед. В греческой мифологии у Прокруста было ложе, под которое он подгонял своих потенциальных постояльцев, нравилось им это или нет. Высоких подрезали. Низких вытягивали на дыбе. Уристы по интеллектуальной собственности во многом похожи на Прокруста. Технологии, которые попадают к ним на рассмотрение, заставляют вписывать в концептуальные рамки, предоставляемые законом, рамки с такими названиями, как «авторское право» и «патент». Время от времени создаются новые концептуальные рамки, но — по очень веским причинам — большую часть времени мы придерживаемся тех рамок, которые у нас есть. Как и в случае с Прокрустом, все не всегда идеально помещается, и этот процесс может быть мучительным для его подопечных. Важно понимать, что процесс подрезания и вытягивания можно выполнить хорошо или плохо. Если он сделан действительно плохо, технология чахнет, деформируется, даже уничтожается. Если это сделано хорошо, закон способствует развитию технологии именно так благополучно, как описано в главе 1. Что же сделала наша прокрустова правовая система с компьютерами и информатикой? Я сосредоточусь на программном обеспечении — наборе инструкций, которые машина должна выполнить. Как нам к нему относиться? Программное обеспечение пишется программистами. Сначала оно фиксируется в форме, читаемой для человека, или по крайней мере для гиков. Затем, в результате серии преобразований, оно превращается в машинный код — единицы и нули, которые будут управлять компьютером. Но в своей основе оно может быть понято через метафору простого списка инструкций, выполняемых по порядку, точно так же, как в случае с машиной Тьюринга и ее бесконечной лентой. Как нам вписать программное обеспечение в категории интеллектуальной собственности? У нас есть «письмо», фиксация в некоторой среде символов, которые могут быть прочитаны другими — как машиной, так и человеком. Письмо обычно является сферой действия авторского права. Являются ли компьютерные программы объектами авторского права? Возникает масса проблем. По крайней мере в Соединенных Штатах авторское право распространяется на выражение. Как я отмечал в предыдущей книге, в его основе лежит концепция романтического автора, запечатлевающего свою уникальность духа в произведении в момент написания. Именно этот выбор выражения, а не факты или идеи, на которых основано произведение, охватывает авторское право. И авторское право распространяется только на оригинальное выражение. Оно не распространяется на чисто функциональные объекты, системы, процессы или методы работы. Нельзя защитить авторским правом вешалку для одежды, мышеловку или деление столбиком. Нельзя даже защитить авторским правом «скульптуру», если главная функция ее дизайна заключается в том, чтобы служить велосипедной парковкой. Общепризнанно, что можно защитить авторским правом некоторые выразительные произведения, служащие практическим целям. Книга о том, как вести двойную бухгалтерию, защищена авторским правом. И все же авторское право распространяется только на выразительные средства, используемые при выборе слов для объяснения метода, и изображения для его представления, а не на описываемые им методы или содержащиеся в нем факты или идеи. Может ли авторское право распространяться на компьютерные программы? Должны ли мы рассматривать их как руководства из разряда «сделай сам», защищенные авторским правом, или как не защищенные авторским правом машины, сделанные из слов? Машины и другие функциональные инновации обычно являются сферой патентных прав. Можно запатентовать мышеловку, и тогда вы получаете исключительное право на фактический механический метод ловли мышей, а не только на художественные изыски на чертеже. Патенты имеют более жесткие критерии, чем авторские права. Изобретение должно быть новым и обладать полезностью; я не могу получить патент на то, что было бы очевидной идеей для инсайдера в соответствующей области техники — «лица, обладающего обычной квалификацией в данной области техники» (PHOSITA), на жаргоне патентных поверенных. Но как только я получаю свой патент, он дает мне очень сильное право запрещать другим использовать изобретение — даже если они додумались до него независимо. Право действует в течение двадцати лет. Последующие инноваторы, усовершенствовавшие мою идею, могут получить патент на это усовершенствование. Они могут заблокировать мне возможность использовать усовершенствование. Я могу заблокировать им возможность использовать первоначальное изобретение. Таким образом, у нас появляется стимул договариваться, если кто-то из нас захочет вывести усовершенствованную инновацию на рынок. Итак, куда же вписалось программное обеспечение? Было ли оно защищенным авторским правом произведением письменности или патентоспособным изобретением? Здесь есть два вопроса. Первый заключается в том, должны ли вообще существовать какие-либо права интеллектуальной собственности на программное обеспечение. Базовый довод в пользу этого положения прост и представляет собой классический пример проблемы общественных благ, описанной в первой главе. Программное обеспечение требует денег на создание, но дешево в копировании. Когда юный Билл Гейтс написал свое письмо 1976 года в прекрасно названный журнал Dr. Dobb's Journal of Computer Calisthenics & Orthodontia, он четко сформулировал эту мысль. Кто может позволить себе делать профессиональную работу ни за что? Какой любитель может потратить 3 человеко-года на программирование, поиск всех ошибок, документирование своего продукта и распространение его бесплатно? Дело в том, что никто, кроме нас, не вложил много денег в любительское программное обеспечение. Мы написали 6800 BASIC и пишем 8080 APL и 6800 APL, но стимулов делать это программное обеспечение доступным для любителей очень мало. Самое прямое — то, что вы делаете, — это воровство. Он подписал письмо: «Билл Гейтс, генеральный партнер Micro-Soft». Со временем дефис исчез. Философия осталась. Хотя есть придирки к фактам в письме Гейтса — критики утверждают, что он сам вовсю паразитировал на коде, находящемся в общественном достоянии, и финансируемом государством компьютерном времени, — его основная мысль заключается в том, что программное обеспечение должно быть защищено (принудительными) правами собственности, если мы ожидаем его эффективного и устойчивого производства. Некоторые разработчики программного обеспечения с этим не согласны. Но даже если предположить, что кто-то уступает в этом вопросе ради спора, возникает второй вопрос: должно ли программное обеспечение подпадать под действие авторского права или патента, или какого-то неидентифицированного третьего варианта? На практике программное обеспечение в конечном итоге оказалось охвачено обеими схемами, отчасти из-за действий Конгресса, который включил несколько упоминаний о программном обеспечении в Закон об авторском праве, а отчасти в результате решений Бюро по авторским правам, Ведомства по патентам и товарным знакам и судов. Можно было защитить авторским правом свой код, а также получить патент на «неочевидные», новые и полезные инновации внутри программного обеспечения. Сначала наибольшую озабоченность вызывало именно использование авторского права. Как я объяснял в прошлой главе, авторское право, судя по всему, строится на допущении расходящихся инноваций — источника или взрыва выразительной активности. Предполагается, что разные люди в разных ситуациях, садящиеся за написание сонета или истории о любви, создадут совершенно разные творения, а не будут стремиться к единому результату. Таким образом, жесткие права на получающее в итоге произведение не должны препятствовать будущему прогрессу. Я могу найти собственную музу, собственный путь к бессмертию. Предполагается, что творческое самовыражение в значительной степени не зависит от работ предыдущих авторов. Сырье не требуется. «Авторское право заключается в поддержании условий творчества, которые позволяют человеку создать из воздуха „Аппалачскую весну“, „И взойдет солнце“, „Гражданин Кейн“». Есть множество причин сомневаться в том, что это видение «сотворения из ничего» работает очень хорошо даже в искусстве — традиционной сфере действия авторского права. История создания Рэем Чарльзом песни «I Got a Woman» служит достаточным свидетельством этих сомнений. Но какими бы ни были его достоинства или недостатки в сфере искусства, это видение кажется совершенно несостоятельным, когда дело доходит до программного обеспечения. Программные решения практических задач действительно сходятся, и программисты определенно опираются на предыдущие строки кода. Хуже того, как я отмечал ранее, программному обеспечению свойственны «сетевые эффекты». В отличие от моего выбора романа, мой выбор программы для обработки текстов очень сильно зависит, если не сказать доминирует, от того, какую программу решили купить другие люди. Это означает, что даже если программист сможет найти совершенно иной способ написания текстового процессора, он должен уметь считывать файлы доминирующей программы и имитировать ее функции, если он вообще хочет привлечь каких-либо клиентов. Это мало похоже на совершенно расходящееся творчество. Видя, что программное обеспечение не помещается в прокрустово ложе авторского права, многие ученые предполагали, что процесс его насильственного втискивания туда будет катастрофическим. Они считали, что при отсутствии высоких стандартов патентов монополии авторского права получат широкое распространение. Считалось, что отношение авторского права к последующим или «производным» произведениям будет препятствовать инновациям. Сила сетевых эффектов позволила бы владельцу авторских прав на любое программное обеспечение, ставшее «стандартом», извлекать огромную монопольную ренту и препятствовать конкурирующим инновациям гораздо дольше срока действия патента. Пользователи программ оказались бы заложниками ситуации, не имея возможности перенести свои документы, данные или приобретенные навыки в конкурирующую программу. Среди исследователей авторского права царили мрачные настроения, включая многих тех, кто разделял базовую посылку г-на Гейтса — о том, что программное обеспечение должно защищаться правами собственности. Они просто верили, что для этого используются не те права собственности. Авторское право действительно создавало проблемы для разработчиков программного обеспечения, хотя трудно судить о том, перевешивали ли эти проблемы экономические выгоды от стимулирования инноваций, производства и распространения программ. Но негативные эффекты авторского права были минимизированы благодаря на редкость дальновидным действиям судов и — в гораздо меньшей степени — Конгресса, так что худшие сценарии не воплотились в жизнь. Суды толковали авторское право на программное обеспечение крайне узко, так что оно охватывало едва ли что-то помимо буквального заимствования. (Вспомните мысль Джефферсона о важности осторожного подхода к объему прав.) Они разработали сложный тест для определения того, нарушает ли одна программа детали другой. Эти детали ежегодно доводят студентов-юристов до головной боли, но последствия были простыми. Если ваше программное обеспечение было похоже на мое лишь потому, что оно выполняло ту же функцию, или потому, что я выбрал наиболее эффективный способ выполнения какой-то задачи, или даже потому, что на это существовал рыночный спрос, то ни одно из этих сходств не учитывалось в целях установления нарушения. Равным образом это не касалось и материалов, заимствованных из общественного достояния. В результате, хотя тот, кто делал буквальные копии Windows Vista, очевидно, нарушал авторское право, лицо, создавшее конкурирующую программу, как правило, этого не делало. Кроме того, суды истолковали доктрину добросовестного использования как распространяющуюся на «декомпиляцию» — то есть, по сути, разбор чужой программы на части с целью ее понимания и конкуренции с ней. В процессе работы декомпилятор должен был сделать копию программы. Если читать закон буквально, декомпиляцию вряд ли можно было бы счесть добросовестным использованием. Декомпилятор создает полную копию защищенного авторским правом произведения в коммерческих целях — именно ради того, чтобы нанести ущерб его рынку путем предложения товара-заменителя. Но суды заняли более широкую позицию. Копия являлась необходимой частью процесса создания конкурирующего продукта, а не пиратской попыткой продать копию того же самого продукта. Это ограничение авторского права, обеспечиваемое добросовестным использованием, было необходимо для стимулирования инноваций, которые авторское право по замыслу должно поддерживать. Это отличная вариация аксиомы Sony из главы 4. Эти и подобные им судебные решения означали, что программное обеспечение защищено авторским правом, как того хотел мистер Гейтс, однако авторское право не давало его владельцу права препятствовать функциональному подражанию и конкуренции. Достаточно ли этого? Очевидно, что сетевые эффекты реальны. Большинство из нас пользуется Windows и Microsoft Word, и одна из очень веских причин заключается в том, что так делают все остальные. Оптимисты верят, что перспектива захвата этого огромного рынка заставит потенциальных конкурентов сохранять голод к успеху, а монополистов — держаться в страхе. Аргумент заключается в том, что неповоротливые доминирующие игроки не станут самоуспокаиваться в отношении инноваций и пытаться забрать себе каждый кусочек монопольной ренты. Им по-прежнему приходится опасаться своих хищных конкурентов, затаившихся в тени. Возможно. Или, возможно, для этого также требуется последовательное применение антимонопольного законодательства. Во всяком случае, независимо от того, достигли ли мы оптимальной точки в защите программного обеспечения правами интеллектуальной собственности, эти права определенно не уничтожили индустрию. Оказалось, что даже с учетом конвергентного творчества и сетевых эффектов программное обеспечение можно втиснуть в прокрустово ложе авторского права, не уничтожив его в процессе. Действительно, некоторым казалось, что оно преуспевает. Они утверждали, что простая правовая защита, обеспечиваемая авторским правом, дала зарождающейся индустрии ровно столько защиты, сколько необходимо для поощрения инвестиций времени, таланта и денег, и в то же время не запрещала следующему поколению компаний опираться на инновации прошлого. Кроме того, взаимодействие между авторским правом и программным обеспечением привело к некоторым неожиданным результатам. Существует весомый аргумент в пользу того, что именно способность программного обеспечения защищаться авторским правом сделала возможным «творчество на основе общественного достояния» в сфере свободного и открытого исходного кода. Что означает творчество на основе общественного достояния? По сути, это творчество, которое опирается на открытый ресурс, доступный для всех. Дополнительным компонентом некоторых определений является то, что результаты такого творчества должны возвращаться в общественное достояние для использования всеми желающими. Вспомните английский язык. Вы можете использовать английский язык без лицензии или платы, и вы можете заниматься инновациями, порождая новые слова, сленг или фразы без разрешения какой-либо Académie Anglaise. После того как вы придумали термин, он, в свою очередь, становится доступным для меня, чтобы я мог развивать его дальше или использовать в собственных предложениях, романах или шутках. И цикл продолжается. Как показала предыдущая глава, на протяжении всей истории музыкального творчества вплоть до последних сорока лет то же самое было справедливо хотя бы для низкого уровня музыкальных заимствований. На базовом уровне музыкальных фраз, тем, обрывков мелодии и даже аккордовых структур музыка представляла собой творчество на основе общественного достояния. Права собственности не простирались до атомной структуры музыки. Они оставались на более высоком уровне — запрещая воспроизведение целых произведений или копирование существенных и важных фрагментов. Таким образом, в некоторых областях как музыки, так и языка мы имели творчество на основе общественного достояния, поскольку на соответствующем уровне не существовало прав собственности. Общественное достояние программного обеспечения устроено иначе. Создатели свободного и открытого программного обеспечения смогли использовать тот факт, что ПО защищено авторским правом и что это право возникает автоматически при создании и фиксации, для организации новых распределенных методов инноваций. Например, свободное и открытое программное обеспечение под лицензией General Public License — такое как Linux — представляет собой «общественное достояние», доступ к которому предоставлен всем. Любой человек может использовать программное обеспечение без каких-либо ограничений. Ему гарантирован доступ к удобочитаемому «исходному коду», а не только к непостижимому «машинному коду», чтобы он мог понимать программу, возиться с ней и вносить изменения. Изменения могут распространяться до тех пор, пока новое творение лицензировано на тех же открытых условиях, что и оригинал. Это создает благотворный цикл: каждое дополнение опирается на общественное достояние и возвращается в него. Авторское право на программное обеспечение стало тем «крючком», который позволил инженерам-программистам создать лицензию, предоставляющую свободный доступ и право на модификацию, а также требующую от будущих программистов продолжать предоставлять эти свободы. Без авторского права эти положения лицензии не имели бы юридической силы. Например, кто-нибудь мог бы модифицировать открытую программу и выпустить ее без исходного кода, лишив будущих пользователей права понимать ее и легко модифицировать. Используя излюбленную аналогию энтузиастов свободного программного обеспечения, капот автомобиля оказался бы заварен наглухо. Ремонт на дому, возня с техникой, кастомизация и редизайн стали бы практически невозможными. Разумеется, если бы авторского права на программное обеспечение не существовало вовсе, у инженеров-программистов были бы иные свободы — пусть даже и не гарантированный законом открытый доступ к исходному қоду. И все же трудно отрицать, что расширение режима собственности — как ни странно это выглядело на первый взгляд — фактически сделало возможным создание постоянно действующего открытого общественного достояния. Соблазнительная аналогия с недвижимостью заключалась бы в том, что защитники окружающей среды используют строгие права собственности на землю для гарантии сохранения и открытого доступа к зеленой зоне, тогда как при отсутствии прав собственности это пространство могло бы быть разорено всеми подряд. Но, как я уже отмечал ранее, хотя такие аналогии могут нам помочь, различия между землей и интеллектуальной собственностью требуют самого тщательного их изучения. Идею трудно «перевыпасти». На этом с авторским правом покончено. А как насчет патентов? Патентное право США провело четкую линию между патентоспособным изобретением и непатентоспособной идеей, формулой или алгоритмом. Мышеловку можно запатентовать, а формулу, используемую для расчета скорости ее захлопывания, — нет. Идеи, алгоритмы и формулы находились в общественном достоянии — как и «бизнес-методы». По крайней мере, так мы думали. Грань между идеей или алгоритмом, с одной стороны, и патентоспособной машиной — с другой, выглядит красивой и простой. Но поместите этот алгоритм — эту последовательность шагов, способную быть заданной способом, описанным машиной Тьюринга, — на компьютер, и все начинает выглядеть гораздо сложнее. Предположим, например, что этот алгоритм представлял собой процесс перевода миль в километры и обратно. «Возьмите первое число. Если за ним следует слово „мили“, умножьте на 8/5. Если за ним следует слово „километры“, умножьте на 5/8…» и так далее. Абстрактно говоря, это классический материал общественного достояния — он не более патентоспособен, чем E=mc2 или F=ma. Что происходит, когда эти шаги помещаются на ленту машины Тьюринга, в программу, работающую на жестком диске компьютера? Апелляционный суд США по федеральному округу (ведущий патентный суд США) судя по всему считает, что компьютеры способны превращать непатентоспособные идеи в патентоспособные машины. Фактически в рамках этой концепции компьютер на вашем столе превращается во множество патентоспособных машин: текстовый процессор, почтовую машину, машину, выполняющую программу для расчета прочности стали на разрыв. Я хочу подчеркнуть, что другие препятствия для патентования остаются в силе. Мой пример с переводом миль в километры был бы патентоспособным предметом изобретения, но, будем надеяться, никакой патент выдан не был бы, поскольку алгоритм не является новым и очевиден. (К сожалению, Ведомство по патентам и товарным знакам кажется полным решимости подорвать эту надежду, выдавая патенты на самые банальные и очевидные применения.) Однако опасения здесь не ограничиваются мыслью о том, что при отсутствии ограничений на предмет патентования перегруженное работой и плохо мотивированное патентное ведомство будет выдавать слишком много очевидных патентов. Дело в том, что патент должен был выдаваться в самом конце процесса исследований, а также научных и инженерных инноваций. Формулы, алгоритмы и научные открытия, на которых основывалось запатентованное изобретение, оставались в общественном достоянии для всеобщего использования. Патент должен был выдаваться только тогда, когда мы добирались до самого конца процесса, имея конкретную инновацию, готовую к выходу на рынок. И тем не менее способность соединить абстрактный алгоритм с концепцией машины Тьюринга подрывает эту концепцию. Внезапно патенты становятся доступны в самом начале процесса — даже тем лицам, которые лишь формулируют в абстрактном виде идею компьютера, выполняющего определенную последовательность алгоритмических действий. Слова «посредством компьютера» — в глазах Федерального апелляционного суда — являются заклинанием магической силы, способным пресуществить идеи и формулы общественного достояния в частную собственность. И подобно нарушению незначительного табу, предвещающему скатывание викторианского литературного персонажа в распутство, как только была прорвана первая стена, защищающая общественное достояние, суд находил все более легким прорывать и другие. Если можно было превратить алгоритм в патентоспособную машину простым добавлением формулировки «посредством компьютера», то можно было превратить бизнес-метод во что-то патентоспособное путем указания организационной или информационно-технологической структуры, посредством которой этот бизнес-метод должен быть реализован. Если вы все еще помните первые главы этой книги, то можете задаться вопросом, зачем нам вообще патентовать бизнес-методы. Права интеллектуальной собственности должны выдаваться только тогда, когда это необходимо для создания стимулов к предоставлению какого-либо общественного блага — стимулов, которые в противном случае отсутствовали бы. Тем не менее уже существует множество стимулов для придумывания новых бизнес-методов. (Жадность и страх — самые очевидные из них.) Нет никаких свидетельств в пользу того, что нам нужна поддерживаемая государством монополия для поощрения разработки новых бизнес-методов. На самом деле мы хотим, чтобы люди копировали чужой бизнес, снижая в результате цены. Процесс копирования бизнес-методов называется «конкуренцией», и он лежит в основе рыночной экономики. И все же патентное право запретило бы это на двадцать лет. Зачем же вводить патенты? С легкостью отмахнувшись от столь незначительных возражений, Апелляционный суд США по федеральному округу объявил бизнес-методы патентоспособными. Имел ли это в виду Джефферсон, когда говорил: «Я прекрасно понимаю всю трудность проведения границы между вещами, которые стоят для общества хлопот по выдаче исключительного патента, и теми, которые этого не стоят»? Сомневаюсь. Для судов является обычным делом обращаться к цели закона, который они применяют, когда они стремятся понять его значение. В областях регулирования, которые явно носят инструментальный характер — то есть направлены на достижение определенного результата в реальном мире, — такой подход повсеместен. Например, применяя антимонопольное законодательство, суды наделяют смыслом относительно расплывчатые слова закона, обращаясь к экономическому анализу вероятных последствий тех или иных правил для различных рыночных структур. Патентное право является столь же инструментальной структурой, какую только можно вообразить. В США, например, конституционное полномочие Конгресса принимать патентное и авторское законодательство весьма недвусмысленно указывает на то, что эти права должны создаваться с определенной целью. Конгресс обладает полномочиями «содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их соответствующие сочинения и открытия». Можно было бы вообразить, что суды постараются интерпретировать законы о патентах и авторском праве, твердо помня об этой цели и о предупреждении Джефферсона относительно его ограничений. И тем не менее утилитарная осторожность в отношении расширения монополий редко встречается в рассуждениях нашего главного патентного суда. Разница поразительна. Джефферсон говорил, что задача тех, кто управляет патентной системой, состоит в том, чтобы перед выдачей патента убедиться, «стоит ли он неудобств для общества». Конституция предписывает Конгрессу принимать только те патентные законы, которые «способствуют развитию науки и полезных искусств». Можно было бы предположить, что эта конституционная цель должна направлять суды при толковании тех же самых законов. И тем не менее ни идеалы Джефферсона, ни текст Конституции не кажутся нашему главному патентному суду релевантными при толковании охраноспособного предмета патента. Всё созданное человеком под солнцем является патентоспособным объектом, и точка. Дело, в котором было объявлено правило в отношении бизнес-методов, касалось патента на процесс ведения учета в паевом инвестиционном фонде «ступица и спицы» (hub-and-spoke) — который включал умножение всех пакетов акций каждого фонда в семействе фондов на соответствующую текущую цену акций для получения общей стоимости фонда, а затем деление на количество паев инвестиционного фонда, фактически удерживаемых каждым клиентом, чтобы узнать баланс на их счетах. Как заметил мой сын: «Я не смог бы сделать это почти до конца третьего класса!» Теоретически, конечно, если патент не является новым или очевиден, в его выдаче все равно будет отказано. Верховный суд недавно постановил, что Апелляционный суд по федеральному округу сделал стандарт «неочевидности» слишком легким для выполнения. Однако неясно, приведет ли это решение к конкретным последствиям для реальной практики выдачи патентов и судебных разбирательств. Ведомство по патентам и товарным знакам оказывает давление на экспертов, требуя выдавать патенты, а оспаривать уже выданные патенты очень дорого. Лучше по возможности исключать определенные объекты из патентования с самого начала. Соблазнившись отчасти своим заигрыванием с «идеей, превращенной в машину» в контексте компьютера, Апелляционный суд по федеральному округу не смог заставить себя сделать это. Там, где авторское право эволюционировало, чтобы отгородить и минимизировать опасности распространения защиты на программное обеспечение, патентное право фактически распространило идею, лежащую в основе программных патентов, на патентоспособность любого мыслительного процесса, который может привести к полезному результату. Будучи прорванными, стены, защищающие общественное достояние в патентном праве, демонстрируют тревожную тенденцию к разрушению с возрастающей скоростью. Подводя итог, концептуальные возможности, открытые для авторского и патентного права идеей машины Тьюринга, были удивительны. Должны ли мы распространить авторское право или патент на новую технологию? Ответ звучал так: «Мы распространим то и другое!» И тем не менее результаты этого расширения оказались сложными и неожиданными — настолько, что нам придется разобраться в них, если мы хотим выйти за рамки простых, но важных наставлений Джефферсона и Маколея. Кто мог предсказать, что авторские права на программное обеспечение могут быть использованы как для создания самоподдерживающегося общественного достояния, так и для установления монополии на операционные системы, или что судьи будут со знанием дела рассуждать о сетевых эффектах, ограничивая сферу охвата? Кто мог предсказать, что патенты будут распространены не только на базовые алгоритмы, реализуемые компьютером, но и на сами методы ведения бизнеса (поистине странное возвращение к узаконенным бизнес-монополиям для страны, чьи отцы-основатели рассматривали их как одно из величайших зол, которые только можно вынести)? СИНТЕТИЧЕСКАЯ БИОЛОГИЯ Если вы читаете журналы Science, PLoS Biology или Nature, вы, вероятно, заметили несколько привлекательных и причудливых фотографий, появившихся там в последнее время. Поле бактерий, образующих концентрические окружности и горошек. Размытая фотография женского лица, «полученная» с помощью бактерий, запрограммированных на светочувствительность. Вы, возможно, читали и о более вдохновляющих, хотя и менее фотогеничных достижениях — например, о группе ученых, которым удалось запрограммировать бактерии на производство артемизинина, дефицитного природного средства от малярии, получаемого из полыни. Углубившись в эти истории, вы обнаружили бы, что фраза «синтетическая биология» повторяется снова и снова, хотя точное определение ускользнуло бы от вас. Что такое «синтетическая биология»? Для некоторых это просто означает, что продукт или процесс задействует биологические материалы, не встречающиеся в природе. Старая добрая биотехнология вполне подошла бы под это определение. Одно из первых патентных дел в области биотехнологий, Diamond v. Chakrabarty, касалось бактерий, которые доктор Чакрабарти спроектировал так, чтобы они поедали нефтяные пятна, — что не является их естественной пищей. Верховный суд отметил, что эти бактерии не встречаются в природе, и признал их патентоспособными, несмотря на то что они живые. Согласно простейшему определению, процесс доктора Чакрабарти можно было бы считать синтетической биологией, хотя этот пример появился на два десятилетия раньше общего использования термина. Для других ученых границей этой дисциплины является полностью синтетическое качество задействованной биологии. Знакомая нам ДНК, например, имеет четыре «парные базы» — А, С, G и Т. Ученые разработали генетические алфавиты, включающие двенадцать парных баз. Мало того что полученный результат не встречается в природе, сам язык, на котором он выражен, является полностью новым и искусственным. Я хочу сосредоточиться на третьей концепции синтетической биологии: идее превращения биотехнологии из кустарного процесса штучного создания объектов, разрабатываемых с помощью индивидуальных методов, в настоящую инженерную дисциплину, использующую процессы и детали, которые стандартизированы и понятны так же хорошо, как клапаны, винты, конденсаторы или резисторы. Инженер-электрик, которому поручено построить схему, не отправляется изобретать собственные выключатели или конденсаторы. Он может собрать схему, используя готовые компоненты, чьи характеристики выражены в стандартных единицах измерения. Такова мечта одной группы ученых-синтетических биологов: чтобы биологическая инженерия действительно стала инженерией — с биологическими черными ящиками, выполняющими все стандартные функции электротехники или машиностроения: измерение потока, реагирование на сильный сигнал выдачей слабого сигнала (или наоборот), запуск или завершение последовательности, соединение энергии одного процесса с другим и так далее. Разумеется, инженер понимает принцип работы храповика или клапана, но ему не нужно проходить через процесс размышлений в духе «в рамках этого проекта мне придется создать штуковину, которая позволяет веществу течь в одну сторону и не позволяет в другую». Клапан — это механический узел, который заменяет собой эту мысль, концепция, воплощенная в стандартизированной материальной форме, которую не нужно каждый раз разбирать и анализировать заново. Напротив, утверждают синтетические биологи, большая часть современных биотехнологических экспериментов работает так же, как ремесленник XVII века. Вспомните оружейника, изготавливающего прекрасные штучные классические изделия для своих аристократических покровителей — без стандартизированных калибров, деталей или даже пружин и винтов стандартного калибра. Этот процесс производит ружье, но он не использует и не производит стандартные детали, которые мог бы использовать следующий оружейник. Верно ли такое описание биологии? Есть ли в нем некоторое преувеличение достоинств новой горячей области и очернение старых методов? Я был бы потрясен, просто потрясен, обнаружив, что в научной или академической среде присутствует какое-то преувеличение. Но каким бы ни было стремление слегка раздуть новизну этого процесса, трудно не проникнуться уважением к проектам, за которые взялась эта группа синтетических биологов. Реестр стандартных биологических частей MIT (MIT Registry of Standard Biological Parts), например, преследует именно ту цель, которую я только что описал. Разработка четко определенных, стандартных и взаимозаменяемых биологических частей является важнейшим шагом на пути к проектированию и конструированию интегрированных биологических систем. Реестр стандартных биологических частей MIT поддерживает эту цель, регистрируя и индексируя создаваемые в настоящее время биологические части, а также предлагая услуги по синтезу и сборке для создания новых частей, устройств и систем... Летом 2004 года Реестр содержал около 100 базовых частей, таких как операторы, области кодирования белков и транскрипционные терминаторы, а также устройства, такие как логические вентили, построенные из этих базовых частей. Сегодня количество доступных частей увеличилось примерно до 700, а определенных частей — до 2000. Реестр разделяет идею о том, что стандартная биологическая часть должна быть четко определенной и способной соединяться с другими частями в подсистемы и целые системы. Как только параметры этих частей будут определены и стандартизированы, моделирование и проектирование генетических систем станут проще и надежнее. Части в Реестре — это не просто сегменты ДНК, это функциональные единицы. Используя Реестр, группа ученых из MIT организует ежегодный конкурс под названием iGEM — международное соревнование по генно-инженерным машинам (International Genetically Engineered Machine). Студенты могут черпать идеи из стандартных частей, содержащихся в Реестре, и, возможно, вносить в него свои собственные творения. Какие «генно-инженерные машины» они создают? Команда из восьми студентов бакалавриата из Люблянского университета в Словении — ликуя и запрыгнув на сцену Аудитории Крезге Массачусетского технологического института в зеленых командных футболках — выиграла главный приз ранее в этом месяце на международном конкурсе генно-инженерных машин (iGEM) в MIT. Группа, получившая выгравированную награду в форме большой алюминиевой детали Lego, исследовала способ использования сконструированных клеток для перехвата чрезмерной реакции организма на инфекцию, которая может привести к фатальному состоянию, называемому сепсисом. Целью 380 студентов из 35 университетских команд со всего мира было создание биологических систем так, как подрядчик строит дом — с помощью набора стандартных инструментов. Участники iGEM провели лето, погрузившись в развивающуюся область синтетической биологии, создавая простые системы из взаимозаменяемых частей, которые функционируют в живых клетках. Биология, которую некогда считали слишком сложной для того, чтобы конструировать ее как часы, компьютер или микроволновую печь, доказала свою открытость для манипуляций на генетическом уровне. Новые творения сконструированы из фрагментов ДНК — молекул, управляющих живыми клетками. Среди других проектов iGEM были бактерии кишечной палочки (E. coli), спроектированные так, чтобы пахнуть грушанкой во время роста и деления и бананами после завершения процесса; биологически спроектированный детектор, который меняет цвет при воздействии небезопасных уровней мышьяка в питьевой воде; метод программирования стволовых клеток мыши для «дифференциации» в более специализированные клетки по команде; а также упомянутый мной ковер из фотокамерных бактерий. Каким бы похвальным ни был детектор мышьяка или экспериментальная методика борьбы с сепсисом, и как бы крута ни была идея пахнущих бананами бактерий, делающих фотографии, этот вид деятельности у некоторых из вас вызовет содрогание. Профессор Дрю Энди, один из пионеров в этой области, считает, что часть такой реакции проистекает из простой новизны. «Многие из тех, кто пугал народ в 1975 году, теперь имеют Нобелевские премии». Но даже если опасения неоформленны, беспокойство, вызываемое синтетической биологией, проистекает из чего-то бо́льшего, чем просто новизна. Существует глубоко укоренившийся страх, что если мы будем рассматривать естественный мир биологии как еще одну систему, которую мы можем обыденно конструировать, мы распространим наши технократические методы на сферу, которая лишь эпизодически поддавалась им, причем таким образом, который угрожает как нашей структуре самопонимания, так и нашей экосистеме. На это синтетические биологи отвечают, что мы уже конструируем природу. По их мнению, планомерная, структурированная и рационализированная генная инженерия представляет меньше опасностей, чем плохо понятные вмешательства с целью достижения какого-то конкретного результата в условиях сравнительного невежества относительно процессов, которые мы используем для этого. Если «код» прозрачен, доступен для проверки экспертным сообществом и основан на известных частях и структурах, каждая из которых идентифицирована стандартным генетическим «штрихкодом», то вероятность обнаружения проблем и их решения возрастает. И хотя опасности реальны и их нельзя преуменьшать, потенциальные выгоды — спасенные жизни благодаря тому, что дефицитное противомалярийное лекарство теперь может производиться энергичными клетками E. coli, или благодаря тому, что дешевый тест может продемонстрировать загрязнение мышьяком в деревенском колодце — тоже нельзя преуменьшать. Я впервые узнал о синтетической биологии, когда несколько ученых, работавших над Реестром стандартных биологических частей, связались со мной и моей коллегой Арти Раи. Они не использовали именно эти слова, но их вопрос сводился к следующему: «Как синтетическая биология чувствует себя в категориях интеллектуальной собственности и как мы можем сохранить основы науки открытыми для использования всеми желающими?» Как вы можете судить по этой книге, я считаю интеллектуальную собственность увлекательной — пожалуй, до плачевного состояния. Тем не менее меня угнетала мысль о том, что ученым придется тратить свое драгоценное время на попытки выяснить, как спасти свою дисциплину от испорченности законом. Наверняка было бы лучше, если бы они занимались, ну, наукой? У них есть повод для беспокойства. Как я упоминал в начале этой главы, синтетическая биология разделяет характеристики как программного обеспечения, так и биотехнологии. Вспомните акцент на сведении функций к черным ящикам. Синтетические биологи ищут биологические эквиваленты переключателей, клапанов и инверторов. Чем абстрактнее они описаны, тем сильнее они напоминают простые алгебраические выражения, изобилующие утверждениями «если — то» и инструкциями, которые сводятся к следующему: «если x, то y; если не x, то z». Если это звучит как напоминание об обсуждении машины Тьюринга, то так оно и должно быть. Когда федеральные суды сформулировали общие правила для программного обеспечения и бизнес-методов, программное обеспечение уже было развитой индустрией. Несмотря на то что эти правила позволили бы ввести эквивалент патентования алфавита, сама зрелость этой области свела к минимуму ущерб, который такие патенты могли нанести. Разумеется, «уровень техники» (prior art) не всегда был зафиксирован письменно. Даже когда он фиксировался, эксперты и суды иногда обращались с ним из рук вон плохо — отчасти потому, что они установили весьма нетребовательный стандарт для «обычной квалификации» в данной области. Тем не менее существовал богатый предшествующий опыт, и он делал некоторые из наиболее базовых претензий невероятными. В области синтетической биологии это не так. Рассмотрим недавнюю статью в журнале Nature: «Универсальный логический оценщик на основе РНКi, функционирующий в клетках млекопитающих». Ученые описывают свою задачу в терминах, которые должны быть вам знакомы. «Молекулярный автомат — это сконструированная молекулярная система, соединенная с (био)молекулярной средой посредством „потока входящих сообщений и действий исходящих сообщений“, где входящие сообщения обрабатываются „промежуточным набором элементов“, то есть компьютером». Далее в статье описываются некоторые ключевые элементы так называемой «булевой алгебры» — «или», «и», «не» и так далее, реализованные в живых клетках млекопитающих. Эти записи булевой алгебры в клетках и последовательностях ДНК могут быть запатентованы. Например, Министерство здравоохранения и социальных служб США владеет патентом номер 6774222: Настоящее изобретение относится к новым молекулярным конструціям, которые действуют как различные логические элементы, то есть вентили и триггеры... Основная функциональная единица конструкта содержит нуклеиновую кислоту, имеющую по меньшей мере два сайта связывания белков, которые не могут одновременно занимать их родственный связывающий белок. Эта базовая единица может быть собрана в любых конфигурациях, образуя молекулярные конструкции, действующие подобно традиционным элементам цифровой логики (триггеры, вентили, инверторы и т. д.). Мои коллеги Арти Раи и Сапна Кумар провели патентный поиск и обнаружили множество других патентов схожей широты. В чем же беспокойство? В конце концов, это передовая наука. Все это выглядит как новые, неочевидные изобретения сconsiderable полезностью. Беспокойство вызывает то, что изменение правил в отношении патентоспособных объектов в сочетании с тем, как Ведомство по патентам и товарным знакам обращается как с программным обеспечением, так и с биотехнологиями, приведет к ситуации, когда патент будет выдан не на какую-то конкретную биологическую цепь, а скорее на саму булевую алгебру в ее реализации любыми биотехнологическими средствами. Это было бы все равно что в самом начале компьютерной эпохи выдать патенты на формальную логику в программном обеспечении — не на конкретную компьютерную разработку, а на саму идею компьютера или двоичной схемы. Фраза «посредством компьютера» была тем волшебным словом, которое заставило рухнуть стены вокруг общественного достояния алгоритмов и идей. Сделает ли то же самое фраза «посредством биологической схемы»? И — повторяя ключевой пункт — в отличие от информатики, биотехнология развивается после гипертрофии нашей системы интеллектуальной собственности. У нас нет иммунной системы, обеспечиваемой устоявшейся практикой и нормами, «уровнем техники» и даже ожиданием со стороны сообщества, которые защитили программное обеспечение от худших последствий патентов на строительные блоки науки. Следуя примеру программного обеспечения, основатели Реестра стандартных биологических частей MIT вынашивали идею защиты своей дисциплины от чрезмерно экспансивных претензий на интеллектуальную собственность путем обращения этих прав против них самих. Разработчики свободного и открытого программного обеспечения создали «общественное достояние», используя авторское право на код для наложения на свое ПО лицензии, которая требует от последующих разработчиков сохранять код открытым и возвращать улучшения в общественное достояние программного обеспечения — создавая благотворный цикл. Мог ли Реестр стандартных биологических частей сделать то же самое? Общественное достояние программного обеспечения опирается на лицензию. Но, как я отмечал в предыдущем разделе, лицензия зависит от лежащего в ее основе права собственности. Именно потому, что у меня есть автоматическое авторское право на мой код, я могу сказать вам: «Используйте его на этих условиях, иначе вы нарушите мое авторское право». Существует ли авторское право на продукты синтетической биологии? Чтобы создать его, нам пришлось бы взять расширение авторского права, необходимое для охвата программного обеспечения, и растянуть его еще сильнее. Билл Гейтс мог бы аргументировать необходимость прав интеллектуальной собственности на программное обеспечение, используя логику своей статьи в Dr. Dobb's Journal. Будет ли аргумент в пользу авторских прав на синтетическое биологическое кодирование звучать так: «Мне нужны права собственности, чтобы я мог создать общественное достояние»? На практике, я думаю, ответ — и он должен быть таковым — звучит как «нет». Конечно, можно рассматривать это как еще один тип кодирования, совершая экспрессивные выборы в коде из букв А, С, G и Т, точно так же, как программист делает это в Java или C++. И все же программное обеспечение уже было чрезмерным испытанием для авторского права. Синтетическая биология представляется мне объектом, который суды, Конгресс и Ведомство по авторским правам вряд ли захотят втискивать в и без того искаженные контуры авторского права — особенно учитывая очевидную доступность патентных прав. На уровне концептуальной интуиции я думаю, что они сочтут биологические объекты более трудными для вписывания в категории оригинального экспрессивного письма. С одной стороны, да, все это информация, но с другой стороны, идея программирования с помощью генных последовательностей, вероятно, вызовет такое отторжение, какого идея кодирования на языке программирования никогда бы не вызвала. С нормативной точки зрения я считаю, что применять авторское право к продуктам синтетической биологии было бы плохим выбором. Пытаясь создать определенное открытое общественное достояние, можно в итоге получить столетние монополии на функциональные объекты, которых изначально опасались критические умы программного авторского права. Если кто-то хочет сохранить базовые идеи и методы синтетической биологии открытыми для последующих инноваторов, существуют альтернативы идее лицензии открытого исходного кода в синтетической биологии. Реестр стандартных биологических частей или фонд BioBricks могут просто немедленно передать всю свою работу в общественное достояние. (Именно это они сейчас и делают.) В такой схеме отсутствует одна ключевая особенность свободного ПО: право заставлять последующих инноваторов выпускать свой код обратно в общественное достояние. Тем не менее это сделало бы последующие патенты на этот материал невозможными, поскольку он уже был опубликован. Независимо от решений, принятых в отношении будущего синтетической биологии, я думаю, что ее история — в сочетании с историей программного обеспечения и биотехнологий в целом — преподносит нам важный урок. Я начал эту главу с метафоры прокрустова ложа. Но в случае с программным обеспечением и биотехнологиями и ложе — категории авторского права и патентов, — и его обитатели — новые технологии — были растянуты. В границах, которые должны были препятствовать применению авторского права к функциональным изделиям и не допускать распространения патентов на идеи, алгоритмы и бизнес-методы, образовались трещины. До этого момента, хотя сама наука показалась бы Джефферсону или его современникам странной, лежащая в ее основе проблема была бы ему знакома. Мыслители эпохи Просвещения из Шотландии, выступавшие за свободную торговлю, в XVIII и XIX веках высмеяли бы идею о том, что бизнес-методы или алгоритмы могут быть запатентованы — не говоря уже о том, что можно запатентовать функции «или», «если — то» и «не» булевой алгебры в их реализации биологическим механизмом. Ответ, по-видимому, заключается в точной настройке наших патентных стандартов — патентовать мышеловку и штопор, а не само понятие ловли мышей или открывания бутылок механическими средствами. Тем более мы не должны разрешать патентование алгебры. Это тонкости. Более поздние исследования добавили формулы, данные и исторический анализ в поддержку опасений Джефферсона, так и не превзойдя при этом его прозу. Как я говорил в начале книги, если бы мы распечатали «Предупреждение Джефферсона» и вложили его в нагрудный карман каждого законодателя и регулятора, наша политика заметно улучшилась бы. Но именно здесь история делает новый поворот, о котором не думал ни Джефферсон, ни философы шотландского Просвещения, — поворот, который выходит за рамки их предостережений не путать интеллектуальную собственность с физической, сохранять ее границы, сферу действия и срок настолько узкими, насколько это возможно при условии поощрения желаемых инноваций. Подумайте о реакции синтетических биологов из MIT. Они опасались, что основные строительные блоки их новой дисциплины могут оказаться заблокированными, что замедлит прогресс науки и исследований из-за внедрения прав интеллектуальной собственности не в том месте исследовательского цикла. Чтобы решить эту проблему, они всерьез задумались о том, чтобы заявить права на авторское право на продукты синтетической биологии — чтобы бороться с чрезмерно широкими патентными правами с помощью созданного частным образом общественного достояния, оседлать процесс правовой экспансии и повернуть его в собственных интересах. Как я отмечал ранее, я думаю, что эта тактика не возымела бы успеха в данном конкретном случае. Но это пример нового шага в дебатах об интеллектуальной собственности, новой тактики: попытки создать частным образом сформированное общественное достояние там, где созданное государством общественное достояние не дает вам той свободы, которая, по вашему мнению, необходима творчеству для процветания. Именно к этой тактике и обеспечиваемому ею распределенному творчеству я теперь и обращусь. Глава 8: Creative Commons Если вы зайдете на привычную страницу поиска Google и кликнете по устрашающей ссылке с надписью «расширенный поиск», вы попадете на страницу, которая предоставляет более детальный контроль над формулированием вашего запроса. Среди вариантов, позволяющих выбрать желаемый язык или исключить непристойный контент, притаилась опция «права на использование». Кликните по «разрешено для использования или распространения» и затем введите в поиске «учебник по физике» — и вы сможете скачать 1200-страничный учебник по физике, скопировать его или даже распечатать и раздать своим студентам. Введите в поиск «Дорога во мраке в Королевстве волшебства» (Down and Out in the Magic Kingdom) — и вы найдете великолепный научно-фантастический роман Кори Доктороу онлайн, целиком и бесплатно. Его остальные романы там тоже есть — при благосклонном попустительстве его коммерческого издателя. Введите «Дэвид Бирн, Моя прекрасная леди» — и вы сможете скачать песню Бирна и сделать копии для друзей. На той же странице вы найдете песни Жилберту Жил и Beastie Boys. Нет никакой необходимости платить iTunes или беспокоиться о нарушении закона. Зайдите на «расширенную» страницу Flickr — популярного сайта для обмена фотографиями, — и вы найдете аналогичный выбор с пометкой «Лицензия Creative Commons». Установите этот флажок и выполните поиск по запросу «Часовня Дьюка», и вы получите подборку прекрасных фотографий той самой чудесной псевдоготической архитектуры, которая находится примерно в трехстах ярдах от офиса, где я пишу эти строки. Вы можете скопировать эти фотографии и еще 66 миллионов других на самые разные темы, поделиться ими с друзьями, распечатать их на стену и в некоторых случаях даже использовать в коммерческих целях. Те же базовые инструменты можно найти в целом ряде специализированных поисковых систем с такими названиями, как OWL Music Search, BlipTV, SpinExpress и OERCommons. Поиск по этим сайтам или просто использование расширенных опций в Google или Yahoo позволит вам получить курсы по теории музыки, моральной философии и программированию на C++ от известных университетов; полнометражный фильм под названием Teach («Учить») за авторством режиссера-обладателя премии «Оскар» Дэвиса Гуггенхайма; а также бесплатные архитектурные чертежи, которые можно использовать для строительства недорогого жилья. В Библиотеке Уэлкам вы найдете двухтысячелетнюю историю медицинских изображений, которыми можно свободно делиться. Поиск по слову «скелет» доставляет особое удовольствие. Вы можете даже зайти в свою любимую поисковую систему, ввести название этой книги, найти сайт, который позволит вам ее скачать, и отправить PDF-файл сотне друзей, с теплым предвкушением их восторженного наслаждения. (Правда, сначала лучше у них спросить.) Все это копирование, обмен и печать звучат незаконно, но это не так (по крайней мере, если вы прошли через описанные мной шаги). И то, что вы можете делать с этим контентом, не ограничивается его простым воспроизведением, печатью на бумаге или отправкой по электронной почте. Многое из этого можно изменять, кастомизировать, ремикшировать: вы можете переписать модуль занятия и вставить собственные иллюстрации, анимировать графики, показывающие исчисление в действии, трансформировать фотографию во что-то новое. Если вы поищите музыканта с бесперспективным именем Brad Sucks, вы найдете веб-сайт со скромным подзаголовком «Группа из одного человека без фанатов». Как выясняется, Брэд совсем не «сакс» (не отстой) и у него много фанатов. Что делает его особенно интересным, так это то, что он позволяет этим фанатам — да и кому бы то ни было еще — ремикшировать его музыку и публиковать свои творения в сети. Мне особенно нравится ремикс Matterovermind на композицию «Making Me Nervous», но он может прийтись вам не по вкусу. Зайдите на сайт под названием ccMixter, и вы обнаружите, что музыканты, как известные, так и безвестные, приглашают вас семплировать и ремикшировать их музыку. Или поищите в Google Колина Мачтлера и послушайет завораживающую песню под названием «My Life Changed». Мистер Мачтлер и скрипачка по имени Кора Бет Бриджес, которую он никогда не встречал, создали эту песню вместе. Он выложил в сеть песню под названием «My Life», предоставив любому свободу дополнять ее, и она это сделала — «My Life. Changed». 15 декабря 2002 года в Сан-Франциско была запущена благотворительная организация под названием Creative Commons. (Полное раскрытие информации: я являюсь гордым членом правления Creative Commons с момента ее создания.) Creative Commons была детищем Ларри Лессига, Хала Абельсона и Эрика Элдреда. Все произведения, которые я только что описал — и эта книга тоже, — находятся под лицензиями Creative Commons. Авторы и создатели этих работ решили поделиться ими с миром, с вами, на щедрых условиях, оставив за собой определенные права. Возможно, они разрешили вам копировать работу, но не изменять ее — то есть не создавать производные произведения. Или, возможно, они разрешили вам использовать ее по своему усмотрению, при условии, что вы делаете это в некоммерческих целях. Либо они предоставили вам полную свободу при единственном условии — указывать их в качестве владельца произведения. Здесь есть несколько простых вариантов и ограниченное меню перестановок. Что делает эти лицензии необычными, так это то, что их могут читать две группы, которые обычные лицензии исключают: обычные люди (а не только юристы) и компьютеры. У учебников, фотографий, фильмов и песен есть симпатичная маленькая эмблема с буквой «cc», кликнув по которой вы перейдете к «Документу об общественном достоянии» (Commons Deed) — простому одностраничному объяснению имеющихся у вас свобод. Существуют даже иконки — например, доллар с перечеркивающей его диагональной линией, — которые делают все еще понятнее. Более того, поисковые системы смогли найти этот материал именно потому, что лицензии также «сообщают» поисковым системам, какие именно свободы были предоставлены. Простые «метаданные» (модное слово для обозначения тегов, которые могут читать компьютеры) помечают материал с указанием его конкретного уровня свобод. Это не управление цифровыми правами. Лицензия не пытается контролировать ваш компьютер, устанавливаться на ваш жесткий диск или ломать ваш телевизор. Это всего лишь выражение условий, на которых автор решил выпустить произведение. Это означает, что если вы ищете в Google или на Flickr «произведения, которыми я могу свободно делиться, даже в коммерческих целях», вы знаете, что можете заняться бизнесом по продаже этих учебников или печати этих фотографий на кружках и футболках, при условии указания авторства. Если вы ищете «покажите мне произведения, на основе которых я могу строить свои», вы знаете, что вам разрешено создавать то, что юристы по авторскому праву называют «производными произведениями». Идея, лежащая в основе Creative Commons, была проста. Как я отмечал в первой главе, авторское право возникает автоматически при «фиксации». Как только вы отрываете ручку от бумаги, нажимаете на спуск затвора или сохраняете файл, произведение защищено авторским правом. Никаких формальностей. Даже нет необходимости использовать значок (C). Как только авторское право получено, произведение защищено всей мощь правовой системы. А базовый настрой правовой системы заключается в том, что «все права защищены» авторами, что эффективно означает запрет кому-либо, кроме автора, копировать, адаптировать или публично исполнять произведение. Это могло быть прекрасным правилом для мира, в котором существовали высокие барьеры для публикации. Неопубликованный материал теоретически находился под режимом «все права защищены», но кого это волновало? Он все равно был практически недоступен. После развития Всемирной паутины все изменилось. Внезапно люди и институты — миллионы и миллионы их — стали выкладывать контент в сеть: блоги, фотосайты, видеоблоги, подкасты, материалы курсов. Все это просто появилось там. Но что с этим можно было сделать? Предположительно, это можно было прочитать, посмотреть или воспроизвести — иначе зачем автор это выложил? Но можно ли было это скопировать? Разместить на собственном сайте? Включить в учебное пособие, используемое во всем школьном округе? Отправить кому-нибудь по электронной почте? Перевести на свой родной язык? Цитировать за пределами добросовестного использования? Адаптировать для собственных целей? Взять песню и использовать ее в своем видео? Разумеется, если произведение было вам очень нужно, вы могли попытаться связаться с автором — что не всегда легко. И мы все могли бы по очереди связываться друг с другом и просить о тех или иных разрешениях на использование. Если масштаб использования был бы достаточно большим или широко распространенным, возможно, мы даже сочли бы необходимым заключить индивидуальный договор. Можно было бы нанять юристов и обсудить условия. Все это было бы прекрасно, если бы автор хотел сохранить все права, предоставляемые авторским правом, и предоставлять их только индивидуально, за плату, в присутствии юристов. Но как быть с авторами — миллионами и миллионами писателей, фотографов, музыкантов, кинематографистов, блогеров и ученых, которые очень хотят поделиться своими работами? Коры Бет Бриджес этого мира никогда не станут писать индивидуальные письма Колинам Мачтлерам этого мира с просьбой разрешить сделать производное произведение из «My Life». Человек, который перевел мои статьи на испанский или мандаринский язык, или люди, которые репостят их на своих веб-сайтах либо включают в свои антологии, возможно, попросили бы разрешения, если бы я не предоставил его заранее. Однако я сомневаюсь, что со мной связался бы тот невероятно талантливый человек, который взял изображения из комикса о добросовестном использовании, в соавторстве с которым я состоял, и смешал их со словами из книги Ларри Лессига и с очень хорошей музыкой от того, кого никто из нас никогда не встречал. Без какого-то простого способа дать разрешение заранее и сделать это так, чтобы и люди, и компьютеры, и юристы могли это понять, подобные совместные работы никогда не состоятся, хотя все стороны были бы в восторге, если бы они произошли. Это потери от «несостоявшегося обмена» — столь же реальные, как потери от несанкционированного копирования, но гораздо менее заметные для общественности. Creative Commons задумывалась как частный «хак» для создания более точной структуры авторского права, чтобы заменить формулу «все права защищены» на «некоторые права защищены» для тех, кто этого пожелал. Организация попыталась сделать для культуры то, что General Public License сделала для программного обеспечения. Она задействовала те же технологии, которые породили саму проблему: технологии, сделавшие фиксацию экспрессивного контента и его распространение по всему миру доступными не только крупным скоплениям капитала, но и обычным людям. В результате организация смогла привлечь удивительно широкий спектр сторонников — Джека Валенти из Американской ассоциации кинокомпаний и Хилари Розен из Американской ассоциации звукозаписывающих компаний, а также Джона Перри Барлоу из Grateful Dead, чье отношение к интеллектуальной собственности было явно менее благосклонным. Почему они все смогли прийти к согласию? Эти лицензии не были выбором, навязанным кому бы то ни было. Автор сам выбирал, чем поделиться и на каких условиях. Но этот обмен создавал нечто иное, нечто новое. Это было больше, чем череда разрозненных действий. Результатом стало создание глобального «общественного достояния» материалов, открытых для всех при условии соблюдения ими условий лицензий. Внезапно стало возможным задуматься о создании произведения полностью из контента, лицензированного под Creative Commons: текста, фотографий, фильмов, музыки. Ваш учебник по теории музыки или ваш документальный фильм о нью-йоркском скайлайне могли бы объединить ваш собственный оригинальный материал с высококачественным текстом, иллюстрациями, фотографиями, видео и музыкой, созданными незнакомцами. Можно было вообразить целые области — открытого образовательного контента или открытой музыки, — в которых создатели могли бы работать, не оглядываясь нервно на угрозы судебных исков или поиски разрешений. С одной стороны, Creative Commons выглядит как простое средство для реализации авторского контроля, примечательное лишь исключительно большим числом авторов, делающих такой выбор, и простотой, с которой они могут это сделать. С другой стороны, его можно рассматривать как воссоздание посредством личного выбора и автоматизированных лицензий мира творчества до того, как право проникло на самый тонкий, атомарный уровень науки и культуры — мира народной музыки или джаза 1950-х годов, шуток, сленга и рецептов, «переработки» Рэем Чарльзом госпелов или Исаака Ньютона, описывавшего себя «стоящим на плечах гигантов» (и не обязанного платить им роялти). Помните, это не мир без интеллектуальной собственности. Кулинарная книга может быть защищена авторским правом, даже если рецепт — нет. Народная музыка попадает на популярную сцену и продается как продукт, защищенный авторским правом. Джазовый музыкант «замораживает» конкретную версию импровизации на основе совместно используемого набора музыкальных мотивов, записывает ее и иногда даже заявляет о праве собственности на нее. Сам Ньютон был известен своей щепетильностью в отношении приоритета и указания авторства, пусть и не в отношении юридического владения своими идеями. Но это мир, в котором творчество и инновации осуществляются на основе чрезвычайно обширного «общественного достояния» материалов, в отношении которых никогда не предполагалось проникновение имущественных прав. Для многих из нас Creative Commons задумывалось как второлучшее решение, созданное по частному соглашению, поскольку наилучшее решение не могло быть достигнуто с помощью публичного права. Лучшим решением было бы возвращение требования о формальностях — требования о том, чтобы каждый, по крайней мере, написал такие слова, как «Джеймс Бойл, авторское право 2008», например, чтобы получить более 100 лет правовой защиты, подкрепленной «строгой ответственностью» и федеральным уголовным правом. Те, кто не желал иметь юридическую монополию, могли опустить эту фразу, и произведение переходило бы в общественное достояние, при этом существовал бы период времени, в течение которого автор мог заявить свои права на авторское право задним числом, если эта фраза была опущена случайно. По умолчанию статус-кво становился бы свободным, а безвозвратные потери, вызванные предоставлением юридических монополий тем, кто об этом не просил и этого не хотел, исчезли бы. Возвращаясь к словам судьи Брандейса, которые я процитировал в начале книги: Общее правило закона заключается в том, что самые благородные из человеческих произведений — знания, установленные истины, концепции и идеи — после добровольного сообщения другим становятся свободными, как воздух, для общего пользования. На эти бестелесные произведения атрибут собственности распространяется после такого сообщения лишь в определенных категориях случаев, когда этого, по-видимому, требовала государственная политика. Брандейс развивает приверженность Джефферсона норме свободы с узко ограниченными исключениями только в случае необходимости. Эта приверженность означает, что упомянутое мной общественное достояние является относительно масштабным: имущественные права — это исключение, а не норма. Конечно, многие из тех, кто использует лицензии Creative Commons, могут не разделять эту политическую позицию и каждую идею в этой книге. Они могут боготворить Законопроект об авторском праве цифрового тысячелетия или просто искать способ донести свою песню или статью до широкой аудитории, сохраняя при этом определенную степень контроля. Это не имеет значения. Лицензии агностичны. Подобно земельному трасту, в совет которого входят местный промышленник, выступающий за рост, и местный эколог, они позволяют нам прийти к ограниченному соглашению о целях («убедитесь, что это пространство доступно общественности»), даже когда лежащие в основе идеологии различаются. Они делают это с помощью наиболее консервативных инструментов — имущественных прав и лицензий. И тем не менее, если наше представление о собственности — это «единоличное и деспотичное владение», эти лицензии создали нечто совершенно иное: из частных и исключительных прав было создано общественное достояние. Моя мысль здесь заключается в том, что лицензии Creative Commons или инструменты свободного и открытого исходного кода, к которым я перейду через минуту, представляют собой нечто большее, чем просто второлучшее решение плохо выбранного правила. Они представляют собой наглядный пример типа творчества и инноваций, который существует уже очень давно, но приобрел новую актуальность в Интернете — распределенное творчество, основанное на разделяемом общественном достоянии материалов. СВОБОДНЫЙ И ОТКРЫТЫЙ ИСХОДНЫЙ КОД В 2007 году Клей Ширки, проницательный комментатор сетевой культуры, выступил с речью, которая любому, кроме сетевого энтузиаста, могла показаться одновременно романтичной и непонятной. Он начал с рассказа о синтоистском святилище, которое кропотливо перестраивалось по тому же проекту множество раз за свою 1300-летнюю историю и в результате получило отказ в признании историческим зданием. В чем суть Ширки? Примечательным было не само здание. Примечательно то, что существовало сообщество, которое продолжало строить и перестраивать эту вещь на протяжении более чем тысячелетия. Оттуда Ширки перешел к рассказу о своей попытке убедить компанию AT&T принять язык программирования высокого уровня Perl, который выпускается как свободное и открытое программное обеспечение под Стандартной общественной лицензией GNU. С момента его первоначального создания Ларри Уоллом в 1987 году Perl адаптировался, модифицировался и развивался необычайно широким кругом талантливых программистов, становясь в процессе все более мощным и гибким. Как пересказывает эту историю Ширки, когда представители AT&T спросили: «Откуда у вас поддержка?», Ширки ответил: «„Мы получаем поддержку от сообщества“, что для них звучало примерно так же, как „мы получаем наши четверги из банана“». Ширки завершил речь следующими словами: Мы всегда любили друг друга. Мы люди. Это то, что у нас хорошо получается. Но до недавнего времени радиус и период полураспада этой привязанности были весьма ограниченными. Одной лишь любовью можно спланировать вечеринку по случаю дня рождения. Добавьте инструменты координации, и вы сможете написать операционную систему. В прошлом мы делали маленькие дела из любви, но большие дела требовали денег. Теперь мы можем делать великие дела из любви.1 19 Есть несколько людей, для которых «операционные системы» и «любовь» могут правдоподобно сосуществовать в предложении, составленном не бесконечным числом обезьян. Однако для большинства возникает вопрос: что он вообще мог иметь в виду? Аргументы, приведенные в этой книге до сих пор, принимали как должное стимулы и проблемы коллективных действий, на которые реагирует интеллектуальная собственность. Вспомните главу 1 и экономическое объяснение «общественных благ». Тот факт, что проводить исследования для поиска нужного лекарства дорого, а производить его после его обнаружения дешево, дает основание для создания юридического права исключения. В тех областях, где инновация все равно бы не появилась, юридическое право исключения дает возможность устанавливать цену выше себестоимости, что, в свою очередь, стимулирует создателей и дистрибьюторов. Такова теория. Я обсудил то, в какой степени логика огораживания применима к общественному достоянию разума так же хорошо, как и к пахотному общественному достоянию, принимая во внимание эффекты информационного общества и глобального Интернета. Чего я не сделал, так это не задался вопросом, действительно ли глобальная сеть трансформирует некоторые из наших предположений о том, как происходит созидание, таким образом, который меняет дебаты о необходимости стимулов, по крайней мере в определенных областях. Однако это именно тот вопрос, который необходимо задать. Для всех, кто интересуется тем, как сети могут способствовать появлению новых совместных методов производства, движение за свободное программное обеспечение и более широкое, но менее политизированное движение, известное под названием программного обеспечения с открытым исходным кодом, служат интересными тематическими исследованиями.2 Программное обеспечение с открытым исходным кодом выпускается под рядом лицензий, наиболее важной из которых является Стандартная общественная лицензия (GPL). GPL устанавливает, что любой человек может копировать программное обеспечение при условии, что лицензия остается прикрепленной, а исходный код программного обеспечения всегда остается доступным.3 Пользователи могут добавлять код или модифицировать его, основываться на нем и включать его в собственную работу, но если они это делают, то новая созданная программа также подпадает под действие GPL. Некоторые называют это «вирусной» природой лицензии; другие находят этот термин оскорбительным.4 Суть, однако, в том, что открытое качество творческого предприятия распространяется. Это не просто пожертвование программы или произведения в общественное достояние, а непрерывное накопление, в котором все получают преимущества программы под угрозой согласия вернуть свои дополнения и инновации обратно в общественный проект. Чтобы вся структура работала без крупномасштабной централизованной координации, процесс создания должен быть модульным, с единицами разного размера и сложности, каждая из которых требует немного иной экспертизы, и все они могут быть сложены вместе для создания великого целого. Я могу работать над программой sendmail, вы — над алгоритмами поиска. Скорее всего, множество людей пробуют свои силы, их усилия оцениваются сообществом, и лучшие из них принимаются. В этих условиях — при этом любоглядном смешении Кропоткина и Адама Смита, Ричарда Докинза и Ричарда Столлмана — мы получаем распределенное производство, не полагаясь на модель проприетарного исключения. Все предприятие окажется намного, намного, намного больше, чем сумма его частей. Более того — и это поистине увлекательный поворот, — когда производственный процесс действительно нуждается в более централизованной координации, в некотором управлении, которое направляет то, как соединяются липкие модульные части, по крайней мере теоретически возможно, что мы сможем разработать систему управления точно таким же образом. В этом смысле распределенное производство потенциально рекурсивно. Процессы управления также могут быть собраны с помощью распределенных методов в глобальной сети людьми с самыми разными мотивами, навыками и резервными ценами.5 Движения за свободное программное обеспечение и программное обеспечение с открытым исходным кодом создали программное обеспечение, которое соперничает или, как утверждают некоторые, превосходит возможности обычного проприетарного программного обеспечения, поставляемого только в двоичном коде.6 Его внедрение на «корпоративном уровне» впечатляет, как и количество и энтузиазм различных технических свидетельств его сильных сторон. Вы почти наверняка пользовались программным обеспечением с открытым исходным кодом или извлекали из него пользу. Ваш любимый веб-сайт или поисковая система могут работать на нем. Если ваш браузер — Firefox, вы используете его каждый день. Он приводит в движение удивительные вещи вокруг вас — ваш банкомат или ваш TiVo. Самолет, в котором вы летите, может работать под его управлением. Оно просто работает. Правительства обратили на это внимание. Например, Великобритания пришла в прошлом году к выводу, что программное обеспечение с открытым исходным кодом «будет рассматриваться наряду с проприетарным программным обеспечением, а контракты будут присуждаться на основе соотношения цены и качества». Управление правительственной торговли заявило, что программное обеспечение с открытым исходным кодом является «жизнеспособной альтернативой для большинства правительственных пользователей» и «может принести значительную экономию... Эти испытания доказали, что программное обеспечение с открытым исходным кодом теперь является реальным конкурентом наряду с проприетарными решениями. Если коммерческие компании и другие правительства относятся к нему серьезно, то и мы должны».7 Швеция сочла программное обеспечение с открытым исходным кодом во многих случаях «эквивалентным или превосходящим коммерческие продукты» и пришла к выводу, что при закупке программного обеспечения «должно оцениваться как открытое программное обеспечение, так и коммерческие решения, чтобы обеспечить лучшую конкуренцию на рынке».8 Примечательно не только то, что программное обеспечение работает технически, но и то, что оно является примером масштабных, непрерывных и высококачественных инноваций. Поистине примечательно то, что оно работает социально, как непрерывная система, поддерживаемая сетью, состоящей как из волонтеров, так и из лиц, нанятых такими компаниями, как IBM и Google, чей программный «выход» тем не менее выпускается в общественное достояние. Здесь, кажется, мы имеем классическое общественное благо: код, который можно свободно копировать и продавать или перераспределять без выплаты вознаграждения создателю или создателям. Это звучит как трагедия общественного достояния того рода, которую я описал в первых трех главах книги. Очевидно, что при наличии неконкурентного, неисключаемого блага, такого как программное обеспечение, этот метод производства не может быть поддержан; существуют неадекватные стимулы для обеспечения непрерывного производства. E pur si muove, как предположительно сказал Галилей перед лицом уверенности кардинала Беллармину: «И все же она вертится».9 Или, как выразился Клей Ширки, «мы получаем нашу поддержку от сообщества». Довольно долгое время большинство экономистов смотрели на программное обеспечение с открытым исходным кодом и разводили руками. С их точки зрения, фраза «мы получаем поддержку от сообщества» действительно звучала как «мы получаем наши четверги из банана». Есть старая экономическая шутка о невозможности найти двадцатидолларовую купюру, лежащую на тротуаре. На эффективном рынке эти деньги уже были бы подняты. (Не ждите кульминации.) Когда экономисты смотрели на программное обеспечение с открытым исходным кодом, они видели не одну неправдоподобно лежащую на тротуаре двадцатидолларовую купюру, а целые их буханки. Станет ли кто-нибудь работать над проектом, плоды которого может присвоить любой желающий? Поскольку авторское право возникает в силу фиксации — поскольку у компьютерного программиста уже есть законное право исключать других, — почему он или она должен делать дополнительный шаг и принимать лицензию, подрывающую это исключение? Почему кто-то должен позволять другим использовать и модифицировать результаты своего тяжелого труда? Почему их должно волновать, в свою очередь, выпустят ли новички свои вклады обратно в общественное достояние? Загадки выходили за рамки мотивации людей, вовлеченных в эту конкретную форму «распределенного творчества». Как можно организовать эти неправдоподобные вклады? Как мы должны понимать эту странную форму организации? Это не компания и не правительственная бюрократия. Чем же это может быть? Для Ричарда Эпштейна ответ был очевиден и указывал на причину, по которой эксперимент неизбежно должен закончиться провалом: Движение за открытый исходный код разделяет многие черты с рабочей коммуной и, вероятно, потерпит неудачу по той же причине: оно не может масштабироваться, чтобы справиться с собственными успехами. Чтобы увидеть долгосрочную сложность, представьте коммуну, полностью принадлежащую ее первоначальным работникам, которые пропорционально разделяют прирост ее стоимости. Система может хорошо работать в первые дни, когда штат работников остается фиксированным. Но что происходит, когда конкретный работник хочет уволиться? Получает ли этот работник наличными или натурой свою долю прироста стоимости за период своей работы? Если нет, то рост стоимости за период его работы будет поглощен его преемником — это рецепт огромного недовольства. И все же этой опасности можно избежать, только создав структуру капитала, которая дает нынешним сотрудникам обособленные интересы либо в виде долговых обязательств, либо в виде акций в обмен на их вклад в компанию. Но как только это сделано, рабочая коммуна превращается в традиционную компанию, акционеры и кредиторы которой составляют большую часть ее нынешних и бывших работодателей. Суть в том, что идеалистические коммуны не могут просуществовать долго.10 Здесь содержится ряд идей. Во-первых, «идеалистические коммуны не могут просуществовать долго». Скептицизм по поводу жизнеспособности идеализма сегодня звучит правдоподобно, хотя есть и довольно заметные контрпримеры. Католическая церковь также является предположительно идеалистическим институтом. Она основана на канонических текстах, которые являются предметом еще более ожесточенных споров о толковании текстов, чем те, которые окружают Стандартную общественную лицензию. Кажется, она переживает долгий срок весьма успешно. Вторая причина для мрачных предсказаний кроется в слове «коммуна». Проблемы, описываемые Эпштейном, реальны там, где задействованы материальная собственность и исключаемые активы. Но является ли сообщество свободного и открытого исходного кода «коммуной», владеющей материальной собственностью на правах общности и исключающей всех остальных? Должно ли оно беспокоиться о том, как делить доходы, если кто-то уходит из-за плохой кармы? Или это сообщество, создающее и предлагающее миру возможность бесплатно использовать неконкурентные блага, которыми все мы можем владеть, использовать их и переосмыслять по своему усмотрению? В коммуне такого рода каждый из нас мог бы забрать с собой всю собственность, созданную сообществом, когда мы уходили, и коммуна от этого не обеднела бы. Джефферсон не думал о программном числе, когда говорил о человеке, который зажигает свою свечу от моей, но не погружает меня во тьму, но идея та же самая. Копирование программного обеспечения — это не споры о том, кому принадлежат ароматические свечи или автобус VW. Обижается ли человек, написавший «ядро» операционной системы, на человека, который гораздо позже написал код для управления адресами Интернет-протокола в беспроводной сети? С какой стати ему обижаться? Теперь программа делает много крутых вещей. Оба они могут ее использовать. На что тут обижаться? Как насчет идеализма? Действительно, идут широкие дебаты о причинах работоспособности этой системы: являются ли мотивы таковыми, как в экономике дарения? Является ли это, как говорит Ширки, просто расцветом врожденной любви, которую люди всегда испытывали друг к другу и к обмену, получившей теперь новую силу благодаря географическому охвату и методам сотрудничества, предоставляемым Интернетом? «Одной лишь любовью можно спланировать вечеринку по случаю дня рождения. Добавьте инструменты координации, и вы сможете написать операционную систему». Является ли это на самом деле формой потлача, при которой престиж приобретается за счет экстравагантности ресурсов, которые человек «расточает»? Является ли открытый исходный код неявным способом составления резюме, который окупается в других отношениях? Руководствуется ли он родовой сущностью (species-being), врожденной человеческой любовью к созиданию, которая постоянно заставляет нас создавать новые вещи даже тогда, когда homo economicus сидел бы дома в постели, бормоча о проблемах общественных благ?11 Йохай Бенклер и я стали бы утверждать, что эти вопросы забавно обсуждать, но в конечном итоге они не имеют значения.12 Предположим случайное распределение структур стимулов у разных людей, глобальную сеть — с затратами на передачу, обмен информацией и копирование, стремящимися к нулю, — и модульный процесс создания. При таких предположениях совершенно не важно, почему они это делают. Во многих случаях они будут это делать. Один человек работает из любви к роду человеческому, другой в надежде на лучшую работу, третий ради радости решения головоломок, а четвертый потому, что ему в любом случае нужно решить конкретную задачу для своей собственной работы и он ничего не теряет, делая свой хак доступным для всех. У каждого человека своя резервная цена, тот момент, когда он говорит: «Теперь я выключу шоу Survivor и пойду что-нибудь создавать». Но в глобальной сети людей много, и при столь больших цифрах и столь малых накладных расходах на информацию даже относительно сложные проекты будут привлекать мотивированных и квалифицированных людей, чья конкретная резервная цена была преодолена. В более традиционном ключе многие люди пишут свободное программное обеспечение, потому что им за это платят. Удивительно, но IBM сейчас зарабатывает на том, что она называет «доходами, связанными с Linux», больше, чем на традиционном лицензировании патентов, притом что IBM является крупнейшим держателем патентов в мире.13 Она решила, что доступность открытой платформы, в создание которой вносят свой вклад многие фирмы и отдельные лица, фактически позволит ей продавать больше своих услуг и, если на то пошло, своего оборудования. Большое количество других компаний, похоже, согласны с этим. Им нравится идея базировать свои услуги, оборудование и добавленную стоимость на широко распространенном «общественном достоянии». Это не похоже на увядающее сообщество. Раньше говорили, что совместное творчество никогда не сможет произвести качественный продукт. Это оказалось неправдой. Поэтому теперь они говорят, что совместное создание не может быть устойчивым, поскольку механизмы управления не переживут успех проекта. Профессор Эпштейн воображает «центральный комитет», из которого инсайдеры не смогут выйти с деньгами — милая смесь коммунистических и капиталистических метафор. Все системы управления — включая демократии и советы директоров — имеют проблемы. Но насколько мы можем судить, те, кто имеет влияние в сообществах управления свободным программным обеспечением и открытым исходным кодом (увы, никакого «центрального комитета» не существует), чувствуют, что у них все обстоит более чем отлично. В крайнем случае, когда они не согласны с принимаемыми решениями, всегда есть возможность «форкнуть код» (создать ответвление кода), внести в программное обеспечение изменение, с которым согласны не все, а затем позволить свободному выбору и рыночному отбору сойтись на предпочтительной итерации. Экосистема свободного программного обеспечения также демонстрирует разнообразие. Системы на базе GNU-Linux, например, имеютdistinct (отчетливые) «вкусы» (дистрибутивы) с такими названиями, как Ubuntu, Debian и Slackware, каждая из которых имеет страстных приверженцев и оптимизирована для определенной задачи — красоты, простоты использования, технической податливости. До сих пор традиция «грубого консенсуса и работающего кода» эмпирически доказывает свою жизнеспособность в качестве надежной системы управления. С какой стати нам об этом беспокоиться? Люди придумали удивительный способ создания программного обеспечения. И что с того? Есть по крайней мере три причины, почему это может нас волновать. Во-первых, это учит нас кое-чему об ограничениях традиционной экономики и контринтуитивных бизнес-методах, которые процветают в сетях. Во-вторых, это может предложить новый инструмент в наших попытках решить целый ряд социальных проблем. В-третьих, и это самое умозрительное, это намекает на то, как глобальная коммуникационная сеть может иногда помочь раздвинуть границу между работой и игрой, профессиональным и любительским, индивидуальным и общинным творчеством, рутинным производством и оплачиваемым «хобби». Мы должны обратить внимание на программное обеспечение с открытым исходным кодом, потому что оно показывает нам кое-что о методах ведения бизнеса в цифровом мире — да и во всем мире «информационных» продуктов, к которому теперь начинает относиться и биотехнология. Масштаб вашей сети имеет значение. Чем больше людей используют вашу операционную систему, создают программы для вашего типа компьютера, создают новые уровни для вашей игры или используют ваше устройство, тем лучше для вас. Один факсимильный аппарат — это пресс-папье. Два составляют канал связи. Десять миллионов — и у вас есть вездесущая коммуникационная сеть, в которую ваше «пресс-папье» превращается в чрезвычайно ценный вход. Такова странная характеристика сетевых товаров. Действия незнакомцев драматически увеличивают или уменьшают полезность вашего товара. На каждом этапе решение кого-то другого купить факсимильный аппарат увеличивает ценность моего. Если я ем яблоко, мне все равно, едите ли вы его тоже. Но если у меня есть факсимильный аппарат, то мое благосостояние фактически улучшается от решений незнакомцев купить его. Тот же процесс работает и в обратном направлении. Купите программу обработки текстов, которая становится непопулярной, окажитесь «привязанными» к ее использованию и обнаружите, что не можете легко обмениваться своей работой с другими. Сети имеют значение, и увеличение размера сетей продолжает приносить пользу отдельным участникам. То, что справедливо для пользователей сетей, вдвойне справедливо для производителей товаров, которые их создают. С точки зрения производителя товара, который демонстрирует сильные сетевые эффекты, такого как программа обработки текстов или операционная система, оптимальная позиция — быть компанией, которая владеет доминирующим продуктом на рынке и контролирует его. Владение и контроль осуществляются, вероятно, посредством прав интеллектуальной собственности, которые, в конце концов, являются тем типом имущественных прав, которые встречаются в сетях. Ценность этой собственности зависит от этих положительных и отрицательных сетевых эффектов. Именно по этой причине Microsoft стоит так много денег. Огромные инвестиции в время, знакомство, унаследованные документы и обучение, которые есть у пользователей Windows или Word, создают сильный стимул не менять продукты. Тот факт, что другие пользователи связаны аналогичным образом, затрудняет управление любыми изменениями. Даже если я изменю форматы текстового процессора и пройду через хлопоты по конвертации всех моих документов, мне все равно нужно обмениваться файлами с вами, у кого связаны руки аналогичным образом. С точки зрения монополиста, наручники сетевых эффектов действительно золотые, хотя мнения расходятся относительно того, является ли это поводом для антимонопольного иска. Но если позицией, приносящей наибольший доход, является позиция монополиста, осуществляющего тотальный контроль, то второлучшей позицией вполне может быть позиция компании, вносящей свой вклад в большую и широко используемую сеть, основанную на открытых стандартах и, возможно, открытом программном числе. Компании, которые вносят свой вклад в открытый исходный код, не имеют возможности осуществлять монопольный контроль, права извлекать из него каждый последний цент ценности. Но у них есть другое преимущество: они получают выгоду от всех вкладов в систему, не платя за них. Человек, который улучшает программу с открытым исходным кодом, может не работать в IBM или Red Hat, но эти компании получают выгоду от ее дополнения, точно так же, как она получает выгоду от их вклада. Система спроектирована так, чтобы продолжать расти, добавляя новые вклады обратно в общественное достояние. Пользователи получают выгоду от постоянно расширяющейся сети, в то время как открытость материала уменьшает эффекты привязки. Не имея возможности извлекать плату за сам сетевой товар — скажем, операционную систему, — участвующие компании обычно получают плату за предоставление сопутствующих товаров и услуг, ценность которых увеличивается по мере роста сети. Я пишу колонку для Financial Times, но мне чужд пыл истинного энтузиаста в «великой игре рынков». Сами по себе контринтуитивные бизнес-методы не заставляют мои антенны трепетать. Но, как утверждали Ларри Лессиг и Йохай Бенклер, это нечто большее, чем просто еще один метод ведения бизнеса. Они указывают нам на ту драматическую роль, которую открытость — будь то в сетевой архитектуре, программном обеспечении или контенте — сыграла в успехе Интернета. Происходящее здесь на самом деле является замечательным коррективом к упрощенному представлению о трагедии общественного достояния, коррективом к сюжетной линии об «угрозе Интернета» и к динамике второго движения огораживания. Это общественное достояние создает и поддерживает ценность и позволяет фирмам и частным лицам извлекать из нее пользу, не истощая уже созданную ценность. Заимствуя фразу Кэрол Роуз, открытый исходный код учит нас комедии общественного достояния — способу организации рынков и производства, который нам, с нашим опытом, уходящим корнями в физическую собственность и ее типичные характеристики, поначалу кажется контринтуитивным и причудливым. Что подводит нас к следующему вопросу об открытом исходном коде. Можем ли мы использовать его методы для решения проблем за пределами мира производства программного обеспечения? На языке программистов этот вопрос звучит так: «масштабируется ли это?» Можем ли мы сделать какие-то обобщения на основе этого ограниченного примера? Сколько типов производства, инноваций и исследований вписываются в модель, которую я только что описал? В конце концов, для многих инноваций и изобретений нужны аппаратное обеспечение, капиталовложения и крупномасштабный сбор реальных данных — материя со всей ее бесконечной упрямостью и фактичностью. Возможно, модель открытого исходного кода предоставляет обходной путь для проблемы индивидуальных стимулов, но это не единственная проблема. И сколько типов инноваций или культурного производства столь же модульны, как программное обеспечение? Является ли программное обеспечение с открытым исходным кодом парадигматическим примером коллективных инноваций, который помогает нам понять программное обеспечение с открытым исходным кодом и больше ничего? Опять же, я думаю, что это хороший вопрос, но он может быть неправильным. По моему собственному предположению, метод производства с открытым исходным кодом гораздо более распространен, чем мы осознаем. «Еще до появления Интернета» (как стали веско выражаться некоторые мои студенты), наука, право, образование и музыкальные жанры развивались путями, которые удивительно похожи на описанную мной модель. Рынок идей, непрерывное бурное развитие мысли и норм, порождаемое нашей политической культурой, обязаны распределенной, неисключительной модели гораздо больше, чем особому случаю товарных инноваций, о котором мы думаем в рамках авторского права и патентов. Не то чтобы авторское право и патенты не важны в этом процессе, но они вполне могут быть исключением, а не нормой. Основанное на общественном достоянии производство идей едва ли является чем-то незнакомым, в конце концов. Фактически все девизы разработки свободного программного обеспечения имеют свои аналоги в теории демократии и открытого общества; «при достаточном количестве глаз все ошибки лежат на поверхности» — это лишь самый очевидный пример. Карл Поппер был бы в восторге.14 Важность программного обеспечения с открытым исходным кодом заключается не в том, что оно знакомит нас с совершенно новой идеей. А в том, что оно заставляет нас ясно увидеть очень старую идею. В случае с открытым исходным кодом технология была новой, производственный процесс — прозрачным, а результатом этого процесса стал «продукт», который победил в конкурентной борьбе другие продукты на рынке. «Как это могло произойти? А как же трагедия общественного достояния?» — недоуменно вопрошали мы, лишь постепенно приходя к осознанию того, что вокруг нас полно других примеров основанного на общественном достоянии, неисключительного производства. И все же это не отвечает на вопрос о том, сможет ли модель масштабироваться и дальше, можно ли применить ее для решения проблем в других сферах. Чтобы ответить на этот вопрос, нам нужно было бы больше подумать о модульности других типов изобретений. Насколько сильно их можно разбить на части, пригодные для распределения среди широкого сообщества? Какие формы инноваций имеют некоторую неустранимую потребность в высоких капиталовложениях в явно не виртуальные компоненты — ускоритель частиц или клинические испытания лекарства фазы III? Опять же, я предполагаю, что растущая миграция наук в сторону моделей, богатых данными и обработкой, делает гораздо большую часть инноваций и открытий потенциальным кандидатом для распределенной модели. Биоинформатика и вычислительная биология, проект геномики с открытым исходным кодом,15 фонд BioBricks, упомянутый мной в предыдущей главе, возможность распределенной проверки данных непрофессиональными волонтерами16 — все это предлагает интригующие взгляды на потенциал будущего. Наконец, конечно, Интернет — это один большой эксперимент в том, что Бенклер называет одноранговым (peer-to-peer) культурным производством.17 Если эти вопросы хорошие, то почему они одновременно и неправильные? Я высказал свои предположения о будущем распределенной модели инноваций. Моя собственная утопия предполагает ее процветание наряду со сжатым, но все еще мощным режимом интеллектуальной собственности. Столь же правдоподобные сценарии рассматривают ее как тупик или как неизбежного победителя в войне производственных процессов. Однако все это лишь предположения. По меньшей мере, существует некоторая вероятность и даже надежда на то, что мы могли бы получить мир, в котором гораздо большая часть интеллектуального и изобретательского производства будет свободной. «„Свободным“ в смысле „свобода слова“, — говорит Ричард Столлман, — а не в смысле „бесплатное пиво“».18 Но мы могли бы надеяться, что большая его часть будет как свободной от централизованного контроля, так и малозатратной или бесплатной. Когда предельная стоимость воспроизводства равна нулю, предельная стоимость передачи и хранения приближается к нулю, процесс создания является аддитивным, а большая часть труда не требует оплаты, мир выглядит немного иначе.19 Это по крайней мере возможное будущее, или часть возможного будущего, и то будущее, от которого мы не должны отказываться, не подумав дважды. И тем не менее именно это мы и делаем. Законопроекты и директивы о защите баз данных, которые распространяют права интеллектуальной собственности на уровень фактов;20 бурный рост патентных заявок на программное обеспечение;21 подтверждение лицензий на обертке из плёнки (shrinkwrap licenses), связывающих третьи стороны, инициированное Законом о единых сделках с компьютерной информацией (UCITA);22 положения Закона об авторском праве цифрового тысячелетия, направленные против обхода средств защиты;23 суть всех этих событий заключается не только в том, что они затрудняют одноранговую модель, но и в том, что во многих случаях они полностью исключают ее. Я утверждаю это здесь, а не аргументирую, но я думаю, что это может быть (и было) продемонстрировано весьма убедительно.24 Суть в том, что есть шанс, что новый (или старый, но недооцененный) метод производства может процветать способами, которые кажутся поистине ценными — ценными для свободы слова, инноваций, научных открытий, кошельков потребителей, для того, что Уильям Фишер называет «семиотической демократией»,25 и, возможно, ценными для баланса между радостным созиданием и каторжным трудом по найму. Правда, это всего лишь шанс. Правда, масштаб работы и жизнеспособность этой теории не определены. Но почему мы должны от этого отказываться? Именно это грозят сделать недавние расширения интеллектуальной собственности. И помните, эти расширения были сомнительными даже в мире, где мы видели мало или вообще не видели возможностей для описанной мной модели распределенного производства, где обсуждения сетевых эффектов еще не достигли страниц журнала The New Yorker,26 и где наши опасения по поводу излишеств интеллектуальной собственности были просто теми, которые Джефферсон, Мэдисон и Маколей подарили нам столь давно.27 УРОКИ ЭКОНОМИКИ СОВМЕСТНОГО ПОТРЕБЛЕНИЯ Согласитесь ради аргументации с тем, что сообщество свободного программного обеспечения действительно работает, действительно производит высококачественные продукты, способные конкурировать на рынке с проприетарными альтернативами. Признайте на минуту, что принятие лицензий Creative Commons показывает, что существуют миллионы создателей, которые хотят делиться своими произведениями с другими. Многие из этих создателей даже хотят позволить миру строить на основе их материала. Действительно, давайте признаем, что вся история Интернета, от Википедии до одержимых и полезно детализированных сайтов, созданных обо всем, от викингов до кремов для обуви, демонстрирует стремление делиться своими знаниями, опираться на труд других людей, с которыми вы никогда не встречались. Эти усилия удивительно разнообразны. Некоторые из них в конечном итоге нацелены на получение прибыли — даже если их результаты бесплатны. Вспомните инициативы IBM с открытым исходным кодом или музыкантов, которые выпускают работы под лицензией Creative Commons, чтобы получать больше выступлений в клубах. Некоторые предоставляются как добровольный акт благотворительности или гражданского долга, даже если они «конкурируют» с дорогими проприетарными альтернативами. Вспомните Википедию или OpenCourseWare Массачусетского технологического института. Когда инфраструктура для такого сотрудничества не существует, она создается — и быстро. И GPL, и Creative Commons являются примерами. Примите все это. И что с того? Урок номер один исходит из некоммерческой деятельности — всего, от Википедии до сайтов, созданных энтузиастами. Людям нравится созидать, и они хотят делиться. Во многих случаях они будут делать это без финансового вознаграждения. Удивительное количество полезной, творческой или экспрессивной деятельности генерируется вообще без всякого финансового стимула. Должно ли это заставить нас выбросить на помойку экономическое обоснование авторского права? Нет. Но это должно заставить нас переоценить его. Как я объяснил в главе 1, авторское право обеспечивает стимул для двух различных видов деятельности. Во-первых, оно предлагает стимул для создания произведения в первую очередь. Автор книги «Windows для чайников» или «Гарри Поттер» получает право запрещать другим копировать произведение, право, которое он или она может продать на рынке. Цель состоит в том, чтобы предложить финансовую причину посвятить время этой конкретной творческой деятельности. Именно этот стимул чаще всего упоминается при попытке убедить директивные органы расширить защиту. Во-вторых, оно предлагает стимул для распространения произведения — для набора и печати больших тиражей произведения и продажи его в книжные магазины, или для его трансляции, или демонстрации на киноэкранах. Каждая среда экономически отличается, конечно. Экономика художественного фильма отличается от экономики книги, журнала или операционной системы. Таким образом, у нас никогда не было очень хороших цифр относительно относительной важности этих стимулов. Мы можем лишь догадываться, какая часть стимула от авторского права идет на поощрение создания, а какая — на распространение. До недавнего времени большинство видов распространения требовало более высоких уровней капитала. Структура индустрии, которая в результате получала развитие, часто состояла из создателей, которые работали наемными работниками или по контракту на дистрибьюторов — либо изначально не приобретая авторских прав на свои произведения, либо немедленно передавая эти авторские права своим работодателям. Поскольку распространение было дорогим, наш опыт работы с материалами, созданными ради забавы или из любви к делению, носил по сути частный и локальный характер. У вас мог быть ксерокопированный соседом листок с рецептами выпечки, которые хорошо работали на большой высоте, или с техниками рыбной ловли, которые хорошо работали на конкретном озере, песня, созданная другом для особого случая, или рассказ, который вы написали для своих детей, а затем напечатали на машинке, чтобы они могли рассказать его своим. Финансовые стимулы не были нужны для поощрения создания произведения, но стоимость распространения резко ограничивала его тиражирование. Самое драматичное, что сделал Веб, снизив стоимость коммуникации и распространения в тот самый момент, когда другие электронные инструменты снизили стоимость производства, — это превращение этой локальной и частной деятельности в глобальную и общественную. Кто-то, где-то напишет руководство по рыбной ловле на этом озере, выпечке на этой высоте, мытью окон или лечению ожогов от медуз-физалий. Кто-то сфотографирует часовню Дьюка или объяснит историю, экономику и химию крема для обуви или винокурения. Кто-то, возможно, даже создал отличный курс по теории музыки или программированию на C???. Кто-то напишет удобную маленькую программу для управления DNS-запросами в локальной сети. Как ни странно, по крайней мере для экономистов, все эти люди хотели поделиться тем, что они сделали. Благодаря гениальности поисковых систем и функции неявного экспертного рецензирования, которую эти системы выводят из паттернов ссылок на страницы, я могу найти этот материал, когда он мне нужен. Правда, большая часть материала в Интернете бессмысленна или безумна, запутана, плохо написана, тенденциозна и неточна. (Следует отметить, что это едва ли проблема, ограниченная Интернетом или материалами, созданными волонтерами. Лично я бы не хотел, чтобы журнал People или Fox News оказались в капсуле времени, представляющей мою цивилизацию. Но некоторая часть материала в Интернете явно хуже.) Да, Википедия временами неточна — хотя в одном тесте в журнале Nature она неплохо показалась на фоне Британской энциклопедии, и она, очевидно, гораздо более энциклопедична по своему охвату. Но все это упускает суть. Подумайте о том, как изменились ваши ожидания относительно поиска информации за последние пятнадцать лет. Теперь мы просто предполагаем, что на вопросы об архитектуре, кусочке местной истории, рецепте или истинном авторе песни можно ответить в течение нескольких секунд. Мы забыли, каково это — регулярно пребывать в неведении из-за недоступности какого-то кусочка информации. Один подкастер, с которым я беседовал, назвал это принадлежностью к «поколению клика правой кнопкой»: «Когда я гуляю и вижу здание, мне почти кажется, что я должен иметь возможность „кликнуть по нему правой кнопкой мыши“, и имя архитектора всплывет само собой». Подумайте о том, что теперь кажется нормальным, когда у молодого иракского гея в Багдаде есть блог, который предлагает сотням тысяч читателей по всему миру грамотный и трогательный рассказ об американской оккупации с перспективы, совершенно отличной от той, что представлена в мейнстримной прессе.27 Мы считаем нормальным, что человек со скромными ресурсами может говорить с миром из зоны боевых действий, независимо от того, связан ли он с газетой или имеет ли аккредитацию от корпорации. Эти примеры не являются концом процесса. Наши методы сортировки, ранжирования и проверки сгенерированного материала все еще развиваются. Возможно, они улучшатся даже за пределы этой точки. В конце концов, мы находимся всего в пятнадцати годах от начала этого конкретного эксперимента. И огромное количество этого материала производится нашими согражданами без мотива получения прибыли. Означает ли это, что нам больше не нужны авторское право или патентная защита для поощрения создания и распространения творческой работы? Нет. Советы по рыбной ловле — это здорово, но я все равно могу купить роскошно иллюстрированный путеводитель, чтобы взять его с собой на озеро, или, что еще лучше, просто остаться дома и почитать «Там, где течет река». Журнал The New Yorker, а не стопка распечаток из Интернета, по-прежнему лежит на моем журнальном столике, хотя большая часть высококачественного контента, который я читаю, приходит ко мне онлайн, бесплатно, от незнакомцев, которые генерируют его ради удовольствия, а не прибыли, или которые извлекают выгоду из открытого обмена, а не закрытого контроля. Онлайн-блогосфера представляет собой жизненно важный противовес мейнстримным СМИ, но она существует в симбиотических — некоторые сказали бы, паразитических — отношениях с этими СМИ и сетью профессиональных сборщиков новостей, за которую она платит. Некоторые из самых интересных производственных методов с открытым исходным кодом на самом деле опираются на авторское право. Даже если бы это было не так, производства с открытым исходным кодом было бы недостаточно для работы нашей фармацевтической промышленности (хотя оно может помочь на определенных этапах процесса поиска лекарств). И все же, точно так же, как было бы глупо отмахиваться от важности интеллектуальной собственности на основе нашего опыта знакомства с блогами, Википедией и программным обеспечением с открытым исходным кодом, было бы столь же глупо недооценивать то, чему нас научил Интернет. Интернет сделал возможным поразительный расцвет коммуникации и самовыражения, ошеломляющую демократизацию творчества. Мы узнали, насколько сильным и насколько полезным является человеческое стремление выражать, общаться, изобретать и творить — при условии, что барьеры для обмена снижены. Это именно те вещи, которые авторское право и патенты призваны поощрять. Изображать Интернет — как это делает сюжетная линия об «угрозе Интернета» — преимущественно как угрозу творчеству просто извращенно. Основывать нашу политику только на этом представлении было бы трагедией. Мы можем в конечном итоге заглушить один из величайших взрывов человеческого творчества, который когда-либо видел мир, обращаясь с ним как с неважным маргинальным случаем и вместо этого конструируя наши правила вокруг производственных процессов коммерческой культуры конца двадцатого века. Очертания нашей системы авторского права и, в меньшей степени, патентной системы проистекают из мира, в котором практически все крупномасштабное распространение было дорогим, капиталоемким предприятием. Роли привратника и финансиста, производителя и сборщика, дистрибьютора и рекламодателя естественным образом сливались в вертикально интегрированные фирмы или симбиотические коммерческие партнерства. Предполагалось, что эти фирмы выступают в качестве доверенных лиц общественных интерефов, когда дело доходило до политики в отношении интеллектуальной собственности. Кто мог знать лучше них, что именно необходимо? Время от времени производители устройств создавали противовес — как в деле Sony, — где защита конкретной «свободы потребителя» фактически создавала рынок для сопутствующего продукта. Художников и авторов могли выставлять напоказ в качестве привлекательных представителей, хотя создаваемые законы лишь эпизодически отражали их экономические и художественные интересы. Библиотекари и образовательные учреждения имели влияние по краям. Однако большую часть времени звучали голоса именно сборщиков и дистрибьюторов контента и их предположения о рынках. Из этого паттерна привычки и влияния, а также из гораздо более глубоких представлений об авторстве и изобретательстве, которые я исследовал в другом месте, развилась идеология, мировоззрение. Назовем его максимализмом. Его сторонники искренне верили в него и следовали ему даже тогда, когда это не имело экономического смысла. (Подумайте, как повезло киноиндустрии, что она проиграла дело Sony.) Оно было предметом этой книги. Его догмы заключаются в том, что интеллектуальная собственность точно так же похожа на физическую собственность, что права должны увеличиваться пропорционально уменьшению затрат на копирование и что, в общем, увеличение уровня защиты интеллектуальной собственности принесет увеличение уровня инноваций. Несмотря на свою защиту постоянно растущих монополий, даруемых правительством, эта идеология маскируется риторикой свободных рынков. Неуклюжее государство, чье вмешательство в экономику обычно означает катастрофу, превращается в вооруженного скальпелем гения, когда его монополии и субсидии предоставляются через права интеллектуальной собственности, а не через регуляторный диктат. Прежде всего, этот взгляд на мир минимизирует важность творчества, самовыражения и распространения, происходящих за пределами его структуры, и игнорирует или преуменьшает важность входной стороны уравнения — необходимости сосредоточиться на материале, из которого создаются культура и наука, а также на защищенном выражении и изобретениях, сделанных из этого сырья. Этот процесс не был — позвольте мне подчеркнуть — не был простым процессом экономического детерминизма или индустриального заговора. Любой, кто утверждает, что в этом заключается тезис данной книги, просто ее не читал. (Рецензенты, будьте бдительны.) Начнем с экономического детерминизма. Это была не ситуация, когда закон механистически фиксировал интересы наиболее экономически важных отраслей в этой области. Это было создание мировоззрения, а не хладнокровный расчет прибылей и убытков. Мало того, что многие правила, к которым мы в итоге пришли, не имели никакого смысла с точки зрения некоторых из крупнейших экономических игроков в этой области — вспомните производителей устройств, поисковые системы и так далее, — они часто не имели никакого смысла с точки зрения тех, кто их предлагал. Попытки искривить закон так, чтобы сделать незаконным вмешательство технологий в ваш старый бизнес-метод, часто вредят индустрии, ищущей защиты, а также технологиям, рынку и более широкому обществу. Поскольку это мировоззрение делает устоявшихся игроков слепыми к возможностям получения прибыли, которые могли бы быть обеспечены большей открытостью, а не большим контролем, оно фактически лишает их возможности преследовать некоторые из наиболее перспективных методов, с помощью которых они могли бы заработать деньги для своих акционеров. Опять же, глава о решении по делу Sony предлагает поучительный пример. Экономический детерминизм не объясняет имеющиеся у нас правила. Эти правила также не являются просто результатом манипулирования избранными должностными лицами со стороны устоявшихся отраслей посредством хитроумных пожертвований на избирательные кампании и искаженных данных (хотя, безусловно, этого было немало). Многие из тех, кто выдвигал это мировоззрение — как лоббисты, так и те, на кого они влияли, — искренне верят, что больше прав всегда ведет к большему количеству инноваций, что все имущественные права одинаковы, что нам не нужно думать как о входной, так и о выходной сторонах уравнения, что более дешевые методы копирования автоматически требуют большей защиты и так далее. Как насчет скромных предложений, выдвинутых мной здесь? Мы могли бы суммировать их следующим образом: не применяйте одинаковые предположения к физической и интеллектуальной собственности. Сосредоточьтесь как на исходных ресурсах, так и на результатах творческого процесса; защита последнего может увеличить стоимость первого. Посмотрите как на роль общественного достояния и общего достояния культурного и научного материала, так и на необходимость обеспечения стимулов для творчества и распределения посредством исключительных прав. Большее количество прав не приведет автоматически к большему количеству инноваций. Действительно, мы должны ограничивать права как можно узко, обеспечивая при этом желаемый результат. Посмотрите на эмпирические данные до и после повышения уровня защиты. Обратите внимание на выгоды, а также на издержки новых технологий и расцвет творчества, который они делают возможным. Для меня эти положения кажутся мягкими, скучными, очевидными — граничащими с тавтологией или банальностью. Для многих сторонников описанного мной мировоззрения они являются либо откровенной ересью, либо дымовой завесой для какой-то реальной, скрытой повестки дня, которая определяется как коммунизм, анархизм или, несколько запутанно, и то, и другое. Это описание отдает преувеличением, я знаю. Как все может быть настолько однобоким? Лучший ответ, который я могу дать, прозвучал в вопросе, заданном мне на недавней конференции. Вопрошающий вежливо указал, что маловероятно, чтобы процесс формирования политики игнорировал столь фундаментальный и очевидный набор положений — положений, которые, как я сам заметил, были хорошо понятны на протяжении сотен лет. Я использовал много примеров расширения прав интеллектуальной собственности — в длину, ширину, сферу действия. Почему я не говорил, спросил он, обо всех тех случаях за последние пятьдесят лет, когда права интеллектуальной собственности ослаблялись, сокращались, урезались? Поскольку люди несовершенны, наверняка бывали случаи, когда срок действия авторского права или патента оказывался слишком длинным, а объем прав — слишком большим, и права сужались соответствующим образом в результате законодательства. Почему я не привел ни одного из них? Ответ прост. Насколько мне известно, таких нет. В законодательном плане права интеллектуальной собственности двигались только в одном направлении — наружу. (Судебные решения представляют более сложную картину, как показывает обсуждение авторских прав на программное обеспечение и патентов на бизнес-методы в предыдущей главе.) Каковы шансы на то, что издержки от новых технологий всегда превышают их выгоды, если речь идет о правообладателях интеллектуальной собственности? Эта тенденция не является следствием политики, тщательно выстроенной на основе фактов. Это окаменелость пятидесяти лет максимализма. Если я склоняюсь к другой стороне этой истории, то вовсе не потому, что я противник интеллектуальной собственности. А потому, что я убежден: наша политика стала принципиально несбалансированной — несбалансированной настолько, что это фактически ослепляет нас по отношению к тому, что происходит в мире творчества. 68 Мы являемся свидетелями живого доказательства того, что существуют иные методы порождения инноваций, самовыражения и творчества, помимо проприетарной исключительной модели единоличного контроля. Разумеется, эти методы существовали и раньше. Однако они, как правило, носили локальный или невидимый характер, либо и то и другое одновременно. Интернет убедительно и наглядно показал, что — по крайней мере в определенных секторах — мы можем наблюдать глобальный расцвет творчества, инноваций и обмена информацией, при котором права интеллектуальной собственности функционируют совсем иначе, чем в рамках стандартной модели проприетарного контроля. В некоторых случаях права интеллектуальной собственности просто не имели значения: к этой категории относится большая часть обмена информацией и индексирования в Интернете. В некоторых случаях они использовались для предотвращения монополии. Вспомните Creative Commons или Стандартную общественную лицензию GNU. В некоторых они фактически служили препятствием. Например, патенты на программное обеспечение оказывают негативное отношение на разработку программного обеспечения с открытым исходным кодом — факт, который создатели политики только сейчас начинают постепенно признавать. 69 Важно не преувеличивать масштабы того, чего может достичь экономика совместного использования. Она может помочь снизить издержки на ранних этапах разработки лекарств, как это пытается сделать Инициатива по тропическим болезням в отношении забытых болезней. Она не приведет к проведению клинических испытаний лекарств третьей фазы и не выведет препарат на рынок. Методы совместного использования могут применяться для создания культовых фильмов, таких как «Звездный десант: В пиркининг» (Star Wreck: In the Pirkinning), который был создан с использованием техник, заимствованных из программного обеспечения с открытым исходным кодом, и доступен по лицензии Creative Commons. Они не позволят создать грандиозный блокбастер вроде «Бен-Гура» или «Водного мира» — результаты, которые вызывают неоднозначные чувства. Так что у описываемых мной процессов есть реальные ограничения. 70 Но даже признавая эти ограничения, справедливо отметить, что одним из самых поразительных событий нашего времени стала трансформация, осуществленная благодаря Интернету, трансформация, которая отчасти подпитывается исключительным взрывом непроприетарного творчества и обмена информацией в цифровых сетях. Культурное ожидание того, что сеть самовыражения и информации будет просто существовать — вне зависимости от обсуждаемой темы — является основополагающим; в некотором смысле именно оно отделяет нас от наших детей. На этом фоне выглядит одновременно странным и извращенным то, что мы предпочитаем концентрировать наше нормотворчество исключительно на сохранении бизнес-моделей прошлого века, исключительно на сюжетной линии об «угрозе интернета», исключительно на опасностях, которые технологии таят для творчества (а они действительно их таят), и никогда — на выгодах. 71 Что означало бы обратить внимание на описанные мной изменения? Это означало бы оценку влияния правил как на проприетарное, так и на непроприетарное производство. Например, если внедрение широкого режима патентов на программное обеспечение сделает разработку программ с открытым исходным кодом более сложной (поскольку отдельные разработчики не могут позволить себе патентный поиск по каждому фрагменту написанного ими кода), то это должно учитываться как издержка патентов на ПО, которая сопоставляется с теми выгодами, которые приносит система. Метод поощрения инноваций может, по сути, подавлять одну из их форм. 72 Внимание к последним десятилетиям означает, что мы должны осознать: непроприетарное распределенное производство не является бедным родственником традиционного проприетарного, иерархически организованного производства. Это вовсе не хиппи-тусовка. Это бизнес-метод, в который IBM вложила миллиарды долларов; метод культурного производства, создающий значительную часть информации, которую каждый из нас использует ежедневно. Он в такой же степени заслуживает уважения и заботы со стороны политиков, как и более привычные методы, используемые киностудиями и проприетарными компаниями-разработчиками ПО. Потери от обмена, который не состоялся из-за искусственно воздвигнутых юридических барьеров, столь же реальны, как и потери, возникающие из-за незаконного копирования. И тем не менее все наше внимание приковано исключительно к последним. 73 Основной вектор аргументации здесь по-прежнему прочно лежит в русле традиций Джефферсона и Шотландского Просвещения. Джефферсон не желает предоставлять патент Оливеру Эвансу, поскольку считает, что изобретение будет (и уже было) создано в любом случае без предоставления прав интеллектуальной собственности и что существуют достаточные методы поиска информации для практического доступа к нему. В данном случае методом поиска информации является вовсе не Google. Это ученый-энциклопедист, прочесывающий свою библиотеку в Монтичелло в поисках упоминаний о персидских методах орошения. «Неудобство», вызванное ненужным патентом — это дополнительные расходы и бюрократия в сельском хозяйстве, а также препятствия для будущих инноваторов, а вовсе не подрыв программного обеспечения с открытым исходным кодом. Но это тот же принцип осторожного минимализма, та же вера в то, что львиная доля инноваций происходит без проприетарного контроля и что права интеллектуальной собственности являются исключением, а не правилом. Когда Бенджамин Франклин, человек, безусловно заслуживавший патентов даже в рамках самых строгих критериев, решает отказаться от них, поскольку он извлек столь много пользы из вклада других, он прекрасно выражает норму Ширки. 74 Действительно, оптимизм Джефферсона отчасти опирается на взгляд на обмен информацией, который прекрасно отражает устремления поколения, построившего Веб. Письмо, которое я обсуждал в главе 2, широко цитировалось именно по этой причине. Помните эти строки? 75 То, что идеи должны свободно распространяться от одного к другому по всему земному шару ради нравственного и взаимного просвещения человека и улучшения его положения, кажется, было особым и благожелательным замыслом природы, когда она сотворила их подобно огню, способному распространяться во всяком пространстве, не уменьшая своей плотности ни в одной точке, и подобно воздуху, в котором мы дышим, движемся и пребываем физически, — не поддающимися ограничению или эксклюзивному присвоению. 76 Что могло бы лучше передать самую суть процесса распространения информации в глобальной сети? Что могло бы изящнее выразить нормы поколения «информация хочет быть свободной»? (Хотя те, кто цитировал его, предусмотрительно опускали те части его анализа, где он признает, что существуют случаи, когда права интеллектуальной собственности могут быть необходимы и желательны.) 77 В некотором смысле взрыв непроприетарного и, во многих случаях, некоммерческого творчества и обмена информацией является простым подтверждением правоты сравнения Джефферсона идей с «огнем... способным распространяться во всяком пространстве». Интернет воплощает это сравнение в реальность и ставит восклицательный знак в конце предупреждения Джефферсона. Тем более это веский повод обратить на него внимание. Но созданное здесь общественное достояние идет дальше. Оно заставляет нас переосмыслить форму жизни, метод производства и средство социальной организации, которые мы раньше относили к частной сфере неформального обмена и сотрудничества. Лишенные общественного достояния из-за дурных правил интеллектуальной собственности, мы порой можем построить собственное — которое в ряде аспектов может сделать для нас даже больше, чем зона свободной торговли, свободы мысли и свободы действий, которую Джефферсон стремился защитить. 78 Означает ли все это, что предупреждение Джефферсона больше не нужно? Можем ли мы смягчить негативные последствия расширения интеллектуальной собственности с помощью серии созданных частным образом общественных достояний? Ответы на эти вопросы звучат соответственно: «нет» и «иногда». Вспомните историю с ретроспективно продленным авторским правом и сиротеющими произведениями. Во многих случаях проблема наших прав интеллектуальной собственности заключается в том, что они создают барьеры для обмена — не порождая взамен никаких стимулов, — и проблемы эти никоим образом не могут быть решены путем частных соглашений. Культура двадцатого века в значительной степени останется недоступной для оцифровки, воспроизведения, адаптации и перевода. Никакая череда частных контрактов или лицензий не сможет исправить эту проблему, поскольку заинтересованные стороны отсутствуют, а если бы и присутствовали, то могли бы и не прийти к согласию. 79 Даже когда стороны доступны и согласны делиться, выгоды могут распределяться неравномерно. Отягощенные множеством расплывчатых патентов сомнительной ценности и неопределенной сферы действия, крупные ИТ-компании регулярно создают патентные пулы. IBM вносит тысячи патентов, то же самое делают Hewlett или Dell. Каждая сторона обязуется не подавать в суд на остальных. Это прекрасно для устоявшихся компаний; они могут двигаться вперед, не опасаясь судебных исков со стороны патентных мин замедленного действия, которыми усеян технологический ландшафт. Что касается участников, патентный пул почти эквивалентен общественному достоянию, но приватизированному общественному достоянию, парку, куда вход разрешен только жителям. Но как быть со стартапом, у которого нет тысяч патентов, необходимых для входа? Они находятся в куда менее завидном положении. Патентный пул решает проблему низкого качества патентов и неясной сферы их действия — проблему, о которой Джефферсон беспокоился 200 лет назад. Но он решает ее только для доминирующих фирм, подрывая тем самым конкуренцию. 80 Попытки сформировать общественное достояние также могут дать обратный эффект. Проблемы координации исчисляются легионом. Существуют трудности совместимости лицензий, и этот процесс, сколь бы простым он ни казался, все равно влечет за собой трансакционные издержки. Тем не менее, со всеми этими оговорками идея частным образом созданного общественного достояния является важным дополнением к мировоззрению, завещанному Джефферсоном, — новым инструментом в наших попытках создать работающую систему инноваций и культуры. Ни один человек, смотрящий на Веб, не может усомниться в силе распределенного и зачастую неоплачиваемого творчества в создании выдающихся справочных изданий, операционных систем, культурных дискуссий и даже библиотек изображений и музыки. Часть этих инноваций происходит в значительной степени за пределами мира интеллектуальной собственности. Часть из них возникает в созданных частным образом зонах обмена, которые используют права собственности и открытые, порой даже машиночитаемые лицензии для формирования общественного достояния, на базе которого другие могут строить свое. Мир творчества и его методы шире, чем мы думали. Это один из важнейших и захватывающих уроков, преподносимых Интернетом; к сожалению, единственный, который наши политики, похоже, готовы услышать, сводится к фразе «более дешевое копирование означает больше пиратства». Глава 9. Зона, свободная от фактов 1 Возможно, некоторые из аргументов в этой книге убедили вас. Возможно, ошибочно рассматривать интеллектуальную собственность точно так же, как мы рассматриваем физическую собственность. Возможно, ограничения и исключения из этих прав столь же важны, как и сами права. Возможно, общественное достояние играет жизненно важную и трагически упускаемую из виду роль в инновациях и культуре. Возможно, неуклонное расширение прав собственности не приведет автоматически к росту инноваций в науке и культуре. Возможно, второе огораживание более тревожно, чем первое. Возможно, неразумно раз за разом продлевать авторское право — и делать это ретроспективно, запирая большую часть культуры двадцатого века ради защиты крошечного ее фрагмента, который все еще коммерчески доступен. Возможно, технологические усовершенствования приносят как выгоды, так и издержки существующим правообладателям — и то и другое должно учитываться при выработке политики. Возможно, нам необходим действенный набор внутренних ограничений и исключений в рамках авторского прав, иначе контроль над контентом неизбежно превратится в контроль над средой передачи. Возможно, Интернет должен заставить нас серьезно задуматься о силе непроприетарного и распределенного производства. 2 Все это дает нам определенные ориентиры в том, как следует мыслить. Это указывает на определенные закономерности ошибок. Но выводы отсюда не просты. Именно потому, что это не отказ от прав интеллектуальной собственности, а скорее утверждение, что они хорошо работают лишь благодаря процессу сознательного балансирования между открытостью и контролем, общественным достоянием и частным правом, — это по-прежнему оставляет открытым вопрос о том, где находится эта точка равновесия и как ее достичь. 3 В этой главе я хочу предложить то, что в любой другой области показалось бы поразительно очевидным, даже скучным, но в кривом зеркале интеллектуальной собственности выглядит революционным. Нам следует формировать нашу политику на основе эмпирических данных о ее вероятных последствиях, и должно существовать формальное требование эмпирического пересмотра этой политики после ее реализации, чтобы проверить, работает ли она. Почему это хорошая идея? 4 Представьте себе процесс рассмотрения рецептурных препаратов, который выглядит следующим образом: представители фармацевтической компании приходят к регуляторам и утверждают, что их лекарство работает отлично и должно быть одобрено. У них нет никаких доказательств этого, кроме пары анекдотических историй о людях, которые хотят его принимать, и, возможно, нескольких очень простых моделей того, как препарат может повлиять на человеческий организм. Препарат одобряется. Никаких испытаний, никаких эмпирических данных любого рода, никакого мониторинга. Или представьте себе процесс разработки экологических нормативов, в котором отсутствовали бы данные — и любые попытки их собрать — о воздействии конкретных загрязняющих веществ, находящихся в центре внимания. Даже самые ярые критики регулирования признали бы, что обычно мы действуем лучше. Но именно так мы часто формируем политику в области интеллектуальной собственности. 5 Так как же мы определяем основные правила информационной эры? Представители заинтересованных отраслей приходят к регуляторам и просят еще один лакомый кусочек монопольной ренты в виде права интеллектуальной собственности. У них есть апокалиптические прогнозы, у них есть анекдотические примеры, тщательно отобранные так, чтобы задеть за живое законодателей, у них есть знаменитости, которые дают показания — зачастую бессвязно, но с ощутимой харизмой, — и у них есть очень-очень простые экономические модели. Базовая экономическая модель здесь звучит так: «Если вы дадите мне большее право, у меня появится больший стимул к инновациям. Следовательно, чем шире права, тем больше инноваций мы получим. Верно?» 6 Как я попытался показать здесь, используя цитаты Джефферсона и Маколея, а также такие примеры, как продление сроков, патенты на ПО и устройства для открывания гаражных дверей, эта логика несостоятельна. Даже при отсутствии данных идея «больше — значит лучше» очевидно ущербна. Наделение алфавита авторским правом не приведет к появлению новых книг. Патентование формулы E=mc² не принесет новых научных инноваций. Интеллектуальная собственность создает как барьеры для инноваций, так и стимулы к ним. Джефферсон мучительно размышлял над вопросом о том, когда выгоды перевешивают издержки от нового права. «Я хорошо знаю, как трудно провести грань между тем, что стоит обществу неудобств от исключительного патента, и тем, что этого не стоит». Нельзя сказать, что современные политики подходят к проблемам с сопоставимым уровнем утонченности или смирения. Но было бы равной ошибкой делать вывод, как это делают некоторые, будто расширение интеллектуальной собственности никогда не оправдано. Продление прав может помогать или вредить, но без предварительных экономических данных и последующего анализа мы никогда этого не узнаем. Этот момент должен быть очевидным, банальным, даже глубоко скучным, но, к сожалению, это не так. 7 Из трудов Джефферсона, Маколея и Адама Смита я вывел вторую мысль. При отсутствии данных с любой из сторон презумпция должна быть против создания новой узаконенной монополии. Бремя доказывания должно лежать на тех, кто заявляет в каждом конкретном случае, что государство должно вмешаться, чтобы остановить конкуренцию, объявить копирование вне закона, запретить технологию или ограничить свободу слова. Они должны доказать нам, что существующей защиты недостаточно. Но эта презумпция является лишь решением второго порядка, а эмпирическая пустота дебатов — разочаровывает. 8 Это делает каждый случай появления хоть каких-то данных поводом для праздника. Нам нужен тестовый пример, в котором одна страна принимает предлагаемое новое право интеллектуальной собственности, а другая аналогичная страна — нет, и мы можем оценить, как преуспевают обе по прошествии нескольких лет. 9 Такой случай существует. Это «право на базу данных». 10 ВЛАДЕНИЕ ФАКТАМИ? 11 В 1996 году Европа приняла Директиву о правовой охране баз данных, которая обеспечила высокий уровень защиты авторским правом для баз данных и закрепила новое «sui generis» право на базу данных даже в отношении неоригинальных компиляций фактов. В Соединенных Штатах, напротив, в деле 1991 года Feist Publications, Inc. против Rural Telephone Service Co. (499 U.S. 340 (1991)) Верховный суд ясно дал понять, что неоригинальные компиляции фактов не подлежат охране авторским правом. 12 Что все это значит? Возьмите телефонный справочник — именно он был предметом спора в деле Feist. Справочник белых страниц — это база данных имен и номеров, скомпилированная в алфавитном порядке по именам. Есть ли у кого-нибудь на нее право интеллектуальной собственности? Не у того потрепанного справочника, что лежит рядом с вашим телефоном. Владеет ли телефонная компания, которая его составила, фактами, номерами внутри этого справочника? Могут ли они запретить мне копировать их, добавлять другие из близлежащих районов и выпускать конкурирующий справочник, который, как мне кажется, потребители сочтут более ценным? Для компании Feist это был важный вопрос, поскольку он затрагивал самую суть их бизнеса. Они выпускали региональные телефонные справочники, объединяя записи из нескольких телефонных компаний. В данном случае все остальные компании региона согласились лицензировать свои данные для Feist. Компания Rural отказалась, поэтому Feist скопировала информацию, проверила как можно больше записей, добавила адреса к некоторым спискам и опубликовала объединенный результат. Rural подала в суд и проиграла. Верховный суд объявил, что простые алфавитные перечни и другие неоригинальные подборки данных не могут защищаться авторским правом. 13 Может показаться несправедливым, что значительная часть плодов труда составителя может использоваться другими без какой-либо компенсации. Однако, как справедливо заметил судья Бреннан, это вовсе не «какой-то непредвиденный побочный продукт законодательной схемы». Скорее, это «суть авторского права» и конституционное требование. Первоочередная цель авторского права заключается вовсе не в том, чтобы вознаградить труд авторов, а в том, «чтобы содействовать развитию науки и полезных искусств». С этой целью авторское право гарантирует авторам право на их оригинальное выражение, но поощряет других свободно опираться на идеи и информацию, переданные произведением. Этот принцип, известный как дихотомия идеи и выражения либо факта и выражения, применим ко всем произведениям авторства. Применительно к фактической компиляции, если предполагается отсутствие оригинального письменного выражения, защите подлежат лишь отбор и расположение, осуществленные составителем; сырые факты могут копироваться произвольно. Такой результат не является ни несправедливым, ни неудачным. Именно посредством этого механизм авторского права продвигает вперед развитие науки и искусства.1 14 Дело Feist не было столь революционным, как утверждали некоторые критики. Большинство апелляционных судов в Соединенных Штатах уже давно придерживались этой точки зрения. Как указал Суд в процитированном выше отрывке, фундаментальным постулатом американской системы интеллектуальной собственности является то, что ни факты, ни идеи не могут находиться в чей-либо собственности. Дело Feist лишь четко подтвердило этот тезис и подчеркнуло, что речь идет не просто о выборе политики, а о конституционном требовании — ограничении, налагаемом конституционным наделением Конгресса полномочиями принимать законы об авторском праве и патентах. 15 Повседневной политике нет особого дела до ограничений, налагаемых конституциями, или до структурного принципа, описанного Судом — того, что мы должны оставлять факты свободными для использования другими в качестве основы для дальнейшего творчества. Начиная с 1991 года, ряд компаний, управляющих базами данных, упорно и непрерывно лоббировали в Конгрессе создание специального права на базы данных в отношении фактов. Что интересно, помимо академических кругов, ученых и борцов за гражданские свободы, многие компании — владельцы баз данных и даже такие известные противники избыточной собственности, как Торговая палата США, выступают против создания такого права. Они считают, что поставщики баз данных могут адекватно защитить себя с помощью контрактов или технических средств, таких как пароли, могут полагаться на предоставление сопутствующих услуг и так далее. Более того, они утверждают, что сильная защита баз данных может изначально затруднить создание самих баз данных; необходимые вам факты могут оказаться заблокированы. Нам необходимо уделять внимание как входным, так и выходным данным процесса — мысль, которую я старался проводить на протяжении всей этой книги. Тем не менее, давление с целью создания нового права продолжается, подкрепляемое криками о том, что Соединенные Штаты должны «гармонизировать» законодательство с Европой, где, как вы помните, компиляции фактов надежно защищены правами интеллектуальной собственности, даже если их расположение не оригинально. 16 Итак, перед нами наш естественный эксперимент. Одна крупная экономика отвергает такую защиту и сопротивляется давлению с целью создания нового права. Другой крупный экономический регион, находящийся на сопоставимом уровне развития, вводит это право с явным заявлением о том, что оно поможет производить новые базы данных и сделает этот сегмент экономики более конкурентоспособным. Предположительно, правительственные экономисты в Соединенных Штатах и Европейском союзе с тех пор неустанно трудятся, выясняя, действительно ли это право сработало? Что ж, не совсем так. 17 Несмотря на то что на Европейскую комиссию возложена юридическая обязанность пересмотреть Директиву о базах данных на предмет ее влияния на конкуренцию, она задержала публикацию своего отчета более чем на три года. Сначала, в ходе процесса пересмотра, вообще не уделялось внимания реальным свидетельствам того, помогает или вредит Директива Европейскому союзу, и рухнула ли или процветает индустрия баз данных в Соединенных Штатах. Это очень прискорбно, поскольку доказательства существовали и были весьма шокирующими. И все же в конце концов, на завершающем этапе процесса, Комиссия обратилась к фактам, о чем я расскажу ниже, и пришла к замечательному выводу, который был незамедлительно заглушен по политическим соображениям. Но мы забегаем вперед. 18 Как нам выстроить эмпирическое исследование? Права интеллектуальной собственности позволяют создавать поддерживаемые государством монополии, а «общая тенденция монополий», как отмечал Маколей, заключается в том, «чтобы делать товары дефицитными, делать их дорогими и делать их плохими». Монополии — это зло, но с ними приходится мириться, когда они необходимы для производства какого-либо блага, какой-то конкретной социальной цели. В данном случае «злом» очевидно станет рост цен на базы данных и юридическая возможность исключить конкурентов из их использования — в конце концов, в этом и заключается смысл предоставления нового права. Это право на исключение может затем породить динамические эффекты, препятствуя способности последующих инноваторов опираться на то, что было создано до них. «Благом» же является то, что мы якобы должны получить множество новых баз данных — баз данных, которых у нас не было бы, если бы не существование права на базу данных. 19 Если бы право на базу данных работало, мы ожидали бы получить положительные ответы на три важнейших вопроса. Во-первых, вырос ли темп роста европейской индустрии баз данных после 1996 года на фоне стагнации американской индустрии баз данных? (Спад в индустрии баз данных США должен быть особенно резким после 1991 года, если сторонники защиты баз данных правы; они утверждали, что дело Feist стало изменением действующего законодательства и огромным сюрпризом для отрасли.) 20 Во-вторых, производят ли основные бенефициары права на базу данных в Европе такие базы данных, которые они не стали бы производить в противном случае? Очевидно, что если общество вручает право на базу данных для ресурса, который был бы создан и так, оно переплачивает, излишне завышая цены для потребителей и создавая бременем для конкурентов. Это касается самой конструкции права: не было ли оно создано слишком широко, так что оно не направлено точечно на те сферы, где оно необходимо для стимулирования инноваций? 21 В-третьих — и это оценить сложнее — способствует ли новое право инновациям и конкуренции, а не подавляет ли их? Например, если существование этого права позволило единоразово хлынуть на рынок новичкам, которые затем используют свои права для сдерживания новых участников, или если мы простимулировали некоторый рост числа баз данных, но в целом усложнили научное агрегирование больших массивов данных, то право на базу данных может фактически подавлять те инновации, для стимулирования которых оно создано. 22 Таковы три вопроса, на которые должен ответить любой обзор Директивы о базах данных. Но у нас есть предварительные ответы на эти три вопроса, и они носят либо резко отрицательный, либо крайне сомнительный характер. 23 Необходимы ли права на базы данных для процветания индустрии баз данных? Ответ, судя по всему, отрицательный. В Соединенных Штатах индустрия баз данных выросла более чем в двадцать пять раз с 1979 года, и — вопреки тем, кто рисует дело Feist как революцию — на протяжении всего этого периода на большей части территории США было очевидно, что неоригинальные базы данных не подпадают под действие авторского права. Цифры еще более интересны на рынке юридических баз данных. Двумя главными сторонниками защиты баз данных в США являются Reed Elsevier, владелец Lexis, и Thomson Publishing, владелец Westlaw. Удивительно, но обе компании совершили свои ключевые приобретения на рынке американских юридических баз данных уже после решения по делу Feist, в момент, когда никто уже не мог полагать, что неоригинальные базы данных защитоспособны авторским правом. Это служит определенным доказательством того, что они верили в возможность зарабатывать деньги даже при отсутствии права на базу данных. Каким образом? Старомодным путем: конкурируя по набору функций, точности, предоставлению сопутствующих услуг, заставляя пользователей платить за вход в базу данных и так далее. 24 Если эти компании верили в то, что прибыль возможна, они были правы. Джейсон Гелман, бывший студент Дьюкского университета, отмечал в недавней статье, что подразделение правового регулирования компании Thomson имело маржу прибыли более 26 процентов в первом квартале 2004 года. Маржа прибыли Reed Elsevier по направлению LexisNexis в 2003 году составляла 22,8 процента. Обе нормы прибыли значительно превышали средний показатель по компании, и обе были заработаны главным образом на американском рынке юридических баз данных объемом 6 миллиардов долларов, который процветает без мощной защиты баз данных интеллектуальной собственностью. (Первое правило для регуляторов: когда кто-то с нормой прибыли выше 20 процентов просит вас о дополнительной монопольной защите, сделайте паузу, прежде чем соглашаться.) 25 А как насчет Европы? Здесь есть хорошие новости для сторонников защиты баз данных. Как отмечают Хугенхолтц, Маурер и Онсруд в прекрасной статье в журнале Science, сразу после внедрения Директивы в государствах-членах наблюдался резкий единовременный скачок числа компаний, выходящих на европейский рынок баз данных.2 Тем не менее их работа, а также «Across Two Worlds»3 — увлекательное исследование Маурера — показывают, что затем темпы появления новых игроков упали до уровней, наблюдавшихся до принятия директивы. Анализ Маурера показывает, что уровень оттока компаний на некоторых европейских рынках в период после принятия директивы также был очень высоким: даже несмотря на появление нового права, многие компании сошли с дистанции. 26 В конечном счете британская индустрия баз данных — самый сильный игрок в Европе — за три года сразу после имплементации директивы добавила около двухсот баз данных. Во Франции число баз данных практически не изменилось, а количество поставщиков резко сократилось. В Германии в отрасли сразу после директивы появилось почти триста баз данных — впечатляющий всплеск, — около двухсот из которых быстро исчезли. За тот же период американская индустрия прибавила около девятисот баз данных. Каков итог? Европейская индустрия действительно получила разовый импульс, и некоторые из этих фирм остались на рынке; это благо, хоть и дорогое. Но темпы роста числа баз данных вернулись к додирективным уровням, в то время как антиконкурентные издержки от защиты баз данных стали перманентным элементом европейского ландшафта. Соединенные Штаты, напротив, демонстрируют стабильные темпы роста числа баз данных, не неся при этом монопольных издержек. (Второе правило для регуляторов: не навреди! Не создавайте права без веских доказательств того, что стимулирующий эффект перевешивает антиконкурентные издержки.) 27 Теперь перейдем ко второму вопросу. Стимулирует ли Директива о базах данных создание таких баз данных, которых у нас не появилось бы в противном случае? Здесь факты ясны и тревожны. Опять же, Хугенхолтц с соавторами отмечают, что большинство судебных исков, поданных на основании директивы, касались баз данных, которые были бы созданы в любом случае — телефонных номеров, телепрограмм, времени концертов. Обзор более поздних дел обнаруживает ту же закономерность. Эти базы данных неизбежно порождаются в ходе хозяйственной деятельности соответствующего бизнеса и не могут быть независимо скомпилированы конкурентом. Право на базу данных служит лишь ограничению конкуренции в сфере предоставления информации. Недавно Европейский суд неявно подчеркнул этот момент в серии дел, касающихся футбольных счетов, результатов скачек и так далее. Отвергнув протекционистское и одностороннее заключение своего генерального адвоката, суд постановил, что простое ведение бизнеса, генерирующего данные, не считается «существенной инвестицией», достаточной для возникновения права на базу данных. Было бы приятно думать, что это начало проявления некоторого скептицизма в отношении сферы охвата директивы. И тем не менее суд приводит мало рассуждений об экономических причинах, лежащих в основе его толкования; анализ носит сугубо семантический и дефиниционный характер, что резко контрастирует с его решениями по вопросам конкуренции. 28 Так какого рода творения порождает это смелое новое право? Ответ лежит где-то между батосом и пафосом. Вот лишь некоторые из чудесных «баз данных», из-за которых люди сочли целесообразным судиться: веб-сайт, представляющий собой коллекцию из 259 гиперссылок на «ресурсы для родителей», сборник стихов, подборка рекламных объявлений, заголовки местных новостей и чарты популярной музыки. Этот печальный список можно продолжать до бесконечности. Европейской комиссии следовало бы задаться вопросом, действительно ли это те виды «баз данных», для стимулирования которых нам необходима законная монополия и которые мы хотим защищать, связывая ресурсы судебной системы. То обстоятельство, что в Соединенных Штатах в сети можно найти гораздо больше подобных фактических ресурсов без всякой узаконенной защиты баз данных, также представляется заслуживающим внимания. По меньшей мере, факты свидетельствуют о том, что это право сформулировано слишком широко и возникает слишком легко, что порождает судебные разбирательства, но приносит мало пользы обществу. 29 Теперь, в определенном смысле, эти судебные иски из-за тривиальных подборок гиперссылок и заголовков могут показаться не имеющими значения. Они могут свидетельствовать о том, что мы раздаем права без необходимости — неужели нам действительно требовалась законная монополия и участие судов, чтобы кто-то скомпилировал гиперссылки на веб-странице? Однако здесь трудно разглядеть вред для общества. Как и в случае с патентами на сэндвич с арахисовым маслом «в запаянной корочке без корочки» или «методы раскачивания на качелях», мы можем качать головами из-за глупости системы, но если проблемы ограничиваются лишь тривиальными творениями, то мы, по крайней мере, вряд ли будем горевать из-за того, что какой-то жизненно важный фрагмент информации оказался заперт. Но нам не следует столь поспешно объявлять такие примеры нерелевантными. Они свидетельствуют о том, что система проведения границ права сломана — и это вызывает всеобщую озабоченность, даже если рассматриваемый вопрос сам по себе таковой не является. 30 Наконец, способствует ли право на базу данных научным инновациям или вредит им? Здесь факты носят лишь наводящий характер. Ученые утверждали, что европейское право на базу данных наряду с пагубным нежеланием европейских правительств воспользоваться ограниченными исключениями для научных исследований, допускаемыми директивой, значительно затруднили агрегирование данных, воспроизведение исследований и оценку опубликованных статей. Фактически академические научные круги оказались в числе самых ярых критиков защиты баз данных. Но негативные факты по своей природе трудно предъявить: «покажите мне науку, которая не была сделана!» Безусловно, как наука, так и коммерция в США извлекли исключительную пользу из открытости американской политики в отношении данных. Я рассмотрю этот вопрос в следующей части этой главы. 31 Если США не предоставляют защиту интеллектуальной собственности «сырым» данным, фактам, то как же индустрии баз данных удалось процветать здесь и преуспевать лучше, чем в Европе, где действует чрезвычайно сильная защита? Экономисты, о которых говорилось в главе 1, непременно сказали бы нам, что это потенциальная проблема «общественных благах». Если ресурс трудно исключить из чужого использования — копировать дешево и легко — и если использование ресурса не является «конкурентным» — если я не исчерпываю ваши факты, обращаясь к ним — тогда мы должны наблюдать ту разновидность антиутопии, которую предсказывают экономисты. Из чего она складывается? Во-первых, это может привести к недопроизводству. Базы данных с социальной ценностью, превышающей издержки их создания, не будут созданы, поскольку создатель не сможет получить адекватную отдачу от инвестиций. В некоторых случаях это может даже привести к противоположному результату — перепроизводству, когда каждая сторона создает базу данных самостоятельно. Мы получаем социальное избыточное инвестирование в производство ресурса, поскольку нет законного права исключить из него других. Если бы вы предоставили первому создателю право интеллектуальной собственности на данные, он мог бы продавать их последующим пользователям по цене ниже собственных затрат на создание базы данных. Выиграли бы все. Но США не предоставили право интеллектуальной собственности, и тем не менее их индустрия баз данных процветает. Существует множество коммерческих поставщиков баз данных и множество самых разных баз данных. Как такое возможно? Неужели экономическая модель неверна? 32 Ответ на этот вопрос — нет, модель не неверна. Однако она неполна и слишком часто применяется огульно, без признания того, что ее базовые допущения могут не выполняться в конкретном случае. Это звучит расплывчато. Позвольте мне привести конкретный пример. Westlaw — один из двух ведущих поставщиков юридических баз данных и, как я упоминал ранее, один из ключевых сторонников создания прав интеллектуальной собственности на неоригинальные базы данных. (Существует серьезный вопрос о том, был ли такой закон конституционным в США, но я пока обойду этот аргумент стороной.) «Проблема» Westlaw заключается в том, что большая часть материалов, предоставляемых подписчикам, не защищена авторским правом. Согласно разделу 105 Закона об авторском праве США, произведения федерального правительства не могут быть защищены авторским правом. Они немедленно переходят в общественное достояние. Таким образом, все решения федеральных судов, начиная с окружных судов и вплоть до Верховного суда, все федеральные статуты, бесконечная сложность Федерального реестра — все это свободно от авторского права. Это может казаться логичным для созданных государством произведений, за которые налогоплательщик уже заплатил, но, как я объясню в следующем разделе главы, не каждая страна принимает такую политику. 33 West, другое подразделение компании Thomson, которому принадлежит Westlaw, публикует стандартную серию судебных репортов. Когда юристы или судьи ссылаются на конкретное мнение или цитируют пассаж из него, они почти всегда используют номер страницы издания West. В конце концов, если никто другой не сможет найти дела, статуты или параграфы мнения, на которые вы ссылаетесь, юридическая аргументация становится практически невозможной. (Вам это может показаться отличной идеей. Позвольте мне с этим не согласиться.) По мере того как электронные версии юридических материалов получали все большее распространение, у West стало появляться больше конкурентов. Его конкуренты сделали две вещи, которые West сочло непростительными. Во-первых, они часто копировали текст судебных решений из электронных сервисов West или с компакт-дисков, а не перепечатывали их самостоятельно. Поскольку дела являлись произведениями федерального правительства, это было абсолютно законно при условии, что конкуренты не включали собственные материалы West, такие как составленные его сотрудниками краткие изложения дел (headnotes) или его систему ключевых номеров для поиска связанных вопросов. Во-вторых, конкуренты включали в свои электронные издания номера страниц изданий West. Поскольку юристам необходимо цитировать точные слова или аргументы, на которые они ссылаются, предоставление одного лишь сырого текста мнения было бы практически бесполезным. Поскольку номера страниц West были одним из стандартных способов цитирования судебных мнений, конкуренты указывали, где находились бы разрывы страниц на печатном листе, точно так же, как это делал West в собственных базах данных. 34 Реакция West на все это была точной копией реакции Apple в истории, которую я рассказал в главе 5 об iPod, или реакции Rural на копирование их телефонного справочника. Это была кража! Они паразитировали на тяжелом труде West! West пролил свой пот над этими цитатами, а значит, должен иметь возможность исключить других людей из доступа к ним! Поскольку компания не могла заявить авторское право на сами дела, West заявила авторское право на порядок их расположения, утверждая, что когда ее конкуренты предоставляют ее номера страниц в целях цитирования, они нарушают это авторское право. 35 В конце концов West проиграла судебные споры по поводу притязаний на авторское право на расположение сборников дел и последовательность их представления. Суд постановил, что, как и в случае с телефонным справочником, порядок расположения дел лишен минимальной оригинальности, необходимой для поддержания иска о нарушении авторских прав.4 На этом этапе, согласно стандартной концепции общественных благ, бизнес West должен был рухнуть. Не имея возможности оградить конкурентов от большей части исходного материала своих баз данных, West должна была подвергнуться демпингу со стороны конкурентов. Что еще более важно с точки зрения политики в области интеллектуальной собственности, ее судьба должна была отпугнуть потенциальных инвесторов в другие базы данных — базы данных, которые мы потеряли бы, даже не узнав, что они могли бы существовать. За исключением того, что все обернулось иначе. West продолжала процветать. Более того, ее прибыль оказалась весьма примечательной. Как такое возможно? 36 История West демонстрирует нам три способа, с помощью которых мы можем слишком быстро переходить от абстрактного утверждения о том, что некоторые информационные блага являются общественными благами — неисключаемыми и неконкурентными, — к утверждению, что данное конкретное информационное благо обладает именно этими свойствами. Реальность гораздо сложнее. Введите www.westlaw.com в ваш интернет-браузер. Это приведет вас на домашнюю страницу отличного сервиса юридических исследований компании West. У меня есть пароль к этому сайту. У вас, вероятно, нет. Без пароля вы вообще не сможете получить доступ к сайту West. Для обычного потребителя пароль служит физическим или техническим барьером, делающим благо «исключаемым», то есть позволяющим исключить кого-либо из доступа к нему без обращения к правам интеллектуальной собственности. Но как насчет конкурентов? Они могли бы купить доступ и использовать его для скачивания огромных объемов материалов, не защищенных авторским правом. Или могли бы? Опять же, West может воздвигнуть множество барьеров, начиная с технических ограничений на объемы скачивания и заканчивая контрактными ограничениями на то, что могут делать покупатели ее сервиса (например, «никакого копирования каждого федерального дела»). 37 Допустим, конкурент каким-то образом умудряется обойти все это. Допустим, он каким-то образом избегает копирования материала, на который у West действительно есть авторское право — например, аннотаций (headnotes) и обзоров дел. Конкурент запускает свой конкурирующий сайт по более низким ценам среди всеобщей шумихи. Сразу ли я вероломно предам West ради более дешевого конкурента? Ничуть. Во-первых, в базе данных West есть масса полезных вещей, защищенных авторским правом — например, статьи из юридических журналов и определенные монографии. Конкурент зачастую не может скопировать их, не заключив те же соглашения, которые у West есть с правообладателями. Для многих юридических исследований этот вторичный материал столь же важен, как и дела. Если у West есть и то и другое, а у конкурента только одно, я останусь с West. Во-вторых, сервис West очень хорошо спроектирован. (Мне не нравятся лишь их правила авторского права, а не сам продукт.) Если судья цитирует в деле статью из юридического журнала, West услужливо предоставит гиперссылку на тот самый раздел статьи, на который она ссылается. Я могу кликнуть по ней и через секунду увидеть суть аргумента. Обратное верно, если в статье из юридического журнала цитируется статут или дело. Дела имеют «флажки», указывающие, были ли они отменены или одобрительно процитированы в последующих решениях. Иными словами, столкнувшись с конкурентным давлением со стороны тех, кто хотел бы превратить их сервис в биржевой товар и предоставлять его по более низкой цене, West поступила так, как поступила бы любая умная компания: добавила функции и стала конкурировать, предлагая превосходный сервис. Зачастую она делала это путем «привязки» своих не защищаемых авторским правом структур данных к своей огромной библиотеке защищенных авторским правом юридических материалов. 38 Компания, бросившая вызов Westlaw в суде, называлась Hyperlaw. Она одержала триумфальную победу. Суды объявили, что федеральные дела и номера страниц в томах West находятся в общественном достоянии. Это решение было вынесено в 1998 году, и с тех пор Westlaw упорно лоббирует его отмену на законодательном уровне, добиваясь создания в США какой-либо версии Дирекции о базах данных. На сегодняшний день они потерпели неудачу. Победитель же, Hyperlaw, с тех пор прекратил свое существование. Westlaw — нет. 39 Эта небольшая история содержит более глубокую истину. Верно, что инновации и информационные блага в целом, как правило, менее исключаемы и менее конкурентны, чем, скажем, сэндвич с ветчиной. Но на практике некоторые из них будут связаны или сопряжены в своем социальном окружении с другими явлениями, которые крайне исключаемы. Программное обеспечение можно легко скопировать, но доступ к службам поддержки можно с легкостью ограничить. Аудиторию нельзя легко исключить из просмотра телевизионных передач, но рекламодателей можно легко исключить из размещения их рекламы в этих программах. Не защищенные авторским правом судебные решения приносят наибольшую пользу, когда они встроены в техническую систему, предоставляющую легкий доступ к другим материалам — часть из которых защищена авторским правом, а все они защищены техническими мерами и контрактными ограничениями. Музыкальный файл можно скачать; футболку группы или впечатления от живого концерта — нет. Означает ли это, что нам никогда не понадобятся права интеллектуальной собственности? Отнюдь нет. Но это указывает на то, что нам следует проявлять осторожность, когда кто-то заявляет: «Без нового права интеллектуальной собственности я обречен». 40 Одна финальная история может окончательно прояснить эту мысль. Читая дело Feist против Rural, студенты-юристы часто предполагают, что единственной причиной, по которой Feist предложила лицензировать списки из белых страниц от Rural, было то, что они (ошибочно) считали их защищенными авторским правом. Это маловероятно. Большинство толковых юристов по авторскому праву во времена дела Feist сказали бы вам, что доктрина «потных лбов» (sweat of the brow), которая наделяла защитой авторским правом на основе тяжелого труда, не являлась действующим правом. Большинство апелляционных судов заявляли об этом. Да, существовала определенная правовая неопределенность, и за ее устранение часто стоит заплатить. Но перевернем вопрос и представим, что на дворе день после того, как Верховный суд выносит решение по делу Feist, и Feist направляется на другой рынок, чтобы попытаться составить новый региональный телефонный справочник. Станут ли они теперь просто забирать цифры, не платя за них, или они все равно попытаются договориться о лицензии? Последнее более чем вероятно. Почему? Ну, во-первых, они получили бы машиночитаемую версию имен и не должны были бы перепечатывать их вручную или сканировать с помощью оптического распознавания. Что еще более важно, контракт мог бы включать право на немедленные обновления и новые списки. 41 На следующий день после решения по делу Feist единственное, что изменилось на рынке телефонных справочников, заключалось в том, что телефонные компании знали наверняка, а не просто предполагали вероятность, что если они откажутся от лицензирования, их конкуренты смогут с большим трудом скопировать их старые списки без каких-либо штрафных санкций. Ядерная опция больше была недоступна. Возможно, запрашиваемая цена оказалась бы чуть ниже. Но у Feist все равно оставалось бы масса веских причин купить информацию, даже несмотря на то, что она не была защищена авторским правом. Вам не всегда нужны права интеллектуальной собственности, чтобы заключить сделку. Разумеется, это не вся история. Возможно, стимулы, обеспечиваемые другими методами, недостаточны. Но в американской индустрии баз данных этого, судя по всему, не произошло. Скорее даже наоборот. Имеющиеся у нас исследования европейских и американских норм в отношении прав на базы данных показывают, что американский подход просто работает лучше. 42 Я не всегда выступал против прав интеллектуальной собственности на данные. Действительно, в книге, написанной до принятия Дирекции о базах данных, я утверждал, что существует респектабельный экономический аргумент в пользу того, что такая защита может быть оправдана и что нам необходимы исследования по этому вопросу.5 К сожалению, Европа получила это право без проведения исследований. Теперь факты получены. Если бы европейская Директива о базах данных была лекарством, правительство изъяло бы ее с рынка до тех пор, покуда ее эффективность и вредность не могли быть переоценены. По меньшей мере, Комиссии требовался детальный эмпирический обзор последствий директивы, и ей необходимо скорректировать дефиниции директивы и провести тонкую настройку ее ограничений. Но есть и второй урок. В этой главе обсуждению эмпирических экономических последствий Директивы о базах данных уделено больше места, чем в шестисотстраничном обзоре директивы, проведение которого Европейская комиссия поручила частной компании и который стал первым официальным документом, рассмотревшим эту проблему. 43 Это казалось мне и многим другим академическим исследователям скандалом, и мы заявляли об этом так громко, как только могли, указывая на эмпирические данные, свидетельствующие о том, что директива не работает. И все же, если это и был скандал, то неудивительный, поскольку процесс, свободный от фактов, абсолютно типичен для того, как мы формируем политику в области интеллектуальной собственности. Президент Буш — не единственная персона, принимающая решения, основанные на вере. 44 Тем не менее забрезчил луч надежды. В своем официальном отчете о влиянии Директивы о базах данных на конкуренцию Европейская комиссия недавно отошла от опоры на анекдотические примеры и показания индустрии и сделала нечто удивительное и восхитительное. Она провела эмпирическую оценку того, действительно ли директива приносит хоть какую-то пользу. 45 В отчете честно описывалась директива как «творение Сообщества, не имеющее прецедентов ни в одной международной конвенции». Используя методологию, аналогичную примененной в этой главе по данному вопросу, Комиссия обнаружила, что «экономическое воздействие права "sui generis" на производство баз данных не доказано. Будучи введенным для стимулирования производства баз данных в Европе, новый инструмент не оказал доказанного влияния на производство баз данных».6 46 Фактически их исследование показало, что производство баз данных упало до уровней, предшествовавших директиве, и что индустрия баз данных в США, не имеющая такого права интеллектуальной собственности, растет быстрее, чем в Европейском союзе. Разрыв, судя по всему, увеличивается. Это согласуется с данными, на которые я указывал в газетных статьях на эту тему, однако исследование Комиссии оказалось более свежим и, если на то пошло, еще более разгромным. 47 Инсайдеры Комиссии намекали, что это исследование может быть частью более масштабной — и долгожданной — трансформации, в рамках которой формируется более профессиональный и эмпирический взгляд на конкурентные последствия защиты интеллектуальной собственности. Можем ли мы отходить от политики, основанной на вере, в рамках которой предполагается: чем больше новых прав мы создаем, тем лучше будем жить? Возможно. Но, к сожалению, хотя отчет стал драматическим улучшением, следы прежней склонности Комиссии к политике, основанной на вере, и вуду-экономике все еще остаются. 48 Комиссия подкрепила свое эмпирическое исследование о том, действительно ли директива стимулировала производство новых баз данных, еще одним интригующим видом эмпирики. Она разослала европейской индустрии баз данных опросник с вопросом, нравится ли им их право интеллектуальной собственности — процедура со степенью достоверности формирования сельскохозяйственной политики путем опроса французских фермеров о том, как они относятся к аграрным субсидиям. Что еще более причудливо, в отчете эти два исследования порой сопоставлялись так, будто они обладали равной ценностью. Возможно, этот метод принятия решений можно было бы распространить и на другие сферы. Мы могли бы формировать политику в сфере связи путем проведения психоаналитических интервью с государственными телефонными компаниями — позволим мнениям текущих игроков определять, что хорошо для рынка в целом. «Каковы ваши эмоциональные отношения с вашей монополией?» — «Она мне очень нравится!» — «Как вы думаете, вредит ли она конкуренции?» — «Нисколько!» 49 В докладе также нашлись места, над логикой которых приходилось поломать голову. Одной из целей установления права на базы данных было сокращение разрыва в объемах рынка баз данных между Европой и США. Еще до принятия директивы большинство европейских стран предоставляли компиляциям фактов более надежную правовую защиту, чем Соединенные Штаты. Директива подняла этот уровень еще выше. Предполагалось, что это поможет увеличить рыночную долю Европы. Разумеется, возможно и обратное. Слишком высокий уровень защиты интеллектуальной собственности может фактически затормозить инновации. На практике, как отмечается в докладе Комиссии, «соотношение объемов производства европейских и американских баз данных, составлявшее почти 1:2 в 1996 году, к 2004 году изменилось до 1:3».7 Европа начинала с более высокого уровня защиты и меньшей доли рынка. Затем она повысила уровень защиты и потеряла еще больше позиций. Тем не менее доклад удивительно скептически относился к возможности того, что американская система на самом деле работает эффективнее. В своем заключении доклад предложил ряд вариантов, включая отмену директивы, ее изменение с целью ограничения или отмены права «sui generis» при сохранении остальной части директивы в силе, а также сохранение существующей системы в прежнем виде. Первые варианты понятны. Кто захочет сохранять систему, когда она не увеличивает ни производство баз данных, ни европейскую долю рынка и, более того, потенциально наносит прямой вред? Зачем оставлять все как есть? В докладе приводится несколько причин. Во-первых, компании, занимающиеся базами данных, хотят сохранить директиву. (В докладе деликатно отмечается, что их «одобрение… несколько расходится с продолжающимся успехом американского издательского дела и производства баз данных, которые процветают без… [такой] защиты», но тем не менее оно представляется «политической реальностью».) Во-вторых, отмена директивы вновь откроет дискуссию о том, какой уровень защиты необходим. В-третьих, изменения могут обойтись слишком дорого. Представьте, что эти аргументы применяются к клиническим испытаниям лекарства. Пациенты в контрольной группе чувствуют себя лучше тех, кому давали препарат, и есть свидетельства того, что лекарство может быть вредным. Но фармацевтическим компаниям нравятся их прибыли, и они хотят оставить препарат на рынке. Хотя это «несколько расходится» с фактами, такокова «политическая реальность». Избавление от лекарства вновь откроет дискуссию о поисках лекарства от болезни. Изменения требуют затрат — это правда. Но какова цель пересмотра норм, если статус-кво всегда предпочтительнее? Конечный результат? Столкнувшись, по словам сотрудников Комиссии, с волной лоббирования со стороны издателей, Комиссия тихо решила оставить директиву без изменений вопреки имеющимся данным. Сам результат не удивителен. Захват регуляторного аппарата индустрией вряд ли кого-то поразит. Удивительно то, что это один из немногих случаев, когда какой-либо субъект, занимающийся выработкой политики в области интеллектуальной собственности на международном уровне, вообще всерьез присмотрелся к эмпирическим данным о последствиях этой политики. Конечно, в ходе слушаний цифрами бросаются налево и направо. Индустрия программного обеспечения представит исследования, показывающие, например, что она потеряла миллиарды долларов из-за пиратского копирования. Она действительно потеряла прибыль по сравнению с тем, что могла бы получить со всеми преимуществами более дешевого копирования и распространения по всему миру, а также при идеальном соблюдении авторских прав. (Хотя методология некоторых исследований, предполагающих, что каждый пират заплатил бы полную стоимость, просто нелепа.) Но это лишь подменяет тезис. Появляется новая технология, которая увеличивает размер вашего рынка и драматически снижает издержки, но также увеличивает объемы незаконного копирования. Является ли это основанием для вмешательства государства с целью повышения уровня ваших прав или выделения средств на принудительное исполнение законов об авторском праве в ущерб любым другим приоритетам правоохранительной деятельности? Вопрос для эмпирического анализа как до, так и после изменения политики должен звучать так: «Необходимо ли это изменение для поддержания стимулов к производству и распространению? Перевесят ли любые приносимые им выгоды издержки от статических и динамических потерь — роста цен для потребителей и препятствий для будущих инноваций?» Контент-компании все еще могут попытаться оправдать расширение своих прав. Но они делали бы это в контексте рациональной, основанной на фактах дискуссии о реальных целях интеллектуальной собственности, а не исходили из предположения, что имеют естественное право собирать весь экономический избыток, полученный за счет снижения издержек на воспроизводство и распространение. ХОЧЕТ ЛИ ОБЩЕСТВЕННАЯ ИНФОРМАЦИЯ БЫТЬ СВОБОДНОЙ? Соединенным Штатам многому стоит поучиться у Европы в отношении информационной политики. Например, неэффективно разрозненный подход США к защите данных порождает случайные острова защиты приватности в океане потенциальной уязвимости. До недавнего времени ваши данные об аренде видеокассет были защищены лучше, чем ваши медицинские карты. Европа, напротив, попыталась выстроить целостную систему — гораздо более эффективный подход. Но есть сферы, где уроки должны следовать в обратном направлении. Первой из них, как я уже предполагал, является защита баз данных. Вторая — это связанный, но отдельный вопрос: правовой режим общедоступных данных, огромного и крайне важного потока информации, производимой в рамках финансируемой государством деятельности — от топографических карт и данных о погоде до созданных государством текстов, исследований трафика и научной информации. Как распределяется этот поток информации? Оказывается, нормы в США и в Европе очень сильно различаются. В одной части света потоки данных, производимых государством, часто рассматриваются как источники дохода. Они нередко защищены авторским правом или правами на базы данных. Многие ведомства, которые их создают, стремятся получить прибыль или по крайней мере полностью покрыть свои операционные расходы за счет сборов с пользователей. Называть ересью утверждение о том, что налогоплательщик уже оплатил создание этих данных и не должен делать это дважды, — норма. Другая часть света практикует благожелательную форму информационного социализма. По закону любой текст, созданный центральным правительством, свободен от авторского права и немедленно переходит в общественное достояние. Базовая норма заключается в том, что общественные потоки данных должны быть доступны по цене одного лишь воспроизводства. Легко догадаться, где какая область. Неужели США — это одержимое прибылью и собственностью царство, а Европа — место, где государство гордится тем, что предоставляет данные в качестве общественной услуги? Нет, на самом деле все обстоит с точностью до наоборот. Возьмем метеорологические данные. Соединенные Штаты делают полные данные о погоде доступными для всех по цене воспроизводства. Если превосходных правительственных сайтов и каналов данных недостаточно, за цену коробки чистых DVD-дисков можно получить всю историю метеонаблюдений по всей континентальной части США. Европейские страны, напротив, обычно заявляют о государственном авторском праве на данные о погоде и часто требуют уплаты существенных сборов. Какой подход лучше? Я изучаю этот вопрос пятнадцать лет, и, если бы мне пришлось порекомендовать одну-единственную статью, это было бы авторитетное исследование Питера Вайсса под названием «Границы в киберпространстве», опубликованное Национальной академией наук.8 Вайсс показывает, что подход США генерирует гораздо больше общественного благосостояния. Правда, изначально информация предоставляется бесплатно, но вокруг нее выросла процветающая индустрия частных метеорологических услуг, которая берет финансируемые государством данные в качестве сырья, а затем добавляет к ним ценность. Например, американская индустрия управления метеорологическими рисками более чем в десять раз больше европейской, в ней занято больше людей, она производит более ценные продукты и генерирует больше общественного благосостояния. Согласно другому исследованию, Европа инвестирует 9,5 миллиарда евро в метеорологические данные и получает обратно примерно 68 миллиардов экономической ценности — во всем, от более эффективного планирования в сельском хозяйстве и строительстве до лучшего планирования отпусков, — что дает семикратный мультипликатор. Соединенные Штаты, напротив, инвестируют вдвое больше — 19 миллиардов, — но получают отдачу в размере 750 миллиардов евро, то есть тридцатидевятикратный мультипликатор. Другие исследования показывают аналогичные тенденции и в других областях — от пространственных данных до транспортных потоков и сельского хозяйства. «Свободный» поток информации эффективнее стимулирует экономическую активность. Некоторым читателям такой взгляд на вещи может не понравиться, поскольку он отдает ситуацией, когда частные корпорации «паразитируют» на государственной казне, — и плевать на общественное благосостояние. Но преимущества политики открытых данных идут дальше. Каждый год сезон муссонов уносит сотни жизней и наносит огромный материальный ущерб в Юго-Восточной Азии. Только одни муссонные дожди унесли жизни 660 человек в Индии и оставили без крыши над головой 4,5 миллиона человек. Исследователи, пытающиеся прогнозировать муссоны, запросили полные данные о погоде из США и Европы, чтобы создать модель на основе глобальных погодных паттернов. Американские данные были легко и дешево доступны по цене воспроизводства. Исследователи не смогли позволить себе заплатить цену, запрошенную европейскими метеорологическими службами, что сделало невозможным проведение планируемого ими «ансамблевого» анализа. Вайсс задается риторическим вопросом: «Каков экономический и социальный ущерб для более чем 1 миллиарда людей от затрудненных исследований?» На фоне волны сочувствия жертвам цунами в том же регионе этот пример кажется почему-то еще более трагичным. Будет ли этот сценарий повторяться с сейсмографическими, картографическими и спутниковыми данными? Хотелось бы надеяться, что нет. Европейское отношение, возможно, меняется. Политика в области конкуренции уже стала мощной силой, подталкивающей страны к переосмыслению своего отношения к государственным данным. Европейская директива о повторном использовании информации государственного сектора делает серьезные шаги в правильном направлении, как и исследования Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и несколько национальных инициатив.9 К сожалению, однако, большинство из них следуют одной и той же схеме. Первоначально сильный проект смягчается, а совершенно ключевой вопрос о том, должны ли данные предоставляться по предельным издержкам воспроизводства, затушевывается или обходится стороной. Это прискорбно. Опять же, если бы мы действительно верили в выработку политики на основе фактов, дискуссия выглядела бы совсем иначе. НАРУШЕНИЕ СДЕЛКИ Как выглядела бы дискуссия, если бы мы предприняли некоторые из упоминаемых здесь шагов? К сожалению, примеров выработки политики на основе фактов крайне мало, но те немногие, что существуют, поражают воображение. В 2006 году созванный правительством Обзор Гауэрса по вопросам политики в области интеллектуальной собственности в Великобритании рассмотрел ряд предложений об изменениях в законодательстве об авторском праве, включая ретроспективное продление сроков охраны авторских прав на звукозаписи.10 Срок охраны авторских прав на звукозаписи в Великобритании составляет пятьдесят лет. (Для музыкальных произведений он дольше.) По истечении пятидесятилетнего периода запись переходит в общественное достояние. Если музыкальное произведение также находится в общественном достоянии (например, великие оркестровые произведения Бетховена, Брамса и Моцарта или джазовая классика начала двадцатого века), то любой желающий может скопировать запись. Это означает, что мы могли бы сделать ее общедоступной в онлайн-хранилище для студентов-музыкантов по всей Великобритании — возможно, готовя следующее поколение исполнителей, — или переиздать ее в цифровом виде после очистки и улучшения качества. Если музыкальное произведение все еще защищено авторским правом, как большая часть популярной музыки, то композитор по-прежнему имеет право на лицензионный сбор, но теперь любой музыкальный издатель, уплативший этот сбор, может переиздать произведение, создавая конкуренцию и, предположительно, снижая цены на запись. Индустрия звукозаписи вместе с такими успешными артистами, как сэр Клифф Ричард и Иэн Андерсон из Jethro Tull, пожелала продлить пятидесятилетний срок до девяноста пяти лет или, возможно, даже дольше — на время жизни исполнителя плюс семьдесят лет. Это предложение касалось не только новых записей, но и тех, которые уже были сделаны. Представьте систему авторского права как предложение артистам и звукозаписывающим компаниям: «Мы задействуем силу государства, чтобы предоставить вам пятидесятилетнюю монополию на ваши записи. В течение этого времени вы будете обладать исключительным правом на распространение и воспроизведение вашей записи. По истечении этого времени она станет доступна всем, точно так же, как вы воспользовались доступностью произведений общественного достояния ваших предшественников. Будете ли вы записывать музыку на этих условиях?» Очевидно, что пятидесяти лет узаконенной монополии было достаточно в качестве стимула, чтобы они вообще стали создавать эту музыку. У нас есть неопровержимые доказательства того, что они действительно ее создали. Теперь они хотят изменить условия сделки задним числом. Они утверждают, что это позволит «гармонизировать» законодательство на международном уровне, уравнять записи в правах с музыкальными произведениями, помочь борющимся за выживание музыкантам и дать индустрии звукозаписи дополнительные деньги, которые она сможет потратить на развитие новых талантов. (Или на «порше», дивиденды акционерам и пластиковых уток. Если вы дадите мне еще сорок пять лет монопольной ренты, я смогу потратить ее так, как захочу.) Измените контекст и подумайте, как бы вы отреагировали, если бы эта сделка была предложена вам лично. Вы наняли художника, чтобы он написал портрет. Вы предложили 500 долларов. Он согласился. У вас была сделка. Он написал картину. Она вам понравилась. Вы отдали ему деньги. Несколько лет спустя он вернулся. «Вы должны мне еще 450 долларов», — заявил он. Вы оба посмотрели на контракт. «Но ты согласился написать ее за 500 долларов, и я выплатил тебе эту сумму». Он признал, что это правда, но указал, что художники в других странах иногда получают больше, как и скульпторы в нашей собственной стране. На самом деле, сказал он вам, все художники в нашей стране планируют потребовать еще по 450 долларов за каждую картину, которую они уже написали, а также за будущие картины. Это «гармонизирует» наши цены с другими странами, поставит живопись на один уровень со скульптурой и позволит художникам нанять больше подмастерьев. Его второй аргумент заключался в том, что художники часто несут убытки. Только изменение условий их сделок спустя долгое время после их заключения могло удержать их на плаву. Выплата денег была вашим долгом. Если бы вы не заплатили, это означало бы, что вы не уважаете искусство и частную собственность. Вы сочли бы эти аргументы абсурдными. И тем не менее это те же самые аргументы, которые использовала индустрия звукозаписи, активно опираясь на путаницу, против которой предостерегает эта книга. Настолько ли возмутительна идея звукозаписывающих компаний, как требования моего воображаемого художника? На самом деле все еще хуже. Большинство звукозаписей, созданных более сорока лет назад, коммерчески недоступны. Спустя пятьдесят лет продается лишь ничтожно малый процент из них. Найти правообладателей оставшейся части чрезвычайно трудно. Они могли умереть, прекратить деятельность или просто перестать проявлять интерес. Даже если композитора можно найти или выплатить ему вознаграждение через общество по коллективному управлению правами, без согласия владельца авторских прав на музыкальную запись произведение должно оставаться в библиотеке. Это «сиротеющие произведения» — категория, которая, вероятно, составляет большинство культурных артефактов двадцатого века. И все же, как я отмечал ранее, без разрешения владельца авторских прав копировать, перераспределять или исполнять эти произведения незаконно, даже если это делается на некоммерческой основе. Цель авторского права — поощрение создания культурных произведений и обеспечения общественного доступа к ним. Оно выполнило свою задачу по стимулированию производства. Теперь оно работает как забор, препятствующий доступу. С течением лет мы продолжаем запирать 100 процентов нашей записанной культуры конкретного года в пользу коврово-убывающего процента — победителей лотереи — в рамках гротескно неэффективной культурной политики. Наконец, через пятьдесят лет после создания звукозаписи переходят в общественное достояние в Великобритании (хотя, как я отмечал ранее, лицензионные сборы все равно причитались бы композитору, если бы само произведение все еще находилось под защитой авторского права). Теперь любой — частное лицо, компания, специалист по материалам общественного достояния — может предложить произведение публике. Но только не в том случае, если звукозаписывающие компании смогут убедить правительство в обратном. Подобно моему воображаемому художнику, они хотят изменить условия сделки задним числом. Но предложение художника по крайней мере не сделало бы подавляющее большинство картин недоступными просто ради выгоды крошечного меньшинства нынешних творцов. Предложение индустрии звукозаписи о ретроспективном продлении по сути представляло собой налог на британскую покупающую музыку общественность в пользу обладателей авторских прав на ничтожно малую долю звукозаписей. Общественность несет тройной убыток. Она теряет во-первых, когда ее заставляют продолжать платить монопольные цены на более старую, коммерчески доступную музыку вместо того, чтобы получить выгоду от сделки, которую британские законодатели предложили изначально: пятьдесят лет эксклюзивности, затем общественное достояние. Общественность теряет во второй раз, когда в качестве побочного эффекта ей отказывают в доступе к коммерчески недоступной музыке; ни одна библиотека или нишевое издательство не могут сделать забытые записи снова доступными. Наконец, общественность несет третий убыток, поскольку разрешение ретроспективных продлений исказит политический процесс в будущем, приведя к практически неизбежному захвату законодательного органа тем крошечным меньшинством, которое обнаруживает, что их работы по-прежнему имеют коммерческую ценность по истечении первоначально предоставленного им срока авторского права. Как неоднократно отмечал Ларри Лессиг, проводить дискуссию о продолжительности срока авторского права следует до того, как мы узнаем, чьи работы выживут коммерчески. Вся эта идея выглядит весьма нелепо. Но если это та глупая идея, которую мы желаем претворить в жизнь, тогда просто пропорционально увеличивайте подоходный налог и распределяйте выгоду между теми звукозаписывающими компаниями и музыкантами, чья музыка все еще коммерчески доступна через пятьдесят лет. Потребуйте от них вкладывать эти деньги в развитие новых артистов — чего текущее предложение не делает. Позвольте всем остальным записям перейти в общественное достояние. Разумеется, ни одно правительство не станет рассматривать такую идею ни единой секунды. Обложить общественность налогом, чтобы выдать монопольный сверхдоход тем, кто уже сорвал куш, на том основании, что их индустрия якобы не может выжить без ретроспективного изменения условий своих сделок? Это поистине смешно. И тем не менее это гораздо более здравое предложение, чем то, которое было представлено в Обзоре Гауэрса. То, что произошло дальше, было поучительно. Обзор заказал экономическое исследование последствий продления срока авторского права — как перспективного, так и ретроспективного — в отношении записанной музыки у Центра права интеллектуальной собственности и информации Кембриджского университета. Получившийся документ стал образцом в своем роде.11 С кропотливой тщательностью и реальной (хоть порою и бесплодной) попыткой сделать экономические аргументы доступными для обычных людей исследование изложило издержки и выгоды продления срока авторского права на звукозаписи. В нем указывалось, что время для оценки ценности перспективного продления срока наступает в момент предоставления авторского права. Только тогда оно производит свой стимулирующий эффект. Вопрос, который необходимо задать, заключается в том, какую ценность сегодня придает артисту или звукозаписывающей компании продление их авторского права на один год по окончании существующего периода охраны. Затем необходимо посмотреть, перевешивают ли выгоды от дополнительного стимула социальные издержки, которые оно накладывает. Иными словами, если бы государство продавало сегодня права на получение защиты с пятидесятого по девяносто пятый год, сколько заплатил бы рациональный правообладатель, особенно зная, что существует лишь малая вероятность того, что произведение вообще будет коммерчески доступно для использования преимуществ продления? Будет ли эта сумма больше потерь, наносимых обществу продлением права? Очевидно, что на ценность продления влияет наша «ставка дисконтирования» — ежегодная сумма, на которую мы должны дисконтировать один фунт стерлингов роялти, которые я не получу в течение пятидесяти одного года, чтобы узнать его ценность сейчас. Неудивительно, что обнаруживается ничтожная ценность этого фунта в будущем в тот момент, когда это имеет значение — сегодня, при расчете артистом или дистрибьютором, принимающим решение о создании произведения. Консервативные оценки дают приведенную стоимость в диапазоне от 3 до 9 процентов от итоговой суммы. При таком анализе фунт через пятьдесят лет стоит для вас сегодня от трех до девяти пенсов, в то время как другие оценки показывают падение стоимости ниже одного пенса. Это вряд ли способно подстегнуть сколько-нибудь значительное творчество на марже. Или, выражаясь более изысканным языком Маколея, процитированного в главе 2: Я приведу пример. Доктор Джонсон умер пятьдесят шесть лет назад. Если бы закон был таким, каким его желает видеть мой достопочтенный и ученый друг, кто-нибудь сейчас обладал бы монополией на произведения доктора Джонсона. Кто именно был бы этим кем-то, сказать невозможно; но мы можем рискнуть и сделать предположение. Я предполагаю тогда, что это был бы какой-нибудь книготорговец, который являлся правопреемником другого книготорговца, который был внуком третьего книготорговца, купившего авторское право у Черного Франка, слуги и универсального наследника Доктора, в 1785 или 1786 году. Скажите, стало ли бы для Джонсона источником удовлетворения знание о том, что это авторское право будет существовать в 1841 году? Стимулировало ли бы оно его усилия? Вытащило ли бы оно его хоть раз из постели до полудня? Ободрило ли бы оно его хоть раз во время приступа хандры? Побудило ли бы оно его подарить нам еще одну аллегорию, еще одну биографию поэта, еще одно подражание Ювеналу? Я твердо уверен, что нет. Я твердо уверен, что сто лет назад, когда он писал наши парламентские отчеты для Gentleman's Magazine, он предпочел бы получить два пенса на покупку порции говяжьей голяшки в подземной закусочной.12 Форма искусства другая, но мысль о том, что Клиффа Ричарда или Иэна Андерсона образца 1960-х годов «ободрило бы во время приступа хандры» перспектива продления авторского права пятьдесят лет спустя, поистине прекрасна. Принимая во внимание все эти факторы, а также влияние на инвестиции в британскую музыку по сравнению с американской и на торговый баланс, кембриджское исследование показало, что продление обойдется потребителям в сумму от 240 до 480 миллионов фунтов, что намного превышает выгоды для исполнителей и звукозаписывающих студий. (На практике, как предполагалось в докладе, без изменений в законодательстве большая часть выгод в любом случае не досталась бы первоначальному исполнителю записи.) В нем было обнаружено, что перспективное продление ведет к несомненной потере общественного благосостояния. А как насчет ретроспективного продления? В докладе были рассмотрены и признаны несостоятельными аргументы о том, что ретроспективное продление необходимо для стимулирования «миграции медиа» — например, оцифровки существующих произведений. На самом деле большинство исследований обнаружили прямо противоположное: работы, перешедшие в общественное достояние, более доступны и чаще адаптируются для различных медиаформатов. (Поищите на Amazon.com классическое произведение, вышедшее из-под охраны авторского права, например «Моби Дика», и посмотрите, сколько адаптаций и форматов доступно.) В нем также был отвергнут аргумент о том, что одна лишь гармонизация достаточна для оправдания продления — ретроспективного или перспективного, — с указанием на значительные реальные различия как в сроках, так и в объеме прав, предоставляемых исполнителям в разных странах. Наконец, в нем содержалось предупреждение о «скрытом эффекте «храповика» гармонизации, который проистекает из того факта, что гармонизация почти неизменно происходит в сторону повышения». Его вывод был прост: [Р]етроспективное продление сроков снижает общественное благосостояние. Таким образом, в данном случае представляется, что одной лишь базовой теории достаточно для обеспечения четких и однозначных указаний для политиков. . . . Поэтому мы не видим причин спорить с консенсусом профессионального сообщества по этому вопросу, который, как резюмировал Акерлоф с соавторами. . . [утверждает] категорически, что. . . «[ретроспективное] продление по сути не дает никаких стимулов для создания новых произведений. Как только произведение создано, дополнительная компенсация производителю является просто непредвиденной удачей».13 Обзор Гауэрса согласился с этим. Его четвертая рекомендация гласила просто: «Политикам следует принять принцип, согласно которому срок и объем защиты прав интеллектуальной собственности не должны изменяться задним числом». Возможно, еще более важным, однако, был простой абзац в начале документа под заголовком «Подход Обзора». Он начинается так: «Обзор применяет основанный на фактах подход к своему анализу политики и дополнил внутренний анализ привлечением внешних экспертов для изучения экономического воздействия изменений. . .» Зачем уточнять, что используется «основанный на фактах» подход? Сначала этот комментарий кажется излишним. Какой же еще подход можно использовать? Анекдотический? Астрологический? Но существует рамка, в которой эмпирические свидетельства последствий политики просто кажутся нерелевантными — рамка, основанная на естественном праве. Когда Обзор был передан в Специальный комитет по культуре, средствам массовой информации и спорту Палаты общин, этот склад ума проявился во всей красе: Обзор Гауэрса предпринял масштабный анализ аргументов в пользу продления срока. С экономических позиций Обзор пришел к выводу, что имеется мало свидетельств того, что продление принесет пользу исполнителям, увеличит количество созданных или доступных произведений либо создаст стимулы для творчества; и он отметил потенциально негативное влияние на торговый баланс. . . . Анализ Гауэрса был тщательным и с экономической точки зрения может быть верным. Он оставляет впечатление, однако, того, что был проведен исключительно на экономических основаниях. Мы твердо убеждены, что авторское право представляет собой моральное право творца выбирать сохранение права собственности и контроля над собственной интеллектуальной собственностью. Мы не услышали убедительной причины, почему композитор и его или ее наследники должны выигрывать от срока авторского права, который простирается на всю жизнь и за ее пределы, а исполнитель — нет. . . . Учитывая силу и важность креативных индустрий в Великобритании, кажется удивительным, что защита прав интеллектуальной собственности должна быть здесь слабее, чем во многих других странах, чьи креативные индустрии менее успешны.14 Здесь стоит отметить пару моментов. Первый заключается в том, что Комитет вполне готов поверить в то, что последствия продления сроков не принесут пользы исполнителям и не обеспечат стимулов для творчества, и даже поверить в то, что это навредит торговому балансу. Второй — это любопытный аргумент в последнем предложении. Другие страны имеют более сильные системы прав и менее успешны. Мы должны изменить наш режим, чтобы стать больше похожими на них! Очевидно, что мысль о том, что креативные индустрии какой-либо страны могут быть менее успешными именно потому, что их системы прав были сильнее, не приходит в голову Комитету ни на секунду. Хотя он провозглашает себя свободным от экономического мышления, на самом деле он глубоко подвержен влиянию идеологии максимализма «больше прав равно больше инноваций», которую я описал на этих страницах. Между этими двумя кажущимися противоречивыми идеями притаился серьезный аргумент, с которым необходимо столкнуться лицом к лицу. Должны ли мы игнорировать свидетельства — даже убедительные свидетельства — негативных экономических последствий, вреда для потребителей и последствий для доступности культуры на том основании, что мы имеем дело с вопросом морального права, чуть ли не естественного права? Должны ли мы продлевать права артистов, записавших эти песни (или, вернее, звукозаписывающих компаний, которые немедленно приобрели их авторские права), потому что они просто принадлежат им в силу естественной справедливости? Обладают ли исполнители естественным правом на записанные песни либо потому, что они трудились над ними, смешивая свой пот с каждым треком, либо потому, что частичка их личности навсегда запечатлена в песне? Должны ли мы даровать дополнительные сорок пять лет коммерческой эксклюзивности не из-за экономического стимула, а в силу естественного права? Большинство из нас чувствуют притягательность этого аргумента. Я — безусловно. Но, как я отмечал в главе 2, с такой идеей связаны серьезные проблемы. Во-первых, она идет вразрез с предпосылками реальных систем авторского права. В Соединенных Штатах, например, Конституция решительно представляет противоположную картину. Исключительные права призваны поощрять развитие науки и полезных искусств. Верховный суд неоднократно развивал эту мысль, отвергая как основанные на труде теории «пота лица» в отношении авторского права, так и более экспансивные видения, опирающиеся на естественное право на продукты чьего-либо гения — будь то изобретения или романы. Великобритания также имеет историю восприятия авторского права как утилитарной схемы — хотя и с большим количеством отсылок к конкретным «моральным правам» и их правовой защитой, чем можно обнаружить в США. Но даже в самых экспансивных правовых системах «моральных прав», даже на заре дискуссий о правах авторов после Французской революции, признается, что эти права имеют временные ограничения. Если это справедливо для авторов, то тем более справедливо для исполнителей, которым не предоставляется весь набор авторских прав в юрисдикциях моральных прав, поскольку они изгнаны в форму защиты, именуемую «смежными» правами. Во всех этих схемах существуют временные ограничения продолжительности прав (и зачастую разные для разных творцов — авторов, изобретателей, исполнителей и так далее). Как только этот пункт принят, вопрос о том, какими долгими они должны быть, безусловно, является предметом эмпирического и утилитарного анализа. Нельзя убедительно заявлять, что естественные права или глубокая деонтологическая структура вселенной дают мне право на двадцать восемь, пятьдесят шесть или семьдесят лет эксклюзивности. Аргумент должен вместо этого сводиться к вопросу о последствиях. Какой предел лучше? Как только задается этот вопрос, экономическая оценка Обзора Гауэрса становится сокрушительной, что признал и сам Специальный комитет. В конце концов правительство согласилось, отметив, что исследование Европейского союза пришло ровно к тому же выводу. Право на звукозапись не должно продлеваться, тем более ретроспективно. Зона, свободная от фактов, была прорвана. Но ненадолго. Когда эта книга уходила в печать, Европейская комиссия объявила о своей поддержке еще более масштабного общеевропейского продления права на звукозапись. Противоположные аргументы и эмпирические данные были проигнорированы, сведены к минимуму, объяснены удобным образом. Как разорвать эту схему? В следующей и заключительной главе я попытаюсь ответить на этот вопрос. Я предлагаю частичное объяснение когнитивной и организационной слепоты, приведшей нас к текущей точке. Я утверждаю, что нам многому стоит поучиться у истории, теории и организационной практики экологического движения. Экологическое движение научило нас впервые разглядеть «окружающую среду», признать ее важность и в результате изменить наше мышление об экологии, собственности и экономике. То, в чем мы нуждаемся, — это экология разума, культуры, информации. По словам моего коллеги Дэвида Ланга, нам нужно «признать общественное достояние». И спасти его. Глава 10: Экология для информации За последние пятнадцать лет группа ученых наконец убедила экономистов поверить в то, что неэкономистам кажется очевидным: «поведенческая экономика» показывает, что люди действуют не так, как предсказывает экономическая теория. Но не спешите радоваться. Это не триумф народной мудрости над высоколобыми умниками. Отклонения от «рационального поведения» вовсе не представляют собой чудесный рог изобилия человеческих мотиваций, как вы могли бы вообразить. Здесь есть закономерности. Например, мы систематически склонны переоценивать шансы на убытки и недооценивать шансы на выигрыш, опираться на упрощающие эвристики для формулирования проблем даже тогда, когда эти эвристики противоречат фактам. Некоторые из этих закономерностей вызывают умиление; например, так называемая «иррациональная» забота о распределительном равенстве, которая сохраняется у всех, кроме людей с экономическим образованием и ультраправых. Но большинство из них просто сводится к проявлению когнитивных искажений. Мы можем извлекать выгоду из этих искажений, как это делают те, кто продает нам нелепо дорогие и иррациональные гарантии на потребительские товары. Или мы можем корректировать их подобно пилоту, которого учат полагаться на приборы, а не на собственные ложные ощущения при полете в плотных облаках. Эта книга познакомила вас с чудесами и ужасами законодательства об интеллектуальной собственности — позиционными войнами интернет-эпохи. Здесь обсуждались синтетическая биология и музыкальный семплинг, цифровые замки и взламывающие их хакеры, Джеффри и Маколей, а также борьба вокруг видеомагнитофонов. Теперь пришло время подвести итоги. Я утверждаю, что главы этой книги представляют свидетельства иного рода когнитивных искажений, которые поведенческие экономисты еще не идентифицировали. Назовите это отвращением к открытости. Культурная агорафобия. Мы систематически склонны недооценивать важность, жизнеспособность и производительную силу открытых систем, открытых сетей и несобственнического производства. КУЛЬТУРНАЯ АГОРАФОБИЯ? Проверьте себя на следующих вопросах. В каждом случае на дворе 1991 год, и я избавил вас от любых знаний о прошедших с тех пор годах. (Для кого-то это может стать облегчением.) Первый вопрос — это мысленный эксперимент, который я представил в главе 4. Вам нужно спроектировать международную компьютерную сеть. Одна группа ученых описывает систему, которая фундаментально открыта: открытые протоколы и открытые системы, благодаря которым любой желающий может подключиться к системе и предложить информацию или продукты всему миру. Другая группа — ученые, предприниматели, бюрократы — указывает на проблемы. К системе сможет подключиться кто угодно! Они смогут делать что угодно! Сама система не будет ограничивать их несколькими одобренными действиями или одобренными подключениями. Там будет порнография, пиратство, вирусы и спам. Террористы смогут размещать видеоролики, прославляющие их. Сайт вашего соседа сможет конкурировать с New York Times или правительством США в освещении войны в Ираке. Лучше иметь хорошо управляемую систему, в которой для создания сайта требуется официальное одобрение, где сетевые протоколы разрешают лишь несколько избранных действий, где большинство из нас являются лишь получателями информации, а спам, вирусы и пиратство (а также инновации, партиципаторная культура и анонимная речь) невозможны. Какой дизайн сети вы бы выбрали? Помните, у вас нет опыта использования блогов, мешапов или Google; никакого опыта работы с Интернетом. Только вы и ваши когнитивные фильтры. Представьте форму программного обеспечения, которую любой может копировать и изменять, созданную под лицензией, требующей от последующих программистов предлагать свое ПО на тех же условиях. Представьте легионы программистов по всему миру, вносящих свои творения обратно в «общественное достояние». Экономически жизнеспособчен ли этот выглядящий анархичным метод производства? Смог бы он успешно конкурировать с иерархически организованными корпорациями, производящими проприетарный закрытый код, контролируемый как законом, так и технологиями? Будьте честны. Наконец, поставьте перед собой задачу создать величайший справочник, который когда-либо видел мир. Вам говорят, что он должен охватывать все: от лучшей тайской еды в Дареме до ежегодного производства риса в Таиланде, от лучших мест для наблюдения за синими китами до истории Коалиции «Синяя собака». Создали бы вы масштабную организацию оплачиваемых экспертов, за каждым из которых закреплена определенная тема, с иерархическими слоями редакторов над ними, выпускающую набор энциклопедических фолиантов, строго контролируемых авторским правом и товарными знаками? Или вы стали бы ждать, пока энтузиасты, государства, ученые и энтузиасты-энциклопедисты создадут, а поисковые системы организуют и ранжируют рог изобилия информации? Я знаю, на что поставил бы в 1991 году. Но я также знаю, что последний раз обращался к энциклопедии в 1998 году. А вы? Дело не в том, что открытость всегда права. Это не так. Зачастую нам необходимы сильные права интеллектуальной собственности, средства контроля конфиденциальности и сети, требующие аутентификации. Скорее дело в том, что нам нужен баланс между открытым и закрытым, принадлежащим кому-то и свободным, а мы систематически склонны нарушать этот баланс. (Как вы справились с тестом?) Отчасти это происходит потому, что мы все еще не понимаем тот вид собственности, который обитает в сетях; большая часть нашего опыта связана с материальной собственностью. Сэндвичи, которыми не могут поделиться сто человек. Поля, которые можно перетравить скотом, если посторонних нельзя не пустить. Для такого рода собственности контроль имеет больше смысла. Подобно космонавтам, выросшим в условиях гравитации, наши рефлексы плохо приспособлены для свободного падения. Слова Джефферсона были справедливы даже для элеваторов и зерноуборочных машин. Но в нашем мире доля нематериальной собственности намного, намного выше. Тенденция смешивать интеллектуальную и реальную собственность еще опаснее в сетевом мире. Его слова нужны нам больше, чем ему самому. Каждый из заданных мной вопросов связан со Всемирной паутиной (World Wide Web). Не с Интернетом — общим названием всего явления, включая базовые методы отправки и получения пакетов данных. Какая-то версия базовой сети существовала гораздо дольше в той или иной форме. Но она привлекла всеобщее внимание, произвела революцию в мире только тогда, когда поверх нее была построена Всемирная паутина — сеть протоколов, страниц и гиперссылок, которая стала неотъемлемой частью нашей жизни и возникла лишь благодаря работе Тимона Бернерс-Ли в ЦЕРНе в 1991 году. Моя дочь окончит колледж в 2011 году. (По крайней мере, мы оба на это надеемся.) Она старше Сети. В день ее выпуска паутине не исполнится даже двадцати лет. К рождеству 2012 года она сможет легально покупать алкоголь в Соединенных Штатах. Я написал эти предложения, но мне самому трудно в них поверить. Жизнь без Сети легко вспомнить и в то же время трудно полностью воссоздать в памяти. Она кажется настолько естественной частью нашего мира, слишком прочно укоренившейся, чтобы появиться совсем недавно, как если бы кто-то предположил, что все дороги и здания вокруг вас возникли за последние пятнадцать лет. Кому-то из вас эти слова могут показаться необъяснимыми, потому что вы живете в счастливом, похожем на торо-уэльское блаженство состоянии, свободные от каких-либо контактов с компьютерными сетями. Если это так, я снимаю перед вами шляпу. Мир открытого неба и праведного пота, книг, спорта и смеха дорог мне не меньше, чем вам. Обладать аватаром в виртуальном мире представляет для меня такой же интерес, как плановая стоматологическая операция. Я забочусь о Сети не потому, что хочу прожить в ней свою жизнь, а из-за того, что она позволила нам достичь, что она представляет для потенциала открытой науки и культуры. Это, я думаю, могло бы глубоко волновать Торо (и даже Эмерсона, если на то пошло). И тем не менее, как я предполагал ранее в этой книге, я серьезно сомневаюсь, что мы создали бы Сеть сегодня — по крайней мере, если бы политики и рыночные лидеры осознали, чем может стать эта технология, достаточно рано, чтобы остановить ее. Я не постулирую какое-то зловещее «Общество с ограниченной ответственностью «Поломки»», которое душит технологические инновации. Я просто указываю на дисбаланс между нашими интуитивными представлениями о достоинствах и опасностях открытых и закрытых систем — дисбаланс, который я, честно говоря, разделяю. Вместо того, что мы имеем сегодня, я думаю, мы попытались бы, более того, мы пытаемся заново изобрести более укрощенную, более контролируемую Сеть и изменить природу базовой сети, на которой она функционирует. (Этот страх разделяют со мной те, кто писал об этом красноречивее меня, в особенности Ларри Лессиг и Йохай Бенклер.) Мы ограничили бы открытость доступа, снизили анонимность и сократили число действий, которые участник сети может выполнять. Выгоды были бы неоспоримы. Это сократило бы объемы спама, вирусов и незаконного обмена файлами в одноранговых сетях. В то же время это подорвало бы иконоборческий технологический, культурный и политический потенциал, который предлагает Сеть: способность новой технологии, нового сервиса развиваться на базе открытых сетей и открытых протоколов без необходимости получения одобрения от регуляторов или укоренившихся игроков рынка, или даже от владельцев веб-страниц, на которые вы ссылаетесь. Представьте себе, напротив, Интернет и Всемирную паутину, которые выглядели бы как America Online около 1996 года, или Compuserve, или французская государственная сеть Minitel. Правда, ваше столкновение с методами увеличения пениса, с орфографическими ошибками в советах по акциям и нищими сыновьями нигерийских нефтяных министров сократилось бы. Звучит весьма привлекательно. Но идея о том, что поисковая система AOL была бы заменена Yahoo, а затем Google, не говоря уже о Google Maps? Что новые формы обмена мгновенными сообщениями вытеснили бы электронную почту Compuserve? Что китайский диссидент получил бы доступ к анонимизированным интернет-услугам, что вы могли бы совершать звонки по всему миру бесплатно со своего компьютера или что какой-нибудь блог вроде BoingBoing в итоге имел бы больше просмотров страниц, чем многие крупные газеты? Забудьте об этом. Прощай, радикальная идея о том, что любой может ссылаться на любую страницу в сети без разрешения. Пересмотренная сеть могла бы иметь противоположное правило и даже навязывать его по умолчанию. Более укрощенная сеть могла бы осуществлять гораздо более жесткий контроль над контентом, особенно над защищенным авторским правом. Вы все еще могли бы получить видео с джентльмянами, вытворяющими странные вещи с Ментосом и бутылками содовой, хотя и без его вирусного метода распространения. Но забудьте о песне «Джордж Буш не заботится о чернокожих» и всех ваших любимых мешапах. Ее контролируемая сеть ссылок и ограниченный доступ никогда не высвободили бы тот коллективный гений сбора фактов, который продемонстрировала Сеть. За плату вы получили бы Microsoft Encarta и Encyclopedia Britannica онлайн. А как же вселенная знаний о мире по принципу «кликни правой кнопкой мыши», собранная незнакомцами, разделяемая на относительно открытых сайтах по всему миру и упорядоченная поисковыми системами? Что насчет Википедии? Едва ли. Предлагаемая мной контрфактуальная картина — не просто умозрительный контрфактуал. Да, мы получили Сеть. Она распространилась слишком быстро, чтобы думать о том, как укротить ее в более зрелую, степенную «Национальную информационную инфраструктуру», которую воображала администрация Клинтона. Но, как много лет назад отмечал Ларри Лессиг, природу сети всегда можно изменить. Война за контроль и дизайн сети, а также сетевого компьютера никогда не заканчивается. Когда я пишу эти слова, баталии идут вокруг «доверенных вычислений» и «сетевого нейтралитета». Доверенные вычисления — это встроенная в операционную систему функция, которая делает невозможным запуск процессов, не одобренных каким-либо сторонним органом и не идентифицированных в цифровом виде. Это действительно помогло бы защитить ваш компьютер от вирусов и других угроз и затруднило бы копирование материалов, которые владельцы контента не хотели бы, чтобы вы копировали (возможно, даже если вы имели на это право). В процессе это помогло бы закрепить власть тех, кто занимал доминирующее положение в области операционных систем и популярных программ (Microsoft выступает ярым сторонником этого). Это сделало бы открытое программное обеспечение, позволяющее пользователям модифицировать программы, по умолчанию подозрительным. На самом деле, как отмечает Джонатан Зиттрейн, это изменило бы природу универсального компьютера, который можно запрограммировать на выполнение любых задач, обратно в терминал, который указывает вам, какие функции разрешены.1 Вспомните проигрыватель DVD. Нападение на сетевой нейтралитет, напротив, представляет собой попытку компаний, владеющих сетями, добиться права дискриминировать между предпочтительным и непредпочтительным контентом, предоставляя первому преимущественный доступ. (Один остроумец сравнил это с разрешением телефонной компании заявить: «мы задержим ваш звонок в Pizza Hut на шестьдесят секунд, но если вы хотите, чтобы вас немедленно соединили с нашим избранным поставщиком пиццы, нажмите девятку сейчас!») Взятые вместе, эти предложения вернули бы контроль над компьютером в руки владельцев контента и операционной системы, а контроль над выбором пользователей сети — в руки того, кто продает им пропускную способность. В то же время наша повестка дня в области интеллектуальной собственности изобилует предложениями по созданию новых прав интеллектуальной собственности или продлению старых. Это отвращение к открытости в действии. Теперь, возможно, для вас закрытые альтернативы все еще звучат лучше. Возможно, вас не так волнует тот вид технологического динамизма, анонимной речи или культурного брожения, который приводит в восторг цифровую элиту. Возможно, вас больше волнуют риски, создаваемые базовой свободой. Это абсолютно разумная точка зрения. В конце концов, открытость действительно таит в себе реальные опасности; та же свобода, которая дарована новатору, художнику и диссиденту, дается хищнику и преступнику. В каждый момент истории, когда мы открывали коммуникационную сеть, избирательное право или грамотность, здравомыслящие люди беспокоились о последствиях, которые могут за этим последовать. Приведет ли расширение грамотности к общему огрублению литературного воображения? (Иногда, пожалуй. Но это привело и приводит к гораздо большему — к литературе и культуре, о которых мы не могли и мечтать.) Приведет ли расширение избирательного права к тому, что контроль над государством окажется в руках необразованных? (Да, если только у нас не будет бесплатных национальных систем образования. «Теперь мы должны обучать наших господ» — таков был лозунг реформаторов образования после расширения избирательного права в Великобритании в XIX веке. Открытость иногда порождает открытость.) Откроет ли перевод Библии с латыни на народный язык двери для неортодоксальных и еретических интерпретаций, для паствы, сбивающейся с пути, потому что ей больше не нужно зависеть от священника-посредника с привилегированным доступом к тексту? (О да, безусловно.) Сыграют ли телевидение и радио на руку демагогам? (Да, и помогут разоблачить их злодеяния.) Открытость не всегда права. Далеко нет. Но наш предшествующий опыт показывает, что мы систематически лучше замечаем ее опасности, чем ее преимущества. Эта книга была попыткой в сфере интеллектуальной собственности помочь нам противостоять этому искажению. Подобно пилоту в облаке, смотрящему на свои приборы, мы можем узнать, что летим вверх тормашками. Но что нам с этим делать? УЧИМСЯ У ЭКОЛОГИЧЕСКОГО ДВИЖЕНИЯ Я утверждал, что наша политика искажена не только захватом отрасли или властью доминирующих фирм, но и чередой культурных и экономических предрассудков или предпосылок: приравниванием интеллектуальной собственности к физической собственности; предположением, что всякий раз, когда создается ценность, должно возникать право интеллектуальной собственности; романтическим представлением о творчестве, которое не нуждается в сырье для созидания; привычкой рассматривать угрозы новых технологий, но не их преимущества; представлением о том, что большее количество прав автоматически принесет больше инноваций; неспособностью осознать, что общественное достояние является жизненно важным источником инноваций и культуры; а также тенденцией видеть опасности открытости, но не ее потенциальные преимущества.2 Одно из самых поразительных свидетельств нашей неприязни к открытости заключается в том, что за последние пятьдесят лет любые изменения в законодательстве почти всегда сводились к расширению прав интеллектуальной собственности. (Помните, это означает, что каждое значительное изменение в технологиях, обществе или экономике требовало расширения прав, но никогда — их сокращения или даже сохранения на прежнем уровне.) Все это мы делали почти полностью в отсутствие эмпирических данных и без эмпирического переосмысления с целью проверить, работают ли наши правила. Как я отмечал в предыдущей главе, политика в сфере интеллектуальной собственности — это «зона, свободная от эмпирических данных». Она держится исключительно на вере, а эта вера состоит из комплекса идей, изложенных мной в данной книге. Назовем ли мы этот комплекс идей максимализмом, культурной агорафобией или неприязнью к открытости, он оказывает глубокое влияние на нашу политику в области интеллектуальной собственности и коммуникаций.25 Эти идеи не витают в вакууме. Они существуют внутри политической экономии, находятся под ее влиянием и, в свою очередь, влияют на нее. Политическая экономия имеет значение, и она сформирует любой жизнеспособный ответ. Даже если издержки ошибочности принимаемых правил огромны и неоправданны — подумайте об издержках продления сроков действия авторского права, которые консервируют большую часть культуры двадцатого века ради защиты крошечной ее части, все еще доступной на коммерческой основе, — они распределяются по всему населению, в то время как выгоды достаются небольшой группе коммерческих субъектов, которые глубоко и искренне верят в догм максимализма. Эта закономерность, выражающаяся в рассредоточенных, но крупных убытках и сконцентрированных выгодах, представляет собой, как учил нас Манкур Олсон, рецепт политического сбоя.3 Тем не менее проблема еще глубже — сразу по четырем направлениям.26 Во-первых, хотя правила интеллектуальной собственности будут оказывать глубокое влияние на науку, культуру и рынок в информационную эпоху, они кажутся излишне сложными, узкоспециализированными и скучными. Разумеется, люди могут возмущаться отдельными примерами: слишком широкими патентами на человеческие гены, исками о нарушении авторских прав против разоблачителей, сливающих в сеть электронные письма о корпоративных злоупотреблениях, которые ставят под угрозу честность электронного голосования, правилами, которые парализуют документаристов или требуют оплаты за семплирование трех нот из предыдущей песни, продлением прав, позволяющим патентовать аукционы или бизнес-методы, из-за чего такие жанры, как джаз, кажутся сомнительными с юридической точки зрения, создающими новые права на факты или запутывающими основополагающие технологии. Но каждое из этих явлений воспринимается как изолированный сбой, а не как часть более крупной социальной проблемы или совокупности установок.27 Во-вторых, то, что справедливо для проблем, справедливо и для сообществ. Что общего между человеком, пишущим открытый исходный код и пытающимся при этом лавировать в море патентных споров в области программного обеспечения, и киноархивистом, который пытается пробудить интерес ко всем тем замечательным «сиротеющим фильмам», все еще защищенным авторским правом, но не имеющим владельца, которого мы могли бы найти, пока они не превратились в нитратную пыль? Когда университет сотрудничает с Google для оцифровки книг из своих фондов в целях поиска и извлечения информации — пусть даже для любой работы, находящейся под защитой авторского права, будет видна лишь крошечная часть текста, — ощущает ли он какую-либо общность интересов со специалистом по синтетической биологии, который пытается создать фонд BioBricks Foundation, чтобы сохранить открытыми фундаментальные элементы новой научной области? Оба могут быть засудимы за свои усилия — по крайней мере, вот одна точка соприкосновения.28 Когда развивающаяся страна пытается использовать четкие «механизмы гибкости», заложенные в международные торговые соглашения, чтобы сделать доступным спасающее жизни лекарство для своего населения посредством принудительного лицензирования и выплаты компенсаций, она сталкивается с обвинениями в нарушении закона — хотя это не так — или подвергается наказанию посредством двусторонних соглашений. Приведет ли этот процесс к возникновению общих интересов с высокотехнологичными отраслями в Соединенных Штатах, которые тяготятся тем, что действующие правила интеллектуальной собственности закрепляют устаревшие технологии и методы ведения бизнеса и обеспечивают им правовую защиту? Между этими двумя ситуациями есть определенные связи. Увидят ли стороны эти связи, или переговорщики из развивающегося мира подумают, что нынешние правила интеллектуальной собственности выражают некий монолитный «западный» набор интересов? Подумают ли высокотехнологичные компании, что это просто проблема тупых юристов, неспособных разобраться в технологиях? Каждый пробел в понимании общих интересов — это удар по эффективному ответу.29 В-третьих, эффективный политический ответ был бы на самом деле проще, если бы наши нынешние правила проистекали исключительно из неустанного преследования корпоративных интересов. (Здесь я расхожусь во мнениях с теми, кто считает, что личный интерес просто «существует сам по себе» — без формирования под воздействием социально сконструированных идей, установок, идеологий или предрассудков.) На самом деле неприязнь к открытости порой затушевывает как личные интересы, так и общественное благо. Вспомните упорное стремление кинокомпаний объявить видеомагнитофоны вне закона. Не помогает и рамка максимализма, если наша цель — собрать за одним столом всех заинтересованных экономических акторов при выработке политики. Например, формулируя вопросы коммуникационной политики или регулирования интернета как вопросы интеллектуальной собственности, мы автоматически ставим в привилегированное положение один круг заинтересованных лиц — владельцев контента — по сравнению с другими, которые также имеют значительный экономический интерес в данном вопросе.30 В-четвертых, и в-главных, самая большая проблема заключается в том, что даже если бы удалось преодолеть проблемы политических интересов или идеологической зашоренности, ответы на многие из этих вопросов требуют баланса, размышлений и эмпирических данных — и все эти качества заметно отсутствуют в дебатах. Если бы ответом было то, что права интеллектуальной собственности — это зло, то выработка правильной политики была бы делом легким. Но это столь же нелепая и однобокая идея, как и та максималистская идея, которую я критикую здесь. Вот три примера:31 1. Патенты на лекарства действительно помогают производить лекарства. Отказываться от них — плохая идея, хотя экспериментировать с дополнительными и альтернативными методами стимулирования медицинских инноваций — идея весьма здравая. 2. Я считаю, что авторские права на литературные произведения должны быть короче и что их следует продлевать через двадцать восемь лет — шаг, на который, судя по прошлому опыту, не пойдут около 85 процентов авторов и издателей. Я полагаю, что это дало бы достаточные стимулы для написания и распространения книг, а вдобавок подарило бы нам более богатую, доступную культуру и систему образования, такую Библиотеку Конгресса, где вы действительно можете «нажать кнопку, чтобы получить книгу», как попросил меня сделать мой сын много лет назад. Но это не значит, что я хочу отменить авторское право. Напротив, я считаю это превосходной системой. 3. Все эмпирические данные показывают, что защита компиляций фактов, предусмотренная Европейской директивой о правовой охране баз данных, оказалась глубоко провальной политикой, возложившей расходы на потребителей и не стимулирующей создание новых баз данных. Но если бы данные говорили об обратном, я бы поддержал новое право на базы данных.32 Нам необходимы политические дебаты об интеллектуальной собственности, которые признают эти компромиссы; которые не навязывают упрощенные, однобокие решения; которые опираются на факты. Нам нужно понять хрупкий и тонкий баланс между собственностью и ее противоположностью — общественным достоянием и общим ресурсом. Строить теорию, не говоря уже о движении, вокруг такой проблемы — сложная задача. Делать это в условиях нехватки базовых теоретических инструментов и словарей обескураживает. У нас нет даже прочной концепции общественного достояния. Если люди вообще рассматривают его как юридическую проблему, они просто видят в нем то, что остается после бесконечной череды выделенных прав. Можно ли построить политику для защиты остатка?33 Итак, мы имеем по меньшей мере четыре проблемы: вопрос, который воспринимается как непонятный, затрагивающий разрозненные группы с минимальным представлением об интересах друг друга, в котором доминирует идеология, искренне разделяемая ее сторонниками, и взамен этого мы должны формулировать взвешенные, сбалансированные, эмпирически обоснованные предложения. Допустим на минуту необходимость политики в отношении интеллектуальной собственности, которая ищет решение этих четырех проблем. Как могла бы выглядеть такая политика?34 Я утверждал, что во многих отношениях политика в области интеллектуальной собственности и общественного достояния находится на том же этапе, на котором американское экологическое движение находилось в 1950-х годах. В 1950 году были люди, которые горячо заботились о проблемах, которые мы сегодня назвали бы «экологическими», — сторонники системы парков и любители птиц, а также охотники и те, кто пренебрегал химическими пестицидами при выращивании сельскохозяйственных культур. В мире интеллектуальной собственности у нас есть начинающие инженеры-программисты, библиотеки, художники-апроприаторы, авторы пародий, биографы и исследователи в области биотехнологий. В 50-х и 60-х годах у нас были вспышки возмущения по поводу конкретных кризисов — горящих рек, разливов нефти, ужасного смога. В мире интеллектуальной собственности мы имеем те истории, которые я попытался рассказать здесь. Чего нам не хватает, так это общей концепции, восприятия общего интереса в кажущихся разрозненными ситуациях.35 Грубо говоря, экологическое движение находилось под глубоким влиянием двух базовых аналитических подходов. Первым была идея экологии: хрупких, сложных и непредсказуемых взаимосвязей между живыми системами. Второй была идея экономики благосостояния — того, как рынки могут оказаться неспособными заставить деятельность интернализировать все свои издержки.4 Сочетание этих двух идей привело к мощному и тревожному выводу. Рынки неизменно не справляются с задачей заставить деятельность интернализировать собственные издержки, особенно экологические. Этот сбой постоянно подрывает или уничтожает хрупкие экологические системы, влекущие за собой непредсказуемые, неприглядные, опасные и, возможно, непоправимые последствия. Эти два типа анализа указывали на общий интерес в защите окружающей среды и тем самым помогли сформировать широкую коалицию, поддерживавшую правительственные усилия в этом направлении. Сохранение охотником на уток водно-болотных угодий как среды обитания видов неожиданно выполняет более широкие функции по предотвращению эрозии и поддержанию качества воды. Решение сжигать уголь, а не природный газ для производства электроэнергии может повлиять на всё — от лесов до рыбных хозяйств. Попытка сократить выбросы парниковых газов и смягчить ущерб от глобального потепления затрагивает каждый аспект экономики.36 Конечно, было бы глупо думать, что экологическая политика питалась лишь идеями, а не более насущными желаниями. Как выразился Уильям Рукелсхаус: «В случае с загрязнением воздуха у жителей Денвера, например, было желание снова увидеть горы. Точно так же у жителей Лос-Анджелеса было желание увидеть друг друга». Как ни забавно, но, как и в случае с интеллектуальной собственностью, свою роль сыграли и изменения в коммуникационных технологиях. «В наших гостиных в середине шестидесятых годов черно-белое телевидение сменилось цветным. Мы только начали понимать некоторые последствия телевидения для нашей жизни, но для экологического движения это определенно была манна небесная. Желтый сток, впадающий в синюю реку, производит на черно-белом телевидении совсем не тот эффект, что на цветном; то же самое касается бурого смога на фоне синего неба».5 Возможно, еще важнее то, что техногенный поток информации, будь то с метеоспутников или компьютерных моделей, работающих на суперкомпьютерах, предоставил те самые доказательства, которые в конечном итоге начали формировать консенсус вокруг серьезности глобального потепления.37 Несмотря на важность этих других факторов, упомянутые мной идеи — экология и экономика благосостояния — имели чрезвычайное значение для экологического движения. Они помогли сформировать его повестку дня, риторику и восприятие общего интереса, лежащие в основе его коалиционной политики. Что еще более интересно для моих целей, эти идеи — начавшие с недоступных научных или экономических концепций, далеких от массового дискурса — были внедрены в мейнстрим американской политики. Это произошло не легко и не автоматически. Популяризация сложных идей — тяжелый труд. Появились популярные книги, телевизионные дискуссии, документальные фильмы о канале Лав-Канал или калифорнийских зарослях ламинарии, статьи на страницах газет и разглагольствующие эксперты на телевидении. Экологические группы, как шокирующие, так и чопорные, сыграли свою роль через драматический театр протестов Greenpeace или твидовую респектабельность Одюбоновского общества. Там, где когда-то идея «окружающей среды» (в противовес, скажем, «озеру у моего дома») воспринималась как чистая абстракция, как нечто, что не может противостоять конкретным выгодам, приносимым конкретным строительным проектом, она превратилась в абстракцию, за которой стоит как сила закона, так и общественный интерес.38 Для меня это намечает стратегию будущего политики интеллектуальной собственности, способ спасти наше разрушающееся общественное достояние. В обеих сферах мы сталкиваемся с одинаковым рецептом неудачи в структуре процесса принятия решений. Демократические решения принимаются плохо, когда они создаются главным образом в интересах и на благо нескольких заинтересованных сторон — будь то промышленники или поставщики контента. Этот эффект лишь усиливается, когда транзакционные издержки выявления изменений и сопротивления им высоки. Вспомните издержки и выгоды производства электроэнергии, вызывающего кислотные дожди, или — менее серьезные, но определенно схожие по форме — издержки и выгоды ретроспективного увеличения сроков охраны авторских прав на произведения, срок которых уже истек, возвращая их из общественного достояния обратно. Существуют очевидные выгоды для наследников и правопреемников авторов, чьи авторские права истекли, в том, чтобы Конгресс снова возвел забор вокруг этой части интеллектуального общего ресурса. Безусловно, есть и издержки — например, для образования и общественных дебатов, — связанные с отсутствием множества конкурирующих недорогих изданий этих произведений. Но эти издержки индивидуально малы, и у них мало очевидных заинтересованных лиц, которые могли бы их представлять.39 Тем не менее, как я пытался показать здесь, за сбоями в процессе принятия решений кроются сбои в том, как мы осмысливаем эти проблемы. Экологическое движение приобрело значительную часть своей убедительной силы, указав на то, что по структурным причинам мы склонны принимать неверные экологические решения: правовая система, основанная на определенном представлении о том, что влечет за собой «частная собственность», и инженерная или научная система, которая рассматривала мир как простой набор линейно связанных причин и следствий. В обеих этих концептуальных системах окружающая среда фактически исчезала; для нее не было места в анализе. Неудивительно, следовательно, что мы не смогли ее должным образом сохранить. Я утверждал, что то же самое справедливо и в отношении общественного достояния. Заблуждения, от которых предостерегает предостережение Джефферсона, слепота к источникам модели прав собственности, сосредоточенной вокруг «первоначального автора», и политическая слепота к важности общественного достояния в целом (не «мое озеро», а «окружающая среда») — все это вместе приводит к тому, что общественное достояние исчезает сначала в концепции, а затем, во все большей степени, и в реальности. Чтобы положить конец этому процессу, нам необходим культурный энвайронментализм, энвайронментализм разума, и за последние десять лет мы фактически начали его строить.40 Культурный энвайронментализм — это идея, интеллектуальное и практическое движение, призванное стать решением ряда политических и теоретических проблем: дисбаланса в том, как мы формируем политику в отношении интеллектуальной собственности, правового режима, который плохо приспособился к трансформации, произведенной технологиями в сфере права, и, пожалуй, самое главное, набора ментальных моделей, экономических панацей и теорий собственности, в центре каждой из которых зияет дыра в форме общественного достояния.41 Проведенное мной сравнение между историей энвайронментализма и состоянием политики интеллектуальной собственности имело множество аспектов. Экологическое движение «изобрело» концепцию окружающей среды и использовало ее для объединения ряда явлений, которые в противном случае казались бы совершенно разрозненными. Поступая так, оно изменило восприятие личных интересов и помогло сформировать коалиции там, где их раньше не существовало — точно так же, как науки о Земле опирались на исследования хрупких взаимосвязей экологии и на пигувианский анализ экономических экстерналий. Я утверждаю, что нам необходимо сделать видимым невидимый вклад общественного достояния, «экосистемные услуги», выполняемые недооцененным, но тем не менее жизненно важным резервуаром свободы в культуре и науке.6 И точно так же, как в случае с энвайронментализмом, нам необходима не просто семантическая реорганизация или набор концептуальных и аналитических инструментов, а движение людей, преданных делу доведения этой цели до сознания своих сограждан.42 Я изо всех сил старался показать, что за реальной политикой захвата земель Disney и взносов на избирательные кампании Ассоциации звукозаписывающей индустрии Америки кроется нечто гораздо большее. Но было бы равной и противоположной ошибкой думать, что речь идет лишь о дисфункциональном дискурсе интеллектуальной собственности. И в этой части анализа экологическое движение предлагает несколько полезных практических напоминаний. Идеи экологии и экономики экологического благосостояния были важны, но нельзя просто написать «Песчаную округу» и надеяться, что мир изменится. Экологи опирались на существующие источники настроений в защиту природы — любовь к природе, движение за национальные парки, туристов, любителей кемпинга, орнитологов. Они строили коалиции между теми, кто мог пострадать от экологических изменений. Они даже расширили свою политическую базу, обнаружив — пусть и слишком медленно, — с одной стороны, реалии экологического расизма, а с другой — преимущества рыночных решений некоторых экологических проблем. По крайней мере, некоторые из этих аспектов можно было бы воспроизвести в политике интеллектуальной собственности.43 Десять лет назад, когда я впервые предложил экологическую аналогию, я утверждал, что политика в сфере интеллектуальной собственности воспринималась как контракт, заключенный между отраслевыми группами — нечто техническое, эзотеричное и в целом не имеющее отношения к отдельным гражданам, за исключением того, что они были покупателями продуктов, выходящих из этой системы. Независимо от того, была ли эта точка зрения жизнеспособна когда-либо, в цифровую эпоху она несостоятельна. Вместо этого я предложил изложенный здесь базовый аргумент: нам необходима «политика интеллектуальной собственности», смоделированная по подобию экологического движения, чтобы создать подлинные и информированные политические дебаты по вопросам политики в области интеллектуальной собственности.744 До сих пор я концентрировался на теоретических и академических инструментах, которые потребовались бы для таких дебатов, сосредоточившись в первую очередь на теории собственности, экономическом анализе и его пределах. Но если мы хотим получить подлинно демократическую политику интеллектуальной собственности, нам потребуется институциональное разнообразие в дебатах по выработке политики, сравнимое с таковым в экологическом движении.45 Энвайронментализм демонстрирует нам поразительное разнообразие организационных форм и задач. У нас есть Greenpeace, Юридический фонд защиты окружающей среды, группы обеспокоенных ученых и Одюбоновское общество, каждое со своими методами, кругом сторонников и набором проблем. Тем не менее у нас также есть местные и прагматичные коалиции по спасению конкретного клочка зелени с использованием частных инструментов в виде соглашений и контрактов.8 Я думаю, мы можем наблюдать зарождение воспроизводства этого институционального разнообразия в мире нематериальной собственности.46 Десять лет назад гражданское общество могло предложить немногое в плане групп, которые представляли бы что-то отличное от отраслевой позиции по интеллектуальной собственности, и тем более тех, которые серьезно относились бы к сохранению общественного достояния или идее о том, что политика в области интеллектуальной собственности — это вопрос баланса, а не просто максимизации прав. Были библиотекари и несколько академиков. На этом все и заканчивалось. Эта позиция радикально изменилась.47 Существуют академические центры, которые специализируются на теоретических проблемах, обсуждаемых в этой книге — один из них находится в моем университете. Во многом благодаря руководству Памелы Самуэльсон появились клиники при юридических факультетах, которые ведут судебные процессы, имеющие широкий резонанс, по таким вопросам, как добросовестное использование, и представляют интересы недостаточно обслуживаемых клиентов, таких как документаристы. Но помимо академической работы существуют организации, которые посвятили себя пропаганде и судебным процессам вокруг тем сохранения общественного достояния, защиты ограничений и исключений в авторском праве, а также защиты свободы слова от последствий регулирования интеллектуальной собственностью как контента, так и коммуникационной инфраструктуры. Фонд электронных рубежей существовал и десять лет назад, но его освещение проблем интеллектуальной собственности было лишь эпизодическим. Его портфель судебных разбирательств и общественного просвещения по этому вопросу сейчас выглядит просто поразительно. Ценная лоббистская и просветительская деятельность организации Public Knowledge — еще один очевидный пример. К числу международных организаций со схожими целями относится Open Rights Group в Соединенном Королевстве.948 Велась борьба и вокруг конкретных дел — таких как «Элдред против Эшкрофта», оспаривание Закона о продлении срока действия авторского права имени Сонни Боно.10 Эта активность не ограничивается миром авторского права. Фонд общественных патентов борется с «патентным расползанием», выявляя и оспаривая недобросовестные патенты.1149 Было бы упущением не упомянуть международное движение за доступ к знаниям, или A2K (Access to Knowledge), вдохновленное деятельностью Джейми Лава.12 Хотя его фокус сосредоточен на проблемах, представленных движением за доступ к лекарствам, оно сделало идею баланса в интеллектуальной собственности и защиты общественного достояния одним из своих центральных компонентов. Сам мистер Лав также является ключевой фигурой, стоящей за идеей Договора об исследованиях и разработках, который внесет поправки в международные торговые соглашения, чтобы сделать интеллектуальную собственность лишь одним из целого ряда экономических методов стимулирования инноваций.13 Его деятельность затронула почти каждое из обсуждаемых здесь движений.50 Движение за доступ к знаниям имеет множество институциональных воплощений. Повестка дня в области развития Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), выдвинутая Индией и Бразилией, включает в себя аналогичные темы, как и Женеватская декларация, и Адельфийская хартию, подготовленные Королевским обществом искусств, мануфактур и торговли Великобритании.14 История, конечно, полна многословных хартий и деклараций. Сами по себе они мало что значат. И тем не менее уровень внимания со стороны общественности и средств массовой информации к ним свидетельствует о том, что политика в области интеллектуальной собственности теперь интересна далеко за пределами узкого круга затронутых отраслей. Чтобы подчеркнуть этот момент, несколько крупных фондов внедрили инициативы в области интеллектуальной собственности, что было бы немыслимо десять лет назад.1551 Наконец, чтобы завершить аналогию с земельным трастом, у нас есть упомянутые ранее организации, такие как Creative Commons и Фонд свободного программного обеспечения.16 Последняя группа выступила пионером в сфере программного обеспечения в попытке создать лицензируемое «общественное достояние», в котором гарантируются свободы. Лицензируемое общественное достояние заменяет дефолтные правила закона выбором, сделанным частными лицами, эффекты которого усиливаются коллективными действиями. Конечным результатом является зона публичной свободы, обеспечиваемая частным выбором.52 Если посмотреть на эти институты и акторов, а также на спектр вопросов, на которых они сосредоточены — от программного обеспечения до патентов на лекарства, от реверсивного инжиниринга до доступа к архивным записям, — возникает очевидный вопрос: как они преодолели проблему коллективных действий? Что объединяет критику цифровых замков и движение за доступ к лекарствам? И здесь, я думаю, ответ указывает на полезность экологической аналогии. Как я отмечал, изобретение тропа «окружающей среды» объединило группы, чьи интересы, если рассматривать их на более низком уровне абстракции, казались совершенно разными — охотников и орнитологов, участников антиэкологических протестов и биологов-консервационистов. Сама идея «окружающей среды» буквально сформировала личный интерес или набор предпочтений, связывающих движение воедино. То же самое верно и здесь. Кажущиеся разрозненными интересы связаны идеями защиты общественного достояния и важности баланса между защитой и свободой в культурной и научной экологии.1753 Но даже широкий спектр инициатив и институтов сам по себе не принес бы результатов. Нужно убедить людей в том, что твои аргументы хороши, твои институциональные инновации необходимы, а твои истории ужасов вызывают тревогу. Экологическому движению удалось выиграть битву за ясность — сформулировать свои тезисы достаточно четко, чтобы их перестали отмахиваться как от «тайных» или технических, преодолеть пренебрежение со стороны СМИ, сформулировать круг забот, понятных любому образованному гражданину. Другим поразительным феноменом последних десяти лет стал перенос проблем интеллектуальной собственности со страниц юридических журналов или деловых изданий на первые полосы и страницы редакционных статей. Блоги оказали особенно сильное влияние. Широко читаемые сайты, такие как Slashdot и Boing-Boing, ежедневно публикуют множество материалов по вопросам интеллектуальной собственности; некоторые из них представляют собой тирады, но другие находятся на таком уровне изощренности, который когда-то был уделом исключительно академических дискуссий.18 Ученые страстно спорят о важности открытого доступа к научным журналам. Географы и климатологи возмущаются доступом к геопространственным данным. Это движение оказалось настолько заметным, что вызвало собственную реакцию. На популярном сайте комиксов xkcd есть выпуски, критикующие Закон об авторском праве цифрового тысячелетия,19 а также по-гиковски идиллическая картинка, на которой человечек из палочек полулежит под деревом и говорит: «Иногда я просто не могу возмущаться законами об авторском праве».20 Этот мультфильм теперь красуется у меня на рабочем столе компьютера. (По иронии судьбы он распространяется по лицензии Creative Commons.)54 Кто может винить этого человечка? Уж точно не я. Разве не глупо приравнивать защиту окружающей среды к защите общественного достояния? В конце концов, одно — это борьба за спасение планетарной экологии, а другое — просто какие-то глупые споры о правовых нормах, культуре и науке. Я первый отдам первенство экологическим вызовам, с которыми мы сталкиваемся. Массовых вымираний следует избегать, особенно если они затрагивают вас лично. И все же мое стремление преуменьшить важность правил, определяющих, кому принадлежит наука и культура, имеет свои пределы.55 Более совершенная система интеллектуальной собственности не спасет планету. С другой стороны, один из самых перспективных наборов инструментов для создания биотоплива происходит из синтетической биологии. Спросите некоторых ведущих ученых в этой области, почему они потратили свое драгоценное время на разработку системы, которая обеспечивала бы ценные стимулы, предоставляемые патентами, и одновременно оставляла бы общественное достояние «биокирпичиков» открытым для всех будущих разработок. Я естественно переживаю за эти правила; они были вынуждены поступить именно так. Лучшая система интеллектуальной собственности, безусловно, не положит конец голоду волновом масштабе. И тем не менее интересно читать о долгих баталиях за расчистку множества перекрывающихся патентов на GoldenRiceTM — генетически модифицированный рис, созданный для излечения витаминной недостаточности, который чуть не погиб в зарослях нечетко перекрывающихся прав.2156 Более совершенная система интеллектуальной собственности не излечит СПИД, ревматоидный артрит, болезнь Хантингтона или малярию. Во всяком случае, сама по себе. Патенты уже сыграли положительную роль в создании методов лечения для первых двух заболеваний, хотя они вряд ли сильно помогут в борьбе с двумя последними; пострадавших слишком мало, или они слишком бедны. Но излишне широкие, расплывчатые или запутанные патенты могли бы (и, как я считаю, нанесли) нанести ущерб всем этим усилиям — даже тем, которые преследуются из альтруистических побуждений. Эти проблемы можно было бы смягчить. Реформы, сделавшие возможным законное и облегченное распространение запатентованных лекарств в Африке, могли бы спасти миллионы жизней. Фармацевтическим компаниям это стоило бы недорого. На долю Африки приходится 1,6 процента их глобального рынка. Были предложены даже интересные альтернативные методы стимулирования инвестиций в лечение забытых болезней и болезней бедных слоев населения мира. В настоящее время мы тратим 90 процентов наших исследовательских средств на болезни, от которых страдает 10 процентов населения земного шара. Возможно, это лучшее, что мы можем сделать, но разве не было бы здорово провести бурные публичные дебаты на эту тему? Некоторые возможные инновации гораздо проще. Простое правило, требующее обязательной бесплатной публикации в интернете всех финансируемых государством медицинских исследований по открытым лицензиям, вместо их изоляции за пейволлами коммерческих журналов, могло бы способствовать замечательным инновациям в научных синтезах и компьютерных исследованиях, одновременно предоставив гражданам доступ к исследованиям, за которые они уже заплатили.57 Хорошая политика в области интеллектуальной собственности не спасет нашу культуру. Но плохая политика может без необходимости запереть наше культурное наследие, оставить его пылиться в библиотеках, запретить гражданам оцифровывать его, несмотря на то, что подавляющее большинство из него никогда не будет доступно общественности и невозможно найти владельца авторских прав. Разве вы не предпочли бы мир, в котором ваши дети могли бы заглянуть в онлайн-каталог Библиотеки Конгресса и кликнуть мышкой, чтобы получить книгу, фильм или песню, которые в противном случае томились бы в статусе «сиротеющего произведения»? Хорошая интеллектуальная политика необязательно подарит нам великую новую музыку. Но политика, которую мы имеем сегодня, делает некоторую музыку, которую мы больше всего ценим, незаконной или, по крайней мере, сомнительной с юридической точки зрения. Внушает ли это уверенность в будущем? Что касается Всемирной паутины, я снова предлагаю мой мысленный эксперимент из первой части этой главы. Стали бы мы изобретать ее или запрещать сегодня? Мы, безусловно, вовсю трудимся над тем, чтобы изменить открытость универсального компьютера, нейтральность сети и степень контроля, которую компании, владеющие контентом, могут осуществлять над аппаратным обеспечением.58 Я не утверждаю, что проблемы, о которых я здесь написал, являются важнейшей проблемой, с которой сталкивается мир. Это было бы смешно. Но я утверждаю, что они являются гранями очень важной проблемы, которой мы уделяем непозволительно мало внимания.59 Я также первым признаю, что эти проблемы сложны. Даже если бы мы прислушались к принципам, изложенным мной в этой книге, даже если бы мы действительно начали рассматривать интеллектуальную собственность как эмпирический вопрос, даже если бы мы опирались на данные, а не на веру в наших оценках, здравомыслящие люди во многом расходились бы во мнениях. Некоторые из самых нелепых недавних эксцессов — гигантские ретроспективные продления сроков авторского права, права на базы данных, предлагаемые договоры о веб-трансляции, патенты на методы ведения бизнеса — на мой взгляд и по мнению большинства ученых, не выдерживают никакой критики. Остановить, а затем повернуть вспять эту волну было бы ценно, даже преобразующе, но другие вопросы остаются более спорными.60 Верно и то, что у нас нет всех необходимых инструментов. Многое еще предстоит сделать как в академическом, так и в практическом плане. Нам нужны лучшие данные. Нам нужны теории собственности, которые дают нам столь же богатую концепцию «изнанки» собственности — общественного достояния и общего ресурса, — сколь богата наша концепция самой собственности. Нам необходимо переосмыслить некоторые из наших принципов международной гармонизации и пересмотреть, какие именно виды политики действительно идут на пользу развивающемуся миру. Нам следует изучить способы вознаграждения художников, которые сильно отличаются от тех, что мы используем сейчас, и исследовать применение распределенного творчества и открытого исходного кода в новых областях науки и культуры.61 Оставляя в стороне трудности, я постарался показать здесь, что нам необходимо движение культурного энвайронментазма, политика, которая позволяет нам сначала увидеть, а затем сохранить общественное достояние, понять его вклад в наше искусство, технологии и культуру. Где же это движение находится сейчас?62 Есть поводы как для беспокойства, так и для оптимизма. Беспокойства — потому что судам, законодателям, политикам и гражданам по-прежнему трудно заглянуть за слово «простенькая» собственность к стоящей за ним реальности. Я начал эту книгу с вопроса моего сына об онлайн-каталоге Библиотеки Конгресса: «Где нажать, чтобы получить книгу?» В 2003 году Верховный суд заслушал дело «Элдред против Эшкрофта», оспаривающее ретроспективное продление срока авторского права. Большинством при двух сильных особых мнениях Суд подтвердил конституционность закона как в отношении Первой поправки, так и в отношении положений об авторском праве. Сроки действия авторских прав умерших были продлены в очередной раз. Самое масштабное юридическое ограничение свободы слова в истории республики — объявление вне закона большинства книг, стихотворений, фильмов и песен двадцатого века еще на двадцать лет без соразмерной выгоды для свободы слова или стимулов — может осуществляться без значительного рассмотрения на предмет соответствия Первой поправке. Означает ли такое решение, что задача, которую ставит перед собой эта книга — серьезно отнестись к вкладу общественного достояния в инновации, культуру и свободу слова, — в конечном счете обречена, независимо от ее интеллектуальных достоинств, столкнуться с враждебной или непонимающей аудиторией? Общепризнано, что дело Элдреда было сосредоточено конкретно на двух определенных конституционных претензиях. И тем не менее отношение большинства к важности общественного достояния — будь то в текстовых ограничениях власти Конгресса или в применении Первой поправки — вряд ли может служить поводом для оптимизма. И все же... Реакция СМИ была поразительной.63 The New York Times была настолько незнакома с термином «общественное достояние», что не была до конца уверена, стоит ли использовать перед ним определенный артикль. Но незнание не означало самодовольства. В редакционной статье заявлялось, что это решение «делает вероятным то, что мы наблюдаем начало конца общественного достояния и рождение бессрочного авторского права. Общественное достояние было грандиозным экспериментом, которому нельзя позволить умереть. Способность свободно черпать из всего творческого наследия человечества — одна из причин, почему мы живем в эпоху столь плодотворного творческого брожения».22 The Washington Post, хотя и была более склонна согласиться с тем, что ретроспективное продление может быть конституционным, объявила систему авторского права «сломанной» в том смысле, что она «эффективно и бессрочно защищает практически весь материал, который кто-либо мог бы пожелать процитировать или использовать. Это не то, что предвидели создатели конституции, и это не в интересах общественности».2364 Я не могу не согласиться. Но, как я попытался показать здесь, этот процесс не ограничивается авторским правом, культурой, текстами или Соединенными Штатами. Вспомните истории о патентах на бизнес-методы, синтетической биологии или регулировании музыкальных заимствований на атомарном уровне. Вспомните обсуждение неприязни к открытости, с которого началась эта глава. В разгар самого успешного и захватывающего эксперимента по внерыночному распределенному творчеству в истории нашего вида наши политики способны разглядеть лишь угрозу со стороны «пиратства». Они действуют соответственно. Наше второе огораживание идет полным ходом. Стих, с которого я начал Главу 3, гласил: «И гуси так же будут красть лужок / Пока не возвратится пастушок». Я не могу сравниться по лаконичности или рифме, но если мы полагаем, что огораживание интеллектуального общего ресурса принесет нам процветание, великую науку и живую культуру, что ж, мы действительно будем выглядеть очень глупыми гусями. ПРИМЕЧАНИЯ Примечания: Глава 1 1. Как указывает предложенный список для дальнейшего чтения, этот легкомысленный рассказ об экономических основах интеллектуальной собственности скрывает значительную сложность. С другой стороны, здесь изложено ядро аргументации — и это убедительный аргумент. 2. См. Jack Hirshleifer, «The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity», American Economic Review 61 (1971): 561-574. 3. К сожалению, реальность оказывается менее радужной. Джеймс Бессен: James Bessen, «Patents and the Diffusion of Technical Information», Economics Letters 86 (2005): 122: «[Д]анные опросов показывают, что фирмы не придают большого значения раскрытой информации. Более того, те фирмы, которые действительно читают патенты, не используют их в первую очередь как источник информации о технологиях. Вместо этого они используют их для других целей, таких как отслеживание конкурентов или проверка на предмет нарушения прав. На самом деле существуют веские теоретические причины, почему раскрытая информация может быть не слишком ценной. [Фриц] Махлуп и [Эдит] Пенроуз сообщают, что спор о диффузии — старый, популярный с середины XIX века. Они также отмечают, что, по крайней мере до 1950-х годов, экономисты скептически относились к этому аргументу. Проблема, осознанная также в середине XIX века, заключается в том, что „патентуются только те изобретения, которые невозможно скрыть“, поэтому патенты раскрывают мало такого, чего нельзя было бы узнать иным способом. С другой стороны, „изобретения, которые можно скрыть, остаются скрытыми“». [Цитаты опущены.] 4. Felix S. Cohen, «Transcendental Nonsense and the Functional Approach», Columbia Law Review 35 (1935): 817. 5. Противоположные точки зрения на последовательность событий см. в работах: John Feather, «Publishers and Politicians: The Remaking of the Law of Copyright in Britain 1775-1842», pt. 2, «The Rights of Authors», Publishing History 25 (1989): 45-72; Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1993). 6. Тим О'Рейли указывает, что в каталоге WorldCat Онлайн-центра компьютерных библиотечных сетей насчитывается 32 миллиона наименований — это разумный показатель для оценки количества книг в библиотеках США. Данные компании Nielsen Bookscan показывают, что в 2005 году было продано хотя бы по одному экземпляру 1,2 миллиона книг. Это дает соотношение коммерчески доступных книг к общему числу когда-либо изданных книг на уровне около 4 процентов. Но из этих 1,2 миллиона книг многие находятся в общественном достоянии — вспомните Шекспира, Диккенса, Остин, Мелвилла, Киплинга. Таким образом, процент книг, которые защищены авторским правом и доступны на коммерческой основе, на самом деле может быть значительно ниже 4 процентов. См. http://radar.oreilly.com/archives/2005/11/oops_only_4_of_titles_are_bein.html. Четкое изложение статистики в контексте проекта Google Book Search см. на http://lessig.org/blog/2006/01/google_book_search_the_argumen.html. 7. См. Barbara Ringer, «Study Number 31: Renewal of Copyright», перепечатано в: U.S. Senate Committee on the Judiciary, Subcommittee on Patents, Trademarks, and Copyrights, Copyright Law Revision, 86th Cong., 1st Sess., Committee Print (1960), 187. См. также HR Rep. 94-1476 (1976), 136; William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law (Cambridge, Mass.: Belknap Press, 2003), 210-212. 8. Подробную информацию о проблеме сиротеющих произведений можно найти в предложениях, представленных в Бюро по авторским правам Центром изучения общественного достояния; Orphan Works: Analysis and Proposal: Submission to the Copyright Office—March 2005, доступно по адресу http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf, и Access to Orphan Films: Submission to the Copyright Office—March 2005, доступно по адресу http://www.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdorphanfilm.pdf. Два недавних законопроекта в Сенате и Палате представителей соответственно пытаются решить проблемы сиротеющих произведений. Закон Шона Бентли о сиротеющих произведениях 2008 года, S 2913, 110th Cong. (2008), добавляет новый раздел в Закон об авторском праве, ограничивающий средства правовой защиты в случае нарушения прав на сиротеющие произведения и требующий создания базы данных изобразительных, графических и скульптурных произведений. Законопроект Палаты представителей, Закон о сиротеющих произведениях 2008 года, HR 5889, 110th Cong. (2008), аналогичен, но не идентичен. Хотя эти законопроекты являются хорошим началом, окончательное средство правовой защиты должно быть более радикальным. 9. Bruce Sterling, Heavy Weather (New York: Bantam, 1994): 73 Примечания: Глава 2 1. Письмо Томаса Джефферсона Исааку Макферсону (13 августа 1813 г.), в кн.: The Writings of Thomas Jefferson, ed. Albert Ellery Bergh (Washington, D.C.: The Thomas Jefferson Memorial Association of the United States, 1907), vol. XIII, 326-338 (далее — Письмо Макферсону), доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html (перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1057). 2. Например, попытка добиться для бывшего конюха должности (письмо Томаса Джефферсона Сэмюэлю Х. Смиту [15 августа 1813 г.], доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html [перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1070]), комментарии к «Основам английской грамматики» (письмо Томаса Джефферсона Джону Уолдо [16 августа 1813 г.], в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. XIII, 338-347), орфография множественного числа существительных на «y» (письмо Томаса Джефферсона Джону Уилсону [17 августа 1813 г.], Writings of Thomas Jefferson, vol. XIII, 347-348), согласие на неизбежную задержку публикации исследования по анатомии костей мамонта (письмо Томаса Джефферсона Каспару Вистару [17 августа 1813 г.], доступно по адресу http://memory.loc.gov/ammem/collections/jefferson_papers/mtjser1.html [перейти по гиперссылке «May 1, 1812», затем открыть изображение 1095]) и обсуждение биографии Льюиса (отрывок из письма Томаса Джефферсона Полу Аллену [18 августа 1813 г.], Letters of the Lewis and Clark Expedition with Related Documents 1783-1854, ed. Donald Jackson [Urbana: University of Illinois Press, 1962], 586). Читая этот колоссальный поток знаний и энтузиазма, на самом деле легко забыть о другой стороне Джефферсона и той социальной системе, которая давала ему досуг для написания этих писем. Всего за несколько недель до письма Макферсону он написал письмо Деремаею Гудману о рабе по имени Геркулес, который был заключен в тюрьму как беглец. «Совершенно очевидно, что глупость, которую он совершил, оправдывает дальнейшее наказание, и он отправляется в путь в ожидании его...» Письмо Томаса Джефферсона Деремаею А. Гудману (26 июля 1813 г.), в кн.: Thomas Jefferson's Farm Book, ed. Edwin Morris Betts (Charlottesville, Va.: American Philosophical Society, 1999), 36. Предоставляя дело на усмотрение Гудмана, Джефферсон выступает за снисходительность и воздержание от дальнейшего наказания. В этом смысле письмо является гуманным. Но ведь это один из авторов Декларации независимости, полной славных принципов — неотчуждаемых прав на жизнь, свободу и стремление к счастью, — сформулированных в контексте возмущения относительно мягкой колониальной политикой налогообложения и законодательства. Как человек, который считал обложение чая налогом тиранией, а всеобщим неотчуждаемым правом — свободу, мог полагать, что побег раба — это «глупость», оправдывающая «дальнейшее наказание»? Читая это письмо — странно интимный, почти вуайеристский акт, — ловишь себя на мысли: «О чем он думал?» 3. Письмо Макферсону, 333. 4. См. Письмо Томаса Джефферсона Абрахаму Болдуину (14 апреля 1802 г.), в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. XIX, 128-129. 5. См. Paul Finkelman, Slavery and the Founders: Race and Liberty in the Age of Jefferson, 2nd ed. (Armonk, N.Y.: M. E. Sharpe, 2001), ix; Annette Gordon-Reed, Thomas Jefferson and Sally Hemings: An American Controversy (Charlottesville: University Press of Virginia, 1997) 1, 40-43, 60-61, 222. 6. Письмо Макферсону, 336, цитируется по: John Perry Barlow, «Economy of Ideas», Wired (March 1994): 84. Подробное научное объяснение антимонополистических истоков идей XVIII века, подобных идеям Джефферсона, см. в работе: Tyler T. Ochoa and Mark Rose, «The Anti-Monopoly Origins of the Patent and Copyright Clause», Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 49 (2002): 675-706. Один ученый представил вдумчивую критику, предполагающую, что взгляды Джефферсона на самом деле не были репрезентативными ни для той эпохи, ни для отношения других отцов-основателей к интеллектуальной собственности. См. Adam Mossoff, «Who Cares What Thomas Jefferson Thought about Patents? Reevaluating the Patent 'Privilege' in Historical Context», Cornell Law Review 92 (2007): 953-1012. 7. Письмо Макферсону, 328. 8. Письмо Томаса Джефферсона д-ру Тому Куперу (10 февраля 1814 г.), в кн.: Thomas Jefferson, Writings, ed. Merrill D. Peterson (New York: Library of America, 1984), 1321. 9. Письмо Макферсону, 333. 10. Там же, 333-334. 11. Там же. 12. Там же, 335. 13. См. там же, 333-335. 14. Читатели, заинтересованные в том, чтобы узнать больше об этом удивительном человеке, могут начать с книги: George Otto Trevelyan, The Life and Letters of Lord Macaulay, London ed. (Longmans, 1876). 15. Томас Бабингтон Маколей, речь в Палате общин (5 февраля 1841 г.), в кн.: The Life and Works of Lord Macaulay: Complete in Ten Volumes, Edinburgh ed. (Longmans, 1897), vol. VIII, 198 (далее — Речь Маколея). 16. Там же, 199. 17. Там же, 198-199. 18. Graham v. John Deere, 383 U.S. 1, 7-11 (1966). 19. Adam Mossoff, «Who Cares What Thomas Jefferson Thought about Patents? Reevaluating the Patent 'Privilege' in Historical Context», Cornell Law Review 92 (2007): 953-1012. В глубокой, тщательно аргументированной и провокационной статье профессор Моссофф утверждает, что взгляды Джефферсона неправильно использовались судами и историками права, и что если мы поймем употребление слова «привилегия» в историческом контексте, то увидим, что «патентная привилегия» находилась под влиянием как философии естественных прав, так и описанного здесь антимонополистического утилитаризма. Я одновременно согласен с этим и нет. Основная мысль профессора Моссоффа — о том, что в XVIII веке слово «привилегия» не воспринималось как антоним слова «право» — безусловно, верна. Придавать огромное значение лингвистическому тезису о том, что патентное право является «всего лишь» «привилегией», означает строить свою аргументацию на шатком основании. Но это не единственный аргумент. Можно также полагать, что права интеллектуальной собственности имеют принципиальные концептуальные и практические отличия от имущественных прав на материальные объекты или землю, что авторы Конституции, наиболее вовлеченные в разработку положения об интеллектуальной собственности, решительно выступали против путаницы, возникающей при смешении этих понятий, и что они относились к такой путанице особенно сурово из-за острой обеспокоенности проблемой государственных монополий. Разумеется, с этой оценкой все еще можно не соглашаться; можно интерпретировать слова Мэдисона так или иначе, либо рассматривать последующие патентные решения как глубокие принципиальные заявления или расхожие риторические украшения. И все же мне этот аргумент кажется гораздо более весомым, чем тот, который основан на различении привилегии и права. Я не уверен, что профессор Моссофф стал бы с этим спорить. Профессор Моссофф также справедливо отмечает, что для читателя XVIII века «юридическая привилегия» иногда означала нечто такое, что государство было обязано предоставить. Фактически существовал широкий спектр источников, из которых юрист XVIII века мог вывести обязательство государства предоставить привилегию. Юридический дискурс XVIII века представлял собой нормативную буйабес — насыщенную смесь естественного права, общего права, утилитаризма и прогресса, — которые часто смешивались воедино без учета их различий. Одни юристы и судьи считали, что общее право воплощает естественные права, другие — что оно представляет собой веления «прогресса» и «полезности», а третьи, что еще более запутанно, по-видимому, придерживались всех этих взглядов одновременно. Тем не менее я согласился бы с тем, что некоторые авторы XVIII века усматривали притязания на основе общего права под утверждением определенных «привилегий» и что меньшая часть из них считала общее право и естественное право тождественными, а следовательно, усматривала сильное обязательство государства предоставить конкретную привилегию на основе естественного права везде, где эта привилегия была признана английским или американским общим правом. Но именно здесь я расхожусь во мнениях с профессором Моссоффом. Во-первых, я не считаю, что важнейшие создатели положения об интеллектуальной собственности разделяли такую точку зрения, когда речь шла о патентах и авторских правах. Джефферсон, разумеется, не принадлежал к тем, кто считал, что государство связано подобным образом. «Общество может предоставить исключительное право на прибыль, возникающую от [изобретений], в качестве поощрения людей к преследованию идей, способных принести пользу, но это может быть как сделано, так и не сделано по воле и усмотрению общества, без каких-либо претензий или жалоб со стороны кого бы то ни было» (Письмо Макферсону, 334, курсив добавлен). Что еще более важно, размышления Джефферсона о патентах были пропитаны глубоко утилитарным, антимонополистическим духом. То же самое, как я утверждаю, относится и к Мэдисону. Приводимые мной ниже цитаты из Мэдисона ясно показывают, по крайней мере мне, что Мэдисон разделял глубоко утилитарное отношение Джефферсона к патентному и авторскому праву. Я полагаю, есть все основания полагать, что такое отношение доминировало среди мыслителей шотландского Просвещения, чьи труды оказали столь сильное влияние на авторов Конституции. Я не думаю, что будет преувеличением сказать, что Американская революция была яростно направлена против мира монополий и коррупции, который предполагался в качестве мишени английского Статута о монополиях (сам по себе едва ли являющегося документом о естественных правах). Да, эти мыслители могли возвращаться к рассуждениям о том, как упорно трудился изобретатель, или толковать патент расширительно. Да, они могли считать, что в рамках устоявшегося законодательства было бы несправедливо отказывать одному изобретателю в патенте, когда общая схема патентного права уже была выстроена. Но это не отменяло и не отменяет антимонополистических и, если на то пошло, утилитарных корней конституционного положения об интеллектуальной собственности. Во-вторых, хотя я согласен с тем, что в американской системе интеллектуальной собственности присутствовали элементы концепции естественного права и трудовой теории стоимости и что они сохраняются по сей день (более того, именно эти взгляды подверглись опровержению в решении по делу Feist, обсуждаемом в главе 9, вплоть до 1991 года), я считаю, что из этого факта легко сделать слишком далеко идущие выводы. Является ли это полезным сигналом или лишь информационным шумом? Существуют концептуальные основания полагать, что верно второе. Далее в этой главе я рассматриваю эволюцию традиции droits d'auteur во Франции. Здесь, в самом сердце предполагаемой традиции естественного права, мы обнаруживаем мыслителей, неуклонно приходящих к необходимости рассмотреть вопрос о пределах. Как далеко простирается предполагаемое естественное право — во времени, в пространстве, в предметной области? Именно в этот момент утилитарная направленность и страх перед монополией, представленные Джефферсоном и Мэдисоном (а также Локком и Кондорсе), приобретают столь важное значение. Профессор Моссофф справедливо критикует сосредоточенность на слове «привилегия», а также верно отмечает, что идеи естественного права и трудовой теории стоимости всегда накладывают отпечаток на отношение к притязаниям в сфере интеллектуальной собственности. Но было бы равной и противоположной ошибкой упускать из виду два обстоятельства. Во-первых, права интеллектуальной собственности кардинально отличаются от имущественных прав на физическую землю таким образом, что это должно определенно формировать выбор политики. Во-вторых, отчасти в силу этих различий и благодаря влиянию идей свободной торговли шотландского Просвещения на Американскую революцию в частности, в основе положения об авторских и патентных правах лежали мощные антимонополистические настроения и настроения в пользу свободной торговли. Просто прочтите это положение. Конгрессу предоставлено право «содействовать развитию науки и полезных искусств, закрепляя на ограниченный срок за авторами и изобретателями исключительные права на их соответствующие сочинения и открытия». Похоже ли это на творение группы сторонников естественного права? Напротив, это выглядит как ограниченное делегирование полномочий для достижения конкретной утилитарной цели. Эти настроения, прекрасно воплощенные в словах Джефферсона, но отнюдь не ограничивающиеся ими, по-прежнему служат хорошей отправной точкой для понимания интеллектуальной собственности. 20. См., например: Ochoa and Rose, "Anti-Monopoly Origins", и Edward C. Walterscheid, The Nature of the Intellectual Property Clause: A Study in Historical Perspective (Buffalo, N.Y.: W. S. Hein, 2002). Очоа, Роуз и Уолтершейд подчеркивают антимонополистические опасения, которыми руководствовались некоторые из наиболее активных участников дебатов об интеллектуальной собственности. Они также указывают на влияние английского Статута о монополиях 1623 года, который выступал против монополий в целом, делая исключение для периодов законной эксклюзивности на ограниченный срок, предоставляемых в отношении «исключительной работы или изготовления любого рода нового производства в пределах этого королевства — первому истинному изобретателю или изобретателям таких производств, которые другие во время составления таких патентных грамот не использовали, при условии, что они не противоречат закону и не наносят ущерба государству путем повышения цен на товары внутри страны, причинения вреда торговле или общего неудобства». 21. Например, в письме к Мэдисону с отзывом на проект Конституции: «Она мне нравится настолько, насколько простирается; но я бы предпочел пойти дальше. Например, меня порадовали бы следующие изменения и дополнения: … Статья 9. Монополия может предоставляться лицам на их собственные произведения в литературе и их собственные изобретения в сфере искусств на срок, не превышающий … лет, но ни на какой более долгий срок и ни для какой иной цели». Письмо Томаса Джефферсона Джеймсу Мэдисону (28 августа 1789 г.), в кн.: Writings of Thomas Jefferson, vol. 7, 450–451. 22. «Монополии, хотя в определенных случаях и полезные, должны предоставляться с осторожностью и строго охраняться от злоупотреблений. Конституция США ограничила их двумя случаями — авторами книг и полезных изобретений, причем в обоих случаях они рассматриваются как компенсация за выгоду, фактически полученную обществом, как покупка имущества, которое владелец в противном случае мог бы утаить от общественного использования. Не может быть никаких справедливых возражений против временной монополии в этих случаях; но она должна быть временной, поскольку при таком ограничении может быть предоставлено достаточное вознаграждение и поощрение. Это ограничение особенно уместно в случае изобретений, поскольку они в такой степени вырастают из предыдущих, что заслуга авторов в них меньше; и потому что по той же причине открытия можно ожидать в короткие сроки из других рук. … Монополии предоставлялись в других странах и некоторыми штатами в нашей стране на другом принципе — поддержки какого-либо полезного начинания до тех пор, пока опыт и успех не сделают монополию излишней и не приведут к спасительной конкуренции … Но подобные гранты могут быть оправданны лишь в весьма специфических случаях, если вообще оправданны; при этом оченьвелик риск того, что благо, проистекающее от действия монополии, будет перевешено пагубным эффектом прецедента; и вполне возможно, что сама монополия в своем первоначальном действии принесет больше вреда, чем пользы. Во всех случаях монополий, не исключая тех, что предоставляются в пользу авторов и изобретателей, было бы благоразумно сохранить за государством право прекратить монополию путем выплаты определенной и разумной суммы. … Бессрочные монополии любого рода запрещены не только духом свободных правительств, но и несовершенством человеческого предвидения». Джеймс Мэдисон, «Монополии, бессрочные права, корпорации, церковные фонды» (1819), в кн.: "Aspects of Monopoly One Hundred Years Ago", Harper's Magazine, ed. Galliard Hunt, 128 (1914), 489–490; а также в кн.: "Madison's 'Detatched Memoranda'", ed. Elizabeth Fleet, William & Mary Quarterly, 3rd series, 3 no. 4 (1946): 551–552, доступно на http://www.constitution.org/jm/18191213_monopolies.htm. 23. Адам Смит, «Богатство народов», ч. 3, «О расходах общественных работ и общественных институтов», 2-е изд. (Оксфорд: Oxford University Press, 1880), 2:339: «Когда компания купцов берется на свой страх и риск основать новую торговлю с какой-нибудь отдаленной и варварской нацией, может быть не лишенным разумности объединить их в акционерное общество и предоставить им в случае успеха монополию на эту торговлю на определенное количество лет. Это самый легкий и естественный способ, которым государство может вознаградить их за риск опасного и дорогостоящего эксперимента, плоды которого обществу предстоит пожинать впоследствии. Временная монополия такого рода может быть оправдана на тех же принципах, на которых подобная монополия на новую машину предоставляется ее изобретателю, а на новую книгу — ее автору. Но по истечении срока монополия безусловно должна прекращаться; форты и гарнизоны, если таковые сочтут необходимым учредить, должны перейти в руки правительства, их стоимость должна быть выплачена компании, а торговля открыта для всех подданных государства. Посредством бессрочной монополии все остальные подданные государства подвергаются весьма нелепому обложению двумя разными способами: во-первых, высокими ценами на товары, которые при свободной торговле они могли бы купить гораздо дешевле; и, во-вторых, полным исключением из сферы деятельности, осуществление которой могло бы быть удобным и прибыльным для многих из них». 24. Речь Маколея, 200–201. 25. Там же, 201. 26. 17 U.S.C. § 304 (1998). 27. Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003). 28. См.: Brief for Hal Roach Studios and Michael Agee as Amici Curiae Supporting Petitioners, Eldred v. Ashcroft. 29. Sonny Bono Copyright Term Extension Act, Pub. L. No. 105- 298, 112 Stat. 2827 (1998). 30. Brief of George A. Akerlof, Kenneth J. Arrow, Timothy F. Bresnahan, James M. Buchanan, Ronald H. Coase, Linda R. Cohen, Milton Friedman, Jerry R. Green, Robert W. Hahn, Thomas W. Hazlett, C. Scott Hemphill, Robert E. Litan, Roger G. Noll, Richard Schmalensee, Steven Shavell, Hal R. Varian, and Richard J. Zeckhauser as Amici Curiae In Support of Petitioners, Eldred v. Ashcroft, доступно на http://cyber.law.harvard.edu/openlaw/eldredvashcroft/supct/amici/economists.pdf. 31. Конституция США, ст. I, § 8, п. 8. 32. «Это сильные примеры. Я показал вам, что если бы закон был таким, каким вы собираетесь его сделать сейчас, то лучшая прозаическая художественная работа на этом языке, лучшая биографическая работа на этом языке с очень большой вероятностью оказались бы запрещены. Но я сформулировал свой довод слабо. Упомянутые мной книги — на редкость безобидные книги, книги, не затрагивающие те вопросы, которые даже мудрецов выводят за пределы мудрости. Существуют книги совсем иного рода, книги, которые служат точками сбора для крупных политических и религиозных партий. Что скорее всего произойдет, если авторское право на одну из таких книг по наследству или в результате передачи перейдет во владение какого-нибудь враждебно настроенного фанатика?» Речь Маколея, 199, 206. 33. Там же, 205. 34. Там же, 206. 35. Margaret Mitchell, Gone With the Wind (New York: Macmillan, 1936). 36. SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co., 136 F. Supp. 2d 1357 (N.D.Ga. 2001). Содержательные комментарии см. в работе: Jed Rubenfeld, "The Freedom of Imagination: Copyright's Constitutionality", Yale Law Journal 112 (2002): 1–60. Роберт С. Бойнтон представляет прекрасно написанный очерк об ограничениях авторского права в статье: "The Tyranny of Copyright?", The New York Times Magazine (January 25, 2004): 40–45, доступно на http://www.nytimes.com/2004/01/25/magazine/25COPYRIGHT.html?ex=1390366800&en=9eb265b1f26e8b14&ei=5007&partner=USERLAND. 37. Yochai Benkler, "Through the Looking Glass: Alice and Constitutional Foundations of the Public Domain", Law and Contemporary Problems 66 (Winter-Spring 2003): 173. 38. SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co. 268 F.3d 1257 (11th Cir. 2001). 39. Обсуждение новейшего и наиболее глубокого оспаривания этого утверждения см. в примечании 19 к настоящей главе. 40. Lord King, The Life of John Locke with Extracts from His Correspondence, Journals and Common-Place Books, vol. 1 (London: Henry Colburn, 1830), 379–380. 41. Archives de la Préfecture de Police de Paris, ser. AA, carton 200, feuilles 182–183, "Procès-verbal de police, section de St. Geneviève, 23–24 octobre 1791". Цитата по изданию: Carla Hesse, Publishing and Cultural Politics in Revolutionary Paris, 1789–1810 (Berkeley: University of California Press, 1991), 91. 42. Цитата по изданию: Hesse, Publishing and Cultural Politics, 100. 43. Речь Виктора Гюго в Государственном совете, 30 сентября 1849 г., цитируется по: Bernard Edelman, Ownership of the Image: Elements for a Marxist Theory of Law (London: Routledge & Kegan Paul, 1979), 41. 44. Oeuvres de Condorcet, ed. A. Condorcet O'Connor and M. F. Arago, vol. 11 (Paris: Firmin Didot Frères, 1847), 308, доступно на http://books.google.com/books?id=ZoGAAAAQAAJ. 45. Там же, 308–309: "En effet, on sent qu'il ne peut y avoir aucun rapport entre la propriété d'un ouvrage et celle d'un champ, qui ne peut être cultivé que par un homme; d'un meuble qui ne peut servir qu'à un homme, et dont, par conséquent, la propriété exclusive est fondée sur la nature de la chose. Ainsi ce n'est point ici une propriété dérivée de l'ordre naturel, et défendue par la force sociale; c'est une propriété fondée par la société même. Ce n'est pas un véritable droit, c'est un privilége, comme ces jouissances exclusives de tout ce qui peut être enlevé au possesseur unique sans violence". 46. Там же, 309: "Tout privilége est donc une gêne imposée à la liberté, une restriction mise aux droits des autres citoyens; dans ce genre il est nuisible non-seulement aux droits des autres qui veulent copier, mais aux droits de tous ceux qui veulent avoir des copies, et pour qui ce qui en augmente le prix est une injustice. L'intérêt public exige-t-il que les hommes fassent ce sacrifice? Telle est la question qu'il faut examiner; en d'autres termes, les priviléges sont-ils nécessaires, utiles ou nuisibles au progrès des lumières?" 47. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996), 55–57. 48. Hesse, Publishing and Cultural Politics, 121–122. Как отмечает Хессе, эта юридическая уловка также породила интересную трансформацию в статусе великих авторов французской традиции. «Если Старый режим сначала предоставил Вольтеру, Руссо или Мирабо возможность юридического статуса привилегированных авторов с бессрочными частными родословными для их текстов, то Революция переместила эти фигуры в общественное достояние — юридический аналог гражданских ритуалов, которые извлекли их из частных могил и перезахоронили их останки в общественном храме Пантеона». Там же, 123. Одной из центральных особенностей дебатов, описанных в этой книге, является резко отличающийся набор характеристик общественного достояния. Является ли оно коммунистическим возвращением священных прав авторов? Благородным общим хранилищем знаний, на основе которого могут строить свои творения все будущие создатели? Никчемным остатком материалов, которые больше не стоит защищать? 49. Northrop Frye, Anatomy of Criticism: Four Essays (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1957), 96–97. 50. Mark Helprin, "A Great Idea Lives Forever. Shouldn't Its Copyright?", New York Times editorial (May 20, 2007), A12. 51. Двумя наиболее влиятельными и блестящими примерами являются работы: Justin Hughes, "The Philosophy of Intellectual Property", Georgetown Law Journal 77 (1988): 287–366, и Wendy J. Gordon, "A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property", Yale Law Journal 102 (1993): 1533–1610. Обе эти статьи пытаются использовать Локка не как основу для мира абсолютных прав, а сосредоточиться на том Локке, чей мир частной собственности сосуществовал с общественным достоянием — пусть и сильно уменьшившимся после изобретения денег. Если зайти достаточно далеко в концепции Локка — тонко настроив принцип «достаточного и наилучшего» так, чтобы оставить место для активного общественного достояния и требований труда, учитывающих важность заложенного вклада культуры и науки, — тогда различия между взглядами Джефферсона и Локка начинают терять свое значение. Ученые находят локковские взгляды привлекательными, справедливо отмечая, что Локк часто используется в качестве риторической эмблемы для имущественных схем, которые он сам бы презрел. И все же, когда смотришь на реальный мир дискуссий о политике интеллектуальной собственности и на трудность формулирования даже простых антимонополистических идей Джефферсона, изложенных здесь, трудно представить себе процветание утонченного локковского взгляда. Рассмотрите следующий комментарий Джереми Уолдрона и спросите себя: какой результат более вероятен в рамках взглядов Джефферсона или в рамках взглядов Локка? Наша тенденция, конечно же, заключается в том, чтобы сосредоточиваться на авторах, когда мы думаем об интеллектуальной собственности. Многие из нас сами являются авторами: читая судебное дело об авторском праве, мы можем легко сопереживать чувству истца в отношении вложенных им усилий, его потребности контролировать свою работу и его естественному стремлению пожинать плоды собственного труда. Однако в этом эссе я рассмотрю то, как мы думаем о реальных, потенциальных и предполагаемых нарушителях авторских прав, о тех, чья свобода ограничена или может быть ограничена чужой властью над песнями, пьесами, словами, образами и историями. Очевидно, что наше понятие автора и это понятие копировщика — две стороны одной медали. Если мы считаем, что автор обладает естественным правом получать прибыль от своего труда, то мы будем рассматривать копировщика как некоего вора; в то время как если мы рассматриваем автора как бенефициара установленной законом монополии, нам может быть проще увидеть в копировщике воплощение ценностей свободного предпринимательства. Именно эти связи я хочу обсудить, и мой аргумент будет заключаться в том, что мы не сможем начать распутывать головоломки морального обоснования в этой области, если не будем готовы беспристрастно подойти к вопросу с обеих сторон. После фундаментального исследования обоснований существующего мира интеллектуальной собственности Уолдрон заключает: «Факт, однако, заключается в том, что независимо от того, говорим ли мы о бремени доказывания, такой институт, как интеллектуальная собственность, не является самооправдывающимся; мы обязаны дать обоснование каждому, кто обнаруживает, что может двигаться менее свободно, чем в отсутствие этого института. Поэтому, хотя люди, чью перспективу я принял — копировщики — могут подвергаться шельмованию как не оригинальные плагиаторы или похитители чужого труда, именно они ощущают на себе непосредственное воздействие наших законов об интеллектуальной собственности. Это влияет на то, что они могут делать, как они могут говорить и как они могут зарабатывать на жизнь. Разумеется, ничто не решается утверждением, что на кону стоят именно их интересы; если бы роли поменялись, мы захотели бы выдвинуть на первый план перспективу авторов. Но при текущем положении дел именно потенциальные копировщики являются теми, перед кем необходимо обосновать интеллектуальную собственность». См.: Jeremy Waldron, "From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual Property", Chicago-Kent Law Review 68 (1993): 841, 842, 887. Такое обоснование представляется более правдоподобным и практичным, если исходить из той перспективы, которую я здесь обрисовываю. См. также: William Fisher, "Theories of Intellectual Property", in New Essays in the Legal and Political Theory of Property, ed. Stephen R. Munzer (Cambridge: Cambridge University Press, 2001), 168–200. 52. Catherine Seville, Literary Copyright Reform in Early Victorian England: The Framing of the 1842 Copyright Act (Cambridge: Cambridge University Press, 1999), 46–48. 53. Речь Маколея, 256. 54. На этот момент сегодня указывают ряд авторов. См.: Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom (New Haven, Conn.: Yale University Press, 2006), доступно на http://www.benkler.org/Benkler_Wealth_Of_Networks.pdf; Neil Weinstock Netanel, "Locating Copyright Within the First Amendment Skein", Stanford Law Review 54 (2001): 1–86; Netanel, "Copyright and a Democratic Civil Society", Yale Law Journal 106 (1996): 283–388; David McGowan, "First Amendment & Copyright Policy", доступно на http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=460280; Randal Picker, "Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution", Antitrust Bulletin 47 (2002): 423, 424. 55. Цитата по: Fritz Machlup and Edith Penrose, "The Patent Controversy in the Nineteenth Century", Journal of Economic History 10, no. 1 (1950): 4, n8. 56. По иронии судьбы современные экономисты заново открывают для себя привлекательность альтернатив патентам. Особенно интересна в этом отношении статья Стевена Шавелла и Танги Ван Иперселе: "Rewards versus Intellectual Property Rights", NBER Working Paper series, no. 6956, доступна на http://www.nber.org/papers/w6956. 57. «Губернатор Томас был так доволен конструкцией этой печи…, что предложил выдать мне патент на исключительную продажу их в течение ряда лет; но я отказался от этого из принципа, который всегда имел для меня вес в подобных случаях, а именно: поскольку мы пользуемся большими преимуществами от изобретений других, мы должны быть рады возможности послужить другим любым нашим изобретением; и делать это мы должны свободно и великодушно». Бенджамин Франклин, Автобиография, в кн.: The Works of Benjamin Franklin, ed. John Bigelow, vol. 1 (New York: G. P. Putnam's Sons, 1904), 237–238. 58. Kenneth Arrow, "Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention", in National Bureau of Economic Research, The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1962), 609–626. 59. Sanford J. Grossman and Joseph E. Stiglitz, "On the Impossibility of Informationally Efficient Markets", American Economic Review 70 (1980), 393–408; Boyle, Shamans, 35–42. Примечания: Глава 3 1. Помимо того, что это стихотворение анонимно, его чрезвычайно трудно датировать. Вероятно, оно восходит к спорам об огораживании XVIII века. Однако самое раннее известное мне упоминание о нем относится к 1821 году. Эдвард Бирч был побужден сочинить несколько (весьма слабых) стихов в ответ, когда сообщил, что «увидел следующую шутку (jeu d'esprit) на листовке, расклеенной в Плейстоу в качестве "ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ", чтобы помешать людям поддержать предполагаемое огораживание лесов Хайнолт или Уолтем». Затем он приводит версию стихотворения. Edward Birch, Tickler Magazine 3 (February 1821), 45. В 1860 году «Эксон», штатный автор журнала Notes and Queries, заявляет, что «враждебность, вызванная Актами об огораживании и их авторами…, была почти беспрецедентной: хотя прошло пятьдесят лет и более, эта тема до сих пор остается болезненной во многих приходах…. Я помню, как несколько лет назад, копаясь в старой библиотеке, обнаружил ящик, полный печатных памфлетов, сатир и баллад того времени против актов и тех, кто предположительно их поддерживал, — причем библиотека принадлежала джентльмену, который играл активную роль на стороне оппозиции». "Exon", "Ballads Against Inclosures", Notes and Queries 9, 2nd series (February 1860): 130–131. Он сообщает, что нашел стихотворение в этом ящике, и цитирует из него строфу. Контекст статьи заставляет предположить, что само стихотворение должно датироваться концом XVIII века. В других источниках стихотворение иногда датируется 1764 годом и считается реакцией на огораживание общинных земель сэром Чарльзом Праттом. См., например: Dana A. Freiburger, "John Thompson, English Philomath—A Question of Land Surveying and Astronomy", n. 15, доступно на http://www.nd.edu/~histast4/exhibits/papers/Freiburger/. Эта атрибуция широко распространена и вполне может быть верной, но мне не удалось обнаружить никаких современных ей первоисточников, подтверждающих ее. К концу XIX века стихотворение цитировалось — иногда с забавой, иногда с одобрением — по обе стороны Атлантики. См.: Ezra S. Carr, "Aids and Obstacles to Agriculture on the Pacific-Coast", in The Patrons of Husbandry on the Pacific Coast (San Francisco: A. L. Bancroft and Co., 1875), 290–291; Edward P. Cheyney, An Introduction to the Industrial and Social History of England (New York: Macmillan, 1901), 219. 2. Хотя мы называем это движением за огораживание, фактически это была серия огораживаний, начавшаяся в XV веке и продолжавшаяся с различными средствами, целями и разнообразием государственного участия вплоть до XIX века. См., например: J. A. Yelling, Common Field and Enclosure in England, 1450–1850 (Hamden, Conn.: Archon Books, 1977). 3. Томас Мор, Утопия (New York: W. J. Black, 1947), 32. 4. Карл Поланьи, Великая трансформация: политические и экономические истоки нашего времени (Boston: Beacon Press, 1957), 35. Поланьи продолжает в том же духе. «Ткань общества разрушалась. Обезлюдевшие деревни и руины человеческих жилищ свидетельствовали о том, с каким ожесточением бушевала революция, подвергая опасности оборону страны, опустошая ее города, истребляя население, превращая ее перегруженную почву в пыль, изнуряя людей и превращая их из приличных земледельцев в толпу нищих и воров». Там же. См. также: E. P. Thompson, The Making of the English Working Class (London: V. Gollancz, 1963), 218. 5. Общий обзор см. в работе: Lord Ernle, English Farming Past and Present, 6th ed. (Chicago: Quadrangle Books, 1961). 6. Отличную сводку взглядов Гоббса, Локка и Блэкстоуна по этим вопросам см. в статье: Hannibal Travis, "Pirates of the Information Infrastructure: Blackstonian Copyright and the First Amendment", Berkeley Technology Law Journal 15 (2000): 789–803. 7. Более поздние работы, утверждающие, что огораживание привело к приросту производительности, как правило, более сдержаны в своих похвалах. Сравните более позитивный отчет, представленный Эрнли в English Farming, со статьей: Michael Turner, "English Open Fields and Enclosures: Retardation or Productivity Improvements", Journal of Economic History 46 (1986): 688: «Огораживание нельзя рассматривать как автоматическую открытую дверь к этому циклу сельскохозяйственных улучшений, однако приведенные выше оценки действительно позволяют предположить, что, возможно, это была дверь, которая открывалась часто и с выгодой». 8. Наиболее примечательны работы Роберта К. Аллена: "The Efficiency and Distributional Consequences of Eighteenth Century Enclosures", The Economic Journal 92 (1982): 937–953; Enclosure and The Yeoman (New York: Oxford University Press, 1992). Аллен утверждает, что движение за огораживание привело к серьезным последствиям для распределения доходов, но дало мало заметного прироста эффективности. Пирог был разрезан по-новому в пользу землевладельцев, но больше не стал. В отличие от него, Тёрнер рассматривает огораживание как один из возможных, хотя и не обязательных путей повышения производительности ("English Open Fields", 688). Работы Дональда Макклоски также выступают за прирост эффективности от огораживания, главным образом на основе свидетельств роста арендной платы. Donald N. McCloskey, "The Enclosure of Open Fields: Preface to a Study of Its Impact on the Efficiency of English Agriculture in the Eighteenth Century", Journal of Economic History 32 (1972): 15–35; "The Prudent Peasant: New Findings on Open Fields", Journal of Economic History 51 (1991): 343–355. Однако, по мнению Аллена, рост арендной платы в значительной степени был мерой того, как изменения правовых норм изменили переговорную силу сторон и культурный контекст переговоров об аренде; огораживание позволило землевладельцам присваивать большую часть существующего излишка, производимого землей, а не существенно расширять его. «Само движение за огораживание можно рассматривать как первую спонсируемую государством земельную реформу. Подобно стольким последующим реформам, оно было оправдано доводами об эффективности, в то время как его основным эффектом (согласно проанализированным здесь данным) было перераспределение доходов в пользу и без того богатых землевладельцев». Allen, "Eighteenth Century Enclosures", 950–951. 9. Возможность создания «порядка без закона» и тем самым управления общественным достоянием без трагедии также привлекала исследователей современного землепользования. Robert C. Ellickson, Order without Law: How Neighbors Settle Disputes (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991); Elinor Ostrom, Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action (Cambridge: Cambridge University Press, 1990). 10. Аналогия с движением за огораживание оказалась столь соблазнительной, что устоять перед ней было невозможно. Насколько мне известно, Бен Каплан, Памела Самуэльсон, Йохай Бенклер, Дэвид Ланге, Кристофер Мэй, Дэвид Боллье и Кейт Аоки — все они использовали этот троп, как и я сам в предыдущих публикациях. Особо продуманное и тщательное развитие параллели между двумя движениями за огораживание см. в статье: Travis, "Pirates of the Information Infrastructure". 11. См., например: William A. Haseltine, "The Case for Gene Patents", Technology Review (September 2000): 59, доступно на http://www.technologyreview.com/articles/haseltine0900.asp; cf. Alexander K. Haas, "The Wellcome Trust's Disclosures of Gene Sequence Data into the Public Domain & the Potential for Proprietary Rights in the Human Genome", Berkeley Technology Law Journal 16 (2001): 145–164. 12. См., например: Haseltine, "The Case for Gene Patents"; Biotechnology Industry Association, "Genentech, Incyte Genomics Tell House Subcommittee Gene Patents Essential for Medical Progress", доступно на http://www.bio.org/news/newsitem.asp?id=2000_0713_01. 13. См., например: Howard Markel, "Patents Could Block the Way to a Cure", New York Times (August 24, 2001), A19. Общий контекст этих аргументов см. в работе: Rebecca S. Eisenberg, "Patenting the Human Genome", Emory Law Journal 39 (1990): 740–744. 14. 793 P.2d 479, 488–497 (Cal. 1990). 15. Там же, 493–494. Легко вообразить пенопластовые контейнеры, пересекающие страну рейсами FedEx в оргии коммунистического обмена плотью. 16. Там же, 493. 17. Меня могут заподозрить здесь в антиэкономической иронии. По правде говоря, аргументы ни одной из сторон не являются полностью удовлетворительными. Легко согласиться с Ричардом Познером в том, что язык экономики предлагает «бедную и неудовлетворительную эпистемологию» для понимания мира. Richard Posner, The Problems of Jurisprudence (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1990): xiv (цитируется по: Paul Bator, "The Judicial Universe of Judge Richard Posner", University of Chicago Law Review 52 [1985]: 1161). С другой стороны, объяснение того, что значит «владеть собственным телом», или определение не подлежащих товаризации пределов рынка оказывается на редкость сложной задачей, что с большим изяществом продемонстрировала Маргарет Джейн Радин в книге Contested Commodities (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996). 18. Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases, 1996 Official Journal of the European Union (L 77) 20, доступно на http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/legreg/docs/969ec.html. 19. Фраза «вашингтонский консенсус» берет свое начало в работе: John Williamson, "What Washington Means by Policy Reform", in Latin American Adjustment: How Much Has Happened?, ed. John Williamson (Washington, D.C.: Institute for International Economics, 1990). Со временем она стала использоваться как сокращенное обозначение неолиберального взгляда на экономическую политику, который возлагает надежды на дегуманизацию регулирования, приватизацию, а также создание и защиту надежных прав собственности как на лекарство от всех бед (см. Joseph Stiglitz, "The World Bank at the Millennium", Economic Journal 109 [1999]: 577–597). Таким образом, она оказалась связана с триумфалистским неолиберальным повествованием о конце истории и победе нерегулируемых рынков: см. Francis Fukuyama, The End of History and the Last Man (New York: Free Press, 1992). Ни один из этих результатов, справедливости ради, не входил в планы автора термина. См.: John Williamson, "What Should the Bank Think about the Washington Consensus?", Institute for International Economics (July 1999), доступно на http://www.iie.com/publications/papers/paper.cfm?ResearchID=351. 20. Garrett Hardin, "The Tragedy of the Commons", Science 162 (1968): 1243–1248. 21. Различия особенно сильны в спорах о «заслугах» — заслужены ли эти права собственности или они являются просто нарушением общественного доверия, приватизацией общественного достояния? Например, некоторые утверждают, что у нас никогда не было тех же традиционных прав на генетическое достояние, какие жертвы первого движения за огораживание имели на свое; это больше похоже на вновь открытую целинную землю или, возможно, даже на осушенные частным образом болота, чем на хорошо известную общинную землю, которой традиционно пользовались все. В этом случае те, кто осуществляет огораживание, могут утверждать (хотя их утверждения оспариваются), что они открыли или, возможно, просто сделали пригодной для использования территорию, которой стремятся владеть. Оппоненты же патентования генов, с другой стороны, обращаются к религиозным и этическим аргументам о неприкосновенности жизни и несовместимости собственности с живыми системами гораздо чаще, чем фермеры XVIII века. Эти аргументы или апелляции к свободе слова, которые доминируют в дебатах об цифровой интеллектуальной собственности, не имеют точного аналога в дебатах об охоте или пастьбе, хотя общие темы все же присутствуют. Например, мы уже наблюдаем ностальгические сетования по поводу утраты исконных прав пользователей интернета. В то же время старый язык имущественного права применяется к этому более неуловимому предмету; одно из моих любимых названий — статья I. Trotter Hardy, "The Ancient Doctrine of Trespass to Web Sites", 1996, art. 7, Journal of Online Law, доступна на http://www.wm.edu/law/publications/jol/95_96/hardy.html. 22. Исключения из этого утверждения оказываются весьма увлекательными. Однако в интересах краткости я полностью их огнорирую. 23. Напомню, что здесь я говорю об увеличении уровня прав: защите новых объектов в течение более длительных периодов времени, криминалазации определенных технологий, объявлении незаконным взлома цифровых ограждений, даже если они приводят к блокированию ранее законных видов использования, и так далее. Каждое из этих действий приводит к сокращению общественного достояния во имя национальной экономической политики. 24. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996), 29; William M. Landes and Richard A. Posner, "Economic Analysis of Copyright Law", Journal of Legal Studies 18 (1989): 325; Pamela Samuelson and Suzanne Scotchmer, "The Law & Economics of Reverse Engineering", Yale Law Journal 111 (2002): 1575–1664; Jessica Litman, "The Public Domain", Emory Law Journal 39 (1990): 1010–1011. 25. Sanford J. Grossman and Joseph E. Stiglitz, "On the Impossibility of Informationally Efficient Markets", American Economic Review 70 (1980): 404. 26. Более техническое описание см. в статье: James Boyle, "Cruel, Mean, or Lavish? Economic Analysis, Price Discrimination and Digital Intellectual Property", Vanderbilt Law Review 53 (2000): 2007–2039. 27. Самым недавним примером этого феномена являются многочисленные юридические препятствия при выведении золотого риса на рынок. Увлекательное исследование различных связанных с этим вопросов и стратегий их обхода см. в работе: R. David Kryder, Stanley P. Kowalski, and Anatole F. Krattiger, "The Intellectual and Technical Property Components of Pro-Vitamin A Rice (GoldenRiceTM): A Preliminary Freedom-to-Operate Review", ISAAA Briefs No. 20 (2000), доступно на http://www.isaaa.org/Briefs/20/briefs.htm. Оценивая экономический эффект патентов, необходимо сопоставлять задержки и возросшие издержки, вызванные паутиной прав собственности, с выгодой для общества от стимулов к инновациям, требования раскрытия информации и последующего доступа к запатентованному объекту. Когда требования для получения патентов устанавливаются слишком низкими, выгоды оказываются микроскопическими, а издержки — очень высокими: сеть прав собственности становится особенно запутанной, усложняя последующие инновации, монополия «покупает» очень низкий уровень изобретательности, а раскрытие информации не имеет особой ценности. 28. Michael A. Heller and Rebecca S. Eisenberg, "Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research", Science 280 (1998): 698–701. 29. Int'l News Serv. v. Associated Press, 248 U.S. 215, 250 (1918) (Brandeis, J., dissenting). 30. Yochai Benkler, "Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain", New York University Law Review 74 (1999): 354, 361, 424. 31. Так называемые патенты на «бизнес-методы», которые охватывают такие «изобретения», как аукционы или методы бухгалтерского учета, являются очевидным примером. См., например: State St. Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, Inc., 149 F.3d 1368, 1373 (Fed. Cir. 1998). 32. Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996, HR 3531, 104th Cong. (1996); Collections of Information Antipiracy Act, S 2291, 105th Cong. (1998). 33. См., например: Feist Publications v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 350 (1991): «Авторское право относится к фактам и сборникам фактов совершенно одинаковым образом. Факты — будь то сами по себе или как часть компиляции — не являются оригинальными и поэтому не могут быть защищены авторским правом». Утверждать обратное «искажает основные принципы авторского права, поскольку создает монополию на материалы общественного достояния без необходимого обоснования защиты и поощрения создания "произведений" "авторами"». Там же, 354. 34. См.: Eisenberg, "Patenting the Human Genome"; Haas, "Wellcome Trust's Disclosures". 35. Те, кто предпочитает топографические метафоры, могут представить себе лоскутный узор из общественной и частной земли, где правовые нормы предписывают, что определенные зоны, например пляжи, никогда не могут находиться в частной собственности, а сопутствующие правила предоставляют общественные права прохода через частную землю в случае возникновения угрозы блокирования доступа к общественному достоянию. 36. См.: Jessica Litman, Digital Copyright: Protecting Intellectual Property on the Internet (Amherst, N.Y.: Prometheus Books, 2001). 37. См.: James Boyle, "Intellectual Property Policy Online: A Young Person's Guide", Harvard Journal of Law & Technology 10 (1996): 47–112. 38. American Geophysical Union v. Texaco, 37 F.3d 882 (2nd Cir. 1994). 39. Los Angeles Times v. Free Republic, 2000 U.S. Dist. LEXIS 5669, 54 U.S.P.Q.2D 1453 (C.D. Cal. 2000). 40. eBay, Inc. v. Bidder's Edge, Inc., 100 F. Supp. 2d 1058 (N.D. Cal. 2000). 41. Kelly v. Arriba Soft, 336 F.3d 811 (9th Cir. 2003). Сначала постановив, что эскизы изображений представляют собой добросовестное использование, а встроенные ссылки, отображающие картинки, — нет, суд передумал и усмотрел добросовестное использование в обоих случаях. 42. После того как окружной суд выдал предварительный судебный запрет, предписывающий Static Controls прекратить производство картриджей с тонером общего назначения для принтеров Lexmark, — указав на высокую вероятность того, что их признают нарушающими положения Закона об авторском праве цифрового тысячелетия об «обходе средств защиты», — апелляционный суд постановил, что такие картриджи на самом деле не нарушают DMCA. Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004). 43. Madey v. Duke Univ., 307 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2003), cert. denied, 539 U.S. 958 (2003). 44. «Когда ученые из Принстонского университета и Университета Райса попытались опубликовать свои выводы [об уязвимостях в схеме защиты от копирования] в апреле 2001 года, индустрия звукозаписи заявила, что Закон об авторском праве цифрового тысячелетия (DMCA) 1998 года объявляет незаконным обсуждение или предоставление технологий, которые могут быть использованы для обхода отраслевых средств контроля, ограничивающих возможности потребителей в использовании приобретенной ими музыки. „Изучение технологий цифрового доступа и публикация результатов исследований для наших коллег имеют фундаментальное значение для прогресса науки и академической свободы“, — заявил ученый из Принстона Эдвард Фелтен. „Толкование DMCA со стороны индустрии звукозаписи сделало бы научный прогресс в этой важной области незаконным“. . . . „SDMI спонсировала конкурс „SDMI Public Challenge“ в сентябре 2000 года, призывая пользователей сети попытаться взломать их приоритетные схемы водяных знаков, предназначенные для контроля доступа потребителей к цифровой музыке. Когда статья ученых об успешном преодолении водяных знаков, включая один разработанный компанией Verance, была принята к публикации, Мэтт Оппенгейм, должностное лицо как RIAA, так и SDMI, направил принстонскому профессору письмо с угрозой судебной ответственности в случае публикации результатов“. „Пресс-релиз EFF: Принстонские ученые подали в суд из-за подавленного исследования“, доступно по адресу http://w2.eff.org/IP/DMCA/Felten_v_RIAA/20010606_eff_felten_pr.html. После судебного разбирательства о нарушении Первой поправки в отношении соответствующих положений DMCA угрозы были отозваны. 45. См., например: Robert P. Merges, "As Many as Six Impossible Patents before Breakfast: Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform," Berkeley Technology Law Journal 14 (1999): 615. Примечания: Глава 4 1. О предыстории этих документов см.: James Boyle, "Intellectual Property Policy Online: A Young Person's Guide," Harvard Journal of Law & Technology 10 (1996): 47-112; Jessica Litman, Digital Copyright: Protecting Intellectual Property on the Internet (Amherst, N.Y.: Prometheus Books, 2001). 2. Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codified as amended in scattered sections of 5, 17, 28, and 35 U.S.C.). 3. Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights (Washington, D.C.: Information Infrastructure Task Force, 1995), 73 n. 227. Далее — «Белая книга» (White Paper). 4. Белая книга, 84. 5. «Конгресс не предусматривал, что одна группа населения может объединяться для ограничения межштатной торговли, а другая группа — нет. . . . Он постановил, что „каждый“ договор, объединение или сговор, направленные на ограничение торговли, являются незаконными». Loewe v. Lawlor, 208 U.S. 274 (1908); «Индейцы, населяющие эту страну, были свирепыми дикарями, чьим занятием была война, а средства к существованию добывались главным образом в лесу. Оставить их во владении их страны означало оставить страну пустыней. . . .» Johnson v. M'Intosh, 21 U.S. 543, 590 (1823). 6. «По мере того как рынки развлечений и информации становились сложнее, законодательство об авторском праве становилось все более длинным, конкретным и трудным для понимания. Ни книжные издательства, ни библиотеки не заинтересованы в том, чтобы сделать библиотечную привилегию достаточно широкой, чтобы она была полезна пользователям, не являющимся библиотеками; ни киностудии, ни вещательные станции не заинтересованы в том, чтобы сделать привилегию вещателей достаточно широкой, чтобы она была полезна, скажем, кабельному телевидению или спутниковому ТВ, поэтому этого не происходит. Согласованные привилегии, как правило, весьма специфичны и создают существенные барьеры для входа посторонних лиц, которые не могут участвовать в переговорах, поскольку их отрасли еще не изобретены. Таким образом, на протяжении всего столетия согласованные статуты об авторском праве склонялись к тому, чтобы быть снисходительными к укоренившемуся статус-кво и враждебными к новым амбициозным отраслям». Litman, Digital Copyright, 25. 7. Закон о соблюдении пристойности в средствах связи 1996 г. (47 U.S.C. §§ 230, 560, 561) (1996). 8. Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997). 9. James Boyle, "Overregulating the Internet," Washington Times (November 14, 1995), A17. 10. См.: James Boyle, "The One Thing Government Officials Can't Do Is Threaten Their Critics," Washington Times (March 6, 1996), A16. 11. «DFC была создана в 1995 году в ответ на публикацию Белой книги администрации Клинтона об интеллектуальной собственности и национальной информационной инфраструктуре. В Белой книге рекомендовалось существенно изменить действующее законодательство об авторском праве в целях повышения надежности прав собственности для создателей кинофильмов, издателей и других участников проприетарного сообщества. Члены DFC осознавали: если изложенные в Белой книге политические предложения будут реализованы, возможности преподавателей, предприятий, библиотек, потребителей и других лиц по использованию преимуществ цифровых сетей будут серьезно ограничены». См. http://www.dfc.org/dfc1/Learning_Center/about.html. 12. См. классическое изложение: Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, 2nd ed. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971). 13. См. примечание 2 выше. 14. Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997) (codified as amended in scattered sections of 17 and 18 U.S.C.). 15. Pub. L. No. 105-298, 112 Stat. 2827 (1998) (codified as amended in scattered sections of 17 U.S.C.). 16. S 2291, 105th Cong. (1998). 17. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 18. См.: Tina Balio, Museum of Broadcast Communications, "Betamax Case," Encyclopedia of TV (1997), доступно по адресу http://www.museum.tv/archives/etv/B/htmlB/betamaxcase/betamaxcase.htm («Дело Betamax дошло до Верховного суда, который отменил решение апелляционного суда 17 января 1984 года. К 1986 году видеомагнитофоны были установлены в пятидесяти процентах американских домов, а годовые продажи видеокассет превзошли кассовые сборы кинотеатров»). 1986 год также стал пиком рынка видеопроката: «Пик видеорынка, согласно исследованиям A. C. Nielsen Media Research, пришелся на конец 1986 года, когда примерно 34,3 миллиона домохозяйств с видеомагнитофонами забирали домой 111,9 миллиона кассет в месяц, или в среднем по 3,26 фильма на домохозяйство». Peter M. Nichols, "Movie Rentals Fade, Forcing an Industry to Change its Focus," New York Times (May 6, 1990), A1. 19. О предыстории см.: Wendy Gordon, "Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors," Columbia Law Review 82 (1982): 1600-1657. О концепциях, предполагающих сокращение добросовестного использования по мере снижения трансакционных издержек, см.: Edmund W. Kitch, "Can the Internet Shrink Fair Use?," Nebraska Law Review 78 (1999): 880-890; Robert P. Merges, "The End of Friction? Property Rights and the Contract in the 'Newtonian' World of On-Line Commerce," Berkeley Technology Law Journal 12 (1997): 115-136. Этот аргумент не остался без ответа: появились статьи, указывающие на то, что в нем упускаются из виду как социальные ценности добросовестного использования, так и реальная экономика его применения. См.: Jonathan Dowell, "Bytes and Pieces: Fragmented Copies, Licensing, and Fair Use in A Digital World," California Law Review 86 (1998): 843-878; Ben Depoorter and Francesco Parisi, "Fair Use and Copyright Protection: A Price Theory Explanation," International Review of Law and Economics 21 (2002): 453-473. 20. «Я считаю, что ответ на вопрос об обоснованности сводится главным образом к тому, является ли оспариваемое использование преобразующим и в какой степени. Использование должно быть продуктивным и применять цитируемый материал иным образом или для иной цели по сравнению с оригиналом». Pierre N. Leval, "Toward a Fair Use Standard," Harvard Law Review 103 (1990): 1111. 21. См.: Neil Weinstock Netanel, "Locating Copyright Within the First Amendment Skein," Stanford Law Review 54 (2001): 1-86; Yochai Benkler, "Free As the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain," New York University Law Review 74 (1999): 354-446; Larry Lessig, Melville B. Nimmer Memorial Lecture: "Copyright's First Amendment" (March 1, 2001), in UCLA Law Review 48 (2001): 1057-1074; Melville B. Nimmer, "Does Copyright Abridge the First Amendment Guaranties of Free Speech and the Press?" UCLA Law Review 17 (1970): 1180-1204. 22. Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992); Atari Games Corp. v. Nintendo of America Inc., 975 F.2d 832 (Fed. Cir. 1992). 23. Sony 464 U.S. at 441 n. 21. 24. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). 25. A&M Records v. Napster: C-SPAN Videotape 159534, Part 1 of 1 (October 2, 2000). 26. Felix Oberholzer-Gee and Koleman Strumpf, "The Effect of File Sharing on Record Sales: An Empirical Analysis," Journal of Political Economy 115, no. 1 (2007): 1-42. 27. Stan J. Liebowitz, "How Reliable Is the Oberholzer-Gee and Strumpf Paper on File-Sharing?" доступно по адресу http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id?1014399. 28. Rafael Rob and Joel Waldfogel, "Piracy on the High C's: Music Downloading, Sales Displacement, and Social Welfare in a Sample of College Students," доступно по адресу http://www.law.upenn.edu/polk/dropbox/waldfogel.pdf. 29. M. Peitz and P. Waelbroeck, "The Effect of Internet Piracy on Music Sales: Cross-Section Evidence," Review of Economic Research on Copyright Issues (December 2004): 71-79, доступно по адресу http://www.serci.org/docs_1_2/waelbroeck.pdf. Прекрасное общее обсуждение см. в обзоре эмпирических данных Руфуса Поллока (Rufus Pollock) на http://www.rufuspollock.org/economics/p2p_summary.html. 30. MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005). 31. J. H. Saltzer, D. P. Reed, and D. D. Clark, "End-to-End Arguments in System Design," ACM Transactions on Computer Systems (November 1984): 277. 32. Технически в этом обсуждении объединяются компоненты интернета — например, его протоколы передачи — с аспектами Всемирной паутины, то есть набора связанных гипертекстовых документов, созданных поверх него. Примечания: Глава 5 1. Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codified as amended in scattered sections of 5, 17, 28, and 35 U.S.C.). 2. См.: Electronic Frontiers Foundation, "Unintended Consequences," доступно по адресу http://www.eff.org/wp/unintended-consequences-seven-years-under-dmca. 3. См.: DVD Copy Control Association, "Frequently Asked Questions," доступно по адресу http://www.dvdcca.org/faq.html. 4. Thomas Mennecke, "Slyck.com Interviews Jon Lech Johansen" (April 4, 2005), доступно по адресу http://www.slyck.com/news.php?story=733. 5. Как это часто бывает, эти страницы на Википедии были изменены. На момент написания этот отрывок все еще можно найти по адресу http://www.indopedia.org/Eric_Corley.html. 6. Abraham Lincoln, Lecture on Discoveries and Inventions (April 6, 1858), доступно по адресу http://showcase.netins.net/web/creative/lincoln/speeches/discoveries.htm. 7. См.: Neil Weinstock Netanel, "Locating Copyright Within the First Amendment Skein," Stanford Law Review 54 (2001): 15 (citing Houghton Mifflin Co. v. Noram Publ'g Co., 28 F. Supp. 676 (S.D.N.Y. 1939); Houghton Mifflin Co. v. Stackpole Sons, Inc., 104 F.2d 306 (2nd Cir. 1939) (upholding the validity of the U.S. copyright in Mein Kampf ); Anthony O. Miller, "Court Halted Dime Edition of 'Mein Kampf': Cranston Tells How Hitler Sued Him and Won," Los Angeles Times, February 14, 1988, § 1, 4 (giving Cranston's version of the case's underlying facts)). 8. Суд по делу Корли не был уверен в этом вопросе. («Предварительно отметим, что Верховный суд никогда не постановил, что добросовестное использование требуется по конституции, хотя некоторые отдельные высказывания в его решениях можно было бы спорным образом привлечь в обоснование такого требования»). Universal City Studios v. Corley, 273 F.3d 429, 458 (2d Cir. 2001). На мой взгляд, и логика, и эти «отдельные высказывания» говорят о том, что добросовестное использование необходимо. Как я отмечаю далее, когда Верховный суд вернулся к этому вопросу в деле Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003), он подчеркнул, что именно внутренние ограничения, такие как добросовестное использование, делают закон об авторском праве обычно невосприимчивым к проверке на соответствие Первой поправке. Суд добавил: «Когда . . . Конгресс не изменил традиционные контуры охраны авторского права, дальнейшая проверка на соответствие Первой поправке не нужна». Там же, 221 (со ссылкой на Harper & Row, 471 U.S. at 560). И тем не менее именно это делает DMCA: он изменяет «традиционные контуры охраны авторского права», наделяя эксклюзивным правом и одновременно предоставляя законное полномочие отменять привилегию добросовестного использования. 9. See Universal City Studios, Inc. v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294, 304-5 (S.D.N.Y. 2000). 10. Там же, 329–30 (со ссылкой на Turner Broadcasting System, Inc. v. FCC, 512 U.S. 622, 662 (1997) (со ссылкой на U.S. v. O'Brien, 391 U.S. 367, 377 (внутренние цитаты опущены)). 11. Там же, 331–332. 12. Одно эмпирическое исследование, по-видимому, ставит под сомнение это предположение, хотя и на скромных уровнях. Rafael Rob and Joel Waldfogel, "Piracy on the Silver Screen," Journal of Industrial Economics 55 (2007): 379-395. Роб и Вальдфогель опросили студентов колледжей — традиционно ту часть населения, которая активно занимается скачиванием, поскольку у них есть «бесплатное» и чрезвычайно высокоскоростное подключение к интернету, много свободного времени и низкий располагаемый доход. Даже среди этой группы авторы обнаружили, что общий уровень скачивания был низким — 2,1 процента от объема платного потребления. Авторы также исходили из того, что все неоплачиваемые скачивания или запись DVD равны пиратству, — предположение, которое явно неверно. Дело Sony ясно это показывает. На самом деле Роб и Вальдфогель обнаружили положительную связь между повторными неоплачиваемыми просмотрами и будущими платными просмотрами; повторный просмотр фильма на скачанной или самостоятельно записанной из эфира копии фактически ассоциировался с большим числом платных покупок. Впрочем, авторы скептически относились к наличию какой-либо причинно-следственной связи. Там же, 389. 13. Общепризнанно, что статья 1201 затрагивает только произведения, охраняемые законом об авторском праве, поэтому можно утверждать, что юридическая защита цифрового ограждения истекает вместе со сроком действия авторского права. Но даже если бы суды истолковали статут именно так, оставались бы две проблемы. Во-первых, поскольку DMCA запрещал оборот инструментов, позволяющих взламывать шифрование, закон фактически запрещал бы производство кусачек для получения доступа к аналогично зашифрованным произведениям общественного достояния — вспомните рассуждения судьи Каплана о нерелевантности мотивов г-на Йохансена. Во-вторых, было бы элементарно просто добавить незначительный объем нового материала, охраняемого авторским правом, к произведению, которое перешло в общественное достояние. Доступ к произведению из общественного достояния тогда был бы запрещен еще на один срок жизни автора плюс семьдесят лет. И так далее. Бюро авторского права проводит слушания по вопросу о том, существуют ли какие-либо «категории произведений», нуждающиеся в освобождении от положений DMCA. До сих пор эти исключения имели крайне ограниченное применение. 14. Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003) at 221 (citing Harper & Row, 471 U.S. at 560). 15. Rob Pegoraro, "RealPlayer's iPod-Compatible Update 'Stunned' Apple," Washington Post (August 8, 2004), F6. 16. Lexmark, Int'l v. Static Control Companies, Inc., 387 F.3d 522 (6th Cir. 2004). 17. Chamberlain Group, Inc. v. Skylink Tech., Inc., 381 F.3d 1178 (Fed. Cir. 2004). Это, конечно же, было именно тем утверждением, которое выдвигали адвокаты г-на Корли, но безрезультатно. Примечания: Глава 6 1. Lisa de Moraes, "Kanye West's Torrent of Criticism, Live on NBC," Washington Post (September 3, 2005), C1, доступно по адресу http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/09/03/AR2005090300165.html. 2. John Leland, "Art Born of Outrage in the Internet Age," New York Times (September 25, 2005), D3. 3. Ray Charles and David Ritz, Brother Ray: Ray Charles' Own Story (Cambridge, Mass.:Da Capo Press, 1978), 86. 4. Robert W. Stephens, "Soul: A Historical Reconstruction of Continuity and Change in Black Popular Music," The Black Perspective in Music 12, no. 1 (Spring 1984): 32. 5. Forever Ray, доступно по адресу http://www.raycharles.com/the_man_biography.html. 6. Michael Lydon, Ray Charles (New York: Routledge, 2004), 419: «Арнольд Шоу в книге The Rockin' 50's утверждает, что песня „I Got a Woman“ основана на композиции Jesus is All the World to Me. Поскольку Реналд Ричард покинул группу Рэя до записи песни, ему сначала не выразили должной благодарности: на некоторых лейблах в качестве автора указан только [Рэй Чарльз]. Тем не менее Ричард уладил этот вопрос с Atlantic и на протяжении многих лет получал солидный доход от своих гонораров». 7. См.: Stephens, "Soul," 32. В стандартной биографической литературе также повторяется эта история: В 1954 году историческая сессия звукозаписи на лейбле Atlantic объединила госпел с ритм-энд-блюзом и утвердила в американской музыке «сладкий новый стиль» Рэя. Один из номеров, записанных на той сессии, был обречен стать его первым большим успехом. Секуляризуя гимн госпел "My Jesus Is All the World to Me", Чарльз использовал 8- и 16-тактовые формы госпела в сочетании с 12-тактовой формой классического блюза. Чарльз утверждал, что его изобретение соул-музыки стало результатом усиления интенсивности эмоций, выражаемых джазом, за счет придания чувств в необузданной манере госпел. "Ray Charles," Encyclopedia of World Biography, 2nd ed., vol. 3 (Detroit, Mich.: Gale Research, 1998), 469. В популярной литературе приводится та же история: Этот молодой слепой чернокожий певец с хриплым голосом объединил самые привлекательные черты черной музыки в единую форму и положил начало процессу синтеза, который привел к появлению соула, а десятилетие спустя — фанка. Он перевернул стандарты госпел, такие как "My Jesus Is All the World to Me", воссоздав их в виде песни "I Got a Woman". Ricky Vincent, Funk: The Music, The People, and the Rhythm of the One (New York: St. Martin's Griffin, 1996), 121. См. также: Joel Hirschhorn, The Complete Idiot's Guide to Songwriting (New York: Alpha Books, 2004), 108: «Песня „I Got a Woman“ была переделкой Рэем композиции „My Jesus Is All the World to Me“». Сам Чарльз более неоднозначно отзывался о происхождении песни: Так что мне повезло. Повезло иметь собственную группу в этот момент моей карьеры. Повезло иметь возможность строить свое музыкальное здание по моим точным спецификациям. И повезло в другом: пока я околачивался в Новом Орлеане, я встретил трубача по имени Ренольд [так в оригинале] Ричард, который к тому времени уже играл в моей группе. Однажды он принес мне слова песни. Я немного приукрасил их и положил на музыку. Мелодия называлась "I Got a Woman", и это был еще один из тех спиричуэлс, которые я переделал на свой лад. "I Got a Woman" стала моим первым настоящим хитом, гораздо более масштабным, чем ["Baby Let Me Hold Your Hand"]. Это мое сочетание спиричуэлс и блюза стало набирать популярность. Charles and Ritz, Brother Ray, 150. 8. См.: Lydon, Ray Charles, 419. 9. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996). 10. James Henke, Holly George-Warren, Anthony Decurtis, and Jim Miller, The Rolling Stone Illustrated History of Rock and Roll: The Definitive History of the Most Important Artists and Their Music (New York: Random House, 1992), 130. 11. Great American Country, "Ray Charles Biography," доступно по адресу http://www.gactv.com/gac/ar_artists_a-z/article/0,,GAC_26071_4888297,00.html. 12. «Например, его хит 1955 года „I've Got a Woman“ был адаптирован из понравившегося ему госпел-номера „I've Got a Savior“». Chip Deffaa, Blue Rhythms: Six Lives in Rhythm and Blues (Urbana: University of Illinois Press, 1996), 161. 13. Каталожный номер Columbia CO45097, доступно по адресу http://settlet.fateback.com/COL30000.htm. 14. J. C. Marion, "Ray Charles: The Atlantic Years," JammUpp 2 no. 32 (2004): 32, http://home.earthlink.net/~v1tiger/jammuppvol2.html. 15. «Если и можно указать точный момент, когда госпел и блюз начали сливаться в светскую версию госпел-песни, так это в 1954 году, когда Рэй Чарльз записал "My Jesus Is All the World to Me", изменив ее текст на "I Got A Woman". На следующий год он переделал композицию Клары Уорд "This Little Light of Mine" в "This Little Girl of Mine"». Stephens, "Soul," 32. 16. Robert Lashley, "Why Ray Charles Matters," Blogcritics Magazine, December 17, 2005, http://blogcritics.org/archives/2005/12/17/032826.php: Но именно ошеломляющая, почти византийская амбициозность музыкального мышления Чарльза составляет фундамент его искусства. Вы можете услышать это в его первом следе в мире поп-музыки — песне 1955 года I Got A Woman. Шаффл-бит в стиле биг-бэнда заимствован из биг-бэнд-фьюжн Луи Джордана, бэк-бит представляет собой госпел 2/4. Аранжировка прозрачная: не совсем джаз, не совсем блюз, определенно не рок-н-ролл, а нечто совершенно искушенное. Эмоции дикие, но не доходящие до первобытности рок-н-ролла. Это звук жизни, место, где течет вечная река прохлады. Что именно, можете спросить вы? Ритм-энд-блюз, изобретение Рэя Чарльза. Будучи вулканом, бурлящим под поверхностью, Рэй провел середину 50-х, создавая неподвластные времени песни так, будто автомобили сходили с конвейера. Начните с богохульного фьюжн-микса Hallelujah I [L]ove Her So и This Little Girl of Mine, где Рэй меняет слова с любви к богу на любовь к женщине, и тем не менее в накале своего исполнения ставит под вопрос, продолжает ли он любить то же самое. Анонимные энциклопедисты из Википедии согласны с этим: Многие из виднейших соул-исполнителей, такие как Арета Франклин, Марвин Гэй, Уилсон Пикетт и Эл Грин, имели корни в церкви и госпел-музыке и принесли с собой вокальные стили таких артистов, как Клара Уорд и Джулиус Чикс. Светские авторы песен часто присваивали госпел-композиции — например, песню группы Pilgrim Travelers "I've Got A New Home", которую Рэй Чарльз превратил в "Lonely Avenue", или "Stand By Me", которую Бен Э. Кинг, а также Лайбер и Столлер адаптировали из известной госпел-песни, или композицию Марвина Гэя "Can I Get A Witness", перерабатывающую традиционные госпел-клише. В других случаях светские музыканты поступали наоборот, присоединяя фразы и названия из традиции госпел к светским песням, чтобы создать соул-хиты вроде "Come See About Me" для The Supremes и "991?2Won't Do" для Уилсона Пикетта. "Urban Contemporary Gospel," Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/urban_contemporary_gospel. 17. Northrop Frye, Anatomy of Criticism: Four Essays (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1957), 96-97. 18. John Leland, "Art Born of Outrage in the Internet Age," New York Times (September 25, 2005), D3. 19. Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991). 20. Там же, 183. 21. Kembrew McLeod, Owning Culture: Authorship, Ownership and Intellectual Property Law (New York: Peter Lang, 2001), and Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity (New York: New York University Press, 2001). 22. Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 804n16 (6th Cir. 2005). 23. Walter Benjamin, "The Work of Art in the Age of Mechanical Reproduction," in Illuminations: Essays and Reflections, ed. Hannah Arendt, trans. Harry Zohn (New York: Harcourt, Brace & World, 1968), 217-42. 24. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 583 (1994). Примечания: Глава 6 1. Lisa de Moraes, "Kanye West's Torrent of Criticism, Live on NBC," Washington Post (September 3, 2005), C1, доступно на http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/09/03/AR2005090300165.html. 2. John Leland, "Art Born of Outrage in the Internet Age," New York Times (September 25, 2005), D3. 3. Ray Charles and David Ritz, Brother Ray: Ray Charles' Own Story (Cambridge, Mass.: Da Capo Press, 1978), 86. 4. Robert W. Stephens, "Soul: A Historical Reconstruction of Continuity and Change in Black Popular Music," The Black Perspective in Music 12, no. 1 (Spring 1984): 32. 5. Forever Ray, доступно на http://www.raycharles.com/the_man_biography.html. 6. Michael Lydon, Ray Charles (New York: Routledge, 2004), 419: "Арнольд Шоу в книге 'Рок-н-ролл 50-х' утверждает, что песня 'I Got a Woman' основана на композиции 'Jesus is All the World to Me'. Поскольку Реналд Ричард покинул группу Рэя до того, как песня была записана, ему поначалу не выразили должной благодарности в титрах: на некоторых лейблах в качестве автора указан только [Рэй Чарльз]. Ричард, однако, уладил этот вопрос с Atlantic, и на протяжении многих лет он получает солидный доход от авторских отчислений". 7. См. Stephens, "Soul," 32. В стандартной биографической литературе эта история также повторяется: В 1954 году историческая сессия звукозаписи с Atlantic records объединила госпел с ритм-энд-блюзом и утвердила в американской музыке «сладкий новый стиль» Чарльза. Одной из песен, записанных на той сессии, суждено было стать его первым великим успехом. Секуляризировав госпел-гимн «My Jesus Is All the World to Me», Чарльз использовал 8- и 16-тактовые формы музыки госпел в сочетании с 12-тактовой формой классического блюза. Чарльз утверждал, что его изобретение соул-музыки стало результатом усиления эмоциональной интенсивности, выражаемой джазом, за счет притока чувств в необузданной манере госпел. "Ray Charles," Encyclopedia of World Biography, 2nd ed., vol. 3 (Detroit, Mich.: Gale Research, 1998), 469. В популярной литературе излагается та же история: Этот молодой слепой чернокожий певец с хриплым голосом объединил самые привлекательные элементы черной музыки в единую форму и положил начало процессу синтеза, который привел к появлению соула, а десятилетие спустя — и фанка. Он переосмыслял такие стандарты госпел, как «My Jesus Is All the World to Me», воссоздавая их в виде композиции «I Got a Woman[.]» Ricky Vincent, Funk: The Music, The People, and the Rhythm of the One (New York: St. Martin's Griffin, 1996), 121. См. также Joel Hirschhorn, The Complete Idiot's Guide to Songwriting (New York: Alpha Books, 2004), 108: "Песня 'I Got a Woman' была переработкой Рэем композиции 'My Jesus Is All the World to Me'." Сам Чарльз высказывался о происхождении песни менее определенно: Так что мне повезло. Повезло иметь собственный оркестр на данном этапе карьеры. Повезло иметь возможность выстраивать свое музыкальное здание по моим точным чертежам. И повезло в другом: пока я колесил по Новому Орлеану, я встретил трубача по имени Ренолдс [так в тексте] Ричард, который к тому времени уже играл в моем оркестре. Однажды он принес мне тексты песен. Я немного их приукрасил и положил на музыку. Мелодия называлась «I Got a Woman», и это был еще один из тех духовных гимнов, которые я перекроил на свой лад. «I Got a Woman» стала моим первым настоящим хитом, гораздо более масштабным, чем [«]Baby Let Me Hold Your Hand[»]. Этот мой гибрид духовной музыки и блюза начал выстреливать. Charles and Ritz, Brother Ray, 150. 8. См. Lydon, Ray Charles, 419. 9. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996). 10. James Henke, Holly George-Warren, Anthony Decurtis, and Jim Miller, The Rolling Stone Illustrated History of Rock and Roll: The Definitive History of the Most Important Artists and Their Music (New York: Random House, 1992), 130. 11. Great American Country, "Ray Charles Biography," доступно на http://www.gactv.com/gac/ar_artists_a-z/article/0,,GAC_26071_4888297,00.html. 12. «Его хит 1955 года „I've Got a Woman“, например, был адаптирован из полюбившегося ему госпел-номера под названием „I've Got a Savior“.» Chip Deffaa, Blue Rhythms: Six Lives in Rhythm and Blues (Urbana: University of Illinois Press, 1996), 161. 13. Каталожный номер Columbia CO45097, доступно на http://settlet.fateback.com/COL30000.htm. 14. J. C. Marion, "Ray Charles: The Atlantic Years," JammUpp 2 no. 32 (2004): 32, http://home.earthlink.net/~v1tiger/jammuppvol2.html. 15. «Если и можно указать момент, когда госпел и блюз начали сливаться в светскую версию госпел-песни, так это 1954 год, когда Рэй Чарльз записал композицию „My Jesus Is All the World to Me“, изменив ее текст на „I Got A Woman“. В следующем году он изменил композицию Клары Уорд „This Little Light of Mine“ на „This Little Girl of Mine“.» Stephens, "Soul," 32. 16. Robert Lashley, "Why Ray Charles Matters," Blogcritics Magazine, December 17, 2005, http://blogcritics.org/archives/2005/12/17/032826.php: Но именно ошеломляющая, почти византийская амбициозность музыкального мышления Чарльза лежит в основе его творчества. Вы можете услышать это в его первом следе в мире поп-музыки — песне 1955 года I Got A Woman. Шагающий биг-бит заимствован из биг-бэнд-фьюжн Луи Джордана, бэк-бит представляет собой госпел 2/4. Аранжировка прозрачна: не совсем джаз, не совсем блюз, определенно не рок-н-ролл, а нечто совершенно утонченное. Эмоции носят дикий характер, но это не примитивность рок-н-ролла. Это звук жизни — место, где течет вечно бурлящая река прохлады. Что именно, спросите вы? Ритм-энд-блюз, изобретение Рэя Чарльза. Будучи вулканом, бурлящим под поверхностью, Рэй в середине 50-х создавал вневременные песни так, будто они сходили с конвейера[.] Начните с кощунственного фьюжн Hallelujah I [L]ove Her So и This Little Girl of Mine, где Рэй меняет слова с любви к богу на любовь к женщине, и тем не менее в накале своего исполнения заставляет усомниться, любит ли он по-прежнему то же самое. Безымянные энциклопедисты из Википедии согласны с этим: Многие видные исполнители соула, такие как Арета Франклин, Марвин Гэй, Уилсон Пикетт и Эл Грин, выросли в церкви и занимались госпел-музыкой, принеся с собой вокальную манеру таких артистов, как Клара Уорд и Джулиус Чикс. Светские авторы песен часто присваивали госпел-композиции: например, песню группы Pilgrim Travelers «I've Got A New Home», которую Рэй Чарльз превратил в «Lonely Avenue», или «Stand By Me», которую Бен Э. Кин, а также Либер и Столлер адаптировали из известной госпел-песни, или «Can I Get A Witness» Марвина Гэя, которая перерабатывает традиционные крылатые фразы госпел. В других случаях светские музыканты поступали наоборот, присоединяя фразы и названия из традиции госпел к светским песням, чтобы создавать соул-хиты вроде «Come See About Me» для группы The Supremes и «991?2Won't Do» для Уилсона Пикетта. "Urban Contemporary Gospel," Wikipedia, http://en.wikipedia.org/wiki/urban_contemporary_gospel. 17. Northrop Frye, Anatomy of Criticism: Four Essays (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1957), 96-97. 18. John Leland, "Art Born of Outrage in the Internet Age," New York Times (September 25, 2005), D3. 19. Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991). 20. Там же, 183. 21. Kembrew McLeod, Owning Culture: Authorship, Ownership and Intellectual Property Law (New York: Peter Lang, 2001), и Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs: The Rise of Intellectual Property and How It Threatens Creativity (New York: New York University Press, 2001). 22. Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 804n16 (6th Cir. 2005). 23. Walter Benjamin, "The Work of Art in the Age of Mechanical Reproduction," в кн.: Illuminations: Essays and Reflections, ed. Hannah Arendt, trans. Harry Zohn (New York: Harcourt, Brace & World, 1968), 217-42. 24. Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 583 (1994). Примечания: Глава 8 1. Clay Shirky, "Supernova Talk: The Internet Runs on Love," доступно на http://www.shirky.com/herecomeseverybody/2008/02/supernova-talk-the-internet-runs-on-love.html; см. также Clay Shirky, Here Comes Everybody: The Power of Organizing Without Organizations (New York: Penguin Press, 2008). 2. См. Glyn Moody, Rebel Code: Linux and the Open Source Revolution (Cambridge, Mass.: Perseus Pub., 2001); Peter Wayner, Free for All: How Linux and the Free Software Movement Undercut the High-Tech Titans (New York: HarperBusiness, 2000); Eben Moglen, "Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright," First Monday 4 (1999), http://firstmonday.org/issues/issue4_8/index.html. 3. Проприетарное программное обеспечение (или ПО «только в бинарном коде») обычно выпускается лишь после того, как исходный код скомпилирован в машиночитаемый объектный код — форму, непроницаемую для пользователя. Даже если бы вы были мастером-программистом, а положения Закона об авторском праве, соответствующие лицензии и Закон об авторском праве цифрового тысячелетия не запрещали бы вам этого, вы были бы не в состоянии модифицировать коммерческое проприетарное программное обеспечение, чтобы настроить его под свои нужды, удалить ошибку или добавить функцию. Программисты, работающие с открытым исходным кодом, с презрением говорят, что это все равно что купить автомобиль с приваренным наглухо капотом. См., например, Wayner, Free for All, 264. 4. См. Brian Behlendorf, "Open Source as a Business Strategy," в кн.: Open Sources: Voices from the Open Source Revolution, ed. Chris DiBona et al. (Sebastapol, Calif.: O'Reilly, 1999), 149, 163. 5. Один из исследователей организаций, которому я упомянул эту идею, сказал: «Фу, управление путем склоки». Всякий, кто хоть раз участвовал в организационном списке рассылки — процессе глобального производства, которым руководят люди с избытком интеллекта и недостатком социальных навыков, — знает, насколько точно это описание. E pur si muove. 6. См. Bruce Brown, "Enterprise-Level Security Made Easy," PC Magazine (January 15, 2002), 28; Jim Rapoza, "Open-Source Fever Spreads," PC Week (December 13, 1999), 1. 7. "UK Government Report Gives Nod to Open Source," Desktop Linux (October 28, 2004), доступно на http://www.desktoplinux.com/news/NS5013620917.html. 8. "Cases of Official Recognition of Free and Open Source Software," доступно на http://ec.europa.eu/information_society/activities/opensource/cases/index_en.htm. 9. E. Cobham Brewer, The Dictionary of Phrase and Fable (London: John Cassell, 1894), 1111-1112. 10. Richard Epstein, "Why Open Source Is Unsustainable," FT.com (October 21, 2004), доступно на http://www.ft.com/cms/s/2/78d9812a-2386-11d9-aee5-00000e2511c8.html. 11. Программное заявление см. в кн.: Moglen, "Anarchism Triumphant," 45: «„Стимулы“ — это всего лишь метафора, и как метафора для описания человеческой творческой деятельности она никуда не годится. Я уже говорил об этом, но лучшая метафора родилась в тот день, когда Майкл Фарадей впервые заметил, что происходит, когда он обматывает провод вокруг магнита и вращает магнит. В таком проводе течет ток, но мы же не спрашиваем, каков стимул для электронов покинуть свой дом. Мы говорим, что ток возникает в результате эмерджентного свойства системы, которое мы называем индукцией. Вопрос, который мы задаем, звучит так: „ково сопротивление провода?“ Таким образом, метафорическое следствие закона Фарадея, выведенное Могленом, гласит, что если обернуть Интернет вокруг каждого человека на планете и закрутить планету, программное обеспечение начнет течь по сети. Это эмерджентное свойство связанных человеческих умов — то, что они создают вещи ради удовольствия друг друга и чтобы преодолеть тревожное ощущение излишнего одиночества. Единственный вопрос, который стоит задать, — каково сопротивление сети? Метафорическое следствие закона Ома, выведенное Могленом, гласит, что сопротивление сети прямо пропорционально напряженности поля системы „интеллектуальной собственности“. Так что правильный ответ для карлика от экономики таков: сопротивляйтесь сопротивлению». 12. Рассуждения Бенклера отличаются характерным изяществом, почти формальной точностью, в то время как мои — более неуклюжие. См. Yochai Benkler, "Coase's Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm," Yale Law Journal 112 (2002): 369-446. 13. Yochai Benkler, The Wealth of Networks: How Social Production Transforms Markets and Freedom (New Haven, Conn.: Yale University Press, 2006), 46-47. 14. См. Karl Popper, The Open Society and Its Enemies (London: Routledge, 1945). 15. См. http://www.ensembl.org. 16. См., например, эксперимент NASA «Clickworkers», в рамках которого добровольцы из числа общественности привлекались к анализу данных о посадке на Марс, доступно на http://clickworkers.arc.nasa.gov/top. 17. Benkler, "Coase's Penguin," 11. 18. Free Software Foundation, http://www.gnu.ai.mit.edu/philosophy/free-sw.html. 19. Наглядный пример: Интернет — от программного обеспечения и протоколов, на которых он работает, до многочисленных добровольных источников контента и информации. 20. См., например, Закон об инвестициях в базы данных и защите от пиратства в сфере интеллектуальной собственности 1996 года (Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996, HR 3531, 104th Cong. (1996)); Законопроект о потребительском доступе (The Consumer Access Bill, HR 1858, 106th Cong. § 101(1) (1999)); см. также Директиву Совета Европейского парламента и Совета 96/9/EC от 11 марта 1996 года о правовой охране баз данных (Council Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases, 1996 Official Journal of the European Union, L77 (27.03.1996): 20-28). 21. В целом см. Julie E. Cohen and Mark A. Lemley, "Patent Scope and Innovation in the Software Industry," California Law Review 89 (2001): 1-58; см. также Pamela Samuelson et al., "A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs," Columbia Law Review 94 (1994): 2308-2431. 22. Единообразный закон о компьютерных информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Act), доступен на http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/ucita/2002final.htm. 23. 17 U.S.C. § 1201 (2002). 24. Этот аргумент убедительно сформулировали Памела Самуэльсон, Джессика Литман, Джерри Райхман, Ларри Лессиг и Йохай Бенклер, среди прочих. См. Pamela Samuelson, "Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations Need to Be Revised," Berkeley Technology Law Journal 14 (1999): 519-566; Jessica Litman, Digital Copyright: Protecting Intellectual Property on the Internet (Amherst, N.Y.: Prometheus Books, 2001); J. H. Reichman and Paul F. Uhlir, "Database Protection at the Crossroads: Recent Developments and Their Impact on Science and Technology," Berkeley Technology Law Journal 14 (1999): 793-838; Lawrence Lessig, "Jail Time in the Digital Age," New York Times (July 30, 2001), A17; and Yochai Benkler, "Free as the Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of the Public Domain," New York University Law Review 74 (1999): 354-446. У каждого из них немного отличается фокус и расстановка акцентов в проблеме, но каждый указал на препятствия, которые в настоящее время воздвигаются на пути распределенных некоммерческих решений. См. также James Boyle, "Cruel, Mean, or Lavish? Economic Analysis, Price Discrimination and Digital Intellectual Property," Vanderbilt Law Review 53 (2000): 2007-2039. 25. William W. Fisher III, "Property and Contract on the Internet," Chicago-Kent Law Review 73 (1998): 1217-1218. 26. См. James Boyle, "Missing the Point on Microsoft," Salon.com (April 7, 2000), http://www.salon.com/tech/feature/2000/04/07/greenspan/index.html. 27. См. "Salam Pax," Wikipedia, доступно на http://en.wikipedia.org/wiki/Salam_Pax. Примечания: Глава 9 1. Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991). 2. Stephen M. Maurer, P. Bernt Hugenholtz, and Harlan J. Onsrud, "Europe's Database Experiment," Science 294 (2001): 789-790. 3. Stephen M. Maurer, "Across Two Worlds: US and European Models of Database Protection," документ, подготовленный по заказу Industry Canada (2001). 4. Matthew Bender & Co. v. West Publishing Co., 158 F.3d 674 (2nd Cir. 1998). 5. James Boyle, Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996). 6. Первая оценка Директивы 96/9/EC о правовой охране баз данных, рабочие материалы Генерального директората по внутреннему рынку и услугам (Брюссель, Бельгия: Комиссия Европейских сообществ, 2005), 5. 7. Там же, 22. 8. В кн.: Open Access and the Public Domain in Digital Data and Information for Science: Proceedings of an International Symposium (Washington, D.C.: National Academies Press, 2004), 69-73, доступно на http://books.nap.edu/openbook.php?record_id?11030&page?69. 9. Директива Европейского парламента и Совета 2003/98/EC от 17 ноября 2003 года о повторном использовании информации государственного сектора, Официальный журнал Европейского союза, L 345 (31.12.2003): 90-96; Public Sector Modernisation: Open Government, Organization for Economic Co-operation and Development (2005), доступно на http://www.oecd.org/dataoecd/1/35/34455306.pdf; The Socioeconomic Effects of Public Sector Information on Digital Networks: Toward a Better Understanding of Different Access and Reuse Policies (конференция ОЭСР, февраль 2008 г.), подробнее на http://www.oecd.org/document/48/0,3343,en_2649_201185_40046832_1_1_1_1,00.html; а также правительственные сайты отдельных стран Европейского союза, таких как Ирландия (http://www.psi.gov.ie/). 10. Andrew Gowers, Gowers Review of Intellectual Property (London: HMSO, 2006), доступно на http://www.hm-treasury.gov.uk/media/6/E/pbr06_gowers_report_755.pdf 11. University of Cambridge Centre for Intellectual Property and Information Law, Review of the Economic Evidence Relating to an Extension of Copyright in Sound Recordings (2006), доступно на http://www.hm-treasury.gov.uk/media/B/4/gowers_cipilreport.pdf. 12. Там же, 21-22. 13. Там же. 14. Избранный комитет Палаты общин по культуре, средствам массовой информации и спорту, Пятый доклад (2007), доступен на http://www.publications.parliament.uk/pa/cm200607/cmselect/cmcumeds/509/50910.htm. Примечания: Глава 10 1. Jonathan Zittrain, The Future of the Internet—And How to Stop It (New Haven, Conn.: Yale University Press, 2008). 2. Разумеется, это далеко не единственные допущения, аргументы и метафоры. Существуют мощные противовесы: идеи Джефферсона и Маколея, о которых я здесь рассказал, но также и другие, более отдаленно связанные — акцент Шотландского Просвещения на политических и моральных благах конкуренции, свободной торговли и свободного труда; глубокий экономический и политический скептицизм в отношении монополий; сильные традиции открытой науки; и даже неизменный фокус либерализма на свободе слова и доступе к информации. Если вы слышите лозунг «информация хочет быть свободной», вы можете соглашаться с таким олицетворением или нет. Эта идея может казаться вам упрощенной. Но она не кажется вам непостижимой, как могло бы показаться, если бы кто-то сказал «жилье хочет быть свободным» или «еда хочет быть свободной». Мы рассматриваем доступ к информации и культуре как жизненно важные элементы успешных моделей как капитализма, так и либеральной демократии. Мы подходим к преградам на пути информационных потоков или диспропорциям в доступе к информации со скептицизмом, который далеко не всегда применяется к другим социальным благам. Наше отношение к информационным ресурсам просто отличается от нашего отношения к другим формам власти, богатства или преимуществ. Это одна из причин, почему Предупреждение Джефферсона столь мгновенно привлекает внимание. Именно эта разница в отношении делает политический ландшафт по данным вопросам столь увлекательным. 3. Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1965) и Mancur Olson, The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities (New Haven, Conn.: Yale University Press, 1982). 4. «Источником общих расхождений между ценностями предельного социального и предельного частного чистого продукта, которые возникают при простой конкуренции, является тот факт, что в некоторых сферах деятельности часть продукта единицы ресурсов состоит из чего-то, что вместо того, чтобы поступать в первую очередь к лицу, инвестирующему эту единицу, поступает в первую очередь (то есть до продажи, если таковая имеет место) в качестве положительного или отрицательного элемента к другим людям». Arthur C. Pigou, "Divergences between Marginal Social Net Product and Marginal Private Net Product," в кн.: The Economics of Welfare (London: Macmillan, 1932), доступно на http://www.econlib.org/Library/NPDBooks/Pigou/pgEW1.html. По иронии судьбы, насколько я смог выяснить, Пигу не использует слово «экстерналия». 5. William D. Ruckelshaus, "Environmental Protection: A Brief History of the Environmental Movement in America and the Implications Abroad," Environmental Law 15 (1985): 457. 6. Как всегда, Джессика Литман приводит наиболее ясный и приземленный пример. Комментируя увлекательную статью Ребекки Тушне о фанфиках (Rebecca Tushnet, "Payment in Credit: Copyright Law and Subcultural Creativity," Law and Contemporary Problems 70 (Spring 2007): 135-174), Литман описывает авторско-правовой «баланс между использованиями, контролировать которые имеют право владельцы авторских прав, и другими использованиями, контролировать которые они попросту не имеют права». Jessica Litman, "Creative Reading," Law and Contemporary Problems 70 (Spring 2007), 175. Этот баланс, предполагает она, — не баг, а фича. Пространства свободы, существующие в аналоговом мире благодаря тому, что широкое использование возможно без копирования, не являются ни недосмотром, ни временно заброшенными залежами монопольной ренты, которые только и ждут более совершенного технологического метода извлечения. Они представляют собой неотъемлемую часть системы авторского права. 7. James Boyle, "A Politics of Intellectual Property: Environmentalism for the Net?" Duke Law Journal 47 (1997): 87-116. 8. Molly Shaffer Van Houweling, "Cultural Environmentalism and the Constructed Commons," Law and Contemporary Problems 70 (Spring 2007): 23-50. 9. См. http://www.eff.org/IP/, http://www.openrightsgroup.org/, http://www.publicknowledge.org/. 10. Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003). И вновь профессор Лессиг сыграл ключевую роль в качестве адвоката истцов. 11. См. http://www.pubpat.org/. 12. См. Access to Knowledge, http://www.cptech.org/a2k/. Некоторые из инициатив г-на Лава обсуждаются на http://www.cptech.org/jamie/. 13. Tim Hubbard and James Love, "A New Trade Framework for Global Healthcare R&D," PLoS Biology 2 (2004): e52. 14. WIPO Development Agenda, доступна на http://www.cptech.org/ip/wipo/da.html. Женевецкая декларация о будущем Всемирной организации интеллектуальной собственности, доступна на http://www.cptech.org/ip/wipo/futureofwipodeclaration.pdf. В порядке полного раскрытия информации я должен отметить, что написал один из первых манифестов, легших в основу более ранних проектов Декларации. James Boyle, "A Manifesto on WIPO and the Future of Intellectual Property," Duke Law & Technology Review 0009 (2004): 1-12, доступно на http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/PDF/2004DLTR0009.pdf. Адельфийская хартию творчества, инноваций и интеллектуальной собственности, доступна на http://www.adelphicharter.org/. Хартия была выпущена Британским королевским обществом содействия искусствам, ремеслам и торговле (RSA). Обсуждение Хартии см. в работах: James Boyle, "Protecting the Public Domain," Guardian.co.uk (October 14, 2005), доступно на http://education.guardian.co.uk/higher/comment/story/0,9828,1591467,00.html; "Free Ideas," The Economist (October 15, 2005), 68. Опять же, в порядке полного раскрытия информации я должен отметить, что консультировал RSA по этим вопросам и состоял в рулевом комитете группы, подготовившей Хартию. 15. Примером служит Программа Фонда Макартура по интеллектуальной собственности и общественному достоянию: «Общая программа… была начата в 2002 году как краткосрочный проект по поддержке новых моделей, анализа политики и общественного просвещения, призванных обеспечить баланс между государственными и частными интересами в отношении прав на интеллектуальную собственность в цифровую эпоху». См. http://www.macfound.org/site/c.lkLXJ8MQKrH/b.943331/k.DA6/General_Grantmaking__Intellectual_Property.htm. Аналогичная инициатива есть у Фонда Форда. Frédéric Sultan, "International Intellectual Property Initiative: Ford Foundation I-Jumelage Resources," доступно на http://www.vecam.org/ijumelage/spip.php?article609. 16. См. http://www.creativecommons.org и http://www.fsf.org. 17. Этот процесс идет вразрез с допущениями теоретиков проблем коллективных действий настолько примечательным образом, что привлек собственную когорту хроникеров. См. Amy Kapczynski, "The Access to Knowledge Mobilization and the New Politics of Intellectual Property," Yale Law Journal 117 (2008): 804-885. Экономисты обычно исходят из того, что предпочтения просто заданы, индивиды ими обладают, и они «экзогенны» по отношению к правовой системе в том смысле, что на них не влияет распределение юридических прав. Возникновение описываемых здесь движений и институтов рисует иную картину. «Предпочтения» социально сконструированы, создаются в ходе коллективного процесса дебатов и принятия решений, который переносит уровень абстракции вверх; и, как проницательно отмечает Капчиньски, они в значительной степени зависят от правовых категорий и прав, на фоне которых вовлеченные группы изначально определяли себя. 18. См. "News for Nerds: Stuff That Matters," http://www.slashdot.org, и "A Directory of Wonderful Things," http://www.boingboing.net. 19. Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998) (codified as amended in scattered sections of 5, 17, 28, and 35 U.S.C.). 20. Что касается первого, см. "Content Protection," http://xkcd.com/c129.html, и "Digital Rights Management," http://xkcd.com/c86.html. Что касается второго, см. "Copyright," http://xkcd.com/c14.html. 21. R. David Kryder, Stanley P. Kowalski, and Anatole F. Krattiger, "The Intellectual and Technical Property Components of Pro-Vitamin A Rice (GoldenRiceTM): A Preliminary Freedom-to-Operate Review," ISAAA Briefs No. 20 (2000), доступно на http://www.isaaa.org/Briefs/20/briefs.htm. 22. "The Supreme Court Docket: The Coming of Copyright Perpetuity," редакционная статья в New York Times (January 16, 2003), A28. 23. "Free Mickey Mouse," редакционная статья в Washington Post (January 21, 2003), A16. Издательство Йельского университета Лицензия Creative Commons Данное произведение распространяется на условиях лицензии Creative Commons «Attribution-Noncommercial-Share Alike 3.0 Unported» («Атрибуция — Некоммерческое использование — На тех же условиях 3.0 Непортированная»). Этот сайт использует CommentPress (версия 1.4.1) — проект Института будущего книги (Institute for the Future of the Book)