ОБЩЕЕ ПРАВО

Оливер Уэнделл Холмс — мл.

CONVENTIONS
Цифры в квадратных скобках [245] отсылают к номерам страниц оригинала. Оригинальные сноски нумеровались постранично и собраны в конце текста. В тексте цифры в косых чертах (например, /1/) отсылают к номерам оригинальных сносок. В разделе сносок обозначение вида 245/1 отсылает к странице 245 (оригинала), сноске 1. Сноски представляют собой преимущественно цитаты из старых сборников судебных решений Англии и комментариев таких авторов, как Иеринг, Брактон и Блэкстон. Я не могу указать источник для расшифровки этой системы обозначений. Чтобы найти сноску, нажмите на номер страницы прямо над сноской, то есть [245].

В оригинальном тексте содержится немало латинских и некоторое количество греческих фрагментов. Латинские фрагменты воспроизведены мной в прежнем виде. Греческий текст опущен; его место отмечено выражением [греческие символы]. Курсив и диакритические знаки, такие как ударения и седили, опущены и не выделяются.

Лекция X имеет два подраздела: «Наследование после смерти» (Successions After Death) и «Наследование при жизни» (Successions Inter Vivos). Лекция XI также озаглавлена «Наследование при жизни» (Successions Inter Vivos). Это соответствует оригиналу.

CONTENTS

ЛЕКЦИЯ I. — РАННИЕ ФОРМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ.

ЛЕКЦИЯ II. — УГОЛОВНОЕ ПРАВО.

ЛЕКЦИЯ III. — ДЕЛИКТЫ. — ТРЕСПАС И НЕБРЕЖНОСТЬ.

ЛЕКЦИЯ IV. — МОШЕННИЧЕСТВО, ЗЛОУМЫШЛЕНИЕ И УМЫСЕЛ. — ТЕОРИЯ ДЕЛИКТОВ.

ЛЕКЦИЯ V. — БАИЛИТ В ОБЩЕМ ПРАВЕ.

ЛЕКЦИЯ VI. — ВЛАДЕНИЕ.

ЛЕКЦИЯ VII. — ДОГОВОР. — I. ИСТОРИЯ.

ЛЕКЦИЯ VIII. — ДОГОВОР. II. ЭЛЕМЕНТЫ.

ЛЕКЦИЯ IX. — ДОГОВОР. — III. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ И ОСПОРИМЫЕ ДОГОВОРЫ.

ЛЕКЦИЯ X. — НАСЛЕДОВАНИЕ ПОСЛЕ СМЕРТИ.

ЛЕКЦИЯ X. — НАСЛЕДОВАНИЕ ПРИ ЖИЗНИ

ЛЕКЦИЯ XI. — НАСЛЕДОВАНИЕ. — II. ПРИ ЖИЗНИ.

СНОСКИ

ЛЕКЦИЯ I. — РАННИЕ ФОРМЫ ОТВЕТСТВЕННОСТИ.

[1] Цель этой книги — представить общий обзор общего права. Для выполнения этой задачи помимо логики требуются иные инструменты. Доказывать, что согласованность системы требует определенного результата, — это уже кое-что, но далеко не все. Жизнь права никогда не сводилась к логике: ею был опыт. Ощущаемые потребности времени, преобладающие моральные и политические теории, интуитивные представления о государственной политике (явные или неосознанные) и даже предрассудки, разделяемые судьями со своими согражданами, играли в определении правил, которым должны подчиняться люди, гораздо большую роль, чем силлогизм. Право воплощает в себе историю развития нации на протяжении многих веков, и к нему нельзя относиться так, будто оно содержит лишь аксиомы и следствия из учебника математики. Чтобы узнать, каково оно есть, мы должны знать, каким оно было и к чему оно склонно прийти. Мы должны попеременно обращаться к истории и к существующим теориям законодательства. Но самой сложной задачей будет понять их соединение в новые продукты на каждом этапе. Содержание права в любой данный момент времени довольно точно [2] соответствует тому, что в тот момент считается целесообразным, однако его форма и механизм, а также степень его способности достигать желаемых результатов в очень большой степени зависят от его прошлого.

В современном Массачусетсе, хотя, с одной стороны, существует множество правил, вполне исчерпывающе объясняемых их очевидным здравым смыслом, с другой стороны, имеются и такие, которые можно понять лишь путем обращения к зачаткам судопроизводства у германских племен или к социальному укладу Рима времен децемвиров.

Я буду использовать историю нашего права лишь в той мере, в какой это необходимо для объяснения концепции или толкования правила, и не более того. При этом и автору, и читателю следует в равной степени избегать двух ошибок. Первая заключается в том, чтобы полагать, будто идея, которая кажется нам весьма привычной и естественной, была таковой всегда. Многим вещам, которые мы принимаем как должное, пришлось в прошлом пробивать себе дорогу в упорной борьбе или в результате долгих размышлений. Вторая ошибка — противоположная ей — состоит в том, чтобы требовать от истории слишком многого. Мы начинаем с уже сформировавшегося человека. Можно предположить, что древнейшему варвару, чьи практики подлежат рассмотрению, были свойственны многие из тех же чувств и страстей, что и нам.

Первым предметом обсуждения является общая теория гражданской и уголовной ответственности. Общее право претерпело значительные изменения с начала нашей серии судебных отчетов, и поиск теории, которая ныне может считаться преобладающей, в значительной степени представляет собой изучение тенденций. Я полагаю, что будет поучительно вернуться к ранним формам ответственности и отталкиваться от них.

Общеизвестно, что ранние формы судебного процесса уходили корнями в месть. Современные писатели [3] полагали, что римское право берет начало из кровной мести, и все авторитетные исследователи сходятся во мнении, что германское право зарождалось именно так. Месть вела к композиции — сначала добровольной, затем обязательной, посредством которой от мести откупались. Постепенное наступление композиции прослеживается в англосаксонских законах, /1/ и к моменту правления Вильгельма Завоевателя месть была в основном изжита, хотя и не искоренена окончательно. Убийства и поджоги домов прежних времен превратились в апелляции о нанесении увечий (mayhem) и поджоге. Апелляции о нарушении мира и нанесении побоев (de pace et plagis) и об увечьях стали — вернее, были по существу — иском из треспаса (trespass), который до сих пор знаком юристам. /2/ Но поскольку компенсация, взыскиваемая по апелляции, выступала альтернативой мести, следовало ожидать, что ее сфера будет ограничена рамками мести. Месть подразумевает чувство вины и убеждение — сколь бы искаженным оно ни было страстью, — что было совершено правонарушение. Она едва ли может выйти далеко за рамки причинения вреда умышленно: даже собака отличает ситуацию, когда о нее споткнулись, от ситуации, когда ее пнули.

По этой ли причине или по другой, но ранние английские апелляции по делам о насилии против личности, по-видимому, ограничивались умышленными правонарушениями. Глэнвилл /3/ упоминает потасовки, удары и раны — все формы умышленного насилия. В более подробном описании таких апелльций, приведенном Брактоном /4/ становится совершенно ясно, что они основывались на умышленных нападениях. Апелляция de pace et plagis заявляла об умышленном нападении, описывала характер примененного оружия, а также длину и глубину раны. От истца также [4] требовалось доказать, что он немедленно поднял крик и шум (hue and cry). Так, когда Брактон говорит о менее тяжких правонарушениях, которые не преследовались в порядке апелляции, он приводит в пример исключительно умышленные деяния, такие как удары кулаком, избиение плетью, ранение, оскорбления и тому подобное. /1/ Основанием иска по делам о треспасе, о которых сообщается в более ранних «Ежегодниках» (Year Books) и в «Кратком изложении судебных решений» (Abbreviatio Placitorum), всегда выступает умышленное правонарушение. Лишь позднее и после долгих дебатов треспас был расширен настолько, чтобы охватить причинение вреда, которое предвиделось, но не являлось преднамеренным следствием действий ответчика. /2/ Затем он распространился и на непредвиденные повреждения. /3/

Как видно, данный порядок развития не вполне согласуется с высказывавшимся мнением о том, будто для раннего права было характерно не проникать глубже внешнего видимого факта — причинения вреда телом телу (damnum corpore corpori datum). Считалось, что исследование внутреннего состояния ответчика, его виновности или невиновности предполагает утонченность юридической мысли, одинаково чуждую Риму до Аквилиева закона и Англии периода формирования треспаса. Мне не известны какие-либо весьма убедительные доказательства того, что в Риме /4/ или Англии лицо обычно привлекалось к ответственности за случайные последствия даже собственных действий. Но каково бы ни было древнее право, приведенное изложение показывает исходную точку той системы, с которой мы имеем дело. Наша система частной ответственности за последствия собственных действий человека, то есть за совершенные им треспасы, исходила из представления о реальном умысле и реальной личной виновности.

Первоначальные принципы ответственности за вред, причиненный [5] другим лицом или вещью, до сих пор исследовались менее тщательно, чем те, которые регулировали треспас, и поэтому я посвящу оставшуюся часть этой лекции их обсуждению. Я постараюсь показать, что эта ответственность также уходила корнями в страсть к мести, и указать на изменения, в результате которых она приобрела свою нынешнюю форму. Однако я не буду строго ограничиваться тем, что необходимо лишь для этой цели, поскольку не только чрезвычайно интересно проследить эту трансформацию во всем ее объеме, но этот рассказ послужит и поучительным примером того, как право развивалось без разрывов — от варварства к цивилизации. Кроме того, это прольет яркий свет на некоторые важные и своеобразные доктрины, к которым впоследствии уже нельзя будет вернуться.

Весьма распространенное явление, хорошо знакомое каждому исследователю истории, состоит в следующем. Обычаи, верования или потребности первобытной эпохи устанавливают правило или формулу. С течением веков обычай, верование или необходимость исчезают, но правило остается. Причина, породившая это правило, оказывается забытой, и изощренные умы начинают искать ей объяснение. Придумывается некое соображение политического характера, которое кажется способным объяснить правило и примирить его с текущим положением дел; после этого правило адаптируется к новым доводам, которые для него нашли, и вступает на новый путь. Старая форма получает новое содержание, и со временем даже сама форма видоизменяется, чтобы соответствовать обретенному ею смыслу. Рассматриваемый предмет очень наглядно иллюстрирует этот ход событий.

Я начну с того, что возьму пеструю смесь примеров, воплощающих множество различных правил, каждое из которых имеет свое правдоподобное и на первый взгляд достаточное политико-правовое обоснование.

[6] У человека есть животное с известными свирепыми привычками, которое убегает и причиняет вред его соседу. Владелец может доказать, что животное убежало без какой-либо его небрежности, однако он все равно привлекается к ответственности. Почему? Аналитический юрист ответит: потому что, хотя он и не проявил небрежности в момент побега, он был виновен в отдаленном легкомыслии, небрежности или упущении, поскольку вообще завел такое существо. А тот, по чьей вине причинен ущерб, должен за него заплатить.

Работник пекаря, развозящий по утрам на тележке своего хозяина горячие булочки, сбивает человека. Хозяин обязан возместить ущерб. И когда он задавался вопросом, почему он должен платить за неправомерное деяние самостоятельного и дееспособного существа, ему со времен Ульпиана до времен Остина отвечали: потому что он виновен в том, что нанял ненадлежащего человека. Если он возражает, что проявил величайшую возможную заботливость при выборе возницы, ему говорят, что это не оправдание; тогда обоснование, возможно, меняется, и заявляют, будто должен существовать способ правовой защиты против того, кто в состоянии выплатить возмещение, либо что такие противоправные действия, какие в ходе службы неизбежно происходят в силу обычных человеческих законов, вменяются в вину самой службе.

Далее рассмотрим случай, когда были установлены пределы ответственности, ранее бывшей неограниченной. В 1851 году Конгресс принял закон, действующий и поныне, согласно которому владельцы судов во всех наиболее распространенных случаях морских убытков могут передать судно и его текущий фрахт потерпевшим; при этом предусматривается, что после этого дальнейшие судебные разбирательства против судовладельцев прекращаются. Законодатели, которым мы обязаны этим актом, рассуждали так: если купец вкладывает часть своего имущества в рискованное предприятие, разумно, чтобы его риск ограничивался тем, что он [7] подвергает опасности — принцип, аналогичный тому, на основе которого в Америке за последние пятьдесят лет было создано столь много корпораций.

В Англии вплоть до нынешнего столетия существовало правило уголовного судопроизводства, согласно которому обвинительный акт в убийстве должен был указывать стоимость орудия, вызвавшего смерть, с тем чтобы король или его грантер могли заявить права на конфискацию деоданда — «как проклятой вещи», выражаясь словами Блэкстона.

Я мог бы продолжать умножать примеры, но и этих достаточно, чтобы показать удаленность друг от друга сводимых воедино точек. В качестве первого шага к обобщению необходимо рассмотреть то, что обнаруживается в древних и независимых правовых системах.

В Книге Исхода имеется хорошо известный отрывок, /1/ который нам придется вспомнить позже: «Если вол боднет мужчину или женщину до смерти, то вола побить камнями и мяса его не есть; а хозяин вола не виновен». Переходя от евреев к грекам, мы обнаруживаем принцип из только что процитированного отрывка возведенным в целую систему. Плутарх в своем жизнеописании Солона сообщает, что собаку, укусившую человека, надлежало выдавать привязанной к колоде длиной в четыре локтя. Платон в своих «Законах» детально разработал положения для множества подобных случаев. Если раб убивал человека, его надлежало выдать родственникам погибшего. /2/ Если он ранил человека, его следовало выдать потерпевшей стороне для распоряжения им по своему усмотрению. /3/ То же касалось случаев причинения им ущерба, которому потерпевшая сторона не содействовала как совместной причине. В любом случае, если собственник [8] не передавал раба, он был обязан возместить убыток. /1/ Если зверь убивал человека, его следовало умертвить и выбросить за пределы территории. Если смерть причинял неодушевленный предмет, его точно так же следовало выбросить за пределы территории и совершить искупительные обряды. /2/ И все это вовсе не было идеальным порождением лишь воображаемого права, ибо в одной из речей Эсхина говорилось, что «мы изгоняем за наши пределы бревна, камни и железо, лишенные голоса и разума вещи, если они случайно убьют человека; а если человек совершает самоубийство, мы хороним руку, нанесшую удар, вдали от его тела». Об этом говорится как о заурядном деле, явно без какого-либо восприятия этого как чего-то из ряда вон выходящего, исключительно для создания антитезы почестям, расточаемым Демосфену. /3/ Еще во втором веке нашей эры путешественник Павсаний с некоторым удивлением отмечал, что они все еще судят неодушевленные предметы в Пританее. /4/ Плутарх приписывает это учреждение Драконту. /5/

В римском праве мы находим аналогичные принципы выдачи головой (noxae deditio), постепенно приводившие к дальнейшим последствиям. Законы Двенадцати таблиц (451 г. до н. э.) устанавливали, что если животное причинило вред, то либо животное должно быть выдано, либо возмещен ущерб. /6/ Из сочинений Гая мы узнаем, что то же правило применялось к деликтам детей или рабов, /7/ и существуют некоторые следы его применения к неодушевленным вещам.

Римские юристы, не заглядывая за пределы собственной [9] системы или своего времени, напрягали ум в поисках объяснения, которое показало бы разумность существующего у них права. Гай утверждал, что несправедливо, чтобы проступок детей или рабов становился источником убытков для их родителей или собственников сверх стоимости их тел, а Ульпиан рассуждал, что a fortiori это справедливо в отношении лишенных жизни и, следовательно, неспособных к вине вещей. /1/ Такой подход к вопросу рассматривает право на выдачу так, будто оно представляет собой ограничение ответственности родителя или собственника, которая естественным образом и в первую очередь была бы неограниченной. Но если имелось в виду именно это, то здесь телегу ставят впереди лошади. Право на выдачу вводилось не как ограничение ответственности, а как в Риме, так и в Греции, платеж вводился в качестве альтернативы невыполнению обязанности по выдаче.

Иск не основывался, как это принято в наши дни, на вине родителя или собственника. Будь это так, его всегда предъявляли бы лицу, которое контролировало раба или животное в момент причинения вреда, послужившего предметом жалобы, и которое, если кто-либо вообще, было виновно в том, что не предотвратило повреждение. Вместо этого лицом, к которому предъявлялся иск, являлся собственник на момент предъявления иска. Иск следовал за виновной вещью в чьи бы руки она ни попала. /2/ И в странном контрасте с принципом, перевернутым в угоду еще более современным взглядам на публичную политику, если животное было диким по своей природе, то есть как раз в случае самых свирепых животных, собственник переставал нести ответственность в момент его побега, поскольку именно в этот момент он переставал быть собственником. /3/ [10] В старом праве, по-видимому, не существовало никакой иной или более широкой ответственности даже тогда, когда раб совершал проступок с ведома своего господина, разве что он являлся лишь простым орудием в руках хозяина. /1/ Гай и Ульпиан выказывали склонность сводить noxae deditio к привилегии собственника в случаях проступков, совершенных без его ведома; однако Ульпиан вынужден признать, что по древнему праву, согласно Цельсу, иск являлся ноксальным и тогда, когда раб совершал проступок даже с ведома (coniventia) своего господина. /2/

Все это весьма наглядно показывает, что ответственность собственника была лишь способом добраться до раба или животного, которые являлись непосредственной причиной правонарушения. Иными словами, месть непосредственному обидчику составляла цель греческого и раннего римского процесса, а не получение возмещения от хозяина или собственника. Ответственность собственника являлась просто ответственностью самой причинившей вред вещи. В первобытных обычаях Греции она принудительно осуществлялась посредством судебного процесса, прямо направленного против объекта — одушевленного или неодушевленного. Римские Законы Двенадцати таблиц сделали ответчиком собственника, а не саму вещь, но никоим образом не изменили основание ответственности и не затронули ее пределов. Это изменение представляло собой просто уловку, позволявшую собственнику защитить свой имущественный интерес. /3/

Но можно спросить, каким образом неодушевленные предметы [11] подвергались преследованию такого рода, если целью процедуры было удовлетворение страсти к мести. Ученые мужи охотно находили причину в олицетворении неодушевленной природы, свойственном дикарям и детям, и многое подтверждает эту точку зрения. Без подобного олицетворения гнев по отношению к безжизненным вещам был бы в лучшем случае кратковременным. Примечательно, что самым распространенным примером в самых примитивных обычаях и законах выступает дерево, которое падает на человека или с которого он падает и погибает. Мы можем с относительной легкостью представить себе, как дерево могло быть поставлено на один уровень с животными. С ним определенно обращались как с ними, и его либо отдавали родственникам, либо рубили на куски для удовлетворения истинной или симулируемой страсти. /1/

В афинском процессе, несомненно, прослеживается и иной замысел. Искупление является одной из целей, на которых наиболее настойчиво настаивает Платон, и оно, судя по всему, составляло назначение процедуры, упоминаемой Эсхином. Некоторые отрывки у римских историков, которые будут упомянуты вновь, похоже, указывают в том же направлении. /2/

Еще одна особенность, заслуживающая внимания, заключается в том, что ответственность, по-видимому, рассматривалась как привязанная к телу, причинившему вред, в почти физическом смысле. Необученный разум лишь несовершенно производит анализ, с помощью которого юристы прослеживают ответственность вплоть до начала причинной цепи. Ненависть ко всему, что причиняет нам боль, изливающаяся на очевидную причину и заставляющая даже цивилизованного человека пинать дверь, когда она прищемляет ему палец, воплощена в noxae deditio и [12] других родственных доктринах раннего римского права. В тексте Гая имеется дефектный отрывок, в котором, судя по всему, говорится, что ответственности порой можно избежать путем выдачи даже мертвого тела правонарушителя. /1/ Так, Ливий повествует, что после того как Брутул Папий спровоцировал нарушение перемирия с римлянами, самниты решили выдать его, а когда он избежал позора и наказания путем самоубийства, они прислали его бездыханное тело. Примечательно, что выдача, судя по всему, рассматривалась как естественное искупительное средство за нарушение договора, /2/ и что отправка тела в случае гибели правонарушителя воспринималась как нечто само собой разумеющееся. /3/

Самые любопытные примеры такого рода встречаются в области того, что мы сейчас назвали бы договором. Ливий снова предоставляет пример, если, конечно, предыдущий таковым не является. Римский консул Постумий заключил позорный мир в Кавдинских ущельях (per sponsionem, как говорит Ливий, отрицая распространенную историю о том, что это было per foedus), и его отправили в Рим для получения одобрения народа. Находясь там, однако, он предложил, чтобы лица, заключившие [13] этот договор, включая его самого, были выданы в удовлетворение по нему. Ибо, говорил он, поскольку римский народ не санкционировал соглашение, кто столь невежествен в праве фециалов (jus fetiale), чтобы не знать, что они освобождаются от обязательства путем нашей выдачи? Формула выдачи, по-видимому, подводит этот случай под действие noxae deditio. /1/ Цицерон описывает аналогичную выдачу Манцина жрецом-патерпатратусом нумантийцам, которые, однако, подобно самнитам в предыдущем случае, отказались его принять. /2/

Можно было бы спросить, какое сходство могло обнаружиться между нарушением договора и теми правонарушениями, которые вызывают жажду мести. Но следует помнить, что различие между деликтом и нарушениями договора, и особенно между способами правовой защиты в обоих случаях, не возникает в готовом виде. Вполне мыслимо, что процедура, приспособленная для восстановления нарушенных прав при насилии, распространялась и на другие возникающие случаи. Рабов выдавали за кражу так же, как и [14] за нападение; /1/ и утверждается, что с должником, который не выплачивал долги, или с продавцом, который не передал вещь, за которую ему уплатили, поступали на тех же основаниях, что и с вором. /2/ Такой ход мысли наряду с квазиматериальной концепцией юридических обязательств как связывающих причиняющее вред тело, которая уже отмечалась, возможно, объясняет хорошо известное положение Законов Двенадцати таблиц относительно несостоятельных должников. Согласно этому закону, если человек был должен нескольким кредиторам и оказывался несостоятельным, после соблюдения определенных формальностей они могли рассечь его тело и разделить его между собой. Если кредитор был один, он мог предать должника смерти или продать в рабство. /3/

Если бы предоставлялось лишь право обратить должника в рабство, можно было бы считать, что закон преследует исключительно цель компенсации и смоделирован на основе естественного механизма самопомощи. /4/ Принцип нашего собственного права, согласно которому обращение взыскания на тело должника погашает долг, даже если он не содержится под стражей и часа, по-видимому, объясняется именно так. Но право предать смерти выглядит как месть, а разделение тела на части показывает, что долг мыслился вполне буквально как присущий телу или связывающий его узами права (vinculum juris).

Каким бы ни было истинное объяснение выдачи в связи с договорами, для текущих целей нам незачем выходить за рамки обычного случая noxae deditio за правонарушения. Не имеет первостепенного значения и кажущееся прилипание ответственности к самому телу, которое причинило вред. [15] Римское право имело дело главным образом с живыми существами — с животными и рабами. Если человека сбивали повозкой, выдавали не раздавившую его повозку, а вола, который эту повозку тянул. /1/ На этой стадии данное представление легко понять. Жажду мести можно испытывать к рабу с не меньшей силой, чем к свободному человеку, и в наши дни не редкость, когда подобная страсть испытывается к животному. Выдача раба или зверя уполномочивала потерпевшую сторону поступить с ними по своему усмотрению. Платеж со стороны собственника выступал лишь привилегией на случай, если он желал откупиться от мести.

Нетрудно представить, что подобная система, описанная выше, не могла сохраниться при достижении цивилизацией сколько-нибудь значительного уровня развития. То, что было привилегией откупаться от мести посредством соглашения, уплаты ущерба вместо выдачи тела правонарушителя, несомненно, превратилось в общий обычай. Аквилиев закон, принятый примерно двумя веками позже даты составления Законов Двенадцати таблиц, расширил сферу компенсации за телесные повреждения. Толкование расширило Аквилиев закон. Хозяева стали нести личную ответственность за определенные правонарушения, совершенные их рабами с их ведома, хотя ранее они были обязаны лишь выдать раба. /2/ Если вьючный мул сбрасывал свою ношу на прохожего из-за того, что был неправильно перегружен, или если собака, которую можно было удержать, убегала от хозяина и кого-нибудь кусала, старый ноксальный иск, как его называли, уступал место иску по новому закону о принуждении к общей личной ответственности. /3/ Еще позже судовладельцы и содержатели постоялых дворов стали нести ответственность [16] так, словно они сами являлись правонарушителями, за проступки лицами, состоящими у них в услужении на борту судна или в таверне, хотя эти проступки, разумеется, совершались без их ведома. Истинной причиной такой исключительной ответственности было исключительное доверие, которое неизбежно возлагалось на перевозчиков и содержателей постоялых дворов. /1/ Но некоторые юристы, которые рассматривали выдачу детей и рабов как привилегию, призванную ограничить ответственность, объясняли эту новую ответственность тем обстоятельством, что содержатель постоялого двора или судовладелец в определенной степени был виновен в небрежности, воспользовавшись услугами дурных людей. /2/ Это был первый случай, когда хозяин привлекался к безусловной ответственности за правонарушения своего слуги. Причина, приведенная для этого, носила общий характер, и принцип расширился до пределов данной причины.

Нормы права, касающиеся судовладельцев и содержателей постоялых дворов, ввели еще одну, более поразительную новацию. Они возложили на них ответственность за действия тех служащих, которые были свободными людьми, точно так же, как и за действия рабов. /3/ Впервые одно лицо привлекалось к ответу за правонарушения другого, которое само также несло ответственность и обладало правоспособностью перед законом. Это было огромным изменением по сравнению с голой дозволенностью выкупить своего раба в качестве привилегии. Но именно здесь мы обнаруживаем предысторию всей современной доктрины отношений хозяина и слуги (master and servant), а также доверителя и агента (principal and agent). Все слуги в настоящее время столь же свободны и столь же доступны для судебного преследования, как и их господа. И тем не менее принцип, введенный по особым основаниям в особом случае, когда слуги являлись рабами, составляет теперь общее право этой страны и Англии, в силу которого люди ежедневно вынуждены выплачивать крупные суммы за чужие деяния, в которых они не принимали никакого участия [17] и в которых они ни в коей мере не виновны. И по сей день обоснование, предложенное римскими юристами для исключительного правила, используется для оправдания этой универсальной и неограниченной ответственности. /1/

Столь многое касается одного из прародителей нашего общего права. Теперь обратимся на мгновение к тевтонской стороне. Салическая правда воплощает обычаи, которые по всей вероятности относятся к столь раннему периоду, что на них не могли оказать влияние ни Рим, ни Ветхий завет. Тридцать шестая глава древнего текста устанавливает, что если человек убит домашним животным, собственник животного выплачивает половину композиции (которую он должен был бы уплатить для откупа от кровной мести, если бы убил человека сам), а в качестве второй половины отдает зверя истцу. /2/ Соответственно, согласно тридцать пятой главе, если раб убивал свободного человека, он подлежал выдаче родственникам убитого в счет половины композиции, а вторую половину хозяин должен был выплатить. Но согласно глоссе, если раб или его хозяин подвергались дурному обращению со стороны убитого или его родственников, хозяин был обязан лишь выдать раба. /3/ Интересно отметить, что те северные источники, которые Вильда считает отражающими более примитивную стадию германского права, ограничивают ответственность за животных исключительно их выдачей. /4/ Имеются также следы того, что в более позднее время хозяин в некоторых случаях мог освободиться от ответственности, доказав, что раб более не находится в его [18] владении. /1/ Существуют более поздние постановления, делающие хозяина ответственным за деликты, совершенные его рабом по его приказу. /2/ В законах, адаптированных тюрингами из более ранних источников, прямо предусмотрено, что хозяин обязан возместить весь ущерб, причиненный его рабами. /4/

Короче говоря, насколько я могу проследить порядок развития в обычаях германских племен, он представляется абсолютно схожим с тем, который мы уже проследили в развитии римского права. Ранняя ответственность за рабов и животных главным образом ограничивалась их выдачей; более поздняя стала личной, как и в Риме.

Читатель может задаться вопросом о доказательствах того, что все это имеет хоть какое-то отношение к нашему сегодняшнему праву. Что касается влияния римского права на наше собственное, особенно римского права отношений хозяина и слуги, свидетельства этого можно обнаружить в каждой книге, написанной за последние пятьсот лет. Уже было сказано, что мы до сих пор повторяют рассуждения римских юристов, сколь бы пустыми они ни были. Вскоре станет очевидно, можно ли проследить проникновение германских народных законов также и в Англию.

В кентских законах Хлотхера и Эдрика (680 г. н. э.) [19] говорится: «Если чей-либо раб убьет свободного человека, кто бы он ни был, пусть хозяин уплатит сто шиллингов, отдаст убийцу» и т. д. /1/ Имеется несколько других аналогичных положений. В почти современных им законах Ине выдача и уплата выступают простыми альтернативами. «Если уэссекский раб убьет англичанина, то тот, кто владеет им, должен передать его лорду и родственникам либо уплатить шестьдесят шиллингов за его жизнь». /2/ Законы Альфреда (871–901 гг. н. э.) содержат аналогичное положение в отношении скота. «Если рогатый скот ранит человека, пусть скот будет выдан или за него будет уплачена композиция». /3/ И Альфред, хотя он жил на двести лет позже первых процитированных английских законодателей, похоже, вернулся к более примитивным представлениям, чем те, что обнаруживаются до его времени. Ибо тот же принцип распространяется на случай дерева, которым убит человек. «Если во время совместной работы один человек невольно убьет другого, пусть дерево будет отдано родственникам, и пусть они вывезут его с земли в течение тридцати ночей. Либо пусть его заберет тот, кому принадлежит лес». /4/

Неуместно будет сравнить то, что упоминал мистер Тайлор касательно диких куки Южной Азии. «Если тигр убивал куки, его семья находилась в бесчестии до тех пор, пока не отомстит, убив и съев этого или другого тигра; более того, если человека убивало падение с дерева, его родственники мстили, срубая дерево и разбрасывая его в виде щепок». /5/

Возвращаясь к англичанам, отметим, что более поздние законы, начиная примерно со ста лет после Альфреда и вплоть до сборника, известного как законы Генриха I, составленного задолго после Завоевания, [20] увеличивают ответственность лорда за свой дом и делают его поручителем за надлежащее поведение своих людей. Если они навлекают на себя штраф в пользу короля и бегут, лорд обязан его уплатить, если только он не сможет очистить себя от соучастия. Но я не могу сказать, что обнаруживаю до более позднего периода ту неограниченную ответственность хозяина за слугу, которая была выработана на Континенте — как германскими племенами, так и в Риме. Я не могу сказать, являлся ли этот принцип после своего утверждения автохтонным продуктом или же последний шаг был сделан под влиянием римского права, которым широко пользовался Брактон. Достаточно того, что почва была готова для этого и что он пустил корни в ранний период. /1/ Это все, что нужно сказать здесь относительно ответственности хозяина за противоправные деяния его слуг.

Далее предстоит показать, во что превратился этот принцип применительно к животным. В настоящее время человек обязан под страхом ответственности удерживать свой скот от потравы, и он отвечает за ущерб, причиненный его собакой или любым свирепым животным, если ему известно о склонности данного зверя причинять тот вред, по поводу которого заявлена жалоба. Вопрос заключается в том, можно ли установить связь между этими весьма разумными и понятными правилами современного права и выдачей, предписанной королем Альфредом.

Обратимся к одной из старых книг шотландского права, где старый принцип все еще предстает во всей своей силе и излагается с обоснованиями, понимаемыми так, как это было принято в те времена: /2/

«Если какое-либо дикое или норовистое лошадиное уносит человека [21] против его воли через скалу, утес или в воду, и человек случаем тонет, лошадь отходит к королю в качестве выморочного имущества (escheat).

Но иначе обстоит дело с прирученной и объезженной лошадью; если какой-либо человек безрассудно едет верхом и острыми шпорами принуждает своего коня войти в воду, и человек тонет, конь не должен быть конфискован в казну, ибо это происходит по вине или деликту самого человека, а не коня, и человек уже получил свое наказание постольку, поскольку он погиб и умер, а конь, который не совершил никакого проступка, не должен конфисковываться.

То же самое основание применяется и ко всем другим зверям, кои убивают кого-либо из людей [в более поздней работе добавлено: „в убийстве коих они имеют вину“], ибо все такие звери подлежат конфискации». /1/

«Форма и порядок баронских судов» (The Forme and Maner of Baron Courts) продолжают следующим образом:

«Следует знать, что в праве задается вопрос: если у какого-либо лорда есть мельница, и какой-либо человек падает в пруд и увлекается водой, пока не доходит до колеса, где оказывается насмерть убит этим колесом, должна ли мельница быть конфискована в казну или нет? Закон отвечает на это отрицательно на том основании, что она есть неодушевленная вещь, а неодушевленная вещь не может совершить фелонию или быть признана конфискованной через свою вину. Таким образом, мельница в данном случае не является виновной, и по закону лорду земли дозволено иметь мельницу на собственной воде там, где ему больше нравится». /2/

Читатель увидит в этом отрывке, как уже отмечалось применительно к римскому праву, проведение различия между вещами, способными к вине, и теми, которые [22] к ней не способны, — между живыми и неодушевленными предметами; но он также увидит, что никаких затруднений при признании животных виновными не возникало.

Возьмем далее ранний отрывок из английского права, отчет о положении, сформулированном одним из английских судей. В 1333 году было заявлено в качестве нормы права, что «если моя собака убивает вашу овцу, и я сразу же после этого факта предлагаю вам собаку, вы лишены права иска против меня». /1/ Более трех веков спустя, в 1676 году, судья Твисден заявил, что «если кто-то держал прирученную лису, которая освободилась и одичала, тот, кто держал ее ранее, не отвечает за ущерб, причиняемый лисой после того, как он её лишился и она вернулась к своему дикому состоянию». /2/ По меньшей мере сомнительно, появилась ли бы эта фраза на свет, если бы не тлеющее влияние представления о том, что основанием ответственности собственника являлась его принадлежность причинившей вред вещи и его неисполнение обязанности по ее выдаче. Когда лиса убегала, в силу другого принципа права право собственности прекращалось. Фактически именно это соображение всерьез выдвигалось в Англии еще в 1846 году в отношении обезьяны, которая сбежала и укусила истца. /3/ Таким образом, представляется разумным предположением, что именно этот ход мыслей заставил лорда Холта в начале прошлого столетия высказать мысль, что одним из оснований, в силу которых человек обязан под страхом ответственности удерживать скот от потравы, является то, что он обладает ценным правом собственности на таких животных, в то время как на собак он такого права не имеет, почему его ответственность за них меньше. /4/ По сей день, по сути, осмотрительные судьи формулируют норму в отношении скота следующим образом: «Если я являюсь собственником животного, в отношении которого по закону [23] может существовать право собственности, я обязан заботиться о том, чтобы оно не забредло на землю моего соседа». /1/

Я вовсе не утверждаю, что наше современное право по этому вопросу представляет собой лишь пережиток и что единственное изменение по сравнению с первобытными представлениями заключалось в замене виновного животного его собственником. Ибо, хотя вполне вероятно, что раннее право выступало одной из причин, приведших к современной доктрине, на каждом этапе нашего права было достаточно здравого смысла, чтобы не принимать столь радикальные последствия, которые последовали бы за тотальным переносом предполагаемой ответственности. Собственник не обязан под страхом ответственности удерживать свой скот от причинения вреда личности соседа. /2/ И в некоторых из самых ранних случаев личной ответственности, даже за треспас на земле соседа, основанием, судя по всему, являлась небрежность собственника. /3/

В природе тех животных, которых общее право признает предметом права собственности, заложено бродяжничество, а при бродяжничестве — причинение ущерба путем вытаптывания и поедания посевов. В то же время их обычно и легко удерживать. С другой стороны, собака, не являющаяся предметом собственности, не причиняет вреда простым пересечением чужих земель, помимо земель ее хозяина. Следовательно, в этом отношении новое право могло следовать старому. Право собственности на [24] причинившее вред животное, составлявшее древнее основание ответственности, вполне могло быть безопасно принято в качестве критерия ответственности, основанной на вине собственника. Однако ответственность за ущерб такого рода, которого от подобных животных ожидать не приходится, определяется на основе соображений публичной политики, сравнительно мало затронутых традицией. Развитие личной ответственности за свирепых диких животных в Риме уже было объяснено. Наше право, судя по всему, последовало римскому.

Теперь мы проследим историю той ветви первобытного представления, которая меньше всего была склонна выжить, — ответственности неодушевленных вещей.

Как помнит читатель, король Альфред предписывал выдачу дерева, но позднее шотландское право отказывало в этом на том основании, что неодушевленная вещь не может обладать виной. Следует также вспомнить, что животные, которых шотландское право подвергало конфискации, отходили в казну короля в качестве выморочного имущества. То же самое оставалось справедливым в Англии вплоть до середины XIX века даже в отношении неодушевленных предметов. Еще во времена Брактона, /1/ в случае убийства человека, коронер должен был оценить предмет, ставший причиной смерти, и он подлежал конфискации в качестве деоданда «pro rege» (в пользу короля). Его следовало отдать Богу, то есть Церкви, для короля, дабы израсходовать на благо его души. Смерть человека перестала быть частным делом его друзей, как это было во времена варварских народных законов. Король, предоставлявший суд, теперь предъявлял иск о взыскании штрафа. Он вытеснил семью в притязании на виновную вещь, а Церковь вытеснила его.

Во времена Эдуарда I некоторые из дел напоминают варварские законы на их самой грубой стадии. Если человек падал с дерева, дерево становилось деодандом. /2/ Если он тонул в [25] колодце, колодец подлежало засыпать. /1/ Не имело значения, что конфискованное орудие принадлежало невинному лицу. «Если человек убивает другого мечом Джона у Стиля, меч подлежит конфискации как деоданд, и при этом в действиях собственника нет никакой вины». /2/ Это цитата из книги, написанной в царствование Генриха VIII, около 1530 года. И со времен королевы Елизаветы /3/ вплоть до ста лет назад /4/ повторялось, что если моя лошадь ударит человека, а впоследствии я продам свою лошадь, и после этого человек умрет, лошадь подлежит конфискации. Отсюда проистекает то обстоятельство, что во всех обвинительных актах в убийстве вплоть до самого недавнего времени необходимо было указывать орудие, повлекшее смерть, и его стоимость, например, что удар был нанесен определенным перочинным ножом стоимостью шесть пенсов, с тем чтобы обеспечить конфискацию. Говорят, что таким образом был конфискован даже паровой двигатель.

Теперь я перехожу к тому, что считаю наиболее примечательной трансформацией этого принципа, являющейся важнейшим фактором нашего права в его современном виде. Мне нужно на мгновение оставить общее право и обратиться к доктринам адмиралтейского права. В ранних книгах, на которые только что ссылались, и долгое время после этого факт движения упоминается как имеющий большое значение. Приводится максима Генри Спигурнела, судьи времен Эдуарда I, о том, что «если человек убит повозкой, или падением дома, или иным подобным образом, и движущийся предмет является причиной смерти, он признается деодандом». /5/ Так было [26] сказано и в следующее царствование, что «omne illud quod movet cum eo quod occidit homines deodandum domino Regi erit, vel feodo clerici». /1/ Читатель видит, как движение вдыхает жизнь в конфискуемый объект.

Самым ярким примером такого рода является судно. Соответственно, старые книги гласят, что если человек падает с корабля и тонет, движение корабля должно считаться причиной смерти, и корабль конфискуется — при условии, однако, что это происходит на пресной воде. /2/ Ибо если смерть происходила в открытом море, это находилось за пределами обычной юрисдикции. Это оговорка истолковывалась в том смысле, что корабли в море не конфисковались; /3/ однако существует длинная череда петиций к королю в Парламенте с требованием отменить такие конфискации, которые свидетельствуют об ином. /4/ Истина, судя по всему, заключается в том, что конфискация происходила, но в другом суде. Манускрипт царствования Генриха VI, опубликованный лишь недавно, раскрывает тот факт, что если человека убивали или он тонул в море вследствие движения судна, судно конфисковывалось в пользу адмирала в рамках производства в суде адмиралтейства и подлежало освобождению по милости адмирала или короля. /5/

Корабль — самое живое из неодушевленных предметов. Слуги иногда используют местоимение женского рода («она») по отношению к часам, но судам род приписывают абсолютно все. И потому нас не должно удивлять, что способ регулирования, обнаруживший столь удивительную жизнеспособность в уголовном праве, применяется с еще более поразительной последовательностью в адмиралтейском праве. Лишь предполагая [27] наделенность корабля личностью, можно сделать понятными кажущиеся произвольными особенности морского права, и при таком предположении они немедленно становятся согласованными и логичными.

Чтобы увидеть, в чем заключаются эти особенности, возьмем сначала случай столкновения на море. Столкновение происходит между двумя суднами, «Тайкондерога» (Ticonderoga) и «Мелампус» (Melampus), по вине одной лишь «Тайкондероги». Это судно в тот момент находится в аренде, арендатор использует собственного капитана, и судовладелец не имеет над ним абсолютно никакого контроля. Следовательно, судовладелец не виновен, и его нельзя привлечь к ответственности даже на том основании, что ущерб причинен его слугами. Он свободен от личной ответственности в силу элементарных принципов. Тем не менее абсолютно устоялось положение о том, что на его судне лежит залог (lien) на сумму причиненного ущерба, /1/ а это означает, что такое судно может быть арестовано и продано для покрытия убытков в любом суде адмиралтейства, чья юрисдикция на него распространяется. Если владелец конного проката сдает лошадь и повозку клиенту, который в результате неакересного вождения сбивает человека, никому и в голову не придет заявлять право на изъятие лошади и повозки. Было бы очевидно, что единственным имуществом, которое можно продать для возмещения вреда за правонарушение, является имущество правонарушителя.

Но предположим снова, что судно вместо аренды находится под управлением лоцмана, нанятие которого является обязательным по законам того порта, в который оно только что входит. Верховный суд Соединенных Штатов признает корабль ответственным и в этом случае. /2/ Английские суды, вероятно, решили бы иначе, и в Англии этот вопрос урегулирован законодательством. Однако апелляционный суд там, Тайный совет, в значительной степени состоял из юристов общего права, и он продемонстрировал выраженную тенденцию усваивать доктрину общего права. По общему праву тот, кто не мог возложить личную ответственность на собственника, не мог обязать определенное движимое имущество отвечать за правонарушение, инструментом которого оно послужило. Но наш Верховный суд уже давно признает, что лицо может обременять судно залогом, когда оно не могло связать собственников лично, поскольку не являлось агентом.

Можно признать, что если бы эта доктрина не подкреплялась видимостью здравого смысла, она бы не уцелела. Судно — это единственное обеспечение, доступное при расчетах с иностранцами, и вместо того, чтобы отправлять собственных граждан на поиски средств судебной защиты за рубежом в чуждые суды, проще арестовать судно и удовлетворить претензию дома, предоставив иностранным собственникам добиваться возмещения убытков так, как они смогут. Смею сказать, что нечто подобное помогало поддерживать эту практику живой, но я полагаю, что истинное историческое основание кроется в другом. Судно, несомненно, подобно мечу, подлежало бы конфискации за причинение смерти, в чьих бы руках оно ни находилось. Так, если штурман и матросы судна, снабженного каперскими свидетельствами, совершали пиратство против друга короля, собственник лишался своего судна по морскому праву, хотя преступление было совершено без его ведома или согласия. /2/ Представляется наиболее вероятным, что принцип, в силу которого судно конфисковывалось в пользу короля за причинение смерти или за пиратство, был тем же самым принципом, в силу которого оно обязывалось перед частными потерпевшими за иной ущерб, в чьих бы руках оно ни находилось, когда причинило вред.

Если мы скажем непросвещенному человеку сегодня: «Оно сделало это и оно должно за это заплатить», можно усомниться в том, увидит ли он логическую ошибку или будет готов объяснить, что судно — это всего лишь имущество, и что фраза «судно должно за это заплатить» /1/ была просто драматическим способом выразить мысль о том, что чье-то имущество должно быть продано, а вырученные средства направлены на возмещение вреда, совершенного кем-то другим.

Кажется, что подобной формулировки оказалось достаточно, чтобы удовлетворить умы великих юристов. Ниже приводится отрывок из решения главного судьи Маршалла, который цитируется с одобрения судьей Стори при изложении мнения Верховного суда Соединенных Штатов: «Это не судебное разбирательство против собственника; это судебное разбирательство против судна за правонарушение, совершенное судном; которое не перестает быть правонарушением и не в меньшей степени влечет его конфискацию на том основании, что оно было совершено без полномочий и против воли собственника. Верно, что неодушевленный предмет не может совершить правонарушение. Но это тело одушевляется и приводится в движение экипажем, которым руководит капитан. Судно действует и говорит через капитана. Оно заявляет о себе через капитана. Поэтому не является неразумным, чтобы судно несло на себе последствия этого заявления». И далее судья Стори цитирует из другого дела: «Вещь здесь рассматривается в первую очередь как правонарушитель, или, вернее, правонарушение в первую очередь привязывается к вещи». /2/

Иными словами, эти великие судьи, хотя, конечно, и сознавали, что судно не более живо, чем мельничное колесо, полагали, что право не только фактически обращалось с ним так, будто оно живо, но что поступать так праву было разумно. Читатель заметит, что они не говорят просто, будто это разумно из соображений целесообразности — принести в жертву справедливость по отношению к собственнику ради обеспечения интересов кого-то другого, но что разумно обращаться с судном как с правонарушительной вещью. Каким бы ни было скрытое основание целесообразности, их мысль все равно облачается в олицетворяющий язык.

Перейдем теперь к рассмотрению особенностей морского права в других направлениях. Ибо приведенные дела представляют собой лишь части более крупного целого.

Согласно морскому праву Средних веков судно было не только источником, но и пределом ответственности. Уже господствовало правило, заимствованное и принятое английскими статутами и нашим собственным актом Конгресса 1851 года, в соответствии с которым собственник освобождается от ответственности за неправомерные действия назначенного им самим капитана путем передачи своего интереса в судне и фрахта, который оно заработало. По доктринам представительства он нес бы личную ответственность за весь ущерб. Если происхождение системы ограниченной ответственности, которая считается столь существенной для современной торговли, следует приписывать тем соображениям публичной политики, на которых она поддерживалась бы в настоящее время, то эта система не имеет никакого отношения к праву столкновения судов. Но если предел ответственности здесь покоится на том же основании, что и noxae deditio, это подтверждает уже данное объяснение ответственности судна за причиненные им вредоносные действия, когда оно находилось вне рук собственника, и, наоборот, существование такой ответственности подтверждает здешний аргумент.

Возьмем теперь другое правило, для которого, как обычно, имеется правдоподобное объяснение с точки зрения политики. Фрахт, как говорится, есть мать заработной платы; ибо, как нам говорят, «если судно погибало, если бы матросы получали свое жалование в таких случаях, они не стали бы прилагать усилий и подвергать свою жизнь опасности ради безопасности судна». /1/ Лучший комментарий к этому рассуждению заключается в том, что право недавно было изменено статутом. Но даже по старому праву существовало исключение, несовместимое с предполагаемым резоном. В случае кораблекрушения, которое было обычным случаем невыплаты фрахта, до тех пор, пока сохранялась хоть какая-то часть судна, залоговое право матросов сохранялось. Я полагаю, было бы сказано, что это сделано потому, что таковая политика была разумна для поощрения их спасать всё, что они могли. Если мы примем во внимание, что матросы рассматривались как нанятые судном, мы очень легко поймем как правило, так и исключение. «Судно является должником», как было сказано при аргументации дела, решенного во времена Вильгельма III. /2/ Если должник погибал, на этом дело заканчивалось. Если какая-то часть вымывалась на берег, к ней можно было предъявить иск.

Даже правило в его современной форме о том, что фрахт есть мать заработной платы, согласно общепринятому объяснению, относится к вопросу о том, потеряно ли судно или прибыло благополучно. В самом древнем из дошедших до нас источников морского права, в котором упоминается об этом вопросе, насколько мне удалось обнаружить, утверждается, что матросы теряют свое жалование при гибели судна. /3/ Точно так же в том, что, по словам его английского редактора, сэра Траверса Твисса, является старейшей частью «Консулата моря», /1/ мы читаем, что «каким бы ни был фрахтователь, который сбегает или умирает, судно обязано платить: матросам». /2/ Я думаю, мы можем предположить, что судно связывалось договором с матросами почти так же, как оно связывалось деликтами, за которые оно несло ответственность, подобно тому как тело должника отвечало по его долгам, а также за его преступления по древнему праву Рима.

То же самое справедливо и в отношении иных морских сделок с судном, будь то посредством договора или иным образом. Если судну оказана спасательная услуга, адмиралтейский суд удерживает судно, хотя высказывались сомнения относительно того, подлежал бы иску из договора иск в случае предъявления иска к собственникам по суду общего права. Так же судно связано договором капитана о перевозке груза, как и в случае столкновения, даже если в тот момент оно находилось в аренде. В таких случаях, согласно нашему Верховному суду, капитан также может обременять судно залогом, когда он не может связать общих собственников. /4/ «По обычаю судно связано с товаром, а товар с судном». /5/ «По морскому праву каждый контракт капитана подразумевает ипотеку». /6/ Безусловно, можно было бы с силой утверждать, что, поскольку речь идет об обычных морских контрактах, сделки во многих случаях должны совершаться под обеспечение судна или товара, а следовательно, проводить такую политику целесообразно во всех случаях; что риск, которому она подвергает судовладельцев, поддается исчислению, и что они должны принимать его во внимание, когда сдают свои суда внаем. Кроме того, во многих случаях, когда сторона заявляет морской залог на основе договора, она улучшила состояние вещи, в отношении которой залог заявляется, и это было признано основанием для такого залога в некоторых системах. Но это справедливо не повсеместно и не в наиболее важных случаях. Читателю остается решить, были ли приведены достаточные основания полагать, что та же метафизическая путаница, которая естественным образом возникала в отношении противоправных действий судна, повлияла на образ мышления относительно его контрактов. Весь способ обращения с судами очевидно принял форму, преобладающую в первоначально упомянутых делах. Пардессю, авторитетный ученый, говорит, что залог на фрахт преобладает даже против собственника похищенных товаров, «поскольку капитан имеет дело скорее с вещью, чем с лицом». /2/ Так было сказано в аргументации по известному английскому делу, что «судно заменяет собой собственника и поэтому несет ответственность». /3/ Во многих случаях как договоров, так и деликтов судно служило не только обеспечением долга, но и пределом ответственности собственника.

Принципы адмиралтейства воплощены в форме его судопроизводства. Иск там может быть предъявлен к судну по имени, причем любое заинтересованное в нем лицо имеет свободу вступить в дело и осуществлять защиту, но иск в случае успеха завершается продажей судна и выплатой требования истца из вырученных средств. Еще во времена Якова I говорилось, что «исковое заявление должно подаваться только против судна и товаров, а не против стороны». /1/ И в подтверждение этого утверждения приводился прецедент из царствования Генриха VI — того же царствования, когда, как мы видели, адмирал требовал конфискации судов за причинение смерти. Я обязан заметить, однако, что не могу обнаружить столь раннего прецедента.

Мы проследили теперь развитие основных форм ответственности в современном праве за всё, что выходит за рамки непосредственных и очевидных последствий собственных действий человека. Мы увидели параллельный ход событий у двух прародителей — римского права и германских обычаев, а также у порождения этих двух систем на английской почве в отношении слуг, животных и неодушевленных предметов. Мы видели, как один зачаток размножался и ветвился на продукты, столь же непохожие друг на друга, как цветок на корень. Едва ли остается необходимость спрашивать, что это был за зачаток. Мы видели, что это было стремление к возмездию в отношении самой деликтующей вещи. Несомненно, можно было бы утверждать, что многие из сформулированных правил происходят из захвата деликтующей вещи в качестве обеспечения возмещения убытков, изначально, возможно, вне рамок права. Такое объяснение, как и предлагаемое здесь, показало бы, что современные взгляды на ответственность еще не были достигнуты, поскольку собственник вещи вполне мог не быть лицом, виновным в нарушении. Однако таковым не было мнение тех, кто наиболее компетентен судить. Рассмотрение самых ранних примеров покажет, как и следовало ожидать, что первоначальной целью была месть, а не компенсация, причем месть, направленная на деликтующую вещь. Бык в книге Исхода подлежал побитию камнями. Топор в афинском праве подлежал изгнанию. Дерево в примере мистера Тайлора подлежало изрубиению на куски. Раб во всех системах подлежал выдаче родственникам убитого человека, чтобы те могли поступить с ним так, как им заблагорассудится. /1/ Деоданд представлял собой проклятую вещь. Первоначальное ограничение ответственности выдачей вещи, когда собственник присутствовал в суде, невозможно было бы объяснить, если бы речь шла о его ответственности, а не об ответственности его имущества. Даже там, где, как в некоторых из дел, преследуется скорее искупление, чем месть, эта цель столь же далека от внесудебного удержания имущества.

Предшествующая история, помимо тех целей, ради которых она была приведена, отлично иллюстрирует парадокс формы и содержания в развитии права. По форме его развитие логично. Официальная теория заключается в том, что каждое новое решение следует силлогистически из существующих прецедентов. Но подобно тому, как ключица у кошки свидетельствует лишь о существовании какого-то более раннего существа, которому ключица была полезна, прецеденты выживают в праве долгое время после того, как польза, которую они некогда приносили, подошла к концу и причины их возникновения были забыты. Результатом следования им с чисто логической точки зрения часто должны быть неудача и путаница.

С другой стороны, по содержанию развитие права носит законодательный характер. Причем в более глубоком смысле, чем тот, при котором то, что суды объявляют всегда существовавшим правом, фактически является новым. Оно является законодательным по своим основаниям. Сами соображения, которые судьи упоминают реже всего и всегда с извинением, представляют собой тайный корень, из которого право черпает все соки жизни. Я имею в виду, конечно, соображения о том, что целесообразно для соответствующего общества. Каждый важный принцип, разрабатываемый судебной практикой, по сути и в своей основе является результатом более или менее четко осознаваемых взглядов на публичную политику; чаще всего, разумеется, в силу нашей практики и традиций, это бессознательный результат инстинктивных предпочтений и неартикулированных убеждений, но тем не менее в конечном счете восходящий к взглядам на публичную политику. И поскольку право администрируется способными и опытными людьми, которые знают слишком много, чтобы приносить здравый смысл в жертву силлогизму, обнаружится, что когда древние правила поддерживают себя тем способом, который был и будет показан в этой книге, для них находятся новые причины, более подходящие насущному времени, и они постепенно обретают новое содержание, а в конечном итоге и новую форму, проистекающие из тех оснований, на которые они были пересажены.

Но до сих пор этот процесс происходил в значительной степени бессознательно. В связи с этим важно напомнить, каким был фактический ход событий. Даже если бы это делалось лишь ради того, чтобы настаивать на более осознанном признании законодательной функции судов, как только что было объяснено, это было бы полезно, в чем мы убедимся более отчетливо в дальнейшем. /1/

Сказанное объяснит неудачу всех теорий, которые рассматривают право исключительно с его формальной стороны; будь то попытки дедуцировать свод из априорных постулатов или впадение в более скромное заблуждение, предполагающее, что наука права заключается в elegantia juris, или логической спаянности частей друг с другом. Истина заключается в том, что право всегда приближается к согласованности, но никогда ее не достигает. Оно вечно заимствует новые принципы из жизни с одного конца и вечно сохраняет старые принципы из истории с другого, которые еще не были поглощены или отторгнуты. Оно станет полностью согласованным лишь тогда, когда перестанет развиваться.

Исследование, которым мы занимались, необходимо как для познания права, так и для его пересмотра. Как бы ни кодифицировали мы право в ряд кажущихся самодостаточными положений, эти положения окажутся лишь этапом в непрерывном развитии. Чтобы полностью понять их сферу применения, чтобы знать, как с ними будут обращаться судьи, воспитанные на прошлом, которое воплощает в себе право, мы сами должны кое-что знать об этом прошлом. История того, каким было право, необходима для познания того, каково оно есть.

Кроме того, описанный мною процесс предполагал попытку следовать прецедентам, а также давать им веское обоснование. Когда мы обнаруживаем, что в крупных и важных отраслях права различные основания политики, которыми оправдывались те или иные правила, являются более поздними выдумками, призванными объяснить то, что на деле представляет собой пережитки более примитивных времен, мы имеем право пересмотреть общепринятые причины и, бросив более широкий взгляд на область, заново решить, являются ли эти причины удовлетворительными. Они могут быть таковыми, несмотря на способ их появления. Если бы истина часто не подсказывалась заблуждением, если бы старые инструменты нельзя было приспособить к новым применениям, человеческий прогресс был бы медленным. Но тщательное изучение и пересмотр вполне оправданы.

Однако ни одно из предшествующих соображений, равно как и цель продемонстрировать содержащиеся в истории права материалы для антропологии, не является непосредственной задачей здесь. Моя цель и намерение состояли в том, чтобы показать, что различные формы ответственности, известные современному праву, проистекают из общего корня мести. В сфере договоров этот факт едва ли будет иметь существенное значение за пределами дел, изложенных в этой лекции. Но в уголовном праве и праве деликтов он имеет первостепенное значение. Он показывает, что они исходили из моральной базы, из мысли о том, что кто-то виновен.

Остается доказать, что, хотя терминология морали по-прежнему сохраняется и хотя право по-прежнему и всегда в определенном смысле измеряет юридическую ответственность по моральным меркам, оно тем не менее в силу самой необходимости своей природы непрерывно трансформирует эти моральные мерки во внешние или объективные стандарты, из которых фактическая вина вовлеченной стороны полностью исключается.

[39]

ЛЕКЦИЯ II. — УГОЛОВНОЕ ПРАВО.

В начале первой лекции было показано, что иски древнего права были направлены исключительно на умышленные правонарушения. Частный иск (appeal) был гораздо более древней формой судопроизводства, чем обвинительный акт (indictment), и можно сказать, что он имел как уголовный, так и гражданский аспекты. Он преследовал двойную цель: удовлетворить частную сторону за понесенный ею ущерб и короля за нарушение его мира. В своей гражданской части он уходил корнями в месть. Это было разбирательство по взысканию тех отступных композиций — сначала добровольных, а впоследствии обязательных, — посредством которых правонарушитель откупался от копья, направленного на него. Независимо от того, преследовал ли он ту же цель мести в отношении короля или был более конкретно направлен на пополнение казны, это не имеет значения, поскольку притязания короля не расширяли сферу действия иска.

Было бы справедливым выводом предположить, что преступления, преследуемые по обвинительному акту, изначально ограничивались тем же образом, что и те, которые давали основания для частного иска. Ибо независимо от того, возник ли обвинительный акт путем расщепления частного иска или каким-то иным образом, они были тесно связаны между собой.

Оправдание ответчика по существу дела являлось препятствием для предъявления обвинительного акта; и, с другой стороны, когда частный иск был должным образом возбужден, хотя истец мог не осуществлять его преследование или потерпеть поражение в силу возражения (plea), разбирательство по делу тем не менее могло продолжаться от имени короля. /1/

Представление присяжных (presentment), которое является другим прародителем нашего уголовного процесса, имело происхождение, отличное от частного иска. Если, как полагали, оно являлось лишь преемником преследования по горячим следам и суда Линча, /1/ то оно также представляет собой порождение мести, причем еще более очевидное, чем первое.

Стремление к мести подразумевает мнение о том, что его объект действительно и лично виновен. Оно берет внутренний стандарт, а не объективный или внешний, и осуждает свою жертву на его основе. Вопрос заключается в том, принимается ли до сих пор такой стандарт — либо в этой примитивной форме, либо в каком-то более утонченном развитии, как это принято считать и что кажется вполне возможным, учитывая относительную медлительность, с которой совершенствовалось уголовное право.

Конечно, можно с некоторой силой утверждать, что удовлетворение стремления к мести никогда не переставало быть одной из целей наказания. Этот аргумент станет очевидным при рассмотрении тех случаев, когда по тем или иным причинам компенсация за причиненный вред исключена.

Так, деяние может быть такого рода, что делает возмещение убытков невозможным, поскольку уничтожает главного потерпевшего, как в случае убийства или причинения смерти по неосторожности.

Кроме того, эти и другие преступления, подобные подделке документов, хотя и направлены против отдельного лица, вызывают у других чувство незащищенности, а эта общая незащищенность не подлежит денежной компенсации.

Далее, существуют случаи, когда отсутствуют какие-либо средства принудительного взыскания компенсации. В проекте Индийского уголовного кодекса, составленном Маколеем, нарушения договоров перевозки пассажиров были криминализованы. Носильщики паланкинов в Индии были слишком бедны, чтобы выплачивать убытки, и тем не менее им приходилось доверять перевозку незащищенных женщин и детей через дикие и безлюдные районы, где их оставление подвергло бы тех, кто находился под их опекой, большой опасности.

Во всех этих случаях наказание остается в качестве альтернативы. Правонарушителю может быть причинено страдание такого рода, которое не восстанавливает положение потерпевшей стороны в прежнем или столь же благоприятном виде, но причиняется именно с целью причинения страдания. И поскольку такое наказание заменяет собой компенсацию — будь то в силу смерти лица, которому был причинен вред, неопределенного числа пострадавших лиц, невозможности оценить стоимость страдания в деньгах или бедности преступника, — можно сказать, что одной из его целей является удовлетворение желания мести. Заключенный расплачивается своим телом.

Это утверждение можно сформулировать еще сильнее, сказав, что право не только делает удовлетворение мести своей целью, но и должно делать ее таковой. Это мнение, во всяком случае, разделяют два столь великих и столь противоположных друг другу в иных взглядах авторитета, как епископ Батлер и Джереми Бентам. /1/ Сэра Джеймс Стивен говорит: «Уголовное право относится к страсти мести примерно так же, как брак к половому влечению».

Первое требование здоровой системы права заключается в том, чтобы оно соответствовало реальным чувствам и запросам общества, правым или неправым. Если бы люди удовлетворяли страсть мести вне рамок права, если бы право им в этом не помогало, у права нет иного выбора, кроме как удовлетворить эту жажду самостоятельно и тем самым избежать большего зла частного возмездия. В то же время эта страсть не относится к числу тех, которые мы поощряем, ни как частные лица, ни как законодатели. Более того, она охватывает далеко не всё. Существуют преступления, которые ее не вызывают, и мы естественно ожидали бы, что самые важные цели наказания будут совпадать со всей сферой его применения. Нам еще предстоит выяснить, существует ли такая общая цель и в чем она заключается. Различные теории до сих пор разделяют мнения по этому вопросу.

Считалось, что цель наказания заключается в исправлении преступника; что она состоит в том, чтобы удерживать преступника и других лиц от совершения подобных преступлений; и что она заключается в возмездии. Немногие сейчас стали бы утверждать, что первая из этих целей является единственной. Если бы это было так, каждого заключенного следовало бы освобождать, как только становится очевидным, что он никогда не повторит своего преступления, а если он неизлечим, его вообще не следует наказывать. Разумеется, было бы трудно согласовать смертную казнь с этой доктриной.

Главная борьба идет между двумя другими. С одной стороны, существует представление о том, что между правонарушением и наказанием существует мистическая связь; с другой — что причинение страдания является лишь средством для достижения цели. Гегель, один из великих толкователей первого взгляда, выражает его в своей квазиматематической форме следующим образом: поскольку правонарушение есть отрицание права, наказание является отрицанием этого отрицания, или возмездием. Таким образом, наказание должно быть равным в смысле соразмерности преступлению, поскольку его единственная функция заключается в том, чтобы уничтожить его. Другие, обходясь без этого логического аппарата, довольствуются упованием на ощущаемую необходимость того, чтобы страдание следовало за правонарушением.

Возражают, что превентивная теория безнравственна, поскольку она упускает из виду злую заслугу правонарушения и не предоставляет никакого мерила для определения размера наказания, кроме субъективного мнения законодателя относительно достаточности объема превентивного страдания. /1/ Говоря языком Канта, она рассматривает человека как вещь, а не как личность; как средство, а не как цель в самом себе. Утверждается, что она противоречит чувству справедливости и нарушает фундаментальный принцип всех свободных сообществ, согласно которому члены таких сообществ имеют равные права на жизнь, свободу и личную безопасность.

Несмотря на всё это, большинство англоязычных юристов, вероятно, безоговорочно приняли бы превентивную теорию. Что касается вменяемого ей нарушения равных прав, можно возразить, что догма равенства устанавливает уравнение только между отдельными индивидами, а не между индивидом и обществом. Ни одно общество никогда не признавало, что оно не может принести благополучие индивида в жертву собственному существованию. Если для его армии необходимы призывники, оно захватывает их и гонит штыками в тылу на смерть. Оно прокладывает шоссе и железные дороги через старые фамильные усадьбы вопреки протестам собственника, выплачивая в этом случае, правда, рыночную стоимость, поскольку ни одно цивилизованное правительство не жертвует гражданином больше, чем может избежать, но всё же принося его волю и благополучие в жертву интересам остальных.

Если бы потребовалось еще глубже вторгнуться в область морали, можно было бы предположить, что догма равенства применима даже к индивидам лишь в пределах обычных сделок в ходе повседневных дел. Вы не можете спорить со своим соседом, не допуская на мгновение, что он так же разумен, как и вы, хотя вы можете вовсе так не полагать. Точно так же вы не можете иметь с ним дело, когда оба свободны в выборе, иначе как на основе равного обращения и одинаковых правил для обоих. Неуклонно растущая ценность, придаваемая миру и социальным отношениям, склонна придавать закону общественного бытия видимость закона всякого бытия. Но мне представляется очевидным, что ultima ratio не только regum, но и частных лиц — это сила, и что в основе всех частных отношений, сколь бы смягчены они ни были сочувствием и всеми социальными чувствами, лежит оправданное предпочтение себя. Если человек оказывается в открытом море на доске, которая удерживает на плаву только одного, и за нее хватается незнакомец, он столкнет его, если сможет. Когда государство оказывается в подобном положении, оно поступает точно так же.

Соображения, которые дают ответ на аргумент о равных правах, также отвечают на возражения против обращения с человеком как с вещью и им подобные. Если человек живет в обществе, он неизбежно обнаруживает, что с ним обращаются подобным образом. Степень цивилизованности, которой достигли люди, несомненно, знаменуется их стремлением поступать с другими так, как они хотели бы, чтобы поступали с ними. Возможно, такова судьба человека, что социальные инстинкты начнут абсолютно контролировать его действия даже в асоциальных ситуациях. Но они еще не сделали этого, и поскольку нормы права основываются или должны основываться на общепринятой морали, никакое правило, основанное на теории абсолютного себялюбия, не может быть установлено без разрыва между правом и действующими убеждениями.

Если верно, как я постараюсь показать в дальнейшем, что общие принципы уголовной и гражданской ответственности совпадают, то из этого одного будет следовать, что теория и факт согласны в том, что они часто наказывают тех, кто не совершил никакого морального проступка и кто не мог быть осужден по какому бы то ни было стандарту, который не отбрасывал бы заведомо личные особенности вовлеченных лиц. Если бы наказание опиралось на моральные основания, которые для него предлагаются, первым делом следовало бы рассмотреть те ограничения способности выбирать правильно, которые проистекают из ненормальных инстинктов, недостатка образования, нехватки интеллекта и всех прочих изъянов, наиболее ярко выраженных у преступных классов. Я не утверждаю, что они не должны учитываться, по крайней мере, мне не нужно этого для моей аргументации. Я не говорю, что уголовное право приносит больше пользы, чем вреда. Я лишь говорю, что оно не принимается и не применяется на основе этой теории.

Остается упомянуть утвердительный аргумент в пользу теории возмездия, согласно которому уместность наказания, следующего за правонарушением, аксиоматична и инстинктивно признается неиспорченными умами. Я думаю, что при самоанализе можно будет увидеть: это чувство уместности является абсолютным и безусловным только в отношении наших соседей. Мне не кажется, что кто-либо, убедившись в том, что его поступок был неправильным и что он больше никогда его не повторит, ощущал бы хоть малейшую потребность или целесообразность — исключительно в отношениях между ним и земной карающей властью — в том, чтобы его заставили страдать за содеянное, хотя, если привлекались бы третьи лица, он, будучи философом, мог бы признать необходимость причинения ему боли ради устрашения других. Но когда дурно поступают наши соседи, мы порой чувствуем уместность заставить их расплачиваться за это, независимо от того, раскаялись они или нет. Это чувство уместности представляется мне лишь маскирующейся местью, а я уже признал, что месть была элементом, хотя и не главным элементом наказания.

Но, опять же, предполагаемая интуиция уместности не кажется мне соразмерной тому явлению, которое подлежит объяснению. Меньшие наказания столь же уместны для меньших преступлений, сколь большие — для больших. Требование того, чтобы за преступлением следовало наказание, должно поэтому быть одинаковым и абсолютным в обоих случаях. Кроме того, деликт, запрещенный законом (malum prohibitum), является точно таким же преступлением, как и деликт, сам по себе противозаконный (malum in se). Если существует какое-то общее основание для наказания, оно должно применяться к одному случаю в той же мере, что и к другому. Но едва ли кто-то скажет, что если правонарушение в только что рассмотренном случае заключалось в нарушении налогового законодательства и государство получило компенсацию за понесенный убыток, мы ощутили бы внутреннюю необходимость в том, чтобы человек, который полностью раскаялся в своем проступке, был наказан за него, за исключением того случая, когда его деяние стало известным другим. Если бы оно стало известным, право должно было бы подтвердить свои угрозы делами, чтобы другие верили и трепетали. Но если бы этот факт оставался тайной между государем и подданным, государь, будучи полностью свободен от страстей, несомненно увидел бы, что наказание в таком случае абсолютно лишено оправдания.

С другой стороны, не может быть случая, когда законодатель делает определенное поведение преступным без того, чтобы тем самым проявить желание и намерение предотвратить такое поведение. Соответственно, предотвращение представляется главной и единственной универсальной целью наказания. Право угрожает определенными карами, если вы совершаете определенные действия, намереваясь тем самым дать вам новый мотив их не совершать. Если вы упорствуете в их совершении, оно вынуждено карать, дабы его угрозы продолжали пользоваться доверием.

Если это верное описание действующего права, то право несомненно рассматривает индивида как средство для достижения цели и использует его в качестве инструмента для повышения общего благосостояния за его собственный счет. Выше уже высказывалось предположение, что такой подход абсолютно правилен; но даже если он неверен, наше уголовное право следует ему, и теория нашего уголовного права должна формироваться соответствующим образом.

Дальнейшее свидетельство того, что наше право выходит за рамки возмездия и подчиняет соображения об индивиде соображениям общественного благополучия, обнаруживается в некоторых доктринах, которые невозможно удовлетворительно объяснить никаким иным образом.

Первая из них заключается в том, что даже умышленное лишение жизни не наказывается, если оно является единственным способом спасти собственную. Этот принцип не столь четко устоялся, как тот, о котором пойдет речь далее; но он пользуется поддержкой весьма авторитетных суждений. /1/ Если такова норма права, она должна исходить из одного из двух оснований: либо предпочтение себя является надлежащим в предполагаемом случае, либо даже если оно ненадлежаще, право не может предотвратить его посредством наказания, поскольку угроза смерти в некотором будущем никогда не может быть достаточно мощным мотивом, чтобы заставить человека выбрать смерть прямо сейчас во избежание этой угрозы. Если принимается первое основание, оно допускает, что отдельное лицо может принести другого в жертву себе, и тем более это допускает народ. Если принимается вторая точка зрения, то, отказываясь от наказания тогда, когда оно больше не может предотвратить деяние, право отказывается от возмездийной теории и принимает превентивную.

Следующая доктрина ведет к еще более однозначным выводам. Незнание закона не является оправданием его нарушения. Этот материально-правовой принцип иногда облекается в форму доказательственного правила о том, что каждый презумируется знающим закон. Соответственно, оно защищалось Остином и другими авторами на основе трудности доказывания. Если справедливость требует установления факта, трудность этого процесса не является основанием для отказа от судебного разбирательства. Но каждый должен чувствовать, что незнание закона никогда не могло бы быть допущено в качестве извинения, даже если бы этот факт можно было доказать посредством зрения и слуха в каждом отдельном случае. Более того, теперь, когда стороны могут давать показания, можно усомниться в том, является ли знание закона человеком более трудным предметом для расследования, чем многие вопросы, в которые принято вдаваться. Эта трудность, какова бы она ни была, могла бы разрешаться возложением бремени доказывания незнания на правонарушителя.

Этот принцип нельзя объяснить утверждением, что нам не только предписано воздерживаться от определенных действий, но также и выяснить, что они нам предписаны. Ибо если бы существовала такая вторая заповедь, совершенно очевидно, что вина за неисполнение ее не шла бы ни в какое сравнение с виной за неисполнение основного предписания, если оно было известно; тем не менее неосведомленность повлекла бы за собой то же наказание, что и неисполнение основного закона.

Истинное объяснение этого правила совпадает с тем, которое объясняет безразличие права к конкретному темпераменту, способностям человека и так далее. Публичная политика приносит индивида в жертву общему благу. Желательно, чтобы бремя всех было равным, но еще более желательно положить конец грабежам и убийствам. Несомненно, верно, что существует множество случаев, когда преступник не мог знать, что он нарушает закон, но допускать это оправдание вообще означало бы поощрять невежество там, где законодатель преисполнен решимости заставить людей знать и подчиняться, а справедливость по отношению к отдельному лицу справедливо перевешивается более крупными интересами на другой чаше весов.

Если предшествующие аргументы надежны, уже очевидно, что ответственность перед наказанием не может окончательно и абсолютно определяться только рассмотрением фактической личной несостоятельности преступника. Это соображение будет управлять лишь в той мере, в какой это допускает или требует общественное благо. И если мы примем во внимание тот общий результат, который уголовное право призвано осуществить, мы увидим, что реальное состояние ума, сопровождающее преступное деяние, играет совсем не ту роль, которую принято предполагать.

По большей части цель уголовного права заключается лишь в том, чтобы побудить к внешнему соблюдению правил. Всякое право направлено на состояния вещей, явные для чувств. И независимо от того, устанавливает ли оно эти состояния немедленно посредством применения силы — как тогда, когда оно защищает дом от толпы силами солдат, или присваивает частную собственность для общественного использования, или вешает человека во исполнение судебного приговора, — или же оно устанавливает их опосредованно через страхи людей, его объектом в равной степени является внешний результат. Направляя свои удары против грабежа или убийства, например, его цель состоит в том, чтобы положить конец фактическому физическому завладению и удержанию чужого имущества либо фактическому отравлению, стрельбе, нанесению ударов ножом и иному умерщвлению других людей. Если эти деяния не совершены, запрещающий их закон удовлетворен в равной степени, какими бы ни были мотивы.

Рассматривая эту чисто внешнюю цель права наряду с тем фактом, что оно готово пожертвовать индивидом в той мере, в какой это необходимо для достижения этой цели, мы можем яснее, чем прежде, увидеть, что реальная степень личной вины, вовлеченная в любое конкретное правонарушение, не может быть единственным элементом, если она вообще является элементом в возникающей ответственности. Далеко не будучи истиной — как часто предполагается, — будто состояние сердца или совести человека должно учитываться при определении уголовной ответственности в большей степени, чем гражданской, можно почти сказать, что это прямая противоположность истине. Ибо гражданская ответственность в своем непосредственном проявлении есть просто перераспределение существующего убытка между двумя индивидами; и в следующей лекции будет аргументировано, что разумная политика позволяет убыткам оставаться там, где они падают, за исключением тех случаев, когда может быть указана особая причина для вмешательства. Наиболее частой из таких причин является то, что привлекаемая к ответственности сторона виновна.

Здесь не предполагается отрицать, что уголовная ответственность, как и гражданская, основана на заслуживающих порицания качествах. Такое отрицание потрясло бы моральное чувство любого цивилизованного общества; или, выражаясь иначе, закон, наказывающий поведение, которое не заслуживало бы порицания со стороны среднего члена сообщества, был бы слишком суровым, чтобы это сообщество могло его вынести. Речь идет лишь о том, чтобы указать: когда мы имеем дело с той частью права, которая более прямо, чем любая другая, нацелена на установление стандартов поведения, нам следует ожидать там более чем где-либо обнаружить, что критерии ответственности являются внешними и независимыми от степени зла в мотивах или намерениях конкретного лица. Этот вывод напрямую проистекает из природы стандартов, соблюдение которых требуется. Они не только являются внешними, как было показано выше, но и имеют всеобщее применение. Они не просто требуют, чтобы каждый человек приближался как можно ближе к наилучшему возможному для него поведению. Они требуют под его собственную ответственность дотягиваться до определенной высоты. Они не принимают во внимание неспособности, если только слабость не выражена столь ярко, что подпадает под хорошо известные исключения, такие как малолетство или невменяемость. Они исходят из предположения, что каждый человек способен вести себя так, как они предписывают, в той же мере, что и любой другой. Если они обрушиваются на какой-либо один класс суровее, чем на другой, так это на наименее защищенный. Ибо именно по тем, кто наиболее склонен ошибаться в силу темперамента, невежества или безрассудства, угрозы закона бьют опаснее всего.

Примирение доктрины о том, что ответственность основана на заслуживающих порицания качествах, с наличием ответственности там, где сторона не виновна, будет более полно проработано в следующей лекции. Оно обнаруживается в концепции среднего человека — человека с обычным интеллектом и разумной осмотрительностью. Говорят, что ответственность возникает из такого поведения, которое заслуживало бы порицания с его стороны. Но он является идеальным существом, представляемым присяжными, когда к ним обращаются, и его поведение служит внешним или объективным стандартом при применении к любому конкретному индивиду. Этот индивид может быть морально безупречен, поскольку обладает интеллектом или осмотрительностью ниже среднего. Тем не менее от него требуется обладать этими качествами под свою ответственность. Если он обладает ими, он, как правило, не понесет ответственности без заслуживающего порицания поведения.

Следующим шагом является детальный разбор некоторых преступлений и выяснение того, что может дать их анализ.

Я начну с убийства. Убийство определяется сэром Джеймсом Стивеном в его «Своде уголовного права» /1/ как противоправное причинение смерти с заранее обдуманным злым умыслом (malice aforethought). В своей более ранней работе /2/ он пояснял, что злой умысел означает безнравственность, и что право определило, какие состояния ума являются безнравственными в необходимой степени. Без столь же предварительных пояснений он продолжает в своем «Своде» следующее:

«Заранее обдуманный злой умысел означает любое одно или несколько из следующих состояний ума..... (a.) Намерение причинить смерть или тяжкий вред здоровью любому лицу, независимо от того, является ли такое лицо фактически убитым или нет; (b.) Знание того, что деяние, вызывающее смерть, вероятно, причинит смерть или тяжкий вред здоровью какому-либо лицу, независимо от того, является ли такое лицо фактически убитым или нет, хотя такое знание сопровождается безразличием к тому, причинена ли смерть или тяжкий вред здоровью, или же желанием, чтобы они не были причинены; (c.) Намерение совершить любое фелони вообще; (d.) Намерение оказать сопротивление с применением силы любому должностному лицу правоохранительных органов по пути к исполнению, при исполнении или по возвращении от исполнения обязанности по аресту, заключению под стражу или тюремному заключению любого лица, которое он на законных основаниях уполномочен арестовать, заключить под стражу или подвергнуть тюремному заключению, либо обязанности по поддержанию мира или разгону незаконного собрания, при условии, что правонарушитель имеет уведомление о том, что убитое лицо является именно таким должностным лицом, выполняющим соответствующие обязанности».

Злой умысел, как он используется в обычной речи, включает в себя намерение и нечто большее. Когда говорят, что деяние совершено с намерением причинить вред, имеется в виду, что мотивом деяния является стремление к причинению вреда. Намерение, однако, вполне совместимо с тем, что о причинении вреда сожалеют как таковом и желают его лишь как средства для достижения чего-то другого. Но когда говорят, что деяние совершено злонамеренно, имеется в виду не только то, что мотивом является стремление к вредоносному последству, но также и то, что вреда желают ради него самого, или, как сказал бы Остин с большей точностью, ради того чувства удовольствия, которое вызвало бы знание о страдании, причиненном этим деянием. Теперь из перечисления сэра Джеймса Стивена очевидно, что из этих двух элементов злого умысла для убийства имеет значение только намерение. Застрелить часового с целью освобождения друга — в такой же степени убийство, как и застрелить его из-за того, что вы его ненавидите. Злой умысел в определении убийства не имеет того же значения, что в обычной речи, и, учитывая только что упомянутые соображения, стали считать, что он означает преступное намерение.

Но намерение, в свою очередь, распадается на две вещи: предвидение того, что за деянием последуют определенные последствия, и желание этих последствий, действующее в качестве мотива, побуждающего к деянию. Возникает вопрос, нельзя ли, в свою очередь, свести намерение к более простому понятию. Утверждение сэра Джеймса Стивена показывает, что это возможно, и что знание о том, что деяние вероятно причинит смерть — то есть предвидение последствий деяния, — достаточно при убийстве так же, как и при деликте.

Например, новорожденный ребенок оставлен голым под открытым небом, где он неизбежно должен погибнуть. Это в не меньшей степени является убийством оттого, что виновная сторона была бы очень рада, если бы какой-нибудь незнакомец нашел ребенка и спас его.

Но опять же, что такое предвидение последствий? Это картина будущего положения дел, вызываемая знанием настоящего положения дел, причем будущее рассматривается как находящееся по отношению к настоящему в связи причины и следствия. Снова мы должны искать сведения к более простому понятию. Если известное настоящее положение дел таково, что совершенное деяние с полнейшей достоверностью причинит смерть, и эта вероятность является общеизвестным фактом, то тот, кто совершает деяние, зная настоящее положение дел, виновен в убийстве, и право не будет выяснять, предвидел ли он фактически последствия или нет. Критерием предвидения является не то, что предвидел именно этот преступник, а то, что предвидел бы человек с разумной осмотрительностью.

С другой стороны, должно существовать актуальное наличествующее знание о тех текущих фактах, которые делают деяние опасным. Само по себе деяние недостаточно. Деяние, правда, в определенном смысле подразумевает намерение. Оно представляет собой мышечное сокращение и нечто большее. Спазм — это не деяние. Сокращение мышц должно быть волевым. И поскольку взрослый человек, владеющий собой, с таинственной точностью предвидит внешнее телодвижение, которое последует за его внутренним усилием, это телодвижение можно назвать намеренным. Но намерение, неизбежно сопутствующее деянию, на этом заканчивается. Ничего не последовало бы из деяния, если бы не окружающая среда. Все деяния, если рассматривать их в отрыве от сопутствующих обстоятельств, безразличны для права. Например, согнуть указательный палец с определенным усилием — это одно и то же деяние, независимо от того, находится ли рядом спусковой крючок пистолета или нет. Лишь окружающие обстоятельства в виде заряженного и взведенного пистолета и человеческого существа в таком отношении к нему, при котором оно очевидным образом рискует быть пораженным, делают деяние противоправным. Следовательно, на каких бы то ни было здравых принципах нельзя построить достаточного основания для ответственности на том лишь основании, что непосредственной причиной убытков было деяние.

Причиной требования о совершении деяния является то, что деяние предполагает выбор, и что считается неблагоразумным и несправедливым привлекать человека к ответственности за причинение вреда, если только у него не было возможности поступить иначе. Но выбор должен быть сделан с возможностью предвидеть последствие, по поводу которого заявлена претензия, иначе он не имеет отношения к ответственности за это последствие. [55] Если бы это было не так, человека можно было бы привлекать к ответственности за все, что не произошло бы, если бы не его выбор в какой-то момент в прошлом. Например, за то, что он в припадке упал на человека, чего он не сделал бы, если бы не решил приехать в город, где он заболел.

Все предвидение будущего, весь выбор в отношении любого возможного последствия действия зависят от того, что известно в момент совершения выбора. Деяние не может быть противоправным, даже если оно совершено при обстоятельствах, в которых оно будет вредоносным, если только эти обстоятельства не известны или не должны были быть известны. Страх наказания за причинение вреда не может действовать в качестве мотива, если невозможно предвидеть вероятность вреда. Следовательно, поскольку уголовная ответственность в каком-либо смысле основывается на правонарушении, и поскольку угрозы и наказания закона призваны удерживать людей от наступления различных вредных последствий, они должны быть ограничены теми случаями, когда обстоятельства, делающие поведение опасным, были известны.

Тем не менее, в более узком смысле к знанию применяется тот же принцип, что и к предвидению. Достаточно того, что были фактически известны такие обстоятельства, которые заставили бы человека с обычным пониманием сделать из них вывод об остальной совокупности обстоятельств, составляющих текущее положение дел. Например, если рабочий на крыше дома в середине дня знает, что пространство под ним является улицей в большом городе, он знает факты, из которых человек с обычным пониманием сделал бы вывод о том, что внизу проходят люди. Поэтому он обязан сделать этот вывод или, иными словами, ему вменяется в вину знание и этого факта тоже, независимо от того, делает он этот вывод или нет. Если после этого он сбрасывает на улицу тяжелую балку, он совершает деяние, [56] которое лицо с обычным уровнем осмотрительности предвидело бы как способное повлечь за собой смерть или тяжкий вред здоровью, и с ним поступают так, как если бы он это предвидел, независимо от того, сделал ли он это на самом деле или нет. Если в результате этих действий наступает смерть, он виновен в убийстве. /1/ Но если у рабочего имелись разумные основания полагать, что пространство внизу представляет собой частный двор, куда посторонний доступ закрыт и который используется как свалка мусора, его деяние не является заслуживающим порицания, а убийство представляет собой чистую случайность.

Таким образом, чтобы деяние, повлекшее за собой смерть, являлось убийством, лицо, совершившее его, по принципу права должно знать факты, делающие это деяние опасным, или иметь о них уведомление. Из этого принципа имеются определенные исключения, которые будут изложены далее, но они имеют меньшее отношение к убийству, чем к некоторым менее тяжким преступлениям, предусмотренным законом. В делах об убийстве в большинстве случаев преобладает общее правило.

Но кроме того, исходя из того же принципа, опасность, которая фактически существует при известных обстоятельствах, должна относиться к категории таких опасностей, которые мог бы предвидеть человек с разумной осмотрительностью. Незнание факта и неспособность предвидеть последствие оказывают одинаковое влияние на степень виновности. Если последствие не может быть предвидено, его нельзя избежать. Но существует следующее практическое различие: в то время как в большинстве случаев вопрос о знании является вопросом фактического состояния сознания обвиняемого, вопрос о том, что он мог бы предвидеть, определяется по стандарту осмотрительного человека, то есть на основе общего опыта. Ибо следует помнить, что целью закона является предотвращение угрозы человеческой жизни или ее лишения; и хотя закон при назначении наказания учитывает степень виновности настолько, чтобы не привлекать человека к ответственности за последствия, которые [57] никто или лишь какой-нибудь исключительный специалист не мог предвидеть, тем не менее причиной такого ограничения является просто создание правила, которое не является слишком суровым для среднего члена сообщества. Поскольку целью является принуждение людей воздерживаться от опасного поведения, а не просто удержание их от дурных склонностей, закон требует под страхом ответственности, чтобы они знали уроки общего опыта, точно так же как он требует от них знания закона. С учетом этих разъяснений можно сказать, что критерием убийства является степень опасности для жизни, сопутствующая деянию при известных обстоятельствах дела. /1/

Не требуется дальнейших пояснений, чтобы показать, что когда конкретный обвиняемый по какой-либо причине предвидит то, чего обычный человек с разумной осмотрительностью не предвидел бы, основание для освобождения от ответственности больше не применяется. Вредное деяние извиняется только на том основании, что сторона ни предвидела вред, ни могла предвидеть его при проявлении должной заботливости.

На первый взгляд может показаться, что приведенный выше анализ должен исчерпывать всю тему убийства. Но это не так без некоторых дополнительных пояснений. Если человек с применением силы оказывает сопротивление должностному лицу, законно осуществляющему арест, и убивает его, зная, что оно является должностным лицом, это может быть убийством, даже если не было совершено никаких действий, которые, если бы не его официальные функции, вообще были бы преступными. Так же обстоит дело, если человек совершает деяние с намерением совершить фелонию и тем самым случайно убивает другого; например, если он стреляет по цыплятам, намереваясь их украсть, и случайно убивает хозяина, которого он не видит. Такой случай, как этот последний, едва ли согласуется с изложенными общими принципами. Утверждалось следующее: [58] — Единственным заслуживающим порицания деянием является стрельба по цыплятам с осознанием того, что они принадлежат другому лицу. Это не становится ни в большей, ни в меньшей степени таковым из-за того, что впоследствии происходит несчастный случай; а попадание в человека, чье присутствие нельзя было заподозрить, является случайностью. Тот факт, что стрельба носит преступный характер (фелонию), не делает ее более вероятной причиной гибели людей. Если целью правила является предотвращение подобных несчастных случаев, оно должно делать случайное убийство с использованием огнестрельного оружия убийством, а не случайное убийство при попытке совершить кражу; в то время как если его целью является предотвращение краж, было бы лучше вешать одного вора из каждой тысячи по жребию.

Тем не менее, закон понятен в своем нынешнем виде. Общим критерием убийства является степень опасности, сопутствующей деяниям при известном положении дел. Если определенные деяния рассматриваются как особо опасные при определенных обстоятельствах, законодатель может сделать их наказуемыми при совершении при таких обстоятельствах, даже если опасность не была общеизвестной. Закон часто делает этот шаг, хотя в настоящее время он нечасто назначает смертную казнь в таких случаях. Иногда он идет еще дальше и требует под страхом ответственности, чтобы человек выяснял существующие факты, а также предвидел будущий вред, даже если они не являются таковыми, из которых можно было бы с необходимостью сделать вывод на основе известных фактов.

Таким образом, в Англии законодательно наказуемым правонарушением является похищение девочки в возрасте до шестнадцати лет из владения лица, осуществляющего ее законную опеку. Если человек совершает действия, побуждающие девочку моложе шестнадцати лет покинуть своих родителей, он не подлежит ответственности, если у него не было оснований знать, что она находится под законной опекой своих родителей, /1/ и можно предполагать, что он не подлежал бы ответственности и в том случае, если бы у него имелись разумные основания полагать, что она является мальчиком. Но если он умышленно похищает девочку у [59] ее родителей, он обязан выяснить ее возраст под страхом ответственности. Не является защитой то обстоятельство, что у него были все основания полагать, что ей больше шестнадцати лет. /1/ Так, в соответствии с законом о запрещении продажи алкоголя было признано, что если человек продает «горькую настойку Плантейшн» (Plantation Bitters), то не является защитой то, что он не знал о ее опьяняющих свойствах. /2/ И существуют другие примеры того же рода.

Теперь, если опыт показывает или по мнению законодателя считается показывающим, что так или иначе смерти, которые доказательства представляют случайными, происходят непропорционально часто в связи с другими фелониями или с сопротивлением должностным лицам, или если по каким-либо другим соображениям целесообразности считается желательным приложить особые усилия для предотвращения таких смертей, законодатель может последовательно рассматривать деяния, которые при известных обстоятельствах являются фелониями или составляют сопротивление должностным лицам, как обладающие достаточно опасной тенденцией, чтобы подвергнуть их специальному запрету. Следовательно, закон может возложить на лицо, совершившее деяние, риск не только тех последствий, которые предвиделись им, но также и тех последствий, которые, хотя и не прогнозировались общим опытом, опасается законодатель. Однако я не намерен утверждать, что рассматриваемые правила возникли на основе приведенного выше рассуждения, равно как и то, что они правильны или что они обычно применялись бы в этой стране.

Возвращаясь к основному ходу мысли, поучительно рассмотреть соотношение непредумышленного убийства (manslaughter) и убийства (murder). Одно из главных различий между ними заключается в степени опасности, присущей деянию в данном положении дел. Если человек ударяет другого небольшой палкой, которая не может убить и относительно которой у него нет оснований полагать, что она причинит что-то большее, чем легкий вред здоровью, но которая [60] все же убивает потерпевшего, он совершает непредумышленное убийство, а не убийство. /1/ Но если удар нанесен изо всех сил железным прутом толщиной в дюйм, это убийство. /2/ Так же если в момент нанесения удара хлыстом сторона знает дополнительный факт, в силу которого она предвидит, что следствием слабого удара будет смерть, как, например, то, что у потерпевшего болезнь сердца, правонарушение в равной степени является убийством. /3/ Взорвать бочку с порохом на людной улице и убить людей — это убийство, хотя лицо, совершившее это, надеется, что никакого подобного вреда причинено не будет. /4/ Но убить человека в результате неосторожной езды на той же улице обычно было бы непредумышленным убийством. /5/ Возможно, однако, можно было бы привести пример ситуации, когда езда была настолько явно опасной, что это было бы убийством.

Возвращаясь к примеру, который уже использовался для другой цели: «Когда рабочий бросает камень или кусок лесоматериала на улицу и убивает человека, это может быть либо несчастным случаем, либо непредумышленным убийством, либо убийством в зависимости от обстоятельств, при которых было совершено первоначальное деяние: если это происходило в сельской деревне, где мало прохожих, и он кричит всем людям, чтобы они были осторожны, это лишь несчастный случай; но если это происходило в Лондоне или другом густонаселенном городе, где постоянно проходят люди, это непредумышленное убийство, хотя он и подает громкое предупреждение; и это убийство, если он знает об их прохождении и вообще не дает никакого предупреждения». /6/

Закон о непредумышленном убийстве содержит еще одну доктрину, [61] к которой следует обратиться для полного понимания общих принципов уголовного права. Эта доктрина заключается в том, что провокация может смягчить правонарушение, которое в противном случае было бы убийством, до непредумышленного убийства. Согласно современной морали, человек не столь сильно виновен в деянии, совершенном в состоянии сильного душевного волнения, вызванного причиненным ему самому неправедным поступком, как в спокойном состоянии. Закон создан для того, чтобы управлять людьми через их мотивы, и поэтому он должен принимать во внимание их умственную организацию.

С другой стороны, можно было бы утверждать, что если целью наказания является предотвращение преступлений, то наиболее суровое наказание должно назначаться там, где требуется самый сильный мотив для сдерживания; и примитивное законодательство иногда, по-видимому, исходило из этого принципа. Но если любая угроза способна удержать человека в состоянии страсти, угрозы менее суровой, чем смертная казнь, будет достаточно, и поэтому крайняя мера наказания считалась чрезмерной.

В то же время объективная природа юридических стандартов проявляется даже здесь. Смягчение ответственности проистекает не из того факта, что обвиняемый был вне себя от ярости. Недостаточно того, что у него имелись основания, которые произвели бы такой же эффект на любого человека его положения и образования. Самые оскорбительные слова не являются провокацией, хотя по сей день, и в еще большей степени во времена формирования закона, многие люди предпочли бы умереть, чем стерпеть их без каких-либо действий. Должна существовать провокация, достаточная для того, чтобы оправдать сильное душевное волнение, и закон на основе общих соображений решает, какие именно провокации являются достаточными.

Утверждается, что даже то, что закон признает «провокацией, не уменьшает вину в причинении смерти, если только лицо, спровоцированное в момент совершения деяния, [62] не лишено способности к самообладанию под влиянием полученной им провокации». /1/ Существуют очевидные причины для учета фактического состояния сознания обвиняемого в этой степени. Единственным основанием для неприменения общего правила является то, что обвиняемый находился в таком состоянии, при котором от него нельзя было ожидать, что он будет помнить о страхе наказания или находиться под его влиянием; если он мог, то основание для исключения исчезает. И все же даже здесь, правильно или неправильно, закон далеко продвинулся по пути принятия внешних терестов (стандартов). Суды, по-видимому, решали вопрос о разграничении убийства и непредумышленного убийства на основе таких критериев, как характер использованного оружия, /2/ или продолжительность времени между провокацией и деянием. /3/ Но в других случаях вопрос о том, был ли подсудимый лишен самообладания вследствие душевного волнения, оставлялся на усмотрение присяжных. /4/

Поскольку целью этой лекции является не изложение основ уголовного права, а объяснение его общей теории, я буду рассматривать только те правонарушения, которые проливают особый свет на этот предмет, и буду рассматривать их в таком порядке, который кажется наиболее подходящим для этой цели. Теперь будет полезно обратиться к умышленному уничтожению или повреждению имущества (malicious mischief) и сравнить злой умысел (malice), необходимый для состава этого правонарушения, с предварительным злоумышлением (malice aforethought) при убийстве.

Было показано, что обвинение в предварительном злоумышлении (malice aforethought) в обвинительном акте об убийстве не означает определенного состояния психики обвиняемого, как часто полагают, за исключением того смысла, что он знал обстоятельства, которые фактически делали его поведение опасным. По сути, это утверждение, аналогичное утверждению о небрежности, которое заявляет, что обвиняемое лицо не [63] дотянуло до юридического стандарта поведения в тех обстоятельствах, в которых оно оказалось, а также что не имелось никаких исключительных фактов или оправданий, которые выводили бы данное дело из общего правила. Это утверждение юридического заключения, которому разрешено сокращать факты (положительные и отрицательные), на которых оно основывается.

Когда статут устанавливает наказание за «умышленное и злонамеренное» причинение вреда чужому имуществу, можно утверждать, хотя это и не очевидно полностью, что под этим подразумевается нечто большее. Презумпция того, что второе слово было добавлено не без какого-либо значения, подкрепляется неразумностью признания каждого умышленного треспаса преступлением. /1/ Если это рассуждение берет верх, то слово «злонамеренно» (maliciously) используется здесь в своем общепринятом значении и подразумевает, что мотивом деяния обвиняемого было стремление причинить вред собственнику имущества или самой вещи, если она является живым существом, как самоцель и ради причинения вреда. Злой умысел (malice) в этом смысле не имеет ничего общего со злым умыслом при убийстве.

Статутное право не обязано претендовать на согласованность с самим собой или с теорией, принятой в судебных решениях. Следовательно, строго говоря, нет необходимости приводить такой статут в соответствие с объясненными принципами. Но здесь нет никакого противоречия. Хотя наказание должно ограничиваться принуждением к внешнему соответствию правилу поведения — настолько, что его всегда можно избежать путем избегания или совершения определенных требуемых действий, с какими бы намерением или мотивом они ни совершались, — тем не менее запрещенное поведение может оказаться вредоносным только тогда, когда оно сопровождается определенным эмоциональным состоянием.

Обычные имущественные споры успешно разрешаются посредством выплаты компенсации. Но каждому известно, что порой соседи причиняют друг другу тайный вред из [64] чистой злобы и недоброжелательности. Ущерб может быть возмещен, но злонамеренность требует мести, а трудность выявления авторов таких правонарушений, которые всегда совершаются тайно, дает основание для назначения наказания, даже если месть считается недостаточной.

Трудно сказать, как далеко закон зайдет в этом направлении. Преступление поджога (arson) определяется как злонамеренный и умышленный поджог чужого дома и обычно рассматривается в тесной связи с умышленным повреждением имущества (malicious mischief). Считалось, что поджог не является злонамеренным, когда заключенный поджигал свою тюрьму не из желания уничтожить здание, а исключительно ради совершения побега. Но лучшим мнением представляется то, что это является поджогом, /1/ и в таком случае умышленный поджог является злонамеренным в смысле данного правила. Если мы вспомним, что поджог был предметом одного из старых исков-апелляций (appeals), которые уводят нас далеко в раннее право, /2/ мы легко поймем, что таким путем возмещались убытки только за умышленные поджоги. /3/ Апелляция по поводу поджога была родственницей апелляции о нарушении мира и нанесении побоев (appeal de pace et plagis). Поскольку последняя основывалась на агрессивном нападении, первая предполагала поджог дома с целью грабежа или мести, /4/ подобный тому, в результате которого Ньял погиб в исландской саге. Но это преступление, по-видимому, имело ту же историю, что и другие. Как только признается достаточность умысла, закон оказывается на прямой дороге к внешнему стандарту. Человек, который умышленно поджигает собственный дом, находящийся настолько близко к другим домам, что пожар явно создаст для них опасность, виновен в поджоге, если в результате этого сгорает один из других домов. /5/ В этом случае деяние, которое не [65] было бы поджогом, если принимать во внимание только его прямые последствия, становится поджогом в силу более отдаленных последствий, которые явно с очевидностью должны были наступить, независимо от того, были ли они фактически умышленными. Если таковым может быть эффект поджога вещей, которые человек имеет право сжигать, поскольку дело касается только их одних, то почему, по принципу права, это не должно быть эффектом любого другого деяния, которое в равной степени способно при окружающих обстоятельствах причинить такой же вред? /1/ Легко вообразить случаи, когда выстрел из ружья, или приготовление химической смеси, или складирование промасленной ветоши, или еще двадцать других вещей могут быть очевидным образом в высшей степени опасными и фактически привести к пожару. Если в таких случаях признается совершение преступления, достигается внешний стандарт, и здесь применяется проведенный анализ убийства.

Существует другая категория дел, в которых умысел играет важную роль по совершенно отличным причинам от тех, которые были предложены для объяснения закона об умышленном повреждении имущества. Наиболее очевидными примерами этой категории являются уголовно наказуемые покушения. Покушение и умысел, разумеется, представляют собой две разные вещи. Умысел совершить преступление сам по себе не является преступным. Не существует закона против намерения человека совершить убийство послезавтра. Закон имеет дело только с поведением. Покушение — это открытое деяние. Оно отличается от покушаемого преступления тем, что деяние не привело к результату, который придал бы ему характер основного преступления. Если покушение на убийство влечет за собой смерть в течение года и одного дня, это убийство. Если покушение на кражу влечет за собой унос чужого имущества, это хищение (larceny).

Если совершено деяние, естественным и вероятным [66] эффектом которого при данных обстоятельствах является совершение основного преступления, уголовное право, хотя оно вполне может смягчить суровость наказания, если деяние не привело к такому эффекту в конкретном случае, едва ли может вообще воздержаться от его наказания в рамках какой бы то ни было теории. Выдвигался аргумент, что реальный умысел — это все, что может придать деянию преступный характер в таких случаях. /1/ Но если выдвинутые мной взгляды на убийство и непредумышленное убийство являются обоснованными, то те же принципы должны логически определять преступность деяний в целом. Деяния должны оцениваться по их тенденции при известных обстоятельствах, а не по фактическому умыслу, который их сопровождает.

Возможно, справедливо то, что в сфере покушений, как и везде, закон начинался со случаев реального умысла, поскольку эти случаи являются наиболее очевидными. Но он не может остановиться на них, если только не придает большего значения этимологическому значению слова «покушение», чем общим принципам наказания. Соответственно, существует по крайней мере видимость авторитетности у положения о том, что деяние наказуемо как покушение, если, предполагая, что оно произвело свой естественный и вероятный эффект, оно равнялось бы основному преступлению. /2/

Но такие деяния не являются единственными наказуемыми покушениями. Существует другая категория, в которой реальный умысел явно необходим, и существование этой категории, а также само название (покушение), несомненно, оказывают влияние на всю доктрину. Некоторые деяния могут быть покушениями или мисдиминорами, которые [67] не могли бы повлечь за собой преступление, если бы за ними не последовали другие деяния со стороны правонарушителя. Например, было признано, что зажигание спички с намерением поджечь стог сена составляет уголовно наказуемое покушение на его сожжение, хотя обвиняемый задул спичку, увидев, что за ним наблюдают. /1/ Так же покупка матриц для чеканки фальшивых монет является мисдиминором, хотя монеты, разумеется, не будут подделаны, пока матрицы не будут использованы. /2/

В таких случаях закон руководствуется новым принципом, отличным от того, который регулирует большинство основных преступлений. Основанием для наказания любого деяния обычно должно быть предотвращение какого-либо вреда, который предвидится как вероятное последствие этого деяния при тех обстоятельствах, в которых оно совершается. В большинстве основных преступлений основанием для такой вероятности служит обычное действие естественных причин, как это показано опытом. Но когда наказывается деяние, естественным эффектом которого при данных обстоятельствах не является причинение вреда, одного этого основания будет недостаточно. Такая вероятность не существует, если нет оснований ожидать, что за совершенным деянием последуют другие деяния, в связи с которыми его эффект будет вредным, хотя в противном случае таковым не являлся бы. Но поскольку на практике за ним не следовали такие деяния, в общем случае нельзя исходить из одного лишь совершения того, что было совершено, в предположении, что они последовали бы, если бы лицо, совершившее деяние, не было прервано. Они не последовали бы за ним, если бы субъект не сделал соответствующий выбор, и единственный способ, обычно доступный для доказательства того, что он предпочел бы их совершить, состоит в демонстрации того, что он намеревался их совершить, когда совершал то, что совершил. Сопутствующий умысел в таком случае делает в противном случае [68] невиновное деяние вредным, поскольку он порождает вероятность того, что за ним последуют такие другие деяния и события, которые все вместе приведут к причинению вреда. Важность умысла заключается не в том, чтобы показать злой умысел деяния, а в том, чтобы показать, что за ним с вероятностью последуют вредные последствия.

Легко заметить, что существуют пределы для данного вида ответственности. Закон не наказывает каждое деяние, совершенное с намерением совершить преступление. Если человек отправляется из Бостона в Кембридж с целью совершить убийство по прибытии туда, но его останавливает разводной мост и он возвращается домой, он наказуем не больше, чем если бы он сидел в своем кресле и решил кого-нибудь застрелить, но после раздумий оставил эту мысль. С другой стороны, раб, который бежал за белой женщиной, но остановился, прежде чем догнал ее, был признан виновным в покушении на изнасилование. /1/ Мы видели, что составляет покушение на сожжение стога сена; однако в том же деле было сказано, что если бы обвиняемый не зашел дальше покупки коробки спичек с этой целью, он не подлежал бы ответственности.

Выдающиеся судьи были озадачены тем, где провести грань между двумя группами дел или даже как сформулировать принцип, на котором она должна проводиться. Но считается, что этот принцип аналогичен тому, на котором законом проводятся все остальные грани. В основе дела лежат соображения публичной политики, то есть законодательные соображения; причем соображениями в данном случае являются близость опасности, тяжесть вреда и степень испытываемого опасения. Когда человек покупает спички, чтобы поджечь стог сена, или отправляется в путь с намерением совершить убийство в конце поездки, все еще сохраняется значительная вероятность того, что он [69] изменит свое мнение до того, как дойдет до дела. Но когда он зажег спичку или взвел курок и прицелился пистолетом, остается очень малая вероятность того, что он не доведет дело до конца, и опасность становится настолько великой, что вмешивается закон. В отношении предмета, который не может быть использован невиновным образом, точка вмешательства может быть сдвинута дальше назад, как в случае с покупкой матрицы для чеканки монет.

Степень опасения может повлиять на решение наряду со степенью вероятности того, что преступление будет совершено. Безусловно, страхи, присущие рабовладельческому сообществу, сыграли свою роль в вынесении только что упомянутого обвинительного приговора.

Существует один сомнительный вопрос, который не следует обходить вниманием. Считалось, что стрельба по деревянному чурбану в уверенности, что это человек, не является покушением на убийство, /1/ и что опускание руки в пустой карман с намерением совершить карманную кражу не является покушением на совершение хищения, хотя по последнему вопросу мнения разделяются. /2/ Приводимое обоснование заключается в том, что деяние, которое не могло бы привести к преступлению, если бы лицу, совершившему его, позволили довести его до всех результатов, к которым оно по природе вещей могло привести, не может быть покушением на совершение этого преступления при прерывании. В тот или иной момент закон, разумеется, должен прийти к этому выводу, если только он не руководствуется теорией возмездия за виновность, а не предотвращения вреда.

Но даже для эффективного предотвращения вреда нельзя быть слишком точным. Я полагаю, что выстрел из пистолета в человека с намерением убить его ничуть не перестает быть покушением на убийство из-за того, что пуля пролетает мимо цели. И тем не менее здесь деяние произвело весь возможный для него эффект в [70] ходе природы. Точно так же невозможно, чтобы эта пуля при данных обстоятельствах попала в этого человека, как и залезть в пустой карман. Но нет никаких затруднений в том, чтобы утверждать, что такое деяние при таких обстоятельствах настолько опасно с точки зрения возможности человеческого предвидения, что оно должно наказываться. Никто не может абсолютно знать, хотя многие будут вполне уверены, куда именно попадет пуля; и если вред причинен, это очень большой вред. Если человек стреляет в чурбан, никакой вред не может произойти в принципе, и в пустом кармане нельзя совершить кражу, не говоря уже о том, что вред от успешной кражи меньше, чем от убийства. Тем не менее можно было бы сказать, что даже такие вещи должны наказываться, чтобы сделать сдерживание достаточно широким и легким для понимания.

Остается рассмотреть определенные основные преступления, которые весьма существенно отличаются от убийства и им подобных и для объяснения которых окажется полезным проведенный выше анализ умысла при уголовно наказуемых покушениях и аналогичных мисдиминорах.

Типичным примером таковых является хищение (larceny). Под этим наименованием наказываются деяния, которые сами по себе были бы недостаточны для достижения того зла, которое закон стремится предотвратить, и которые рассматриваются как в равной степени преступные независимо от того, было ли зло достигнуто или нет. Убийство, непредумышленное убийство и поджог, с другой стороны, не совершаются, если зло не достигнуто, и все они состоят из деяний, тенденция которых при окружающих обстоятельствах заключается в причинении вреда или уничтожении людей либо имущества путем простого действия естественных законов.

При хищении последствия, непосредственно вытекающие из деяния, обычно исчерпываются причинением незначительного вреда или полного его отсутствия для собственника. Товары изымаются из его владения путем [71] треспаса, и это все, когда преступление является оконченным. Но они должны быть удержаны от него навсегда, прежде чем будет причинен вред, который закон стремится предотвратить. Временная утрата владения — это не то, против чего охраняли с помощью столь суровых наказаний. То, что закон намерен предотвратить, — это утрата владения полностью и навсегда, о чем свидетельствует тот факт, что не является хищением изъятие имущества для временного использования без намерения лишить собственника его собственности. Если закон наказывает само по себе деяние изъятия, он наказывает деяние, которое само по себе не приведет к искомому злому эффекту, и наказывает его до того, как этот эффект каким-либо образом наступил.

Причина вполне ясна. Закон не может ждать, пока имущество будет использовано или уничтожено в чужих руках, а не в руках собственника, либо пока собственник не умрет, чтобы убедиться в том, что вред, который он стремится предотвратить, был причинен. И по той же причине он не может ограничиваться деяниями, которые с вероятностью причинят такой вред. Ибо вред от безвозвратной утраты имущества последует не от самого деяния изъятия, а лишь от серии деяний, составляющих перемещение и удержание имущества после его изъятия. После этих предварительных замечаний значение умысла для преступления становится легко понятным.

Согласно господину Бишопу, хищение — это «изъятие и перемещение посредством треспаса личного имущества, относительно которого лицо, совершающее треспас, знает, что оно принадлежит в общем или в особенности другому лицу, с намерением лишить такого собственника его права собственности на него; и, возможно, следует добавить ради какой-то выгоды для лица, совершающего треспас, — положение, в отношении которого судебная практика не является единообразной». /1/

Утверждается, что должно наличествовать намерение лишить такого собственника его [72] права собственности на него. Но почему? Неужели потому, что закон больше опасается посадить человека в тюрьму за кражу, если он не является фактически злонамеренным, чем не повесить его за убийство другого? Вряд ли это так. Истинный ответ заключается в том, что умысел выступает индикатором внешнего события, которое вероятно произошло бы, и что если закон намерен вообще наказывать, то в данном случае он должен исходить из вероятностей, а не из свершившихся фактов. Аналогия с подходом к покушениям очевидна. Кражу можно назвать покушением навсегда лишить человека его имущества, которое наказывается с одинаковой строгостью независимо от того, увенчалось ли оно успехом. Если кражу можно справедливо рассматривать таким образом, умысел должен играть ту же роль, что и при других покушениях. Деяние, которое не полностью достигает запрещенного результата, может быть признано противоправным на основании доказательств того, что, если бы не определенное вмешательство, за ним последовали бы другие деяния, координированные с ним для достижения этого результата. Это может быть продемонстрировано только через демонстрацию умысла. При краже намерение лишить собственника его имущества доказывает, что вор удержал бы похищенные товары или не предпринял бы шагов к их возврату. Не имело бы значения и то, что вор впоследствии изменил свое мнение и вернул товары. С точки зрения покушения преступление было уже окончено, когда имущество было унесено.

К этой точке зрения можно возразить, что если умысел является лишь временной мерой, которая по практической необходимости заменяет фактическое лишение, то он не должен требоваться там, когда фактическое лишение полностью свершилось, при условии, что одно и то же преступное деяние производит весь эффект. Предположим, например, что одним и тем же движением человек хватает чужую лошадь и сталкивает ее за обрыв. Весь тот вред, который закон стремится предотвратить, является естественным и явно [73] неизбежным следствием деяния при известных обстоятельствах. В таком случае, если закон о хищении согласуется с поддерживаемыми здесь теориями, деяние должно оцениваться в соответствии с его тенденцией, а фактический умысел правонарушителя вовсе не должен приниматься во внимание. И тем не менее, по меньшей мере возможно, что даже в таком случае умысел имел бы решающее значение. Я предполагаю, что деяние было совершено без оправданий, являлось противоправным и составило бы хищение, если бы было совершено с целью лишения собственника его лошади. Тем не менее, если это было сделано ради эксперимента и без фактического предвидения уничтожения или злого умысла против собственника, лицо, совершившее треспас, может не быть признано вором.

Это противоречие, если оно существует, по-видимому, объясняется тем, как развивался закон. Различия общего права в отношении кражи не являются различиями широкой законодательной теории; они носят крайне технический характер и в очень большой степени зависят в своем объяснении от истории. /1/

Типичным примером кражи является изъятие в собственное пользование. Раньше считалось, и иногда до сих пор считается, что изъятие должно совершаться lucri causa, ради какой-то выгоды для вора. В таких случаях собственник лишается своего имущества в результате удержания его вором, а не его уничтожения, и о перманентности его утраты можно судить заблаговременно лишь по намерению удержать. Следовательно, умысел всегда необходим, и естественно формулируется в виде корыстного умысла. Шагом вперед по сравнению со старыми прецедентами стало решение о том, что достаточным является намерение лишить собственника его имущества. Еще в 1815 году английские судьи разделились лишь в соотношении шесть к пяти в пользу положения о том, что [74] является хищением изъятие лошади с намерением убить ее исключительно для уничтожения доказательств против друга. /1/ Однако даже это дело не отменило универсальности умысла в качестве критерия, поскольку уничтожение следовало за изъятием, а согласно древнему правилу преступность деяния должна определяться состоянием дел в момент изъятия, а не впоследствии. Будет ли закон о хищении следовать тому, что кажется общим принципом уголовного права, или же он будет сдерживаться традицией, могло быть решено только таким делом, как предполагавшееся выше, где одно и то же деяние совершает как изъятие, так и уничтожение. Как уже было предположено, традиция вполне может одержать верх.

Другим преступлением, в котором особенности, отмеченные при хищении, выражены еще более ярко и в то же время более легко объяснимы, является кража со взломом (burglary). Она определяется как взлом и проникновение в любое жилое помещение ночью с намерением совершить там фелонию. /2/ Целью наказания за такое проникновение со взломом является не предотвращение треспасов, даже если они совершены ночью, а лишь таких треспасов, которые являются первым шагом к более тяжким правонарушениям, подобным грабежу или убийству. /3/ В этом случае функция умысла при его доказательстве проявляется более отчетливо, чем при краже, но она абсолютно аналогична. Он служит индикатором вероятности определенных будущих деяний, которые закон стремится предотвратить. И здесь закон свидетельствует о том, что это истинное объяснение. Ибо если предотвращаемое деяние действительно последовало, то больше нет необходимости утверждать, что взлом и проникновение были совершены с таким намерением. Обвинительный акт в краже со взломом, в котором утверждается, что [75] обвиняемый проник со взломом в жилое помещение и похитил определенное имущество, является точно таким же надлежащим, как и тот, в котором утверждается, что он проник внутрь с намерением совершить кражу. /1/

Считается, что теперь сказано достаточно для объяснения общей теории уголовной ответственности в том виде, в каком она представлена в общем праве. Результат можно суммировать следующим образом. Все деяния безразличны сами по себе (per se).

В характерном типе основного преступления деяния признаются преступными потому, что они совершаются при обстоятельствах, в которых они с вероятностью причинят некоторый вред, который закон стремится предотвратить.

Критерием преступности в таких случаях является степень опасности, которая, согласно опыту, сопутствует данному деянию при данных обстоятельствах.

В таких случаях mens rea, или фактическая злонамеренность стороны, совершенно не нужна, и любая отсылка к состоянию ее сознания является вводящей в заблуждение, если она означает что-то большее, чем то, что обстоятельства, в связи с которыми оценивается тенденция ее деяния, являются обстоятельствами, известными ей. Даже требование знания подлежит определенным ограничениям. Человек обязан под страхом ответственности выяснить то, что разумный и осмотрительный человек вывел бы из фактически известных вещей. В некоторых случаях, особенно применительно к статутным преступлениям, он должен идти еще дальше, и, когда он знает определенные факты, он обязан под страхом ответственности выяснить, присутствуют ли другие факты, которые сделали бы деяние преступным. Лицо, которое похищает девочку у ее родителей в Англии, обязано под страхом ответственности выяснить, не исполнилось ли ей шестнадцать лет.

[76] В некоторых случаях последствия деяния при данных обстоятельствах могут требовать фактического предвидения, если это такие последствия, которые осмотрительный человек не предвидел бы. Ссылка на осмотрительного человека как на стандарт — это единственная форма, в которой виновность как таковая является элементом преступления, и то, что было бы заслуживающим порицания в таком человеке, выступает элементом: во-первых, как пережиток истинных моральных стандартов; во-вторых, потому что наказывать то, что не было бы предосудительным для среднего члена сообщества, означало бы проводить в жизнь стандарт, теоретически несостоятельный и практически слишком высокий для этого сообщества.

В некоторых случаях фактический злой умысел или умысел в обычном значении этих слов является элементом преступления. Но обнаружится, что когда это так, то происходит это потому, что деяние, будучи совершенным злонамеренно, влечет за собой вред, который не последовал бы от одного лишь деяния, либо потому, что умысел порождает сильную вероятность того, что за деянием, невиновным самим по себе, последуют другие деяния или события, в связи с которыми оно приведет к результату, достижение которого преследуется законом.

 [77]

ЛЕКЦИЯ III. — ДЕЛИКТЫ. — ТРЕСПАС И НЕБРЕЖНОСТЬ.

Цель следующих двух лекций состоит в том, чтобы выяснить, существует ли какое-то общее основание в основе любой деликтной ответственности и, если да, то каково это основание. Если эта попытка увенчается успехом, она выявит общий принцип гражданской ответственности в общем праве. Ответственность, возникающая в порядке договора, более или менее явно устанавливается соглашением заинтересованных сторон, но ответственность, возникающая из деликта, не зависит от какого-либо предварительного согласия правонарушителя нести убытки, причиненные его деянием. Если А не уплачивает определенную сумму в определенный день или не читает лекцию в определенный вечер после того, как дал имеющее обязательную силу обещание сделать это, убытки, которые он должен уплатить, взыскиваются в соответствии с его согласием на то, чтобы часть или весь вред, который может быть причинен его неисполнением, лег на него. Но когда А совершает нападение или клевету в отношении своего соседа либо совершает конверсию чужого имущества, он причиняет вред, нести который он никогда не соглашался, и если закон заставляет его платить за это, основание для этого следует искать в некоем общем взгляде на поведение, которое каждый может справедливо ожидать и требовать от любого другого, независимо от того, согласился на это другой или нет.

Такой общий взгляд найти очень трудно. Закон не начинался с какой-либо теории. Он никогда не разрабатывал ее. Исходная точка, с которой он начал, и та точка, к которой я постараюсь [78] показать, что он пришел, находятся на разных плоскостях. В ходе продвижения от одной к другой вполне естественно ожидать, что его путь не будет прямым, а направление — не всегда видимым. Все, что можно сделать, — это указать на тенденцию и обосновать ее. Тенденция, которая является нашим главным предметом заботы, представляет собой вопрос факта, выводимый из судебных дел. Но трудность ее демонстрации значительно возрастает в силу того обстоятельства, что до недавнего времени материальное право рассматривалось исключительно через категории процессуальных форм (forms of action). Дискуссии о законодательных принципах затенялись спорами о границах между треспасом и иском по аналогии (case), либо о сфере действия общего возражения (general issue). Вместо теории деликта мы имеем теорию треспаса. И даже в этих более узких рамках прецеденты времен ассиз и присяжных заседателей (jurata) применялись без всякой мысли об их связи с давно забытой процедурой.

С тех пор как древние формы исков исчезли, должно стать возможным более широкое рассмотрение предмета. Невежество — лучший реформатор права. Люди охотно обсуждают вопрос на основе общих принципов, когда они забыли специальные знания, необходимые для технического рассуждения. Но нынешняя готовность к генерализации основывается на более чем чисто негативных основаниях. Философский склад ума того времени, частота принятия законов и легкость, с которой закон может быть изменен в соответствии с мнениями и пожеланиями общественности, делают естественным и неизбежным то, что судьи, как и все остальные, открыто обсуждают законодательные принципы, на которых в конечном счете всегда должны покоиться их решения, и основывают свои судебные решения на широких соображениях публичной политики, отсылку к которым судебные традиции вряд ли потерпели бы пятьдесят лет назад.

[79] Задачей деликтного права является установление разграничительных линий между теми случаями, в которых человек несет ответственность за причиненный им вред, и теми, в которых он ее не несет. Но оно не может позволить ему с уверенностью предсказать, повлечет ли за собой конкретное деяние при заданных обстоятельствах ответственность, поскольку деяние редко имеет такой эффект, если за ним не следует ущерб, а в большинстве случаев, если не всегда, последствия деяния не известны, а лишь предполагаются как более или менее вероятные. Все правила, которые закон может сформулировать заранее, представляют собой правила определения того поведения, за которым последует ответственность, если за ним последует вред, — то есть поведения, которое человек осуществляет под свою ответственность. Единственным руководством на будущее, которое можно извлечь из решения против ответчика по иску из деликта, является то, что аналогичные деяния при обстоятельствах, которые неотличимы от обстоятельств ответчика ничем, кроме результата, совершаются лицом на свой страх и риск; если он избегает ответственности, то просто потому, что по счастливой случайности в данном конкретном случае от его поведения не происходит никакого вреда.

Если, следовательно, существует какое-то общее основание для всей деликтной ответственности, мы лучше всего найдем его, если исключим событие в том виде, в каком оно фактически складывается, и рассмотрим исключительно те принципы, на основании которых риск своего поведения возлагается на лицо, совершившее деяние. Мы должны спросить, каковы те элементы со стороны ответчика, все из которых должны наличествовать до того, как возникнет возможность ответственности, и присутствие которых обычно влечет за собой его ответственность, если за этим следует ущерб.

Деликтное право изобилует моральной фразеологией. В нем много говорится о правонарушениях, злом умысле, мошенничестве, умысле и небрежности. Отсюда естественно предположить, что риск поведения человека возлагается на него в результате какого-то морального изъяна. Но наряду с этой концепцией [80] можно обнаружить и крайнюю противоположность, бывшую гораздо более популярным мнением — я имею в виду концепцию о том, что человек отвечает за все последствия своих деяний или, иными словами, что он всегда действует на свой страх и риск и полностью независимо от состояния своего сознания по этому вопросу.

Для проверки первой точки зрения было бы естественным последовательно рассмотреть различные слова, такие как небрежность и умысел, которые в языке морали обозначают различные хорошо понятные состояния психики, и показать их значение в праве. Для проверки второй было бы, пожалуй, удобнее рассмотреть ее в разрезе различных форм исков. Столь многое в наших авторитетных источниках представляют собой решения в рамках той или иной из этих форм, что будет небезопасно пренебрегать ими, по крайней мере в первую очередь; а компромисс между двумя подходами к предмету может быть достигнут путем однеровременного начала с иска из треспаса и понятия небрежности, оставив правонарушения, определяемые как умышленные, для следующей лекции.

Треспаз применим как при непреднамеренных, так и при умышленных правонарушениях. Любое противоправное и прямое применение силы исправляется посредством этого иска. Поэтому он предоставляет благоприятную почву для обсуждения общих принципов ответственности за непреднамеренные правонарушения в общем праве. Ибо едва ли можно предположить, что ответственность человека за последствия его деяний изменяется в зависимости от того, попадает ли средство правовой защиты на ту или иную сторону полутени, отделяющей треспаз от иска по аналогии (action on the case). И большая часть деликтного права обнаружится под одной или другой из этих двух рубрик.

Можно было бы поспешно предположить, что иск по аналогии [81] основан на небрежности ответчика. Но если это так, то та же доктрина должна преобладать и в треспасе. Можно было бы предположить, что треспаз основан на причинении ответчиком ущерба своим деянием без учета небрежности. Но если это верно, закон должен применять тот же критерий к другим правонарушениям, отличающимся от треспаса лишь в каком-то техническом пункте; как, например, в том, что поврежденное имущество находилось во владении ответчика. Однако ни одно из вышеуказанных предположений не может быть принято опрометчиво. Вполне можно было бы утверждать, что иск по аналогии перенимает только что предложенное строгое правило для треспаса, за исключением случаев, когда иск основан на договоре. Могло бы быть сказано, что небрежность не имеет никакого отношения к ответственности за деликт помех (nuisance) по общему праву, и можно было бы добавить, что там, где небрежность являлась основанием ответственности, особая обязанность должна была основываться на принятии на себя обязательства (super se assumpsit) ответчика или на осуществлении им публичной деятельности. /1/ С другой стороны, мы увидим, какие аргументы можно привести в пользу положения о том, что даже в треспасе должна наличествовать по меньшей мере небрежность. Но какой бы аргумент ни возобладал для одной формы иска, он должен возобладать и для другой. Следовательно, дискуссия может быть сокращена в своей технической части путем ее ограничения треспасом настолько, насколько это возможно без исключения света, который можно почерпнуть из других частей права.

Как уже было намечено, существуют две теории деликтной ответственности по общему праву за непредназначенный вред. Обе они, по-видимому, пользуются молчаливым одобрением популярных учебников, и ни одна из них не лишена убедительности и видимости авторитета.

Первая — это теория Остина, которая по сути является теорией специалиста по уголовному праву. Согласно ей, характерной чертой права в собственном смысле этого слова является санкция, или неблагоприятное последствие, угрожающее и налагаемое сувереном за неповиновение приказам суверена. Поскольку большая часть права лишь возлагает на человека гражданско-правовую ответственность за его нарушение, Остин вынужден рассматривать ответственность по иску как санкцию, или, иными словами, как наказание за неповиновение. Отсюда следует, согласно преобладающим взглядам на уголовное право, что такая ответственность должна основываться исключительно на личной вине; и Остин принимает этот вывод со всеми его логическими следствиями, одно из которых заключается в том, что небрежность означает определенное психическое состояние лица. /1/ К этим доктринам мы вернемся позже в той мере, в какой это необходимо.

Другая теория прямо противоположна предыдущей. По-видимому, она принята некоторыми из величайших авторитетов в области общего права и требует серьезного обсуждения, прежде чем ее можно будет отбросить в пользу какого-либо третьего мнения, которое может отстаиваться. Согласно этому взгляду, если выразиться в самых общих чертах, по общему праву лицо действует на свой страх и риск. В качестве своеобразного противовеса можно утверждать, что оно никогда не несет ответственности за бездействие, за исключением случаев, когда оно вытекает из какой-либо добровольно принятой на себя обязанности. Но предполагается, что полным и достаточным основанием для возникновения у него ответственности за пределами последней категории является то, что оно действовало добровольно и что за этим последовал ущерб. Если действие было добровольным, то абсолютно не имеет значения, что последовавший за ним вред не был ни преднамеренным, ни обусловленным небрежностью действующего лица.

Чтобы отдать должное такому подходу к предмету, мы должны помнить, что отмена исковых форм общего права не изменила норм материального права. Следовательно, хотя истцы теперь обычно заявляют о злом умысле или небрежности, любое обстоятельство, которое раньше было достаточным для предъявления обвинения ответчику в треспасе, остается достаточным и поныне, несмотря на то что древняя форма иска и искового заявления исчезла.

Прежде всего, утверждается, следует рассмотреть общую защиту, предоставляемую законом собственности как в пределах упомянутого последним иска, так и за его пределами. Если человек переступает границу земельного участка своего соседа в результате сколь угодно невинного заблуждения или если его скот проникает на поле соседа, считается, что он подлежит ответственности в рамках иска о треспасе кваре клаузум фрегит (trespass quare clausum fregit). Если аукционист в совершеннейшей добросовестности и в ходе своей обычной предпринимательской деятельности продает товары, присланные в его помещения для продажи, он может быть принужден выплатить их полную стоимость, если выяснится, что собственником является третье лицо, несмотря на то что он уже перечислил выручку и не имеет никакой возможности получить возмещение убытков.

Теперь предположим, что вместо сделки с имуществом истца речь идет о случае, когда физическое воздействие исходило непосредственно от тела ответчика на тело истца; утверждается, что, поскольку закон не может относиться к личностям своих подданных менее бережно, чем к их имуществу, единственно возможные возражения по существу аналогичны тем, которые были бы доступны при предполагаемом треспасе в отношении земли. Вы можете доказать отсутствие треспаса, показав, что ответчик не совершал никакого действия — например, когда его сбросили с лошади на истца или когда третье лицо взяло его руку и ударило ею истца. В таких случаях тело ответчика представляет собой пассивное орудие внешней силы, и то движение тела, на которое ссылается истец, вообще не является его действием. Точно так же вы можете сослаться на оправдание или извинение в поведении самого истца. Но если подобное извинение не представлено и ответчик действовал добровольно, он должен нести ответственность за последствия, сколь бы непреднамеренными и непредвиденными они ни были. Если, например, будучи атакован третьим лицом, ответчик поднял палку и случайно ударил истца, стоявшего позади него, с этой точки зрения он несет ответственность независимо от какой-либо небрежности по отношению к потерпевшей стороне.

Аргументы в пользу рассматриваемой доктрины по большей части почерпнуты из прецедентов, однако иногда предполагается, что она может быть обоснована как теоретически здравая. Утверждается, что каждый человек имеет абсолютное право на свою личность и т. д., свободную от причинения вреда со стороны соседей. В приведенных примерах истец ничего не сделал; ответчик же, напротив, предпочел действовать. Из двух сторон пострадать должен тот, чье добровольное поведение стало причиной ущерба, а не тот, кто не принимал никакого участия в его возникновении.

Сложнее обстоит дело, когда мы обращается к процессуальным документам и прецедентам по треспасу. В исковом заявлении ничего не говорится о небрежности, и очевидно, что ущерб не обязательно должен был быть преднамеренным. Слова vi et armis и contra pacem, которые могли бы казаться указывающими на умысел, как полагают, были включены исключительно для того, чтобы придать юрисдикцию королевскому суду. Глэнвилл говорит, что в случае небрежности со стороны лордов привилегированных территорий рассмотрение потасовок, ударов и даже ранений относится к компетенции шерифа, если только обвинитель не добавляет обвинение в нарушении королевского мира (nisi accusator adjiciat de pace Domini Regis infracta). /1/ Ривз замечает: «В этом разграничении между юрисдикцией шерифа и юрисдикцией короля мы видим причину упоминания в современных обвинительных актах и судебных приказах выражений vi et armis, „королевская корона и достоинство“, „королевский мир“ и „мир“ — причем последнее выражение стало достаточным после того, как мир шерифа перестал выделяться в качестве отдельной юрисдикции». /1/

Далее, можно было бы сказать, что если умысел или небрежность ответчика имели существенное значение для его ответственности, то отсутствие того и другого лишило бы его деяние признаков треспаса и, следовательно, должно было бы допускаться в качестве возражения при общей ссылке на необоснованность иска (general issue). Однако по общему праву совершенно устоялось мнение, что ответ «Не виновен» отрицает лишь само действие. /2/

Следующим идет аргумент, основанный на авторитете. Я начну с раннего и важного дела. /3/ Это был иск о треспасе кваре клаузум (trespass quare clausum). Ответчик возражал, что он владел соседним земельным участком, на котором росла колючая изгородь; что он срезал колючий кустарник, и что тот помимо его воли (ipso invito) упал на землю истца, после чего ответчик быстро зашел туда и забрал его, в чем и заключался правонарушительный треспаз, послуживший предметом жалобы. По результатам рассмотрения возражения по делу в форме возражения по вопросу о праве (demurrer) решение было вынесено в пользу истца. Адвокат истца привел дела, которые впоследствии неоднократно повторялись. Один из них, Ферфакс, заявил: «Существует разница между действием, влекущим за собой фелонию, и действием, влекущим за собой треспаз... Если кто-то рубит деревья, и сучья падают на человека и ранят его, в этом случае тот имеет право на иск из треспаса и т. д.; и также, сэр, если кто-то стреляет в мишени, и его лук дрожит в руках, и он убивает человека, ipso invito, это не является фелонией, как уже было сказано и т. д.; но если он ранит кого-то стрельбой, у него есть надлежащий иск из треспаса против него, и тем не менее стрельба была законной и т. д., а причиненный другому вред был против его воли и т. д.; и так же здесь и т. д.». Брайан, другой адвокат, излагает всю доктрину и использует столь же знакомые иллюстрации. «Когда человек что-то делает, он обязан делать это таким образом, чтобы в результате его действий не было причинено никакого ущерба или вреда и т. д. Как если я строю дом, и когда устанавливаются балки, кусок бруса падает на дом моего соседа и разрушает его дом, он имеет право на надлежащий иск и т. д.; и тем не менее возведение дома было законным, и брус упал me invito и т. д. И так же, если кто-то нападает на меня, и я не могу убежать, и в целях самообороны я поднимаю палку, чтобы ударить его, и при ее поднятии ударяю человека, который находится позади меня, в этом случае он имеет право на иск против меня, хотя поднятие мною палки было законным в целях самообороны, и я ударил его me invito и т. д.; и так же здесь и т. д.»

«Литлтон, судья (Littleton, J.), придерживается того же мнения, и если человеку причинен ущерб, он должен получить возмещение... Если ваш скот приходит на мою землю и поедает мою траву, несмотря на то что вы приходите немедленно и прогоняете его, вы обязаны загладить то, что сделал ваш скот, большее или меньшее... И, сэр, если бы законом было разрешено входить и забирать кустарник, по той же причине, если бы он срубил большое дерево, он мог бы явиться со своими повозками и лошадями, чтобы вывезти деревья, что неразумно, поскольку, возможно, у него растет зерно или другие сельскохозяйственные культуры и т. д., и здесь не иначе, ибо закон одинаков как для великого, так и для малого... Чок, председатель суда (Choke, C. J.), придерживается того же мнения, ибо когда основное действие было незаконным, то, что зависит от него, также незаконно; ибо когда он срезал колючий кустарник, и тот упал на мою землю, это падение было незаконным, а следовательно, его приход с целью забрать его был незаконным. Что касается того, что было сказано об их падении ipso invito, то это не довод; напротив, он должен доказать, что не мог сделать это каким-либо иным образом или что он сделал все зависящее от него, чтобы не допустить их падения туда».

Сорок лет спустя /1/ Судебные ежегодники (Year Books) сообщают об утверждении Реда, судьи (Rede, J.), который воспринял аргументацию Ферфакса из предыдущего дела. При треспасе, говорит он, «умысел не может толковаться; однако при фелонии он толкуется. Как когда человек стреляет по мишеням и убивает человека, это не фелония, et il ser come n'avoit l'entent de luy tuer; то же касается и кровельщика на крыше, который камнем непреднамеренно убивает человека, это не фелония. /2/ Но когда человек стреляет по мишеням и ранит человека, хотя это и против его воли, он должен именоваться нарушителем (треспасером) против своей воли».

Существует ряд более поздних дел, связанных со стрельбой: Weaver v. Ward, /3/ Dickenson v. Watson /4/ и Underwood v. Hewson, /5/ за которыми последовало решение Апелляционного суда Нью-Йорка по делу Castle v. Duryee, /6/ в которых возражения о том, что ущерб был причинен случайно, по стечению обстоятельств и против воли ответчика, были признаны недостаточными.

В царствование королевы Елизаветы было решено, что когда человек с ружьем у дверей своего дома стрелял в птицу и тем самым поджег собственный дом и дом своего соседа, он подлежит ответственности по иску из нарушения права на основании фактических обстоятельств дела (action on the case) в целом, поскольку исковое заявление не основывалось на обычном праве королевства, «а именно: за небрежное содержание своего огня». «Ибо вред тот же самый, хотя это несчастье произошло не вследствие обычной небрежности, а по случайности».

Упомянутые выше примеры с палкой и стрельбой по мишеням стали стандартными иллюстрациями; они повторяются сэром Томасом Рэймондом в деле Bessey v. Olliot, /2/ сэром Уильямом Блэкстоном в знаменитом деле о петарде /3/ и другими судьями, а также стали привычными благодаря учебникам. Сэр Т. Рэймонд в вышеупомянутом деле также повторяет мысль и почти слова процитированного судьи Литлтона и говорит далее: «Во всех гражданских актах закон в меньшей степени принимает во внимание умысел действующего лица, чем потерю и ущерб потерпевшей стороны». Сэр Уильям Блэкстон также заимствует фразу из только что цитированного дела Dickenson v. Watson: оправданием служит «ничто иное, как неизбежная необходимость». То же самое утверждает лорд Элленборо в деле Leame v. Bray: /4/ «Если вред был причинен в результате личного действия другого лица, это считалось достаточным для признания его треспасом»; или, согласно чаще цитируемым словам Гроуза, судьи (Grose, J.), в том же деле: «Изучая все дела, начиная с Судебного ежегодника 21 года правления Генриха VII и вплоть до последних судебных решений по этому вопросу, я нахожу принцип таковым: если вред причинен действием самого лица в данный момент или если оно является его непосредственной причиной, даже если это происходит случайно или по стечению обстоятельств, тем не менее оно подлежит ответственности в рамках иска из треспаса». Дальнейшие цитаты представляются излишними.

Однако вопреки всем аргументам, которые могут быть приведены в пользу правила о том, что человек действует на свой страх и риск, оно было отвергнуто весьма авторитетными судами даже в рамках старых исковых форм. Учитывая этот факт, а также то обстоятельство, что после отмены старых форм ссылки на небрежность распространились с иска из деликта в силу обстоятельств (action on the case) на все обычные иски из деликтов, не содержащие указания на умысел, вероятно, многие юристы будут удивлены тем, что кто-то считает целесообразным вдаваться в настоящее обсуждение. Таково естественное впечатление, проистекающее из повседневной практики. Но даже если бы рассматриваемая доктрина больше не имела последователей, что не соответствует действительности, было бы полезно иметь нечто большее, чем повседневную практику, для подкрепления наших взглядов по столь фундаментальному вопросу; по крайней мере, как мне кажется, истинный принцип далеко не четко осознается всеми, кто им интересуется, и к нему можно прийти лишь после тщательного анализа того, что думали до сих пор. Можно было бы счесть достаточным процитировать решения, противоположные правилу абсолютной ответственности, и показать, что такое правило несовместимо с признанными доктринами и разумной политикой. Но мы можем с пользой пойти дальше и задаться вопросом: нет ли веских оснований полагать, что общее право никогда не знало такого правила, за исключением того периода сухих прецедентов, который так часто обнаруживается посредине между эпохой созидания и периодом растворяющей философской реакции? Склоняя к вниманию тех, кто, вопреки большинству современных практикующих юристов, все еще придерживается строгой доктрины, напоминая им еще раз о том, что против нее можно привести весомые судебные решения, и что, если они и предполагали инновацию, сам факт ее совершения такими магистратами, как главный судья Шоу, во многом доказывает политическую целесообразность этого изменения, я полагаю, что смогу утверждать: небольшое размышление покажет, что оно требовалось не только политикой, но и последовательностью. Я начну с последнего.

Та же аргументация, которая делала бы человека ответственным в рамках иска из треспаса за весь ущерб, причиненный другому в результате прямого применения силы, непосредственно вытекающего из его собственного действия, независимо от небрежности или умысла, делала бы его ответственным в рамках иска из деликта в силу обстоятельств (action on the case) за аналогичный ущерб, сходным образом вытекающий из действия его слуги в ходе исполнения последним своих трудовых обязанностей. Дискуссии о небрежности компании во многих делах, связанных с железными дорогами, поэтому оказались бы совершенно неуместными, ибо хотя, конечно, существует договор, который сделал бы компанию ответственной за небрежность, этот договор не может толковаться как уменьшающий какую-либо ответственность, которая в ином случае существовала бы за трепас со стороны ее работников.

Более того, эта же аргументация возлагала бы на ответчика ответственность за весь ущерб, сколь бы отдаленным он ни был, причиной которого можно было бы назвать его действие. До тех пор, по крайней мере, пока с действием, послужившим предметом жалобы, взаимодействовали лишь физические или безответственные факторы, сколь бы непредвиденными они ни были, аргумент, который разрешил бы дело о случайном ударе истца при поднятии палки в целях необходимой самообороны не в пользу ответчика, потребовал бы вынесения решения против него в каждом случае, когда его действие было фактором в результате, послужившем предметом жалобы. Различие между прямым применением силы и косвенным причинением ущерба или как более отдаленным последствием своего действия, хотя оно и может определять, должен ли иск принимать форму треспаса или иска из деликта в силу обстоятельств (case), не затрагивает теорию ответственности, если эта теория заключается в том, что человек действует на свой страх и риск.

Как было сказано в самом начале, если строгая ответственность вообще должна поддерживаться, она должна поддерживаться последовательно. Невозможно сформулировать принцип, который сохранял бы строгую ответственность в треспасе и в то же время отказывался бы от нее в иске из обстоятельств (case). Нельзя утверждать, что трепас предназначен только для действий, а иск из обстоятельств — для последствий этих действий. Все иски из треспаса предъявляются в связи с последствиями действий, а не в связи с самими действиями. И некоторые иски из треспаса предъявляются в связи с последствиями, более отдаленными от действия ответчика, чем в других случаях, когда средством правовой защиты служил бы иск из обстоятельств (case).

Действие всегда представляет собой добровольное мышечное сокращение и ничего более. Цепь физических последствий, которые оно приводит в движение или направляет ко вреду истца, не является его частью, и очень часто между ними вмешивается длинный ряд таких последствий. Пример или два сделают это предельно ясным.

Когда человек совершает нападение и побои с применением пистолета, его единственное действие заключается в определенном сокращении мышц руки и указательного пальца, но авторы учебников по элементарному праву с удовольствием указывают на то, какой огромный ряд физических изменений должен произойти до того, как будет причинен вред. Предположим, что вместо выстрела из пистолета он берет шланг, из которого течет вода на тротуар, и направляет его на истца — он даже не приводит в действие те физические причины, которые должны взаимодействовать с его действием, чтобы составить побои. Между действием и его последствием могут вмешаться не только природные причины, но и живое существо. В деле Gibbons v. Pepper, /1/ в котором было решено, что побои отсутствуют, когда лошадь человека испугалась случайно или из-за третьего лица, понесла и сбила истца, проводится различие: если всадник является причиной несчастного случая путем пришпоривания, то он виновен. В деле Scott v. Shepherd, /1/ упоминавшемся ранее, иск из треспаса был поддержан против лица, бросившего петарду в толпу, где ее перебрасывали из рук в руки в целях самообороны, пока она не взорвалась и не ранила истца. Здесь даже человеческие действия являлись частью цепи между действием ответчика и результатом, хотя они рассматривались как более или менее автоматические для того, чтобы прийти к судебному решению.

Теперь я повторяю: если принципиальные соображения требуют от нас привлечения человека к ответственности в рамках иска из треспаса, когда его действие привело к воздействию силы на другого через относительно короткую цепь промежуточных причин, несмотря на использование им всей возможной заботливости, то они требуют такой же ответственности независимо от того, насколько многочисленны и неожиданны события между действием и результатом. Если сбивание человека с ног является треспасом, когда несчастный случай можно отнести за счет действия всадника по пришпориванию, то почему это не является деликтом в каждом случае, как утверждалось в деле Vincent v. Stinehour, /2/ учитывая, что происшествие всегда можно более отдаленно отнести за счет его действия по посадке на лошадь и выводу ее на улицу?

Почему человек не несет ответственности за последствия действия, невиновного в своих прямых и очевидных проявлениях, когда эти последствия не наступили бы без вмешательства ряда чрезвычайных, хотя и естественных, событий? Причина заключается в том, что если промежуточные события имеют такой характер, что никакое предвидение не могло бы ожидать их предотвращения, то ответчик не виновен в том, что не смог этого сделать. Английские судьи, по-видимому, признают, что даже при разрешении вопроса о том, являются ли действия по оставлению сухих порубок в жаркую погоду у железнодорожного полотна и последующему пропуску поезда по этому пути небрежными — то есть служат ли они основанием для ответственности, — предвидение последствий, которые могут быть разумно ожидать, имеет существенное значение. /1/ И тем не менее это действия, которые в данных обстоятельствах едва ли могут быть названы невиновными в их естественных и очевидных последствиях. Та же доктрина применялась к действиям в нарушение статута, которые нельзя было разумно ожидать привести к результату, ставшему предметом жалобы. /2/

Но нет никакой разницы в принципе между случаем, когда естественная причина или физический фактор вмешиваются после действия каким-то непредвиденным образом и превращают то, что казалось невиновным, во вред, и случаем, когда такая причина или фактор вмешиваются незаметно в тот момент времени — как это, собственно говоря, и имело место в цитируемых английских делах. Если в одном случае человека оправдывают за отсутствием его вины, он должен быть оправдан и в другом. Различие, проведенное в упомянутом выше деле Gibbons v. Pepper, проводится не между результатами, которые являются и не являются последствиями действий ответчика: оно проводится между последствиями, которые он был обязан предвидеть как разумный человек, и теми, которые он предвидеть не был обязан. Сильное пришпоривание гораздо с большей вероятностью приведет к вреду, чем просто езда на лошади по улице, поэтому суд посчитал, что ответчик обязан был предвидеть последствия первого, в то время как он не был бы признан ответственным за последствия, проистекающие исключительно из второго; поскольку вероятность того, что лошадь понесет при спокойной езде, хотя и известна, сравнительно мала. Если бы, однако, лошадь была норовистой и ее вывели в людное место с целью объездки, владелец мог бы нести ответственность, поскольку «было его виной выводить дикое животное в место, где вероятно причинение вреда».

Возвращаясь к примеру со случайным ударом палкой, поднятой в целях самообороны, нет никакой разницы между ударом человека, стоящего сзади, и ударом того, кто был толчком лошади отброшен в зону досягаемости палки как раз в момент ее поднятия, при условии, что при данных обстоятельствах было невозможно в первом случае знать, а во втором — предвидеть такую близость. В обоих случаях отсутствует единственный элемент, который отличает добровольные действия от спазматических мышечных сокращений в качестве основания ответственности. Иными словами, ни в одном из них не было возможности выбора в отношении последствий, послуживших предметом жалобы — шанса обезопасить себя от наступившего результата. Выбор, влекущий за собой скрытое последствие, не является выбором в отношении этого последствия.

Общий принцип нашего права заключается в том, что убытки от несчастного случая должны оставаться на том, на кого они падают, и этот принцип не затрагивается тем фактом, что орудием несчастья является человек. Но по отношению к конкретному человеку несчастным случаем является все то, что он справедливо не мог бы ожидать как возможное и, следовательно, предотвратить. Выражаясь словами покойного главного судьи Нью-Йорка Нельсона: «Нельзя найти ни одного дела или принципа, или, если таковые найдены, их нельзя отстоять, которые подвергали бы индивида ответственности за действие, совершенное без вины с его стороны... Все дела признают, что ущерб, проистекающий из неизбежного несчастного случая или — что с точки зрения права и разума одно и то же — из действия, от которого обычная человеческая осмотрительность и предвидение не в силах оградить, является лишь несчастьем потерпевшего и не создает оснований для юридической ответственности». /1/ Если бы это было не так, было бы достаточно любого действия, сколь бы отдаленным оно ни было, которое привело в движение или открыло путь к ряду физических последствий, заканчивающихся ущербом; таких как езда на лошади в случае с понесшим животным или даже прибытие в место, где человека постигает припадок и он ударяет истца в бессознательном спазме. Более того, почему ответчик вообще должен был действовать, и почему недостаточно того, что его существование осуществлялось за счет истца? Требование совершения действия есть требование того, чтобы ответчик сделал выбор. Но единственная возможная цель введения этого морального элемента состоит в том, чтобы сделать возможность избежания зла, ставшего предметом жалобы, условием ответственности. Такой возможности не существует, когда зло не может быть предвидено. /2/ Здесь мы подходим к аргументу, основанному на политике права, и я, соответственно, отложу на минуту обсуждение деликтов в отношении земли и незаконного присвоения чужого имущества (conversion), а ответственность за домашних животных рассмотрю отдельно на более позднем этапе.

Правда, человек не обязан совершать то или иное действие — термин «действие» подразумевает выбор, — но он должен действовать так или иначе. Более того, общество в целом извлекает выгоду из индивидуальной активности. Поскольку действия невозможно избежать и они ведут к общественному благополучию, очевидно, отсутствует какая-либо политика в том, чтобы перекладывать риск того, что является одновременно желательным и неизбежным, на действующее лицо. Государство могло бы гипотетически превратить себя в общество взаимного страхования от несчастных случаев и распределить бремя несчастий своих граждан среди всех своих членов. Могли бы существовать пенсии для паралитиков и государственная помощь тем, кто пострадал лично или в своем имуществе от бури или диких зверей. Что касается отношений между индивидами, оно могло бы перенять принцип взаимного страхования pro tanto и делить убытки, когда виновны обе стороны, как в институте rusticum judicium адмиралтейского права, либо оно могло бы возложить все убытки на действующее лицо независимо от вины. Однако государство не делает ничего из этого, и преобладающая точка зрения заключается в том, что его громоздкий и дорогостоящий механизм не должен приводиться в движение до тех пор, пока от нарушения статус-кво не будет получена какая-то очевидная польза. Вмешательство государства является злом, если нельзя доказать, что оно является благом. Всеобщее страхование, если таковое требуется, может быть лучше и дешевле осуществлено силами частного предпринимательства. Предпринятие попытки перераспределить убытки просто на том основании, что они явились результатом действия ответчика, было бы открыто не только для этих возражений, но и — как, будем надеяться, показало предшествующее обсуждение — для еще более серьезного возражения, заключающегося в оскорблении чувства справедливости. Если мое действие не носит характера, угрожающего окружающим, если при данных обстоятельствах благоразумный человек не предвидел бы возможности причинения вреда, возлагать на меня обязанность компенсировать моему соседу убытки столь же неоправданно, как и заставлять меня делать то же самое, если бы я упал на него во время припадока, или принуждать меня страховать его от удара молнии.

Теперь я должен вернуться к выводам, сделанным из невиновных треспасов в отношении земли и незаконного присвоения имущества (conversions), а также к предполагаемой аналогии этих дел с треспасами против личности, чтобы закон, касающийся последних, не казался находящимся между двумя антиномиями, каждая из которых с равной убедительностью требует противоположного по отношению к другой выводу.

Возьмем, во-первых, случай треспаса в отношении земли, сопровождающегося фактическим ущербом. Когда человек заходит на землю своего соседа, думая, что она принадлежит ему самому, он умышленно совершает именно то действие или причиняет тот вред, в отношении которого заявляется претензия. Он намерен совершить вмешательство в определенную вещь определенным образом, и его преследуют в судебном порядке именно за это умышленное вмешательство. /1/ Тогда как, если он случайно ударяет незнакомца при поднятии своей палки в целях самообороны, факт, составляющий суть иска — а именно контакт между палкой и головой его соседа, — не был умышленным и не мог быть предвиден. Конечно, можно было бы возразить, что иск предъявляется не за вмешательство в имущество вообще, а за вмешательство в имущество истца; и что в предполагаемых случаях, точно так же как и в случае со случайным ударом, ответчик не знает об одном из фактов, составляющих общую обстановку и которые должны наличествовать, чтобы сделать его действие противоправным. Иными словами, он не знает, что истинный собственник имеет или заявляет какие-либо права на рассматриваемое имущество, и поэтому он не умышляет противоправного деяния, поскольку не намерен распоряжаться имуществом своего соседа. Но возражение на это заключается в том, что он намерен причинить ущерб, ставший предметом жалобы. Тот, кто уменьшает стоимость имущества путем умышленного повреждения, знает, что оно кому-то принадлежит. Если он думает, что оно принадлежит ему самому, он рассчитывает на то, что любой причиненный им вред ляжет на его собственный карман. Было бы странно, если бы он избавился от этого бремени, обнаружив, что оно принадлежит его соседу. Совсем одно дело утверждать, что тот, кто умышленно причиняет вред, должен нести убытки, и совсем другое — утверждать, что их должен нести тот, от чьих действий вред наступает случайно, как следствие, которое нельзя было предвидеть.

Далее, предположим, что действием, послужившим предметом жалобы, является осуществление правомочий распоряжения в отношении имущества истца, такое как чисто технический трепас или незаконное присвоение имущества (conversion). Если ответчик полагал, что имущество принадлежит ему самому, не представляется абстрактной несправедливости в том, чтобы требовать от него знания границ собственных правоустанавливающих документов, или, если он полагал, что оно принадлежит другому, в том, чтобы возлагать на него обязанность получить доказательства права до совершения действий. Подумайте также, к чему сводится ответственность ответчика, если действие, будь то проникновение на землю или незаконное присвоение движимого имущества (conversion of chattels), не сопровождалось ущербом для имущества, и вещь вернулась в руки истинного собственника. Взыскиваемая сумма носит чисто номинальный характер, и выплата является не чем иным, как формальным признанием прав собственника, что, учитывая влияние приобретательной давности и статутов об ограничении исковой давности (statutes of limitation) на повторяющиеся акты владения, является абсолютно справедливым. /1/ Всякое подобие несправедливости исчезает, когда ответчику разрешается избежать судебных расходов посредством предложения выплаты (tender) или иным образом.

Но предположим, что имущество не вернулось в руки истинного собственника. Если вещь остается в руках ответчика, совершенно справедливо, чтобы он ее вернул. И если вместо самой вещи он удерживает выручку от продажи, столь же разумно заставить его выплатить ее стоимость в рамках иска из присвоения (trover) или иска из внедоговорного обязательства из причинения вреда (assumpsit), как было бы принудительно истребовать возврат самой вещи. Но вопрос о том, перечислил ли ответчик впоследствии выручку от продажи движимого имущества третьему лицу, не может затрагивать права истинного собственника этого движимого имущества. В предполагаемом случае с аукционистом, например, если бы он произвел выплату истинному собственнику, это было бы возражением по существу на требование лица, передавшего вещь на баилимент (bailment). Если вместо этого он произвел выплату лицу, передавшему вещь на баилимент, он заплатил тому, кому платить был не обязан, и никакой общий принцип не требует, чтобы это признавалось прекращающим право истца.

Другим соображением, влияющим на аргумент о том, что закон, касающийся треспасов в отношении имущества, устанавливает общий принцип, является то, что осведомленность или неосведомленность ответчика о правоустанавливающих документах истца, вероятнее всего, сокрыта исключительно в его собственных мыслях и поэтому едва ли допускает удовлетворительное доказательство. Более того, во многих случаях это обстоятельство вообще не могло быть предметом доказывания в то время, когда нормы права устояли, до того как сторонам было разрешено давать показания. Соответственно, в деле Basely v. Clarkson, /1/ где возражением на иск о треспасе кваре клаузум (trespass quare clausum) было то, что ответчик при скашивании собственной земли невольно и по ошибке скосил часть травы истца, иск был удовлетворен судом по результатам рассмотрения возражения по делу в форме возражения по вопросу о праве (demurrer). «Ибо видно, что деяние было добровольным, а его умысел и осведомленность не подлежат оспариванию посредством возражений (traversable); их невозможно узнать».

Это высказывание наводит на мысль, что было бы достаточно объяснить закон о треспасе в отношении имущества исторически, не пытаясь его оправдать. Ибо представляется признанным, что если бы заблуждение ответчика могло быть доказано, оно могло бы иметь существенное значение. /2/ Кроме того, будет замечено, что любой общий аргумент от закона о треспасе в отношении земли к закону, регулирующему треспасы против личности, оказывается вводящим в заблуждение в силу норм права, касающихся скота. Владелец обязан на свой страх и риск преграждать ему путь на владения своего соседа, но он не обязан во всех случаях на свой страх и риск удерживать его от личности своего соседа.

Возражения против такого решения, какое предполагается в случае с аукционистом, основываются не на общей теории ответственности, а проистекают исключительно из особых потребностей торговли. Признание лица ответственным за несанкционированное вмешательство в чужое имущество не становится несправедливым до тех пор, пока не возникает практическая необходимость в быстром совершении сделок. Но там, где существует эта практическая необходимость, неудивительно обнаружить — и мы действительно обнаруживаем — иную тенденцию в праве. Абсолютная защита собственности, сколь бы естественной она ни была для примитивного общества, больше занятого производством, чем обменом, едва ли совместима с требованиями современного бизнеса. Даже когда нормы, которые мы рассматривали, были установлены, торговля на публичных рынках регулировалась более либеральными принципами. На континенте Европы давным-давно было решено, что политика защиты прав на имущество должна уступить политике защиты торговли. Казарегис (Casaregis) считал, что общий принцип nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet в торговых сделках должен уступить место правилу possession vaut titre. /1/ В более позднее время, по мере того как открытые рынки утратили свое значение, Акты о факторах (Factors' Acts) и последовавшие к ним поправки все больше склонялись к принятию континентальной доктрины.

Аргументацию, основанную на прецедентах, я должен предварить отсылкой к тому, что уже было сказано в первой Лекции о ранних формах ответственности и особенно об апеллах (appeals). Там было показано, что апеллы de pace et plagis и о мехеме (mayhem) трансформировались в иск о треспасе, и что эти апеллы и ранние иски о треспасе всегда, насколько это видно, предъявлялись в связи с умышленными правонарушениями. /1/

Оговорка contra pacem в судебном приказе о треспасе, несомненно, была включена для того, чтобы создать основание для королевского судебного приказа; однако нет никаких оснований приписывать аналогичную цель выражению vi et armis или cum vi sua, как это часто формулировалось. Глэнвилл говорит, что ранения входят в юрисдикцию шерифа, если только апеллянт не добавляет обвинение в нарушении королевского мира. /2/ Тем не менее ранения наносятся vi et armis в равной степени как в одном, так и в другом случае. Брактон говорит, что более легкие правонарушения, описываемые им, подпадают под юрисдикцию короля, «поскольку они иногда направлены против мира нашего господина короля», /3/ в то время как, как уже отмечалось, предполагалось, что они всегда совершаются умышленно. Возможно, даже можно было бы сделать вывод, что утверждение contra pacem изначально имело существенное значение, и читатель помнит, что треспасы ранее влекли за собой обязанность уплаты штрафа в пользу короля. /4/

Если верно, что трепас изначально ограничивался умышленными правонарушениями, вряд ли нужно рассматривать аргумент, выводимый из сферы применения общего возражения (general issue). По своей форме оно представляло собой смягчение строгого отрицания de verbo in verbum древней процедуры, которой судебное расследование (inquest), назначаемое по королевскому приказу, было неизвестно. /5/ Строгая форма, по-видимому, сохранялась в Англии некоторое время после того, как было введено судебное разбирательство дела по признанию (recognition). /6/ Когда признание предоставлялось, судебное расследование, разумеется, было компетентно высказываться исключительно по вопросам фактов, как было сказано выше. /1/ Когда было введено общее возражение, трепас по-прежнему ограничивался умышленными правонарушениями.

Теперь мы можем перейти к судебным прецедентам. Читатель помнит, что более ранние прецеденты относятся к периоду времени, когда ассиза и присяжные по иску (jurata) еще не уступили место современному суду присяжных. Эти органы высказывались на основе собственного знания по вопросу, определенному судебным приказом, или по определенным хорошо знакомым вопросам факта, возникающим при рассмотрении дела, но не заслушивали все дело целиком на основе представленных доказательств. Их функция была более ограниченной по сравнению с той, которую приобрел суд присяжных, и вполне естественно происходило так, что после того, как они заявляли о том, что сделал ответчик, судьи без их помощи устанавливали стандарт, с которым должны были соизмеряться эти действия. Отсюда следует, что вопрос в Судебных ежегодниках — это не свободный или общий вопрос присяжным о том, считают ли они предполагаемого нарушителя (треспасера) небрежным на основе таких фактов, которые они могут установить, а четко определенный вопрос права, подлежащий разрешению судом: являются ли определенные действия, изложенные в материалах дела, основанием для ответственности. Возможно, судьи довольно строго обходились с ответчиками, и весьма легко перейти от посылки о том, что ответчиков признавали треспасерами за различные действия без упоминания небрежности, к выводу о том, что любое действие, которым другому был причинен ущерб, делает лицо, совершившее действие, подлежащим ответственности. Но более точный анализ ранних книг покажет, что ответственность в целом, тогда как и впоследствии, основывалась на мнении трибунала о том, что ответчик должен был поступить иначе, или, иными словами, что он был виновен.

Возвращаясь сначала к делу о колючем кустарнике в Судебном ежегоднике, /1/ можно увидеть, что падение кустарника на территорию истца, хотя и являлось результатом, нежелательным для ответчика, в ином смысле не было против его воли. Когда он срезал кустарник, он совершил действие, которое очевидно и неизбежно повлекло бы за собой такое последствие, и должно считаться, что он предвидел его и не предотвратил. Главный судья Чок (Choke, C. J.) говорит: «Что касается того, что было сказано об их падении ipso invito, то это не довод; напротив, он должен доказать, что не мог сделать это каким-либо иным образом или что он сделал все от него зависящее, чтобы не допустить их падения туда»; и оба судьи рассматривают незаконность проникновения на землю истца как следствие незаконности сбрасывания кустарника туда. Чок признает, что если бы колючий кустарник или дерево были сдуты ветром на землю истца, ответчик мог бы зайти, чтобы забрать их. Главный судья Крю (Crew) говорит об этом деле в деле Millen v. Fawdry, /2/ что мнение сводилось к тому, что «трепас имеет место, поскольку он не заявил в качестве возражения, что приложил все усилия, чтобы помешать их падению туда; тем не менее это было суровое дело». Заявления адвокатов о праве в ходе судебных прений можно оставить в стороне, хотя Брайан цитируется и ошибочно принимается за одного из судей сэром Уильямом Блэкстоном в деле Scott v. Shepherd.

Основными прецедентами являются дела о стрельбе, и, поскольку стрельба является деянием повышенной опасности, не было бы удивительным, если бы было решено, что люди занимаются ею на свой страх и риск в общественных местах. Однако ответственность возлагалась на общую основу вины, где бы ни проводилась граница необходимой предосторожности. /1/ В деле Weaver v. Ward /1/ ответчик возражал, что они с истцом участвовали в учениях ополчения и что при выстреле из своего ружья он ранил истца случайно и по стечению обстоятельств, а также против собственной воли. Рассматривая возражение по делу в форме возражения по вопросу о праве (demurrer), суд заявляет, что «никто не освобождается от ответственности за трепас... если только это не может быть расценено как случившееся совершенно без его вины. Как если кто-то силой возьмет мою руку и ударит вас, или если здесь ответчик заявил бы, что истец перебежал дорогу перед его ружьем в момент выстрела, или изложил бы дело с такими обстоятельствами, из которых для суда следовало бы, что происшествие было неизбежным и что ответчик не совершил никакой небрежности, послужившей причиной причинения вреда». Более поздние дела просто следуют прецеденту Weaver v. Ward.

Приведенные выше цитаты в поддержку строгой доктрины — из труда сэра Т. Рэймонда в деле Bessey v. Olliot и из труда сэра Уильяма Блэкстона в деле Scott v. Shepherd — взяты из особых мнений (dissenting opinions). В последнем деле совершенно ясно, что большинство судей сочли, что отражение личной опасности путем мгновенного отбрасывания в сторону петарды, брошенной другим на чье-либо торговое место, не является треспасом, хотя петарде при этом было сообщено новое движение и в результате глаз истца был выбит. Последним цитированным выше делом при изложении аргументов в пользу абсолютной ответственности было дело Leame v. Bray. /2/ Обсуждаемый вопрос заключался в том, следовало ли предъявлять иск (за наезд на истца) в форме иска из деликта в силу обстоятельств (case), а не треспаса, причем ответчик обосновывал свое возражение против треспаса тем, что вред произошел по его недосмотру, но не был причинен умышленно. Таким образом, перед судом не стоял вопрос об абсолютной ответственности за свои действия, поскольку небрежность была признана; и использованный язык целиком направлен исключительно на утверждение о том, что ущерб не обязательно должен был быть причинен умышленно.

В деле Wakeman v. Robinson, /1/ еще одном деле о понесшей лошади, имелись доказательства того, что ответчик потянул не за ту вожжу и что он должен был удерживать прямое направление. Суду присяжных были даны указания о том, что если вред был вызван непосредственным действием ответчика, то не имеет значения, было ли это действие умышленным или случайным. При рассмотрении ходатайства о новом судебном разбирательстве главный судья Даллас (Dallas, C. J.) заявил: «Если несчастный случай произошел полностью без недосмотра со стороны ответчика или вменяемой ему вины, иск не подлежит удовлетворению... Несчастный случай явно был вызван недосмотром со стороны ответчика. Перевес доказательств свидетельствовал именно об этом. Меня теперь призывают назначить новое судебное разбирательство, противоречащее справедливости дела, на том основании, что от присяжных не требовалось рассматривать вопрос о том, был ли несчастный случай неизбежным или вызванным виной ответчика. Нет никаких сомнений в том, что председательствовавший ученый судья вынес бы на рассмотрение присяжных этот вопрос, если бы его об этом попросили». Эти слова могли быть неуместными при заявленном ответчиком возражении (общее возражение / general issue/), но на судебные документы процессуального характера указано не было, и данная доктрина считается правильной.

В Америке было вынесено несколько решений по существу. В деле Brown v. Kendall /2/ главный судья Шоу разрешил этот вопрос для Массачусетса. Это был иск из треспаса в связи с нападением и побоями, и выяснилось, что ответчик, пытаясь разнять двух подерущихся собак, поднял палку над плечом в момент удара и случайно попал истцу в глаз, причинив ему тяжелую травму. Дело было более сильным для истца, чем если бы ответчик действовал в целях самообороны; однако суд постановил, что, хотя на ответчике не лежало никакой обязанности разнимать собак, тем не менее, если он совершал законное действие, он не несет ответственности, если только у него не отсутствовала та заботливость, которую проявили бы люди обычной осмотрительности при данных обстоятельствах, и что бремя доказывания отсутствия такой заботливости лежит на истце.

В таком вопросе никакой авторитет не заслуживает большего уважения, чем авторитет главного судьи Шоу, ибо сила этого великого судьи заключалась в точном понимании потребностей того сообщества, должностным лицом которого он являлся. Действительно, можно назвать некоторых, даже многих английских судей, которые превосходили его в точных технических знаниях, но мало кто жил на свете, кто был бы равен ему в понимании оснований государственной политики, к которым в конечном счете должны быть возведены все законы. Именно это сделало его, выражаясь словами покойного судьи Кертиса, величайшим магистратом, которого произвела эта страна.

Дело Brown v. Kendall было поддержано в Коннектикуте /1/ по делу, в котором человек выстрелил из пистолета, как он утверждал, в целях законной самообороны, и попал в постороннего прохожего. Суд выразил твердое мнение о том, что ответчик не несет ответственности на общих принципах треспаса, если только не имело места неиспользование такой заботливости, которая была возможна при данных обстоятельствах. Было заявлено, что основой ответственности как в треспасе, так и в иске из обстоятельств (case) является небрежность. Верховный суд Соединенных Штатов санкционировал своим одобрением ту же доктрину. /2/ Был процитирован текст из дела Harvey v. Dunlop, /3/ и в Вермонте имеется дело, которое склоняется в том же направлении. /1/

Если теперь предположить в качестве уступки, что общая идея, на которой основывается ответственность по иску, представляет собой вину или заслуживающие порицания действия в некотором смысле, возникает вопрос: является ли она таковой в смысле личного морального упущения, как это практически вытекало бы из учения Остина? Слова Реда, судьи (Rede, J.), процитированные из Судебного ежегодника, дают достаточный ответ. «При треспасе умысел» (мы можем выразиться шире: психическое состояние ответчика) «не может толковаться». Предположим, ответчику разрешили бы дать показания о том, что перед совершением действия он тщательно обдумал, каковы будут действия благоразумного человека при данных обстоятельствах, и, составив наилучшее суждение, какое смог, поступил соответствующим образом. Если бы этому рассказу поверили, он был бы решающим против небрежности ответчика, оцениваемой по моральному стандарту, который учитывал бы его личные особенности. Но если предположить, что какое-либо подобное доказательство попало к присяжным, совершенно очевидно, что суд сказал бы: «Господа, вопрос заключается не в том, считал ли ответчик свое поведение поведением благоразумного человека, а в том, считаете ли вы его таковым». /2/

Необходимо найти некоторую среднюю точку между рогами этой дилеммы.

Правовые стандарты представляют собой стандарты общего применения. Закон не принимает во внимание бесконечные вариации темперамента, интеллекта и воспитания, которые делают внутренний характер конкретного действия столь различным у разных людей. Он не пытается видеть людей так, как их видит Бог, по более чем одной веской причине. Во-первых, невозможность точного измерения способностей и ограничений человека гораздо более очевидна, чем невозможность установления его знания закона, что, как полагают, объясняет так называемую презумпцию того, что каждый человек знает закон. Но более удовлетворительное объяснение заключается в том, что когда люди живут в обществе, для общего благосостояния необходим определенный средний уровень поведения, принесение в жертву индивидуальных особенностей, выходящих за определенные пределы. Если, например, человек родился поспешным и неловким, у него постоянно происходят несчастные случаи, и он причиняет вред себе или своим соседям, несомненно, его врожденные дефекты будут приняты во внимание на небесных судах, но его оплошности доставляют соседям не меньше хлопот, чем если бы они проистекали от виновной небрежности. Соответственно, его соседи требуют от него на его собственный страх и риск соответствия их стандарту, а суды, которые они учреждают, отказываются принимать во внимание его личный коэффициент (personal equation).

Правило о том, что закон в целом определяет ответственность на основе степени виновности, подлежит тому ограничению, что во внимание не принимаются мелкие различия в индивидуальных особенностях. Другими словами, закон принимает во внимание то, что было бы предосудительным для среднестатистического человека — человека с обычным уровнем интеллекта и осмотрительности, — и определяет ответственность на этом основании. Если мы не дотягиваем до этого уровня в данных способностях, это наша личная неудача; мы несем за это риск в силу только что названных причин. Но тот, кто разумен и осмотрителен, с точки зрения закона, не действует на свой страх и риск. Напротив, [109] лишь тогда, когда он не проявляет ту предусмотрительность, на которую способен, или проявляет ее с дурным умыслом, он несет ответственность за последствия.

Существуют исключения из принципа, согласно которому каждый человек предполагается обладающим обычными способностями избегать причинения вреда своим соседям; они иллюстрируют как само правило, так и моральное основание ответственности в целом. Когда у человека имеется явный дефект такого характера, который позволяет каждому признать его делающим невозможным те или иные меры предосторожности, он не будет привлекаться к ответственности за их непринятие. От слепого не требуют видеть на свой страх и риск; и хотя он, несомненно, обязан учитывать свою немощь при регулировании своих действий, тем не менее, если он правомерно оказывается в определенной ситуации, небрежение мерами предосторожности, требующими зрения, не помешает ему взыскать возмещение за причиненный ему вред и, можно предположить, не сделает его ответственным за причинение вреда другому. Так, считается, что в случаях, когда он выступает истцом, малолетний ребенок обязан принимать лишь те меры предосторожности, на которые способен ребенок; тот же принцип может с осторожностью применяться и тогда, когда он является ответчиком. /1/ Безумие представляет собой более сложный вопрос, и по нему не может быть сформулировано какого-либо общего правила. Несомненно, во многих случаях человек может быть безумным и тем не менее вполне способным принимать меры предосторожности и руководствоваться теми мотивами, которых требуют обстоятельства. Но если налицо безумие выраженного типа, явно лишающее страдающее им лицо возможности соблюдать правило, которое оно нарушило, здравый смысл требует признать его в качестве оправдания.

Принимая во внимание квалификацию, установленную в последнюю очередь, в связи с ранее изложенным общим положением, [110] теперь будет предполагаться, что, с одной стороны, закон презюмирует или требует, чтобы человек обладал обычными способностями избегать причинения вреда своим соседям, если не доказана явная и очевидная неспособность; но что, с другой стороны, он в целом не возлагает на него ответственность за непреднамеренный вред, если только, обладая такими способностями, он не мог и не должен был предвидеть опасность, или, другими словами, если только человек с обычным интеллектом и дальновидностью не заслуживал бы порицания за то, как он поступил. Следующий вопрос заключается в том, исчерпывает ли этот неопределенный критерий все, что закон может сказать по данному вопросу, и тот же вопрос в иной форме — кто должен применять этот критерий.

Несмотря на то, что основания юридической ответственности носят моральный характер в вышеуказанной степени, следует помнить, что право действует исключительно в сфере чувств. Если внешние явления, очевидные действия и бездействие таковы, каких оно требует, право совершенно равнодушно к внутренним явлениям совести. У человека может быть столь дурное сердце, сколь он пожелает, если его поведение не выходит за рамки правил. Другими словами, стандарты закона являются внешними стандартами, и как бы сильно он ни принимал во внимание моральные соображения, он делает это исключительно с целью провести грань между такими движениями и состоянием покоя тела, которые он разрешает, и такими, которые не разрешает. То, что закон действительно запрещает, и единственное, что он запрещает, — это действие, находящееся по неверную сторону этой грани, будет ли это действие предосудительным или иным.

Более того, любой юридический стандарт теоретически должен быть таким, который применим ко всем людям, за исключением тех, для кого сделаны специальные изъятия, при одинаковых обстоятельствах. Не предполагается, что государственное принуждение должно обрушиваться на индивида случайно или по прихоти какой-либо группы людей. Стандарт, иными словами, [111] должен быть фиксированным. На практике, несомненно, один человек может понести наказание, а другой — избежать его в зависимости от различающихся настроений разных присяжных. Однако это лишь свидетельствует о том, что закон не безупречно достигает своих целей. Теория или замысел закона заключаются вовсе не в том, чтобы критерием служило чувство одобрения или порицания, которое может испытывать конкретная дюжина лиц. Предполагается, что они оставляют в стороне свои идиосинкразии и выражают чувства общества. Идеальный средний осмотрительный человек, эквивалентом которого в ряде случаев признается присяжный и чья виновность или невиновность считается предполагаемым критерием, есть величина постоянная, и его поведение при заданных обстоятельствах теоретически всегда одинаково.

Наконец, любой юридический стандарт теоретически должен быть познаваемым. Когда человеку приходится выплачивать убытки, предполагается, что он нарушил закон, и более того, предполагается, что он знал, в чем этот закон заключался.

Если теперь обычные деликтные обязательства возникают вследствие несоблюдения фиксированных и единообразных стандартов внешнего поведения, знать которые каждый человек обязан и в отношении которых презюмируется, что он их знает, очевидно, что рано или поздно должна появиться возможность сформулировать эти стандарты по крайней мере до некоторой степени, и что сделать это в конечном счете должно быть задачей суда. Столь же очевидно, что бесформенная всеобщность правила о том, что ответчик был обязан проявлять такую заботливость, какую проявил бы осмотрительный человек при данных обстоятельствах, должна постоянно уступать место конкретному правилу о том, что он был обязан предпринять ту или иную меру предосторожности при тех или иных обстоятельствах. Стандарт, которому ответчик был обязан соответствовать, представлял собой стандарт конкретных действий или бездействия применительно к тем конкретным обстоятельствам, в которых он оказался. Если бы во всей сфере [112] непреднамеренных правонарушений суды не приходили ни к какому иному выводу, кроме постановки вопроса о небрежности, и оставляли каждое дело без руля и компаса на усмотрение присяжных, они бы просто признали свою неспособность сформулировать значительную часть права, знание которого они требуют от ответчика, и тем самым имплицитно утверждали бы, что на основе опыта ничему нельзя научиться. Но ни суды, ни легислатуры никогда не останавливались на этом этапе.

Со времен Альфреда и по сей день статуты и судебные решения были заняты определением мер предосторожности, которые должны приниматься в определенных привычных случаях; то есть заменой расплывчатого критерия заботливости, проявляемой осмотрительным человеком, точным критерием конкретных действий или бездействия. Фундаментальная идея остается прежней: предписываемый путь — это тот, которым привыкли действовать осмотрительные люди, либо же путь, установленный для тех случаев, когда осмотрительные люди в противном случае могли бы испытывать сомнения.

Следует заметить, что существование упоминаемых внешних тестов ответственности, иллюстрируя тенденцию деликтного права становиться все более и более конкретным посредством судебных решений и статутов, не противоречит общей доктрине, поддерживаемой в отношении оснований ответственности. Аргументация данной лекции, хотя и выступает против доктрины о том, что человек действует или применяет силу на свой страх и риск, отнюдь не возражает против доктрины о том, что он совершает определенные конкретные действия на свой страх и риск. Возражения вызывает грубость, а не природа стандарта. Если при передаче вопроса о небрежности ответчика на рассмотрение присяжных под небрежностью понимается не фактическое состояние психики ответчика, а неспособность действовать так, как действовал бы осмотрительный человек средней разумности, от него требуют соответствия объективному стандарту на его страх и [113] риск даже в этом случае. Когда вырабатывается более точное и конкретное правило, он обязан соблюдать это правило на свой страх и риск в той же мере. Но более того, если право полностью представляет собой стандарт внешнего поведения, человек всегда обязан соблюдать этот стандарт на свой страх и риск.

Некоторые примеры процесса конкретизации будут полезны. В законах Альфреда (LL. Alfred, 36) /1/, регулирующих случай, когда человек напарывается на копье, несомое другим, мы читаем: «Пусть это (ответственность) имеет место, если острие находится на три пальца выше задней части древка; если же они оба на одном уровне... пусть это будет без причинения вреда».

Правила дорожного движения и правила судовождения, принятые Конгрессом у Англии, являются современными примерами подобных статутов. Благодаря первому из этих правил вопрос был сужен от расплывчатого «Была ли сторона небрежна?» до точного «Находился ли он на правой или на левой стороне дороги?». Во избежание возможных недоразумений следует отметить, что данный вопрос, разумеется, не обязательно и не при любых обстоятельствах предрешает вопрос об ответственности; истец мог оказаться не на той стороне дороги, равно как мог проявить небрежность, и тем не менее поведение ответчика могло быть неоправданным и служить основанием для ответственности. /2/ Равным образом, несомненно, ответчик мог бы при определенных обстоятельствах оправдать или извинить свое нахождение не на той стороне. Разница между утверждением о том, что ответчик находился не на той стороне дороги, и утверждением о том, что он проявил небрежность, — это разница между утверждением о фактах, требующих оправдания посредством встречного утверждения о дополнительных фактах во избежание того, чтобы они стали основанием ответственности, и утверждением, которое содержит правовой вывод и заранее отрицает наличие [114] оправдания. Должно ли первое утверждение быть достаточным и должно ли установление данного факта перекладывать бремя доказывания — это вопросы, которые относятся к теории судопроизводства и доказывания и могут быть разрешены в ту или другую сторону непротиворечивым с точки зрения аналогии образом. Я бы без труда признал, что утверждение о фактах, которые обычно являются основанием ответственности и были бы таковыми при отсутствии оправдания, должно быть достаточным. Но процессуальные формы права, особенно формы судопроизводства, не меняются с каждым изменением его сущности, и осмотрительный юрист станет использовать более широкую и безопасную формулировку.

Тот же процесс конкретизации, который был проиллюстрирован на примере сборников законов, должен происходить и в ходе развития судебных прецедентов. То, что это должно происходить, согласуется с прошлой историей права. Выше уже высказывалось предположение, что во времена ассиз и присяжных заседателей (assisa и jurata) суд во всех обычных случаях решал, составляют ли факты основание для ответственности. Вопрос о небрежности, несомненно, мог передаваться присяжным. Здравый смысл и общеизвестные знания столь же часто достаточны для определения того, осуществлялся ли надлежащий уход за животным, сколь и для ответа на вопрос, принадлежит ли оно А или Б. Дела, возникавшие первыми, не были таковыми, чтобы вызывать необходимость их анализа, и небрежность долгое время использовалась как приблизительно простой элемент, прежде чем была осознана потребность или возможность ее анализа. Тем не менее, когда возникает спор такого рода, разногласия касаются скорее того, каковы были действия или бездействие ответчика, а не стандарта поведения. /1/ Различие [115] между функциями суда и присяжных не возникает до тех пор, пока стороны не расходятся во мнениях относительно стандарта поведения. Небрежность, подобно праву собственности, представляет собой сложное понятие. Подобно тому как последнее влечет за собой существование определенных фактов, а также последствие (защиту против всех лиц), которое закон связывает с этими фактами, первая влечет за собой существование определенных фактов (поведения), а также последствие (ответственность), которое закон связывает с этими фактами. В большинстве случаев вопрос касается фактов, и лишь изредка возникает вопрос о последствии.

Можно было заметить, как судьи выносят суждения о действиях ответчика (на основе вины и соображений публичной политики) по делу о колючках и что в деле «Уивер против Уорда» (Weaver v. Ward) /1/ указано, что факты, составляющие оправдание и показывающие отсутствие небрежности у ответчика, должны быть изложены в протоколе, с тем чтобы суд мог вынести суждение. Аналогичное требование предъявлялось в отношении возражения о наличии достаточных оснований в иске о злонамеренном привлечении к ответственности. /2/ И по сей день вопрос о достаточных основаниях всегда разрешается судом. Дальнейшие свидетельства будут приведены далее.

Существует, однако, важное соуображение, о котором еще не упоминалось. Несомненно, те, кто занимается созданием законов, могут счесть разумным в некоторых случаях поднять планку выше того уровня, установленного общественной практикой, с которого начинается деликтная ответственность. Например, в деле «Моррис против Платта» (Morris v. Platt) /2/ суд, хотя и заявляет самым решительным образом, что в целом [116] небрежность является основанием ответственности за случайные причинения вреда (треспасы), тем не менее намекает, что, если бы решение этого вопроса было необходимым, он мог бы возложить на ответчика более строгий стандарт в случаях, когда ущерб был причинен пистолетом, учитывая опасность для общества от растущей привычки носить с собой смертоносное оружие. Кроме того, могло бы показаться, что войти в чужой дом с целью преподнести подарок или справиться о здоровье больного хозяина было безвредным и весьма похвальным поступком, хотя пересечение границы чужого земельного участка было умышленным. Едва ли в настоящее время иск по такому основанию был бы возможен, если только ответчику не было запрещено входить в дом. Тем не менее во времена Генриха VIII утверждалось, что это влечет иск при отсутствии разрешения, «ибо тогда под этим предлогом мой враг может оказаться в моем доме и убить меня». /1/ Это наглядный пример того, как публичная политика устанавливает стандарт внешних действий безотносительно вины в каком бы то ни было смысле. Подобным же образом публичная политика установила исключения из общего запрета на проникновение в чужие владения, как в примере, приводимом главным судьей Чоком в Ежегоднике (Year Book), когда дерево было повалено на них бурей, или когда дорога становилась непроходимой, либо с целью поддержания мира. /2/

Другой пример можно обнаружить, пожалуй, в форме, которую в современную эпоху приобрела ответственность за животных, а также в производном принципе из дела «Райлендс против Флетчера» (Rylands v. Fletcher) /3/, согласно которому лицо, которое приносит на свои земли, собирает и содержит там все то, что способно причинить вред в случае своего выхода из-под контроля, обязано удерживать это на свой страх и риск; и если оно этого не делает, оно prima facie несет ответственность за весь [117] ущерб, являющийся естественным следствием такого выхода. Дела подобного рода не основываются на представлении о том, что содержать скот или иметь резервуар с водой является чем-то противоправным, что можно было бы с большим правдоподобием предполагать в те времена, когда речь шла исключительно о свирепых и бесполезных животных. /1/ Весьма вероятно, что само по себе опасное скопление может приносить большую пользу обществу (соображение, которое могло бы повлиять на решение в одних случаях и по-разному в различных юрисдикциях); но поскольку возможности судебного разбирательства в плане тонкости расследования ограничены, можно считать, что самым надежным способом обеспечения заботливости является возложение риска на лицо, которое принимает решение о том, какие меры предосторожности должны быть приняты. Ответственность за потравы, учиненные скотом, по-видимому, находится на пограничной линии между правилами, основанными на публичной политике независимо от вины, и требованиями, призванными сформулировать стандарты поведения осмотрительного человека.

В первой лекции уже было показано, как возникла эта ответственность за скот в древнем праве и в какой мере влияние древних представлений прослеживается в современном праве. С учетом сказанного там же очевидно, что ранние дискуссии вращались вокруг общего соображения о том, виновен ли собственник или нет. /2/ Но они не останавливаются на этом: они переходят к проведению практических различий, основанных на обычном опыте. Так, когда ответчик выгнал со своей земли овец с помощью собаки и, как только овцы оказались за ее пределами, подозвал собаку к себе, но собака продолжила преследовать их на соседней земле, преследование овец за пределы владений ответчика было признано не являющимся треспасом, поскольку «природа собаки такова, что ею нельзя управлять мгновенно». /3/

[118] При вспашке земли разрешалось разворачивать лошадей на соседнем участке, и если во время такого разворота животные против воли погонщика захватывали ртом пучок травы или взрывали плугом почву, у него было веское оправдание, поскольку право признает, что человек не может в каждый момент времени управлять своим скотом по своему усмотрению. /1/ Также говорилось, что если человек гонит скот через город, и одно из животных заходит в чужой дом, а он следует за ним, треспас за это не возникает. /2/ Кроме того, судья Додеридж (Doderidge, J.) заявил по тому же делу, что если олени приходят на мою землю из леса и я преследую их с собаками, для меня достаточным оправдением является трубление в рог для подзыва собак, поскольку тем самым лесничий получает уведомление о том, что преследуется олень. /3/

Само дело «Мейсон против Килинга» (Mason v. Keeling) /4/, упоминаемое в первой лекции в качестве отголоска примитивных представлений, показывает, что рабочие правила права издавна основывались на здравом смысле. В отношении животных, которые тогда не рассматривались в качестве имущества и к которым по большей части относились дикие звери, было установлено правило: «если они по природе своей ручные, должно быть уведомление об их дурном нраве; и закон исходит из того, что собака не обладает свирепым нравом, а скорее наоборот». /5/ Если животные «по своей природе являются злобными [119] в своем роде, он отвечает за причиненный ими вред без всякого уведомления». /1/ Последний принцип был применен к случаю с медведем /2/ и исчерпывающе объясняет ответственность владельца таких животных, как лошади и быки, в связи с потравами на земле, хотя, как уже отмечалось, одно время считалось, что она проистекает из права собственности. Утверждается, что для скота всеобщим свойством является бродяжничество, и, бродя по обработанной земле, он причиняет ущерб вытаптыванием и поеданием посевов, тогда как собака вреда не причиняет. Также утверждается, что обуздать их обычно и легко. /3/ Если историческое происхождение правила было иным, как предполагалось, это не имеет значения.

Следуя той же логике, владелец скота не несет абсолютной ответственности за весь ущерб, который он может причинить личности. Согласно мнению лорда Холта (Lord Holt) в деле о секретном мнении, таких животных, «которые не столь привычны для человечества», как собаки, «владелец должен запирать и принимать всю разумную осмотрительность, чтобы они не чинили вреда... Но... если владелец пускает пастись лошадь или быка на свое поле, которое примыкает к шоссе, и лошадь или бык ломает изгородь и выбегает на шоссе, и бьет копытом или бодает какого-либо прохожего, иск к владельцу не подлежит удовлетворению; иное дело, если он был предупрежден, что они совершали подобное ранее».

[120] Пожалуй, наиболее ярким авторитетным подтверждением того тезиса, что обязанности судьи не заканчиваются с достижением вопроса о небрежности, являются дискуссии, касающиеся права баилимента. Рассмотрим решение по делу «Коггс против Бернарда» (Coggs v. Bernard) /1/, трактаты сэра Уильяма Джонса (Sir William Jones) и Стори (Story), а также главу Кента (Kent) по этому вопросу. Все они представляют собой попытки сформулировать обязанность баили /природу ответственности баилимента/ специфическим образом в зависимости от характера баилимента и переданного в баилимент объекта. Эти попытки, безусловно, не увенчались успехом отчасти потому, что представляли собой попытки привить на туземный ствол ветвь римского права, оказавшуюся слишком массивной, чтобы выжить в ходе этого процесса, но главным образом потому, что проводимые различия носили исключительно качественный характер и потому оказались бесполезными при работе с присяжными. /2/ Инструктировать присяжных о том, что они должны признать ответчика виновным в грубой небрежности прежде, чем он может быть привлечен к ответственности, уязвимо для упрека в том, что для подобного состава слово «грубая» является лишь бранным эпитетом. Но этого нельзя сказать о судье, заседающем в суде адмиралтейства без присяжных. Римское право и Верховный суд США сходятся в том, что это слово имеет определенное значение. /3/ Успешны они или нет, но для целей настоящего аргумента достаточно самого факта предпринятой попытки.

Принципы материального права, установленные судами, как полагается, несколько затушевались из-за того, что они чаще всего преподносились в форме судебных определений о достаточности доказательств. Когда судья постановляет, что доказательства небрежности отсутствуют, он делает нечто большее, чем то, что охватывается обычным решением об отсутствии доказательств какого-либо факта. Он постановляет, что [121] доказанные или оспариваемые действия либо бездействие не составляют основания для юридической ответственности, и таким образом право постепенно обогащается за счет повседневной жизни, как и должно быть. Так, в деле «Крафтон против Метрополитенской железнодорожной компании» (Crafton v. Metropolitan Railway Co.) /1/ истец поскользнулся на лестнице ответчика и получил тяжелую травму. Причиной его падения послужило то, что латунная окантовка ступенек была до блеска сглажена от ходьбы по ней, а строитель показал, что, по его мнению, лестница была небезопасной в силу этого обстоятельства и отсутствия поручня. Ничто не опровергало это, кроме того факта, что огромное количество людей прошло по этой лестнице и никаких несчастных случаев там не происходило, и истец выиграл дело по вердикту присяжных. Суд отменил вердикт и вынес определение об оставлении иска без рассмотрения (nonsuit). Решение по своей форме гласило, что не было никаких доказательств небрежности для передачи присяжным; однако это очевидно было эквивалентно утверждению — и фактически означало, — что железнодорожная компания сделала все от нее зависящее для поддержания такой лестницы, какая была доказана истцом. Еще сотню столь же конкретных примеров можно найти в учебниках.

С другой стороны, если бы суд постановил, что определенные действия или бездействие в сочетании с причиненным ущербом являются исчерпывающим доказательством небрежности при отсутствии иного объяснения, он по существу и в действительности постановил бы, что такие действия или бездействие являются основанием для ответственности /2/ либо препятствуют удовлетворению иска, в зависимости от обстоятельств. Так, утверждается, что деликтоспособной небрежностью является сдача дома внаем для проживания при осведомленности о том, что он заражен оспой настолько, что представляет опасность для здоровья, и сокрытии этого факта. /3/ Объяснить действия или бездействие в таком [122] случае означало бы доказать иное поведение, нежели то, по которому вынесено решение, или показать, что они не являлись, с юридической точки зрения, причиной причинившего жалобу ущерба. Суд для целей данного решения исходит из того, что представленные факты являются исчерпывающими.

Дела, которые породили трудности, нуждающиеся в объяснении, — это дела, в которых суд постановил наличие prima facie доказательств небрежности или некоторых доказательств небрежности для передачи присяжным.

Многие отмечали путаницу мысли, подразумеваемую при описании таких дел как представляющих смешанные вопросы права и факта. Несомненно, как было сказано выше, утверждение о том, что ответчик виновен в небрежности, является комплексным: во-первых, он совершил или упустил определенные действия; во-вторых, его предполагаемое поведение не дотягивает до юридического стандарта. И до тех пор, пока спор идет исключительно вокруг первой половины, все комплексное утверждение представляет собой очевидный предмет для присяжных без специальных инструкций, точно так же как и вопрос о праве собственности, когда единственным спором является факт, на котором основывался юридический вывод. /1/ Но когда спор возникает по поводу второй половины, вопрос о том, должен ли суд или присяжные оценивать поведение ответчика, остается совершенно незатронутым случайным обстоятельством наличия или отсутствия спора относительно того, каково же было это поведение. Если такой спор существует, вполне возможно дать серию гипотетических инструкций, приспособленных к любому состоянию фактов, которое присяжные могут установить. Если же такого спора нет, суд все равно может запросить их мнение относительно стандарта. Задача [123] состоит в том, чтобы объяснить относительные функции суда и присяжных применительно к последнему.

Когда возникает дело, в котором чистый и незамутненный стандарт поведения передается на усмотрение присяжных, объяснение просто. Оно заключается в том, что суд, не имея четких взглядов публичной политики, применимых к данному вопросу, выводит подлежащее применению правило из повседневного опыта, как это общепризнанно и происходит с основной частью деликтного права. Но суд также чувствует, что сам по себе не обладает достаточным практическим опытом для разумного формулирования правила. Он полагает, что двенадцать человек, взятых из практической сферы жизни общества, могут помочь его суждению. /1/ Поэтому он подкрепляет свою совесть мнением присяжных.

Но предположим, что какое-то состояние фактов часто повторяется на практике; неужели можно вообразить, что суд будет и дальше вечно оставлять определение стандарта присяжным? Не очевидно ли, напротив, что если присяжные в целом являются столь же беспристрастным судом, каким их представляют, то урок, который можно извлечь из этого источника, будет усвоен? Либо суд обнаружит, что справедливый урок опыта заключается в том, что поведение, послужившее причиной жалобы, обычно является или не является предосудительным и поэтому, при отсутствии объяснения, выступает или не выступает основанием ответственности; либо он увидит, что присяжные колеблются из стороны в сторону, и осознает необходимость выработать собственное мнение. Нет никаких причин, почему любой другой подобный вопрос не мог бы быть разрешен так же, как и вопрос об ответственности за лестницы со скользкими латунными полосками на их краях. Исключения обнаружились бы главным образом там, где стандарт меняется стремительно, как, например, в некоторых вопросах медицинского лечения. /2/

[124] Если это является правильным выводом в простых случаях, отсюда вытекают дальнейшие последствия. Факты на практике редко повторяются в точности; однако дела с относительно небольшими отличиями друг от друга повторяются часто. Судья, который долго заседает в суде первой инстанции (nisi prius), должен постепенно приобретать багаж опыта, который позволяет ему выражать здравый смысл общества в обычных случаях гораздо лучше, чем среднестатистическая коллегия присяжных. Он должен быть способен руководить ими и инструктировать их в деталях даже тогда, когда он считает предпочтительным в целом запросить их мнение. Более того, сфера, в которой он способен выносить решения единолично, без запроса их мнения, должна постоянно расширяться.

Часто говорят, что небрежность — это чистый вопрос факта, или что после того, как суд объявил доказательства таковыми, что из них можно вывести небрежность, присяжные всегда решают, следует ли делать такой вывод. /1/ Однако полагают, что суды, формулируя это широкое положение, имеют в виду те случаи, когда оцениваемое поведение не доказано напрямую и главным или единственным вопросом является то, каково было это поведение, а не то, какой стандарт должен быть применен к нему после его установления.

Большинство дел, которые передаются присяжным на основании решения о наличии доказательств, из которых они могут установить небрежность, попадают к ним главным образом не из-за сомнений относительно стандарта, а из-за сомнений относительно самого поведения. Возьмем случай, когда доказанным фактом является такое событие, как падение кирпича с железнодорожного моста над шоссе на истца; необходимо сделать вывод о том, что падение [125] было обусловлено не внезапным изменением погоды, а постепенным ухудшением состояния конструкции, предотвратить которое физически было во власти ответчика, прежде чем может возникнуть любой вопрос о стандарте поведения. /1/

Так, в случае падения бочки из окна склада должно быть установлено, что ответчик или его слуги контролировали ее, прежде чем может возникнуть какой-либо вопрос о стандарте. /2/ Как видно, в каждом из этих хорошо известных дел суд исходил из правила, которое делало бы ответчика ответственным, если его поведение было таковым, на каковое указывали доказательства. Когда нет никаких сомнений относительно поведения, установленного доказательствами, как в случае столкновения двух поездов, принадлежащих одной компании, присяжным иногда — по крайней мере в некоторых случаях — фактически заявляли, что если они верят доказательствам, то ответчик несет ответственность. /3/

Главный аргумент, выдвигаемый в пользу точки зрения о том, что присяжным по праву принадлежит более широкая функция, заключается в необходимости постоянного приведения наших стандартов в соответствие с опытом. Несомненно, общая основа юридической ответственности в виде виновности, определяемая существующими средними стандартами общества, должна всегда приниматься во внимание в целях поддержания тех конкретных правил, которые время от времени могут устанавливаться в соответствии с требованиями повседневной жизни. Несомненно, это соответствие служит практическим оправданием требования к человеку знать гражданское право, точно так же как тот факт, что преступления, как правило, являются одновременно и грехами, выступает одним из практических оправданий требования к человеку знать уголовное право. Но эти соображения приводят лишь к [126] выводу о том, что прецеденты должны отменяться, когда они приходят в несоответствие с текущими условиями; и это обычно происходило, за исключением вопросов толкования документов под печатью и завещаний. С другой стороны, весьма желательно как можно точнее знать тот стандарт, по которому мы будем оцениваться в данный момент, и к тому же стандарты для очень значительной части человеческого поведения не меняются из века в век.

Соображения, изложенные в этой лекции, имеют исключительное значение в этой стране, или, по крайней мере, в тех штатах, где право обстоит так же, как в Массачусетсе. В Англии судьи в судах nisi prius свободно выражают свои мнения относительно ценности и веса доказательств, а судьи в пленуме (in banc), с согласия сторон, постоянно делают выводы о фактах. Следовательно, тонкие различия в отношении сферы компетенции суда и присяжных не являются первостепенной необходимостью. Но когда судьям по закону запрещено инструктировать присяжных относительно вопросов факта, а суд в пленуме никогда не рассматривает дело, требующее выводов о фактах, становится жизненно важным понимать, что когда стандарты поведения передаются присяжным, это представляет собой временную уступку судебной функции, которая может быть возобновлена в любой момент по любому делу, когда суд чувствует себя для этого компетентным. Если бы это было не так, почти всеобщее принятие первого положения этой лекции о том, что общая основа ответственности за непреднамеренные правонарушения представляет собой поведение, отличное от поведения осмотрительного человека при данных обстоятельствах, оставило бы все наши права и обязанности на протяжении большей части права на волю неизбежно более или менее случайных чувств присяжных.

Вполне согласуется со взглядами, поддерживаемыми в этой лекции, то обстоятельство, что суды крайне неохотно изымали вопросы небрежности из ведения присяжных, не проводя при этом [127] тонких различий между тем, касалось ли сомнение фактов или подлежащего применению стандарта. Правовые деления, подобно природным, сколь бы ясными ни были их общие очертания, при детальном рассмотрении неизбежно завершаются полутенью или спорной землей. Это область присяжных, и лишь дела, попадающие на эту сомнительную границу, вероятно, будут доведены до конца в суде. Тем не менее тенденция права всегда должна заключаться в сужении сферы неопределенности. Именно этого следует ожидать как по аналогии, так и из решений по этому самому вопросу.

Развитие права очень часто происходит именно так. Два сильно различающихся дела наводят на мысль об общем различии, которое является четким, если формулировать его широко. Но по мере того как новые дела группируются вокруг противоположных полюсов и начинают сближаться, различие становится все труднее проследить; решения принимаются в ту или иную сторону под воздействием едва ли не преобладающих настроений, нежели артикулированного разума; и в конце концов в результате столкновения противоположных решений достигается математическая линия, которая является настолько условной, что с тем же успехом могла быть проведена чуть-чуть в одну или в другую сторону, но которая должна была быть проведена где-то поблизости от того места, где она пролегает. /1/

Таким образом были выработаны точные разграничения по вопросам, в которых рассматриваемые элементы немногочисленны. Например, что представляет собой разумный срок для предъявления оборотного документа, или что является различием в роде, а что — различием лишь в качестве, либо правило против бессрочных владений (rule against perpetuities).

Пример сближения судебных решений с противоположных полюсов и промежуточной функции присяжных можно обнаружить в судебной практике Массачусетса: [128] о том, что если ребенок двух лет и четырех месяцев без необходимости отправлен без сопровождения через улицу и вдоль нее в крупном городе, он не может требовать возмещения за ущерб от небрежности; /1/ о том, что позволить восьмилетнему мальчику находиться на улице одному не обязательно является небрежностью; /2/ и что вопрос о последствиях разрешения десятилетнему мальчику находиться на улице после наступления темноты относится к компетенции присяжных; /3/ в сочетании с утверждением, на которое можно решиться и без ссылок на авторитеты, что такое разрешение в отношении двадцатилетнего молодого человека, обладающего обычным интеллектом, не имеет вообще никаких последствий.

Возьмем, опять же, английское право древних световых окон (ancient lights). Препятствие, чтобы быть основанием для иска, должно быть существенным. При обычных обстоятельствах возведение сооружения в ста ярдах от объекта и в одном футе над землей не послужило бы основанием для иска. Сооружение же в одном футе от окна и закрывающее его таковым бы являлось без всяких выводов присяжных помимо этих фактов. В промежуточных сомнительных случаях вопрос о том, является ли вмешательство существенным, оставлялся на усмотрение присяжных. /4/ Но поскольку элементы немногочисленны и постоянны, проявилась тенденция сформулировать определенное правило: в обычных случаях здание, на которое жалуются, не должно быть выше расстояния от его основания до доминирующих окон. И хотя эта попытка выработать точную линию требует большой осторожности, по своему духу она вполне философская. /5/

Тот же принцип применим к небрежности. Если все доказательства по делу сводились к тому, что сторона, полностью [129] владеющая своими чувствами и рассудком, стояла на железнодорожном пути, глядя на приближающийся паровоз, пока тот ее не сбил, ни один судья не стал бы передавать присяжным вопрос о том, было ли такое поведение осмотрительным. Если бы все доказательства сводились к тому, что лицо пыталось пересечь железнодорожный путь в одном уровне, который был виден на полмили в обе стороны и на котором не было видно ни одного паровоза, никакой суд не позволил бы присяжным установить наличие небрежности. Между этими крайностями лежат дела, которые передавались бы присяжным. Но очевидно, что предел безопасности в таких делах при отсутствии дополнительных элементов мог бы быть определен с точностью до фута посредством математического расчета.

Проблема со многими делами о небрежности заключается в том, что они относятся к числу редко повторяющихся, что не позволяет какому-либо конкретному судье извлечь пользу из многолетнего опыта работы с присяжными для формулирования правил, а также в том, что элементы настолько сложны, что суды рады оставить весь вопрос целиком на усмотрение присяжных.

Отношение между небрежностью и другими деликтами я оставляю для следующей лекции.

ЛЕКЦИЯ IV. — МОШЕННИЧЕСТВО, ЗЛОУМЫШЛЕНИЕ И УМЫСЕЛ. — ТЕОРИЯ ДЕЛИКТОВ.

[130] Следующими предметами для рассмотрения являются мошенничество, злоумышленное причинение вреда (малиса) и умысел. При обсуждении непреднамеренных правонарушений наибольшей трудностью, которую пришлось преодолеть, оказалась доктрина о том, что человек всегда действует на свой страх и риск. В дальнейшем же изложении, напротив, сложность будет заключаться в доказательстве того, что фактическая злонамеренность того рода, которая описывается различными только что упомянутыми терминами, не является элементом гражданских правонарушений, к которым эти термины применяются.

При рассмотрении уголовного права было показано, что, когда мы называем деяние злонамеренным в обыденной речи, мы имеем в виду, что из него должен был проистечь вред другому лицу и что такой вред желался ради него самого как самоцель. Однако для целей уголовного права было обнаружено, что важен исключительно умысел, который влечет те же последствия, что и умысел, дополненный злобой. Продолжая анализ, установили, что умысел состоит из предвидения вреда как последствия в сочетании с желанием его наступления, причем последнее понимается как мотив совершенного деяния. Из них, опять же, существенным представлялось лишь предвидение. В качестве последнего шага предвидение было сведено к своему минимальному пределу, и был сделан вывод, что, за исключением объясненных исключений, общим основанием уголовной ответственности является знание в момент совершения деяния [131] о тех фактах, из которых, согласно общему опыту, с вероятностью должны были последовать определенные вредные результаты.

Остается выяснить, возможно ли аналогичное сокращение в гражданско-правовой сфере и можно ли таким образом объединить деликтные правонарушения, совершенные по мошенническим побуждениям, злонамеренно, умышленно и по неосторожности, в непрерывный в философском отношении ряд.

Пара слов предварительного пояснения будет полезна. В только что упомянутой лекции было показано, что деяние, хотя оно всегда и подразумевает умысел, само по себе безразлично для права. Оно представляет собой волевую и потому умышленную координацию мышечных сокращений. Но умысел, неизбежно подразумеваемый деянием, на этом и заканчивается. И все мышечные движения либо их координация безвредны сами по себе, помимо сопутствующих обстоятельств, присутствие которых необязательно вытекает из самого деяния. Удар кулаком — это одно и то же действие, совершено ли оно в пустыне или в толпе.

Те же соображения, которые приводились в доказательство того, что одно лишь действие само по себе не влечет и не должно влечь ни гражданской, ни уголовной ответственности, применимы, по крайней мере часто, к серии действий или к поведению, даже если эта серия демонстрирует дальнейшую координацию и дальнейший умысел. Например, произнесение фразы, ложно утверждающей, что определенная бочка содержит скумбрию № 1, представляет собой одну и ту же серию действий независимо от того, произнесена ли эта фраза в уединении чулана или другому лицу в ходе заключения сделки. В обоих случаях, безусловно, присутствует дополнительный умысел, помимо координации мышц для извлечения одного звука, утверждать, что у определенной бочки определенное содержимое, — умысел, неизбежно проявляющийся в расстановке слов. Но как серия действий, так и умысел сами по себе безразличны. Они невиновны, когда произносятся в одиночестве, и [132] становятся основанием для ответственности только тогда, когда обнаруживаются определенные сопутствующие обстоятельства.

Умысел, о котором идет речь, когда он упоминается в качестве элемента юридической ответственности, представляет собой умысел, направленный на причинение вреда, послужившего поводом для жалобы, или, по крайней мере, на причинение вреда вообще. В каждом отдельном случае нет необходимости сводить анализ к простым мышечным сокращениям, из которых складывается линия поведения. На том же самом принципе, который требует нечто большего, чем просто действие, за которым последовал ущерб, чтобы сделать человека ответственным, мы постоянно имеем свободу усматривать координированную серию действий в качестве приблизительно простого элемента, безразличного самого по себе, при рассмотрении вопроса о том, какие дополнительные обстоятельства или факты должны наличествовать, прежде чем рассматриваемое поведение окажется на страх и риск действующего лица. Это позволит избежать путаницы и необходимости повторений, если иметь это в виду при дальнейшем обсуждении.

Главными формами ответственности, в которых мошенничество, злоумысел и умысел называются необходимыми элементами, являются введение в заблуждение (deceit), устное и письменное диффамационные заявления (slander and libel), злонамеренное преследование (malicious prosecution) и заговор (conspiracy), к которым, пожалуй, можно добавить иск о неправомерном завладении чужим имуществом (trover).

Децит (обман) — это понятие, заимствованное из морального мира, и в своем популярном значении оно определенно подразумевает нечестность. Доктрина общего права в отношении него обычно формулируется в терминах, совместимых исключительно с фактической виновностью и со всем спектром виновного умысла. Утверждается, что лицо подлежит иску из децита, если оно делает ложное заявление другому лицу, зная о его ложности, но намереваясь, чтобы другое лицо поверило ему и действовало на его основе, если адресат верит этому и под этим влиянием совершает действия к собственному ущербу. Это, без сомнения, типичный случай, и это случай умышленного морального правонарушения. Теперь встает вопрос: каково же поведение стороны в данном случае? Оно заключается в произнесении определенных слов, [133] упорядоченных таким образом, что само их произнесение подразумевает знание смысла, который они передали бы при прослушивании. Но такое поведение с одним лишь этим знанием не является ни моральным, ни аморальным. Шагнем на один шаг дальше и добавим знание о присутствии в пределах слышимости другого лица — тем не менее деяние все еще не имеет определенного характера. Элементами, делающими его аморальным, являются знание о том, что утверждение является ложным, и умысел на то, чтобы на его основе были совершены действия.

Главный вопрос тогда заключается в том, может ли этот умысел быть сведен к тем же терминам, что и в других случаях. Ответить на него нетрудно. Совершенно очевидно, что умысел на то, чтобы на основе ложного заявления были совершены действия, будет неопровержимо установлен доказательством того, что ответчик знал о намерении другой стороны действовать на его основе. Если ответчик предвидел последствия своих действий, он подлежит ответственности независимо от того, был ли его мотив побудить другую сторону к действию или же просто нежелание по личным соображениям говорить правду. Если ответчик знал о существующем факте (намерении другой стороны), который, согласно общему опыту, делал вероятным то, что его действие повлечет вредные последствия, он подлежит ответственности, независимо от того, предвидел ли он на самом деле эти последствия.

В этом вопросе общий вывод следует из единичного примера. Ибо как только признается, что в одном случае знание о наличных фактах, таких как намерение другой стороны действовать на основе ложного заявления, избавляет от необходимости доказывать умысел побудить ее к таким действиям, признается и то, что меньший элемент есть все, что необходимо в составе более крупного соединения. Ибо умысел охватывает знание, достаточное для предвидения, как уже было показано. [134] Следовательно, доказывая умысел, вы доказываете и знание, причем умысел зачастую доказать проще, чем знание. Но когда вы доказываете знание, вы не доказываете умысел.

Однако могут сказать, что в таком предполагаемом случае умысел подразумевается или презюмируется. Но это не более чем спасение ложной теории с помощью фикции. Это очень напоминает утверждение о том, что встречное удовлетворение презюмируется для документа под печатью; что является лишь способом примирения формальной теории о необходимости встречного удовлетворения для всех контрактов с очевидным фактом того, что запечатанные документы его не требуют. Всякий раз, когда утверждается, что некая вещь существенна для ответственности, но она неопровержимо презюмируется из чего-то другого, всегда имеются основания для подозрения, что существенный элемент кроется именно в этом «чем-то другом», а не в том, что, как утверждается, презюмируется из него.

Что касается умысла, необходимого для децита, нам не нужно ограничиваться приведенным единичным примером. Право идет лишь на то, чтобы требовать доказательств либо самого умысла, либо того, что другая сторона была оправдана в предположении о наличии такого намерения. Так что весь смысл этого требования сводится к тому, что естественная и явная тенденция заявления при известных обстоятельствах должна была заключаться в том, чтобы сформировать мнение о его совершении с расчетом на действие, и тем самым побудить к действию на веру в него. Стандарт так называемого умысла оказывается, таким образом, в действительности внешним стандартом поведения при известных обстоятельствах, и анализ уголовного права полностью применим и здесь.

И это еще не все. Право, продолжая свой курс конкретизации, как было объяснено в прошлой лекции, определяет, какова тенденция заявлений в определенных случаях — например, что лошадь является здоровой на момент совершения [135] продажи, — или в целом любого утверждения факта, относительно которого известно, что другая сторона намерена на него полагаться. За пределами этих научных правил лежит туманная область присяжных.

Вторым моральным элементом в деците является знание о том, что заявление было ложным. Меня это не затрагивает напрямую, поскольку все необходимое достигается, когда элементы риска сводятся к действию и знанию. Но это поможет общей цели продемонстрировать, что тенденция права повсеместно заключается в выходе за рамки моральных стандартов и достижении внешних, если это знание о ложности удастся трансформировать в формулу, не обязательно подразумевающую вину, хотя, разумеется, в действительности обычно ею сопровождаемую. Стоит нам присмотреться к этому критически, как мы обнаружим, что моральная сторона растворяется.

Вопрос заключается в том, какие известные обстоятельства достаточны для того, чтобы возложить риск заявления на лицо, которое его делает, если оно побуждает другого человека к действию, а заявление оказывается ложным. Теперь очевидно, что лицо может принять на себя риск своего заявления посредством явно выраженного соглашения или подразумеваемого соглашения, которое закон усматривает в его сделке. На юридическом языке оно может дать гарантию истинности такого заявления, и если оно не истинно, закон рассматривает это как введение в заблуждение — в равной степени тогда, когда лицо делает его, полностью веря в его истинность, и тогда, когда оно знает о его ложности и намеревается ввести в заблуждение. Если при продаже лошади продавец гарантировал лишь то, что ей пять лет, а на самом деле ей было тринадцать, продавец мог быть привлечен к ответственности за введение в заблуждение по общему праву, хотя он и полагал, что лошади всего пять. /1/ Ответственность по общему праву за истинность заявлений является, следовательно, более широкой, чем сфера фактического морального обмана. Но, с другой стороны, в общем случае достаточно, если заявление сделано опрометчиво, без знания о том, является ли оно истинным или ложным. Что же означает слово "опрометчиво"? Оно не означает фактического личного безразличия к истинности заявления. Оно означает лишь то, что исходные данные для заявления были настолько недостаточны, что благоразумный человек не мог сделать его без возникновения вывода о том, что он был безразличен. Иными словами, повторяя проведенный ранее анализ, это означает, что закон, применяя общий объективный стандарт, определяет: если лицо делает свое заявление на основе этих данных, оно несет ответственность независимо от состояния своего психического восприятия и даже если оно лично было абсолютно свободно от неблаговидных намерений при его совершении.

Следовательно, к знанию о ложности может применяться рассуждение, аналогичное тому, которое уже было применено к намерению. Фактическое знание зачастую бывает проще доказать, чем то, что доказательств было недостаточно для обоснования заявления, и при доказанности оно содержит в себе меньший элемент. Но как только оказывается, что меньшего элемента достаточно, становится очевидным, что закон готов и здесь применить внешний или объективный стандарт.

Суды справедливости сформулировали доктрину в выражениях, которые настолько не зависят от фактического морального состояния ответчика, что доходят до противоположной крайности. Утверждается, что "когда представление по какому-либо вопросу коммерческого характера делается одним лицом другому с расчетом побудить его сообразовать свое поведение с этим представлением, совершенно несущественно, сделано ли представление с осознанием его ложности или с убеждением в его истинности, если в действительности оно было ложным". /1/

Возможно, фактические судебные решения могли бы быть согласованы на основе более узкого принципа, но только что сформулированное правило доходит до утверждения, что в коммерческих делах лицо делает каждое заявление (такого рода, которое может повлечь за собой действия со стороны других) на свой страх и риск. Это едва ли представляется оправданным с точки зрения политики права. Моральную отправную точку ответственности в целом никогда нельзя забывать, и закон не может без игнорирования этой точки привлекать лицо к ответственности за заявления, основанные на фактах, которые убедили бы мудрого и благоразумного человека в их истинности. Общественная польза и необходимость свободы в сообщении информации, которые оправдывают даже диффамацию третьего лица, должны, как мне кажется, a fortiori оправдывать заявления, сделанные по просьбе стороны, которая на них жалуется.

Общее право во всяком случае сохраняет связь с моралью, делая обман тем основанием, на котором оно строится. Оно не исходит из того, что лицо всегда говорит на свой страх и риск. Но, отталкиваясь от морального основания, оно вырабатывает внешний стандарт того, что являлось бы мошенническим в деятельности среднеблагоразумного члена сообщества, и требует от каждого участника избегать этого на свой страх и риск. Как и в других случаях, оно постепенно накапливает прецеденты, которые устанавливают, что определенные заявления при определенных обстоятельствах делаются на страх и риск лица, их совершающего.

Элементами введения в заблуждение, которые возлагают риск поведения на сторону, являются следующие. Во-первых, совершение заявления о фактах, претендующего на серьезность. Во-вторых, известное присутствие другого лица в пределах слышимости. В-третьих, известные факты, достаточные для обоснования ожидания или предполагающие вероятность того, что другая сторона будет действовать на основании этого заявления. (Какие факты являются достаточными, было в некоторых случаях конкретно определено судами; в других же вопрос, несомненно, передавался бы присяжным на основе ранее разъясненных принципов.) В-четвертых, ложность заявления. Данное обстоятельство должно быть известно, либо имеющиеся известные доказательства относительно предмета заявления должны быть таковыми, которые не оправдывали бы веру в них в соответствии с обычным ходом человеческого опыта. (По этому вопросу суд также может формулировать специальные правила в определенных случаях. /1/)

Далее я перехожу к праву клеветы (slander). Часто утверждается, что злой умысел (malice) является одним из элементов ответственности, и эта доктрина обычно формулируется следующим образом: злой умысел должен существовать, но он предполагается законом из самого факта произнесения слов; в свою очередь, вы можете опровергнуть эту презумпцию злого умысла, доказав, что слова были произнесены при обстоятельствах, делающих сообщение привилегированным, — как, например, юристом в ходе необходимого изложения его правовой позиции или лицом, добросовестно отвечающим на запросы о характеристике бывшего служащего, — и тогда, как утверждается, истец может в некоторых случаях парировать эту защиту, доказав, что слова были произнесены с фактическим злым умыслом.

Все это звучит так, будто в основе данной категории правонарушений лежит по меньшей мере фактическое намерение причинить тот ущерб, на который жалуются, если не сказать зложелательность. Тем не менее это не так. Ибо хотя использование термина "злой умысел" указывает, как обычно, на первоначальный моральный стандарт, правило о том, что он предполагается при доказательстве произнесения определенных слов, равносильно утверждению, что открытое поведение по произнесению этих слов может быть исковым независимо от того, было ли намерение причинить вред истцу или нет. И это согласуется с общей теорией, поскольку очевидная тенденция клеветнических слов заключается в том, чтобы причинить вред лицу, в отношении которого они произнесены. Более того, реальной сутью защиты является вовсе не то, что ущерб не был задуман — это вообще не было бы защитой, — а то, что, независимо от того, был ли он задуман или нет (то есть даже если ответчик предвидел его и предвидел с удовольствием), явные факты и обстоятельства, при которых он это сказал, были таковыми, что закон счел причинение ущерба истцу менее важным, чем благо от свободы высказываний.

Сложнее применить тот же анализ к последней стадии процесса, но, возможно, это не невозможно. Утверждается, что истец может парировать выдвинутую ответчиком защиту в виде привилегии, доказав фактический злой умысел, то есть фактическое намерение причинить тот ущерб, на который жалуется истец. Но как устанавливается этот фактический злой умысел? Это достигается путем доказательства того, что ответчик знал о ложности сделанного им заявления либо что его ложные заявления значительно превосходили то, чего требовал данный повод. Разве не очевидно, что закон обращает внимание на совершенно иной вопрос, нежели намерение ответчика? Тот факт, что ответчик предвидел и предвидел с удовольствием ущерб истцу, имеет не большее значение в данном случае, чем имел бы в ситуации, когда сообщение было привилегированным. Вопрос вновь целиком сводится к знанию или иному внешнему стандарту. И что же делает важным даже знание? А то, что отсутствует причина, по которой человеку в остальных случаях разрешается делать ложные обвинения против своих соседей. В общественных интересах люди должны иметь возможность свободно предоставлять наилучшую имеющуюся у них информацию при определенных обстоятельствах без страха, однако нет никакой общественной пользы в том, чтобы в любое время распространялась ложь; и когда обвинение заведомо ложно или выходит за рамки того, чего требует случай, нет необходимости выдвигать такое обвинение для того, чтобы говорить свободно, а потому оно подпадает под общее правило, согласно которому определенные обвинения выдвигаются на страх и риск стороны в случае, если они окажутся ложными, независимо от того, предполагались ли неблагоприятные последствия или нет. Ответчик несет ответственность не потому, что его намерение было злым, а потому, что он выдвинул ложные обвинения без извиняющих обстоятельств.

Как можно заметить, риск поведения здесь начинается гораздо раньше, чем при введении в заблуждение, поскольку тенденция клеветы носит более универсально вредоносный характер. Должны наличествовать некоторые сопутствующие обстоятельства. Обязательно должно существовать по меньшей мере одно живое человеческое лицо, на которое указывает заявление. Должно существовать другое человеческое лицо в пределах слышимости, которое понимает заявление, и само заявление должно быть ложным. Однако можно утверждать, что последнее из этих обстоятельств не обязательно должно быть известным, как безусловно не обязательно и знание о ложности обвинения, и что лицо должно принимать на себя риск того, что даже праздное заявление будет услышано, если только оно не было сделано при известных обстоятельствах привилегии. Это не было бы серьезным ограничением свободы — отказать лицу в иммунитете при приписывании обвинения в совершении преступления имени соседа, даже когда это лицо предполагает, что находится в одиночестве. Но представляется не вполне очевидным, что закон зашел бы столь далеко.

Следующая форма ответственности является сравнительно незначительной. Я имею в виду иск о злонамеренном преследовании (malicious prosecution). Лицо может взыскать убытки с другого лица за злонамеренное и без достаточных оснований возбуждение против него уголовного, а в некоторых случаях и гражданского преследования на основе ложного обвинения. Отсутствие достаточных оснований относится, разумеется, только к состоянию осведомленности ответчика, а не к его намерению. Оно означает отсутствие достаточных оснований среди фактов, известных ответчику при возбуждении им иска. Но стандарт, применяемый к сознанию ответчика, является внешним по отношению к нему. Вопрос заключается не в том, считал ли он факты достаточными основаниями, а в том, считает ли их таковыми суд.

Затем что касается злого умысла. Поведение ответчика заключается в возбуждении производства по делу на основе обвинения, которое фактически является ложным и которое не увенчалось успехом. В этом корень всего дела. Если обвинение было истинным или если истец был признан виновным, пусть даже он и способен ныне доказать, что был осужден неправомерно, ответчик находится в безопасности, сколь бы ни был велик его злой умысел и сколь бы мало оснований для своего обвинения он ни имел.

Предположим, однако, что обвинение является ложным и не имеет успеха. Можно с легкостью признать, что злой умысел изначально означал зложелательный мотив, фактическое намерение причинить вред истцу путем выдвижения ложного обвинения. Средство правовой защиты здесь вновь берет свое начало на моральной базе, причем повод для него, несомненно, был аналогичен тому, который породил старое право о заговоре (conspiracy), а именно: враги человека иногда стремятся к его уничтожению, приводя в движение уголовное право. Поскольку наказуемо было объединение ради такой цели, было сделано заключение (хотя и с некоторым колебанием), что когда отдельное лицо злонамеренно пыталось совершить то же самое, оно должно нести ответственность на аналогичных основаниях. /1/ Я должен всецело признать существование весомого авторитета в пользу того, что злой умысел в своем обычном значении и по сей день остается самостоятельным фактом, подлежащим доказыванию и установлению присяжными.

Однако эту точку зрения невозможно принять без колебаний. Общепризнанно, с одной стороны, что наличие достаточных оснований, в которые верили, является оправданием вопреки злому умыслу; /2/ с другой стороны, "недостаточно показать, что дело казалось достаточным для этого конкретного лица, но оно должно быть достаточным для того, чтобы побудить здравомыслящего, разумного и осмотрительного человека действовать на его основе, иначе оно не сможет служить оправданием для судебного преследования на общих основаниях". /1/ С одной стороны, один лишь злой умысел не делает лицо ответственным за возбуждение необоснованного преследования; с другой стороны, его оправдание будет зависеть не от его собственного мнения о фактах, а от мнения суда. Когда его фактическое моральное состояние игнорируется до такой степени, трудно поверить в то, что существование ненадлежащего мотива может иметь существенное значение. Тем не менее именно это должен означать злой умысел в данном случае, если он вообще что-либо означает. /2/ Ибо неблагоприятные последствия успешного обвинительного заключения, разумеется, подразумеваются тем, кто добивается привлечения другого к уголовной ответственности. Я не могу не думать, что присяжным было бы указано, будто знание или убеждение в ложности обвинения в момент его предъявления являлось неопровержимым доказательством злого умысла. И если это так, то на основаниях, которые не нужно повторять, важным является не злой умысел, а факты, известные ответчику.

Тем не менее, поскольку приведение в движение установленных процедур закона явно связано с хождением по тонкому льду, вполне возможно заявить, что иск должен быть ограничен теми случаями, когда обвинение предъявлялось по ненадлежащим мотивам, по крайней мере если ответчик считал, что имелись достаточные основания. Такое ограничение было бы почти уникальным в праве гражданской ответственности. Но природа этого правонарушения своеобразна, и, более того, оно вполне согласуется с выдвигаемой здесь теорией ответственности в том отношении, что в любом конкретном случае оно может быть ограничено фактическим противоправным деянием в моральном смысле.

Единственным другим основанием иска, в рамках которого моральное состояние сознания ответчика могло бы показаться важным, является заговор (conspiracy). Древний иск с таким наименованием во многом напоминал злонамеренное преследование и, несомненно, изначально ограничивался случаями, когда несколько лиц сговаривались с целью привлечь другого к суду по зложелательным мотивам. Но в современном иске из правонарушения (action on the case), где вменяется заговор, это утверждение, как правило, означает лишь то, что два или более лица настолько сотрудничали в своих действиях, что действие любого из них было действием всех. Вообще говоря, ответственность зависит не от сотрудничества или сговора, а от характера совершенных действий, если предположить, что все они совершены одним лицом, либо независимо от вопроса о том, были ли они совершены одним лицом или несколькими. Безусловно, могут существовать случаи, в которых результат не мог бы быть достигнут или правонарушение обычно не могло бы быть доказано без объединения нескольких лиц; как, например, увольнение преподавателя школьным советом. Заговор не повлиял бы на дело иначе как в практическом плане, однако возникнет вопрос: не приведет ли доказательство того, что члены совета руководствовались зложелательностью, к тому, что увольнение — несмотря на их право на такое увольнение — станет основанием для иска? Политика права, как можно сказать, запрещает подвергать сомнению их суждение, но реальные злые мотивы в сочетании с отсутствием оснований лишают их этой защиты, поскольку политика права, хотя и не требует от них брать на себя риск быть правыми, требует, чтобы они выносили суждение честно и по существу. /1/

Другие обособленные примеры, подобные последнему, возможно, можно обнаружить в различных частях права, где фактическая зложелательность повлияла бы на ответственность лица за его поведение. С другой стороны, в иске о присвоении и обращении чужого имущества (trover) в отношении чужой движимости (chattel), когда осуществленное над ней господство носило незначительный и двусмысленный характер, утверждалось, что изъятие должно совершаться "с намерением осуществить правомочие собственника в отношении движимости, несовместимое с правом владения реального собственника". /1/ Но это представляется лишь бледной тенью доктрины, объясненной применительно к краже (larceny), и не требует какого-либо дальнейшего или специального обсуждения. Общепринято понимать иск о присвоении имущества (trover) так же, как и кражу, — как основанный на лишении истца его собственности, хотя на практике каждый владелец обладает данным иском и, вообще говоря, кратчайшее неправомерное удержание владения составляет присвоение.

Каковы бы ни были исключения — многочисленнее они или нет, общей целью деликтного права является обеспечение для лица возмещения против определенных форм причинения вреда его личности, репутации или имущественному комплексу (estate) со стороны его соседей не потому, что эти действия являются неправомерными, а потому, что они являются причинением вреда. Истинное объяснение отнесения ответственности к моральному стандарту в том смысле, который был разъяснен, заключается не в том, что это делается с целью исправления сердец людей, а в том, чтобы предоставить человеку справедливый шанс избежать причинения вреда до того, как он будет привлечен к ответственности за него. Это призвано примирить политику невмешательства в отношении случайностей и разумную свободу других людей с защитой отдельного индивида от повреждений.

Но закон даже не стремится оградить человека от абсолютно всех видов вреда. Неограниченное пользование всеми его возможностями мешало бы столь же важным возможностям пользования со стороны его соседей. Существуют определенные вещи, совершать которые закон позволяет лицу, несмотря на тот факт, что оно предвидит: за ними последует вред для другого. Оно может обвинить человека в преступлении, если обвинение истинно. Оно может основать бизнес, предвидя, что его конкуренция приведет к уменьшению клиентуры другого владельца магазина, а возможно, и к его разорению. Оно может возвести здание, которое лишает другого красивого вида, или оно может осушать подземные воды и тем самым иссушить колодец соседа; и можно привести множество других подобных случаев.

Поскольку любое из этих действий может быть совершено с предвидением их неблагоприятных последствий, казалось бы, они могут совершаться с намерением и даже со злонамеренным намерением их произвести. Весь аргумент данной и предыдущей лекций ведет к этому выводу. Если целью ответственности является просто предотвращение вреда или возмещение за него в той степени, в какой это совместимо с избежанием крайности привлечения лица к ответственности за случайность, то в ситуации, когда закон разрешает причинять вред умышленно, было бы странно, если бы наличие злого умысла меняло что-либо в его решениях. Такое, конечно, могло бы произойти без влияния на общие взгляды, отстаиваемые здесь, однако этого не следует ожидать, и вес авторитетов высказывается против этого.

Подобно тому как закон, с одной стороны, позволяет причинять определенные виды вреда независимо от морального состояния лица, которое их причиняет, он может, с другой крайности, на основании соображений политики права возложить абсолютный риск определенных сделок на лицо, в них вступающее, независимо от наличия или отсутствия виновности в каком бы то ни было смысле. Примеры такого рода упоминались в последней лекции /1/ и будут затронуты вновь.

Большинство видов ответственности из деликтов располагаются между этими двумя крайностями и основаны на причинении вреда, которого ответчик имел разумную возможность избежать во время совершения действий или бездействия, ставших его непосредственной причиной. Но по мере того как на смену расплывчатой отсылке к поведению среднего человека вырабатываются конкретные правила, они выстраиваются в ряд наряду с другими конкретными правилами, основанными на публичной политике, и те основания, из которых они проистекают, перестают быть очевидными. Так что, как станет прямо видно, правила, которые кажутся лежащими вне сферы какой-либо виновности, иногда объяснялись отдаленной виной, в то время как другие, зародившиеся из общего понятия небрежности, с таким же успехом могут быть отнесены к какому-либо внешнему основанию политики права.

Если отвлечься от только что упомянутых крайностей, теперь нетрудно увидеть, как обычно определяется точка, начиная с которой поведение лица начинает осуществляться на его собственный страх и риск. Когда понятен принцип, на основе которого эта точка определяется деликтным правом, мы получаем общую основу для классификации и ключ ко всему предмету, поскольку традиция не отклонила право от последовательной теории. Из предыдущего изложения стало достаточно понятно, что я нахожу это основание в знании обстоятельств, сопровождающих акт или поведение, которые в противном случае — без этих обстоятельств — были бы нейтральными.

Но перед обсуждением этого критерия стоит отметить, что возможное общее основание достигается на предыдущем этапе движения вниз от злого умысла через намерение и предвидение. Предвидение представляет собой возможный общий знаменатель для правонарушений на обеих крайностях — умышленного причинения вреда и небрежности. Цель закона заключается в том, чтобы предотвратить причинение вреда со стороны соседей или обеспечить лицу возмещение за него в той степени, в какой это совместимо с другими упомянутыми соображениями и за исключением, разумеется, того вреда, причинение которого умышленно разрешено законом. Когда лицо предвидит, что в результате его поведения наступит вред, принцип, освобождающий его от ответственности за случайность, более не применяется, и оно несет ответственность. Но, как было показано, оно обязано предвидеть все то, что предвидел бы благоразумный и разумный человек, а потому оно отвечает за поведение, в отношении которого такой человек предвидел бы вероятность наступления вреда.

Соответственно, все случаи небрежности можно было бы изложить в терминах вмененного или предполагаемого предвидения. Было бы даже возможно усилить эту презумпцию, применив весьма неточное правило (максиму) о том, что каждый человек предполагается намеревающимся совершить естественные последствия своих собственных действий; и такой способ выражения, по сути, можно обнаружить эпизодически использованным /1/ — главным образом в уголовном праве, где понятие умысла имеет более прочные позиции. Последняя фикция является более отдаленной и менее философской, чем первая; но в конце концов обе они в равной степени являются фикциями. Небрежность — это не предвидение, а точное его отсутствие; и если бы предвидение предполагалось, то основанием презумпции, а следовательно, и существенным элементом выступало бы знание фактов, делавших предвидение возможным.

Принимая таким образом знание за истинную отправную точку, следующий вопрос состоит в том, как определить обстоятельства, необходимые для знания в любом конкретном деле, чтобы сделать лицо ответственным за последствия его акта. Они должны быть таковыми, которые побудили бы благоразумного человека осознать опасность, хотя и не обязательно предвидеть конкретный вред. Но это расплывчатый критерий. Как решается вопрос о том, что это за обстоятельства? Ответ должен быть таков: посредством опыта.

Но есть один момент, который остался двусмысленным в предыдущей лекции и здесь, и к которому необходимо обратиться. Предполагалось, что поведение, которое человек средней разумности счел бы опасным при данных обстоятельствах, было бы заслуживающим порицания, если бы оно осуществлялось им. Однако это может быть и не так. Предположим, что лицо, действуя под угрозой со стороны двенадцати вооруженных людей, вызвавшей у него страх за свою жизнь, входит в чужое владение (close) и забирает лошадь. В таком случае оно фактически предвидит и выбирает причинение вреда другому как следствие своего акта. И тем не менее этот акт не является ни заслуживающим порицания, ни наказуемым. Но он может давать основания для иска, и главный судья Ролл постановил именно так в деле Gilbert v. Stone. /1/ Если это право, то оно идет до конца в решении вопроса о том, что достаточно самого факта наличия у ответчика шанса избежать причинения вреда, на который поступает жалоба. И вполне можно утверждать, что, хотя данное лицо поступает разумно, откупаясь от угрозы жизни наилучшим доступным ему способом, нет никаких причин позволять ему умышленно и навсегда перекладывать свои несчастья на плечи своих соседей.

Из одного лишь обстоятельства, что определенное поведение влечет за собой право на иск, нельзя делать вывод, будто закон рассматривает его как неправомерное или стремится его предотвратить. В соответствии с нашими законами о мельницах лицо должно платить за затопление земель своего соседа точно так же, как оно должно платить в иске о присвоении имущества (trover) за конверсию товаров своего соседа. Тем не менее закон одобряет и поощряет затопление земель для возведения мельниц.

Нельзя позволять моральным пристрастиям влиять на наше сознание при установлении юридических различий. Если мы принимаем за основу один лишь критерий ответственности, то как мы различаем иск о присвоении имущества (trover) и законы о мельницах? Или между поведением, которое запрещено, и тем, которое лишь облагается налогом? Единственное различие, которое я могу усмотреть, заключается в разнице побочных последствий, придаваемых двум категориям поведения. В первой категории максима in pari delicto potior est conditio defendentis («при равном пороке предпочтительнее положение ответчика») и недействительность договоров, предусматривающих такое поведение, показывают, что данное поведение находится вне защиты закона. Во второй категории дело обстоит иначе. /1/ Это мнение подтверждается тем фактом, что практически единственные случаи, в которых возникает различие между запретом и налогообложением, касаются применения этих максим.

Но если это верно, ответственность по иску не обязательно подразумевает противоправное деяние. И это можно признать, вовсе не умаляя силы аргументации в предыдущей лекции, которая требует лишь того, чтобы людей не заставляли платить за случайности, которых они не могли избежать.

Сомнительно, однако, последовал ли бы кто-нибудь сегодня решению главного судьи Ролла. Дело о петарде (Scott v. Shepherd) и формулировки некоторых учебников более или менее противоречат ему. /2/ Если последняя точка зрения является действующим правом, то акт в целом должен быть не только опасным, но и таким, который заслуживал бы порицания со стороны среднего человека, чтобы сделать субъекта ответственным. Но, помимо таких исключительных случаев, как Gilbert v. Stone, оба критерия совпадают, и нет необходимости рассматривать данное различие в дальнейшем.

Поэтому я повторяю, что опыт — это критерий, с помощью которого решается вопрос о том, является ли степень опасности, сопутствующая данному поведению при определенных известных обстоятельствах, достаточной для того, чтобы возложить риск на лицо, осуществляющее его.

Например, опыт показывает, что довольно много ружей, считающихся незаряженными, стреляют и ранят людей. Среднеразумный и осмотрительный член сообщества предвидел бы возможность опасности от направления ружья, которое он не осмотрел, на толпу и нажатия на спусковой крючок, даже если утверждалось, что оно незаряжено. Следовательно, можно вполне обоснованно утверждать, что лицо, совершающее такое действие, делает это на свой страх и риск и что в случае наступления ущерба оно несет за него ответственность. Согласованные действия, необходимые для того, чтобы нацелить ружье и нажать на спусковой крючок, а также намерение и знание, проявляющиеся в согласовании этих действий, полностью совместимы с абсолютной невиновностью. Сами по себе они не угрожают никому вредом при отсутствии дополнительных фактов. Но одно дополнительное обстоятельство в виде человека на линии огня и в пределах досягаемости оружия делает поведение явно опасным для любого, кто осведомлен об этом факте. Более нет никакой необходимости ссылаться на благоразумного человека или общий опыт. Факты преподали свой урок и породили конкретное и внешнее правило ответственности. Тот, кто щелкает курком ружья, направленного в сторону другого человека и при этом известного ему как присутствующий, отвечает за последствия.

Вопрос о том, что сделал бы благоразумный человек при данных обстоятельствах, эквивалентен вопросу о том, каковы уроки опыта относительно опасного характера того или иного поведения при тех или иных обстоятельствах; и поскольку уроки опыта являются вопросами факта, легко понять, почему для их разрешения следует привлекать присяжных. Тем не менее они представляют собой факты с особой и специфической функцией. Их единственное значение заключается в ответе на вопрос о том, что следовало сделать или упустить при обстоятельствах данного дела, а не о том, что было сделано. Их функция заключается в том, чтобы предложить правило поведения.

Иногда суды побуждаются к формулированию правил фактами более конкретного характера; например, тем, что законодательный орган принял определенный статут и рассматриваемое дело подпадает под справедливый смысл его слов; или тем, что практика специально заинтересованного класса лиц либо общественности в целом породила правило поведения вне рамок закона, которое желательно признать и обеспечить судам. Данные вопросы являются фактами и иногда заявлялись в качестве таковых. Но поскольку их единственное значение состоит в том, что в случае веры в них они побудят судьей сформулировать правило поведения, или, иными словами, правило права, подсказанное ими, их тенденция в большинстве случаев заключается в исчезновении по мере того, как предложенные ими правила становятся устоявшимися. /1/ Пока факты остаются неопределенными, будучи пока еще лишь мотивами для решения по праву — основаниями для законодательства, так сказать, — судьи могут устанавливать их любым способом, который удовлетворяет их совесть. Так, суды признают статуты своей юрисдикции в судебном порядке (judicial notice), хотя законы других юрисдикций, с сомнительной мудростью, оставляются на усмотрение присяжных. /2/ Они могут принимать судебное познание в отношении обычая торговцев. /3/ В былые времена, по крайней мере, они могли запрашивать о нем in pais после возражения по праву (demurrer). /4/ Они могут действовать на основании заявления специального жюри присяжных, как во времена лорда Мэнсфилда и его преемников, или на основании вердикта обычного жюри присяжных, основанного на показаниях свидетелей, как это практикуется сегодня в нашей стране. Но в учебниках можно найти множество примеров, показывающих, что по установлении фактов на них вскоре перестают ссылаться и они уступают место норме права.

Тот же переход заметен и в отношении уроков опыта. Несомненно, существует множество случаев, в которых суд опирался бы на помощь присяжных; но есть также немало случаев, когда урок опыта был сформулирован в конкретных правилах. Можно обнаружить, что эти правила значительно варьируются в отношении количества сопутствующих обстоятельств, необходимых для того, чтобы возложить риск в остатном нейтрального поведения на субъекта. По мере того как обстоятельства становятся более многочисленными и сложными, тенденция разрубить гордиев узел с помощью присяжных возрастает. В качестве иллюстрации полезно проследить ряд дел от простых к более сложным. Особое внимание будет привлечено к трудности отделения правил, основанных на иных соображениях политики права, от тех, которые были выработаны в сфере небрежности.

Во всех этих делах обнаруживается наличие добровольного акта со стороны лица, привлекаемого к ответственности. Причина этого требования была показана в предыдущей лекции. Хотя ответчику и не обязательно было намереваться причинить или предвидеть причиненное им зло, необходимо, чтобы он сделал выбор в пользу того поведения, которое к нему привело. Но также было показано, что добровольного акта недостаточно и что даже согласованная серия актов или поведение зачастую сами по себе недостаточны. Тем не менее согласование серии актов обнаруживает большее намерение, чем то, которое обязательно проявляется в любом отдельном акте, и иногда с почти равной достоверностью доказывает знание одного или нескольких сопутствующих обстоятельств. И существуют случаи, когда поведения лишь с таким образом неизбежно подразумеваемым намерением и знанием достаточно для того, чтобы возложить риск такого поведения на действовавшее лицо.

Например, когда лицо совершает серию действий, называемых ходьбой, для всех целей ответственности предполагается, что оно знает о нахождении земли под своими ногами. Само по себе поведение, разумеется, является нейтральным. Человек может совершать движения ходьбы без юридического риска, если он пожелает практиковаться на частной беговой дорожке; но если он совершает те же движения на поверхности земли, не может быть сомнений в том, что он знает о присутствии земли. Обладая таким знанием, он в определенном отношении действует на свой страх и риск. Если он пересекает границу участка своего соседа, он является лицом, совершившим треспас (trespass). Причины этого строгого правила частично обсуждались в предыдущей лекции. Возможно, в его объяснении кроется больше истории или прошлых либо текущих представлений о политике права, чем там предполагалось, и во всяком случае я не стремлюсь оправдать это правило. Но оно понятно. Идущий человек знает, что он движется по поверхности земли, он знает, что окружен частными владениями (estates), входить в которые он не имеет права, и он знает, что его движение, если его должным образом не направлять, занесет его в эти владения. Тем самым он предупрежден, и бремя его поведения возлагается на него самого.

Но акт ходьбы не возлагает на него риск всех возможных последствий. Он может сбить человека на улице, но он не несет за это ответственности, если только не совершит это по небрежности. Сколь бы запутанным ни было право под перекрестным светом традиций и как бы трудно ни было для нас прийти к абсолютно удовлетворительной общей теории, оно вполне разумным образом проводит различие в зависимости от природы и степени различных рисков, присущих конкретной ситуации.

От простого случая ходьбы мы можем перейти к более сложным случаям сделок с осязаемыми объектами собственности. Можно сказать, что, вообще говоря, человек вмешивается в такие вещи на свой собственный страх и риск. Неважно, насколько искренне он может верить в то, что они принадлежат ему самому, или находятся в общественном достоянии, или что у него есть разрешение от собственника, или что данный случай является таковым, в котором закон ограничил права собственности; он принимает на себя шанс того, как могут повернуться факты, и если фактическое положение дел отличается от того, как он полагает, он должен отвечать за свое поведение. Как уже предполагалось, он знает, что осуществляет в большей или меньшей степени господство над имуществом или что он причиняет ему вред; он обязан подтвердить свое право, если оно оспаривается.

Основано ли это строгое правило на общих основаниях ответственности или на каком-то особом соображении прошлой или настоящей политики права, политика права установила для него определенные пределы, как упоминалось в предыдущей лекции.

Другим случаем поведения, которое осуществляется на риск стороны без иного знания, кроме того, которое оно неизбежно подразумевает, является содержание тигра или медведя либо другого животного того вида, который общепризнанно является свирепым. Если такое животное сбегает и причиняет ущерб, собственник несет ответственность просто на основании доказательства того, что он его содержал. В данном случае следует особо отметить относительную удаленность момента выбора в причинно-следственной связи от того эффекта, на который поступает жалоба. Обычные случаи ответственности возникают из выбора, который был непосредственной причиной вреда, лежащего в основе иска. Но здесь обычно не возникает вопроса о небрежности в охране зверя. В большинстве, если не во всех случаях достаточно того, что собственник решил содержать его. Опыт показал, что тигры и медведи настороженно ищут способы побега и что в случае побега они с большой долей вероятности причиняют вред серьезного характера. Возможность большой опасности имеет тот же эффект, что и вероятность меньшей, и закон возлагает риск предприятия на лицо, которое вносит опасность в сообщество.

Эта удаленность возможности выбора во многом показывает, что данный риск возлагается на собственника по иным причинам, нежели обычная причина неосмотрительного поведения. Высказывалось предположение, что эта ответственность основывалась на отдаленной неосторожности. /1/ Но закон не запрещает человеку содержать зверинец и не считает это каким-либо образом заслуживающим порицания. Он применил почти столь же строгое правило к деяниям, которые даже более очевидно полезны для сообщества, чем показ диких зверей.

Это представляется одним из тех случаев, когда основание ответственности следует искать скорее в политике права в сочетании с традицией, нежели в какой-либо форме виновности или в существовании такой возможности избежать причинения вреда, которая обычно предоставляется человеку. Но тот факт, что в качестве объяснения предлагалась отдаленная неосторожность, иллюстрирует сказанное о трудности решения вопроса о том, основано ли конкретное правило на специальных соображениях или оно было выработано в сфере небрежности, коль скоро специальное правило уже было сформулировано.

Следует также отметить, что здесь не возникает вопроса об осведомленности ответчика о природе тигров, хотя без такого знания нельзя сказать, что он осознанно сделал выбор подвергнуть сообщество опасности. И здесь вновь, даже в сфере знания, закон применяет свой принцип средних величин. Тот факт, что тигры и медведи опасны, известен настолько широко, что лицо, содержащее их, предполагается знающим их особенности. Иными словами, оно действительно знает, что у него находится животное с определенными зубами, когтями и т. д., и оно обязано на свой страх и риск выяснить все остальное, что знал бы средний член сообщества.

То, что справедливо в отношении ущерба вообще, причиняемого свирепыми дикими зверями, справедливо и в отношении определенной категории ущерба, причиняемого домашним скотом, а именно треспасов (нарушений владения) на чужую землю. Это рассматривалось в предыдущих лекциях, поэтому нет необходимости делать что-либо еще, кроме как напомнить об этом здесь и привлечь внимание к различию, основанному на опыте и политике права, между ущербом, который ожидаем по своему характеру, и тем, который таковым не является. Скот обычно блуждает и повреждает обрабатываемую землю, когда оказывается на ней. Лишь в виде исключения они причиняют вред людям.

Мне не нужно возвращаться к возможной исторической связи любой из этих последних форм ответственности с noxoe deditio, поскольку, подтверждено ли это происхождение или нет, политика этого правила была принята как разумная и получила дальнейшее развитие в Англии за последние несколько лет в виде доктрины о том, что лицо, привозящее на свою землю и содержащее там все то, что способно причинить вред в случае его побега, обязано удерживать его на свой страх и риск. /1/ Строгость этого принципа будет различаться в разных юрисдикциях по мере изменения баланса между выгодами для общественности и опасностями для отдельных лиц от соответствующего поведения. Опасность причинения вреда другим — не единственное, что принимается во внимание, как уже говорилось. Закон разрешает умышленное причинение определенного вреда и, a fortiori, умышленное допущение некоторых рисков. В некоторых западных штатах от лица не требуется содержать свой скот в огражденном пространстве. Некоторые суды отказались следовать прецеденту Rylands v. Fletcher. /2/ С другой стороны, этот принцип применялся к искусственным резервуарам с водой, выгребным ямам, скоплениям снега и льда на здании вследствие формы его крыши, а также к общим стенам (party walls). /1/

В этих случаях, как и в случае со свирепыми животными, не является оправданием то обстоятельство, что ответчик не знал и не мог обнаружить слабое место, через которое опасный объект вырвался наружу. Период выбора находился дальше в прошлом, и хотя он не был виноват, он был обязан на свой страх и риск знать, что объект представляет собой постоянную угрозу для его соседей, и этого достаточно, чтобы возложить риск этого предприятия на него.

Теперь я перехожу к делам на один градус более сложным, чем те, которые рассматривались до сих пор. В них должно наличествовать еще одно сопутствующее обстоятельство, известное стороне в дополнение к тем, знание которых неизбежно или практически доказывается ее поведением. Дела, которые естественным образом приходят на ум, снова касаются животных. Опыт в интерпретации английского права показал, что собаки, бараны и быки в целом обладают ручным и кротким нравом и что если кто-либо из них случайно проявляет склонность кусаться, бодаться или наносить удары рогами, это является исключительным феноменом. Следовательно, законом не предусмотрено, чтобы лицо содержало собак, баранов, быков и других подобных ручных животных на свой страх и риск в отношении личного вреда, который они могут причинить, если только оно не знает или не уведомлено о том, что конкретное содержанное им животное обладает той ненормальной склонностью, которую они иногда действительно проявляют. Однако во многих юрисдикциях это право было приближено к фактическому опыту посредством статутов.

Теперь пойдем еще на один шаг дальше. Лицо содержит необъезженную и норовистую лошадь, зная об этом. Этого недостаточно, чтобы возложить риск ее поведения на него. Тенденция известной дикости не является опасной вообще, а лишь при определенных обстоятельствах. Добавьте к содержанию попытку объездить лошадь; по-прежнему никакой опасности для общественности не обнаруживается. Но если место, где собственник пытается ее объездить, является многолюдной дорогой общего пользования, собственник знает дополнительное обстоятельство, которое, согласно общему опыту, делает такое поведение опасным, а следовательно, должен принять на себя риск того вреда, который может быть причинен. /1/ С другой стороны, если хороший наездник купил лошадь без каких-либо признаков дурного нрава и сел на нее, чтобы доехать до дома, не возникло бы столь очевидной опасности, которая делала бы его ответственным, если лошадь станет норовистой и причинит ущерб. /2/ Опыт измерил вероятности и провел границу между этими двумя случаями.

Каковы бы ни были истинные объяснения правила, применяемого к содержанию тигров, или принципа дела Rylands v. Fletcher, в последних случаях мы вступили в сферу небрежности, и если мы возьмем дело, лежащее где-то посредине между двумя только что упомянутыми, и несколько увеличим сложность обстоятельств, мы обнаружим, что и поведение, и стандарт, вероятно, будут оставлены без особых различий на усмотрение присяжных по общему вопросу о том, действовал ли ответчик так, как действовал бы благоразумный человек при данных обстоятельствах.

Что касается правонарушений, именуемых злонамеренными или умышленными, нет необходимости упоминать различные категории во второй раз и находить им место в этом ряду. Как уже было замечено, они различаются по количеству обстоятельств, которые должны быть известны. Клевета (slander) — это поведение, которое очень часто осуществляется на страх и риск говорящего, поскольку, поскольку затрагиваемые им обвинения явно пагубны, вопросы, возникающие на практике, по большей части касаются защиты истинности или привилегии. Введение в заблуждение (deceit) требует большего, но все же простых фактов. Заявления не несут в себе угрозы причинения соответствующего вреда, если только они не сделаны при таких обстоятельствах, которые естественным образом ведут к действию, и не сделаны на недостаточных основаниях.

Тем не менее не лишения смысла то обстоятельство, что определенные правонарушения описываются языком, предполагающим намерение. В таких случаях вред чаще всего причиняется умышленно; если доказано намерение причинить определенный вред, нет необходимости доказывать знание фактов, которые делали неизбежным наступление именно такого вреда. Более того, зачастую гораздо проще доказать намерение напрямую, чем доказывать знание, которое сделало бы это излишним.

Дела, в которых лицо рассматривается как ответственная причина определенного вреда, с одной стороны, выходят за рамки тех, в которых его поведение было выбрано при фактическом созерцании этого результата и в которых, следовательно, можно считать, что оно выбрало причинение этого вреда; а с другой стороны, они не распространяются на все случаи, в которых убытки не произошли бы без какого-то отдаленного выбора с его стороны. Вообще говоря, обнаружится, что выбор распространялся дальше простого акта и охватывал согласованные действия вплоть до поведения. Очень часто он распространяется еще дальше — на некое внешнее последствие. Но, как правило, он также останавливается перед наступлением того последствия, на которое принесена жалоба.

Вопрос в каждом деле заключается в том, был ли фактический выбор — или, другими словами, фактически предусмотренный результат — достаточно близким к более отдаленному результату, по поводу которого заявлен иск, чтобы возложить риск этого результата на действовавшее лицо.

Многие из рассмотренных до сих пор дел представляют собой случаи, когда непосредственная причина убытков преднамеренно создавалась ответчиком. Но будет видно, что тот же результат может быть вызван выбором в различных точках. Например, к лицу предъявлен иск за то, что оно стало причиной сожжения дома своего соседа. Самый простой случай заключается в том, что оно фактически намеревалось его сжечь. Если это так, то длина цепи промежуточных физических причин не имеет никакого значения и не влияет на дело.

Но выбор мог остановиться на один шаг раньше. Ответчик мог намереваться разжечь огонь на собственной земле и мог не намереваться сжечь дом. Тогда характер промежуточных и сопутствующих физических причин приобретает важнейшее значение. Вопросом станет степень опасности, сопутствующая предусмотренному (и следовательно, выбранному) эффекту поведения ответчика при известных ему обстоятельствах. Если это было очень очевидным и очень большим — например, если его поведение заключалось в разжигании стерни вблизи стога сена вплоть до дома, а очевидными обстоятельствами являлись то, что дом был деревянным, стерня — очень сухой, а ветер дул в опасном направлении, — суд, вероятно, постановил бы, что он несет ответственность. Если ответчик развел обычный огонь в камине в соседнем доме, не зная о том, что камин построен небезопасно, суд, вероятно, постановил бы, что он не несет ответственности. Промежуточные, сложные и сомнительные дела передавались бы присяжным.

Но ответчик мог даже не намереваться устраивать пожар, и его поведение и намерение могли заключаться просто в том, чтобы выстрелить из ружья, или, что еще более отдаленно, пройти через комнату, при совершении чего он невольно опрокинул бутылку с кислотой. Таким образом, дела могут передаваться присяжным как из-за отдаленности выбора в серии событий, так и из-за сложности обстоятельств, сопутствующих акту или поведению. Эта разница носит скорее драматический, чем существенный характер.

Но философский анализ каждого правонарушения начинается с определения того, что ответчик фактически выбрал, то есть какими были его добровольный акт или поведение и какие последствия он фактически предвидел как вытекающие из них, а затем переходит к определению того, какие опасности сопутствовали либо поведению при известных обстоятельствах, либо его предусмотренному последствию при предусмотренных обстоятельствах.

Рассмотрим случай со стрелой сэра Уолтера Тиррела. Если искушенный стрелок предполагал, что стрела попадет в определенного лица, cadit quaestio. Если он предполагал, что она срикошетит в направлении другого лица, но предполагал нечто большее, то для оценки его ответственности мы должны дойти до предела его предвидения и, предполагая наступление предвиденного события, рассмотреть, какой тогда была очевидная опасность. Но если такое событие не предвиделось, стрелок должен оцениваться по обстоятельствам, известным ему в момент выстрела.

Теорию деликтов можно обобщить весьма просто. На двух противоположных полюсах права находятся правила, определяемые политикой без какого-либо обращения к морали. Определенный вред человек вправе причинить даже злонамеренно; за другой же он обязан отвечать, хотя его поведение и было благоразумным и полезным для общества.

Но в основном право исходило из тех умышленных правонарушений, которые представляют собой простейшие и наиболее ярко выраженные случаи, а также ближе всего стоят к чувству мести, ведущему к самосудным действиям. Поэтому оно естественным образом заимствовало лексику и в известной степени критерии морали. Но по мере развития права, даже когда его стандарты продолжали уподобляться моральным, они неизбежно становились внешними, поскольку учитывали не фактическое состояние конкретного ответчика, а то, было ли его поведение противоправным с точки зрения добропорядочного среднего члена общества, которому он обязан соответствовать под страхом ответственности.

В общем виде этот вопрос решается путем оценки степени опасности, сопутствующей деянию или поведению в известных обстоятельствах. Если существует опасность причинения вреда другому лицу, деяние в целом является противоправным в юридическом смысле.

Однако в некоторых случаях поведение ответчика могло не быть морально предосудительным, и тем не менее он мог сознательно причинить вред, например, действуя из страха за свою жизнь. В таких случаях он подлежит или не подлежит ответственности в зависимости от того, делает ли закон моральную упречность (в пределах, разъясненных выше) основанием ответственности либо считает достаточным наличие у ответчика разумного предупреждения об опасности до совершения деяния. Это различие, однако, в целом неважно, и известную тенденцию деяния в известных обстоятельствах причинять вред можно принять в качестве общего критерия поведения.

Тенденция данного деяния причинять вред при данных обстоятельствах должна определяться на основе опыта. И опыт — непосредственно либо через уста присяжных — постоянно вырабатывает конкретные правила, которые по форме являются еще более внешними и еще более далекими от обращения к моральному состоянию ответчика, чем даже критерий осмотрительного человека, образующий первый этап разделения права и морали. Это происходит в области правонарушений, описываемых как умышленные, столь же систематически, как и в тех, что именуются неумышленными или небрежными.

Но хотя право таким образом постоянно пополняет свои конкретные правила, оно не принимает грубый и неразумный принцип о том, что человек всегда действует на свой страх и риск. Напротив, его конкретные правила, равно как и общие вопросы, обращенные к присяжным, показывают, что у ответчика должен был быть по крайней мере реальный шанс избежать причинения вреда, прежде чем он станет отвечать за такое последствие своего поведения. И вполне можно утверждать, что даже реальный шанс избежать причинения вреда недостатителен для возложения на лицо риска его поведения, если только, судя по средним стандартам, он также не виновен в том, что совершает.

 [164]

ЛЕКЦИЯ V. — БАИЛИ И ОБЩЕЕ ПРАВО.

До сих пор обсуждение ограничивалось общими принципами ответственности и способом определения момента, с которого лицо начинает действовать на свой страх и риск. Но человеку безразлично, действует ли он на свой страх и риск или нет, если от этого не проистекает вред, и всегда должен находиться кто-то в зоне досягаемости последствий деяния, прежде чем какой-либо вред может быть причинен. Более того, и что более существенно, существуют определенные формы вреда, которым вряд ли кто-то подвергнется и на которые никогда не сможет жаловаться никто, кроме лица, находящегося в особой связи с субъектом деяния либо с каким-то другим лицом или вещью. Так, вылавливание рыбы из пруда не является ни вредом, ни правонарушением, если только пруд не находится во владении или собственности кого-либо, да и тогда — лишь по отношению к владельцу или собственнику. Невыполнение обязательства доставить тюк шерсти в определенное время и в определенное место не является ни вредом, ни правонарушением, если только не было дано обязывающее обещание доставить его таким образом, и тогда это является правонарушением только по отношению к лицу, которому дано обещание.

Следующее, что необходимо сделать, — это проанализировать те особые отношения, из которых возникают особые права и обязанности. Главными из них — под словом «отношения» я понимаю просто фактические отношения — являются владение и договор, и я буду рассматривать эти темы последовательно.

Критерий теории владения, преобладающий в любой правовой системе, обнаруживается в ее подходе к тем, кто имеет вещь в своей власти, но не владеет ею и не выступает в качестве собственника в отношении нее, — короче говоря, к баилиям. Поэтому для понимания теории владения в общем праве предварительно необходимо изучить общее право применительно к баилиям.

Положение дел, господствовавшее на границе между Англией и Шотландией в недавние времена и воочию воссоздаваемое балладой о стычке у Сапорта, весьма похоже на то, которое в более раннем веке оставило свой скелет в обычном праве Германии и Англии. Скот был главным известным имуществом, а скотокрадство — главной формой неправомерного завладения имуществом. Права как такового было очень мало, и то, что существовало, зависело почти полностью от усилий самой потерпевшей стороны. Салическая правда V века и англосаксонские законы Альфреда изобилуют указаниями относительно преследования по следам. Если скот удавалось настичь до истечения трех дней, преследователь имел право забрать и оставить его себе, лишь принеся присягу в том, что он лишился его против своей воли. Если же проходило более трех дней, прежде чем скот находили, ответчик мог присягой, если удавалось, подтвердить факты, опровергающие утрату со стороны заявителя.

Эта процедура по сути была судебной процедурой, однако своим началом и исполнением она была обязана стороне, заявляющей претензию. В силу своего «исполнительного» характера она вряд ли могла быть начата кем-либо иным, кроме находящегося на месте лица, на попечении которого находился скот. Присяга сводилась к тому, что сторона утратила владение против своей воли. Но если все, в чем должен был поклясться человек, заключалось в том, что он утратил владение против своей воли, естественным выводом является то, что право приносить присягу и использовать эту процедуру зависело от владения, а не от собственности. Владение было не просто достаточным, оно было необходимым. Лишь тот, кто находился во владении, мог заявить, что утратил имущество против своей воли, точно так же, как лишь тот, кто был на месте, мог преследовать скот.

Это, насколько известно, было единственным средством, предоставляемым ранним правом нашей расы для возврата имущества, утраченного против воли. Таким образом, в двух словах, эта процедура, смоделированная по образцу самосуда, естественного для породившего ее случая, была единственным средством правовой защиты, ограничивалась лицом во владении и была недоступна собственнику, если только он не являлся этим лицом.

К этому примитивному состоянию общества возводят правило, сохранившееся до более поздних времен и более цивилизованной процедуры, согласно которому, если движимое имущество передавалось его собственником другому лицу — баилию, то надлежащим истцом в случае его неправомерного присвоения третьим лицом выступал баилий, а не байлор. Отсюда следовало, что если баилий, или лицо, которому имущество было таким образом доверено, продавал или дарил находящиеся на его попечении товары другому лицу, собственник мог предъявить претензии только к баилию и не мог судиться с посторонним лицом; и не в силу какого-либо принципа в пользу торговли, призванного защитить добросовестных приобретателей от лиц во владении, а потому, что не существовало известной формы иска, которая была бы ему доступна. Но поскольку все средства правовой защиты находились в руках баилия, отсюда также следовало, что он был обязан оградить своего байлора от убытков. Если имущество было утеряно, оправданием не служило то, что оно было похищено без его вины. Лишь он один мог истребовать утраченное имущество, а потому был обязан это сделать.

С течением времени это обоснование перестало существовать. Собственник, не находящийся во владении, мог предъявить иск к неправомерному похитителю своего имущества, равно как и к тому, кто имел владение. Но строгая ответственность баилия сохранялась — как подобные правила сохраняются в праве — еще долго после исчезновения породивших ее причин, и в конце концов мы обнаруживаем инверсию причины и следствия. Мы читаем у Бомануара (1283 г. н.э.), что если арендованная вещь похищена, иск принадлежит баилию, поскольку он несет ответственность перед лицом, у которого арендовал ее. Сначала баилий нес ответственность перед собственником, потому что он был единственным лицом, которое могло предъявить иск. Теперь же утверждалось, что он мог предъявить иск, потому что нес ответственность перед собственником.

Все вышеперечисленные особенности вновь проявляются в англо-нормандском праве, и с тех пор и поныне все виды баилиев рассматриваются как обладающие владением в юридическом смысле, как я покажу в дальнейшем.

Желательно доказать исконное происхождение нашего права баилимента, дабы при переходе к рассмотрению теории современное немецкое мнение не оценивалось выше его реальной стоимости. Единственные существующие теории на этот счëт исходят из Германии. Немецкие философы, писавшие о праве, не знали никакой иной системы, кроме римской, а занимавшиеся философией права немецкие юристы были профессорами римского права. Некоторые правила, которые кажутся нам ясными, противоречат тому, что немецкие цивилисты сочли бы первоосновами. Чтобы проверить ценность этих принципов или по крайней мере предотвратить поспешное предположение об их универсальности, к которому наблюдается некоторая склонность у английских авторов, полезно уяснить, что мы имеем дело с новой системой, которую философия еще не приняла во внимание.

Во-первых, мы обнаруживаем иск об истребовании похищенного имущества, который, подобно салической процедуре, основывался на владении, а не на праве титула. Брактон говорит, что каждый может предъявить иск о своем движимом имуществе как о похищенном, посредством показаний благонадежных людей, и что не имеет значения, было ли изъятое имущество его собственной вещью или чужой, при условии, что оно находилось в его custody (владении/заботе).

Особо важным моментом, как помнится, была присяга. Из буквального текста Брактона следовало бы, что присяга probi homines заключалась в том, что вещь была утрачена (adirata), и нам прямо сообщают, что именно так обстояло дело в судебном отчете 1294 года. «Заметьте, что когда движимое имущество человека утеряно (ou la chosse de un home est endire), он может заявить, что он [нашедший] неправомерно удерживает его, и т. д., и неправомерно в том отношении, что в то время как он утратил указанную вещь в такой-то день и т. д., он [утративший] пришел в такой-то день и т. д. (la vynt yl e en jour) и нашел ее в доме такого-то, и сказал ему, и т. д., и просил его возвратить вещь, но тот не пожелал вернуть ее, и т. д., к его ущербу, и т. д.; и если он, и т. д. В этом случае истец должен доказать (своей рукой двенадцатым), что он утратил вещь».

Принимая в качестве первого шага обнаружение процедуры, родственной раннему германскому обычному праву, более важным вопросом является то, находим ли мы какие-либо принципы, схожие с только что разъясненными. Один из них, как помнится, касался неправомерного отчуждения со стороны баилия. В Ежегодниках закреплено, что если я передаю товары баилию для хранения у себя, а он продает или дарит их незнакомцу, право собственности переходит к незнакомцу в силу дарения, и я не могу поддерживать иск из треспаса против него; однако у меня есть надлежащее средство правовой защиты против баилия посредством иска детюну (за его неисполнение обязанности по возврату товаров). Эти дела понимались — и в целом, по-видимому, правильно — не просто как отказ байлору в иске из треспаса, но в иске вообще. Современные авторы добавили, однако, характерно современную оговорку о том, что покупка должна быть добросовестной и без уведомления. На это можно ответить, что данное утверждение распространяется как на дарения, так и на продажи со стороны баилия, что в старых книгах нет такого условия и что включение его противоречит духу строгих доктрин общего права. Никакому юристу не нужно объяснять, что даже с такой оговоркой это уже не действующее право. Доктрину Ежегодников следует рассматривать как пережиток первобытных времен, когда мы наблюдали то же правило в силе, если только мы не готовы верить, что в XV веке у них было более тонкое чувство прав добросовестных приобретателей, чем в настоящее время.

Следующим по порядку логики пунктом должна была стать степень ответственности, которую баилий нес перед доверившим ему имущество байлором. Но для удобства я сначала рассмотрю объяснение, которое давалось праву иска баилия против третьих лиц, неправомерно изъявших товары из его владения. Следует вспомнить инвертированное объяснение Бомануара: баилий мог предъявить иск, потому что он нес ответственность в порядке регресса — взамен изначального правила, согласно которому он нес столь строгую ответственность именно потому, что только он мог предъявить иск. Мы находим это же рассуждение часто повторяемым в Ежегодниках, и поистине с тех пор и по сей день оно неизменно остается одним из общих мест права. Так, Хэнкфорд, бывший тогда судьей Общих плеч, говорит (около 1410 г. н.э.): «Если незнакомец забирает скот, находящийся на моем попечении, у меня будет иск из треспаса против него, и я взыщу стоимость скота, потому что я несу ответственность за этот скот перед моим байлором, у которого есть право собственности». Существуют дела, в которых это рассуждение доводилось до вывода о том, что если по условиям траста баилий не отвечал за товары в случае их кражи, у него не было бы иска против вора. То же объяснение повторяется по сей день. Так, мы читаем в хорошо известном учебнике: «Поскольку баилий отвечает перед байлором в случае потери или повреждения товаров вследствие небрежности либо если он не выдает их по законному требованию, разумно, чтобы он обладал правом иска» и т. д. В настоящее время заемщик или наниматель имущества обычно не отвечает, если оно отобрано у него против его воли, и если бы предложенное обоснование было истинным, отсюда следовало бы, что, поскольку он не несет ответственности в порядке регресса, он не может подать иск против правонарушителя. Правонарушителю потребовалось бы лишь совершить столь грубое правонарушение, которое освобождает баилия от ответственности, чтобы лишить последнего права иска. Истина же заключается в том, что любое лицо во владении — вне зависимости от того, было ли ему доверено имущество с ответственностью в порядке регресса или нет, будь то лицо, нашедшее имущество, или баилий, — может предъявить иск любому лицу, за исключением истинного собственника, за вмешательство во владение, что будет подробнее показано в конце следующей Лекции.

Байлор также приобрел право иска против правонарушителя довольно рано. Адвокат заявляет в 48-й год правления Эдуарда III в иске из треспаса, предъявленном нанимателем пастбища для скота: «В этом случае тот, у кого есть право собственности, может иметь иск из треспаса, а тот, у кого есть содержание [имущества], — другой иск из треспаса». Персей: «Сударь, это верно. Но тот, кто истребует [имущество] первым, лишает другого права иска, и так будет во многих случаях; например, если лицо, владеющее по элейту [writ of elegit], выселено, каждый из них будет иметь ассизу, и если один истребует [имущество] первым, иск другого аннулируется, равно как и здесь».

Из других книг следует, что речь шла о баилиментах в целом и это не ограничивалось теми из них, которые прекращаются по воле байлора. Так, в 22-й год правления Эдуарда IV адвокаты заявляют: «Если я передаю вам в баилимент мои товары, и кто-то другой забирает их из вашего владения, у меня будет надлежащий иск из треспаса quare vi et armis». И это, по-видимому, было пониманием Ролла в месте, на которое обычно ссылаются современные суды.

Следовало ожидать, что байлору будет предоставлен некий иск, как только в распоряжении права появится механизм, способный действовать без помощи погони по горячим следам и вооруженных рук владельца и его друзей. Разрешить байлору предъявлять иск и предоставить ему треспасс было практически одним и тем же до того, как услышали об иске из причинения вреда (action on the case). Можно обнаружить много ранних судебных приказов (writ), которые показывают, что треспасс не всегда имел те четкие очертания, которые он приобрел позже. Момент, на котором, судя по всему, настаивают Ежегодники — как резюмирует Брук на полях своего Акраймента («Abridgment»), — заключается в том, что двое имеют иск в отношении единичного деяния, а не в том, что оба обладают именно треспассом, а не кейсом [action on the case]. Следует добавить, что цитируемые Ежегодники не выходят за рамки случая неправомерного изъятия из владения баилия — старого случая из обычного права. Даже в этом случае право поддерживать треспасс в настоящее время отрицается, если баилий имеет исключительное право на товары в силу аренды или залогового удержания (lien), хотя эта доктрина повторялась применительно к баилиментам, прекращающимся по воле байлора. Но модифицированное правило не затрагивает текущее обсуждение в большей степени, чем более ранняя форма, поскольку оно по-прежнему оставляет открытыми средства защиты владения для всех баилиев без исключения. Это явствует из отношения модифицированного правила к древнему праву; из того факта, что барон Парк в только что цитированном деле Мандерс против Уильямса намекает, что был готов применить старое правило во всем его объеме, если бы не дело Гордон против Харпера; и еще более очевидно из того факта, что право баилия на треспасс и тровер утверждается одновременно с правом байлора, а также подтверждается прямыми судебными решениями, подлежащими цитированию.

Верно, что в деле Лотан против Кросса лорд Элленборо постановил в суде nisi prius, что ссудодатель может поддержать иск из треспаса за ущерб, причиненный движимому имуществу, находящемуся в руках ссудополучателя, и что на это дело часто ссылаются как на авторитетный прецедент без комментариев. Действительно, в авторитетных учебниках иногда в общем виде утверждается, что безвозмездный баилимент не меняет владения, а оставляет его у байлора; что безвозмездный баилий является квазислугой байлора, и владение одного есть владение другого; и что именно по этой причине, хотя баилий может предъявлять иск на основе своего владения, байлор обладает теми же исками. Часть этой путаницы уже была объяснена, а остальная часть будет разъяснена, когда я перейду к разговору о слугах, между которыми и всеми баилиями существует широкое и хорошо известное различие. Но на каких бы основаниях ни покоилось дело Лотан против Кросса, если оно вообще на каких-то покоится, нельзя ни на минуту признать, что заемщики в целом не имеют исков из треспаса и тровера. Безвозмездный депозит в исключительных интересах депонента представляет собой гораздо более веский аргумент для отказа в этих средствах правовой защиты депозитарию; тем не менее у нас есть решение полного состава суда, в котором лорд Элленборо также принимал участие, гласящее, что депозитарий имеет иск из причинения вреда (case), причем рассуждение подразумевает, что a fortiori заемщик имел бы треспасс. И это всегда было правом. Было замечено, что аналогичная доктрина неизбежно вытекала из характера ранней германской процедуры; и дела, упомянутые в примечании, показывают, что в этом, как и в других отношениях, англичане следовали традициям своей расы.

Смысл правила о том, что все баилии обладают средствами судебной защиты владения, заключается в том, что в теории общего права каждый баилий имеет истинное владение и что баилий истребует имущество благодаря своему владению, точно так же, как это делает лицо, нашедшее вещь, и как даже незаконный владелец может получить полное возмещение убытков или возврат конкретной вещи от постороннего по отношению к праву лица. С другой стороны, поскольку иски из защиты владения по-прежнему разрешаются байлорам, это происходит не на том основании, что они также обладают владением, а, вероятно, в силу пережитка, который... объяснен, и который в современной форме... аномалия. Обычно приводимое обоснование заключается в том, что право на немедленное владение является достаточным — обоснование... представление о том, что байлор фактически находится во владении.

Теперь установлен пункт, имеющий существенное значение для понимания теории владения в общем праве: с незапамятных времен все баилии рассматривались английским правом как владельцы, имеющие право на средства судебной защиты владения. Строго говоря, нет необходимости продолжать и завершать доказательство того, что наше право баилимента имеет чисто германское происхождение. Но помимо простого любопытства, подлежащая обсуждению доктрина оказала столь значительное влияние на право сегодняшнего дня, что я прослежу ее с некоторой тщательностью. Эта доктрина заключалась в абсолютной ответственности баилия перед байлором в случае неправомерного изъятия товаров у первого.

Ранние авторы текстов не столь поучительны, как хотелось бы, в силу влияния римского права. Тем не менее Глэнвилл прямо говорит, что если заемная вещь уничтожена или утеряна каким-либо образом во время нахождения в custody заемщика, он безусловно обязан вернуть разумную цену. То же делает Брактон, который частично повторяет, но видоизменяет формулировки Юстиниана относительно commodatum (безвозмездного пользования), depositum (поклажи) и pignus (залога), а также относительно обязанности нанимателя проявлять заботливость diligentissimus paterfamilias (заботливого хозяина).

Формулировки и решения судов абсолютно ясны, и в них мы обнаруживаем германскую традицию, поддерживаемую в живом состоянии на протяжении нескольких веков. Я начну со времен Эдуарда II, примерно с 1315 года. В иске детюну возражение (plea) состояло в том, что истец передал ответчику сундук, запертый на его ключ, что товары находились в сундуке и что они были отобраны у ответчика вместе с его собственными вещами путем разбоя. Реплика (replication) сводилась к тому, что товары были переданы ответчику вне замкнутого пространства, и Фицгерберт говорит, что сторона была вынуждена пойти на этот спорный вопрос (issue); что подразумевает: если они находились не в сундуке, а в custody ответчика, он несет ответственность. Лорд Холт в деле Коггс против Бернарда отрицает, что сундук имел бы какое-либо значение; однако старые книги сходятся на том, что передачи не происходит, если товары находятся под замком и ключом; и в этом кроется происхождение различия в отношении перевозчиков, вскрывающих грузовые места (breaking bulk), в современном уголовном праве. В царствование Эдуарда III возникло дело о залоге, который, по-видимому, всегда рассматривался как особый баилимент на предмет хранения как своих собственных вещей. Защита состояла в том, что товары были похищены вместе с вещами самого ответчика. Истец был вынужден заявить в реплике о предложении исполнения (tender) до кражи, которое положило бы конец залогу и оставило бы ответчика обычным баилием. По этому вопросу был принят спорный вопрос, что подтверждает остальные дела, подразумевая, что в таком случае ответчик нес бы ответственность.

Далее я беру дело времен Генриха VI, 1455 г. н.э. ...Это был иск о взыскании долга против маршала Маршалси, или тюремщика тюрьмы Суда Короля, за побег заключенного. Тюремщики, на попечении которых находились заключенные, регулировались тем же правом, что и баилии, на попечении которых находился скот. Тело заключенного передавалось тюремщику для содержания на тех же условиях ответственности, которые могли применяться к коровам или товарам. Он выдвинул в защиту возражение о том, что враги короля ворвались в тюрьму и увезли заключенного против воли ответчика. Вопрос заключался в том, является ли это надлежащей защитой. Суд заявил, что если иноземные враги короля, например французы, освободили заключенного, или, возможно, если пожар в тюрьме дал ему шанс бежать, оправдание будет уважительным, «поскольку тогда [ответчик] не имеет ни к кому регрессного иска». Но если подданные короля взломали тюрьму, ответчик будет нести ответственность, ибо они не враги, а предатели, и тогда, как подразумевается, ответчик имел бы право иска против них и, следовательно, сам отвечал бы. В этом деле суд подошел очень близко к первоначальному основанию ответственности и провел соответствующее различие. Доверенное лицо несло ответственность в тех случаях, когда у него было право регрессного иска против правонарушителя (и в которых изначально оно было единственным лицом, обладавшим таким правом); с другой стороны, его ответственность, основываясь на этом обстоятельстве, прекращалась вместе с прекращением права на иск. Тюремщик не мог судиться с солдатами вторгающейся французской армии; но в теории он мог предъявить иск к любому британскому подданному, увлекшему заключенного, сколь бы мало ни было вероятно, что он добьется большого удовлетворения таким путем.

Несколько лет спустя право излагается тем же образом знаменитым Литлтоном. Он говорит, что если вещи переданы человеку, у него будет иск из треспаса, если они будут увезены, ибо он отвечает в порядке регресса. То есть он обязан возместить убытки лицу, которое доверило их ему.

В 9-й год правления Эдуарда IV Денби говорит, что если баилий получил товары на хранение как свои собственные вещи, то разбой его извиняет, в противном случае — нет. Опять же, в более позднем деле говорится, что разбой не является оправданием. Могли возникать некоторые колебания в отношении разбоя, когда грабитель был неизвестен и, следовательно, у баилия не было регрессного иска, или даже в отношении разбоя вообще на том основании, что в силу фелонии баилий не мог предъявить требования ни к телу грабителя, ни к его имуществу; ибо одно было повешено, а другое конфисковано. Но нет ни тени сомнения в том, что баилий не извинялся обычным неправомерным изъятием. «Если товары забраны правонарушителем, о котором баилий имеет познание (conusance), он несет ответственность перед своим байлором и имеет регрессный иск против этого правонарушителя». Этот же пункт затрагивался в других местах Ежегодников, и норма права четко подразумевается тем обоснованием, которое приводилось для права баилия на иск в вышеупомянутых делах.

Этот принцип был прямо решен в соответствии с древним правом в знаменитом деле Сауткот против Беннета. Это был иск детюну о товарах, переданных ответчику на безопасное хранение. Ответчик признал факт передачи и заявил, что был ограблен Дж. С. «И после прений сторон в суде Гауди и Кленч, при отсутствии остальных, постановили, что истец должен истребовать имущество, поскольку это не был особый баилимент; что ответчик принял их на хранение как свои собственные вещи, а не иначе; но это передача, обязывающая его хранить их на свой страх и риск. И в иске детюну не является никаким возражением утверждение о том, что он был ограблен таким-то; ибо он имеет право на регрессный иск посредством треспаса или апелляции, чтобы получить их обратно». Приведенный выше отрывок из отчета Крока подразумевает то, о чем прямо говорит лорд Кок, а именно, что «хранить и хранить безопасно — это одно и то же», и оба отчета сходятся на том, что обязательство основывалось исключительно на передаче. Отчет Крока подтверждает предостережение, которое лорд Кок добавляет к своему отчету: «Заметьте, читатель, для того, кто берет любые товары на хранение, хорошей тактикой будет принимать их особым образом, а именно: хранить их так, как он хранит свои собственные вещи... или что, если они окажутся похищенными или украденными, он не будет отвечать за них; ибо тот, кто принял их, должен принимать их таким или аналогичным образом, иначе он может нести ответственность в силу своего общего принятия».

Вплоть до этого времени, по меньшей мере, было четким правом, что если лицо принимало во владение товары на хранение для другого даже в качестве одолжения и утрачивало их в результате неправомерного изъятия абсолютно без своей вины, оно было обязано возместить убытки, если только при принятии во владение оно явно не оговорило отказ от такой ответственности. Попытки лорда Холка в деле Коггс против Бернарда и сэра Уильяма Джонса в его книге о баилиментах доказать, что дело Сауткот против Беннета не было поддержано авторитетом, оказались тщетными, в чем может убедиться каждый, кто самостоятельно изучит Ежегодники. Тот же принцип был сформулирован семью годами ранее Периамом, председателем суда Общих плеч (C.B.), в деле Дрейк против Роймана, и дело Сауткот без вопросов следовало в качестве ведущего прецедента в течение ста лет.

Таким образом, круг аналогий между английским и ранним германским правом является полным. Налицо та же процедура в отношении утраченного имущества, сводящаяся к единственному вопросу о том, утратил ли истец владение против своей воли; тот же принцип, согласно которому, если лицо, которому было доверено имущество, передавало его другому, собственник не мог истребовать его, а должен был получить возмещение от своего баилия; то же инвертированное объяснение, что баилий мог предъявить иск, потому что он отвечал в порядке регресса, но при этом суть подлинной доктрины заключалась в правилении, что при отсутствии права на иск он не нес ответственности; и, наконец, та же абсолютная ответственность за убытки, даже наступающие без вины со стороны доверенного лица. Последний и наиболее важный из этих принципов наблюдается в действии еще в период правления королевы Елизаветы. Теперь нам предстоит проследить его дальнейшую судьбу.

Общий перевозчик отвечает за товары, которые похищены у него или иным образом утеряны с его попечения, за исключением случаев непреодолимой силы (act of God) или действий враждебного государства. В отношении истока этого правила существовали две точки зрения: одна — что оно было заимствовано из римского права; другая — что оно было введено обычаем в качестве исключения из общего права баилимента в годы правления Елизаветы и Якова I.

Я постараюсь показать, что обе эти точки зрения ошибочны, что эта строгая ответственность представляет собой фрагментарный пережиток общего права баилимента, который я только что разъяснил; изменения, претерпетые старым правом, были обусловлены отчасти смешением понятий, последовавшим за вытеснением иска детюну иском из причинения вреда, отчасти концепциями государственной политики, которые были привнесены в прецеденты лордом Холтом, и отчасти еще более поздними концепциями политики, которые были привнесены в рассуждения лорда Холта более поздними судьями.

Дело Сауткот было решено на сорок третий год правления королевы Елизаветы (1601 г. н.э.). Я полагаю, что первое упоминание перевозчика, имеющее отношение к вопросу, встречается в деле Вудлайфа, решенном на четыре или пять лет раньше (38 или 39 гг. Елиз., 1596 или 1597 гг. н.э.). Это был иск о предоставлении отчета в отношении товаров, переданных ответчику, судя по всему, в качестве фактора («pur merchandizer») — явно не в качестве перевозчика. Возражение: морской разбой с собственными товарами ответчика. Гауди, один из судей, решивших дело Сауткот, счел возражение ненадлежащим; но главный судья Попхэм заявил, что, хотя это не было бы надлежащим возражением для перевозчика, поскольку ему платят за перевозку, в этом отношении существует разница между перевозчиками и другими слугами и факторами.

Это повторяется в деле Сауткот и, по-видимому, предполагает двойное различие — во-первых, между платными и бесплатными баилиями, во-вторых, между баилиями и слугами. Если ответчик был слугой, не имеющим контроля над товарами, он мог не подпадать под действие права баилимента, а факторы в раннем праве рассматриваются наравне со слугами.

Другое различие ознаменовало проникновение доктрины встречного удовлетворения в право баилимента. Встречное удовлетворение изначально означало quid pro quo, как будет объяснено далее. К нему так относились в «Докторе и студенте», когда принцип был еще молодым. Главный судья Попхэм, вероятно, заимствовал свое различие между платными и бесплатными баилиями из этой работы, где общие перевозчики упоминаются в качестве примера первой категории. Чуть раньше вознаграждение не имело никакого значения.

Но в деле Вудлайфа, в ответ на сказанное главным судьей, Гауди сослался на упомянутое выше дело маршала Суда Короля, после чего Попхэм вернулся к старому разграничению: тюремщик имел регрессный иск против мятежников, в то время как в рассматриваемом деле регрессный иск отсутствовал.

Другие дела, на которые ссылались, были частью собранных выше дел о всеобщем баилименте; короче говоря, теми же авторитетами, на которых основывалось дело Сауткот. Принятый принцип был тем же, что и в деле Сауткот, за исключением лишь вопроса о том, подпадал ли под него ответчик. Ничего не говорилось о каком-либо обычном праве королевства, и этого никогда не было ни в одном из известных до того судебных отчетов; и я полагаю, что это первый случай, когда перевозчики каким-либо образом выделяются из любой другой категории лиц, которым доверены товары. В старых книгах нет и намека на какую-то особую обязанность, свойственную исключительно им; и определенно неверно то, что данное дело ввело такоковую. Следует отметить применительно к дальнейшему изложению, что Попхэм говорит не об общих перевозчиках (common carriers), а о перевозчиках.

Затем последовало дело Сауткот (43 г. Елиз., 1601 г. н.э.), в котором было представлено старое право в чистом виде, независимо от вознаграждения или каких-либо современных новаций. В этом и более ранних случаях утраты в результате кражи иском выступал детюну с заявлением, как мы можем предполагать, просто факта передачи и неправомерного удержания.

Но примерно в это время в обычно применяемой процедуре произошли важные изменения, которые необходимо объяснить. Если движимое имущество могло быть возвращено в натуре, детюну не предоставляло удовлетворения за ущерб, который оно могло претерпеть по небрежности баилия. Естественным средством правовой защиты от такого ущерба был иск из причинения вреда (action on the case). Но прежде чем это могло стать полностью удовлетворительным, требовалось преодолеть определенные трудности. Небрежность, повлекшая ущерб, могла быть простым бездействием, и что было общего с треспассом в бездействии, чтобы поддержать аналогию, на которой основывался треспасс из причинения вреда? Более того, чтобы возложить ответственность на человека за бездействие, нужно было доказать, что в его обязанности входило действовать. Согласно прежнему толкованию судебных прений, было бы недостаточно утверждать, что товарам истца причинен ущерб по небрежности ответчика. Эти проблемы были преодолены хорошо известными словами super se assumpsit, которые будут объяснены позже. Ассумпсит долгое время не становился самостоятельным договорным иском, и утверждение было просто вводной частью (inducememt) к деликтному иску. Основанием ответственности являлось то, что ответчик приступил к предприятию, так что его небрежное бездействие, приведшее к ущербу, могло быть связано с его действиями как часть его обращения с вещью. Мы обнаружим, что лорд Холт признает это первоначальное назначение ассумпсита, когда перейдем к делу Коггс против Бернарда. Разумеется, это не ограничивалось делами о баилименте.

Но существовал и другой способ, помимо этого, посредством которого на ответчика могла быть возложена обязанность и он мог нести ответственность в иске из причинения вреда (case), и который, хотя и менее привычен юристам, имеет особое отношение к праву перевозчиков в более поздние времена. Если ущерб был причинен действием или бездействием ответчика при осуществлении каких-либо из более распространенных занятий, таких как занятие коваля, иск, по-видимому, мог поддерживаться без заявления об assumpsit, на основании утверждения, что он является «общим» ковалем (common farrier). Последний принцип также был полностью независим от баилимента. Он выражал общую обязанность лиц, осуществляющих общественную или «общую» деятельность, исполнять свое искусство по требованию и проявлять в нем мастерство. «Ибо», как говорит Фицгерберт, «обязанность каждого ремесленника заключается в том, чтобы отправлять свое ремесло правильно и надлежащим образом, как он должен».

Когда было таким образом установлено, что иск из причинения вреда (case) подлежит удовлетворению в связи с ущербом, причиненным как бездействием, так и действием ответчика, не было никаких оснований отказывать в нем, даже если небрежное хранение привело к уничтожению имущества. От этого оставался всего один шаг до распространения той же формы иска на все случаи утраты по вине баилия и тем самым устранения права ответчика на парохию присяги (wager of law). Детюну, исконное средство правовой защиты, сохраняло этот отпечаток примитивной процедуры. Последнее расширение было произведено примерно во времена дела Сауткот. Но когда одна и та же форма иска стала использоваться одинаковым образом как для повреждения или уничтожения по небрежности баилия, так и для утраты от рук правонарушителя, против которого у баилия было право регрессного иска, открылся источник путаницы в отношении основания и природы обязанности ответчика.

По правде говоря, существовало два набора обязанностей: один, не свойственный исключительно баилиям, проистекающий из assumpsit или общественного занятия ответчика, как только что было объяснено; другой — древнее обязательство, свойственное им как таковым, примером которого было дело Сауткот. Но любая обязанность баилия могла мыслиться как часть договора баилимента; после того как assumpsit закрепился за договором, а доктрина встречного удовлетворения получила развитие (оба события произошли во времена лорда Кока), казалось излишним проводить тонкие различия между двумя только что упомянутыми наборами обязанностей при условии, что могут быть заявлены встречное удовлетворение и специальное обещание. Более того, поскольку ранее общественное занятие ответчика имело тот же эффект, что и assumpsit в целях привлечения его к ответственности из деликта, теперь оно, по-видимому, считалось столь же хорошей заменой специальному обещанию в целях привлечения его к ответственности в ассумпсите. В деле Роджерс против Хеда аргументация сводилась к тому, что для привлечения лица к ответственности в ассумпсите необходимо доказать либо его общественное занятие на момент передачи, либо специальное обещание на основе достаточного встречного удовлетворения. Этот аргумент предполагает, что баилий, получивший товары в ходе публичной деятельности, например в качестве общего перевозчика, мог быть привлечен к ответственности в этой форме иска за нарушение любого из вышеуказанных наборов обязанностей путем заявления либо своего общественного занятия, либо вознаграждения и специального обещания. Кажется, было признано — как неоднократно решалось до и после этого дела, — что лицо, не являющееся общим перевозчиком, могло быть привлечено к ответственности за невыставление [товаров] в рамках специального иска; то есть иска из причинения вреда (case) в отличие от ассумпсита.

Предположим, далее, что истец предъявил иск из причинения вреда (case) в связи с деликтом. Как и прежде, нарушение обязанности, послужившее предметом жалобы, могло представлять собой такой ущерб имуществу, в отношении которого всегда предъявлялись иски в этой форме, либо это могла быть утрата в результате кражи, по поводу которой ранее предъявлялся иск детюну и которая ложилась на баилия исключительно в силу баилимента. Если товары были похищены, ответственность баилия не зиждилась ни на его общественном занятии, ни на его assumpsit и его небрежности, а проистекала из простых фактов принятия им передачи и исчезновения товаров, и в таких случаях было бы достаточно заявить эти факты в исковом заявлении (declaration). Но было вполне естественно, что освященные веками основания для иска из причинения вреда в его более узком применении продолжали закладываться в судебных прениях даже после того, как сфера применения иска расширилась. Позже нам предстоит исследовать, не распространялись ли принципы дела Сауткот также в противоположном направлении — на дела, под них не подпадающие. Причины установленного им правила утратили свой смысл за столетия до рождения Гауди и Кленча, когда собственники приобрели право предъявлять иски за неправомерное изъятие имущества, находящегося... и само правило представляло собой сухой прецедент, который с большой вероятностью мог соблюдаться буквально, поскольку дух его улетучился. Оно начало шататься, когда репортер предостерег баилиев принимать [товары] на таких условиях, чтобы избавиться от него.

Соответственно, хотя это решение было главным авторитетом, на который опирались в течение ста лет между ним и делом Коггс против Бернарда всякий раз, когда на баилиев возлагалась особая ответственность, мы обнаруживаем, что иногда заявлялся assumpsit, как в ранних прецедентах, или, что чаще, утверждалось, что баилий является общим баржовщиком, общим перевозчиком или тому подобным, без особого учета особой природы рассматриваемого деликта; при этом истинное значение такого заявления иногда упускалось из виду. Сначала, впрочем, наблюдались лишь незначительные признаки путаницы в формулировках одного или двух дел, и если обязанность мыслилась подпадающей под принцип дела Сауткот, лица, составлявшие процессуальные документы (pleaders), не всегда заявляли общественное или публичное занятие, что считалось излишним. Но они также перенимали другие приемы из прецедентов по искам из причинения вреда либо для укрепления обязательства, которое они плохо понимали. Главный судья Попхэм санкционировал различие между платными и бесплатными баилиями, в силу чего сочли благоразумным заявлять о вознаграждении; разумеется, утверждалась небрежность; и, наконец, вошло в частую практику заявлять об обязательстве в силу закона и обычая королевства. Последнее заслуживает некоторого дальнейшего внимания.

В Судебном реестре (Register) нет ни одного приказа (writ), в котором заявлялась бы какая-либо особая обязанность общих перевозчиков в силу обычая королевства. Но приказ против содержателей гостиниц действительно возлагал обязанность «в силу закона и обычая Англии», и эту фразу было легко перенять. Данное утверждение не столько подразумевало существование особого принципа, сколько излагало правовое положение в форме, которая тогда была обычной. Существуют и другие приказы из треспаса, которые точно так же заявляют об обязанности по общему праву, а также другие, излагающие установленную законом обязанность. Так, «судьи приносили присягу отправлять правосудие в соответствии с законом и обычаем Англии».

Обязанности общего перевозчика, насколько позволяют судить более ранние свидетельства, попросту совпадали с обязанностями баилиев в целом в сочетании с ответственностью, обычно присущей осуществлению общественного занятия. Слово «общий» относилось лишь к последнему моменту, как было показано выше. Это дополнительно иллюстрируется тем фактом, что когда обязанность излагалась таким образом, она заявлялась не как обязательство, присущее общим перевозчикам как таковым, а излагалась как правовой обычай общих хойменов (hoymen — владельцев речных судов), литеровщиков и т. д., в соответствии с родом деятельности заинтересованного лица. Следует отметить, что главный судья Холт в деле Коггс против Бернарда излагает ответственность как применимую ко всем баилиям за вознаграждение, осуществляющим публичную деятельность, и упоминает общих хойменов и капитанов судов наряду с общими перевозчиками, а не как охватываемых ими. Также следует заметить в делах до этого времени, что не существует устоявшейся формулы для рассматриваемого обязательства, но в каждом деле излагается, что ответчик отвечал за то, что, как утверждалось, он совершил или упустил в конкретном случае.

Обращаясь теперь к последовательности дел, отметим, что следующим по порядку идет дело Rich v. Kneeland (11 Jac. I., A.D. 1613). Это был иск из причинения вреда (деликт) против общего возчика на судне (hoyman). В отчете Крока ничего не говорится об обычае; однако в исковом заявлении утверждается, что ответчик был общим баржовщиком, что истец передал ему чемодан и т. д. для перевозки, уплатил ему за это, и что ответчик tam negligenter custodivit, так что он был похищен у него неизвестными лицами — подобно второму пункту обвинения в деле Morse v. Slue, приведенному ниже. На возражение по иску (demurrer) было вынесено решение в пользу истца. При подаче уота о судебной ошибке (writ of error) было заявлено, что «этот иск не подлежит удовлетворению против общего баржовщика без специального обещания. Но все судьи и бароны постановили, что он вполне подлежит удовлетворению против общего перевозчика на суше». Если следовать этому отчету, на первый взгляд кажется, что значение придавалося общему занятию (common calling). Но поскольку утрата явно подпадала под принцип дела Сауткота (Southcote's Case), для применения которого не требовалось ни специального обещания, ни общего занятия, и который оставался несомненным правом еще три четверти века спустя, суд должен был иметь в виду примененную форму иска (иск из причинения вреда), а не ответственность ответчика в какой-либо иной форме иска (детюну). Возражение сводилось к тому, что «этот иск не подлежит удовлетворению», а не к тому, что ответчик не несет ответственности, «без специального обещания». Даже в столь суженном виде оно скорее подкрепляет ту мысль, что утверждения, которые были необходимы для привлечения лица к ответственности за ущерб, возникший вследствие его небрежности при более древнем использовании этого иска, были также необходимы при новом распространении этого иска на иную категорию правонарушений. Поскольку теперь стало вполне очевидно, что иск из причинения вреда подлежит удовлетворению за бездействие (nonfeasance), это представление оказалось ошибочным, и мы увидим, что оно было отвергнуто в последующих решениях.

Согласно отчету Хобарта, утверждалось, что ответчик являлся общим возчиком на судне для перевозки товаров водным путем за плату и т. д., и что в силу обычая Англии такие перевозчики обязаны сохранять товары и т. д. так, чтобы они не были утрачены по вине их самих или их слуг и т. д. «И было решено, что, хотя это было сформулировано как обычай королевства, поистине это есть общее право». Это последнее решение может означать лишь то, что обычай королевства и общее право представляют собой одно и то же, как уже говорилось задолго до этого в отношении содержателей гостиниц. Однако право, применимое к содержателям гостиниц, которое в судебном приказе (writ) именовалось обычаем королевства, имело некоторый оттенок специального принципа, выходящего за рамки деликтного права баилимента, поскольку их ответственность распространялась на находящиеся в гостинице вещи, содержание которых они не осуществляли, и суд мог стремиться провести антитезу между таким специальным принципом и общим правом или общим правом баилимента, регулирующим настоящее дело.

Какие бы сомнения ни порождали формулировки Крока сами по себе, остается неоспоримым фактом, что на протяжении почти столетия со времен дела Вудлайфа (Woodlife's Case) ответственность перевозчиков за утрату товаров, независимо от того, ссылались ли на обычай королевства или на общее занятие ответчика, основывалась на авторитете дела Сауткота и должна была разрешаться на основе его принципа.

Дело Symons v. Darknell (4 Car. I., A.D. 1628) является абсолютно релевантным. В исковом заявлении указывалось, что в силу общего права каждый лихтерщик обязан управлять своим лихтером так, чтобы перевозимые в нем товары не погибли. «И хотя никакого обещания заявлено не было, суду показалось, что истец должен выиграть дело; а то, что не было заявлено, будто ответчик являлся общим лихтерщиком, не причинило вреда. Хайд, гл. судья (C. J.): передача порождает договор». Это не означало, что передача служила надлежащим встречным удовлетворением для обещания; но, как было установлено в деле Сауткота, передача без специального принятии на хранение лишь как собственных товаров обязывала баилиста хранить вещь в безопасности и, следовательно, делала излишним заявление как ассумпсита, так и общего занятия ответчика. Уитлок, судья (J.), обратил внимание на то обстоятельство, что иск являлся иском из причинения вреда, а не из договора. «Et en cest case... Southcote's Case fuit cite».

То же правило в отношении баилиментов в целом излагается в том же году сержантом Мэнардом в ходе судебных прений (arguendo) по делу Williams v. Hide, где вновь цитируется дело Сауткота.

В деле Kenrig v. Eggleston (24 Car. I., A.D. 1648), представлявшем собой «иск из причинения вреда против сельского перевозчика за недоставку ящика» и т. д., от которого он был ограблен, ничего не говорилось об обычае или о статусе общего перевозчика, если только упомянутые слова не подразумевали таковой; однако было установлено, как и в деле Сауткота, что «со стороны перевозчика должно иметь место принятие», если он желает уменьшить свою ответственность как баилист.

Дело Nichols v. Moore (13 Car. II., A.D. 1661) представляло собой иск из причинения вреда против «водного перевозчика», курсировавшего между Халлом и Лондоном, с указанием на передачу ему товаров в Йорке. Было заявлено ходатайство о приостановлении вынесения решения на том основании, что ответчик не брался перевозить товары из Йорка в Халл. «Но несмотря на это, по мнению всего суда (per totam curiam), ответчик должен нести ответственность на основании своей общей расписки в Йорке, согласно делу Сауткота».

Справедливости ради следует упомянуть, что в деле Matthews v. Hopkins (17 Car. II.) исковое заявление было основано на обычае королевства против общего перевозчика, и было подано ходатайство о приостановлении вынесения решения, поскольку имело место неточное изложение обычая королевства, а ответчик не был поименован перевозчиком в момент получения, а также потому, что пункты о присвоении и обращении чужого имущества в свою пользу (trover) и об иске из причинения вреда на основании обычая были соединены в одном иске. Вынесение решения было приостановлено, судя по всему, по последнему основанию, однако суд продолжил: «И хотя исковое заявление может быть надлежащим и без изложения обычая королевства, как говорит Хобарт, все же лучше его изложить».

Теперь мы переходим к важнейшему делу Morse v. Slue (23 & 24 Car. II., A.D. 1671, 1672). Это был иск против капитана судна, стоявшего на реке Темзе, за утрату переданных ему товаров. Упомянутые товары были похищены разбойниками, и было установлено, что в тот момент на судне имелась обычная стража. По-видимому, имелось два пункта обвинения: один — на основании права и обычая Англии (1 Vent. 190) в отношении того, что капитаны судов должны «заботливо управлять, сохранять и защищать отгруженные товары до тех пор, пока упомянутое судно остается на реке Темзе» (2 Keb. 866); «безопасно хранить [отгруженные товары для перевозки из Лондона за границу] без утраты или удержания, ita quod pro defectu их они не подверглись бы какому-либо ущербу» (1 Vent. 190); «безопасно хранить переданные им для перевозки товары, за исключением опасностей на море» (2 Levinz, 69; последнее исключение, возможно, было сформулировано репортером на основании обычных коносаментов, упоминавшихся в прениях). Второй пункт обвинения, который обычно упускается из виду, представлял собой специальный пункт «о передаче и похищении вследствие его небрежности».

Дело заслушивалось дважды, и все отчеты сходятся в том, насколько это возможно, в изложении настаивавшихся сторонами доводов.

Холт, выступавший за истца, утверждал: 1. Что капитан принимает товары в общем порядке, ссылаясь на дело Сауткота, и что «освобождаются лишь опекун в силу сокажа, обладающий хранением в силу закона, и фактор, являющийся слугой в распоряжении хозяина и потому неспособный осуществлять надзор». 2. Что капитан получает вознаграждение за свое хранение и поэтому является надлежащим лицом, к которому может быть предъявлен иск. 3. Что капитан обладает правом регрессного требования к третьим лицам, ссылаясь на дело маршала Суда королевской скамьи. Что вред был бы велик, если бы капитан не несли ответственности, поскольку купцы возлагают на него свое доверие, и никакой конкретной вины не усматривается, как видно из коносамента, и, наконец, что небрежность имела место.

С другой стороны, утверждалось, что никакой небрежности установлено не было и что капитан являлся лишь слугой; так что, если кто-либо и подлежал ответственности, так это судовладельцы. Высказывалось также предположение, что, поскольку никакой ответственности не возникло бы, если бы товары были захвачены в море, когда данное дело подпадало бы под действие морского права, было бы абсурдно, чтобы началом рейса управляло иное правило, чем то, которое управляло бы остальной его частью.

В ходе вторых прений в пользу истца вновь утверждалось, что ответчик несет ответственность «по общему праву на основе общего баилимента», со ссылкой на дело Сауткота, а также что в силу римского и морского права он отвечает как публичный перевозчик и капитан судна.

Заключение суда огласил главный судья Хейл. Было постановлено, что, поскольку судно находилось в пределах территории графства, морское право не применяется; либо, согласно 1 Mod. 85, прим. a, «капитан не мог воспользоваться нормами гражданского права, в силу которых капитаны не несут ответственности pro damno fatali»; что капитан подлежит ответственности по иску, поскольку он получает вознаграждение; что «он мог обезопасить себя оговоркой, но, упустив это и приняв товары в общем порядке, он отвечает за то, что происходит». По-видимому, также делалась ссылка на дело Kenrig v. Eggleston. Далее отмечалось, что капитан скорее является должностным лицом, нежели слугой, и фактически получает жалованье от купца, который оплачивает фрахт. Наконец, решая вопрос о небрежности, суд указал, что недостаточно иметь обычное количество людей для охраны судна, но небрежностью является отсутствие достаточного их числа для охраны товаров, за исключением случаев нападения общих врагов; при этом ссылались на дело маршала, которое, как помнится, представляло собой лишь принцип дела Сауткота и общее право баилимента в иной редакции.

Следует заметить, что данное дело строилось не на каком-либо специальном обычае, касающемся общих перевозчиков или судовых капитанов, но все аргументы и заключение суда исходили из того, что если дело должно регулироваться общим правом, а не более мягкими предписаниями гражданского права, на которые ссылалась защита, и если ответчика можно рассматривать как баилиста, а не просто как слугу судовладельцев, то будет применяться общее право баилимента, и ответчик привлекается к ответственности, как и в деле Сауткота, «в силу своего общего принятия».

Едва ли, однако, можно предположить, что столь просвещенный судья, как сэр Мэтью Хейл, не порвал бы с «Анналами годов» (Year Books), если бы перед ним возникло дело, в котором имущество было получено в качестве чистого одолжения истцу, без какого-либо встречного удовлетворения или вознаграждения, и было отобрано у ответчика путем грабежа. Подобное дело рассматривалось под председательством главного судьи Пембертона, и он весьма здраво постановил, что иск не подлежит удовлетворению, отказавшись следовать праву времен лорда Кока до столь крайних пределов (33 Car. II., A.D. 1681).

Примерно в то же время общее занятие ответчика начинает приобретать новое значение. Более значимое альтернативное утверждение — ассумпсит — в конечном счете привело к внедрению принципиально не возражающей против себя доктрины о том, что все обязанности, возникающие из баилимента, основаны на договоре. Но это утверждение, получившее теперь в свое распоряжение специальный иск, применялось не столь часто там, где иск носил деликтный характер, тогда как другое утверждение встречается со всё возрастающей частотой. Очевидно, крепла идея о том, что ответственность общих перевозчиков за утрату товаров, независимо от причины такой утраты, проистекает из специального принципа, свойственного только им и неприменимого к баилистам в целом. Путаница самостоятельных обязанностей, которая была объяснена и первый след которой наблюдался в деле Rich v. Kneeland, вскоре должна была стать полной. Холт стал главным судьей. Трое из дел в последнем примечании являлись решениями, вынесенными им. В деле Lane v. Cotton (13 Will. III., A.D. 1701) он продемонстрировал свое неодобрение дела Сауткота и свое мнение о том, что общее право баилимента было заимствовано из Рима. Крушение дела Сауткота и старого общего права можно датировать делом Coggs v. Bernard (2 Anne, A.D. 1703). Знаменитое мнение лорда Холта по этому последнему делу содержит обильные цитаты из римского права в том виде, в каком оно дошло до него через Брактона; но какое бы влияние это ни оказало на его общие взгляды, разрешенный вопрос и различия, касающиеся общих перевозчиков, имели английское происхождение.

Иск не являлся исковым требованием из договора. Предметом спора был ущерб, причиненный товарам, и истец предъявил деликтный иск, изложив ассумпсит в качестве побудительного мотива (inducement) к обвинению в небрежности, как это делалось во времена Генриха VI. Возражением по иску было «не виновен». Однако после вынесения вердикта в пользу истца последовало ходатайство о приостановлении вынесения решения «по той причине, что в исковом заявлении не утверждалось, будто ответчик являлся общим портером, и не заявлялось, будто он получал что-либо за свои труды». В первобытном ассумпсите встречное удовлетворение никогда не упоминалось и не подразумевалось, но в современном иске из договора в такой форме оно требовалось. Отсюда был сделан вывод, что везде, где заявлялся ассумпсит, даже в деликтном иске о возмещении ущерба имуществу, это представляло собой утверждение о заключении договора и что для такого обязательства должно быть доказано наличие встречного удовлетворения, хотя в период правления королевы Елизаветы было решено обратное. Но ходатайство не было удовлетворено, и решение вынесли в пользу истца. Лорд Холт прекрасно осознавал, что использование ассумпсита не ограничивается договором. Верно, что он сказал: «Доверие собственника, оказанное [ответчику] в отношении товаров, составляет достаточное встречное удовлетворение, чтобы обязать его к заботливому обращению» или к их возврату; однако это понимается иначе, чем встречное удовлетворение, достаточное для того, чтобы обязать его их перевезти, каковую обязанность, по его мнению, ответчик не должен был нести. Затем он прямо заявляет: «Это иной случай, ибо ассумпсит означает не только будущее соглашение, но в таких случаях, как этот, он означает фактическое вступление во владение вещью и принятие на себя этого доверия», следуя более ранним делам из «Анналов годов». Этого было достаточно для решения, и правило дела Сауткота не имело никакого отношения к данному вопросу. Но поскольку теперь предполагалось, что обязанность общих перевозчиков в силу их занятия распространяется на все виды утрат, а доктрина дела Сауткота, вероятно, считалась применимой ко многим видам ущерба, в ходе общего обсуждения возникла необходимость примирить эти два принципа либо сделать выбор между ними.

Поэтому главный судья перешел к разграничению баилистов за вознаграждение, осуществляющих публичную деятельность, таких как общие перевозчики, общие возчики на судах, капитаны судов и т. д., и прочих баилистов; отверг правило дела Сауткота в отношении последних; заявил, что принцип строгой ответственности ограничивается первой категорией и применяется к ним из соображений публичной политики, а факторы освобождаются от ответственности не потому, что они являются простыми слугами, как утверждалось всегда (в том числе им самим при обосновании позиции в деле Morse v. Slue), а потому, что они не подпадают под смысл этого правила.

Читателю, который проследовал за ходом рассуждений до этого момента, едва ли потребуется убедительность в том, что сие не означало рецепции эдикта Претора. При необходимости имеются и дальнейшие доказательства.

Во-первых, как мы видели, существовало целое столетие прецедентов, завершающееся делом Morse v. Slue, в котором участвовал сам Холт и по которому разрешалась ответственность судовых капитанов, возчиков, перевозчиков и т. д. На дело Morse v. Slue ссылаются как на авторитетный источник, и нет ни малейшего намека на недовольство другими делами. Напротив, именно они служили примерами баилистов за вознаграждение, осуществляющих публичную деятельность. Различие между баилистами за вознаграждение и остальными принадлежит главному судье Попхему; последнее уточнение (осуществление публичной деятельности) также являлось английским, как отчасти уже выяснилось и как будет объяснено далее.

Во-вторых, строгое правило не ограничивается nautaе, caupones и stabularii или даже общими перевозчиками; оно применяется ко всем баилистам за вознаграждение, осуществляющим публичную деятельность.

В-третьих, степень ответственности в точности соответствует ответственности баилистов в целом, как она была выведена в предыдущих решениях, но совершенно не похожа и гораздо строже той, что навязывалась римским правом, как отмечали другие.

И, наконец, освобождение от ответственности за деяния непреодолимой силы (acts of God) или действия публичного врага является сугубо английской особенностью, что будет доказано далее.

Тем не менее, в этой лекции было частично показано, что современное право сделало бремя перевозчика более тяжелым, чем оно было во времена «Анналов годов». Дело Сауткота и более ранние прецеденты, которые цитировались, касаются утраты в результате грабежа, кражи или треспаса и возлагают ответственность на баилиста там, где у него, по крайней мере теоретически, имеется право регресса. Как уже отмечалось, правило возникло именно применительно к таким случаям, хотя вполне вероятно, что оно применялось бы и к необъяснимой утрате; в судебном приказе против содержателей гостиниц записано: absque subtractionie seu amissione custodire. В более поздние времена этот принцип мог распространиться с утраты от кражи на утрату от уничтожения. В деле Symons v. Darknoll (4 Car. I.), уже упоминавшемся как разрешенное на основании авторитета дела Сауткота, товары были испорчены, а не украдены, и, вероятно, даже не погибли физически (in specie). Еще до этого старое правило превратилось в произвольный прецедент, которому следовали в соответствии с его формой, почти не задумываясь о его истинном назначении.

В деле Coggs v. Bernard сформулировано следующее положение: «Право возлагает ответственность на лицо, которому таким образом доверено перевозить товары, при любых обстоятельствах, за исключением деяний непреодолимой силы и врагов короля». Это было принято в качестве твердого судебного решения во времена лорда Мэнсфилда, и теперь установлено, что общий перевозчик «отвечает за все убытки, которые не подпадают под исключительные случаи». Иными словами, в этом отношении он превратился в страховщика не только на случай исчезновения или уничтожения, но и на случай любых форм повреждения товаров, за исключением вышеуказанных изъятий.

Процесс, посредством которого это произошло, был прослежен выше, однако здесь можно добавить несколько слов. «Анналы годов», даже когда речь шла об уничтожении (в отличие от обращения в свою пользу) движимого имущества, находящегося у баилиста, всегда формулируют его ответственность как основанную на его вине, хотя следует признать, что эта терминология используется alio intuitu. Выброс груза за борт во время бури, по-видимому, являлся надлежащим возражением для фактора во времена Эдуарда III; однако на это нельзя полагаться как на аналогию. Аргумент, основанный на деле маршала, выглядит весомее. Из него следует, что сжигание тюрьмы считалось столь же уважительной причиной для побега, как и освобождение неприятелями-чужеземцами. Это должно относиться к случаю случайного пожара и, судя по всему, подразумевает, что в таком обстоятельстве он не несет ответственности, если в его действиях не было вины. Судебные приказы в Реестре против баилистов на хранение или перевозку товаров содержат общее утверждение о небрежности, равно как и более старые образцы исковых заявлений, насколько мне доводилось наблюдать, независимо от того, упоминается ли в них обычай королевства. Тем не менее, баилист отвечал за товары, неправомерно изъятые у него, подобно тому как содержатель гостиницы отвечал за вещи, похищенные из его гостиницы, независимо от наличия небрежности.

Верно, что в деле маршала говорится о его небрежном хранении, когда заключенные были освобождены бунтовщиками (хотя последнее, казалось бы, гораздо менее вероятно могло стать следствием небрежности, чем пожар в тюрьме), и что после эпохи лорда Кока небрежность заявлялась в иске, даже если товары были утрачены в результате неправомерного изъятия. Точно так же судебный приказ против содержателей гостиниц звучит как pro defectu hujusmodi hospitatorum. В данных случаях небрежность означает лишь фактическое неисполнение обязанности по безопасному хранению. Как было сказано гораздо позже, «всё является небрежностью перевозчика или возчика, что не оправдывается законом». Это утверждение представляет собой просто обычное утверждение для исков из причинения вреда и, по-видимому, распространилось из более ранних исков о возмещении вреда, когда деликтный иск вытеснил детюну и использование первого стало всеобщим. Едва ли оно было незначительным для того дела, для которого его впервые применили. Но краткая причина не верить в наличие в старом праве каких-либо оснований для превращения перевозчика в страховщика на случай ущерба заключается в том, что, судя по всему, не существовало ранних дел, в которых баилисты привлекались бы к столь строгой ответственности, и это не укладывалось в рамки принципа, на основании которого они привлекались к ответственности за утрату в результате кражи.

Проследив процесс, в результате которого общий перевозчик стал страховщиком, остается лишь сказать пару слов о происхождении признанных исключений из принятого риска. Уже отмечалось, каким образом утрата от действий публичного врага стала упоминаться главным судьей Холтом. Это то самое старое различие, проводимое в деле маршала, согласно которому у баилиста там отсутствует право регресса.

Что касается деяния непреодолимой силы (act of God), то общим принципом, не свойственным исключительно ни перевозчикам, ни баилистам, являлось то, что обязанность считалась исполненной, если деяние непреодолимой силы делало ее выполнение невозможным. Лорд Кок упоминает дело о выбросе груза с баржи из Грейвзенда и другое дело — о стороне, обязанной содержать и поддерживать морские дамбы от затопления, как подпадающие под то же ограничение, и аналогичное утверждение относительно договоров в целом можно обнаружить в «Анналах годов». Это иная форма принципа, который вновь с усердием обсуждался в наши дни, согласно которому стороны освобождаются от исполнения договора, ставшего невозможным до нарушения вследствие гибели вещи или изменения обстоятельств, продолжающееся существование которых составляло основу договора, при условии отсутствия гарантии и вины обязанного лица. Приобрело ли деяние непреодолимой силы в настоящее время особое значение применительно к общим перевозчикам, можно оставить на усмотрение других исследователей.

Из приведенных выше свидетельств следует, что мы не можем определить, какие категории баилистов подлежат строгой ответственности, налагаемой на общих перевозчиков, путем обращения к эдикту Претора с последующим изучением лексиконов по словам Nautaе, Caupones или Stabularii. Вопрос о прецеденте сводится исключительно к тому, в какой степени до сих пор сохраняется старое общее право баилимента. Мы можем ответить на него лишь путем перечисления судебных решений, в которых применяется старое право, и нам будет непросто объединить их под эгидой какого-либо общего принципа. Правило дела Сауткота было упразднено для баилистов в целом: это очевидно. Но столь же очевидно, что оно не удержалось даже в пределах той публичной политики, которую изобрел главный судья Холт. Сегодня неверно утверждение, будто все баилисты за вознаграждение, осуществляющие публичную деятельность, являются страховщиками. Подобная доктрина не применяется к зернохранилищам (grain-elevators) или депозитным хранилищам.

То, каким образом лорд Холт пришел к разграничению баилистов за вознаграждение и остальных, было показано выше. Здесь более уместно отметить, что его дальнейшее уточнение — осуществление публичной деятельности — являлось частью защитной системы, которая канула в Лету. Лишь настроенный враждебно наблюдатель мог бы заявить, что это было одним из многочисленных признаков отправления правосудия в интересах высших классов. Выше уже указывалось, что если лицо являлось общим ковалем (farrier), его можно было привлечь к ответственности за небрежность без ассумпсита. Тот же судья, который высказал это предположение, в другом деле установил, что его можно привлечь к суду в случае отказа подковать лошадь по обоснованному требованию. Общие перевозчики и общие содержатели гостиниц несли ответственность в аналогичном случае, и лорд Холт сформулировал принцип: «Если лицо берет на себя публичное занятие, оно обязано служить публике в той мере, в какой простирается эта деятельность, и за отказ полагается иск». Попытка применить эту доктрину в общем виде в настоящее время показалась бы чудовищной. Но она составляла часть стройной системы принуждения лиц, занимавшихся полезными профессиями, к надлежащему исполнению своих обязанностей. Другой ее частью являлась ответственность лиц, осуществляющих публичную деятельность, за утрату или ущерб, усиленная в случаях баилимента тем, что осталось от правила дела Сауткота. Эта система уступила место более либеральным воззрениям, однако disjecta membra все еще шевелятся.

Лорд Мэнсфилд изложил свои взгляды на публичную политику в выражениях, весьма напоминающих те, что использовал главный судья Холт в деле Coggs v. Bernard, но определенно ограничил их применение общими перевозчиками. «Но существует дополнительная степень ответственности в силу обычая королевства, то есть по общему праву; перевозчик по своей природе является страховщиком... В целях предотвращения судебных тяжб, сговора и необходимости вдаваться в обстоятельства, которые невозможно распутать, закон презумптивно возлагает ответственность на перевозчика, если только...»

В настоящее время предполагается, что этот принцип ограничен именно так, и дискуссия переносится на вопрос о том, кто же является общим перевозчиком. Тем самым по умолчанию признается, что правило лорда Холта было оставлено. Проблема же заключается в том, что вместе с ним исчезает не только общая система, которой, как мы видели, придерживался лорд Холт, но и те особые причины, которые повторял лорд Мэнсфилд. Эти причины применимы к другим баилистам в такой же мере, как и к общим перевозчикам. К тому же возчики на судах и капитаны судов изначально не привлекались к ответственности на том основании, что они являются общими перевозчиками, и все они трое рассматривались как соразмерные разновидности даже в деле Coggs v. Bernard, где они упоминались лишь как примеры баилистов, осуществляющих публичную деятельность. Мы не получаем новый единый принцип путем простого присвоения единого наименования всем подлежащим учету делам. Если и существует здравое правило публичной политики, которое должно налагать особую ответственность на общих перевозчиков — в том значении, в каком эти слова понимаются теперь, — и ни на кого другого, оно до сих пор не сформулировано. Если же, с другой стороны, существуют соображения, применимые к определенной категории среди лиц, поименованных таким образом, — например, к железным дорогам, которые могут держать частное лицо в своей власти или осуществлять власть, слишком грандиозную для общего благосостояния, — мы не доказываем, что эти рассуждения распространяются на обычное судно или публичное такси, именуя все три категории общими перевозчиками.

Если общее правило политики отсутствует, а общие перевозчики остаются лишь эмпирическим исключением из общего доктринального положения, суды вполне могут воздерживаться от расширения значения этих слов. Более того, представления о публичной политике, которые не оставляли бы сторонам свободы заключать собственные сделки, в большинстве отраслей права несколько дискредитированы. Следовательно, можно, пожалуй, прийти к выводу, что при возникновении любого нового дела степень ответственности, а также действительность и толкование любого договора баилимента, если таковой имеется, должны оставаться открытыми для дискуссии на основе общих принципов и что этот вопрос является решенным заново, поскольку дело касается ранних прецедентов.

Я рассмотрел деликтное право перевозчиков более подробно, чем это соразмерно, поскольку оно представляется мне интересным примером того, как развивалось общее право, и, в особенности, потому что оно служит прекрасной иллюстрацией принципов, изложенных в конце первой лекции. Теперь я перехожу к обсуждению, ради которого было введено изложение права баилимента и понимание которого служит необходимой предварительной ступенью.

 [206]

ЛЕКЦИЯ VI. — ВЛАДЕНИЕ.

ВЛАДЕНИЕ — это концепция, которая уступает по важности лишь договору. Однако интерес, присущий теории владения, не ограничивается ее практическим значением в массиве английского права. Эта теория попала в руки философов и стала у них краеугольным камнем не одной сложной конструкции. Услугой для здравого мышления будет демонстрация того, что гораздо более цивилизованная система, чем римская, построена по плану, который несовместим с априорными доктринами Канта и Гегеля. Эти доктрины разработаны в тщательном соответствии с немецкими взглядами на римское право. И большинство умозрительных юристов Германии, от Савиньи до Иеринга, одновременно являлись профессорами римского права и испытали глубокое влияние, если не определяющее воздействие, той или иной формы кантовской или посткантовской философии. Таким образом, всё объединилось для придания особой направленности немецким спекуляциям, лишающей их претензии на универсальный авторитет.

Почему владение защищается правом, когда владелец одновременно не является собственником? Такова общая проблема, которая сильно занимала умы немецких мыслителей. Как известно, Кант находился под глубоким влиянием умозрительных построений Руссо в своих взглядах на этику и право. Кант, Руссо и Билль о правах Массачусетса сходятся в том, что все люди рождаются свободными и равными, и та или иная ветвь этого положения давала ответ на вопрос о том, почему владение должно защищаться, с тех самых пор и по сей день. Кант и Гегель исходят из свободы. Свобода воли, утверждал Кант, есть сущность человека. Она самоценна; она не нуждается в дальнейшем объяснении, подлежит безусловному уважению, и именно ее реализация и утверждение составляют саму цель и задачу всякого управления. Владение подлежит защите потому, что человек, завладевая объектом, вводит его в сферу своей воли. Он распространяет свою личность в этот объект или поверх него. Как сказал бы Гегель, владение есть объективная реализация свободной воли. И согласно постулату Канта, воля любого индивида, проявленная таким образом, имеет право на абсолютное уважение со стороны каждого другого индивида и может быть преодолена или отменена только всеобщей волей, то есть государством, действующим через свои органы — суды.

Савиньи не последовал за Кантом в этом пункте. Он утверждал, что любой акт насилия является противоправным, и, по-видимому, рассматривал защиту владения как отрасль защиты личности. Однако на это возразили, что владение защищается от нарушений посредством как обмана, так и силы, и его точка зрения была дискредитирована. Те же, кто довольствовался скромными основаниями целесообразности, по-видимому, оказались немногочисленными, и либо отказались от своих взглядов, либо вышли из фавора.

Большинство последовало в направлении, указанном Кантом. Брунс, прекрасный писатель, выражает характерное стремление немецкого ума, когда требует внутренней юридической необходимости, выводимой из природы самого владения, и потому отвергает эмпирические основания. Он находит искомую необходимость в свободе человеческой воли, которую вся правовая система лишь признает и осуществляет. Ограничение ее есть правонарушение, которое должно быть исправлено безотносительно к соответствию воли закону, и так далее в кантовском духе. Точно так же Ганс, любимый ученик Гегеля, заявляет: «Воля сама по себе есть субстанциальная вещь, подлежащая защите, и эта индивидуальная воля должна лишь уступить более высокой общей воле». И Пухта, великий мастер, отмечает: «Воля, желающая саму себя, то есть признание собственной личности, подлежит защите».

Главным отступлением от этого взгляда является позиция Виндшейда, писателя, пользующегося ныне популярностью. Он предпочитает другую ветвь положения из Билля о правах. Он полагает, что защита владения покоится на тех же основаниях, что и защита от деликтов (injuria), что каждый равен любому другому в государстве и никто не должен возвышаться над другими. Иеринг же, несомненно человек гениальный, избрал самостоятельное направление и утверждал, что владение есть собственность в состоянии обороны; и что в интересах собственника тот, кто осуществляет правомочия собственника фактически (т. е. владелец), освобождается от необходимости доказывать право титула против лица, находящегося в незаконном положении. Однако на это удачно возразил Брунс в своей более поздней работе, указав, что данное суждение предполагает худшее качество титула захватчиков (disseisors) по сравнению с титулом лиц, подвергшихся захвату (disseisees), что нельзя принимать как нечто само собой разумеющееся и что, вероятно, не соответствует действительности.

Из кантовской доктрины следует, что лицо, находящееся во владении, должно быть утверждено в нем и сохранять его до тех пор, пока оно не будет выселено посредством специально для этого предъявленного иска. Возможно, на эти рассуждения повлиял еще один факт, помимо упомянутых, а именно четкое разделение между владельческими (possessory) и петиторными (petitory) исками или средствами защиты в континентальном процессе. Когда ответчику по владельческому иску не дозволяется ссылаться на собственный титул, теоретик с легкостью находит мистическое значение во владении.

Но когда же лицо приобретает право на эту абсолютную защиту? Согласно принципу Канта, недостаточно того, что оно осуществляет фактическое содержание вещи. Защита, основанная на священности человеческой личности, требует, чтобы объект был введен в сферу этой личности, чтобы свободная воля беспрепятственно воплотилась в этот объект. Следовательно, должно наличествовать намерение присвоить его, то есть сделать его частью самого себя или своей собственностью.

Здесь преобладающий взгляд римского права приходит на помощь принципу посредством прецедента. Нам говорят, что из множества лиц, которые могут осуществлять фактическое содержание или хранение вещи, римское право признавало владельцем лишь собственника либо лицо, владеющее как собственник и идущее к тому, чтобы стать таковым с течением времени. В более поздние времена оно сделало несколько исключений по практическим соображениям. Но помимо залогодержателя и секвестстра (судебного хранителя) эти исключения незначительны и являются предметом споров. Некоторые из римских юристов прямо заявляют, что лица, принявшие вещь на хранение (depositaries), и заемщики не имеют владения переданными им вещами. Независимо от того, заходит ли немецкое толкование источников слишком далеко или нет, с ним необходимо считаться при исследовании немецких теорий.

Философия, отказывая баилистам в целом во владении, искусно приспособилась к римскому праву и тем самым поставила себя в положение, позволяющее претендовать на авторитет этого права для теории, частью которой обращение с баилистами являлось лишь следствием. Именно поэтому я утверждаю, что важно показать, как гораздо более развитая, более рациональная и мощная правовая система, чем римская, не дает никаких санкций ни посылке, ни выводу, которых придерживаются Кант и его преемники.

Во-первых, английское право всегда обладало здравым смыслом, позволяющим ссылаться на право титула в качестве возражения по владельческому иску. В ассизе о новом лишении владения (novel disseisin), которая представляла собой подлинный владельческий иск, ответчик всегда мог опираться на свой титул. Даже когда владение захватывается или удерживается способом, караемым уголовным правом, как в случае самоуправственного въезда и удержания (forcible entry and detainer), доказательство наличия титула позволяет ответчику сохранить его, и во многих случаях оно признавалось надлежащим ответом на иск из треспаса. Точно так же в треспасе за изъятие товаров ответчик может ссылаться на собственный титул. Может показаться, что след этого различия прослеживается в общем правиле, согласно которому право титула не может рассматриваться в иске из треспаса quare clausum. Однако это исключение обычно объясняется тем, что судебное решение не может изменить принадлежность имущества, в отличие от треспаса в отношении движимости или иска о возврате имущества (trover). Правило о том, что нельзя вдаваться в обсуждение титула во владельческом иске, предполагает крайнюю трудность доказывания — probatio diabolica канонического права, — процессуальные волокиты и значимость владения ad interim, — всё это знаменует собой этап развития общества, который давно остался позади. В девяноста девяти случаях из ста доказать по меньшей мере prima facie титул столь же легко и недорого, сколь и доказать владение.

Во-вторых — и в этом заключалось значение прошлой лекции для данной темы, — общее право всегда предоставляло владельческие средства правовой защиты всем баилистам без исключения. Право на эти средства распространяется не только на залогодержателей, арендаторов (lessees) и лиц, обладающих правом удержания (lien), которые исключают своего баилера, но и на простых баилистов, как их называют, которые не имеют никакого интереса в движимом имуществе, не обладают правом удержания против собственника и ни дают, ни получают вознаграждения.

Современные немецкие законы пошли по тому же пути в той мере, в какой предоставили владельческие средства правовой защиты нанимателям (tenants) и некоторым другим лицам. Брунс утверждает, как того требовал дух кантовской теории, что это является принесением принципа в жертву удобству. Однако я не вижу, что остается от принципа, который заявляет о своем несоответствии удобству и реальному ходу законотворчества. Первое требование правовой теории заключается в том, чтобы она соответствовала фактам. Она должна объяснять наблюдаемый ход законодательного процесса. И поскольку представляется вполне очевидным, что люди будут создавать законы, которые кажутся им удобными, не слишком утруждая себя вопросом о том, какие принципы сталкиваются с их законодательством, принцип, бросающий вызов удобству, вероятно, еще некоторое время подождет, прежде чем окажется окончательно реализованным.

Следовательно, остается искать какое-либо основание для защиты владения вне Билля о правах или Декларации независимости, которое было бы совместимо с более широким охватом, придаваемым этой концепции в современном праве.

Суды говорили об этом предмете немного. В одном деле было постановлено, что это представляет собой распространение защиты, которую закон простирает вокруг личности, и на этом основании было решено, что иск из треспаса quare clausum не переходит к конкурсному управляющему (assignee in bankruptcy). Точно так же утверждалось, что отказ банкроту в иске о возврате имущества (trover) против третьих лиц в отношении товаров, поступивших в его владение после банкротства, явился бы «призывом ко всему миру оспаривать владение ими»; при этом делалась ссылка на «основания политики и удобства». Я могу также сослаться на дела о добыче (capture), некоторые из которых будут упомянуты вновь. В гренландском китобойном промысле, согласно английскому обычаю, если первый гарпунщик терял удержание на рыбу, и она затем добывалась другим, первый не имел никаких прав; однако он получал кита целиком, если удерживал его до тех пор, пока в него не вонзал гарпун другой, даже если после этого он срывался с первого гарпуна. Согласно же обычаю Галапагосских островов, первый гарпунщик получал половину кита, хотя контроль над линем был утрачен. Каждый из этих обычаев был поддержан английскими судами, и судья Лоуэлл вынес решение в соответствии с еще третьим обычаем, который присуждает кита тому судну, чей гарпун первым остается в нем, при условии предъявления претензии до разделки туши. Как формулирует это лорд Мэнсфилд, причина заключается просто в том, что при отсутствии подобных обычаев между промысловиками неизбежно шла бы перманентная война. Если суды принимают различные правила при схожих фактических обстоятельствах в зависимости от того предела, до которого люди готовы драться в каждом конкретном случае, это в определенной степени подрывает априорную теорию данного вопроса.

Те умы, которые видят в истории права формальное выражение общественного развития, склонны полагать, что непосредственное основание права должно быть эмпирическим, даже когда таким основанием выступает факт всеобщего признания определенного идеала или теории государственного управления. Право, будучи вещью практической, обязано основываться на реальных силах. Поэтому для права вполне достаточно того, что человек в силу инстинкта, разделяемого им с домашней собакой и ярчайшим примером которого служит тюлень, не позволяет лишить себя — ни силой, ни обманом — того, чем он владеет, не пытаясь вернуть это обратно. Философия может отыскать сотню причин для оправдания этого инстинкта, но это будет абсолютно несущественно, если она осудит его и прикажет нам сдаться без единого звука. До тех пор пока этот инстинкт сохраняется, праву удобнее удовлетворять его в упорядоченном порядке, чем оставлять людей самих по себе. Поступи оно иначе, оно превратилось бы в удел педантов, начисто лишенный какой-либо реальности.

Я полагаю, что теперь мы находимся в положении, позволяющем начать анализ владения. Первым делом будет поучительно сказать пару слов о предварительном вопросе, который столь горячо дебатировался в Германии. Является ли владение фактом или правом? Этот вопрос следует понимать в том смысле, который вкладывают в слова «владение» и «право» закон, а не что-либо иное, что могут подразумевать под ними философы или моралисты; ибо как юристы мы не имеем дела ни с тем, ни с другим, за исключением их юридического значения. Если бы это постоянно держали в памяти, такой вопрос вряд ли был бы задан.

Юридическое право есть не что иное, как дозволение осуществлять определенные естественные возможности и на определенных условиях добиваться защиты, восстановления положения или компенсации с помощью публичной силы. Ровно в той мере, в какой человеку оказывается помощь публичной силы, он обладает юридическим правом, и это право остается одинаковым независимо от того, основано ли его требование на справедливости или на несправедливости. Ровно в той мере, в какой владение защищено, оно является столь же источником юридических прав, сколь и собственность, когда она обеспечивает ту же защиту.

Каждое право есть следствие, придаваемое законом одному или нескольким определяемым законом фактам, и когда бы закон ни предоставлял кому-либо специальные права, не разделяемые массой населения, он делает это на том основании, что определенные специальные факты, не характерные для остального мира, присущи именно ему. Когда совокупность фактов, выделенных таким образом законом, наличествует в случае определенного лица, говорят, что оно имеет право на соответствующие юридические последствия; подразумевая под этим, что закон помогает ему принуждать своих соседей или некоторых из них таким образом, каким он не стал бы этого делать, если бы все рассматриваемые факты не были истинными в отношении него. Следовательно, любое слово, обозначающее такую совокупность фактов, имплицитно включает в себя (connotes) права, придаваемые ей в качестве юридических последствий, и любое слово, обозначающее права, придаваемые совокупности фактов, аналогичным образом включает в себя эту совокупность фактов.

Слово «владение» обозначает именно такую совокупность фактов. Следовательно, когда мы говорим о человеке, что он обладает владением, мы прямо утверждаем, что все факты определенной совокупности соответствуют действительности в отношении него, и косвенно или имплицитно даем понять, что закон предоставит ему преимущество этой ситуации. Договор, собственность или любая другая самостоятельная правовая категория могут быть проанализированы тем же путем и должны рассматриваться в том же порядке. Единственная разница заключается в том, что в то время как владение обозначает факты и подразумевает последствия, собственность всегда, а договор — с большей степенью неопределенности и колебаний, обозначают последствия и подразумевают факты. Когда мы говорим, что человек владеет вещью на праве собственности, мы прямо утверждаем, что он пользуется преимуществами последствий, придаваемых определенной совокупности фактов, и имплицитно — что эти факты справедливы в отношении него. Важно уяснить, что каждый из этих юридических комплексов — владение, собственность и договор — подлежит анализу на факт и право, предпосылку и следствие, точно так же, как и любой другой. Совершенно неважно, что один элемент акцентируется одним словом, а другой — двумя остальными. Мы изучаем не этимологию, а право. Всегда следует задавать два вопроса: во-первых, каковы факты, составляющие рассматриваемую совокупность; и во-вторых, каковó юридическое последствие, придаваемое законом этой совокупности. Первое обычно представляет собой единственную трудность.

Поэтому едва ли не тавтологично утверждать, что защита, которую закон в силу последствий связывает с владением, является в юридическом смысле столь же действительным правом, как и последствия, связанные с непрерывным владением в течение срока давности, либо с обещанием, данным за ценное встречное удовлетворение или под печать. Если подкрепить это утверждение драматическим эффектом, я могу добавить, что владельческие права переходят по наследованию или завещанию, а также по передаче права собственности, и что в некоторых штатах они облагаются налогом как имущество.

Теперь мы готовы проанализировать владение в том виде, в каком оно понимается в общем праве. Чтобы выявить факты, которые его образуют, лучше всего изучить их в момент, когда владение приобретается впервые. Ибо тогда все они должны присутствовать точно так же, как и встречное удовлетворение, и обещание должны присутствовать в момент заключения договора. Но когда мы переходим к сохранению владельческих прав или, как обычно говорят, к продолжению владения, представители всех школ согласятся с тем, что для поддержания их в силе требуется сохранение в настоящее время меньшего числа фактов, чем те, которые необходимы для возникновения этих прав.

Следовательно, чтобы приобрести владение, лицо должно находиться в определенном физическом отношении к объекту и к остальному миру, а также обладать определенным намерением. Эти отношения и это намерение составляют факты, которые мы ищем.

Физическое отношение к другим лицам представляет собой просто отношение проявленной власти, соразмерной с намерением, и о нем едва ли нужно много говорить, когда природа намерения определена. Переходя к последнему, я не стану предпринимать анализ, аналогичный тому, который проводился в отношении намерения как элемента деликтной ответственности. Ибо принципы, разработанные в отношении намерения в этом контексте, не имеют отношения к настоящему предмету, и любой подобный анализ, если бы он не потерпел неудачу, был бы немногим больше чем обсуждением доказательств. Исследуемое здесь намерение должно быть, пожалуй, явно выраженным, однако все теории об основаниях защиты владения, по-видимому, сходятся в том, что оно должно быть фактическим, с учетом, разумеется, необходимых пределов юридического расследования.

Но помимо нашей власти и намерения по отношению к нашим ближним должна существовать определенная степень власти над объектом. Если бы в мире был только один другой человек и он находился бы в безопасности под замком и ключом в тюрьме, лицо, имеющее ключ, не владело бы ласточками, пролетавшими над тюрьмой. Этот элемент иллюстрируется делами о захвате, хотя, вне всякого сомнения, точка, в которой проводится разграничение, зависит как от соображений о степени власти, полученной по отношению к другим людям, так и от власти, приобретенной над самим объектом. Римское и общее право сходятся на том, что преследование диких животных по «горячим следам», как правило, не дает преследующему владельческих прав. До тех пор пока побег не стал невозможным в силу каких-либо обстоятельств, другое лицо может вмешаться и убить, либо поймать и унести дичь, если сможет. Так, было решено, что иск не подлежит удовлетворению против лица, убившего и завладевшего лисицей, за которой преследовало другое лицо и которая в тот момент находилась в поле зрения лица, изначально обнаружившего, спугнувшего и преследовавшего ее. Суд Королевской скамьи зашел даже так далеко, что постановил — вопреки вердикту противоположного содержания, — что когда рыба была почти окружена неводом с проемом в семь саженей между концами, в каковой точке были выставлены лодки для устрашения рыбы, чтобы она не сбежала, она не была сведена к владению по отношению к постороннему лицу, которое вгребло в проем и забрало ее себе. Но различие между властью над объектом, достаточной для владения, и той, которая недостаточна, явно носит чисто количественный характер, и грань может проводиться в разных местах в разное время на только что упомянутых основаниях. Так, нам сообщают, что легислатура Нью-Йорка постановила в 1844 году, что любой, кто спугнул и преследовал оленей в определенных округах этого штата, должен считаться владеющим дичью до тех пор, пока он продолжает преследовать ее по «горячим следам», и в этой части изменила только что упомянутые решения судов Нью-Йорка. Так же, как Юстиниан постановил, что дикий зверь, раненый настолько тяжело, что его легко можно было бы поймать, должен быть фактически пойман, прежде чем он станет принадлежать захватчикам, судья Лоуэлл с не меньшим основанием поддержал противоположный обычай американских китобоев в Северном Ледовитом океане, упомянутый выше, который присуждает кита тому судну, чей гарпун первым застревает в нем, при условии, что заявка сделана до разделки туши.

Мы можем перейти от физического отношения к объекту к этим немногим примерам, поскольку оно не может часто приниматься во внимание, за исключением случаев с живыми и дикими существами. И так мы подходим к намерению, которое представляет собой поистине сложный вопрос. Именно здесь мы находим немецких юристов неудовлетворительными по причинам, которые я уже объяснил. Наиболее известные теории были сформулированы как теории немецкого толкования римского права под влиянием той или иной формы кантовской или посткантовской философии. Типом римского владения, по мнению немцев, было владение собственника или лица, находящегося на пути к тому, чтобы стать собственником. Следуя этому, Савиньи — единственный писатель по этому предмету, с которым обычно знакомы английские читатели, — утверждал, что animus domini, или намерение обращаться с вещью как собственник, как правило, необходимо для превращения чистого фактического держания в юридическое владение. Нам не нужно останавливаться на вопросе о том, является ли эта современная форма или же греческий термин (animus dominantis, animus dominandi) Теофила и греческих источников более точным; ибо и то и другое исключает, как это делают цивилисты и канонисты, и как должны делать немецкие теории, большинство баилиров и держателей срочных эстейтов из числа владельцев.

Следствием этого исключения в интерпретации кантовской философии права стало то, что немецкие юристы стали рассматривать намерение, необходимое для владения, как первично эгоцентричное (самосоотнесенное). Их философия учит их, что физическая власть человека над объектом защищена потому, что у него есть воля сделать его своим, и тем самым оно становится частью самого его «я», внешним проявлением его свободы. Поскольку воля владельца мыслится таким образом как эгоцентричная, намерение, с которым он должен удерживать вещь, представляется вполне ясным: он должен удерживать ее в свою пользу. Более того, эгоцентричное намерение должно достигать степени намерения присвоить; в противном случае, как представляется, подразумевается, что объект не будет поистине подчинен личности владельца.

Основания для отклонения критериев римского права были показаны выше. Начнем заново. Юридические обязанности логически предшествуют юридическим правам. Каково их отношение к моральным правам, если таковые имеются, и не являются ли моральные права точно так же логически порождением моральных обязанностей — это вопросы, которые нас здесь не интересуют. Они предназначены для философа, который подходит к праву извне как к части более широкого ряда человеческих проявлений. Дело юриста — обнародовать содержание права, то есть работать с ним изнутри или логически, упорядочивая и распределяя его от его высшего рода (stemmum genus) до низшего вида (infima species), насколько это осуществимо. Таким образом, юридические обязанности предшествуют юридическим правам. Говоря более широко и избегая слова «обязанность», которое вызывает возражения, прямое действие закона заключается в том, чтобы определенным образом ограничить свободу действий или выбора большего или меньшего числа лиц; в то время как право устранять или обеспечивать исполнение этого ограничения, которое обычно возлагается на определенных других частных лиц, или, другими словами, право, корреспондирующее бремени, не является необходимым или универсальным коррелятом. Опять же, значительная часть благ, которыми пользуется лицо, обладающее правом, не создается законом. Закон не дает мне возможности использовать или злоупотреблять этой книгой, которая лежит передо мной. Это физическая сила, которой я обладаю без помощи закона. Что делает закон, так это просто предотвращает в большей или меньшей степени вмешательство других людей в мое использование или злоупотребление. И этот анализ и пример применимы как к случаю владения, так и к правлению собственности.

Поскольку таково прямое действие закона в случае владения, можно было бы подумать, что анимус, или намерение, наиболее близкое по своему движению к этому действию, и есть то намерение, которое мы ищем. Если закон делает то, что исключает вмешательство других лиц в объект, то представляется, что намерение, которого должен требовать закон, — это намерение исключить других. Я полагаю, что такое намерение — это все, что общее право считает необходимым, и что из принципа не следует требовать большего.

Можно задать вопрос, не является ли это просто animus domini, рассматриваемым с другой стороны. Если бы это было так, то было бы все же лучше смотреть на лицевую сторону щита, а не на обратную. Но это не одно и то же, если мы придаем animus domini тот смысл, который придают ему немцы и который отказывает в праве владения баилирам в целом. Намерение присвоить вещь или обращаться с ней как собственник едва ли может существовать без намерения исключить других и чего-то большего; но последнее вполне может иметь место там, где нет намерения удерживать вещь в качестве собственника. Держатель эстейта на срок (tenant for years) намеревается исключить всех лиц, включая собственника, до окончания своего срока; тем не менее он не обладает animus domini в объясненном смысле. В еще меньшей степени им обладает баилир с правом удержания (lien), который даже не намеревается использовать вещь, а лишь удерживает ее до уплаты долга. Но, кроме того, общее право защищает баилира против третьих лиц тогда, когда оно не защитило бы его против собственника, как в случае депозита (хранения) или другого баилимента, прекращаемого по воле доверителя; и поэтому мы можем сказать, что даже намерение исключить не должно быть столь обширным, как это подразумевалось бы в animus domini. Если баилир намеревается исключить лиц, не имеющих отношения к титуту, этого достаточно для владения по нашему праву, хотя он полностью готов отдать вещь ее собственнику в любой момент; в то время как суть немецкого взгляда заключается в том, что намерение не должно быть относительным, а должно быть абсолютным, эгоцентричным намерением извлечь выгоду из вещи. Опять же, если бы мотивы или пожелания и даже намерения, наиболее близкие сознанию владельца, были все эгоцентричны, из этого не следовало бы, что намерение по отношению к другим не являлось бы важным моментом в анализе закона. Но, как мы видели, депозитарий является истинным владельцем с точки зрения теории общего права, хотя его намерение не является эгоцентричным и он владеет вещью исключительно в пользу собственника.

Существует категория дел, помимо дел о баилирах и арендаторах, которые вероятнее всего, хотя и не обязательно, будут решены в ту или иную сторону в зависимости от того, примем ли мы критерий намерения исключить или критерий animus domini. Дело «Бриджес против Хоуксворта» послужит отправной точкой. В том деле бумажник был уронен на пол магазина покупателем и поднят другим покупателем до того, как хозяин магазина узнал об этом. Судьи общего права и цивилисты сошлись бы во мнении, что нашедший приобрел владение первым и поэтому мог удержать его против хозяина магазина. Ибо хозяин магазина, не зная о вещи, не мог иметь намерения присвоить ее, и, пригласив публику в свой магазин, он не мог иметь намерения исключить их из него. Но предположим, что бумажник был уронен в частной комнате, как должно быть решено это дело? Не может быть никакого animus domini, пока о вещи не знают; но намерение исключить из нее других может содержаться в более широком намерении исключить других из того места, где она находится, без какого-либо знания о существовании самого объекта.

В деле «Макавой против Медины» бумажник был оставлен на столе парикмахера, и было решено, что парикмахер имеет лучшие права, чем нашедший. Мнение суда довольно неясно. В нем проводится различие между вещами, добровольно положенными на стол, и вещами, уроненными на пол, и оно, возможно, исходит из того, что, когда собственник оставляет вещь таким образом, имеет место подразумеваемая просьба к хозяину магазина охранять ее, что дает ему лучшие права, чем у того, кто фактически находит ее перед ним. Это, однако, выглядит несколько натянутым, и суд, возможно, посчитал, что парикмахер приобрел владение сразу же после того, как покупатель покинул магазин. Чуть позже, в иске о вознаграждении, предложенном тому, кто нашел бумажник, поданном лицом, обнаружившим его там, где владелец оставил его — на конторке для пользования клиентами в банке за пределами стойки кассира, — тот же суд заявил, что это не было находкой потерянной вещи, и что «лица, занимающие помещение банка, а не истец, являются надлежащими хранителями вещи, оставленной таким образом». Эта формулировка может показаться намекающей на то, что истец не был лицом, которое получило владение первым после ответчика, и что хотя пол магазина можно уподобить улице, публика должна считаться исключенной из конторок, прилавков и столов магазина, за исключением случаев их использования по прямому разрешению. Возможно, однако, что это дело решает лишь то, что бумажник не был потерян при условиях, предусмотренных в предложении о награде.

Я бы не счел безопасным делать какие-либо выводы из английских дел о кораблекрушениях, которые переплетены с вопросами давности и другими правами. Но этот точный вопрос, по-видимому, был разрешен судебным решением здесь. Ибо было решено, что если бревно выбрасывает волной на чью-либо землю, этот человек тем самым приобретает «право владения» против фактического нашедшего, который заходит на участок с целью его вывоза. Говорят, что права владения достаточно для треспаса; но суд, по-видимому, имел в виду именно владение, поскольку главный судья Шоу заявляет, что вопрос заключается в том, какая из сторон имеет «предпочтительное притязание в силу одного лишь чистого владения, без икакого-либо иного титула», и поскольку в данном деле, по-видимому, не было никакого права владения, если не существовало фактического владения.

По уголовному делу право собственности на железо, извлеченное со дна канала посторонним лицом, было признано правильно закрепленным за компанией канала, хотя не было доказано, что компания знала о нем или имела на него право удержания.

Единственное намерение в отношении вещи, которое можно обнаружить в таких случаях, — это общее намерение, которое владелец земли имеет в отношении исключения публики со своей земли и тем самым, как следствие, исключения ее из того, что на этой земле находится.

Римские юристы, вероятно, решили бы все эти дела иначе, хотя нельзя предполагать, что они разрабатывали утонченные теории, построенные на их наследии.

Здесь я могу вернуться к случаю с товарами в сундуке, переданном под замком и ключом, либо в тенеке (тюке) и т. п. Согласно норме уголовного права, если баилир такого сундука или тюка неправомерно продает весь сундук или тюк целиком, он не совершает кражи (larceny), но если он вскрывает тару (breaks bulk), он совершает ее, поскольку в первом случае он не совершает треспаса, а во втором — совершает. Причина, которую иногда называют, заключается в том, что, вскрывая тару, баилир прекращает баилимент, и товары немедленно возвращаются во владение баилора. Это, пожалуй, излишняя, а также неадекватная фикция. Данное правило берет начало в Ежегодниках (Year Books), и теория Ежегодников заключалась в том, что, хотя сундук был передан баилиру, находившиеся в нем товары переданы не были, и эта теория применялась как к гражданским, так и к уголовным делам. Баилор обладает властью и намерением исключить баилира от товаров и поэтому может считаться находящимся во владении ими против баилира.

С другой стороны, дело в Род-Айленде противоречит высказанной здесь точке зрения. Некто купил сейф и затем, желая перепродать его, отправил его ответчику, разрешив тому хранить в нем свои книги до продажи. Ответчик обнаружил банковские билеты, застрявшие в щели сейфа, и когда об этом стало известно истцу, тот потребовал вернуть сейф и деньги. Ответчик вернул сейф, но отказался отдать деньги, и суд поддержал его в этом отказе. Я беру на себя смелость считать это решение неверным. И мое мнение не изменилось бы от предположения — не вполне отчетливо следующего из отчета о деле, — что ответчик принял сейф как баилир, а не как служащий или агент, и что разрешение пользоваться сейфом было общим. Аргументация суда строится на том, что истец не являлся лицом, нашедшим вещь. Вопрос в том, должен ли он им быть. Трудно поверить, что если бы ответчик похитил банкноты из сейфа, когда тот находился в руках собственника, право собственности не могло быть возложено на владельца сейфа или что последний не мог бы предъявить иск из конверсии (trover) в отношении них, если бы они были подвергнуты конверсии при таких обстоятельствах. Сир Джеймс Стивен, по-видимому, сделал аналогичный вывод из дел «Картрайт против Грина» и «Мерри против Грина»; но я полагаю, что в судебной практике нет никаких оснований для этого, и тем более для предполагаемой причины.

Тем не менее будет понятно, что дело «Дарфи против Джонса» полностью согласуется с поддерживаемой здесь точкой зрения на общую природу необходимого намерения и затрагивает лишь подчиненный вопрос о том, должно ли намерение исключить быть направлено на конкретную вещь или же оно может быть неосознанно включено в более широкое намерение, как я склонен полагать.

До сих пор ничего не было сказано относительно держания (custody) слуг. Хорошо известная доктрина уголовного права гласит, что слуга, преступно обращающий в свою пользу имущество своего хозяина, вверенное ему и находящееся у него на попечении в качестве слуги, виновен в краже, поскольку считается, что он изъял имущество из владения своего хозяина. Это равносильно утверждению, что слуга, имеющий на попечении имущество своего хозяина в качестве слуги, не владеет этим имуществом, и именно так указано в Ежегодниках.

Аномальное различие, согласно которому, если слуга получает вещь от другого лица для своего хозяина, слуга обладает владением и потому не может совершить кражу, представляется более рациональным в свете старых дел. Ибо различие, проводимое в них, заключается в том, что пока слуга находится в доме или со своим хозяином, последний сохраняет владение, но если он передает свою лошадь слуге, чтобы тот доехал до рынка, или дает ему сумку, чтобы тот отвез ее в Лондон, тогда вещь выходит из владения хозяина и переходит во владение слуги. В этой более понятной форме это правило в настоящее время не действовало бы. Но одна его половина — о том, что гость в таверне не владеет столовым серебром, которое ему подают, — вне всякого сомнения, до сих пор является законом, поскольку гости в целом приравниваются к слугам по своему правовому положению.

Существует немного английских судебных решений, помимо уголовных, по вопросу о том, обладает ли слуга владением. Но Ежегодники не предполагают никакого различия между гражданскими и уголовными делами, и существует почти незыблемая традиция судов и авторитетных авторов в пользу того, что он не обладает им ни в коем случае. Хозяин успешно поддерживал иск из треспаса против слуги за обращение в свою пользу сукна, продавать которое тот был нанят, и американские дела идут до конца в признании старой доктрины. Часто отмечалось, что слугу необходимо отличать от баилира.

Но можно спросить, как отрицание владения у слуг можно согласовать с предложенным критерием, и будет справедливо замечено, что слуга имеет ровно такое же намерение исключить мир в целом, как и заемщик. Правоотношения слуг, несомненно, противоречат этому критерию; и нет никаких сомнений в том, что те, кто строил свои теории на основе римского права, были приведены этим фактом в сочетании с римской доктриной в отношении баилиров в целом к поиску формулы примирения именно там, где они ее искали. Но, по правде говоря, исключение в отношении слуг покоится на чисто исторических основаниях. Слуге отказывается во владении не из-за какой-либо особенности намерения в отношении вещей, находящихся в его ведении, будь то по отношению к его хозяину или другим людям, которая отличала бы его от депозитария, а просто как один из элементов его статуса. Общеизвестно, что статус слуги сохраняет множество черт того времени, когда он был рабом. Ответственность хозяина за его деликты — один из примеров. Настоящий случай — другой. Владение раба было владением его собственника по практическим соображениям власти собственника над ним и в силу того факта, что раб не имел процессуальной правоспособности перед судом. Представление о том, что его личность поглощалась личностью главы его семьи, пережило эпоху эмансипации.

В первой лекции я показал, что агентирование возникло из более раннего отношения в римском праве путем распространения pro hac vice на свободного человека концепций, заимствованных из этого источника. То же самое, я полагаю, верно и для нашего собственного права, более позднее развитие которого, по-видимому, в значительной степени находилось под римским влиянием. Еще во времена Блэкстона агенты фигурируют под общим разделом слуг, а первыми прецедентами, приводимыми для обоснования особого права агентов, были дела о хозяине и слуге. Цитата из Блэкстона заслуживает приведения: «Существует еще четвертая разновидность слуг, если их можно так назвать, находящихся скорее в высшей, министерской должности; таковы стюарды, факторы и бэйлифы, которых, однако, закон считает слугами pro tempore в отношении тех их действий, которые затрагивают имущество их хозяина или нанимателя».

Совершенно верно, что в современную эпоху многие последствия каждого из этих отношений — хозяина и слуги либо принципала и агента — могут объясняться как результат действий, совершенных самим хозяином. Если человек велит другому заключить договор от его имени или приказывает ему совершить деликт, не требуется никакой особой концепции для объяснения того, почему он несет ответственность; хотя даже в таких случаях, когда промежуточным лицом был свободный человек, этот вывод был достигнут не раньше, чем право стало в некоторой степени зрелым. Но если титул «Агентирование» вообще заслуживает права на существование в правовой системе, то это должно происходить потому, что с фактом этого отношения связаны некоторые специфические последствия. Если бы дело ограничивалось лишь полномочием связать принципала уполномоченным договором, мы могли бы с тем же успехом завести главу об чернилах и бумаге, а не об агентах. Но дело не ограничивается этим. Даже в сфере договоров мы сталкиваемся с поразительной доктриной о том, что нераскрытый принципал обладает как правами, так и обязанностями известного контрагента — что на него можно подать в суд и, что еще более примечательно, он может сам подать в суд по договору своего агента. Первый прецедент, приведенный в обоснование того положения, что обещание, данное агенту, может рассматриваться как обещание, данное принципалу, является делом о хозяине и слуге.

Поскольку моя нынешняя цель состоит лишь в том, чтобы показать значение доктрины идентификации в ее связи с теорией владения, было бы неуместно подробно рассматривать то, в какой мере эта доктрина должна привлекаться для объяснения ответственности принципасов за деликты их агентов, или же то, регулируется ли иные случаи более разумным правилом, чем то, которое применяется там, где лицо, совершившее действие, имеет относительно определенный статус слуги. Я позволяю себе сказать лишь несколько слов, поскольку у меня не будет возможности вернуться к этому предмету.

Если бы ответственность хозяина за деликты его слуги до сих пор признавалась судами как увядающий пережиток устаревшего института, было бы неудивительно обнаружить ее ограничение делами, урегулированными древним прецедентом. Но на деле это не так. Она была распространена путем аналогии на новые отношения. Она существует там, где принципал не находится в отношении paterfamilias к фактическому правонарушителю. Лицо может нести ответственность за другого, когда это отношение носит столь кратковременный характер, что исключает концепцию статуса, как, например, за небрежность слуги другого лица, временно действовавшего за ответчика, или за небрежность соседа, помогавшего ему в качестве добровольца; и, насколько известно, ни один принципал никогда не избегал ответственности на том основании, что занятие его агента было высокого достоинства. Суды обычно говорят так, будто к брокерам и другим агентам применяются те же правила, что и к слугам в надлежащем смысле этого слова. Более того, было прямо сформулировано, что ответственность работодателей не ограничивается случаями слуг, хотя обычными делами, разумеется, являются дела о домашних слугах и им подобных, которые не смогли бы выплатить крупную сумму по иску.

С другой стороны, если специфические доктрины агентирования являются аномальными и представляют собой, как я полагаю, исчезающую точку рабского статуса, вполне может случиться так, что здравый смысл откажется доводить их до их крайних проявлений. Такие конфликты между традицией и инстинктом справедливости мы можем наблюдать в вопросе отождествления принципала, знающего правду, с агентом, который делает ложное заявление в целях совершения мошенничества, как в деле «Корнфут против Фоука», либо в вопросе об ответственности принципала за мошенничество его агента, обсуждавшемся во многих английских делах. Но до тех пор, пока фикция, составляющая корень ответственности хозяина, остается в живых, примирить эти противоречия с помощью логики столь же безнадежно, как и квадратуру круга.

В статье в журнале American Law Review я ссылался на выражение Годфруа в отношении агентов: eadem est persona domini et procuratoris. Это представление о фиктивном единстве личности было названо помрачением суждений в недавнем полезном труде. Но оно получает одобрение со стороны сэра Генри Мейна, и я полагаю, что оно должно оставаться в силе как выражающее важный аспект права, если, как я пытался показать, не существует адекватного и полного объяснения современного права, помимо выживания на практике правил, которые потеряли свой истинный смысл, когда объекты этих правил перестали быть рабами. Нет никакого труда в том, чтобы понять, что имеется в виду под утверждением, будто раб не имеет процессуальной правоспособности, но поглощен семьей, которую его хозяин представляет перед лицом закона. Смысл кажется столь же ясным, когда мы говорим, что свободный слуга в своих отношениях в качестве такового во многих отношениях уподобляется законом рабу (не в ущерб себе, разумеется, как свободному человеку). Следующим шагом является просто то, что другие лица, не являющиеся слугами в общем смысле, могут рассматриваться так, будто они являются слугами в определенной связи. Таково развитие идей, показываемое нам историей; и именно это имеется в виду, когда говорят, что характерной чертой, оправдывающей агентирование в качестве института права, является поглощение pro hac vice юридической индивидуальности агента индивидуальностью его принципала.

Если бы это проводилось логически, отсюда следовало бы, что агент, назначенный для удержания владения от имени своего принципала, не должен рассматриваться как имеющий юридическое владение или как обладающий правом на иск из треспаса. Но после всего сказанного нельзя высказать никакого мнения о том, зашел ли закон так далеко, если это не подтверждено прецедентом. Сама природа этого случая заслуживает внимания. Это случай агента, назначенного именно ради владения и с этой целью. Баилир может быть агентом для какой-то иной цели. Свободный слуга может быть сделан баилиром. Но баилир владеет в своей собственной манере, как мы говорим, следуя римской идиоме, а слуга или агент, владеющий в качестве такового, не делает этого.

Вряд ли стоило бы, если бы позволяло место, рыться в книгах по этому вопросу из-за огромной путаницы в терминологии, которая в них встречается. Например, в этом контексте говорилось, что перевозчик — это слуга, в то время как нет ничего более очевидного, чем то, что пока товары находятся у него на попечении, они находятся в его владении. Точно так же, когда товары остаются на попечении продавца, выделение товара в счет исполнения договора и его принятие смешивались с передачей. Наше право восприняло римскую доктрину о том, что может существовать передача, то есть изменение владения, посредством изменения характера, в котором владеет продавец, но не всегда подражало осмотрительности цивилистов в отношении того, что составляет такое изменение. О баилирах постоянно говорят так, будто они являются агентами для владения, — путаница, облегчаемая тем фактом, что они обычно являются агентами для других целей. Те дела, которые приписывают владение лицу, которому переданы товары, находящиеся в руках посредника, не проводя различия между тем, владеет ли посредник от своего собственного имени или от имени покупателя, как правило, верны по своему результату, несомненно, но они добавили путаницы в мысли по этому вопросу.

Немецкие писатели склонны оценивать теорию владения в некоторой пропорции к ширине различия, которое она проводит между юридическим владением и фактическим держанием; но с принятой здесь точки зрения будет видно, что основания для отрицания владения и владельческих средств защиты у слуг и агентов, владеющих в качестве таковых (если у последних вообще нет этих средств защиты), носят чисто исторический характер, и что общая теория может учитывать это отрицание лишь как аномалию. Будет также замечено, что основание, по которому слуги и депозитарии часто уподоблялись друг другу, а именно то, что они оба владеют в пользу другого, а не для себя, полностью лишено влияния на наше право, которое всегда рассматривало депозитариев как обладающих владением, и не является истинным объяснением римской доктрины, которая не решала ни то, ни другое дело на этом основании и решала каждое из них по причинам, отличным от тех, по которым решала другое.

Теперь будет легко разобраться с вопросом власти по отношению к третьим лицам. Это естественным образом власть, соразмерная намерению. Но мы должны помнить, что право имеет дело только или главным образом с проявленными фактами; и следовательно, когда мы говорим о власти исключать других, мы имеем в виду не что иное, как власть, которая проявляется именно так. Говорун или хулиган может находиться на равном расстоянии и в поле зрения, когда ребенок подбирает бумажник; но если он ничего не делает, ребенок проявил необходимую власть точно так же, как если бы за ним стояла сотня полицейских. Будучи так сужено, можно было бы предположить, что проявление власти является лишь проявлением намерения. Но эти две вещи различны, и первая становится решающей, когда существуют два одновременных и противоречащих друг другу намерения. Так, когда две стороны, ни одна из которых не имела титула, оспаривали друг у друга урожай кукурузы и обрабатывали его по очереди, а истец собрал его и сложил в небольшие кучи на том же поле, где они пролежали неделю, после чего каждая из сторон одновременно начала уносить его, было решено, что истец не приобрел владение. Но если бы первое вмешательство ответчика произошло после того, как урожай был собран в кучи, истец, вероятно, выиграл бы дело. Так же, когда доверительные собственники (trustees), владеющие школьным помещением, ввели туда школьного учителя, и впоследствии он был уволен, но на следующий день (30 июня) вновь вошел силами; четвертого июля ему было вручено уведомление об уходе, и он был выселен лишь одиннадцатого, было сочтено, что школьный учитель никогда не приобретал владение против доверительных собственников.

В этой связи мы подходим к вопросу о продолжении прав, приобретенных посредством получения владения. Как было показано, для приобретения владения должны существовать определенные физические отношения, как объяснено выше, и определенное намерение. Остается выяснить, в какой степени эти факты должны продолжать быть наличной правдой для лица, чтобы оно могло сохранить права, вытекающие из их наличия. Преобладающей точкой зрения является точка зрения Савиньи. Он считает, что всегда должен существовать тот же animus, что и в момент приобретения, а также постоянная власть воспроизводить по воле первоначальные физические отношения с объектом. Все согласны с тем, что нет необходимости всегда иметь наличное власть над вещью, иначе можно было бы владеть лишь тем, что находится под рукой. Но возникает вопрос, можем ли мы отказаться даже от большего. Факты, составляющие владение, по своей природе способны оставаться наличной правдой в течение всей жизни. Отсюда возникла двусмысленность терминологии, которая привела к большой путанице в мыслях. Мы используем слово «владение» без разбора для обозначения наличия всех фактов, необходимых для его приобретения, а также для обозначения состояния того лица, которое, хотя некоторые из них уже не существуют, все же защищено так, будто они существуют. Следовательно, было слишком легко рассматривать прекращение существования фактов как утрату права, как это очень близко к тому делают некоторые немецкие писатели.

Но из того единственного обстоятельства, что определенные факты должны совпадать для создания прав, присущих владению, вовсе не следует, что они должны продолжать существовать для поддержания этих прав в силе, точно так же как из необходимости встречного удовлетворения и обещания для создания права ex contractu не следует, что встречное удовлетворение и обещание должны продолжать исходить от сторон до момента исполнения. Когда определенные факты были однажды проявлены и породили право, нет никаких общих оснований, в силу которых закон должен считать право прекращенным, за исключением проявления какого-либо факта, несовместимого с его продолжением; при этом причины наделения конкретным правом имеют большой вес при определении того, какие факты должны считаться таковыми. Прекращение первоначальных физических отношений с объектом могло бы рассматриваться как таковой факт, но оно никогда не рассматривалось в качестве такового, если не считать времен более необузданного насилия, чем нынешнее. На том же принципе прекращение власти воспроизводить первоначальные физические отношения является лишь вопросом традиции или политики в отношении того, влияет ли оно на продолжение прав. Это не стоит на том же основании, что новое владение, противоправно захваченное другим. Мы восприняли римское право в отношении животных ferae naturae, но общая тенденция нашего права — благоприятствовать присвоению. Оно питает отвращение к отсутствию прав собственности или владения как к своеобразному вакууму. Соответственно, было прямо решено, что когда человек обнаружил бревна на плаву и пришвартовал их, но они снова сорвались с привязи и уплыли, после чего были найдены другим лицом, первый нашедший сохранил права, проистекающие из того факта, что он завладел ими, и мог поддерживать иск из конверсии против второго нашедшего, который отказался их отдать.

Предположим, что лицо, нашедшее кошелек с золотом, оставило его в своем загородном доме, который стоит уединенно и слабо заперт, а сам он находится за сто миль в тюрьме. Единственный человек в радиусе двадцати миль — это полностью экипированный взломщик у его входной двери, который увидел кошелек через окно и намерен немедленно войти и забрать его. Власть нашедшего воспроизвести свое прежнее физическое отношение к золоту весьма ограничена, однако я полагаю, что никто не сказал бы, что его владение прекратилось до тех пор, пока взломщик путем явного действия не проявил свою власть и намерение исключить других из кошелька. Причина этого та же, что была высказана в отношении власти исключать в момент приобретения владения. Закон имеет дело главным образом с явными действиями и фактами, которые могут быть познаны органами чувств. Пока взломщик не забрал кошелек, он не проявил своего намерения; и пока он не прорвался через преграду, которая измеряет власть нынешнего владельца исключать его, он не проявил своей власти. Можно заметить далее, что, согласно критериям, принятым в этой лекции, собственник дома обладает настоящим владением в строжайшем смысле, поскольку, хотя у него нет той власти, которую Савиньи считает необходимой, у него есть нынешнее намерение и власть исключать других.

Вполне мыслимо, что общее право могло бы зайти так далеко, чтобы обращаться с владением точно так же, как с титулом, и считать, что после его приобретения приобретаются права, продолжающие преобладать против всего мира, за исключением одного лица, до тех пор, пока не произойдет что-то достаточное для лишения права собственности.

Так называемое владение правами веками было ареной борьбы на Континенте. Немецкие писатели нередко идут так до конца, что утверждают, будто может существовать истинное владение обязательствами; это, по-видимому, согласуется с общим взглядом на то, что владение и право теоретически являются соразмерными понятиями; что господство воли над внешним объектом в целом (будь этот объект вещью или другой волей), когда оно находится в согласии с общей волей и, следовательно, является законным, называется правом, а когда является лишь de facto — владением. Помня о том, что было сказано по вопросу о том, является ли владение фактом или правом, мы увидим, что такая антитеза между владением и правом не может быть допущена в качестве юридического различия. Факты, составляющие владение, порождают права столь же реально, сколь и факты, составляющие собственность, хотя права простого владельца менее обширны, чем права собственника.

И наоборот, права проистекают из определенных фактов, которые предполагаются истинными в отношении лица, имеющего право на такие права. Когда эти факты таковы, что они могут последовательно становиться истинными для разных лиц, как в случае оккупации земли, соответствующие права могут осуществляться последовательно. Но когда факты являются прошлыми и ушедшими, такими как предоставление встречного удовлетворения и получение обещания, никто, кроме лица, в отношении которого эти факты изначально были истинными — в рассматриваемом случае первоначального участника договора, — не может заявить претензию на вытекающие из них права, потому что никто, кроме первоначального участника договора, не может занять то положение, из которого они проистекают.

Английские читатели, вероятно, согласятся с тем, что один из существенных составляющих фактов заключается в определенном отношении к материальному объекту. Но этот объект может быть как рабом, так и лошадью; и концепции, зародившиеся таким образом, могут быть распространены путем выживания на свободные услуги. Примечательно, что даже Брунс в применении своей теории, по-видимому, не выходит за рамки случаев статуса и тех случаев, когда, говоря обычным языком, земля обременена соответствующими услугами, как она обременена рентой. Поскольку свободные услуги даже по нашему праву до такой степени трактуются подобно рабским, что хозяин имеет в отношении них имущественное право против всего мира, то, где провести черту — это лишь вопрос степени. Было бы возможно утверждать, что, подобно тому как кто-то может находиться во владении рабом без титула, кто-то может обладать всеми правами собственника на свободные услуги, оказанные без договора. Возможно, нечто подобное можно наблюдать, когда родитель получает возмещение за совращение дочери старше двадцати одного года, хотя между ними нет фактического договора об оказании услуг. Так, на протяжении всего канонического права и в раннем праве Англии ренты настолько рассматривались как часть недвижимости, что были способны находиться во владении и диссезине (disseisin), и их можно было истребовать подобно земле с помощью любой ассизы.

Но самый важный случай так называемого владения правами в нашем праве, как и в римском, имеет место в отношении сервитутов. Сервитут в определенном смысле способен находиться во владении. Человек может использовать землю определенным образом с намерением исключить всех остальных от использования ее любым способом, несовместимым с его собственным использованием, но не более того. Если это истинное владение, то, тем не менее, это ограниченное владение землей, а не правом, как показали другие. Но когда сервитут был фактически создан, будь то по сделке под печатью или по давности, хотя несомненно верно, что любой владелец доминирующего эстейта был бы защищен в его осуществлении, в прошлом он защищался не на том основании, что сервитут сам по себе был объектом владения, а в силу выживания прецедентов, объясненных в более поздней лекции. Следовательно, чтобы проверить существование простого владения такого рода, которое закон станет защищать, мы возьмем случай дороги, фактически использовавшейся в течение четырех лет, но на которую сервитут еще не приобретен, и зададимся вопросом, будет ли владелец квазидоминирующего теремента защищен в своем использовании против третьих лиц. Вполне мыслимо, что да, но я полагаю, что нет.

Главное возражение против этой доктрины заключается в том, что существует почти противоречие между утверждениями о том, что один человек обладает общей властью и намерением исключить весь мир от совершения сделок с землей, а другой обладает властью использовать ее определенным образом и исключать других от вмешательства в это использование. Примирение этих двух положений требует несколько искусственных рассуждений. Тем не менее следует помнить, что вопросом в каждом случае является не то, какова была реальная власть заинтересованных сторон, а то, какова была их проявленная власть. Если бы последняя находилась в таком равновесии, закон мог бы признать некий вид разделенного владения. Но если он не признает его до тех пор, пока право не приобретено, то защита лица, совершившего диссезин, при использовании сервитута все равно должна объясняться со ссылкой на факты, упомянутые в названной лекции.

Последствия, связываемые с владением, по существу совпадают с последствиями, связываемыми с правом собственности, с учетом вопроса о продолжении владельческих прав, которого я касался выше. Даже неправомерный владелец движимого имущества может получить полное возмещение убытков за его конверсию лицом, не имеющим титула, или возвращение самой конкретной вещи.

Конечно, предполагалось, что для поддержания иска о реплевине (replevin) или конверсии необходимо «особое имущество» (special property). Но современные судебные дела устанавливают, что владение является достаточным, а изучение источников нашего права доказывает, что особое имущество не означало ничего большего. Было показано, что процедура возврата движимого имущества, утраченного против воли владельца, описанная Брактоном, подобно своему предшественнику на Континенте, основывалась на владении. Тем не менее Брактон в том самом пассаже, в котором он прямо делает это утверждение, использует фразу, которая, если бы не объяснение, казалась бы означающей право собственности: «Poterit rem suam petere». Судебные приказы (writs) более поздних времен использовали ту же формулировку, и когда баилиру в иске о взятии bona et catalla sua часто возражали, что иск должен был быть о bona in custodia sua existentia, всегда отвечали, что лица в Канцлярии не станут составлять судебный приказ в такой форме.

Суть дела заключалась в том, что товары во владении человека были его собственными (sua) в смысле судебного приказа. Но было весьма естественно попытаться формально примирить это формальное слово с фактом, сказав, что, хотя истец не имел общего права собственности на движимое имущество, тем не менее он имел имущество против третьих лиц, или особое имущество. Это произошло, и, как ни странно, два из самых ранних случаев, в которых я обнаружил использование последней фразы, — это дела о депозитарии и заемщике. Брук говорит, что неправомерно забравший лицо «имеет титул против всех, кроме истинного собственника». В этом смысле особое имущество лучше описывалось как «владельческое имущество», как это было сделано при решении о том, что в обвинении в краже имущество может быть возложено на баилира, потерпевшего от треспаса.

Я объяснил инверсию, в силу которой право иска баилира против третьих лиц якобы основывалось на его ответственности в порядке регресса (responsibility over), хотя на самом деле оно было основой этой ответственности и проистекало просто из его владения. Был всего один шаг от утверждения, что баилиры могут предъявлять иски, потому что они несут ответственность в порядке регресса, до утверждения, что они обладают имуществом против третьих лиц, или особым имуществом, потому что они несут ответственность в порядке регресса, и что они могут предъявлять иски, потому что они обладают особым имуществом и несут ответственность в порядке регресса. И таким образом в право проникло представление о том, что особое имущество означает нечто большее, чем владение, и является обязательным условием для поддержания иска.

Эта ошибка стала более вероятной из-за иного использования этого выражения в другом контексте. Баилитель в целом нес ответственность за вещи, похищенные из его хранения, независимо от того, был ли у него залог (lien) или нет. Однако в отношении залогодержателя (pledgee) закон действовал иначе, если он хранил заложенное имущество вместе со своими собственными вещами, и оба имущества были похищены одновременно. /1/ Такое различие объяснялось, по крайней мере во времена лорда Кока, тем утверждением, что заложенное имущество в определенном смысле являлось собственностью самого залогодержателя, что он обладал на него особым вещным правом (special property) и что, следовательно, обычные отношения баилимента не возникали, либо что обязательство заключалось лишь в хранении вещи как своей собственной. /2/ То же выражение использовалось при обсуждении права залогодержателя уступить залог. /3/ В этом смысле данный термин применялся исключительно к залогам, однако его значение в определенном контексте легко переносилось на другие сферы его использования, в результате чего особое вещное право, необходимое для поддержания исков, защищающих владение (possessory actions), стали понимать как ограниченный имущественный интерес в вещах.

Что касается правовых последствий владения, остается лишь упомянуть, что нормы, установленные в отношении движимого имущества (chattels), действуют и в отношении земли. И хотя истец в иске об изъятии земельного участка (ejectment) должен победить на основе собственного титула против ответчика, находящегося во владении, ныне установлено, что предварительного владения достаточно, если ответчик основывается исключительно на своем владении. Владение, разумеется, является достаточным основанием для треспаса.5 И хотя раннее средство судебной защиты посредством ассизы было ограничено лицами, обладавшими технической сезиной, это происходило по причинам, которые не затрагивают общую теорию.

Прежде чем завершить, я должен сказать несколько слов об отношении собственности и связанных с ним понятиях. Следуя порядку анализа, который применялся в отношении владения, первый вопрос должен звучать так: каковы те факты, с которыми права, именуемые собственностью, связываются в качестве правового последствия? Наиболее привычным способом приобретения собственности является ее передача от предыдущего собственника. Однако это предполагает уже существующую собственность, и задача заключается в том, чтобы выяснить, что именно порождает ее.

Одним из фактов, имеющих такое следствие, является первоначальное владение. Лицо, поймавшее диких животных или добывшее рыбу из океана, обладает не просто владением, но титулом, действительным против всего мира. Однако наиболее распространенным способом получения первоначального и независимого титула являются определенные судебные или внесудебные процедуры, направленные против всего мира. На одном из полюсов находится судебное разбирательство в рамках морского права (proceeding in rem), которое окончательно распоряжается находящимся в его ведении имуществом и при его продаже или конфискации имеет дело не с титулом того или иного конкретного лица, а предоставляет новый титул, имеющий преобладающую силу над всеми предшествующими интересами, какими бы они ни были. Другим, более привычным случаем является приобретательная давность (prescription), при которой открытое владение против всех в течение определенного времени имеет аналогичный результат. Титул по давности владения не является презюмируемой передачей прав только от этого собственника; он погашает все предыдущие и несовместимые с ним притязания. Оба эти явления объединяются в древнем способе прекращения споров с помощью прокламаций (fine with proclamations), где совокупным эффектом судебного решения и истечения года и одного дня было пресечение притязаний. /1/

Таким образом, права, аналогичные правам собственности, могут предоставляться законодательным органом лицам, в отношении которых верен какой-либо иной набор фактов. Например, патентообладателю или лицу, которому правительство выдало определенный документ и которое фактически создало патентоспособное изобретение.

Но какова природа прав собственности? Они по существу совпадают с правами, вытекающими из владения. В пределах, предписанных соображениями публичной политики, собственнику разрешается беспрепятственно осуществлять свои естественные полномочия в отношении предмета и он в той или иной степени защищен в деле отстранения других лиц от такого вмешательства. Собственник имеет право устранить всех и никому не подотчетен. Владелец имеет право устранить всех, кроме одного, и подотчетен только ему. Основная масса вопросов, которые сделали тему собственности столь масштабной и важной, представляют собой вопросы совершения сделок с имуществом (conveyancing), которые необязательно или вообще не зависят от права собственности в отличие от владения. Это вопросы о последствиях отсутствия независимого и первоначального титула, а приобретения прав на основе уже существующего титула либо о способах разделения первоначального титула между теми, кто получает права на его основе. Эти вопросы будут рассмотрены и объяснены там, где им надлежит быть, — в лекциях о преемственности (Successions).

 [247]

ЛЕКЦИЯ VII. — ДОГОВОР. — I. ИСТОРИЯ.

Доктрина договора была столь основательно переработана в соответствии с потребностями современности, что здесь меньше оснований для исторических изысканий, чем в других сферах. Она обсуждалась столь талантливо, что здесь остается меньше места для принципиально нового анализа. Тем не менее краткий обзор развития современных доктрин, независимо от его необходимости, как минимум представляет интерес, в то время как анализ их главных характеристик не может быть опущен и способен выявить некоторые новые черты.

В обществе принято считать, что самыми древними формами договоров, известными нашему праву, являются ковенант и долг, и они, несомненно, имеют раннее происхождение. Однако существуют и другие договоры, которые все еще используются и которые, хотя они в некоторой степени приобрели современные формы, по меньшей мере вызывают вопрос о том, не возникли ли они столь же рано.

Один из них, а именно обещание под присягой, более не служит основанием каких-либо прав в частном праве. Он используется, но главным образом как торжественный ритуал, связанный со вступлением в государственную должность. Судья клянется отправлять правосудие в соответствии с законом, присяжный — вынести вердикт в соответствии с законом и доказательствами, а вновь принятый гражданин — хранить верную верность и преданность правительству по своему выбору.

Но существует другой договор, играющий более важную роль. Упоминание договора поручительства может показаться парадоксальным. В настоящее время поручительство представляет собой лишь акцессорное обязательство, которое предполагает наличие основного обязательства и которое по своей природе ничем не отличается от любого другого. Однако, как отмечал Лаферрьер и, весьма вероятно, более ранние авторы, поручитель в древнем праве был заложником, а предоставление заложников отнюдь не ограничивалось международными отношениями.

В старинном стихотворном романе о Юоне Бордоском Юон, убив сына Карла Великого, должен по требованию императора выполнить различные кажущиеся невыполнимыми задания в качестве платы за прощение. Юон отправляется выполнять задачу, оставляя двенадцать своих рыцарей в качестве заложников. /2/ Он возвращается с победой, но сначала императора заставляют поверить в то, что его приказы были нарушены. Тогда Карл Великий восклицает: «Я вызываю сюда поручителей за Юона. Я повешу их, и не будет им никакого выкупа». /3/ Точно так же, когда Юону предстоит сразиться на поединке с целью подтвердить истинность или ложность выдвинутого против него обвинения, каждая из сторон начинает с того, что приводит нескольких своих друзей в качестве заложников.

Когда заложники предоставляются для поединка, призванного определить истинность или ложность обвинения, эта процедура весьма близка к предоставлению аналогичного обеспечения при судебном разбирательстве дела в суде. Фактически это было обычной практикой германского судопроизводства. Как мы помним, первоначально право возникло как замена частных распрей между семьями или кланами. Но в то время как ответчик, мирно не подчинившийся юрисдикции суда, мог быть лишен судебной защиты, так что любой человек мог убить его при встрече, первоначально не существовало никакого способа обеспечить возмещение убытков, на которое имел право истец, если только ответчик не соглашался предоставить такое обеспечение. /1/

Сохранившиеся до наших дней английские обычаи выглядят несколько более развитыми, однако одной из заметных особенностей их процедуры является предоставление обеспечения на каждом этапе. Все юристы помнят пережиток этого в фикции Джона Доу и Ричарда Роу — залогодателях истца по обеспечению преследования его иска. Но более показательный пример обнаруживается в правиле, повторяющемся во многих ранних законах, согласно которому ответчик, обвиняемый в правонарушении, должен либо найти поручительство, либо отправиться в тюрьму. /2/ Такое обеспечение было заложником прежних времен, а позднее, когда карательные и восстановительные иски разделились, оно превратилось в залог (bail) в уголовном праве. Ответственность по-прежнему понималась так же, как и тогда, когда поручитель буквально отдавал свое тело во власть обеспеченной стороны.

Одно из дополнений Карла Великого к «Салической правде» (Lex Salica) говорит о свободном человеке, который отдал себя во власть другого в качестве поручителя. /3/ Эта фраза скопирована в английских законах Генриха I. /4/ Мы видели, что это означало в истории с Юоном Бордоским. В «Зеркале судей» /5/ говорится, что король Канут судил лиц, предоставивших поручительство (mainprisors), так же как и основных должников, когда те не являлись на суд, однако король Генрих I ограничил правило Канута только теми поручителями, которые были соучастниками самого деяния.

Еще в период правления Эдуарда III английский судья Шард, изложив действующее и поныне правило о том, что поручители являются тюремщиками заключенного и несут ответственность в случае его побега, замечает, что некоторые утверждают, будто поручителя следует повесить вместо него. /1/ Таковым было право в аналогичном случае с тюремщиком. /2/ Эту старую идею можно проследить в формулировке, до сих пор приводимой современными авторами для обязательства поручителей по обвинению в тяжком преступлении (felony). Они связываются обязательством «тело за тело», /3/ и современные юридические учебники считают необходимым уточнять, что это не влечет за собой их ответственность в виде наказания основного правонарушителя в случае его неявки, а ограничивается лишь штрафом. /4/ Договор также отличался от наших современных представлений способом своего заключения. Он представлял собой просто торжественное признание ответственности в присутствии должностного лица, уполномоченного его принимать. Подпись поручителя не требовалась, /5/ и не было необходимости в том, чтобы лицо, за которое поручались, связывало себя обязательством в качестве стороны. /6/

Однако эти особенности были изменены или упразднены законом, и я остановился на этом случае не столько как на особой форме договора, отличающейся от всех остальных, сколько потому, что история его происхождения демонстрирует одно из первых появлений договора в нашем праве. Это объясняется постепенным ростом веры в честность заложника на случай наступления обстоятельств, требующих его выдачи, и последовавшим за этим ослаблением реального тюремного заключения. Иллюстрацию можно найти в параллельном способе обращения с самим заключенным. Его поручители, которым, как предполагается, передается его тело, имеют право схватить его в любое время и в любом месте, однако ему разрешается находиться на свободе до тех пор, пока он не будет выдан. Можно заметить, что эта форма договора, подобно долгу в римском праве Законов двенадцати таблиц и по тем же мотивам, хотя и посредством иного процесса, рассматривала тело договаривающейся стороны в качестве удовлетворения по обязательству.

Долг — это другой, более популярный претендент на лавры первородства. Со времен Савиньи появление договора как в римском, так и в германском праве часто приписывали случаю, когда продажа в силу каких-либо случайных обстоятельств оставалась незавершенной. Этот вопрос вряд ли имеет большое философское значение. Ибо чтобы объяснить, как человечество впервые научилось давать обещания, мы должны обратиться к метафизике и выяснить, как оно вообще додумалось сформулировать будущее время. Природа конкретного обещания, которое впервые получило принудительную защиту в рамках определенной системы, вряд ли может привести к какой-либо истине общего значения. Тем не менее история иска из долга является поучительной, хотя и в более скромном ключе. Необходимо кое-что знать о нем, чтобы понять те просвещенные нормы, которые составляют современное договорное право.

В трактате Глэнвилла иск из долга уже выступает в качестве одного из хорошо известных средств судебной защиты. Однако право тех дней все еще находилось в несколько примитивном состоянии, и нетрудно вообразить, что форма иска, восходящая к столь давним временам, не основывалась на каких-либо тонких разграничениях. Как я постараюсь показать далее, он представлял собой просто общую форму, в которой взыскивалось любое денежное требование, за исключением неликвидных требований о возмещении убытков вследствие причинения вреда силой, для которых было установлено столь же общее средство защиты в виде треспаса.

Высказывалось мнение, что этот иск был заимствован из более цивилизованной процедуры римского права. Это естественное мнение, учитывая, что все ранние английские правоведы заимствуют свою терминологию и классификацию из Рима. Тем не менее представляется гораздо более вероятным, что данный иск имеет чисто германское происхождение. Он обладает чертами примитивной процедуры, обнаруживаемой на континенте, как ее описал Лабанд. /1/

Суть требования истца, изложенная в судебном приказе (writ) из долга, заключается в том, что ответчик задолжал ему определенную сумму и неправомерно удерживает ее. Для иска, сформулированного таким образом, не имеет значения, как возникает обязанность ответчика. Она не ограничивается договором. Она удовлетворяется, если существует обязанность платить на любом основании. В нем констатируется лишь правовой вывод, а не те факты, на которых этот вывод основан и из которых проистекает ответственность. Старинная германская жалоба звучала аналогичным образом: «А задолжал мне столько-то».

Для германского судопроизводства было характерно то, что ответчик мог парировать эту жалобу возражением в столь же общей форме, что он ничего не должен истцу. Истцу требовалось сделать нечто большее, чем просто заявить о долге, если он хотел помешать ответчику ускользнуть таким образом. В Англии, если истцу нечего было предъявить в подтверждение своего долга, отказ ответчика приводил к тому, что истец изгонялся из суда; и даже если у него были доказательства, он рисковал проиграть дело, поскольку ответчик вместе с несколькими поддерживающими его друзьями мог поклясться, что ничего не должен. Главной причиной того, что иск из долга на протяжении веков вытеснялся более поздним средством защиты — ассумпситом, — было сохранение этого пережитка ранних времен.

Наконец, в Англии, как и в Германии, иск из долга в связи с удержанием денег был близким родственником иска, предъявляемого за неправомерное удержание любого другого вида движимого имущества. Суть жалобы в обоих случаях была одинаковой.

Кажется странным, что этот сырой продукт младенчества права может иметь какое-либо значение для нас в настоящее время. И тем не менее, когда мы прослеживаем какую-либо ведущую доктрину материального права достаточно далеко назад, мы с большой долей вероятности обнаруживаем у ее истоков какое-нибудь забытое процессуальное обстоятельство. Иллюстрации этой истины уже приводились. Иск из долга и другие иски из договоров предоставят новые примеры. Долг проливает наибольший свет на доктрину встречного удовлетворения.

Наше право принудительно исполняет далеко не каждое обещание, которое может дать человек. Обещания, данные так, как даются девяносто девять обещаний из ста — устно или в простой письменной форме, — не имеют юридической силы, если за ними не стоит встречное удовлетворение. То есть, как это обычно объясняется, если только получатель обещания либо не предоставил выгоду лицу, давшему обещание, либо не понес убытков в качестве побудительного мотивы для этого обещания.

Существовало мнение, что это правило было заимствовано из римского права Судом канцлера и, претерпев там определенные изменения, перешло в общее право.

Однако такое объяснение дела по меньшей мере сомнительно. Что касается использования слов, я не припомню, чтобы встречное удовлетворение отчетливо называлось causa до правления Елизаветы; в более ранних судебных отчетах оно всегда фигурирует как quid pro quo. Насколько мне известно, впервые оно появляется в изложении иска из долга в трактате «Fleta», /1/ и хотя я склонен полагать, что утверждению «Fleta» нельзя доверять безусловно, тщательное рассмотрение хронологического порядка судебных дел в «Year Books» покажет, я полагаю, что эта доктрина была полностью разработана в рамках иска из долга еще до того, как можно обнаружить какое-либо ее упоминание в праве справедливости. Одно из самых ранних упоминаний о том, что должен был получить обещавший за свое обязательство, относится к иску из ассумпсита. /1/ Но эта доктрина определенно возникла не там. Первое замеченное мной упоминание встречного удовлетворения в связи с правом справедливости выступает в форме quid pro quo /2/ и встречается уже после того, как это требование было полностью утверждено в рамках иска из долга. /3/

Тот простой факт, что встречное удовлетворение никогда не требовалось для договоров, совершенных за печатью (если только «Fleta» заслуживает доверия вопреки огромному весу почти современный ей доказательств), во многом свидетельствует о том, что это правило не могло возникнуть из соображений публичной политики в качестве нормы материального права. И наоборот, совпадение этой доктрины с особой процедурой крайне убедительно указывает на вероятность того, что специфическое требование и специфическая процедура были связаны между собой. Пролить свет на этот вопрос поможет сопоставление нескольких бесспорных фактов и осмысление того, к каким последствиям они закономерно приводили. В связи с этим желательно рассмотреть иск из долга немного подробнее. Но будет справедливо сразу признать, что предлагаемое далее объяснение я высказываю с большим сомранием и, полагаю, с полным пониманием тех возражений, которые могут быть выдвинуты.

Как отмечалось мгновение назад, чтобы добиться удовлетворения иска против ответчика, отрицавшего свой долг, истец должен был предъявить нечто в его подтверждение; в противном случае его перенаправляли в ограниченную юрисдикцию духовных судов. /4/ Это требование не означало доказательств в современном понимании. Оно означало лишь то, что истец должен отстоять свое дело одним из способов, признававшихся законом в то время. Таковых было три: поединок, письменный документ и свидетели. Поединок можно не обсуждать, поскольку он вскоре вышел из употребления при взыскании долга и не имеет отношения к тому, о чем я намерен говорить. С другой стороны, судебное доказывание с помощью письменного документа и свидетелей должно быть тщательно изучено. Удобнее рассмотреть последнее в первую очередь и выяснить, кем были эти свидетели.

Одно мы знаем наверняка: они не были свидетелями в нашем понимании этого термина. Их не вызывали перед присяжными для допроса и перекрестного допроса, и их показания не зависели по своему эффекту от того, поверит ли им заслушавший их суд. В настоящее время дело решается не доказательствами, а вердиктной присягой либо установлением фактов, за которым следует судебное решение. Присяга свидетеля не имеет силы, если ей не верят. Однако во времена Генриха II суда присяжных у нас не существовало. Когда допускалось принесение присяги, она имела одинаковую силу независимо от того, верили ей или нет. Не было никаких положений о ее проверке вторым составом. В тех случаях, когда допускалось судебное доказывание посредством свидетелей, если сторона, обязанная идти вперед, могла найти определенное количество людей, готовых поклясться в определенной форме, на этом дело и заканчивалось.

Теперь это кажется более примитивным способом установления долга, чем представление письменного признания ответчика, и важно выявить его происхождение.

Судя по ранним книгам и судебным отчетам, дела, в которых использовался этот способ судебного доказывая, почти полностью ограничивались исками, вытекающими из продажи или займа. И сразу возникает вопрос, не имеем ли мы дело со следами института, который был древним уже во времена написания трактата Глэнвилла. За несколько веков до Завоевания англосаксонское право /1/ требовало избрания определенного количества официальных свидетелей, двое или трое из которых должны были привлекаться к каждой торговой сделке. Предполагается, что целью учреждения этих свидетелей вовсе не было доказательство долгов. Они восходят к эпохе, когда кража и аналогичные правонарушения составляли главные основания судебных споров, и целью их назначения было предоставление средства для решения вопроса о том, пришел ли человек, обвиненный в хранении похищенного имущества, к нему правомерным путем или нет. Ответчик мог очистить себя от обвинения в тяжком преступлении их присягой в том, что он купил или получил вещь открыто способом, предписанным законом.

Присутствуя при сделке, свидетели могли подтвердить под присягой то, что они видели и слышали, если между сторонами возникал какой-либо спор. Соответственно, сфера их применения не ограничивалась разрешением обвинения в тяжком преступлении. Но именно эта конкретная функция идентифицирует свидетелей сделки саксонского периода. Мы знаем, что использование этих свидетелей не исчезло мгновенно под влиянием норманнов. Они обнаруживаются со своими прежними функциями в законах Вильгельма Завоевателя. /1/ Язык Глэнвилла, кажется, доказывает, что они все еще были известны при Генрихе II. Он говорит, что если покупатель не может вызвать человека, у которого он купил вещь, чтобы тот гарантировал ему право на имущество и защищал его в суде (ибо если он это делает, риск перекладывается на продавца), то если у покупателя есть достаточные доказательства того, что он законно купил вещь — de legittimo marcatu suo, — это очистит его от обвинения в тяжком преступлении. Но если у него нет достаточной группы свидетелей (suit), он окажется в опасности. /2/ Это в точности повторяет закон Вильгельма. Отсюда следует, что покупатели продолжали пользоваться свидетелями сделки.

Но Глэнвилл также, судя по всему, допускает использование свидетелей для установления долгов. /1/ Поскольку свидетели сделки прежде могли привлекаться для этой цели, я не вижу причин сомневаться в том, что они сохранили эту возможность и что здесь он также говорит о них. /2/ Более того, в течение долгого времени после Генриха II, всякий раз, когда предъявлялся иск о долге, не имевшем письменного подтверждения, истец на вопрос о том, что у него есть предъявить в доказательство, всегда отвечал «добрая группа свидетелей» (good suit) и выставлял своих свидетелей, которых иногда допрашивал суд. /3/ Я полагаю, что не будет натяжкой сделать вывод о том, что «добрая группа свидетелей» из более поздних судебных отчетов являлась потомком саксонских свидетелей сделки, как уже было показано в отношении secta Глэнвилла. /4/

При условии, что этот шаг в рассуждениях сделан, полезно будет еще раз на мгновение вспомнить первоначальную природу свидетельской присяги. Она ограничивалась фактами, находившимися в пределах знаний свидетелей, полученных посредством зрения и слуха. Но поскольку цели, для которых предусматривались свидетели, требовали их присутствия лишь при переходе имущества из рук в руки, основным случаем, когда они могли быть полезны между сторонами сделки, было предъявление требования о долге в связи с передачей имущества. Эта цель не распространялась на соглашения, подлежащие исполнению обеими сторонами в будущем (executory), поскольку в таких случаях не могло возникнуть вопроса о краже. И Глэнвилл показывает, что в его время Королевский суд не занимался принудительным исполнением подобных соглашений. /1/ Теперь, если присяга группы свидетелей (secta) могла использоваться для установления долга только там, где могли принести присягу свидетели сделки, становится вполне понятно, каким образом процессуальная случайность могла привести к важнейшей норме материального права.

Правило о том, что свидетели могли присягать только в отношении фактов, находящихся в пределах их ведома, в сочетании со случайностью, что эти свидетели не использовались в сделках, способных породить долг, за исключением одного конкретного факта, а именно передачи имущества, а также с дальнейшей случайностью того, что эта передача представляла собой quid pro quo, было эквивалентно правилу, согласно которому при доказывании долга свидетелями налицо должно быть quid pro quo. Но эти долги, доказываемые свидетелями, а не документом под печатью, суть то, что мы называем долгами из простых договоров (simple contract debts); таким образом, начинаясь с долга и впоследствии распространяясь на другие договоры, устанавливается наша особая и важнейшая доктрина о том, что каждый простой договор должен содержать встречное удовлетворение. Это никогда не было законом для долгов или договоров, доказываемых обычным способом посредством печати ответчика, и тот факт, что это применялось только к обязательствам, некогда устанавливаемым посредством процедуры ограниченного применения, красноречиво свидетельствует о том, что связь с процессуальным порядком не была случайной.

Способ доказывания вскоре изменился, однако еще в период правления королевы Елизаветы мы обнаруживаем след этой первоначальной связи. Утверждается: «Но общее право требует наличия нового основания (т. е. встречного удовлетворения), о котором страна может иметь сведения или информацию для его проверки в случае необходимости, так что это необходимо для общественной пользы». /1/ Лорд Мэнсфилд продемонстрировал свою интуицию в отношении исторических оснований нашего права, когда заявил: «Я полагаю, что древнее представление об отсутствии встречного удовлетворения существовало исключительно ради доказательств; ибо когда оно выражено в письменной форме, как в ковенантах, сделках под печатью (specialties), долговых обязательствах (bonds) и т. д., возражений в связи с отсутствием встречного удовлетворения не возникало». /2/

Если могут возразить, что предыдущее рассуждение неизбежно ограничивается долгом, в то время как требование встречного удовлетворения в равной степени распространяется на все простые договоры, ответом будет то, что по всей вероятности это правило зародилось в рамках института долга и распространилось с него на остальные договоры.

Но опять же, можно задать вопрос, не существовало ли каких-либо иных договоров, доказываемых свидетелями, кроме тех, что уже упоминались. Неужели не было договоров, доказываемых таким образом, в которых отсутствовало то самое случайное встречное удовлетворение? На это тоже есть простой ответ. Договоры, исполнение которых обеспечивалось гражданскими судами даже во времена Генриха II, были немногочисленными и простыми. Процедура со свидетелями, несомненно, была достаточно широкой для всех договоров, заключавшихся в ранние времена. Помимо упомянутых договоров продажи, займа и им подобных, я нахожу лишь два договорных обязательства. Это были гарантии качества (warranties), сопутствующие продаже, и поручительство, о котором упоминалось в начале лекции. Из них гарантия титула рассматривалась скорее как обязательство, порождаемое законом из отношений покупателя и продавца, нежели как договор. Другие прямые гарантии были вопросами, известными свидетелям сделки, и в саксонские времена подтверждались их присягой. /1/

Но в норманнский период о гарантиях (warranty) слышно крайне мало, за исключением дел, касающихся земли, где они решались посредством поединка. Данный институт настолько полностью исчез везде, кроме случаев его воплощения в письменном документе за печатью, что он никак не мог повлиять на доктрину встречного удовлетворения. Поэтому я буду исходить из того, без излишней детализации, что он не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Затем обратимся к залогу или поручителю. Он больше не расплачивался своим телом, за исключением самых исключительных случаев, однако его ответственность переводилась в денежное выражение и принудительно взыскивалась посредством иска из долга. Этот освященный веками договор, подобно другим долгам времен Глэнвилла, мог быть установлен свидетельскими показаниями без письменного документа, /2/ и в данном случае отсутствовало то встречное удовлетворение, та выгода для обещавшего лица, которых требовал закон в момент первоначальной формулировки этой доктрины. Но это тоже не имеет значения, поскольку его ответственность на основе свидетельской присяги, равно как и ответственность лица, дававшего гарантию, прекратилась еще до того, как были заложены основы для правила, которое я стремлюсь объяснить. Вскоре оформление письменного документа стало обязательным, как будет показано через мгновение.

Результат на данный момент заключается в том, что единственным иском из договора во времена Глэнвилла был иск из долга, что единственными долгами, взыскиваемыми без письменного документа, были те, что были описаны выше, и что единственный из них, в отношении которого отсутствовало quid pro quo, к моменту правления Эдуарда III перестал взыскиваться таким путем.

Однако в период правления Генриха II начались большие перемены. Вскоре подлежащими судебной защите стали более разнообразные и сложные договоры. Можно спросить: почему сфера применения свидетельской присяги не была расширена, или, если имелись какие-либо лучшие доказательства, почему secta не была упразднена, а иные устные показания — допущены? В конце концов, какое отношение право эпохи Генриха II может иметь ко встречному удовлетворению, о котором не слышали еще веками позже?

Очевидно, что свидетельская присяга, которая разрешает дело на основании одного лишь факта ее принесения, не является удовлетворительным способом доказывания. Письменное признание долга, представленное в суд и должным образом идентифицированное как исходящее от ответчика, явно гораздо лучше. Единственным уязвимым местом письменного документа являлись средства его идентификации как принадлежащего ответчику, и эта трудность исчезла, как только использование печатей стало общепринятым. В большей или меньшей степени это произошло уже во времена Глэнвилла, и тогда все, что нужно было сделать стороне, — это представить письменный документ и убедить суд путем осмотра в том, что оттиск на воске соответствует печати ее оппонента. /1/ Присяга группы свидетелей (secta) всегда могла быть успешно отражена посредством очистительной присяги (wager of law), /2/ то есть посредством встречной присяги со стороны ответчика с тем же или удвоенным количеством соприсяжников, представленных истцом. Однако письменный документ, чья принадлежность ответчику была доказана, не подлежал опровержению. /1/ Ибо если человек заявлял, что он связан обязательством, он был связан. Никакого вопроса о встречном удовлетворении не возникало, поскольку подобной доктрины тогда еще не существовало. Он в равной степени связывал себя обязательством, если признавал любое обязательство в любом месте, обладающем правом ведения судебных записей (record), например в высших судах, с помощью которых его признание могло быть доказано. Поистине, по сей день некоторые виды обеспечения оформляются просто посредством устного признания перед судебным клерком, фиксируемого им в своих бумагах. Преимущество письменного документа заключалось не только в том, что он предоставлял лучшие доказательства в старых делах, но и в том, что он делал возможным принудительное исполнение обязательств, для которых при отсутствии такового вообще не нашлось бы никаких доказательств.

Сказанное вполне объясняет предпочтение письменных доказательств старомодной свидетельской присяге. Но существовали и другие, не менее веские причины, по которым последняя не должна была расширяться за пределы своих древних границ. Свидетели сделки утрачивали свой статутный и официальный характер. Уже во времена Глэнвилла обычными способами доказывания долга являлись поединок или письменный документ. /2/ Столетием позже Брактон показывает, что secta выродилась до доверенных лиц и домочадцев стороны, и говорит, что их присяга порождает лишь слабую презумпцию. /3/

Более того, зарождался новый способ судебного доказывания, который, хотя и не применялся в этих случаях /4/ в течение довольно долгого времени, тем не менее должен был способствовать снижению авторитета свидетельской присяги путем контраста. Это было зарождение нашего суда присяжных. Первоначально он представлял собой дознание соседей, наиболее осведомленных о спорном вопросе факта. Они выступали на основе собственных знаний, однако подбирались не заинтересованной стороной, а судебным чиновником, и предполагались беспристрастными. /1/ Вскоре свидетели стали вызываться перед ними не для того, чтобы разрешить дело своей присягой, как в старину, а чтобы помочь дознанию вынести вердикт своими показаниями. С появлением этой просвещенной процедуры secta вскоре перестала решать исход дела, и вполне можно задаться вопросом, почему она не исчезла бесследно.

Принимая во внимание консерватизм английского права и тот факт, что до появления документов под печатью единственными долгами, в отношении которых существовало средство судебной защиты, были долги, доказываемые свидетелями сделки, не было бы неожиданностью обнаружить сохранение выставления группы свидетелей (tender of suit) в таких делах. Но существовала и другая причина, еще более императивная. Защита по иску из долга при отсутствии документа под печатью осуществлялась посредством очистительной присяги (wager of law). /2/ Один из разделов Великой хартии вовобод был истолкован как запрещающий привлекать человека к ответу на основании собственного заявления истца без веских свидетелей. /3/ Следовательно, статут требовал свидетелей — то есть secta — в каждом случае взыскания долга, когда истец не полагался на письменный документ. Таким образом получилось, что предложение группы свидетелей продолжало практиковаться в тех случаях, где это имело место в старину, /4/ и поскольку ответчик, не признавая долга в подобных случаях, всегда прибегал к очистительной присяге, прошло немало времени, прежде чем институт присяжных пустил глубокие корни.

Чтобы установить долг, возникший исключительно путем обещания или признания и для которого ранее не было предусмотрено никакого способа судебного доказывания, требовалось иметь письменный документ — ту новую форму доказывания, которая ввела его в право. Было сформулировано правило: «посредством устного заявления (parol) сторона не обязывается». /1/ Но старые долги не мыслились как возникающие из обещания. /2/ Они представляли собой «долг» (duty), проистекающий из получения истцом имущества — факт, который можно было увидеть и подтвердить присягой. В этих случаях старое право сохранилось и даже немного расширилось по строгой аналогии.

Однако обязательство поручителя, в какую бы форму оно ни облекалось, на самом деле не проистекало из какого-либо подобного факта. Оно приобрело ту же природу, что и прочие обещания, и вскоре возникло сомнение в том, не должно ли оно доказываться теми же доказательствами. /3/ К правлению Эдуарда III было установлено, что документ под печатью обязателен, /4/ за исключением тех случаев, когда старое право продолжало действовать в силу обычаев отдельных городов. /5/

Этот период правления можно считать моментом времени, когда окончательно сформировались разделы и правила судопроизводства, просуществовавшие до сегодняшнего дня. Поэтому стоит повторить и суммировать состояние права в ту эпоху.

По-прежнему оставалось необходимым выставлять secta по каждому иску из долга, в подтверждение которого не представлялось письменного документа. По этой, а также по другим упомянутым причинам сфера применения таких исков существенно не расширялась за пределы тех случаев, которые ранее устанавливались свидетельской присягой. Поскольку поручительство более не относилось к их числу, они стали строго ограничиваться случаями, когда долг возникал из получения quid pro quo. Более того, не существовало никакого иного иска из договора, который мог бы поддерживаться без письменного документа. Новые виды договоров теперь обеспечивались иском из ковенанта, однако там документ под печатью требовался всегда. В то же время secta выродилась в простую формальность, хотя все еще утверждалось, что ее функция в договоре важнее, чем где бы то ни было еще. Ее уже нельзя было допрашивать перед судом. /1/ Она представляла собой лишь пережиток, а свидетель сделки перестал существовать как институт. Следовательно, необходимость выставления свидетельской присяки определяла предел иска из простого договора исключительно в силу традиции, и неудивительно обнаружить, что этот иск был незначительно расширен по аналогии по сравнению со сферой его применения во времена Глэнвилла.

Тем не менее иск из долга оставался в существенных чертах на той же позиции, которую я обозначил, и в течение целого столетия не вводилось никаких новых исков, применимых к простым договорам. Между тем произошла объясненная мной инверсия, и то, что было процессуальной случайностью, превратилось в доктрину материального права. Переход оказался легким, поскольку все долги, подлежащие принудительному взысканию без документа под печатью, проистекали из выгоды, полученной должником.

Влияние римского права, несомненно, способствовало достижению этого результата. Напомним, что во времена Генриха II большинство простых договоров и долгов, не имевших подтверждения в виде документа под печатью или свидетельских показаний, оставлялись для принудительного исполнения церковными судами, насколько простиралась их юрисдикция. /2/ Возможно, именно это обстоятельство побудило Глэнвилла и его преемников применять терминологию правоведов-цивилистов к долгам общего права. Но заимствовал ли он ее из церковных судов или обратился напрямую к первоисточнику, несомненно то, что Глэнвилл использует классификацию и технический язык «Корпуса юрис цивилос» на протяжении всей своей десятой книги.

В римской системе существовали определенные специальные договоры, называемые реальными, которые обязывали контрагента либо вернуть определенную вещь, переданную ему по договору, как в случае имущественного найма или ссуды, либо передать другие вещи того же рода, как при займе зерна, масла или денег. Этот класс лишь самым поверхностным образом соответствовал долгам общего права. Тем не менее Глэнвилл перенял эту номенклатуру, и более поздние авторы стали делать из нее выводы. Автор трактата «Fleta», писатель, отнюдь не всегда проявлявший дальновидность в следовании и заимствовании римского права своими предшественниками, /1/ утверждает, что для возникновения долга необходимо не просто обещание определенной вещи, но обещание определенной вещи взамен. /2/

Если бы автор «Fleta» ограничил свое утверждение долгами из простых договоров, это вполне могло быть подсказано существующим состоянием права. Но поскольку он также требовал наличия письменного документа и печати в дополнение к предмету, переданному или обещанному взамен, сформулированная им доктрина вряд ли могла преобладать в какое-либо время. Вероятно, это было не более чем незначительной причудой рассуждений, основанной на римских элементах, заимствованных им из трудов Брактона.

Остается лишь проследить постепенное появление встречного удовлетворения в судебных решениях. Дело эпохи Эдуарда III /1/ кажется проводящим различие между устным обязательством (parol obligation), основанным на добровольных платежах лица, в пользу которого принято обязательство (obligee), и обязательством, основанным на платеже по требованию лица, принявшего на себя обязательство (obligor). В нем также говорится о долге или «duty» в данном случае как возникающем по причине осуществления платежей. Нечто схожее используется в следующем царствовании. /2/ Так, на двенадцатом году правления Генриха IV /3/ наблюдается приближение к следующей мысли: «Если человеку обещают деньги за совершение отказа от права (release), и он совершает этот отказ, он получает надлежащий иск из долга по этому делу». В следующем царствовании /4/ было решено, что в подобном случае истец не может рассчитывать на удовлетворение иска, если он предварительно не оформил отказ от права, что объясняется издателем со ссылкой на принцип ex nudo pacto non oritur actio. Но самым важным фактом является то, что в период от Эдуарда I до Генриха VI мы не находим ни одного дела, в котором был бы взыскан долг, если фактически не было получено встречное удовлетворение.

Еще один факт, заслуживающий внимания, заключается в том, что со времен Эдуарда III долги, возникающие из сделки без письменного документа, принято именовать возникающими из договора, в отличие от долгов, возникающих из обязательства. /5/ Следовательно, когда встречное удовлетворение стало требоваться как таковое, оно требовалось в договорах, не облеченных в форму запечатанного документа, независимо от того, были они долговыми или нет. При Генрихе VI quid pro quo стало необходимостью во всех подобных договорах. На третьем году этого царствования /6/ в качестве возражения по иску из ассумпсита за непостройку мельницы было заявлено, что не указано, что именно должен был получить ответчик за выполнение этой работы. На тридцать шестой год того же царствования (1459 г. н. э.) доктрина предстает во всем своем великолепии и преподносится как нечто само собой разумеющееся. /1/

Дело сводилось к вопросу, который дебатировался веками до своего разрешения: подлежит ли взысканию по иску из долга сумма денег, обещанная ответчиком истцу при условии, что тот женится на дочери ответчика. Но если раньше дискуссии велись вокруг того, не является ли это обещание столь тесно связанным с браком, что оно относится исключительно к юрисдикции духовных судов, то теперь они касались сугубо мирского сомнения относительно того, получил ли ответчик quid pro quo.

Напомним, что фактом, о котором некогда свидетельствовали свидетели сделки под присягой, являлась выгода для ответчика, а именно передача проданных вещей или ссуженных ему денег. Подобные дела также представляют собой наиболее очевидную форму встречного удовлетворения. Естественный вопрос заключается в том, что именно должно было достаться лицу, давшему обещание, за его обещание. /2/ Лишь посредством анализа становится очевидно, что предполагаемая публично-политическая установка права в равной степени удовлетворяется убытками, понесенными получателем обещания. Поэтому вполне закономерно произошло так, что судьи, впервые сформулировавшие правило о необходимости quid pro quo, не спешили признавать убытки контрагента в качестве удовлетворения выдвинутого требования. В упомянутом мной деле некоторые судьи склонялись к мнению, что избавление от дочери представляет собой достаточную выгоду для ответчика, чтобы сделать его должником по обещанной сумме денег; звучали даже намеки на мнение, будто вступление в брак с дамой само по себе является встречным удовлетворением, поскольку оно представляет собой убыток для получателя обещания. /1/ Однако возобладало иное мнение, по крайней мере на время, поскольку ответчик не получил от истца ничего такого, что породило бы долг. /2/

Таким образом, было решено, что услуга, оказанная третьему лицу по просьбе ответчика и под его обещание вознаграждения, будет недостаточна, /3/ хотя это мнение разделялось не без ожесточенных возражений со стороны оппонентов, и на какое-то время прецеденты закрепились. Установилось правовое положение, согласно которому иск из долга подлежит удовлетворению только на основе встречного удовлетворения, фактически полученного должником и обратившегося ему на пользу.

Однако к такому взгляду приводила вовсе не специфика иска или договора из долга, а несовершенно развитая теория встречного удовлетворения, господствовавшая в период между правлениями Генриха VI и Елизаветы. Эта теория была одинаковой как в ассумпсите, /4/ так и в праве справедливости. /5/ Всякий раз, когда упоминалось встречное удовлетворение, оно всегда выступало в виде quid pro quo, в качестве того, что контрагент должен был получить за свой договор.

Более того, еще до того, как вошло в обиход само понятие встречного удовлетворения, иск из долга был освященным веками средством защиты по любому обязательству выплатить деньги, обеспечиваемому законом, за исключением ответственности по возмещению убытков за правонарушение. /6/ Выше уже было показано, что до времен Эдуарда III на поручителя можно было подать в суд в порядке иска из долга без письменного документа, однако поручитель не получает никакой выгоды от сделки со своим основным должником. Например, если кто-то продает зерно А, а Б говорит: «Я заплачу, если А не заплатит», продажа не приносит Б никакой пользы, насколько можно судить по условиям сделки. По этой причине иск из долга в настоящее время не может быть предъявлен к поручителю в подобном случае.

Так было не всегда. Это не так и по сей день, если речь идет об обязательстве под печатью. В таком случае не имеет значения, как возникло обязательство и было ли за ним какое-либо встречное удовлетворение или нет. Тем не менее во времена Глэнвилла письменный документ был более универсальным способом установления долга, чем свидетели, и абсурдно определять сферу применения иска, рассматривая лишь один-единственный класс долгов, взыскиваемых с его помощью. Более того, письменный документ долгое время оставался лишь иным, хотя и более убедительным способом доказывания. Основание иска оставалось неизменным независимо от того, как он доказывался. Это был долг или «duty» перед истцом, иными словами, тот факт, что ему причитаются деньги независимо от способа их возникновения, в чем может убедиться каждый, почитав ранние «Year Books». Именно поэтому иск из долга в равной степени подавался как на основании судебного решения, /2/ устанавливающего такое обязательство в силу судебной записи (matter of record), так и на основании признания ответчика, зарегистрированного аналогичным образом. /3/

Подводя итог, можно сказать, что иск из долга прошел через три стадии. Первоначально он являлся единственным средством правовой защиты для взыскания причитающихся денег, за исключением случаев, когда ответственность заключалась просто в выплате убытков за неправомерное деяние. Он был тесно связан — по сути, представлял собой лишь ответвление — с иском в отношении любого вида личного имущества, которое ответчик был обязан по договору или иным образом передать истцу. /4/ Если существовал договор о выплате денег, единственным вопросом оставалось то, каким образом вы можете его доказать. Любой такой договор, доказуемый любым из средств, известных раннему праву, составлял долг. Никакой теории встречного удовлетворения не существовало, а следовательно, разумеется, не было и никаких ограничений ни для иска, ни для договора, основанных на природе полученного встречного удовлетворения.

Второй этап наступил тогда, когда доктрина встречного удовлетворения была внедрена в ее более ранней форме — в виде выгоды для лица, дающего обещание. Это применялось ко всем договорам, не облеченным в форму документа под печатью, в период их действия, однако данная норма утвердилась в то время, когда иск из долга был единственным иском для денежных сумм, подлежащих выплате по таким договорам. Прецеденты этого периода по большей части являются прецедентами по иску из долга.

Третий этап был достигнут, когда на встречное удовлетворение стали смотреть шире, выразив его через категорию убытков, понесенных получателем обещания. Это изменение представляло собой перемену в материальном праве, и логически оно должно было применяться повсеместно. Однако оно зародилось в рамках иной и более поздней формы иска при обстоятельствах, специфически связанных с этим иском, как будет объяснено далее. В результате новая доктрина восторжествовала в новом иске, а старая — в старом, и то, что на самом деле являлось аномалией существования несовместимых теорий бок о бок, замаскировалось под видом ограничения иска из долга. Этот иск перестал быть, как прежде, средством защиты по всем обязывающим договорам о выплате денег, но, по крайней мере что касается устных договоров (parol contracts), мог применяться лишь там, где встречным удовлетворением являлась выгода, фактически полученная лицом, давшим обещание. Что касается обязательств, возникающих любым иным образом, он остался неизменным.

Теперь я должен вкратце остановиться на влиянии на наше право другого способа доказывания, о котором я упоминал. Я имею в виду хартии. Хартия представляла собой просто документ. Поскольку писать умели немногие, большинству людей приходилось удостоверять документ каким-либо иным способом, например, ставя свой знак. Это, по сути, было всеобщей практикой в Англии вплоть до внедрения нормандских обычаев. /1/ Вместе с ними появились печати. Но еще при Генрихе II главный судья Англии заявлял, что должным образом они принадлежат только королям и очень великим людям. /2/ Мне неизвестны основания полагать, что подлинная хартия имела в то время меньшую силу без печати, чем с печатью. /3/ В обоих случаях она была лишь доказательством, и во многих ранних делах она так и именуется. /4/ От нее можно было отказаться, предложив вместо нее судебный поединок или поручительство (suit). /5/ Ее окончательная сила проистекала из удовлетворительного характера доказательств, а не из печати. /6/

Но когда вошли в употребление печати, они, очевидно, улучшили доказательственную силу хартии постольку, поскольку печать было труднее подделать, чем росчерк пера. Печати приобрели такое значение, что некоторое время лицо было связанно своей печатью, даже если она была поставлена без его согласия. /7/ В конце концов печать стала обязательной для того, чтобы хартия сохраняла свое древнее значение. /8/

Ковенант или контракт под печатью перестал быть просто хорошо доказанным обещанием; это было обещание особого рода, для которого была предусмотрена особая форма иска. /1/ Я показал, как требование встречного удовлетворения стало нормой материального права и почему оно никогда не прижилось в сфере ковенантов. Исключение ковенантов из требования встречного удовлетворения также стало нормой материального права. Лицо, приложившее руку к хартии, которое ранее связывалось обязательством в силу того, что оно выразило согласие и существовал подтверждающий это документ, /2/ теперь удерживалось силой самой печати и документа за подписью и печатью (deed) в отличие от всех прочих письменных актов. А для поддержания несостоятельной теории стали утверждать, что печать сама по себе заменяет встречное удовлетворение.

В настоящее время иногда считается более философским утверждать, что ковенант представляет собой формальную сделку, существующую наряду с обычным консенсуальным договором, точно так же, как это имело место в римском праве. Но и это объяснение не слишком поучительно. В определенном смысле все является формой, которую требует закон для того, чтобы сделать обещание обязывающим сверх простого выражения воли лица, дающего обещание. Встречное удовлетворение является такой же формой, как и печать. Разница лишь в том, что одна форма появилась сравнительно недавно и имеет под собой разумное основание — или, по крайней мере, соответствует нашим привычным мыслительным стереотипам, так что мы ее не замечаем, — тогда как другая является пережитком более раннего состояния права и менее очевидно разумна либо менее привычна. Могу добавить, что под влиянием последнего обстоятельства институт ковенантов разрушается. Во многих штатах признается, что простой росчерк пера или завитушка являются достаточной печатью. Отсюда рукой подать до полного упразднения различия между документами под печатью и без печати, что и было сделано в некоторых западных штатах.

В то время как ковенант доживает свой век в несколько ослабленном состоянии, а иск из долга (debt) исчез, оставив после себя смутное и тревожное влияние, все современное договорное право выросло посредством иска из ассумпсита (Assumpsit), который теперь необходимо разъяснить.

После нормандского завоевания все обычные иски возбуждались посредством судебного приказа (writ), исходившего от короля и предписывавшего ответчику предстать перед судом для ответа истцу. Эти приказы выдавались в порядке строгой очередности по различным хорошо известным искам, от которых они и получили свои наименования. Существовали приказы из долга и из ковенанта; существовали приказы из треспаса (причинения вреда или вторжения) за насильственные причинения вреда личности истца или имуществу, находящемуся в его владении, и так далее. Но эти приказы выдавались только по тем искам, которые были известны праву, и без приказа суд не имел полномочий рассматривать дело. Во времена Эдуарда I таких исков было немного. Дела, в которых можно было взыскать деньги с другого лица, распадались на небольшое число групп, для каждой из которых существовала особая форма предъявления и изложения своего требования.

Эти формы перестали быть адекватными. Так, существовало множество дел, которые не вполне подпадали под определение треспаса, но по которым надлежало предоставить средство правовой защиты. Для предоставления средства правовой защиты первым делом необходимо было выдать судебный приказ. Соответственно, знаменитый Вестминстерский статус 13 года Эдуарда I, гл. 24, уполномочил ведомство, из которого исходили старые приказы, создавать новые применительно к делам, сходным по принципу с теми, для которых приказы уже существовали, и требующим аналогичной защиты, но не подпадающим точно под сферу действия приказов, уже применявшихся на практике.

Таким образом стали появляться приказы из треспаса на основании фактических обстоятельств (trespass on the case); то есть приказы, излагавшие основание жалобы, /275/ близкое к треспасу, но не вполне дотягивающее до треспаса в том виде, в каком он предъявлялся по более ранним прецедентам. В качестве примера, который по существу является одним из самых ранних дел, предположим, что некий человек оставил лошадь у кузнеца для того, чтобы ее подковали, а тот по небрежности вогнал гвоздь в копыто лошади. Вполне возможно, что собственник лошади не мог получить один из старых приказов, поскольку лошадь не находилась в его владении в момент причинения вреда. Строгий иск из треспаса в отношении имущества мог быть предъявлен только против лица, находящегося во владении этого имущества. Он не мог быть предъявлен тем, кто сам находился во владении. /1/ Но поскольку нанесение увечья лошади являлось таким же правонарушением независимо от того, держал ли собственник лошадь за под уздцы или оставил ее у кузнеца, и поскольку это правонарушение было весьма близко к треспасу, хотя и не являлось таковым, закон предоставил собственнику приказ из треспаса на основании фактических обстоятельств. /2/

Подобный пример не вызывает никаких затруднений; это такой же деликтный иск за правонарушение, как и сам треспас. Никакой договор не излагался, и по принципу он был не нужен. Но это дело не относится к числу тех, которые подлежат рассмотрению, поскольку наша задача — проследить происхождение ассумпсита, представляющего собой исковое требование из договора. Однако ассумпсит зарождался как иск из треспаса на основании фактических обстоятельств, и требуется выяснить, каким образом треспас на основании фактических обстоятельств вообще стал применяться в случаях простого нарушения соглашения.

Было бы полезно рассмотреть некоторые из наиболее ранних дел, в которых заявлялось о принятии на себя обязательства (assumpsit). Первое дело, зарегистрированное в судебных отчетах, относится ко времени правления Эдуарда III. /3/ Истец утверждал, что ответчик взял на себя обязательство безопасно перевезти лошадь истца через реку Хамбер, но перегрузил /276/ лодку, вследствие чего лошадь погибла. Возражали, что иск должен был представлять собой либо ковент из-за нарушения соглашения, либо треспас. Однако было возражено, что ответчик совершил неправомерное деяние, когда перегрузил лодку, и возражение было отклонено. Данное дело также, хотя в нем и заявлялось о принятии обязательства, едва ли вводило новый принцип. Разумеется, сила исходила не напрямую от ответчика, но она была задействована в результате сочетания его действий по перегрузке лодки и последующему ее столкновению с течением.

Следующее дело относится к тому же царствованию и идет дальше. /1/ В судебном приказе указывалось, упомянутый ответчик взял на себя обязательство вылечить лошадь названного У. от болезни (manucepit equum praedicti W. de infirmirate) и выполнил свою работу столь небрежно, что лошадь пала. Это дело отличается от случая с повреждением лошади гвоздем в двух отношениях. В нем не предъявляется обвинение в каком-либо насильственном деянии или вообще в каком-либо действии, а лишь в простом бездействии. С другой стороны, в нем заявляется о принятии обязательства, чего не было в первом случае. Ответчик сразу же возразил, что это иск о нарушении принятого на себя обязательства и что истец должен был предъявить ковенант. Истец возразил, что он не мог сделать это без документа за печатью и что данный иск предъявлен в связи с небрежным причинением смерти лошади; то есть за деликт, а не за нарушение договора. Тогда, сказал ответчик, вы могли бы заявить треспас. Но истец ответил на это указанием на то, что лошадь погибла не от насилия, а умерла вследствие ненадлежащего лечения со стороны ответчика (per def. de sa cure); и на основании этого довода приказ был признан надлежащим, причем судья Торп (Thorp, J.) заявил, что он видел человека, преданного суду за убийство пациента по неосторожности (недостатку лечения), вылечить которого тот взял на себя обязательство.

Как видно, /277/ оба эти дела рассматривались судом как чистые иски из деликтов, несмотря на утверждение о принятии на себя обязательства со стороны ответчика. Но также видно, что они постепенно все дальше отстоят от обычного случая треспаса. В частности, в последнем из названных дел разрушительная сила в каком бы то ни было смысле не исходила от ответчика. И тем самым мы сталкиваемся с вопросом: какое вообще подобие могло быть обнаружено между противоправным деянием, влекущим вред, и полным бездействием?

Прежде чем попытаться ответить на него, позвольте мне немного продолжить иллюстрацию на примерах более позднего времени. Предположим, некий человек взялся производить работы на чужом доме и по своему неумению испортил строительный материал хозяина; это было бы подобно треспасу, хотя и не являлось им, и хозяин предъявил бы иск из треспаса на основании фактических обстоятельств. Это было изложено как несомненная норма права одним из судей в правление Генриха IV. /1/ Но предположим, что вместо прямого повреждения материалов плотник просто оставил дыру в крыше, через которую дотекла дождевая вода и причинила ущерб. Сходство с предыдущим случаем очевидно, но мы находимся на шаг дальше от треспаса, поскольку сила исходит не от ответчика. И тем не менее судьи сочли, что и в этом случае иск из треспаса на основании фактических обстоятельств применим. /2/ Во времена Генриха IV такой иск не мог быть поддержан в случае простого отказа строить в соответствии с соглашением; однако судом было высказано предположение, что если бы в приказе было указано, «что дело было начато, а затем оставлено недоделанным, дело обстояло бы иначе». /3/

Я вновь возвращаюсь к вопросу: какое сходство могло быть между бездействием и треспасом, достаточное для того, чтобы оправдать выдачу приказа из треспаса на основании фактических обстоятельств? Для поиска ответа крайне важно отметить, что во всех ранних делах бездействие имело место в ходе взаимодействия с личностью или имуществом истца и причиняло ущерб тому или другому. Ввиду этого обстоятельства ссылка Торпа на обвинительные акты в убийстве пациента из-за недостатка ухода, а также более позднее различие между небрежностью до и после начала выполнения задачи являются весьма многозначительными. Первое становится еще более наводящим на размышления, если вспомнить, что это первый довод или аналогия, которые можно обнаружить по данному вопросу.

Смысл этой аналогии ясен. Хотя человек имеет полное право стоять в стороне и смотреть, как уничтожается имущество его соседа, или, если уж на то пошло, наблюдать, как сосед погибает из-за отсутствия помощи с его стороны, однако, как только он вмешивается, он больше не обладает прежней свободой. Он не может отступиться по своему желанию. Приводя более конкретный пример: если хирург из гуманных побуждений перерезает пуповину новорожденному ребенку, он не может остановиться на этом и смотреть, как пациент истекает кровью до смерти. Было бы убийством умышленно допустить смерть таким же образом, как если бы такой умысел существовал в момент перерезания пуповины. Не имеет значения, началось ли противоправное поведение с действия или с последующего бездействия.

То же рассуждение применимо и к гражданско-правовой ответственности. Плотник вообще не обязан браться за работу на чужом доме, но если он принимает доверие другого лица и вмешивается, он не может бросить дело по своей воле и оставить крышу открытой для непогоды. Так же и в деле с ковалем: приняв на себя заботу о лошади, он не мог остановиться в критический момент /279/ и оставить последствия на волю случая. Еще более очевидно это в случае, когда паромщик взял на себя обязательство перевезти лошадь через реку Хамбер: хотя лошадь утонула в воде, его отдаленные действия по перегрузке лодки и выталкиванию ее в таком состоянии на стремнину причинили убыток, и он нес за это ответственность.

В вышеуказанных делах обязанность не зависела от договора — или, по крайней мере, так расценивалась судьями, вынесшими эти решения, — и основывалась на общих правилах, применяемых к человеческому поведению даже уголовным правом. Непосредственной причиной причинения вреда, послужившего предметом жалобы, могло быть чистое бездействие, позволившее проявиться силам природы. Но если связать его — как оно было связано на самом деле — с предшествующими взаимоотношениями, мы получаем линию поведения и поступков, которая в целом породила или причинила вред.

Разумеется, можно выдвинуть возражение, что существует значительный шаг от привлечения лица к ответственности за последствия его действий, которые оно могло предотвратить, до возложения на него ответственности за невмешательство в ход природы, когда оно ни приводило ее в движение, ни открывало путь для причинения ею вреда; и что именно в этом заключается разница между пробиванием дыры в крыше и оставлением ее открытой, либо перерезанием пуповины и оставлением ее кровоточить, с одной стороны, и случаем с ковалем, который принимает больную лошадь и упускает необходимые меры предосторожности, — с другой. /1/

На это можно дать два ответа. Во-первых, не очевидно, что суд, вынесший упомянутое мной решение, акцентировал внимание на таком разграничении. Утверждалось, что ответчик выполнил свое лечение настолько небрежно, что лошадь пала. Судьям могло и не прийти в голову, /280/ что поведение ответчика, возможно, не выходило за рамки неосуществления комплекса благотворных мер. Вероятно, предполагалось, что оно состояло из совокупности действий и упущений, которые в целом составляли ненадлежащее обращение с вещью.

Во-вторых, сомнительно, чтобы это различие было обоснованным с практической точки зрения. Вполне возможно, что до тех пор, пока лицу позволено пользоваться доверием, оно обязано применять известные ему меры предосторожности, даже если оно не заключало договора и вправе отказаться от доверия любым разумным способом. Этот взгляд находит определенную поддержку в том предмете спора, по которому стороны пошли на судебное разбирательство, а именно в том, что ответчик провел лечение настолько хорошо, насколько умел, за исключением того, что лошадь пала по причине недостатка его ухода (лечения?). /1/

Но нельзя отрицать, что утверждение о принятии на себя обязательства несло в себе идею обещания, равно как и идею вступления в дело. Пожалуй, последний элемент достаточно выражен и без этого. Поэтому можно задаться вопросом: не сыграло ли обещание определенной роли в возникновении обязанности действовать? Поскольку это влечет за собой вывод о том, что иск на самом деле предъявлялся за нарушение договора, ответ на него уже был дан и подкреплен столь весомым авторитетом, что не вызывает сомнений. /2/ Для того чтобы связать ответчика договором, документ под печатью был обязателен. Как уже было показано, даже древняя сфера долга была ограничена этим требованием, и во времена Эдуарда III документ под печатью был необходим даже для того, чтобы связать поручителя. Тем более /281/ это было необходимо для введения ответственности по обещаниям, которые не подлежали принудительному исполнению в силу древнего права. Тем не менее еще в ранний период было высказано предположение, что иск из причинения вреда по неосторожности, то есть вследствие упущения надлежащих мер предосторожности, в котором в качестве вводной части (inducement) заявлялось о принятии обязательства, на самом деле являлся иском из договора.

Пять лет спустя после упомянутого дела о небрежности при лечении лошади был предъявлен иск /1/ по определенной форме против хирурга, в котором утверждалось, что он взял на себя обязательство вылечить руку истца и что по его небрежности рука была искалечена. Однако имелось следующее отличие: в нем указывалось, что рука истца была ранена неким Т.Б. Отсюда следовало, что, как бы ни усугубило дело плохое лечение, увечье надлежащим образом следовало относить на счет Т.Б. и что у истца имелся иск против него. Это могло побудить ответчика выбрать именно ту линию поведения, которую он избрал, поскольку он чувствовал неуверенность в отношении того, подлежит ли вообще удовлетворению какой-либо деликтный иск. Он оспорил факт принятия на себя обязательства, предполагая его существенным для дела истца, а затем возразил, что в приказе не указано место принятия обязательства, а потому он является порочным, поскольку из него не следует, откуда надлежит вызвать присяжных для дачи показаний по этому вопросу. Приказ был признан порочным на этом основании, что выглядит так, будто суд поддержал точку зрения ответчика. Действительно, один из судей назвал это иском из ковенанта и заявил, что «в силу необходимости он может быть поддержан без специального документа (specialty), поскольку для столь маловажного дела человек не всегда может иметь под рукой клерка, чтобы составить документ» (pur faire especially). В то же время более ранние упомянутые дела цитировались и принимались во внимание, и очевидно, что суд не был готов идти дальше них или признавать, что иск может быть поддержан по существу независимо от технического возражения. В другом контексте суд, по-видимому, рассматривал иск с точки зрения треспаса. /1/

Какие бы вопросы ни вызывало это дело, категория исков, в которых заявлялось о принятии ответчиком на себя обязательства, продолжала рассматриваться как иски из деликтов в течение долгого времени после правления Эдуарда III. Ответственность ограничивалась причинением вреда личности или имуществу, возникшим после того, как ответчик приступил к выполнению поручения. И именно главным образом посредством рассуждений, почерпнутых из деликтного права, этот иск впоследствии получил распространение, как будет показано ниже.

В начале правления Генриха VI, вероятно, все еще действовало правило, согласно которому иск не подлежал удовлетворению за простое неисполнение обещания. /2/ Но, как уже отмечалось, неоднократно высказывалось предположение, что дело обстояло бы иначе, если бы упущение или небрежность имели место в ходе исполнения и за поведением ответчика последовал физический ущерб. /3/ Это предположение обрело свою наиболее яркую форму в первые годы правления Генриха VI, когда был приведен пример с плотником, оставившим дыру в крыше. /4/ Когда суды дошли до этого пункта, было легко сделать еще один шаг и распространить такое же последствие на упущение на любой стадии, за которым последовал аналогичный ущерб.

Какая разница в принципе, /283/ задавались вопросом несколько лет спустя, /1/ между теми делами, где признается, что иск подлежит удовлетворению, и случаем с кузнецом, который берется подковать лошадь и не делает этого, вследствие чего лошадь начинает хромать, — или случаем с юристом, который берется вести ваше дело и, тем самым побудив вас положиться на него, пренебрегает необходимостью явиться, так что вы проигрываете дело? Было заявлено, что в более ранних случаях обязанность зависела от ковенанта или являлась принадлежностью к нему, и если иск подлежит удовлетворению по дополнительному вопросу, то он подлежит удовлетворению и по главному. /2/ В результате рассмотрения возражения по существу (demurrer) было вынесено решение о том, что иск подлежит удовлетворению в связи с неполучением определенных документов о сложении обязательств (releases), получить которые ответчик принял на себя обязательство.

Пять лет спустя возникло другое дело, /3/ очень похожее на дело о ковале времен правления Эдуарда III. В нем утверждалось, что ответчик взял на себя обязательство вылечить лошадь истца и применил лекарство столь небрежно, что лошадь пала. В этом деле, как и в более раннем, спор шел относительно ассумпсита (assumpsit). И теперь было четко сформулировано различие между бездействием и действием: было признано, что исковое заявление не обязательно означает нечто большее, чем бездействие, и было заявлено, что если бы не принятие на себя обязательства, ответчик не несет никакой обязанности действовать. Следовательно, утверждение об обещании ответчика имело существенное значение, и по нему правомерно мог быть начат спор.

Это решение четко отделило от массы исков из причинения вреда особую категорию дел, проистекающих из обещания как источника обязательства ответчика, и превращение этой категории в новый и самостоятельный /284/ иск из договора было лишь вопросом времени. Если бы это изменение произошло сразу, доктрина встречного удовлетворения, которая была впервые четко сформулирована примерно в то же время, несомненно, была бы применена, и за принятие на себя обязательства потребовался бы эквивалент (quid pro quo). /1/ Но понятие деликта не было оставлено немедленно. Право в начале правления Генриха VI формулировалось в соответствии с более ранними решениями, и утверждалось, что иск не подлежит удовлетворению за неисполнение обещания, а лишь за небрежность после того, как ответчик приступил к выполнению принятого на себя обязательства. /2/

Поскольку иск не выходил за истинные рамки деликта, не имело значения, существовало ли встречное удовлетворение за принятие обязательства или нет. Но когда была совершена ошибка, заключавшаяся в предположении, что все дела, независимо от того, являются они надлежащими деликтами или нет, в которых заявлялось об ассумпсите, в равной степени основаны на обещании, из этого естественным образом посчитали вытекающим один из двух ошибочных выводов. Либо никакой ассумпсит не нуждался в каком-либо эквиваленте (quid pro quo), /3/ поскольку в более ранних прецедентах таковой явно отсутствовал (будучи делами о чистых деликтах), либо эти прецеденты были ошибочными, и эквивалент (quid pro quo) следовало заявлять в каждом деле. Долгое время с большим или меньшим пониманием истинного предела признавалось, что в тех случаях, когда сутью иска было небрежное причинение вреда имуществу, встречное удовлетворение не требовалось. /4/ И еще во времена Карла I встречаются некоторые следы представления о том, что оно всегда было излишним.

В деле того царствования /285/ ответчик нанял адвоката для ведения судебного дела в интересах третьего лица и пообещал выплатить ему все его гонорары и издержки. Адвокат оказал услугу, а затем предъявил иск из долга (debt). Возражали, что иск из долга не подлежит удовлетворению, поскольку между сторонами не было договора и ответчик не получил никакого эквивалента (quid pro quo). Суд поддержал этот довод и указал, что не было ни договора, ни встречного удовлетворения, на которых можно было бы основать этот иск, но что истец мог предъявить иск в форме ассумпсита. /1/

Возможно, именно сохранение этого представления и неоднократно повторявшаяся идея о том, что ассумпсит не является договором, /2/ обусловили более широкую теорию встречного удовлетворения, чем та, что преобладала в иске из долга. Было установлено, что ассумпсит подлежит удовлетворению за простое бездействие или неисполнение (nonfeasance). Упомянутые дела времен правления Генриха VI получили продолжение в других делах в последние годы правления Генриха VII, /3/ и это уже никогда не подвергалось сомнению. Иск по такому основанию явно представлял собой иск о нарушении обещания, что признавалось со времен Эдуарда III. Если так, то требовалось встречное удовлетворение. /4/ Несмотря на отдельные заблуждения, это также было решено или принято как должное во многих делах эпохи королевы Елизаветы. Но незаконное происхождение иска, породившее сомнение в том, насколько вообще необходимо встречное удовлетворение, позволило признавать достаточными такие виды встречного удовлетворения, которые применялись в иске из долга.

Еще одно обстоятельство, возможно, также сыграло свою роль. Похоже, в тот период, когда ассумпсит /286/ только вырастал до своих полных масштабов, наблюдалась некоторая склонность отождествлять встречное удовлетворение с римской causa, понимаемой в ее самом широком смысле. Слово «cause» (основание) использовалось в значении встречного удовлетворения в первые годы правления Елизаветы применительно к ковенанту о принятии на себя обязательства в пользу другого лица в качестве доверительного собственника (to stand seized to uses). /1/ Оно использовалось в том же значении и в иске из ассумпсита. /2/ В последнем из цитируемых судебных отчетов, хотя в самом основном деле и была сформулирована доктрина, которой следуют и поныне, также приводилось анонимное дело, которое истолковывали в том смысле, что исполненное встречное удовлетворение, предоставленное по просьбе, но без какого бы то ни было обещания, служит достаточным основанием для последующего обещания произвести оплату за него. /3/ Отталкиваясь от этого авторитетного источника и слова «cause», вскоре пришли к выводу, что между договором и ассумпситом существует большая разница; и что если в договорах «должно совпадать и сходиться всё необходимое, а именно: встречное удовлетворение с одной стороны, и продажа или обещание с другой стороны, […] то для поддержания иска по ассумпситу это необязательно, ибо достаточно наличия предшествующего побудительного основания или встречного удовлетворения, по каковой причине или каковому встречному удовлетворению и было дано обещание». /4/

Таким образом, когда ответчик нанял истца ухаживать /287/ за своей теткой из расчета десять шиллингов в неделю, было признано, что ассумпсит подлежит удовлетворению, поскольку услуга, хотя и не принесшая выгоды ответчику, представляла собой бремя или убыток для истца. /1/ Старые вопросы были обсуждены вновь, и те взгляды, которые были близки к победе в иске из долга при Генрихе VI, восторжествовали в ассумпсите при Елизавете и Иакове.

К поручителю можно было предъявить иск в форме ассумпсита, хотя он уже перестал нести ответственность в иске из долга. /2/ Существовало такое же средство правовой защиты в отношении обещания, данного ввиду того, что истец вступит в брак с дочерью ответчика. /3/ Иллюзию о том, что расширенный таким образом ассумпсит не означает договор, поддержать было невозможно. Ввиду этого признания и древних прецедентов право некоторое время колебалось в направлении вознаграждения как истинной сути встречного удовлетворения. /4/ Но возобладал иной взгляд, который фактически внес изменения в материальное право. Простой договор, признаваемый судами Генриха VI имеющим обязательную силу, должен был основываться на выгоде для должника; теперь же обещание могло подлежать принудительному исполнению ввиду убытка для лица, которому дано обещание. Но в истинном архаичном духе эта доктрина не была отделена или разграничена от средства правовой защиты, которое ее породило, и поэтому иск из долга в современную эпоху предстал в измененном виде как обязанность, ограниченная случаями, когда встречное удовлетворение имело особый характер.

О дальнейшей судьбе ассумпсита можно рассказать вкратце. Он ввел двусторонние договоры, поскольку обещание представляло собой /288/ убыток и, следовательно, являлось достаточным встречным удовлетворением для другого обещания. Он вытеснил иск из долга, поскольку существование обязанности заплатить являлось достаточным встречным удовлетворением для обещания заплатить, или, вернее, потому, что до того, как потребовалось встречное удовлетворение, и как только ассумпсит стал применяться при неисполнении, этот иск стали использовать во избежание судебного спора с принесением присяги об отсутствии долга со стороны ответчика (wager of law). Он колоссально расширил число исковых договоров, которые ранее ограничивались долгами и ковенантами, тогда как по практически любому обещанию можно было предъявить иск в форме ассумпсита; и он породил теорию, оказавшую огромное влияние на современное право, — о том, что все обязанности баилимента основаны на договоре. /1/ Находилось ли то значение, которое было придано договору как основанию юридических прав и обязанностей, в какой-либо связи с аналогичным значением, которое он вскоре приобрел в политических спекуляциях, — это выходит за рамки моих задач.

 [289]

ЛЕКЦИЯ VIII. — ДОГОВОР. II. ЭЛЕМЕНТЫ.

Общий метод, которого следует придерживаться при анализе договора, тот же, который уже был разъяснен применительно к владению. Всякий раз, когда закон наделяет одного специальными правами или возлагает на другого специальные обременения, он делает это на том основании, что в отношении этих лиц имеют место определенные особые факты. Во всех подобных случаях возникает двуединая задача. Во-первых, определить, каковы те факты, с которыми связаны особые юридические последствия; во-вторых, установить сами последствия. Первое составляет основную область юридической аргументации. Что касается договоров, то фактические обстоятельства не всегда одинаковы. Они могут заключаться в том, что некое лицо подписало, опечатало и передало письменный документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно сделало устное обещание, а лицо, которому оно дано, предоставило ему встречное удовлетворение.

Общим элементом всех договоров можно назвать обещание, хотя даже обещание не было необходимым для возникновения ответственности по иску из долга в его прежнем понимании. Но поскольку продолжать обсуждение ковенантов невозможно, а встречное удовлетворение составляло главную тему прошлой лекции, я начну именно с него. Более того, поскольку существует историческое различие между встречным удовлетворением в иске из долга и в ассумпсите, я ограничусь последним, как более поздней и более философской формой.

Утверждается, что любое благо, предоставленное лицом, которому дано обещание, лицу, дающему обещание, либо любой убыток, понесенный лицом, которому дано обещание, /290/ могут служить встречным удовлетворением. Существует также мнение, что любое встречное удовлетворение может быть сведено к случаю последнего рода, если использовать слово «убыток» в несколько широком смысле.

Для иллюстрации общей доктрины предположим, что некий человек желает перевезти бочонок бренди из Бостона в Кембридж, и что возчик, движимый либо добротой, либо каким-то иным мотивом, говорит, что перевезет его, и бочонок соответственно передается ему. Если он по неосторожности пробьет бочонок, возможно, не будет необходимости заявлять, что он взял на себя обязательство перевезти его, и по принципу, а также согласно более ранним делам, если такое обязательство и заявлялось, не нужно было указывать встречное удовлетворение за ассумпсит. /1/ Основанием для жалобы в таком случае служил бы деликт, независимо от договора. Но если жалоба сводилась к тому, что он не перевез груз так, как было условлено, трудность для истца заключалась бы в том, что возчик не был обязан это делать, если только за его обещание не было предоставлено встречное удовлетворение. Предположим поэтому, что было заявлено, будто он пообещал сделать это ввиду передачи ему бочонка. Будет ли это достаточным встречным удовлетворением? Самые ранние дела, исходившие из концепции выгоды для лица, дающего обещание, утверждали, что это невозможно, поскольку это являлось хлопотами, а не выгодой. /2/ Возьмем теперь это с точки зрения убытка. Передача является необходимым условием для того, чтобы лицо, дающее обещание, проявило доброту, и если оно делает это, то передача, будучи вовсе не убытком для лица, которому дано обещание, является для него явной выгодой.

Но этот довод ошибочен. Очевидно, что передача была бы достаточным встречным удовлетворением для того, чтобы собственник мог заявить иск в форме ассумпсита о нарушении тех обязанностей, /291/ которые возникали независимо от договора из факта принятия ответчиком на себя обязательства совершить действия с вещью. /1/ Она была бы достаточным встречным удовлетворением для любого обещания, исполнение которого не связано с совершением действий с вещью, например, выплатить тысячу долларов. /2/ И закон не признавал встречное удовлетворение хорошим или плохим в зависимости от характера основанного на нем обещания. Передача является достаточным встречным удовлетворением для любого обещания. /3/

Довод противоположной стороны упускает из виду момент времени, в который определяется достаточность встречного удовлетворения. Этим моментом является время предоставления встречного удовлетворения. В этот момент передача бочонка представляет собой убыток в строжайшем смысле. Собственник бочонка отказался от наличного контроля над ним, сохранить который он имеет право, и получил взамен не исполнение, для которого требовалась передача, а лишь обещание исполнения. Исполнение еще впереди. /4/

Но нетрудно заметить, что хотя передача и может быть встречным удовлетворением, она не обязательно им является. Обещание осуществить перевозку могло быть дано и принято с пониманием того, что это чисто благожелательный шаг, не имеющий встречного удовлетворения и не являющийся юридически обязательным. В таком случае убыток от передачи был бы понесен лицом, которому дано обещание, как и прежде, но очевидно, что он был бы понесен исключительно с целью дать возможность лицу, дающему обещание, осуществить перевозку согласно договоренности.

Мне представляется, что не всегда в достаточной мере учитывалось обстоятельство: одна и та же вещь может быть встречным удовлетворением или не быть таковой в зависимости от того, как к ней относятся стороны. Общепринятое объяснение дела «Коггс против Бернарда» (Coggs v. Bernard) состоит в том, что передача была встречным удовлетворением за обещание безопасно перевезти бочонки. Я изложил то, что считаю истинным объяснением, и то, которое, по моему мнению, имел в виду лорд Холт в пятой лекции. /1/ Но независимо от того, верно ли то, что предложил я, серьезным возражением против общепринятого подхода является то, что в исковом заявлении не утверждается, будто передача была встречным удовлетворением.

Такую же осторожность следует соблюдать при толковании условий договора. Трудно усмотреть целесообразность в том, чтобы возводить любой убыток, который документ может обнаруживать или предусматривать, во встречное удовлетворение, если только стороны не относились к нему на этом основании. Во многих случаях лицо, которому дано обещание, может понести убыток, не предоставляя тем самым встречного удовлетворения. Убыток может быть не чем иным, как отлагательным условием исполнения обещания, как в случае, когда один человек обещает другому выплатить пятьсот долларов, если тот сломает ногу. /2/

Однако суды зашли далеко в стирании этого различия. Действия, которые при добросовестном толковании языка должны были бы рассматриваться лишь как соблюдение условия, трактовались как встречное удовлетворение в отношении обещания. /3/ То же самое относится и к встречным обещаниям в соглашении, в котором явно указывались иные обстоятельства в качестве встречного удовлетворения. /4/ Так, следует упомянуть — оставляя открытым вопрос о том, не существует ли для этой доктрины какого-то специального объяснения, — что уступка права аренды (leasehold) не может быть безвозмездной в силу статута 27 Елизаветы, гл. 4, поскольку цессионарий принимает на себя обязанности арендатора. /1/ Тем не менее не исключено, что принятие цессионарием этого убытка не предполагалось в качестве побудительного мотива уступки, и во многих случаях оно сводится лишь к уменьшению предоставленной выгоды, подобно праву прохода, особенно если единственной обязанностью является уплата арендной платы, которая в силу правовой теории исходит из земли.

Но хотя суды порой заходили слишком далеко в своем стремлении поддержать соглашения, не может быть сомнений в сформулированном мной принципе: одна и та же вещь может быть встречным удовлетворением или не быть таковой в зависимости от того, как к ней относятся стороны. Отсюда возникает вопрос о том, как именно должны относиться к вещи, чтобы она стала встречным удовлетворением.

Утверждается, что встречное удовлетворение не следует смешивать с мотивом. Верно, что его нельзя смешивать с тем, что может являться преобладающим или главным мотивом в действительности. Человек может пообещать написать картину за пятьсот долларов, в то время как его главным мотивом может быть жажда славы. Встречное удовлетворение на самом деле может быть дано и принято исключительно с целью придать обещанию обязательную силу. Но тем не менее суть встречного удовлетворения заключается в том, что по условиям соглашения оно дается и принимается в качестве мотива или побудительной причины обещания. И наоборот, обещание должно быть дано и принято в качестве условного мотива или побудительной причины для предоставления встречного удовлетворения. Корнем всего дела является отношение взаимного /294/ условного побуждения, каждого друг для друга, между встречным удовлетворением и обещанием.

Хороший пример первой части этого положения можно найти в деле штата Массачусетс. Истец отказался позволить вывезти определенный лес со своего участка лицу, которое заключило устную сделку и выдало за него свой простой вексель (note), пока не получит дополнительное обеспечение. Соответственно, покупатель и истец явились к ответчику, и ответчик поставил свою подпись на векселе. После этого истец позволил покупателю увезти лес. Но, согласно показаниям, ответчик подписал вексель, не зная, что истец изменит свое положение каким-либо образом, полагаясь на эту подпись, и было признано, что если этой истории верить, то встречное удовлетворение отсутствовало. /1/

Иллюстрацию ко второй половине правила можно обнаружить в тех делах, где предлагается вознаграждение за совершение какого-либо действия, которое впоследствии совершается лицом, действовавшим в неведении относительно такого предложения. В подобном случае вознаграждение не может быть востребовано, поскольку предполагаемое встречное удовлетворение было предоставлено не в расчете на предложение. Предложенное обещание не побудило к предоставлению встречного удовлетворения. Обещание не может выдвигаться в качестве условного мотива, когда о нем не знали до тех пор, пока предполагаемое встречное удовлетворение не было исполнено. /2/

Обе стороны отношения между встречным удовлетворением и обещанием, а также условный характер этого отношения могут быть проиллюстрированы на примере с бочонком. Предположим, что возчик согласен перевезти бочонок, а собственник согласен позволить ему перевезти его без всякой сделки, и что каждый знает о намерении другого; но возчик, усматривая в этом собственную выгоду, говорит собственнику: «Ввиду передачи мне бочонка и разрешения перевезти его я обещая перевезти его», — и собственник после этого передает его. Я полагаю, что такое обещание было бы обязательным. Обещание прямо предлагается в качестве побудительной причины для передачи, а передача прямо совершается в качестве побудительной причины для обещания. Очень вероятно, что передача была бы совершена и без обещания, и что обещание было бы дано в безвозмездной форме, если бы оно не было принято во встречном порядке; но в конце концов это лишь предположение. Передача не должна была совершаться, если только собственник не пожелал этого, и поскольку она была совершена как условие сделки, лицо, дающее обещание, не может ссылаться на то, что могло бы произойти, чтобы уничтожить эффект того, что произошло на самом деле. По-видимому, одна и та же сделка по своему существу и духу может быть безвозмездной или обязательной в зависимости от формы слов, которую стороны решили использовать с целью повлиять на правовые последствия.

Если изложенные принципы будут приняты, станет очевидно, что они объясняют доктрину, с утверждением которой у судов возникли определенные трудности. Я имею в виду доктрину о том, что исполненное встречное удовлетворение не подкрепляет последующее обещание. Разумеется, утверждалось, что такое встречное удовлетворение является достаточным, если ему предшествовала просьба. Но возражения против этой точки зрения очевидны. Если просьба носила такой характер и была сформулирована так, что разумно подразумевала вознаграждение для другого лица, имело место прямое обещание, хотя и не выраженное в словах, и это обещание было дано /296/ одновременно с предоставлением встречного удовлетворения, а не после него. Если же, с другой стороны, слова не давали оснований полагать, что за услугу следует заплатить, эта услуга являлась даром, а прошлый дар может быть встречным удовлетворением в не большей степени, чем любое другое действие лица, которому дано обещание, на которое его не побуждало само обещание.

Истоки этой ошибки можно проследить, по крайней мере отчасти, исторически. Некоторые соображения по этому поводу высказывались в прошлой лекции. Здесь следует добавить несколько слов. В старых делах о долге, где возникал некоторый вопрос о том, доказал ли истец достаточно для поддержания своего иска, несколько раз упоминался «предшествующий договор» (contract precedent), порождающий обязанность. Так, когда некий человек взял на себя обязательство выплатить своему слуге сто шиллингов в определенный день за его услуги и за платежи, произведенные слугой за его счет, утверждалось, что предшествующего договора не было и что в силу устного соглашения сторона не связана; и далее, насколько можно было судить, платежи были произведены слугой по собственной инициативе и без всякой просьбы, откуда никакая обязанность возникнуть не могла. /1/

Так же и тогда, когда иск из долга был предъявлен на основании документа под печатью с требованием выплатить истцу десять марок, если тот возьмет в жены дочь ответчика, и возражали, что иск должен был быть иском из ковенанта, было отвечено, что у истца имелся предшествующий договор, порождающий у него право на иск из долга. /2/

Первое дело в форме ассумпсита /3/ имело целью лишь воспринять эту давно знакомую мысль. Некий человек поручился за слугу своего друга, который был арестован. Впоследствии хозяин /297/ пообещал оградить поручителя от убытков (indemnify), а когда не исполнил этого, к нему был предъявлен иск в форме ассумпсита. Было признано, что не было встречного удовлетворения, в силу которого ответчик должен нести ответственность, если только хозяин предварительно не пообещал оградить истца от убытков до того, как за слугу было поручились; «ибо хозяин никогда не обращался к истцу с просьбой за слугу сделать это, но тот сделал это по собственной инициативе». Это совершенно прозрачно и означает не больше, чем дело в Судебных ежегодниках (Year Books). Однако в судебном отчете приводится и другое дело, в котором было признано, что последующее обещание, данное ввиду того, что истец по специальной просьбе ответчика женился на кузине ответчика, имеет обязательную силу, и что брак является «веским основанием... поскольку [он] последовал за просьбой ответчика». Независимо от того, было ли это направлено на установление общего принципа или решено применительно к особому встречному удовлетворению в виде брака, /1/ оно вскоре было истолковано в более широком смысле, как было показано в прошлой лекции. Неоднократно выносились решения о том, что прошлое и исполненное обстоятельство является достаточным встречным удовлетворением для обещания в более поздний день, если только то обстоятельство, на которое ссылаются, было совершено или предоставлено по просьбе лица, дающего обещание. /2/

Теперь пришло время проанализировать природу обещания, которое является вторым и наиболее заметным элементом в простом договоре. Индийский закон о договорах 1872 года (The Indian Contract Act, 1872), статья 2, гласит: —
«(a.) Когда одно лицо выражает другому готовность /298/ совершить что-либо или воздержаться от совершения чего-либо с целью получения согласия этого другого лица на такое действие или воздержание, считается, что оно делает предложение:
(b.) Когда лицо, которому сделано предложение, выражает свое согласие на него, считается, что предложение принято. Предложение по его принятии становится обещанием».

Согласно этому определению сфера действия обещаний ограничена поведением со стороны лица, дающего обещание. Если бы это означало лишь то, что одно лишь лицо, дающее обещание, должно нести юридическое бремя, которое может породить его обещание, это было бы верно. Но это не так. Ибо определение дается для обещания, а не для юридически обязательного обещания. Мы ищем не правовые последствия договора, а возможное содержание обещания, которое закон может или не может принудительно исполнить. Поэтому мы должны рассматривать лишь вопрос о том, что вообще может быть обещано в юридическом смысле, а не каковы будут вторичные последствия обещания, которое является обязательным, но не исполнено.

Заверение в том, что завтра пойдет дождь, /1/ или что третье лицо напишет картину, может быть таким же обещанием, как и заверение в том, что лицо, которому дано обещание, получит из какого-либо источника сто кип хлопка, или что лицо, дающее обещание, выплатит лицу, которому дано обещание, сто долларов. В чем разница между этими случаями? Только в степени власти лица, дающего обещание, над событием. В первом случае у него ее нет. У него точно так же мало юридических полномочий заставить человека написать картину, хотя у него могут быть большие возможности убеждения. Вероятно, он сможет обеспечить получение хлопка лицом, которому дано обещание. Будучи богатым человеком, он наверняка /299/ сможет выплатить сто долларов, за исключением какого-нибудь крайне маловероятного несчастного случая.

Но закон, как правило, не выясняет, в какой мере исполнение заверения, касающегося будущего, находится во власти лица, дающего обещание. В моральном мире обязательство по обещанию, возможно, ограничивается тем, что находится в пределах досягаемости воли лица, дающего обещание (если не считать пределов, неизвестных с одной стороны и искаженно представленных с другой). Но если не вмеционируют соображения публичного порядка, я полагаю, что человек может юридически связать себя обязательством относительно наступления любого будущего события. Следовательно, он может пообещать его в юридическом смысле. Можно сказать, что когда человек дает ковенант о том, что завтра пойдет дождь или что А напишет картину, он лишь заявляет вкратце: я заплачу, если дождь не пойдет или если А не напишет картину. Но это не обязательно так. Можно легко сформулировать обещание, которое будет нарушено наступлением хорошей погоды или тем, что А не напишет картину. Следовательно, обещание — это просто принятое заверение в том, что определенное событие или состояние дел претворится в жизнь.

Но если это верно, данное обстоятельство имеет более важное значение, чем просто расширение определения слова «обещание». Оно касается теории договора. Последствия обязательного обещания в общем праве не зависят от степени контроля, которым обладает лицо, дающее обещание (промисор), над обещанным событием. Если обещанное событие не наступает, имущество истца продается для удовлетворения убытков, в определенных пределах, которые понес кредитор по обещанию (промиси) вследствие такого неисполнения. Последствия одинаковы по своему роду независимо от того, обещают ли дождь, или что другой человек напишет картину, или что промисор доставит кипу хлопка.

[300] Если правовые последствия во всех случаях одинаковы, представляется целесообразным рассматривать все договоры с одной и той же правовой точки зрения. В случае обязательного обещания того, что завтра пойдет дождь, непосредственным юридическим эффектом действий промисора является то, что он принимает на себя риск этого события в определенных четких пределах в отношениях между собой и промиси ром. Он делает не больше и тогда, когда обещает доставить кипу хлопка.

Если уместно изложить значение понятий «обещание» и «договор» в общем праве именно таким образом, это дает преимущество освобождения предмета обсуждения от избыточной теории о том, что договор представляет собой обусловленное подчинение одной воли другой, своего рода ограниченное рабство. Это можно было бы рассматривать так, если бы закон принуждал людей исполнять свои договоры или если бы он позволял промисирам осуществлять такое принуждение. Если бы закон заставлял человека работать на другого, когда тот пообещал это, его отношение к промисиру можно было бы с некоторой долей истины назвать зависимостью ad hoc. Но закон никогда так не поступает. Он никогда не вмешивается до тех пор, пока обещание не будет нарушено и, следовательно, пока его уже невозможно исполнить в соответствии с его буквальным содержанием. Верно, что в некоторых случаях право справедливости осуществляет то, что называется принуждением к исполнению в натуре. Но, во-первых, я говорю об общем праве, а во-вторых, это означает лишь то, что право справедливости принуждает к исполнению определенных элементов общего обещания, которые все еще способны к исполнению. Например, возьмем обещание передать земельный участок в определенный срок: суд справедливости обычно не вмешивается до истечения этого срока, так что обещание уже не может быть исполнено в первоначальном виде. Но если передача имущества важнее времени, и промиси получения ее с опозданием, нежели чем не получения вовсе, закон может принудить к исполнению [301] этого обязательства. Впрочем, даже в этом случае не буквально принудить, а заключить промисора в тюрьму, если только он не передаст имущество. Данное средство правовой защиты является исключительным. Единственным универсальным последствием юридически обязательного обещания выступает то, что закон заставляет промисора выплатить убытки, если обещанное событие не наступает. В каждом случае закон оставляет его свободным от вмешательства до истечения срока исполнения, и, следовательно, он волен нарушить свой договор, если пожелает.

Более практическое преимущество рассмотрения договора как принятия на себя риска заключается в том свете, который такой подход проливает на определение размера убытков. Если бы нарушение договора рассматривалось в том же свете, что и деликт, то казалось бы, что если в ходе исполнения договора промисор будет уведомлен о каком-либо конкретном последствии, которое наступит в случае его неисполнения, он должен нести ответственность за такое последствие при наступлении неисполнения. Такое предложение высказывалось. /1/ Однако оно не было принято в качестве нормы права. Напротив, согласно мнению весьма авторитетного судьи, которое, по-видимому, в целом поддерживается, уведомления даже во время заключения договора об особых обстоятельствах, из которых возникают особые убытки в случае нарушения, недостаточно, если только принятие на себя этого риска не должно рассматриваться как справедливо вошедшее в содержание договора. /2/ Если перевозчик берется перевезти оборудование лесопилки из Ливерпуля на остров Ванкувер и не делает [302] этого, он, вероятно, не будет нести ответственность за плату за аренду такого оборудования за время необходимой задержки, даже если он знал, что его нельзя заменить без отправки запроса в Англию, за исключением тех случаев, когда обоснованно считается, что он принял «договор с присоединенным к нему особым условием». /1/

Верно, что, заключая договоры, люди обычно рассчитывают на их исполнение, а не на нарушение. Выраженная прямо формулировка, как правило, не идет дальше определения того, что произойдет, если договор будет выполнен. Законодательное требование о наличии письменного меморандума было бы удовлетворено письменным изложением сделанного обещания, поскольку требование большего шло бы вразрез с обычным поведением людей, а также потому, что утверждение о том, что следствием договора является принятие на себя риска будущего события, не означает существования второго, вспомогательного обещания принять этот риск, но означает, что такое принятие следует в качестве последствия, непосредственно обеспечиваемого законом без участия промисора. Равным образом свидетельские показания (parol evidence), несомненно, были бы допустимы для расширения или уменьшения объема ответственности, принятой за неисполнение, в тех случаях, когда они были бы недопустимы для влияния на сферу действия самого обещания.

Но эти уступки не затрагивают излагаемую здесь позицию. Поскольку отношения между лицом, принимающим на себя обязательство по договору (contractor), и лицом, в пользу которого оно принято (contractee), являются добровольными, вытекающие из этих отношений последствия также должны быть добровольными. Каким является событие, предусмотренное обещанием, или, иными словами, что именно будет составлять нарушение договора, есть вопрос толкования и конструирования. Какие именно последствия нарушения принимаются на себя, также, хотя и в меньшей степени, является вопросом конструирования с учетом [303] обстоятельств, при которых заключался договор. Знание того, что именно зависит от исполнения, представляет собой одно из таких обстоятельств. Оно не обязательно является решающим, но может иметь следствием расширение принятого на себя риска.

Самая задача толкования заключается в том, чтобы на основе прямо выраженных слов и совершенных действий выявить то, что было бы сказано в отношении событий, не находившихся отчетливо в сознании сторон, если бы эти события обсуждались. Цена, уплаченная в торговых сделках, как правило, исключает толкование того, что предполагалось принятие исключительных рисков. Приведенный выше анализ, как полагается, показывает, что результат, достигнутый судами на основе практического здравого смысла, согласуется с истинной теорией договора в общем праве.

Обсуждение природы обещания привело меня к анализу договора и его последствий несколько раньше их надлежащего места. Я должен сказать еще пару слов относительно фактов, которые образуют обещание. Теоретически справедливо утверждается, что помимо заверения или оферты с одной стороны, должно наличествовать акцепт с другой. Однако мне трудно представить себе случай несостоявшегося простого договора, который нельзя было бы объяснить на иных основаниях, как правило, отсутствием связи между заверением или офертой и встречным удовлетворением как взаимными побудительными мотивами друг для друга. Акцепт оферты обычно следует в силу простой импликации из предоставления встречного удовлетворения; и поскольку по нашему праву акцептованная оферта, или обещание, до предоставления встречного удовлетворения находится в том же положении, что и еще не акцептованная оферта — каждое из них подлежит отмене до этого момента и каждое действует до этого момента, если только оно не истекло или не было отменено, — вопрос об акцепте редко имеет практическое значение.

Предполагая, что общая природа встречного удовлетворения и обещания понятна, остается рассмотреть некоторые вопросы, свойственные двусторонним договорам. Они касаются достаточности встречного удовлетворения и момента заключения договора.

Обещание может служить встречным удовлетворением для другого обещания, хотя не каждое обещание годится для любого другого. Можно сомневаться в том, что обещание сделать подарок в сто долларов будет поддержано обещанием принять его. Однако в деле о взаимных обещаниях передать и принять неоплаченные акции железнодорожной компании соответственно было признано, что заключен обязательный договор. Здесь одна сторона соглашается расстаться с тем, что может оказаться ценным, а другая — принять на себя обязательство, которое может оказаться обременительным. /1/

Но теперь предположим, что элемент неопределенности отсутствует, за исключением сознания самих сторон. Возьмем, например, пари на прошедшие лошадиные скачки. Считалось, что это эквивалентно абсолютному обещанию с одной стороны и полному отсутствию обещания с другой. /2/ Но это не представляется мне верным. Договоры — это сделки между людьми, посредством которых они осуществляют устройство своих дел на будущее. При осуществлении такого устройства важным является не то, что объективно истинно, а то, что знают стороны. Любой существующий факт, неизвестный сторонам, является столь же неопределенным для целей совершения сделки в данный момент, как и любой будущий факт. Следовательно, обременяющим фактором является принятие на себя обязательства быть готовым заплатить, если событие окажется [305] не таким, как ожидалось. По-видимому, это служит истинным объяснением того, почему воздержание от судебного преследования по иску, который истец добросовестно считал обоснованным, является достаточным встречным удовлетворением, хотя иск фактически был необоснованным и ответчик знал о его необоснованности. /1/ Если бы эта точка зрения была неверной, трудно понять, каким образом могли бы поддерживаться пари на какое-либо будущее событие, за исключением чуда. Ибо если наступление или ненаступление события подчинено закону причинности, единственная неопределенность в отношении него заключается в нашем предвидении, а не в самом его наступлении.

Вопрос о том, когда заключен договор, возникает главным образом в отношении двусторонних договоров, заключаемых посредством писем; сомнение заключается в том, является ли договор завершенным в момент опускания встречного обещания в почтовый ящик или в момент его получения. Если удобство преобладает в пользу какой-либо точки зрения, это является достаточным основанием для ее принятия. Что касается чисто логических оснований, наиболее изощренный аргумент в пользу более позднего момента принадлежит профессору Лэнгделлу. По его мнению, данный вывод следует из того факта, что встречное удовлетворение, делающее оферту обязательной, само по себе является обещанием. Каждое обещание, говорит он, до того как стать обещанием, является офертой, а сущность оферты заключается в том, чтобы быть доведенной до сведения. /2/ Но это рассуждение представляется несостоятельным. Когда, как в предполагаемом случае, встречное удовлетворение в виде ответного обещания оказалось в распоряжении адресата оферты, а ответное обещание было заранее акцептовано, не существует ни в во времени, ни в логике такого мгновения, когда ответное обещание являлось бы офертой. Оно становится обещанием и условием обязательного договора с того самого момента, как вообще начинает существовать. Оферта — это отменимое и неакцептованное сообщение о готовности дать обещание. [306] Когда оферта определенного двустороннего договора уже сделана, тот же самый договор не может быть предложен другой стороной. Так называемая оферта не была бы ни отменимой, ни неакцептованной. Она завершила бы договор сразу же по ее совершении.

Если утверждается, что сущностью обещания является доведение его до сведения — независимо от того, проходит ли оно стадию оферты или нет, причем под доведением до сведения понимается доведение до фактического сведения адресата обещания, — закон, как полагают, устроен иначе. Ковенант является обязательным, когда он вручен и принят, независимо от того, прочитан он или нет. Исходя из того же принципа, предполагается, что всякий раз, когда обязательство должно быть принято посредством осязаемого знака (как в предполагаемом случае — посредством письма, содержащего встречное обещание), а встречное удовлетворение и согласие на обещание уже даны, единственный вопрос заключается в том, когда осязаемый знак в достаточной мере передан в распоряжение лица, которому дано обещание. Я не могу поверить, что если бы письмо было доставлено адресату, а затем выхвачено из его рук до того, как он успел его прочитать, договор не был бы заключен. /1/ Если я прав, представляется малосущественным, рассматривается ли почтовое отделение в качестве агента или баилирия для лица, сделавшего оферту, либо в качестве простой коробки, к которой у него есть доступ. Адресат оферты, опуская письмо со встречным обещанием в почтовый ящик, совершает внешнее действие, посредством которого, по общему разумению, он отказывается от контроля над письмом и передает его третьему лицу в пользу оферента, с правом для последнего в любой момент после этого забрать его.

Принципы, регулирующие отмену, совершенно иные. Тот, кому сделана оферта, вправе полагать, что она остается открытой в соответствии с ее условиями до тех пор, пока он не получит фактического [307] уведомления об обратном. Воздействие сообщения должно быть уничтожено встречным сообщением. Но заключение договора не зависит от состояния сознания сторон, оно зависит от их внешних действий. Когда знаком встречного обещания выступает осязаемый объект, договор считается завершенным в момент изменения контроля над этим объектом.

 [308]

ЛЕКЦИЯ IX. — ДОГОВОР. — III. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ И ОСУЩЕСТВИМЫЕ В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ (НИЧТОЖНЫЕ И ОСПРИМЫЕ).

Фактические элементы, необходимые для возникновения договора, и правовые последствия договора после его заключения уже были обсуждены. Остается последовательно рассмотреть случаи, в которых договор считается ничтожным, и те, в которых он считается оспоримым (то есть когда договор не заключается, хотя кажется, что он был заключен, либо, будучи заключенным, может быть расторгнут одной или другой стороной и рассматриваться так, будто его никогда не существовало). Сначала я обращаюсь к первой категории случаев.

Когда договор не заключается, хотя были соблюдены обычные формальности, причиной несостоятельности договора обычно называют заблуждение, введение в заблуждение или обман. Но я постараюсь показать, что все это лишь внешние драматические обстоятельства, а истинной причиной является отсутствие одного или нескольких первичных элементов, которые, как было показано или обнаруживается сразу, необходимы для существования договора.

Если лицо совершает формальные действия по заключению договора с А через Б в качестве агента А, а Б на самом деле не является агентом А, договор отсутствует, поскольку имеется лишь одна сторона. Предложенное А обещание не было им принято, и от него не исходило встречного удовлетворения. В таком случае, хотя обычно наличествует заблуждение с одной стороны и обман с другой, совершенно очевидно, что [309] нет необходимости прибегать к какой-либо специальной доктрине, поскольку первичные элементы договора, объясненные в прошлой лекции, еще отсутствуют.

Возьмем теперь другой случай. Ответчик согласился купить, а истец согласился продать груз хлопка, «прибывающий на судне Peerless из Бомбея». Из Бомбея вышли два таких судна: одно в октябре, другое в декабре. Истец имел в виду второе, а ответчик — первое. Было решено, что ответчик не обязан принимать хлопок. /1/ Обычно говорят, что такой договор является ничтожным из-за взаимного заблуждения относительно предмета и потому, что стороны не пришли к согласию относительно одного и того же предмета. Но такой подход представляется мне вводящим в заблуждение. Право не имеет дела с действительным состоянием сознания сторон. В договоре, как и везде, оно должно исходить из внешних проявлений и судить стороны по их поведению. Если бы существовало только одно судно «Peerless», и ответчик по ошибке сказал бы «Peerless», имея в виду «Peri», он был бы связан обязательством. Истинной причиной решения было не то, что каждая сторона имела в виду нечто отличное от другой, как подразумевается упомянутым объяснением, а то, что каждая высказала нечто иное. Истец предложил одно, а ответчик выразил свое согласие на другое.

Собственное имя, используемое в коммерческой деятельности или в процессуальных документах, /2/ обозначает один индивидуальный предмет и никакой другой, как всем известно, и поэтому тот, к кому обращаются с таким именем, должен на свой страх и риск выяснить, каков обозначаемый объект. Если отсутствуют обстоятельства, делающие использование имени обманчивым с любой из сторон, каждая из них вправе настаивать на [310] том значении использованного ею слова, которое благоприятно для нее, и ни одна не вправе настаивать на таком значении для слова, использованного другой стороной. Заблуждение, будучи таковым, отнюдь не являлось основанием решения; его единственное значение, как мне представляется, заключалось в установлении того, что ни одна из сторон не знала, что другая сторона понимает под словом «Peerless» тот смысл, который последняя ему придавала. В таком случае, возможно, возник бы обязательный договор, поскольку, если лицо использует слово, относительно которого оно знает (и понимает, что другая сторона придает ему), определенный смысл, оно может быть связано этим смыслом и ему не будет дозволено придавать ему какой-либо иной смысл. /1/

Далее предположим случай, в котором оферта и акцепт не расходятся, и в котором обе стороны использовали одни и те же слова в одном и том же смысле. Предположим, что А согласился купить, а Б согласился продать «эти бочки с макрелью», и что данные бочки на проверку оказываются наполненными солью. Налицо взаимное заблуждение относительно содержимого бочек и отсутствие обмана с обеих сторон. Полагаю, что договор является ничтожным. /2/

Обычно говорят, что несостоятельность договора в таком случае обусловлена фактом различия по роду между фактическим предметом и тем, на который было направлено намерение сторон. Пожалуй, более поучительно сказать, что условия предполагаемого договора, хотя с виду и непротиворечивые, оказались взаимоисключающими в вопросах, затрагивающих самые основы сделки. Ибо по одному из существенных условий предметом соглашения являлось содержимое определенных бочек и ничего больше, а по другому, не менее важному, — макрель и ничего больше; [311] тогда как на деле они не могли быть тем и другим одновременно, поскольку содержимым бочек была соль. Поскольку ни одно условие не может быть отброшено без навязывания сторонам договора, которого они не заключали, отсюда следует, что от А нельзя требовать принятия, а от Б — поставки ни этих бочек с солью, ни других бочек с макрелью; а без исключения одного условия обещание теряет всякий смысл.

Если бы со стороны продавца имел место обман или если бы он знал, что на самом деле содержится в бочках, покупатель мог бы получить право настаивать на поставке товара худшего качества. Обман, возможно, сделал бы договор действительным по выбору покупателя. Ибо когда лицо смягчает разумные слова другими словами, которые, как оно по тайным соображениям знает, при таком применении лишены смысла, его вполне можно считать уполномочивающим лицо, которому дано обещание, настаивать на исполнении возможной части его обещания, если это лицо согласно отказаться от остального.

Приведем еще одну иллюстрацию, аналогичную предыдущему случаю. Страховой полис выдан на определенное здание, описываемое в полисе как механическая мастерская. На самом деле здание представляет собой не механическую мастерскую, а органную фабрику, что сопряжено с большим риском. Договор является ничтожным не вследствие какого-либо введения в заблуждение, а, как и прежде, потому, что два его существенных условия противоречат друг другу, и их соединение лишено смысла. /1/

Разумеется, только что объясненный принцип противоречивости условий можно было бы распространить на любое несоответствие между различными условиями договора. Можно было бы утверждать, например, что если кусок золота продается как восемнадцати каратное золото, а на деле оно не столь чистое, или если корова продается как дающая в среднем двенадцать кварт молока в день, а на деле дает только шесть кварт, то нет никакой логической разницы, [312] согласно только что предложенному объяснению, между этими случаями и случаем с бочкой соли, проданной под видом макрели. И тем не менее такие сделки не являлись бы ничтожными. В худшем случае они были бы лишь оспоримыми, если бы покупатель пожелал отказаться от них.

Правовые различия основаны на опыте, а не на логике. Следовательно, закон не делает сделки людей зависимыми от математической точности. Что бы ни было обещано, человек имеет право на оплату, если это не предоставлено; но отсюда не следует, что отсутствие какой-то незначительной детали позволит ему расторгнуть договор, и тем более это не препятствует заключению договора, что и является предметом рассмотрения в данный момент. Противоречащие друг другу условия должны быть весьма важными — настолько важными, что суд считает: если любое из них исключить, договор по существу будет отличаться от того, который слова сторон казались выражающими.

Условие, которое прямо отсылает к идентификации посредством органов чувств, всегда обладает такой степенью важности. Если дается обещание продать эту корову или эту макрель этому человеку, что бы еще ни было исключено из договора, он никогда не может быть принудительно исполнен иначе как в отношении этого объекта и этим человеком. Если эта бочка соли мошеннически продается под видом бочки макрели, покупатель, возможно, по своему выбору может взять эту бочку соли, но он не может выбрать другую бочку макрели. Если продавец представлен под именем Б, а покупатель полагает, что он является другим лицом с тем же именем, и под этим впечатлением вручает свое письменное обещание купить у Б, то тот Б, которому вручено письменное обещание, является лицом, в пользу которого оно дано (contractee), если таковое вообще имеется, и, несмотря на сказанное об использовании собственных имен, я полагаю, что [313] договор будет заключен. /1/ Ибо следует также отметить, что поскольку в силу одного из условий договора обещанная вещь или лицо, в пользу которого дано обещание, идентифицируются зрением и слухом, это условие до такой степени преобладает над всеми остальными, что крайне редко какой-либо порок иного элемента описания препятствует заключению договора. /2/ Наиболее очевидным из кажущихся исключений является случай, когда идентифицируется фактически не сам объект, а лишь его покрытие или обертка.

Разумеется, исполнение обещания может быть поставлено в зависимость от соблюдения всех условий, оговоренных другой стороной, но условия, относящиеся к исполнению, никогда не могут приниматься во внимание до тех пор, пока договор не заключен, и до сих пор вопрос касался существования договора как такового.

Можно предложить иной случай, отличающийся от всех ранее рассмотренных. Вместо противоречия между офертой и акцептом, препятствующего соглашению, либо между условиями соглашения, делающего его бессмысленным по своему буквальному смыслу, может иметь место аналогичное противоречие между условием договора и предшествующим заверением о факте, которое прямо не включено в состав договора. Такое заверение могло послужить главным побудительным мотивом и самой основой сделки. Оно может быть важнее любого из выраженных условий, и тем не менее договор мог быть [314] облечен в письменную форму в выражениях, которые нельзя справедливо истолковать как включающие его. Продавец мог заявить, что бочки, наполненные солью, содержат макрель, но договор может касаться лишь самих бочек и их содержимого. Лицо, запрашивающее страхование, могло неверно изложить факты, существенные для риска, однако полис может просто страховать определенное здание или определенную жизнь. Можно задаться вопросом, не являются ли эти договоры также ничтожными.

Путём умозаключений можно представить себе случаи, в которых с учетом природы договора использованные слова можно было бы назвать воплощающими заверение в качестве условия в силу толкования. Например, можно было бы утверждать, что истинный и общепринятый смысл договора страхования заключается не в том, чтобы, как кажется по словам, принимать на себя риск любого убытка от пожара или морских опасностей, сколь бы велик ни был этот риск, а в том, чтобы принимать на себя риск определенной величины и никакой иной, каковой риск был математически рассчитан на основе заявлений застрахованного лица. Срок принимаемого риска не уточняется в полисе, поскольку старые формы и устоявшаяся практика предписывают иное, но сам смысл понят абсолютно четко.

Если бы это рассуждение было принято, в условиях договора наблюдалось бы аналогичное противоречие, независимо от того, записана ли природа риска в полисе или определена предшествующим описанием. Но, за исключением возможных случаев такого рода, представляется, что договор был бы заключен, и максимум, на что можно было бы претендовать — это право на расторжение. Когда лица, обладающие правомочием связывать себя обязательствами, совершают действия и используют слова, пригодные для создания обязательства, я полагаю, что обязательство возникает. Если имеется заблуждение относительно факта, не упомянутого в договоре, оно относится исключительно к мотивам заключения договора. Но [315] договор не перестает заключаться лишь на том основании, что одна сторона не заключила бы его, если бы знала правду. В каких случаях заблуждение, влияющее на мотивы, является основанием для аннулирования, не касается настоящего обсуждения, поскольку предметом рассмотрения в данный момент является вопрос о том, когда заключается договор, а вопрос о его аннулировании или расторжении подразумевает, что он уже заключен.

Я полагаю, что теперь можно считать установленным: когда говорят, что обман, введение в заблуждение или заблуждение делают договор ничтожным, в действие не вступает никакой новый принцип, аннулирующий в остальном безупречное обязательство, но в каждом таком случае отсутствует один или несколько первоначальных элементов, которые были объяснены в предыдущей лекции. Либо отсутствует вторая сторона, либо обе стороны говорят о разных вещах, либо существенные условия, с виду непротиворечивые, при их использовании оказываются поистине несовместимыми.

Когда говорят, что договор является оспоримым, предполагается, что договор был заключен, но он может быть расторгнут по выбору одной стороны. Это должно происходить вследствие нарушения какого-либо условия, присущего его существованию либо прямо, либо имплицитно.

Если условие присоединено к моменту возникновения договора, договора как такового еще не существует. Любая сторона может отказаться от него по своему усмотрению до тех пор, пока условие не определено. Обязательство отсутствует, хотя может наличествовать оферта или обещание, и поэтому между сторонами не возникает отношений, требующих обсуждения здесь. Но некоторые условия, с виду вытекающие из уже заключенного договора, относятся именно к такого рода условиям. Так обстоит дело всегда, если условие обещания находится во власти воли самого промисора. Например, в Массачусетсе было признано, что обещание заплатить за одежду, если она изготовлена к удовлетворению заказчика, [316] делает промисора его собственным окончательным судьей. /1/ Истолкованное таким образом, оно представляется мне вовсе не договором до тех пор, пока не выражено удовлетворение промисора. Его обещание заключается лишь в том, чтобы заплатить, если он сочтет это нужным, а такое обещание не может стать договором, поскольку оно не способно породить какое-либо обязательство. /2/ Если бы обещание толковалось как означающее, что за одежду должно быть уплачено при условии, что она отвечает требованиям, которые должны удовлетворить промисора /3/ (и тем самым сделать присяжных арбитрами), договор наличествовал бы, поскольку промисор отказывается от контроля над событием, однако он был бы подвержен условию в смысле настоящего анализа.

Условия, которые может содержать договор, были разделены теоретиками на отлагательные (precedent) и отменительные (subsequent). Это различие даже объявлялось имеющим важнейшее значение. Следует признать, что если в качестве критерия принять порядок судебного преследования, то это действительно так. В одних случаях истец должен заявить о выполнении условия, чтобы обязать ответчика дать ответ; в других — ответчику предоставляется заявить о нарушении условия.

В одном смысле все условия являются отменительными; в другом — все они являются отлагательными. Все они отменительны по отношению к первой стадии обязательства. /4/ Возьмем, например, случай обещания заплатить за работу, если она выполнена к удовлетворению архитектора. Данное условие представляет собой яркий пример того, что называется отлагательным условием. Обязанность платить не может возникнуть до тех пор, пока архитектор не выразит удовлетворение. Но [317] договор может существовать до этого момента, поскольку определение того, должен ли промисор платить или нет, более не находится под его контролем. Следовательно, условие носит отменительный характер по отношению к существованию обязательства.

С другой стороны, каждое отменительное условие является отлагательным по отношению к возникновению бремени доказывания по закону. Если взглянуть на право так, как на него посмотрел бы тот, кто не испытывает угрызений совести по поводу совершения всего, что он может сделать без наступления правовых последствий, очевидно, что главным последствием, придаваемым законом договору, является большая или меньшая вероятность необходимости выплаты денег. Единственным вопросом с чисто юридической точки зрения является то, будет ли промисор принужден к выплате. И важнейшим моментом является тот, в который этот вопрос разрешается. Все условия предшествуют этому моменту.

Но все условия являются отлагательными не только в этом крайнем смысле, но также и по отношению к существованию основания иска у истца. Наиболее ярким примером может служить страховой полис, обусловленный тем, что он становится недействительным, если иск по нему не предъявлен в течение одного года с момента неисполнения обязанности заплатить в соответствии с соглашением. Условие не вступает в силу до тех пор, пока не произошел убыток, пока обязанность платить не была проигнорирована и пока не возникло основание для иска. Тем не менее оно является отлагательным по отношению к основанию иска истца. Когда лицо предъявляет иск, вопрос заключается не в том, было ли у него основание для иска в прошлом, а в том, есть ли оно у него в данный момент. У него нет его в данный момент, если год еще не истек. Если бы ответчику предоставлялось заявить об истечении года, это объяснялось бы тем обстоятельством, что процессуальный порядок не требует от истца парировать все возможные возражения и излагать иск, неопровержимый иначе как посредством отрицания. Момент, в который закон требует от ответчика ответа, варьируется [318] в различных случаях. Иногда он кажется определяемым просто удобством доказывания, требующим от стороны, утверждающей нечто утвердительно, заявить об этом и доказать это. Иногда усматривается отсылка к обычному ходу событий, и обстоятельства относятся к числу возражений по иску лишь потому, что они являются исключительными.

Наиболее логичным было бы различие между условиями, которые должны быть выполнены до того, как обещание может быть нарушено, и теми, которые, подобно последнему, прекращают ответственность после того, как нарушение уже произошло. /1/ Но это имеет минимально возможное значение, и можно сомневаться в том, найдется ли еще хоть один подобный последнему случай.

Гораздо важнее провести различие между оговоркой, которая имеет лишь тот эффект, что ограничивает обещание определенными случаями, и условием в надлежащем смысле этого слова. Верно, что каждое условие оказывает такое влияние на обещание, к которому оно присоединено, так что, каково бы ни было правило процесса, /2/ обещание соблюдается и исполняется путем бездействия в случае нарушения условия оговоренного действия точно так же, как оно было бы исполнено путем совершения действия при выполнении условия. Но если бы этим все и ограничивалось, каждый пункт в договоре, показывающий, чего именно промисор не обещал, был бы условием, и само это слово оказалось бы хуже чем бесполезным. Характерный признак здесь совершенно иной.

Условие в надлежащем смысле слова представляет собой событие, наступление которого управомочивает лицо, в пользу которого это условие оговорено, рассматривать договор так, будто он не был заключен — аннулировать его, как обычно говорят, то есть настаивать на возвращении обеих сторон в то положение, [319] в котором они находились до заключения договора. Когда условие действует как таковое, оно допускает внешнюю силу для разрушения существующего положения дел. Ибо хотя его существование обусловлено согласием сторон, его действие зависит от выбора одной из них. При нарушении условия лицо, имеющее право настаивать на нем, может сделать это по своему усмотрению; однако оно может, если предпочитает, избрать сохранение договора в силе. Право на аннулирование договора оно черпает из соглашения, но само аннулирование исходит от него.

Следовательно, важно отличать те оговорки, которые имеют столь радикальный эффект, от тех, которые лишь толкуют объем обещания или определяют события, к которым оно применяется. И поскольку только что было показано, что на условии не обязательно настаивать как на таковом, мы должны далее проводить различие между его действием посредством аннулирования, свойственным исключительно ему, и его побочным действием посредством толкования и определения, общим с другими пунктами, не являющимися условиями.

Лучше всего это проиллюстрировать на примере двустороннего договора между А и Б, где обязательство А обусловлено выполнением Б того, что тот пообещал сделать, и где после того, как А продвинулся в своей задаче до определенного предела, Б нарушает свою половину сделки. Например, А нанят Б в качестве клерка и неправомерно уволен посреди квартала. В пользу А договор обусловлен соблюдением Б своего соглашения о найме. Независимо от того, настаивает А на условии или нет, он не обязан делать что-либо еще. /1/ До сих пор условие действует просто путем определения. Оно устанавливает, что А не обещал действовать в случившемся случае. Но помимо этого, для чего [320] условие не было необходимым, А может сделать выбор между двумя путями. Во-первых, он может предпочесть аннулировать договор. В таком случае стороны находятся так, будто никакой договор не заключался, и А, выполнив для Б работу, которая, как подразумевалось, не была безвозмездной и за которую не была установлена ставка вознаграждения, может взыскать то, что присяжные сочтут разумной стоимостью его услуг. Договор больше не определяет эквивалент (quid pro quo). В качестве альтернативного варианта А может сохранить договор в силе, если предпочитает это, и предъявить Б иск за его нарушение. В таком случае он может взыскать в качестве части своих убытков плату по ставке договора за то, что он сделал, а также компенсацию за утрату возможности завершить работу. Но существенными для настоящего обсуждения моментами являются следующие: эти два средства правовой защиты являются взаимоисключающими, /1/ причем одно предполагает опору на договор, а другое — его отмену, однако прекращение А работы и отказ от дальнейших действий после нарушения Б в равной степени совместимы с любым выбором и фактически не имеют к этому делу никакого отношения.

Следует добавить пару слов во избежание недопонимания. Когда говорится, что А сделал все, что он обещал сделать в случившемся случае, это не означает, что он обязательно имеет право на то же вознаграждение, как если бы он выполнил больший объем работы. Обещание Б в предполагаемом случае состояло в том, чтобы платить определенную сумму за квартал услуг; и хотя встречным удовлетворением обещания было обещание А выполнить их, сфера его действия ограничивалась случаем их фактического выполнения. Следовательно, А не мог просто ждать окончания своего срока, а затем взыскать полную сумму, которую он получил бы, если бы занятость продолжалась. Равным образом он не имеет на это большего права [321] в силу того обстоятельств, что именно по вине Б услуги не были оказаны. Возражение Б на любой подобный иск является безупречным. Он несет ответственность только на основании обещания, а он в свою очередь пообещал заплатить лишь в случае, который не наступил. Тем не менее он обещал нанять на работу, и за неисполнение этого он несет ответственность в виде убытков.

Еще одна или две иллюстрации будут полезны. А обещает поставить, а Б обещает принять определенные товары и заплатить за них в определенном месте и в определенный срок. Когда наступает срок, ни одна из сторон не появляется на месте. Ни одна из них не была бы подвержена иску, и, согласно сказанному, каждая сделала все, что обещала сделать в случившемся случае, а именно — ничего. Можно было бы возразить, что если А сделал все, чем он связан обязательством, он должен иметь возможность предъявить иск Б, поскольку исполнение или готовность к исполнению были всем необходимым для предоставления ему такого права, и наоборот, то же самое можно сказать о Б. С другой стороны, рассматривая в качестве ответчика Б или А, те же самые факты составили бы полное возражение по иску. Эта головоломка в значительной степени является словесной.

А и Б, верно, каждый выполнили все, что они обещали сделать на текущем этапе, поскольку каждый из них обещал действовать лишь в том случае, если другая сторона готова и желает действовать одновременно. Но готовность и желание, хотя и не будучи необходимыми для исполнения каждого обещания и следовательно не составляя обязанности, были необходимы для того, чтобы представить случай, к которому применялось бы обещание действия со стороны другой стороны. Следовательно, хотя А и Б каждый исполнили свое собственное обещание, они не исполнили условие своего права требовать большего от другой стороны. Исполнение этого условия носит чисто факультативный характер до тех пор, пока одна сторона не введет его в [322] сферу обязательства другой стороны путем собственного исполнения. Но именно исполнение в последнем смысле, то есть удовлетворение всех условий, а также соблюдение собственных обещаний, необходимо для того, чтобы предоставить А или Б право на иск.

Условия могут создаваться самими словами договора. Относительно таких случаев нечего сказать, ибо стороны вольны соглашаться о чем угодно. Но они могут также считаться возникающими в силу толкования в тех случаях, когда в тексте не предусмотрено никаких положений о расторжении или аннулировании договора при каких-либо обстоятельствах. Природа условий, которые закон подразумевает таким образом, нуждается в объяснении. Можно сказать в общем плане, что они направлены на существование очевидных оснований для заключения сделки со стороны расторгающей стороны либо на достижение ее очевидных целей. Но этого недостаточно. Говоря вообще, разочарование должно быть вызвано неправомерными действиями лица с другой стороны; наиболее очевидными случаями таких неправомерных действий являются обман и введение в заблуждение либо неисполнение собственной части договора.

Таким образом, в этой связи необходимо еще раз рассмотреть обман и введение в заблуждение. Первое из них я рассматриваю в первую очередь. При работе с ним первый возникающий вопрос заключается в том, является ли заверение частью договора или нет. Если договор заключен в письменной форме и заверение изложено на лицевой стороне документа, оно может быть существенным или несущественным, но эффект его недостоверности будет определяться по принципам, во многом схожим с теми, которые регулируют неисполнение обещания с той же стороны. Если договор заключается в устной форме, может существовать широкий простор для увязки слов заверения с последующими словами обещания; но когда они признаются частью договора, [323] применяются те же принципы, как если бы все было изложено в письменном виде.

Стоящий перед нами вопрос заключается в эффекте введения в заблуждение, которое приводит к заключению договора, но не является его частью. Предположим, что договор составлен в письменной форме, но не содержит его; влечет ли такое предшествующее введение в заблуждение право на расторжение в каком-либо случае? И если да, то влечет ли оно его в каком-либо случае, кроме тех, когда оно достигает степени обмана? Промисор мог бы заявить: «Мне все равно, знали ли вы о том, что ваше заверение является ложным или нет; единственное, что меня волнует, — это его истинность. Если оно недостоверно, я страдаю в равной степени независимо от того, знали ли вы об этом или нет». Но в более ранней лекции было показано, что право не исходит из принципа, согласно которому человек несет ответственность за все последствия всех своих деяний. Действие само по себе нейтрально. Оно приобретает свой характер из сопутствующих фактов, известных лицу, совершившему действие, в момент его совершения. Если лицо делает заявление, разумно полагая, что оно говорит на основе знания, возложение риска истинности на него противоречит аналогиям права, если только оно не согласилось принять на себя этот риск, чего оно не делало в предполагаемом случае, поскольку заверение не было включено в состав договора.

Совершенно иначе обстоит дело при наличии обмана. Обман может в равной степени привести к заключению договора посредством заявления, находящегося за пределами договора, как и посредством заявления, содержащегося в нем. Однако закон будет считать договор в равной степени обусловленным добросовестностью в обоих случаях.

В качестве иллюстрации мы можем взять несколько крайний случай. А говорит Б: «Я сам не вскрывал эти бочки, но они содержат макрель № 1: я заплатил за них столько-то такому-то», — называя хорошо известного торговца. Впоследствии А пишет Б: «Я продам бочки, которые вы видели, и их [324] содержимое за такую-то цену»; и Б акцептует предложение. На поверку в бочках оказывается соль. Полагаю, что договор был бы обязательным, если бы заявления относительно содержимого были честными, и оспоримым, если бы они были мошенническими.

Мошеннические заверения вне рамок договора, судя по всему, никогда не могут касаться ничего, кроме мотивов его заключения. Будучи вне договора, они не могут часто влиять на его толкование. Обещание в определенных словах имеет определенный смысл, понимание которого предполагается у промисора. Если А говорит Б: «Я обещаю тебе купить эту бочку и ее содержимое», его слова обозначают лицо и вещь, идентифицируемые органами чувств, и не означают ничего большего. Никакого противоречия нет, и если это лицо готово доставить эту вещь, покупатель не может заявить, что какое-либо условие в самом договоре не выполнено. Возможно, его путем обмана заставили поверить в то, что Б — это другой Б, а бочка содержит макрель; но сколь бы сильно его вера в эти моменты ни влияла на его готовность дать обещание, было бы несколько экстравагантно придавать его словам иной смысл по этой причине. «Вы» означает лицо, находящееся перед говорящим, каково бы ни было его имя, а «содержимое» относится как к соли, так и к макрели.

Несомненно, лишь в силу условия, подразумеваемого (сконструированного) в договоре, обман является основанием для расторжения. Стороны могли бы договориться, если бы пожелали, что договор будет обязательным независимо от истинности или ложности заявлений вне его пределов со стороны любой из них.

Но, как уже говорилось в этих лекциях, хотя право берет начало из различий морали и использует ее язык, оно неизбежно приходит к внешним стандартам, не зависящим от реального сознания индивида. [325] То же произошло и с обманом. Если лицо делает заверение, зная факты, которые по среднему стандарту сообщества достаточны для того, чтобы предупредить его о том, что оно, вероятно, является ложным, и оно является ложным, лицо виновно в обмане с точки зрения теории права, независимо от того, верит оно в свое заявление или нет. Суды Массачусетса, по крайней мере, идут гораздо дальше. Они, судя по всему, считают, что любое существенное заявление, сделанное лицом как основанное на собственном знании или таким образом, что его справедливо можно понять как сделанное на основе собственного знания, является мошенническим, если оно ложно, независимо от тех причин, которые могли быть у него для веры в него и для веры в то, что оно ему известно. /1/ Очевидно, поэтому, что заверение может быть морально невиновным и тем не менее мошенническим с точки зрения теории права. Действительно, массачусетское правило кажется близким к принципу, установленному английскими судами справедливости и подвергнутому критике в более ранней лекции, /2/ поскольку большинство утвердительных заявлений о фактах по меньшей мере давали бы присяжным основания прийти к выводу, что они разумно понимались как сделанные на основе собственного знания лица, и поэтому могли бы оправдать расторжение, если они окажутся недостоверными. Моральная фразеология перестала быть уместной, и был достигнут внешний стандарт ответственности. Тем не менее отправной точкой является обман, и за исключением случаев обмана, определяемого законом, я не думаю, что введения в заблуждение до заключения договора влияют на его действительность, хотя они и ведут напрямую к его заключению. Но ни договор, ни подразумеваемое условие не требуют наличия тех фактов, в отношении которых были сделаны ложные заверения. Они требуют лишь отсутствия определенных ложных заверений. Условие заключается не в том, что лицо, которому дано обещание, должно быть определенным другим Б, или что содержимое бочки должно быть макрелью, [326] а в том, что лицо, давшее обещание, не лгало ему относительно существенных фактов.

Затем возникает вопрос: как определить, какие факты являются существенными? Поскольку факты не требуются по договору, единственным способом их существенности может быть то, что вера в их истинность с большой вероятностью привела к заключению договора.

Поэтому неверно, как иногда утверждают, будто право не занимается мотивами заключения договоров. Напротив, вся сфера обмана вне договора заключается в создании ложных мотивов и устранении истинных. И это соображение предоставит разумный критерий для случаев, в которых обман послужит основанием для расторжения. Говорят, что для достижения такого эффекта мошенническое заверение должно быть существенным. Но как нам решить, является ли оно существенным или нет? Если приведенный выше аргумент верен, это должно достигаться путем апелляции к обычному опыту для решения вопроса о том, привело ли бы естественным образом убеждение в том, что факт соответствовал заверению, к заключению договора, либо противоположное убеждение естественным образом предотвратило бы его.

Если бы такое убеждение не возымело естественным образом подобного эффекта — ни в общем, ни при известных обстоятельствах конкретного дела, — обман не имеет значения. Если лицо побуждают заключить договор с другим лицом посредством ложного заверения последнего о том, что он является правнуком Томаса Джефферсона, я полагаю, что договор не был бы оспоримым, если только контрагент не знал, что по особым причинам его ложь будет способствовать заключению договора.

Условия или основания для аннулирования договора, которые рассматривались до сих пор, представляют собой условия, касающиеся поведения сторон вне самого договора. [327] Все еще ограничиваясь условиями, возникающими в силу толкования закона, то есть не привязанными напрямую и явно к обещанию буквальным значением выражающих его слов, я перехожу теперь к тем, которые касаются фактов, на которые договор тем или иным образом ссылается.

Подобные условия могут обнаруживаться в договорах, где обещание дано только с одной стороны. Утверждалось, что если договор является односторонним и его язык поэтому полностью исходит от лица, дающего обещание, пункты в его пользу будут истолковаться как условия более охотно, чем те же слова в двустороннем договоре; более того, они должны толковаться именно так, поскольку, если они не создают условие, от них нет никакой пользы, так как ex hypothesi они не являются обещаниями другой стороны. /1/ Насколько это остроумное предположение оказало практическое влияние на доктрину, пожалуй, вызывает сомнения.

Но для целей настоящего общего обзора будет достаточно рассмотреть двусторонние договоры, в которых имеются обязательства с обеих сторон и в которых условие, подразумеваемое в пользу одной стороны, заключается в том, что другая сторона выполнит то, к чему она со своей стороны обязалась.

Обязательства по договору могут заключаться в существовании факта в настоящем или будущем. Обещаниями они могут быть только в последнем случае; но в первом они могут быть столь же существенными условиями сделки.

Здесь мы снова сталкиваемся с правом заверений, но в новом аспекте. Будучи частью договора, они всегда предполагают возможность того, что их правдивость сделает условие договора полностью не зависящим от какого-либо вопроса обмана. И на деле зачастую так и происходит. Однако далеко не каждое заверение, облеченное в слова, используемые одной стороной, [328] образует условие в пользу другой стороны. Предположим, А соглашается продать, а Б соглашается купить «семилетнего рыжего мерина А по кличке Эклипс, находящегося ныне у Б на испытании», а на самом деле лошадь каштановой масти, а не рыжей. Я не думаю, что Б мог бы отказаться платить за лошадь на этом основании. Если бы право было столь глупо, чтобы стремиться к чисто формальной согласованности, можно было бы действительно сказать, что между различными условиями этого договора существует столь же абсолютное противоречие, как и в случае соглашения о продаже определенных бочек скумбрии, когда в бочках обнаруживалась соль. Если бы эта точка зрения возобладала, существовал бы не договор, зависящий от условия, а вообще не было бы никакого договора. Но по сути договор существует, и нет даже никакого условия. Как уже было сказано, не всякое противоречие делает договор недействительным и не всякое неисполнение условий встречного обязательства делает его оспоримым. Здесь явно видно, что покупатель точно знает, что он собирается получить, и поэтому ошибка в масти не имеет отношения к сделке. /1/

Если же, с другой стороны, договор содержал заверение, которое было мошенническим и ввекло в заблуждение сторону, которой оно было сделано, договор был бы оспорим на тех же принципах, что и в случае, если бы заверение было сделано заранее. Но описательные слова в договоре весьма часто признаются равными по значению тому, что иногда называют гарантией, независимо от мошенничества. Делают они это или нет — вопрос, который должен быть разрешен судом на основе здравого смысла, с учетом значения слов, важности для сделки фактов, [329] передаваемых этими словами, и так далее. Но когда описательные слова признаются гарантией, смысл этого решения заключается не просто в том, что использующая их сторона обязуется отвечать за их истинность, а в том, что их истинность является условием договора.

Например, в одном прецедентном деле /1/ соглашение состояло в том, что судно истца, находившееся в то время в порту Амстердама, должно со всей возможной поспешностью направиться прямо в Ньюпорт, Англия, и там принять груз угля для Гонконга. На дату заключения чартера судно не находилось в Амстердаме, но прибыло туда четыре дня спустя. Истец был уведомлен о том, что ответчик считает время важным фактором. Было решено, что присутствие судна в порту Амстердама на дату заключения договора являлось условием, нарушение которого давало ответчику право отказаться от погрузки и расторгнуть договор. Если бы возобладала точка зрения о том, что условие должно быть будущим событием и что обещание, претендующее на зависимость от прошлого или настоящего события, является либо безусловным, либо вообще не является обещанием, отсюда следовало бы, что в данном деле ответчик никогда не давал обещания. /2/ Он давал обещание лишь при условии существования обстоятельств, которых не существовало. Я уже изложил свои возражения против такого взгляда на подобные дела, /2/ и добавлю лишь, что суды, насколько мне известно, не одобряют его и во всяком случае не поддержали его в данном инциденте.

Существует иное основание для признания чартера ничтожным и отсутствия договора вместо рассмотрения его лишь как оспоримого, что в равной степени противоречит судебной практике, однако я никогда не был в состоянии разрешить его полностью к своему удовлетворению. В рассматриваемом деле заверение арендодателя судна [330] касалось самого судна и, следовательно, входило в описание вещи, которую арендатор согласился принять. Я не совсем понимаю, почему здесь нет столь же фатального противоречия между различными условиями этого договора, какое было обнаружено в договоре о продаже бочек с солью, описанных как содержащие скумбрию. Почему противоречие между двумя условиями — во-первых, что продаваемой вещью является содержимое этих бочек, и, во-вторых, что это скумбрия — является фатальным для существования договора? Это происходит потому, что каждое из этих условий затрагивает самый корень и сущность договора, /1/ — потому, что принуждение покупателя принять нечто, отвечающее одному требованию, но не отвечающему другому, означало бы принуждение его совершить по существу иное действие, чем то, которое он обещал, и потому, что обещание принять одну и ту же вещь, отвечающую обоим требованиям, является тем самым противоречивым в существенном вопросе. Было замечено, что право не руководствуется какими-либо чисто логическими соображениями и не считает, что всякое незначительное противоречие делает договор даже оспоримым. Но с другой стороны, когда противоречие обнаруживается между условиями, каждое из которых является существенным, оно фатально для самого существования договора. Как же тогда мы решаем, является ли данное условие существенным? Безусловно, лучший способ выяснить это — посмотреть, как стороны обошлись с ним. За неимением какого-либо выражения с их стороны мы можем обратиться к языку и практике повседневной жизни, /2/ и сказать, что если отсутствие определенного элемента делает предмет договора иной вещью, то его присутствие существенно для существования соглашения. Но стороны могут договориться о том, что что-либо, как бы ни было оно ничтожно, будет существенным, равно [331] как и о том, что что-либо, сколь бы важно оно ни было, таковым не является; и если это существенное условие является частью договорного описания конкретной вещи, которая также идентифицируется посредством обращения к органам чувств, как может существовать договор в его отсутствие — точно так же, как если бы вещь в разговорной речи отличалась по роду от своего описания? Качества, которые создают тождество или различие рода для целей договора, определяются не Агассисом, Дарвином или широкой общественностью, а волей сторон, которая решает, что для их целей те или иные характеристики являются именно таковыми. /1/ Теперь, если это верно, какое может быть свидетельство того, что определенное требование существенно и что без него предмет договора будет отличаться по роду от своего описания, лучше того, что одна сторона потребовала, а другая дала гарантию его присутствия? И тем не менее договорное описание конкретного судна как находящегося в порту Амстердама, хотя и признанное подразумеваемой гарантией, по-видимому, не рассматривалось как делающее договор противоречивым и ничтожным, а лишь как дающее ответчику право выбора аннулировать его. /2/ Даже прямо выраженная гарантия качества при продажах не имеет такого эффекта, а в Англии она и вовсе не позволяет покупателю расторгнуть договор в случае нарушения. По этому последнему пункту право Массачусетса иное.

В отношении английской доктрины продаж было высказано объяснение, что когда право собственности перешло, покупатель уже получил определенную выгоду от договора и поэтому не может полностью вернуть продавца в первоначальное положение (in statu quo), как это должно быть сделано при расторжении договора. /3/ Это рассуждение [332] представляется сомнительным даже для доказательства того, что договор не является оспоримым, но оно не имеет никакого отношения к доводу о том, что он ничтожен. Ибо если договор ничтожен, право собственности не переходит.

Можно было бы сказать, что в обещании фрахтователя нет никакого противоречия, поскольку он обещает лишь фрахтовать определенное судно, а слова «ныне находящееся в порту Амстердама» ко времени погрузки представляют собой лишь исторический факт и не являются частью описания судна, фрахтовать которое он обещал. Но как только эти слова признаются существенными, они становятся частью описания, и обещание заключается в фрахтовании определенного судна по имени «Мартабан», которое находилось в порту Амстердама на дату заключения договора. Истолкованное таким образом, оно является противоречивым.

Вероятно, истинное решение следует искать в практических соображениях. Во всяком случае, факт заключается в том, что право установило три степени последствий противоречия. Если один из противоречащих терминов совершенно незначителен, он просто не принимается во внимание или в худшем случае послужит лишь основанием для иска о возмещении убытков. Право не склонно признавать договор ничтожным из-за противоречия в настоящих условиях, если в случае, когда те же условия были лишь обещаны, неисполнение одного из них не давало бы права отказаться от исполнения с другой стороны. Если же, с другой стороны, оба они имеют чрезвычайную важность, так что принуждение к исполнению остальной части обещания или сделки без одного из них не просто лишило бы одну сторону оговоренного элемента, но навязало бы ей существенно иное соглашение, обещание будет ничтожным. Существует промежуточная категория дел, где решение оставляется на усмотрение разочарованной стороны. Но поскольку границы между этими тремя категориями носят столь неопределенный характер, неудивительно, что в различных юрисдикциях их проводили по-разному.

[333] Примеры обязательств в отношении текущего положения дел ограничивались теми, которые касаются нынешнего состояния предмета договора. Разумеется, сфера их применения не ограничивается этими рамками. Договор может гарантировать существование и других фактов, и примеры такого рода, вероятно, можно было бы найти или вообразить там, где было бы очевидно, что единственным эффектом гарантии является присоединение условия к договору в пользу другой стороны, и где возник бы вопрос о том, не содержится ли здесь нечто большее, чем условие, — противоречие, препятствующее формированию какого-либо договора вообще. Но предыдущих иллюстраций достаточно для текущих целей.

Теперь мы можем перейти от обязательств в отношении истинности определенных фактов на момент заключения договора к обязательствам в отношении того, что определенные факты будут истинными в какой-то более поздний момент, то есть к обещаниям в надлежащем смысле этого слова. Вопрос заключается в том, когда исполнение обещания с одной стороны является условием обязательности договора для другой. На практике этот вопрос обычно трактуется как тождественный другому, который, как было показано ранее, представляет собой отдельный момент, а именно: когда исполнение с одной стороны является условием права требовать исполнения с другой. Разумеется, можно представить себе ситуацию, когда обещание ограничено случаем исполнения обещанного с другой стороны, и тем не менее неисполнение последней не оправдывает расторжение договора. В тех случаях, когда одна сторона уже получила по договору существенную выгоду такого рода, которую невозможно вернуть, расторгать договор уже поздно, сколь бы серьезное нарушение ни было совершено впоследствии другой стороной. Тем не менее он может быть [334] освобожден от дальнейшего исполнения. Предположим, заключен договор о месячной работе, причем десять долларов выплачиваются сразу и не подлежат возврату, за исключением случаев расторжения договора по вине работника, а тридцать долларов выплачиваются в конце месяца. Если бы работник неправомерно прекратил работу по истечении двух недель, я не полагаю, что договор мог быть расторгнут и что десять долларов могли быть взысканы как деньги, полученные на чужой счет; /1/ но с другой стороны, работодатель не был бы обязан выплачивать тридцать долларов и, разумеется, мог бы предъявить иск о возмещении убытков по договору. /2/

Но по большей части нарушение обещания, которое освобождает лицо, которому оно дано, от дальнейшего исполнения со своей стороны, одновременно дает право на расторжение договора, так что народная путаница этих двух вопросов не причиняет большого вреда. Там, где обещание исполнить обязательство с одной стороны ограничено случаем исполнения с другой стороны, договор, как правило, также обусловлен этим. В дальнейшем я рассмотрю те дела, которые намерен отметить, не останавливаясь на вопросе о том, был ли договор в строгом смысле обусловлен исполнением обещания с одной стороны или же правильное толкование заключалось лишь в том, что обещание с другой стороны было ограничено этим обстоятельством.

Теперь, как мы определяем, существует ли такое условие? Легко совершить ошибку, слишком усердно стремясь к простоте и слишком упорно пытаясь свести все случаи к искусственным презумпциям, которые менее очевидны, чем решения, которые они призваны объяснить. В основе всего дела лежит, в конечном счете, здравый смысл, как суды заявляли неоднократно. Право стремится осуществить намерение сторон, и поскольку они не предусмотрели [335] случившееся событие, оно должно сказать, что они естественно намеревались бы, если бы их мысли были обращены на этот пункт. Обнаружится, что решения, основанные на прямых импликациях использованного языка, и другие решения, основанные на более отдаленном выводе о том, что стороны должны были иметь в виду или сказали бы, если бы высказались, переходят друг в друга посредством незаметных градаций.

Господин Лэнгделл обратил внимание на очень важный принцип, который, несомненно, проливает свет на многие судебные решения. /1/ Он заключается в том, что при наличии двустороннего договора, хотя встречным удовлетворением для каждого обещания служит встречное обещание, тем не менее prima facie платой за исполнение одного из них является исполнение другого. Исполнение обязательства другой стороной — это то, что каждый рассчитывает получить в обмен на собственное исполнение. Если А обещает Б бочку муки, а Б обещает ему за нее десять долларов, А рассчитывает получить за свою муку десять долларов, а Б рассчитывает получить за свои десять долларов муку. Если для каждого действия не установлен срок, ни одна из сторон не может требовать от другой исполнения, не будучи готовой исполнить свое обязательство одновременно с ней.

Но этот принцип эквивалентности не является единственным принципом, который можно извлечь даже из формы договоров, не рассматривая их предмет, и, разумеется, он не преподносится в качестве такового в работе господина Лэнгделла.

Другой предельно ясный принцип обнаруживается в договорах купли-продажи или имущественного найма вещи и им подобных. Здесь качества или характеристики, которые собственник обещает придать поставляемой вещи, служат описанием вещи, которую покупатель обещает принять. Если в предлагаемой вещи отсутствуют какие-либо из обещанных свойств, покупатель может отказаться принять ее не только на том основании, что ему не было [336] предложено эквивалента за соблюдение его обещания, но также на том основании, что он никогда не обещал принимать то, что ему предлагают. /1/ Было замечено, что если договор содержит утверждение относительно состояния вещи в более ранний момент времени, чем момент ее принятия, прошлое состояние не всегда может признаваться входящим в описание вещи, подлежащей принятию. Но здесь такой уход от ответственности невозможен. Тем не менее существуют пределы права на отказ даже в данной категории дел. Если обещанная вещь является определенной (specific), преобладание той части описания, которая идентифицирует объект посредством обращения к органам чувств, иногда иллюстрируется поразительным образом. В одном деле дошли до того, что постановили: от исполнения обязательственного договора о покупке определенной вещи нельзя отказаться на том основании, что она не дотягивает до гарантированного качества. /2/

Другой принцип зависимости, извлекаемый из формы самого договора, заключается в том, что исполнение обещания с одной стороны может явно предназначаться для предоставления средств к исполнению обещания с другой стороны. Если бы арендатор пообещал произвести ремонт, а арендодатель пообещал предоставить ему для этого древесину, можно полагать, что в настоящее время, какими бы ни были прежние решения, обязанность арендатора произвести ремонт зависела бы от предоставления арендодателем материала по требованию. /3/

[337] Другой случай несколько исключительного рода имеет место тогда, когда сторона двустороннего договора соглашается совершить определенные действия и предоставить обеспечение своего исполнения. Здесь с точки зрения здравого смысла очевидно признание предоставления обеспечения условием исполнения с другой стороны, если это возможно. Ибо требование обеспечения показывает, что сторона, требующая его, не удовлетворилась надеждой на простое обещание другой стороны, на что ей пришлось бы положиться, если бы она была обязана исполнить свое обязательство до предоставления обеспечения, и тем самым сама цель требования обеспечения была бы сорвана. /1/

Этот последний случай наводит на мысль, которая с особой силой запечатлевается в сознании каждого изучающего судебную практику: в конечном счете самым важным элементом решения является не какой-либо технический или даже общий принцип договоров, а рассмотрение природы конкретной сделки как практического вопроса. А обещает Б выполнить дневную работу за два доллара, а Б обещает А заплатить два доллара за дневную работу. В данном случае оба обещания не могут быть исполнены одновременно. Работа займет весь день, платеж — полминуты. Как решить, что должно быть выполнено в первую очередь, то есть какое обещание зависит от исполнения с другой стороны? Это можно сделать только путем обращения к привычкам общества и к удобству. Недостаточно сказать, что на основе принципа эквивалентности предполагается, будто человек не намерен платить за вещь до тех пор, пока он ее не получил. Работа служит платой за деньги точно так же, как [338] деньги за работу, и одно должно быть оплачено вперед. Возникает вопрос: почему, если не предполагается, будто один человек намерен платить деньги до тех пор, пока он не получит эквивалент денег, другой предполагается намеренным предоставить эквивалент денег до того, как он получит деньги? Ответа нельзя получить из какой-либо общей теории. Тот факт, что работодателям как классу можно доверять в отношении заработной платы безопаснее, чем наемным работникам в отношении их труда, что работодатели обладали властью и были законодателями, или иные соображения — неважно какие, — определили, что работа должна быть выполнена в первую очередь. Но основания для решений носят чисто практический характер и никогда не могут быть выведены из грамматики или логики.

Обращение к практическим соображениям пронизывает весь этот предмет. Возьмем другой пример. Истец заявил иск из взаимного соглашения между ним и ответчиком о том, что он продаст, а ответчик купит определенную донскую шерсть, подлежащую отгрузке истцом в Одессе и доставке в Англию. Среди условий договора было условие о том, что названия судов должны быть объявлены сразу же после отгрузки шерсти. Защита состояла в том, что шерсть была куплена с ведома обеих сторон с целью ее перепродажи в ходе предпринимательской деятельности ответчика; что это был товар колеблющейся стоимости и не подлежащий продаже до тех пор, пока не будут объявлены названия судов, на которых он был отгружен, в соответствии с договором, однако истец не объявил названия судов, как было условлено. Решение суда было вынесено одним из величайших юристов-практиков, когда-либо живших на свете, — бароном Парком; тем не менее он и не помышлял о том, чтобы приводить какие-либо технические или чисто логические основания для своего решения, но, изложив вышеуказанными словами факты, которые были сочтены существенными для вопроса [339] о том, является ли объявление названий судов условием обязанности принять товар, он сформулировал основание для решения следующим образом: «Глядя на природу договора и на его огромную важность для цели, с которой договор был заключен с ведома обеих сторон, мы полагаем, что это было предварительным условием» (condition precedent). /1/

 [340]

ЛЕКЦИЯ X. — ПРЕЕМСТВО ПОСЛЕ СМЕРТИ.

В лекции о владении я пытался показать, что представление о владении правом как таковым внутренне абсурдно. Все права представляют собой последствия, привязанные к занятию некоторой фактической ситуации. Право, которое может быть приобретено посредством владения, отличается от других лишь тем, что оно привязано к ситуации такого характера, при которой она может последовательно заниматися разными лицами или любым лицом без учета правомерности его действий, как это имеет место в случае, когда ситуация заключается в наличии осязаемого объекта в чьей-либо власти.

Когда право такого рода признается правом, не возникает никаких затруднений с его передачей; или, точнее говоря, не возникает никаких затруднений с тем, чтобы разные лица последовательно пользовались аналогичными правами в отношении предмета. Если А, будучи владельцем лошади или поля, уступает владение Б, права, которые приобретает Б, основываются на том же фундаменте, что и права А до этого. Факты, из которых проистекали права А, перестали быть истинными в отношении А и теперь истинны в отношении Б. Последствия, придаваемые законом этим фактам, существуют теперь для Б так же, как они существовали ранее для А. Фактическая ситуация, из которой проистекают права, является длящейся, и любой, кто занимает ее, неважно каким образом, обладает привязанными к ней правами. Но владение договором невозможно. [341] Тот факт, что вчера А предоставил встречное удовлетворение Б и получил взамен обещание, не может быть перехвачен Х и перенесен от А к нему самому. Единственное, что может быть передано, — это выгода или бремя обещания, и как они могут быть отделены от породивших их фактов? Как, короче говоря, лицо может предъявить иск или отвечать по иску из обещания, в котором оно не принимало участия?

До сих пор при рассмотрении любого специального права или обязательства предполагалось, что факты, из которых они проистекли, верны в отношении лица, имеющего на них право или связанного ими. Но часто случается, особенно в современном праве, что лицо приобретает и получает право принудительно осуществлять специальное право, хотя факты, порождающие его, неверны в отношении него или верны в отношении него лишь частично. Одной из главных проблем права является объяснение механизма, посредством которого этот результат был достигнут.

Заметим, что эта проблема не совпадает по охвату со всей сферой прав. Некоторые права не могут быть переданы никакими ухищрениями или способами; например, право человека на телесную неприкосновенность или репутацию. Другие же, напротив, проистекают из владения, и в пределах этой концепции никакие иные средства не нужны. Как говорил Савиньи, «преемство не применимо к владению само по себе». /1/

Но понятие владения продвинет нас лишь очень ненамного в понимании современной теории передачи. Эта теория в очень большой степени опирается на понятие преемства, если воспользоваться только что процитированным словом Савиньи, и соответственно преемство станет предметом этой и следующей лекции. Я начну с объяснения теории преемства после умерших лиц, а после этого перейду к теории передачи между живыми [342] людьми и рассмотрю, можно ли установить какую-либо связь между ними.

Нетрудно показать, что первая основана на фиктивном отождествлении умершего и его преемника. И в качестве первого шага к дальнейшему обсуждению, а также ради самого этого вопроса, я вкратце изложу свидетельства, касающиеся исполнителя завещания (executor), наследника (heir) и лица, получающего имущество по завещанию (devisee). Для того чтобы понять теорию нашего права в отношении по крайней мере первого из них, ученые сходятся во мнении, что необходимо рассмотреть структуру и положение римской семьи в период зарождения римского общества.

Континентальные юристы уже давно собирают свидетельства того, что как в более ранние периоды римского, так и германского права единицей общества была семья. Законы Двенадцати таблиц Рима до сих пор признают интерес младших членов семьи в семейном имуществе. Наследники называются sui heredes, то есть наследники самих себя или своего собственного имущества, как поясняет Гай. /1/ Павел говорит, что они рассматриваются как собственники в определенном смысле даже при жизни их отца и что после его смерти они не столько получают наследство, сколько обретают полную власть распоряжаться своим имуществом. /2/

Исходя из этой точки зрения, легко понять [343] преемство наследников по отношению к умершему домовладыке (paterfamilias) в римской системе. Если семья была собственником имущества, которым управлял домовладыка, ее права оставались неизменными после смерти ее временного главы. Семья продолжала существовать, хотя глава умирал. И когда, вероятно, в результате постепенного изменения, /1/ домовладыка стал рассматриваться как собственник, а не как простой управляющий семейными правами, природа и непрерывность этих прав не изменились вместе с титулом на них. Семья (familia) перешла к наследникам в том виде, в каком ее оставил предок. Наследник наследовал не право собственности на ту или иную вещь в отдельности, а общую совокупность прав (hereditas) или главенство в семье с определенными сопутствующими правами на имущество, /2/ и, разумеется, он принимал это главенство или право представлять интересы семьи с учетом изменений, внесенных последним управляющим.

Совокупность прав и обязанностей предка, или, говоря техническим языком, вся совокупность ролей (persona), которую он поддерживал, легко отделялась от его естественной личности. Ибо эта персона была лишь совокупностью того, что некогда являлось семейными правами и обязанностями, и изначально поддерживалась любым индивидом исключительно как главой семьи. Отсюда утверждалось, что она продолжается посредством наследства, /3/ и когда наследник принимал ее, он получал свой иск в отношении ранее совершенных правонарушений. /4/

Таким образом, римский наследник стал рассматриваться как отождествленный со своим предком для целей права. И таким образом становится ясным, как в том случае осуществлялись невозможные передачи, которые я пытаюсь объяснить. Права, на которые Б [344] как Б не мог предъявить никакого правооснования (title), он мог с легкостью защищать под фикцией того, что он является тем же лицом, что и А, правооснование которого не оспаривалось.

На данном этапе нет необходимости изучать семейные права у германских племен. Ибо не оспаривается, что современный исполнитель завещания заимствует свои характеристики у римского наследника. Завещания также были заимствованы из Рима и были неизвестны германцам у Тацита. /1/ Администраторы наследства (administrators) были более поздней имитацией исполнителей завещания, введенной статутом для тех случаев, когда завещания не было или когда по какой-либо иной причине исполнители завещания отсутствовали.

Исполнитель завещания обладает юридическим титулом (legal title) на весь личный имущественный комплекс (personal estate) тестора и, вообще говоря, правом отчуждения. Раньше он имел право на нераспределенный остаток — можно справедливо предположить, не в качестве легатария этих конкретных движимых вещей (chattels), а потому что он представлял личность тестора и поэтому обладал всеми правами, которые тесторовские права имели бы после распределения, если бы он был жив. Остаток в настоящее время обычно завещается по завещанию, но даже сейчас он не рассматривается как специфический дар движимого имущества, оставшегося нераспределенным, и я не могу не думать, что эта доктрина является отголоском той, в соответствии с которой исполнитель приобретал имущество в прежние времена.

Никакое подобное правило не регулировало остаточные завещания недвижимого имущества (real estate), которые в Англии всегда считались конкретными вплоть до сегодняшнего дня. Так что если завещание земли окажется несостоятельным, эта земля не будет распределена по остаточному положению, а перейдет к наследнику так, как если бы никакого завещания не было.

Кроме того, назначение исполнителя завещания имеет обратную силу до даты смерти тестора. Непрерывность личности [345] сохраняется благодаря этой фикции, как в Риме она сохранялась посредством олицетворения наследства ad interim.

Было сказано достаточно, чтобы показать сходство между нашим исполнителем завещания и римским наследником. И имея в виду то, что было сказано о heres, легко понять, почему в старых книгах часто утверждалось, что исполнитель завещания «представляет личность своего тестора». /1/ Смысл этой притворной тождественности был обнаружен в истории, но необходимо также оценить помощь, которую она оказала в преодолении технической трудности. Если исполнитель представляет личность тестора, больше не возникает никаких проблем с тем, чтобы позволить ему предъявлять иски или отвечать по искам по договорам его тестора. Во времена Эдуарда III, когда против исполнителей был предъявлен иск из ковенанта, Персай возразил: «Я никогда не слышал, чтобы можно было иметь судебный приказ из ковенанта (writ of covenant) против исполнителей или против кого-либо еще, кроме самого лица, заключившего ковенант, поскольку человек не может обязать ковенантом другое лицо своим документом, за исключением того, кто был стороной ковенанта». /2/ Но бесполезно возражать, что обещанное по иску было сделано А, тестором, а не Б, исполнителем завещания, когда право говорит, что для этой цели Б есть А. Вот вам и один класс дел, в которых передача осуществляется при помощи фикции, отражающей, как это часто бывает с фикциями, факты ранней стадии развития общества и которая едва ли была бы изобретена, если бы эти факты обстояли иначе.

Исполнители завещания и администраторы представляют собой главный, если не единственный, пример универсального преемства в английском [346] праве. Но хотя они наследуют per universitatem, как было объяснено, они наследуют не все виды имущества. Личное имущество достается им, но земля идет другим путем. Все недвижимое имущество (real estate), не распределенное по завещанию, переходит к наследнику, и правила наследования совершенно отличны от тех, которые регулируют распределение движимого имущества (chattels). Соответственно, возникает вопрос: представляет ли английский наследник или преемник недвижимого имущества те же аналогии с римским heres, что и исполнитель завещания?

Английский наследник не является универсальным преемником. Каждый отдельный земельный участок переходит по наследству как отдельная и конкретная вещь. Тем не менее в своей более узкой сфере он несомненно представляет личность своего предка. Высказывались разные мнения относительно того, было ли то же самое верно в раннем германском праве. Доктор Лабанд утверждает, что да; /1/ Зом придерживается противоположной точки зрения. /2/ Обычно предполагается, что семейная собственность, по крайней мере на землю, появилась у германских племен раньше индивидуальной, и было показано, сколь естественно представительство вытекало из подобного положения дел в Риме. Но нет необходимости рассматривать, имеет ли наше право по этому вопросу германское или римское происхождение, поскольку принцип отождествления явно преобладал со времен Глэнвилла до сегодняшнего дня. Если он не был знаком германцам, то он вполне объясняется влиянием римского права. Если в Салической пранде было что-то подобное, то это, несомненно, было обусловлено естественными причинами, аналогичными тем, которые породили этот принцип в Риме. Но в любом случае я не сомневаюсь, что современная доктрина заимствовала значительную часть своей формы, а возможно, и некоторую часть содержания из зрелой системы [347] юристов-цивилистов, на языке которой она столь долго выражалась. По тем же причинам, которые только что упоминались, также нет необходимости взвешивать свидетельства англосаксонских источников, хотя из нескольких мест в законах представляется вполне очевидным наличие некоторого отождествления. /1/

Еще во времена Брактона, два столетия спустя после нормандского завоевания, наследник был преемником не одной лишь земли, но представлял своего предка в гораздо более общем смысле, как станет видно прямо сейчас. Должность исполнителя завещания в смысле наследника была неизвестна англосаксам, /2/ да и во времена Брактона, по-видимому, не являлась тем, чем она стала впоследствии. Поэтому нет необходимости уходить вглубь веков дальше раннего нормандского периода, когда назначение исполнителей завещания стало обычным делом, а наследник стал в большей степени тем, кем он является сейчас.

Когда писал Глэнвилл, чуть более чем через век после Завоевания, наследник был обязан гарантировать разумные дары своего предка одаренным лицам и их наследникам; /3/ и если имущества предка было недостаточно для уплаты его долгов, наследник был обязан восполнить недостаток из собственного имущества. /4/ Ни Глэнвилл, ни его шотландский подражатель, Региам Маджестатем, /5/ не ограничивают ответственность суммой имущества, унаследованного из того же источника. Это делает отождествление наследника и предка столь же полным, сколь оно было в римском праве до того, как Юстиниан ввел такое ограничение. С другой стороны, столетие [348] спустя из Брактона явно следует, /1/ что наследник был обязан лишь в той мере, в какой имущество перешло к нему по наследству, и в ранних источниках Континента, как нормандских, так и иных, обнаруживается то же ограничение. /2/ Обязанности наследника, вероятно, сокращались. Бриттон и Флета, подражатели Брактона, и, возможно, сам Брактон говорят, что наследник не обязан выплачивать долг своего предка, если он к тому специально не обязан документом своего предка. /3/ Позднее право требовало, чтобы наследник был упомянут, если его хотели привлечь к ответственности.

Но во всяком случае отождествление наследника и предка все еще приближалось по своей природе к универсальному преемству во времена Брактона, о чем свидетельствует другое его утверждение. Он спрашивает, может ли тестор завещать свои права на иск, и отвечает: нет, что касается долгов, не доказанных и не взысканных при жизни тестора. Но иски такого рода принадлежат наследникам и должны предъявляться в светском суде; ибо до того, как они будут взысканы таким образом в надлежащем суде, исполнитель не может действовать по ним в церковном трибунале. /4/

Это показывает, что отождествление действовало в обе стороны. Наследник несет ответственность по долгам, причитающимся с его предка, и он мог взыскать те долги, которые причитались ему, до тех пор, [349] пока исполнитель завещания не занял его место в Королевских судах, а также в судах Церкви. В только что оговоренных пределах наследник был также обязан гарантировать покупателю и его наследникам имущество, проданное его предком. /1/ Нет необходимости после этих свидетельств о том, что современный наследник начинал с общего представления своего предка, искать выражения в более поздних книгах, поскольку его положение было ограничено. Но точно так же, как мы видели, что исполнитель завещания все еще якобы представляет личность своего тестора, во времена Эдуарда I говорили, что наследник представляет личность своего предка. /2/ Так, значительно позже было сказано, что «наследник в своем представительстве в смысле получения по наследству является eadam persona cum antecessore», /3/ той же персоной, что и его предок.

Великий судья, скончавшийся всего несколько лет назад, повторяет язык, который был бы одинаково знаком юристам Эдуарда или Якова. Барон Парк, сформулировав правило о том, что в общем от стороны не требуется предъявления (profert) документа, на владение которым она не имеет права, говорит, что существует исключение: «в случаях наследника и исполнителя завещания, которые могут заявить о прощении долга (release) предку или тектору, коих они соответственно представляют; то же самое касается и нескольких делинквентов (tortfeasors), ибо во всех этих случаях между сторонами существует связь (privity), которая образует тождество личности». /4/

Но это еще не все. Тождество личности заходило [350] еще дальше. Если человек умирал, оставляя сыновей и владея землей на праве фригольда (fee), она отходила одному лишь старшему сыну; но если он оставлял только дочерей, она переходила к ним всем поровну. В этом случае несколько лиц совместно продолжали персону своего предка. Но всегда утверждалось, что они составляют лишь одного наследника. /1/ Для достижения этого результата не только одно лицо отождествлялось с другим, но и несколько лиц сводились к одному, дабы они могли поддерживать единую персону.

Что представляла собой эта персона? Она не была суммой всех прав и обязанностей предка. Было замечено, что на протяжении многих веков его общий статус, сумма всех его прав и обязанностей, за исключением тех, что связаны с недвижимым имуществом, принимались на себя исполнителем завещания или администратором. Персона, продолжаемая наследником, с ранних времен ограничивалась недвижимым имуществом в его техническом смысле; то есть имуществом, подчиненным феодальным принципам, в отличие от движимого имущества (chattels), которое, как говорит нам Блэкстон, /2/ включает в себя все, что не являлось феодом.

Но персона наследника не являлась даже суммой всех прав и обязанностей предка, связанных с недвижимым имуществом. Уже было сказано, что каждый фригольд переходит по наследству конкретным образом, а не как придаток к большей универсальности (universitas). Это явствует не столько из того факта, что правила наследования, регулирующие разные участки, могли различаться, /3/ так что одно и то же лицо не было бы наследником обоих, сколько из самой природы феодального имущества. При сильном феодальном строе владение землей было лишь одним [351] из элементов сложного личного отношения. Земля конфисковывалась за неисполнение служб, за которые она была дарована; от службы можно было отказаться за нарушение коррелятивных обязанностей со стороны лорда. /1/ Сдается, что в начале феодального периода при Карле Великом человек мог держать землю только от одного лорда. /2/ Даже когда вошло в обычай держать землю от нескольких лордов, строгое личное отношение изменялось лишь настолько, чтобы избавить арендатора от необходимости выполнять противоречащие друг другу службы. Глэнвилл и Брактон /3/ говорят нам, что арендатор, держащий землю от нескольких лордов, должен приносить оммаж за каждый фригольд, но сохранять верность (allegiance) за того лорда, от которого он держит свой главный имущественный комплекс (estate); однако если разные лорды начнут войну друг против друга и главный лорд прикажет арендатору повиноваться ему лично, арендатор должен повиноваться, сохраняя службу, причитающуюся другому лорду за держание от него.

Таким образом, мы видим, что арендатор обладал особой персоной или статусом в отношении каждого из фригольдов, которые он держал. Права и обязанности, присущие одному из них, не имели никакого отношения к правам и обязанностям, присущим другому. Преемство в отношении одного не имело связи с преемством в отношении другого. Каждое преемство представляло собой принятие особого личного отношения, в котором преемник должен был определяться условиями соответствующего отношения.

Персона, которую мы пытаемся определить, есть эстейт (estate). Каждый фригольд представляет собой отдельную персону, отдельную hereditas, или наследство, как оно называется со времен Брактона. Мы уже видели, что его могут поддерживать более [352] чем одно лицо, когда имеется несколько наследников, равно как и одно лицо, точно так же как корпорация может иметь большее или меньшее число членов. Но оно может не только делиться продольно, так сказать, между лицами, заинтересованными одинаковым образом в одно и то же время: оно может также разрезаться поперек на последовательные интересы, которыми пользуются один за другим. На техническом языке оно может быть разделено на пожизненный эстейт (particular estate) и остатки (remainders). Но все они суть части одного и того же фригольда, и ими по-прежнему управляет та же фикция. Мы читаем в старом деле, что «лицо, имеющее право реверсии, и пожизненный арендатор суть лишь один арендатор». /1/

Подводя итог полученным результатам, наследник современного английского права приобретает свои характерные черты из права в том виде, в каком оно сложилось вскоре после Завоевания. В то время он был универсальным преемником в очень широком смысле. Многие из его функций в этом качестве вскоре были переданы исполнителю завещания. Права наследника ограничились недвижимым имуществом, а его обязанности — обязанностями, связанными с недвижимым имуществом, и обязательствами его предка, прямо связывающими его. Преемство в отношении каждого фригольда или феодального наследства является обособленным, а не частью суммы всех прав предка, рассматриваемых как единое целое. Но и поныне исполнитель завещания в своей сфере, а наследник в своей представляют личность умершего и рассматриваются так, будто они составляют с ним одно целое, для целей определения их прав и обязанностей.

Влияние этого обстоятельства на договоры [353] умершего было отмечено. Но его влияние не ограничивается договором; оно пронизывает все. Наиболее ярким примером, однако, является приобретение приобретательных давнень (prescriptive rights). Возьмем случай права прохода. Право прохода по земле соседа может быть приобретено только на основании дара или посредством его неблагоприятного использования в течение двадцати лет. Человек пользуется дорогой в течение десяти лет и умирает. Затем его наследник пользуется ею десять лет. Было ли приобретено какое-либо право? Если руководствоваться исключительно здравым отношением, ответом должно быть «нет». Предок не приобрел никакого права, потому что он пользовался дорогой недостаточно долго. И точно так же не приобрел его наследник. Как может улучшить титул наследника тот факт, что до него чужое лицо совершило треспас? Очевидно, что если четыре посторонних друг другу лица пользовались дорогой по пять лет каждое, то последнее лицо не приобретет никакого права. Но здесь вступает в дело фикция, которая была столь тщательно объяснена. С точки зрения права дорогой пользовались не два лица по десять лет каждое, а одно лицо в течение двадцати лет. Наследник пользуется преимуществом поддержания персоны своего предка, и право приобретается.

ЛЕКЦИЯ X. — ПРЕЕМСТВО МЕЖДУ ЖИВЫМИ (INTER VIVOS).

Теперь я перехожу к самой сложной и неясной части предмета. Предстоит выяснить, распространялась ли фикция тождества на кого-либо еще, помимо наследника и исполнителя завещания. И если мы обнаружим, как это и есть на самом деле, что в явно выраженной форме она продвинулась не намного дальше, все равно останется вопрос: не изменили ли способ мышления и концепции, ставшие возможными благодаря доктрине наследования, молчаливо право, касающееся сделок между живыми? Мне представляется доказанным, что их влияние было глубоким и что без понимания теории наследования невозможно понять теорию передачи между живыми.

[354] Трудность при рассмотрении этого предмета заключается в том, чтобы убедить скептика в наличии чего-то требующего объяснения. В настоящее время представление о том, что право обладает ценностью, практически тождественно представлению о том, что его можно превратить в деньги путем продажи. Но так было не всегда. Прежде чем продать право, вы должны сделать продажу мыслимой в юридических терминах. Я приводил случай передачи договора в начале лекции. Я только что упомянул случай приобретения права в силу давности, когда ни одна из сторон не выполнила требование двадцатилетнего неблагоприятного использования. В последнем случае на момент передачи нет даже права, а есть лишь голый факт прошлых десяти лет треспаса. Дорога, пока она не становится правом прохода, столь же мало поддается удержанию по владельческому титулу, как и договор. Если же договор может быть продан, если покупатель может прибавить время неблагоприятного пользования своего продавца к своему собственному, то каков тот механизм, с помощью которого право добивается этого результата?

Самое поверхностное знакомство с любой правовой системой на ранних этапах ее развития показывает, с каким трудом и в течение скольких веков создавался такой механизм и как его отсутствие ограничивало сферу отчуждения. Было бы серьезной ошибкой полагать, что в основе того, что покупатель «встает на место продавца» (согласно нашему выразительному метафорическому обороту), лежит чистый здравый смысл. Представьте, что продажи и другие гражданские переходы прав сохранили форму воинственного захвата, каковую они, судя по всему, имели на заре римского права /1/ и которая, по крайней мере [355] частично, сохранилась в одном случае — приобретении жен, — уже после того, как сделка фактически приобрела более цивилизованную форму покупки. Представление о том, что покупатель выступал по отношению к продавцу как противник, вероятно, сопровождало фикцию враждебного завладения, и он опирался бы на собственный статус как на основание нового титула. Без помощи концепций, заимствованных из какого-либо другого источника, было бы трудно осуществить юридический перенос объектов, не допускающих владения.

Возможным источником таких иных концепций могло послужить семейное право. Принципы наследования предоставляли фикцию и способ мышления, которые, по меньшей мере, могли быть распространены на другие сферы. Чтобы доказать, что они действительно получили такое распространение, необходимо еще раз обратиться к праву Рима, а также к памятникам германского и англосаксонского обычного права.

Сначала я рассмотрю германские и англосаксонские законы, которые являются нашими прямыми предшественниками по одной из линий правопреемства. Ибо хотя то, что мы заимствуем из этих источников, не лежит на прямой линии аргументации, это закладывает для нее основу, демонстрируя ход развития в различных областях.

Очевидная аналогия между покупателем и наследником, судя по всему, использовалась в народных законах, но главным образом для иных целей, нежели те, которые предстоит рассмотреть в английском праве. Это делалось для расширения сферы отчуждаемости. Как помнит читатель, в раннем германском, равно как и в раннем римском праве, имеется немало следов семейной собственности; и представляется, что передача [356] имущества, которое изначально не могло быть отчуждено за пределы семьи, осуществлялась посредством придания приобретателю статуса наследника.

История языка подтверждает этот вывод. Термин heres, как отмечали Безелер /1/ и другие исследователи, первоначально означавший преемника имущества умершего лица, стал применяться к одариваемому mortis causa и даже шире — к приобретателям вообще. Hereditare использовалось сходным образом для передачи земли. Лаферриер /2/ цитирует Эвена, который обращал внимание на то, что в древности было принято говорить heriter в значении «покупать», heritier — «покупатель» и desheriter — «продавать».

Тексты Салической правды дают нам неопровержимые доказательства. Лицо могло передать все свое имущество или любую его часть /3/, передав владение им доверенному лицу, которое в течение двенадцати месяцев вручало его бенефициарам. /4/ Текст гласит: тем, кого донор назвал heredes (quos heredes appellavit). Следовательно, здесь имела место добровольная передача большего или меньшего объема имущества по усмотрению лица свободно выбранным субъектам, которые не обязательно являлись универсальными преемниками (если вообще когда-либо ими были), и тем не менее приобретали имущество под наименованием heredes. Это слово, которое изначально должно было означать лиц, приобретающих имущество в порядке наследования, было распространено на лиц, приобретающих его по договору купли-продажи. /5/ Если значение этого слова расширилось, то, вероятнее всего, потому, что выражаемая им идея нашла новое применение. Эта сделка [357] занимала промежуточное положение между назначением наследника и продажей. Позднее право рипуарских франков трактует ее более определенно с первой точки зрения. Оно разрешает лицу, не имеющему сыновей, передавать все свое имущество любому избранному им лицу, будь то родственник или посторонний, в качестве наследства посредством либо адфатамии (как называлась салическая форма), либо письменного акта, либо передачи. /1/

У лангобардов существовала аналогичная форма передачи, при которой одариваемый не только именовался heres, но и навлекал на себя ответственность, подобную наследственной, по долгам донора, получая имущество после смерти последнего. /2/ По Салической правде лицо, не способное уплатить вергельд, имело право формально передать свой приусадебный участок вместе с соответствующей обязанностью. Однако такая передача осуществлялась в пользу ближайшего родственника. /3/

Приусадебный участок или семейный усадебный надел первоначально переходил в строгих пределах семьи. Здесь также, по крайней мере в Англии, свобода отчуждения, судя по всему, развивалась за счет постепенного расширения свободы выбора правопреемников. Если можно доверять порядку развития, прослеживаемому в ранних хартиях (что кажется неслучайным, хотя самих хартий сохранилось немного), королевские дарения сначала допускали выбор наследников среди родственников, а затем распространили его за их пределы. В документе 679 года формулировка такова: «Как это пожаловано, так держите это вы и ваше потомство». В документе столетие спустя читаем: «Которым пусть он владеет всегда, а после его смерти завещает тому из своих наследников, какому пожелает». Другой: «и после него с вольной властью (выбора) завещает тому из людей своего рода, кому пожелает» (завещать). Несколько более ранняя хартия 736 года делает следующий шаг: «Так что пока он жив, он обладает властью держать и владеть (а также) завещать кому пожелает, либо при жизни, либо несомненно после своей смерти». В начале IX века одариваемый получает право завещать имущество кому пожелает, или — в еще более широких выражениях — обменивать или дарить при жизни, а после смерти завещать тому, кого он выберет, — либо продавать, обменять и завещать любому избранному им наследнику. /1/ Этот выбор наследников [359] напоминает упомянутую выше формулу quos heredes appellavit Салической правды и может быть сопоставлен с языком нормандской хартии примерно 1190 года: «В. и его наследникам, а именно тем, которых он назначит своими наследниками». /1/

Идеальный пример единичного правопреемства (singular succession), осуществленного посредством фикции родства, можно обнаружить в «Саге о сожженном Ньяле» — исландской саге, которая дает нам живую картину общества, продвинувшегося в своем развитии едва ли дальше салических франков, какими мы видим их в Lex Salica. Судебный иск должен был быть передан надлежащим истцом другому лицу, более искушенному в законах и способному лучше вести дело, — по сути, поверенному. Но судебный процесс в те времена был альтернативой кровной мести, и то и другое составляло исключительное дело заинтересованной семьи. /2/ Соответственно, когда иск об убийстве члена семьи подлежал передаче постороннему лицу, это нововведение приходилось примирять с теорией, согласно которой подобный иск принадлежит исключительно ближайшему родственнику. Морд должен взять на себя иск Торгейра против Флоси об убийстве Хельги, и форма передачи описывается следующим образом.

«Тогда Морд взял Торгейра за руку и назвал двух свидетелей, чтобы те засвидетельствовали, что „Торгейр, сын Тофира, передает мне иск об убийстве против Флоси, сына Торда, чтобы я вел его за убийство Хельги, сына Ньяля, со всеми теми доказательствами, которые должны сопровождать этот иск. Ты передаешь мне этот иск для ведения и урегулирования и для пользования всеми правами по нему, как если бы я был законным ближайшим родственником. Ты передаешь его мне по закону, и я [360] принимаю его от тебя по закону“». Впоследствии эти свидетели явились в суд и подтвердили передачу теми же словами: «Затем он передал ему этот иск со всеми доказательствами и процедурами, относящимися к иску, он передал его ему для ведения и урегулирования и для использования всех прав, как если бы он был законным ближайшим родственником. Торгейр передал его по закону, а Морд принял по закону». Разбирательство продолжалось вопреки смене лиц так, будто истцом оставался ближайший родственник. Это подтверждается дальнейшим ходом процесса. Ответчик заявляет отвод двум судьям на том основании, что они связаны с Мордом, приобретателем, кровным родством и крещением. Однако Морд возражает, что этот отвод не имеет силы, ибо «он заявил им отвод не из-за их родства с истинным истцом, ближайшим родственником, а из-за их родства с тем, кто вел процесс». И противоположная сторона была вынуждена признать правоту Морда.

Теперь я перехожу от германских источников к римским. Они имеют наитеснейшую связь с нашей аргументацией, поскольку значительная часть содержащихся в них доктрин была без изменений перенесена в современное право.

Раннее римское право признавало родственниками лишь тех, кто был бы членами одной патриархальной семьи и находился под одной патриархальной властью, если бы общий предок остался в живых. Поскольку жены переходили в семьи своих мужей и теряли всякую связь с той, в которой родились, родство через женщин исключалось полностью. Наследником признавался тот, кто возводил свое родство к умершему исключительно по мужской линии. С развитием цивилизации это правило изменилось. Претор предоставил выгоды наследства кровным родственникам, хотя они не были наследниками и не могли [361] быть допущены к наследованию по древнему праву. /1/ Однако это изменение было достигнуто не путем отмены старого закона, который продолжал действовать под наименованием jus civile. Новый принцип был приспособлен к старым формам посредством фикции. Кровный родственник мог предъявить иск на основании фикции, что он является наследником, хотя на самом деле таковым не был. /2/

Одной из ранних форм назначения наследника была продажа familia, то есть главы семьи, предполагаемому наследнику со всеми ее правами и обязанностями. /3/ Впоследствии эта продажа universitas была распространена с отношений наследования на случаи банкротства, когда возникала необходимость передать имущество банкрота в руки доверенного лица для распределения. Это доверенное лицо также могло использовать фикцию и предъявлять иски так, будто оно было наследником банкрота. /4/ Один из великих юрисконсультов сообщает нам, что в целом универсальные преемники выступают на месте наследников. /5/

Римский наследник, за редкими исключениями, всегда являлся универсальным преемником; и фикция наследничества как таковая едва ли могла применяться уместно иначе как для расширения сферы универсальных сукцессий. Однако в той мере, в какой она применялась, все последствия, вытекающие из первоначальной фикции тождества между наследником и предком, наступали автоматически.

[362] Возвращаясь к вопросу о правах, приобретаемых по давности (prescription), любой универсальный преемник мог присоединить время неблагоприятного владения своего предшественника к собственному сроку для приобретения права. Строго говоря, здесь не происходило сложения, имело место единое непрерывное владение.

На этом прямая фикция наследования, возможно, останавливалась. Но когда допускалось аналогичное сложение сроков между легатарием (legatarius) и его наследодателем, приводилось то же объяснение. Утверждалось, что когда вещь оставлялась лицу по завещанию, то в том, что касалось извлечения пользы из времени, в течение которого testator находился во владении в целях приобретения титула, легатарий в определенном смысле являлся quasi-наследником. /1/ И тем не менее легатарий не был универсальным преемником и в большинстве случаев резко контрастировал с таковыми. /2/

Таким образом, строгое наследственное право укоренило представление о том, что одно лицо может пользоваться преимуществами правового положения, занятого другим, даже если оно не было занято этим лицом полностью или было занято лишь отчасти; а вторая фикция, посредством которой привилегии законного наследника в этом и иных отношениях были распространены на других лиц, разрушила преграды, которые иначе могли бы ограничить эти привилегии единственным случаем. В право была внедрена новая концепция, и ничто не препятствовало ее дальнейшему применению. Как было показано, она применялась прямо к продаже universitas в коммерческих целях и по меньшей мере к одному случаю, когда преемство ограничивалось одной индивидуально определенной вещью. Почему же тогда любое дарение или продажа не могли рассматриваться как сукцессия в той мере, в какой это обеспечивало те же преимущества?

[363] Сложение сроков для приобретения титула вскоре было разрешено между покупателем и продавцом, и я не сомневаюсь, судя по языку, неизменно используемому римскими юристами, что к этому пришли именно предложенным мной путем. Достаточным доказательством тому служит отрывок из Сцеволы (ок. 30 г. до н. э.). Сложение владений, говорит он, то есть право прибавлять время владения предшественника к собственному сроку, несомненно принадлежит тем, кто вступает в права других лиц по договору или завещанию: ибо наследникам и тем, кто приравнивается к преемникам, дозволяется присоединять владение их наследодателя к собственному. Соответственно, если ты продаешь мне раба, я извлеку пользу из твоего владения. /1/

Сложение сроков предоставляется тем, кто вступает на место другого. Ульпиан цитирует аналогичную фразу юрисконсульта времен антонинов: «на место которого я вступил в силу наследования, или покупки, или иного права». /2/ Succedere in locum aliorum, подобно sustinere personam, есть выражение римских юристов для обозначения тех случаев продолжения правового положения одного лица другим, образцом которых являлось преемство наследника за предком. Succedere само по себе употребляется в значении «наследовать», /3/ а successio — в значении «наследство». /4/ Наследование par excellence было преемством; и есть основания полагать, что в римских источниках едва ли найдется хотя бы один случай, когда «преемство» не выражало бы этой аналогии и не указывало бы на частичное [364] принятие на себя, по крайней мере, persona, некогда поддерживавшейся другим лицом. В рассматриваемом нами отрывке дело обстоит именно так.

Но преемство, допускающее сложение сроков, не ограничивается наследственным правопреемством. В цитируемом отрывке Сцевола говорит, что оно может осуществляться в силу договора или покупки, а также в силу наследования или завещания. Оно может быть сингулярным, равно как и универсальным. Юристы часто противопоставляют универсальные сукцессии тем, которые ограничены одной конкретной вещью. Ульпиан говорит, что лицо вступает на место другого, независимо от того, является ли его преемство универсальным или касается единственного объекта. /1/

Если бы потребовались дальнейшие доказательства для настоящего рассуждения, их можно было бы найти в другом выражении Ульпиана. Он говорит о выгоде сложения сроков как о проистекающей из persona дарителя. «Тот, кому вещь даруется, получает пользу от сложения сроков, исходя из persona своего дарителя». /2/ Выгода не может проистекать из persona иначе как через ее поддержание.

Далее, из Институций Юстиниана и Дигест вполне очевидно следует, что эта выгода распространялась на покупателей во всех случаях лишь в довольно поздний период. /3/

Савиньи был весьма близок к истине, когда утверждал — несколько широко, — что «любая accessio для какой бы то ни было цели не предполагает ничего иного, кроме отношения юридического [365] правопреемства между предыдущим и нынешним владельцем. Ибо преемство не применимо к владению самому по себе». /1/ И я могу добавить в качестве дальнейшего пояснения, что всякое отношение юридического правопреемства предполагает либо наследство, либо такое отношение, к которому — в соответствующих пределах — могут применяться аналогии наследования.

Образ мыслей, приведший к accessio или сложению сроков, в равной степени заметен и в других случаях. Время, в течение которого прежний собственник не пользовался сервитутом, ставилось в вину лицу, вступившему на его место. /2/ Возражение о том, что истец продал и передал спорную вещь, было доступно не только покупателю, но и его наследникам или второму покупателю (даже до передачи ему вещи) против правопреемников продавца, будь то универсальные преемники или преемники лишь в отношении спорной вещи. /3/ Если кто-то пользовался путем неправомерно по отношению к предшественнику по титулу, это пользование было неправомерным и по отношению к преемнику, независимо от того, приобретен ли титул в порядке наследования, покупки или по иному праву. /4/ Формальная присяга стороны в иске была окончательной в пользу ее правопреемников — универсальных или сингулярных. /5/ Правопреемники по покупке или дарению пользовались [366] преимуществами соглашений, заключенных с продавцом. /1/ Множество общих выражений показывает, что для большинства целей — будь то иск или защита — покупатель вставал на место продавца, если использовать метафору нашего собственного права. /2/ И что важнее результата, которого часто можно было достичь иными путями, вся терминология и все аналогии целиком заимствованы из института преемства в наследственных правах.

В таком понимании не могло существовать правопреемства между лицом, лишенным владения вещью против его воли, и незаконным владельцем. Без элемента согласия нет места только что объясненной аналогии. Соответственно, утверждается, что сложение сроков отсутствует, когда владение является незаконным, /3/ и единственными перечисленными способами преемства in rem являются завещание, продажа, дарение или иное право.

Аргументация теперь возвращается к английскому праву, подкрепленная некоторыми общими выводами. Было показано, что в обеих системах, из слияния которых родилось наше право, правила, регулирующие конвеянс (conveyance) или передачу конкретных [367] объектов между живыми лицами, испытывали глубокое влияние представлений, почерпнутых из института наследования. Ранее отмечалось, что в Англии принципы наследования применялись напрямую как к сингулярному правопреемству наследника в отношении конкретного феода (fee), так и к универсальному правопреемству исполнителя завещания (executor). Было бы удивительно, учитывая их историю, если бы те же принципы не затронули и другие виды сингулярного правопреемства. Вскоре выяснится, что они их затронули. И чтобы не уделять излишнего внимания порядку доказательств, я сначала обращусь к сложению сроков при давности владения (prescription), поскольку этот вопрос только что был столь подробно разобран. Английское право в этой сфере оказывается тождественным римскому по своему объему, обоснованию и терминологии. Оно действительно в значительной мере скопировано из того источника. Ибо сервитуты, такие как права прохода, инсоляции и т. п., составляют главную категорию прескрипционных прав, а наше право сервитутов в основном является римским. Утверждается, что давность владения (prescriptions) «по природе своей носит личный характер и поэтому всегда заявляется от лица того, кто ссылается на давность, а именно что он и все те, чей эстейт (estate) он имеет, и т. д.; следовательно, епископ или приходской священник может ссылаться на давность... ибо существует вечный эстейт и вечное преемство, и преемник обладает тем же самым эстейтом, который был у его предшественника, ибо он продолжается, хотя личность меняется, подобно случаю с предком и наследником». /1/ Так, в одном из современных дел, где в силу статута двадцатилетнее лишение владения прекращало право собственности владельца, Суд королевской скамьи заявил, что право, вероятно, перешло бы к владельцу, «если бы то же самое лицо или несколько лиц, предъявляющих требования друг через друга по праву наследования, завещания или конвеянса, [368] находились во владении в течение двадцати лет». «Но... такое двадцатилетнее владение должно осуществляться либо тем же самым лицом, либо несколькими лицами, заявляющими права друг через друга, каковой случай здесь отсутствует». /1/

Одним словом, столь же очевидно, что непрерывное владение лиц, связанных общностью титула (privies in title), или, в римской терминологии, преемников, имеет те же последствия, что и непрерывное владение одного лица, и что такие последствия не приписываются непрерывному владению разных лиц, не находящихся в одной цепочке титулов. Тот, кто лишает земли другого лица, не может прибавить время, в течение которого его иссуор (disseisee) пользовался дорогой, к периоду собственного пользования, тогда как покупатель может сделать это. /2/

Цитируемые авторитетные источники показывают, что английское право исходит из той же теории, что и римское. Тот, кто покупает землю у другого, приобретает тот самый эстейт, который был у его продавца. Он вступает в тот же феод (fee) или наследство (hereditas), что означает, как я уже показал, поддержание им той же самой persona. С другой стороны, тот, кто неправомерно лишает владения другого — диссейсор (disseisor), — приобретает иной эстейт, вступает в новый феод, хотя земля остается прежней; и на этой доктрине строится обширная техническая аргументация.

Таким образом, в вопросах давности (prescription) покупатель и продавец отождествлялись подобно наследнику и предку. Но остается вопрос [369], принесла ли эта идентификация плоды и в других частях права или она ограничивалась одной конкретной отраслью, где римское право было привито к английскому стволу.

Нет сомнений в том, какой ответ является наиболее вероятным, однако доказать это нелегко. Как уже отмечалось, наследник перестал быть общим представителем своего предка в ранний период. И даже степень его отождествления со временем стала предметом дискуссий. Здравый смысл сохранял контроль над фикцией здесь, как и в других областях общего права. Но не может быть сомнений в том, что в вопросах, непосредственно касающихся эстейта, отождествление наследника и предка сохраняется по сей день; и поскольку было показано, что эстейт в форме фригольда (fee simple) представляет собой самостоятельную persona, мы вправе ожидать аналогичного отождествления покупателя и продавца в этой части права, если таковое вообще где-либо существует.

Когда земля завещалась по завещанию, аналогия применялась с необычайной легкостью. Ибо хотя нет никакой разницы в принципе между завещанием земельного участка и его передачей по акту (deed), внешнее сходство лица, получившего имущество по завещанию (devisee), с наследником сильнее, чем сходство приобретателя по договору (grantee). Напомним, что один из римских юристов утверждал, что легатарий (legatarius) в определенном смысле является quasi-наследником (quasi heres). Английские суды время от времени использовали аналогичные выражения. В деле, где завещатель владел рентой и разделил ее по завещанию между своими сыновьями, после чего один из сыновей предъявил иск из долга (debt) за свою долю, двое судей, признавая, что завещатель не мог разделить ответственность арендатора путем предоставления или акта при жизни, посчитали, что иначе обстоит дело при ее разделении посредством завещания. Их аргументация заключалась в том, что «завещание есть quasi [370] юридический акт, который вступает в силу без атторнамента (attornment) и создает достаточную правовую связь (privity), а потому оно вполне может быть распределено таким образом». /1/ Так, лорд Элленборо заявил в деле, где арендодатель и его наследники имели право расторгнуть договор аренды по уведомлении, что лицо, которому земля завещана как heres factus, должно пониматься как обладающее тем же правом. /2/

Но завещания в отношении земли допускались в виде исключения лишь в силу обычая вплоть до царствования Генриха VIII, и поскольку основные доктрины конвеянса были установлены задолго до того времени, мы должны искать их объяснение в более ранних периодах и в иных источниках. Мы найдем его в истории институтов гарантии права (warranty). Этот вопрос, а также современное право ковенантов, следующих за землей (covenants running with the land), будут рассмотрены в следующей лекции.

[371]

ЛЕКЦИЯ XI. — ПРЕЕМСТВО. — II. INTER VIVOS.

 principales договоры (contracts), известные общему праву и защищаемые в королевских судах спустя столетие после Завоевания, сводились к поручительству и долгу (suretyship and debt). Наследник как общий представитель прав и обязанностей своего предка отвечал по его долгам и являлся надлежащим лицом для предъявления исков по требованиям, принадлежащим эстейту. Ко времени правления Эдуарда III положение изменилось. Долги перестали затрагивать наследника иначе как второстепенным образом. Исполнитель завещания (executor) занял его место как в части взыскания, так и в части уплаты. Утверждается, что даже тогда, когда наследник был связан обязательством, к нему нельзя было предъявить иск, за исключением случаев, когда у исполнителя завещания не было активов. /1/

Но существовало иное древнее обязательство, имевшее другую историю. Я имею в виду гарантию (warranty), возникавшую при передаче имущества. Мы назвали бы ее договором, но предшественникам Глэнвилла она, вероятно, представлялась просто долгом или обязанностью, возлагаемой правом на сделку, которая была направлена на иные цели; точно так же ответственность баили (bailee), которая ныне трактуется как вытекающая из его принятого обязательства (undertaking), изначально порождалась правом из того положения, в котором он находился по отношению к третьим лицам.

После Завоевания мы не слышим много о гарантии, за исключением ее связи с землей, и этот факт сразу [372] объясняет, почему ее история отличалась от истории долга. Обязанность по гарантии заключалась в защите титула, а в случае неудачи защиты — в предоставлении выселенному собственнику другой земли равной стоимости. Если предок передал земли с гарантией, это обязательство не могло быть исполнено его исполнителем завещания, но могло быть исполнено только его наследником, к которому перешли по наследству другие его земли. И наоборот, в отношении выгод от гарантий, предоставленных умершему приобретателю, его наследник был единственным лицом, заинтересованным в принудительном исполнении таких гарантий, поскольку земля перешла к нему по наследству. Таким образом, наследник продолжал представлять своего предка в правах и обязанностях последнего в порядке гарантии и после того, как исполнитель освободил его от долгов, точно так же, как до того он представлял предка во всех отношениях.

Если к лицу предъявлялся иск в отношении имущества, которое оно купило у другого, стандартный порядок судебного разбирательства состоял в том, чтобы ответчик привлек (summon in) своего продавца для принятия на себя бремени защиты, а тот, в свою очередь, привлек своего, если таковой у него имелся, и так далее до тех пор, пока в цепочке титулов не достигалось лицо, которое в конечном счете принимало на себя бремя ведения дела. Контраст, раннее отмеченный между лангобардским и римским правом, в равной степени существовал между англосаксонским и римским. Говорили, что лангобард представляет своего дарителя, римлянин же стоит на месте дарителя — Langobardus dat auctorem, Romanus stat loco auctoris. /1/

Предположим теперь, что А передал землю Б, а Б переуступил ее В. Если к В предъявлял иск Д, заявляющий о лучших правах на титул, В практически получал выгоду от гарантии А, [373] поскольку при вызове им Б, Б вызывал А, и таким образом А в конечном счете защищал дело в суде. Но могло случиться так, что в промежуток между передачей земли от Б к В и началом судебного процесса Б умирал. Если он оставлял наследника, В все еще мог быть защищен. Однако в случае, если Б не оставлял наследника, В не получал помощи от А, который при иных обстоятельствах защитил бы его иск. Несомненно, таково было право в англосаксонский период, но оно явно являлось неудовлетворительным. Мы можем с большой долей уверенности предполагать, что средство правовой защиты должно было появиться, как только для этого появились бы необходимые механизмы. Оно было предоставлено римским правом. Согласно этой системе, покупатель стоял на месте своего продавца, и для этого требовалось лишь слияние римского правила с англосаксонским.

Брактон, строивший свой труд по образцу сочинений средневековых цивилистов, показывает, как использовалась эта идея. Сначала он приводит случай передачи с обычной оговоркой, обязывающей дарителя и его наследников гарантировать и защищать приобретателя и его наследников. Затем он продолжает: «Далее, дар можно сделать более широким, включив в него других лиц в качестве quasi-наследников [приобретателя], хотя фактически они таковыми не являются; как если в дарении сказано: иметь и держать за таким-то и его наследниками, либо за тем, кому он пожелает подарить или назначить означенную землю, и я и мои наследники будем гарантировать означенному такому-то и его наследникам, либо тому, кому он пожелает подарить или назначить означенную землю, и их наследникам против всех лиц. В каковом случае, если приобретатель подарит или назначит землю, а затем умрет без наследников, [первый] даритель и его наследники начинают занимать место первого приобретателя и его наследников и находятся на месте наследника первого приобретателя (pro herede) в той мере, в какой это касается гарантии его правопреемникам (assigns) и их наследникам [374] в соответствии с оговоркой, содержащейся в хартии первого дарителя, чего не было бы без упоминания правопреемников (assigns) в первом дарении. Но пока жив первый приобретатель или его наследники, обязанность гарантии возлагается на них, а не на первого дарителя». /1/

Здесь мы видим, что для возникновения у правопреемника (assign) права на гарантию первого дарителя правопреемники должны быть упомянуты в первоначальном дарении и ковенанте. Сфера действия древнего обязательства не расширялась без согласия гаранта. Но когда она расширялась, это происходило не с помощью такой конструкции, как современное аккредитивное письмо. Подобная концепция была бы невозможна на той стадии развития права. Упоминая правопреемников (assigns), первый даритель не предлагал ковенант любому лицу, которое в дальнейшем приобрело бы эту землю. Если бы такова была идея, существовал бы договор, напрямую связывающий первого дарителя с правопреемником (assign) сразу же после продажи земли, и таким образом из одной и той же оговорки возникало бы две гарантии — одна первому приобретателю, вторая правопреемнику. Но фактически правопреемник заявлял требование по первоначальной гарантии, данной первому приобретателю. /2/ Он мог обратиться к первому дарителю лишь после прекращения наследников своего непосредственного дарителя. Первый даритель, упоминая правопреемников (assigns), просто расширял пределы правопреемства своего приобретателя. Правопреемник мог призвать (vouch) первого дарителя только на принципах сукцессии. Иными словами, он мог сделать это лишь тогда, когда вследствие прекращения рода первого приобретателя феодальное отношение последнего к первому дарителю, его persona, начинало поддерживаться правопреемником. /3/

[375] Это было не только проведением в жизнь фикции с технической последовательностью, но и разумным ее применением, подобно тому как фикции обычно применялись в английском праве. Практически имело мало значения, получал ли правопреемник (assign) выгоду от гарантии первого дарителя опосредованно или напрямую, лишь бы он ее получал. Проблема возникала там, где он не мог вызвать промежуточного дарителя (mesne grantor), и новое право предоставлялось ему исключительно для такого случая. Позже правопреемнику уже не нужно было ждать прекращения рода его непосредственного дарителя, и он мог воспользоваться гарантией первого дарителя с самого начала. /1/

Если бы было высказано предположение, что сказанное свидетельствует о возникновении обязанности первого дарителя гарантировать право из того обстоятельства, что правопреемник (assign) становился его человеком и приносил оммаж (homage), ответом будет то, что даритель не был связан обязательством, если только он не упомянул правопреемников (assigns) в своем дарении, независимо от наличия или отсутствия оммажа. Это утверждение Брактона подтверждается всеми более поздними авторитетами. /2/

Другое правило, по которому существуют огромные массивы забытых доктрин, покажет, насколько точно фикция соответствовала более раннему праву. Только лица, связанные общностью эстейта (privy in estate) с лицом, которому гарантия была первоначально предоставлена, могли призывать (vouch) первоначального гаранта. Обращаясь к ранней [376] процедуре, мы увидим, что, разумеется, лишь те, кто находился в одной цепочке титулов, могли даже опосредованно воспользоваться гарантией прежнего собственника. Основанием, по которому лицо было обязано гарантировать право, являлось то, что оно передало имущество лицу, вызвавшему его в суд. Следовательно, лицо могло вызвать только своего дарителя, и последовательные вызовы прекращались, когда последний вызванный не мог обратиться к тому, у кого сам купил имущество. Теперь же, когда этот процесс был сокращен, к вызову не привлекались лица, которые не подлежали бы ответственности ранее. Нынешнему собственнику было разрешено напрямую призывать тех, кто в противном случае был бы опосредованно обязан защищать его титул, но никаких иных лиц. Следовательно, он мог вызывать только тех, от кого его даритель вывел свой титул. Однако это с тем же успехом выражалось через термины используемой фикции. Чтобы заявить вызов, нынешний собственник должен обладать эстейтом того лица, которому была предоставлена гарантия. Как известно каждому юристу, эстейт не означает землю. Он означает статус или persona в отношении этой земли, некогда поддерживаемую другим лицом. То же слово использовалось при ссылке на право по давности (prescription) — «что он и те, чей эстейт он имеет, с незапамятных времен и т. д.»; и читатель помнит, что это слово соответствует тому же требованию преемства и в данном случае.

Возвращаясь к Брактону, следует понимать, что описание правопреемников (assigns) как quasi-наследников не является случайным. Он описывает их таким образом всякий раз, когда у него возникает необходимость упомянуть их. Он даже доводит рассуждения, выведенные из аналогии с наследованием, до крайности и ссылается на них в бесчисленных отрывках. Например: «Следует отметить, что из наследников одни являются истинными наследниками, а другие — quasi-наследниками, на месте наследников и т. д.; истинные наследники — в силу преемства, quasi-наследники — в силу формы дарения; таковыми являются правопреемники (assigns) и т. д.». /1/

Если бы было высказано предположение, что язык Брактона — лишь элемент средневековой схоластики, на это можно дать несколько ответов. Во-первых, он почти современен первому появлению рассматриваемого права. Это подтверждается тем, что он цитирует авторитет в его поддержку как нечто такое, что могло быть предметом спора. Он говорит: «А то, что гарантия должна предоставляться правопреемникам (assigns) в соответствии с формой дарения, доказано [делом] в цикле выездных сессий (circuit) У. де Рали, примерно в конце свитка» и т. д. /2J. Нельзя считать обоснованным предположение, будто современное новому правилу объяснение не имело отношения к его появлению. Во-вторых, очевиден факт, что правопреемник (assign) получал выгоду от гарантии первому приобретателю, а не от новой гарантии самому себе, как уже было показано; и объяснение Брактона того, как это осуществлялось, согласуется с тем, что мы видели в развитии германского и англосаксонского права, а также с пронизывающей римское право мыслью. Наконец, и это самое главное, требование о том, чтобы правопреемник (assign) вступал в эстейт первого приобретателя, оставалось обязательным требованием с тех пор и по сей день. Тот факт, что для этого требуется то же самое и теми же словами, что и при давности (prescription), весомо доказывает, что обеими сферами управляла одна и та же техническая мысль.

Как я уже говорил, предшественники Глэнвилла, вероятно, рассматривали гарантию как обязанность, присущую конвеянсу, а не как договор. Но когда вошло в практику включение обязательства гарантировать в акт (deed) или хартию феофмента (feoffment), оно утратило часть своей прежней обособленности как отдельно стоящая обязанность и стало допускать [378] генерализацию. Это было обещание по акту, а обещание по акту представляло собой ковенант (covenant). /1J. Безусловно, это был ковенант, с которым связывались особые последствия. Он также отличался по сфере своего действия от некоторых других ковенантов, как будет показано ниже. И тем не менее это был ковенант, и иногда к нему можно было предъявить иск как к таковому. В «Судебных отчетах» (Year Books) Эдуарда III о нем говорится как о ковенанте, который «падает на кровь» (falls in the blood), /2/ в отличие от тех, где бремя ложилось на землю, а не на личность. /3/

Важность этого обстоятельства заключается в воздействии института гарантии на другие ковенанты, которые заняли его место. Когда старые иски о земле уступили место более современным и быстрым формам, гарантов больше не призывали (vouch) к защите, и если приобретатель подвергался эвикции (eviction), возмещение убытков приходило на смену предоставлению другой земли. Древняя гарантия исчезла и была заменена ковенантами, которые мы до сих пор находим в наших актах (deeds), включая ковенанты о сейзине (seisin), о праве на совершение конвеянса, об отсутствии обременений, о спокойном владении и пользовании (quiet enjoyment), о гарантии и о дальнейшем обеспечении (further assurance). Но принципы, на основании которых правопреемник (assign) мог пользоваться преимуществами этих ковенантов, были заимствованы из правил, регулировавших гарантию, в чем каждый может убедиться, обратившись к более ранним судебным решениям.

Например, вопрос о том, что являлось достаточным переходом прав (assignment), дающим правопреемнику выгоду от ковенанта о спокойном владении и пользовании, обсуждался и решался на основе авторитета старых дел о гарантии. /4/

[379] Правопреемник (assign), как и при гарантии, вступал на основании старого ковенанта с первым участником ковенанта (covenantee), а не в силу какого-либо нового собственного права. Так, в иске, предъявленном правопреемником на основании ковенанта о дальнейшем обеспечении, ответчик сослался на освобождение от обязательств (release) со стороны первоначального участника ковенанта после возбуждения иска. Суд постановил, что правопреемник должен воспользоваться выгодой от ковенанта. «Они постановили, что хотя нарушение произошло во время нахождения права у правопреемника, однако если бы освобождение было совершено участником ковенанта (который является стороной акта и от которого истец выводит свои права) до какого-либо нарушения или до возбуждения иска, это служило бы надлежащим возражением (bar), препятствующим правопреемнику в предъявлении настоящего иска из ковенанта. Но поскольку нарушение ковенанта произошло в период правопреемника... и иск был предъявлен им, закрепившись тем самым в его лице, участник ковенанта не может освободить от обязательства по этому иску, в котором заинтересован правопреемник». /1/ Участник ковенанта даже после передачи прав остается юридической стороной договора. Правопреемник вступает под его началом и не прекращает его контроля над договором до тех пор, пока в результате нарушения и иска в лице правопреемника не возникает новое право, отличное от прав, производных от persona его дарителя. Позже правопреемник приобрел более независимый статус, поскольку первоначальное основание его прав постепенно скрылось из виду, и освобождение от обязательств после передачи прав стало неэффективным, по крайней мере в случае ковенанта об уплате ренты. /2/

Только лица, связанные общностью эстейта (privies in estate) с первоначальным участником ковенанта, могут пользоваться преимуществами ковенантов о титуле (covenants for title). Было показано, что аналогичное ограничение преимуществ древней [380] гарантии требовалось ее более ранней историей до того, как правопреемнику было разрешено предъявлять иск, и что фикция, с помощью которой он получил это право, не могла распространить его за пределы этого лимита. Эта аналогия также была соблюдена. Например, арендатор повинки (tenant in tail male) заключил договор аренды на годы с ковенантами о праве на сдачу внаем и о спокойном владении и пользовании, а затем умер без мужского потомства. Арендатор уступил аренду истцу. Последний вскоре был выселен и в связи с этим предъявил иск из ковенанта к исполнителю завещания арендодателя. Было решено, что он не может взыскать убытки, поскольку не был связан общностью эстейта с первоначальным участником ковенанта. Ибо аренда, составлявшая эстейт первоначального участника ковенанта, прекратилась со смертью арендодателя и прекращением повинки (estate tail), из которой была предоставлена аренда, еще до оформления передачи прав истцу. /1/

Единственным пунктом, необходимым для завершения аналогии между ковенантами о титуле и гарантией, оставалось требование об обязательном упоминании правопреемников (assigns) для наделения их правом на иск. В современную эпоху подобное требование, если бы оно существовало, носило бы чисто формальный характер и не имело бы никакого значения, кроме как памятной метки для прослеживания истории доктрины. Нам было бы проще в исследованиях, если бы мы могли утверждать, что везде, где правопреемники должны получить выгоду от ковенанта как лица, связанные общностью эстейта с участником ковенанта, они должны быть упомянуты в самом ковенанте. Существует ли такое требование на самом деле, трудно судить исключительно на основе судебных решений. Обычно считается, что нет. Но расхожее мнение по этому незначительному вопросу проистекает из непонимания одной из великих правовых антиномий, которая должна быть объяснена ниже.

До сих пор мы обнаруживали, что [381] везде, где одна сторона вступает в права или обязанности другой, не занимая при этом фактически ту ситуацию, юридическими последствиями которой эти права или обязанности являются, такая подстановка объясняется фиктивным отождествлением двух индивидов, заимствованным из аналогии с институтом наследования. Эта идентификация прослеживается в том виде, в каком она осознанно разрабатывалась при создании фигуры исполнителя завещания (executor), весь статус которого ею регулируется. Она же видна в ее осознанном применении в более узкой сфере наследника. Она обнаруживается в скрытом виде в корне отношений между покупателем и продавцом по меньшей мере в двух случаях — в давности (prescription) и в гарантии (warranty), когда история этих отношений исслещается на достаточную глубину.

Но хотя система была бы более симметричной, если бы этот анализ исчерпывал предмет, существует другая категория дел, в которых переход прав происходит по совершенно иному плану. При объяснении правопреемства, складывающегося между покупателем и продавцом в целях создания прескрипционного права (например, права прохода по соседней земле к купленной и проданной земле), было показано, что тот, кто вместо покупки земли неправомерно овладел ею силой, не будет рассматриваться как преемник и не получит никакой выгоды от прежнего пользования дорогой со стороны лица, у которого он отобрал владение (disseisee). Однако когда прежний владелец уже приобрел право прохода до того, как был согнан с земли, в действие вступает новый принцип. Если бы собственник земли, по которой проходила дорога, перекрыл ее и на него был бы подан иск со стороны незаконного владельца, возражение о том, что диссейсор не унаследовал права прежнего собственника, не возымело бы успеха. Диссейсор был бы защищен в своем владении землей против всех, кроме законного собственника, и он точно так же был бы защищен [382] в своем пользовании дорогой. Это правило права не основывается на преемстве между незаконным владельцем и собственником, о чем не может быть и речи. Его нельзя обосновать и на тех же основаниях, что и защиту владения самой землей. Это основание заключается в том, что закон защищает владение против всего, кроме лучшего титула. Но, как уже говорилось ранее, общее право не признает владения дорогой. Лицо, пользовавшееся дорогой десять лет без титула, не может подать в суд даже на постороннего за ее перекрытие. В начале он был треспасером (trespasser), треспасером он остается и теперь. Прежде чем возникнет право против кого-либо еще, должно существовать право против собственника служащей вещи (servient owner). В то же время очевидно, что дорога не более способна быть объектом владения оттого, что кто-то другой имеет на нее право, чем если бы такого права не имел никто.

Как же получается, что лицо, не имеющее ни титула, ни владения, пользуется столь большим благоволением? Ответ следует искать не в сфере рассуждений, а в их отсутствии. В первой лекции этого курса рассматриваемая идея была показана на своей теологической стадии (если заимствовать известную терминологию Конта), когда, например, топор делался предметом уголовного процесса; а также на метафизической стадии, где сохранился лишь язык персонификации, сохранился же лишь затем, чтобы вносить путаницу в рассуждения. Приведенный случай представляется иллюстрацией последней. Язык права сервитутов строился на основе уподоблений, заимствованных у лиц в те времена, когда институт noxae deditio был еще привычным; и затем, как это часто случается, язык оказал обратное влияние на мысль, так что выводы относительно самих прав делались из тех терминов, в которых они случайно выражались. Когда говорили, что один эстейт порабощен другим, или что право прохода является свойством или [383] принадлежностью соседнего земельного участка, умы людей не замечали, что эти фразы суть не более чем персонифицирующие метафоры, которые ничего не объясняют, если фигура речи не принимается за чистую монету.

Рогрон выводил отрицательную природу сервитутов из правила о том, что сервитуты обязан отправлять земельный участок, а не человек — Praedium non persona servit. Ибо, утверждал Рогрон, поскольку обязана лишь земля, она может быть связана лишь пассивным образом. Остин назвали это «абсурдным замечанием». /1/ Но юристы, от которых мы унаследовали право сервитутов, довольствовались не лучшей аргументацией. Сам Папиниан писал, что сервитуты не могут быть частично прекращены, поскольку они причитаются с земель, а не с лиц. /2/ Цельс разрешает взятый мною для иллюстрации случай следующим образом: даже если владение господствующим эстейтом приобретено путем насильственного изгнания собственника, право прохода сохраняется; поскольку эстейт находится во владении в том качестве и в том состоянии, в каких он пребывал в момент захвата. /3/ Комментатор Годфруа кратко добавляет, что таких условий два: рабство и свобода; и эта антитеза стара как Цицерон. /4/ Так, в другом отрывке Цельс спрашивает: чем иным являются права, привязанные к земле, как не качествами этой земли? /5/ Аналогичным образом Институции Юстиниана говорят о сервитутах, которые коренятся в зданиях. /6/ Так же Павел [384] говорит о таких правах как об акцессорных по отношению к телам. «И таким образом, — добавляет Годфруа, — права могут принадлежать неодушевленным предметам». /1/ Из всего этого с легкостью следовало, что продажа господствующего эстейта влекула за собой переход существующих сервитутов не потому, что покупатель вступал на место продавца, а потому, что земля обременена в пользу земли. /2/

Все эти метафоры подразумевают, что земля способна обладать правами, как это признает Остин. Более того, он даже говорит, что земля "возводится в ранг юридического или фиктивного лица и именуется praedium dominans". /3/ Но если это означает нечто большее, чем просто объяснение того, что подразумевается под римскими метафорами, то это заходит слишком далеко. Доминантный эстейт никогда не "возводился в юридическое лицо" ни посредством осознанной фикции, ни в результате первобытных верований. /4/ Он не мог выступать в качестве истца или ответчика, подобно суду в адмиралтействе. Не предполагается, что его владелец мог поддерживать иск о вмешательстве в сервитут, имевшем место до его времени, подобно тому как наследник может подать иск о причинении вреда имуществу наследства (hereditas jacens). Если бы к земле когда-либо систематически относились как к способной приобретать права, то время лица, лишенного владения (disseisee), можно было бы прибавить ко времени незаконного владельца на том основании, что право сервитута приобретает земля, а не то или иное физическое лицо, и что длительной связи между пользованием привилегией и землей было бы достаточно — однако таковым никогда не было содержание закона.

Все, что можно сказать, сводится к тому, что использованные метафоры и уподобления естественным образом привели к правилу, которое возобладало [385], и что, поскольку это правило было ничуть не хуже любого другого или, по крайней мере, не вызывало возражений, оно было выведено из фигур речи без привлечения внимания и прежде чем кто-либо заметил, что они являются лишь фигурами, которые ничего не доказывали и не обосновывали никакой вывод.

Поскольку утверждалось, что сервитуты принадлежат доминантному эстейту, из этого следовало, что любой, кто владел землей, обладал правом той же степени на то, что являлось принадлежностью к ней. Если бы истинным значением было то, что проход или иной сервитут допускает владение и захватывается во владение вместе с землей, к которой он относится, и что пользование им защищается на тех же основаниях, что и владение в других случаях, эту мысль можно было бы понять. Но таково было не значение римского права и, как было показано, не доктрина нашего права. Мы должны исходить из того, что сервитуты стали принадлежностью земли в силу бессознательного и необоснованного предположения о том, что земельный участок может иметь права. Излишне говорить, что это абсурдно, хотя основанные на этом нормы права таковыми не являются.

Абсурдно это или нет, но уподобления, равно как и принципы римского права, появляются вновь у Брактона. Он говорит: "Сервитут, посредством которого земля подчиняется [другой] земле, создается по подобию того, посредством которого человек делается рабом человека". /1/ "Ибо права принадлежат свободному держанию так же, как и осязаемые вещи... Их можно называть правами или вольностями в отношении тех держаний, которым они причитаются, но сервитутами в отношении тех держаний, которыми они обременены... Один эстейт является свободным, другой подчинен рабству". /2/ "[Сервитут] можно назвать соглашением, посредством которого дом подчиняется дому, ферма [386] ферме, холдмэнду холдмэнду". /1/ Мне не встретилось ни одного пассажа, в котором Брактон прямо постановил бы, что сервитут следует за доминантным эстейтом при лишении владения (disseisin), однако сказанное им оставляет мало сомнений в том, что в этом, как и в других вопросах, он следовал римскому праву.

Иск против лица, совершившего лишение владения (disseisor), предъявлялся в отношении "стольких-то земель и их принадлежностей", /2/ что должно означать, что тот, кто владел землей даже незаконно, обладал и принадлежностями. Так, Брактон говорит, что иск является вещным (in rem), "будь то в отношении главной вещи или в отношении права, которое примыкает к вещи... как в случае, когда предъявляется иск о праве прохода... поскольку права подобного рода являются вещами некорпореальными, квазивладеемыми и пребывающими в телах, и не могут быть получены или сохранены без тел, в которых они коренятся, равно как не могут никоим образом существовать без тел, которым они принадлежат". /3/ И далее: "Поскольку права не допускают передачи, но переносятся вместе с вещью, в которой они находятся, то есть вещью телесной, тот, кому они передаются, незамедлительно обретает квазивладение этими правами, как только получает тело, в котором они находятся". /4/

В отношении более позднего права никаких сомнений нет, как было сказано в самом начале.

Таким образом, мы проследили в нашем праве два конкурирующих и взаимно противоречащих принципа. С одной стороны, это концепция правопреемства или особой связи (privity); с другой — концепция прав, коренящихся в вещи. Брактон, по-видимому, немного колеблется из-за ощущения возможности конфликта между ними. Выгода от гарантии (warranty) ограничивалась теми, кто в силу действия и согласия [387] грантера наследовал его месту. Она не переходила к цессионариям (assigns), если цессионарии не были упомянуты. Брактон предполагает гранты сервитутов с упоминанием или без упоминания цессионариев, что выглядит так, будто он считал это различие существенным и в отношении сервитутов. Далее он говорит, что если сервитут предоставлен А, его наследникам и цессионариям, то всем таковым в силу формы гранта разрешается пользование в порядке преемства, а все остальные полностью исключаются. /1/ Но он говорит не о том, какими были бы права лица, совершившего лишение владения (disseisor), против того, кто не имеет лучшего титула, и он немедленно добавляет, что это права на телесный объект, принадлежащие телесному объекту.

Хотя можно сомневаться в том, было ли упоминание цессионариев когда-либо необходимым для обременения земли сервитутом, и хотя совершенно достоверно, что это не оставалось таковым надолго, указанная трудность с течением времени возрастала. Ее можно было бы легко разрешить, если бы единственными правами, которые можно было присоединить к земле, являлись сервитуты, такие как право прохода. Тогда можно было бы сказать, что они представляют собой определенные ограниченные интересы в земле, меньшие по объему, чем право собственности, но сходные с ним по роду, и поэтому надлежащим образом переносимые теми же средствами, с помощью которых передавалось право собственности. К праву прохода, можно было бы утверждать, не следует подходить с точки зрения договора. Оно не предвосхищает какого-либо обещания со стороны собственника служащего участка. Его обязанность, хотя и более обременительная для него, чем для других, такая же, как у любого другого лица. Это чисто негативная обязанность не создавать препятствий или не вмешиваться в право собственности. /2/

[388] Но хотя критерий прав, следующих за землей, мог быть чем-то в этом роде, это не поможет нам понять судебные дела без значительных разъяснений. Ибо такие права могли существовать в отношении активных услуг, которые должны были исполняться лицом, владеющим служащим эстейтом. Наш слух воспринимает с удивлением, когда право на услуги со стороны отдельного лица называют вещным правом в отличие от договорного. Тем не менее выяснится, что именно так на подобные права и смотрели. Брактон аргументирует это тем, что для лорда не является правонарушением отчуждение тенантом земли, удерживаемой по свободному и безупречному дару, на том основании, что земля связана и обременена услугами в чьи бы руки она ни попала. Считается, что лорд имеет фи в оммаже и услугах; и поэтому никакое вступление во владение землей, которое их не нарушает, не причиняет ему вреда. /1/ Именно тенокенд (tenement) налагает обязанность оммажа, /2/ и то же самое справедливо в отношении виллейнских и других феодальных услуг. /3/

Право осталось неизменным, когда феодальные услуги приняли форму ренты. /4/ Даже в наших современных срочных договорах аренды (terms for years) рента по-прежнему рассматривается как нечто, происходящее из сданных внаем помещений, так что по сей день, если вы нанимаете целый дом и он сгорает дотла, вы обязаны платить без уменьшения суммы, поскольку у вас остается земля, из которой проистекает рента; однако если вы нанимаете лишь набор комнат и они сгорают, вы больше не платите ренту, поскольку у вас больше нет тенокенда, из которого она извлекается. /5/

[389] Очевидно, что предшествующее рассуждение приводит к выводу, согласно которому лицо, совершившее лишение владения в отношении тенанта, будет связано обязательствами в той же мере, что и сам тенант, и этот вывод был воспринят ранним правом. Лорд мог требовать услуг /1/ или взыскивать ренту /2/ с любого, кто владел землей, потому что, как говорилось языком, очень близким к языку Брактона, "бремя ренты следует за землей". /3/

Затем что касается права на ренту. В раннем праве рента рассматривалась как вещное право, в отношении которого было возможно лишение владения и для защиты которого мог быть предъявлен вещно-правовой иск (possessory action). Если, как это очень часто случалось, сданная внаем земля лежала в пределах манора, рента составляла часть манора, /4/ так что имелись некоторые основания утверждать, что тот, кто был сейзен манора, то есть кто владел землями, занимаемыми лордом манора, и признавался тенантами в качестве лорда, обладал рентами как принадлежностью к нему. Так, Брайан, главный судья Англии при Генрихе VII, говорит: "Если я лишен владения манором, и тенанты платят свою ренту лицу, совершившему лишение владения, а затем я вновь вступаю во владение, я не буду иметь недополученной ренты от моих тенантов, которую они уплатили лицу, совершившему лишение владения, но лицо, совершившее лишение владения, возместит все по иску о треспасе или ассизе". /5/ Это мнение очевидно основывалось на представлении о том, что рента привязана к главному земельному участку подобно сервитуту. Sic fit ut debeantur rei a re. /6/

Иные принципы могли бы применяться, когда рента не являлась частью манора, а представляла собой лишь часть реверсии; то есть часть фи или эстейта лендлорда, из которого [390] была выделена аренда. Если аренда и рента были лишь внутренними подразделениями этого эстейта, рента не могла быть востребована иначе как тем, кто состоял в особой юридической связи (privity) с этим эстейтом. Лицо, совершившее лишение владения, получало бы новый и иной фи и не обладало бы тем эстейтом, частью которого являлась рента. И поэтому казалось бы, что в таком случае тенант мог отказаться платить ему ренту и что платеж ему не являлся бы защитой против истинного собственника. /1/ Тем не менее, если бы тенант признал его, лицо, совершившее лишение владения, было бы защищено против лиц, которые не могли предъявить лучший титул. /2/ Более того, рента была в такой степени привязана к земле, что любой, кто законно получал реверсию, мог ее собирать, включая старшего лорда в случае выморочности имущества (escheat). /3/ И все же выморочность означала прекращение фи, частями которого являлись аренда и рента, и хотя Брактон рассматривал лорда как вступающего в права на основании титула тенанта pro herede, в порядке преемства, вскоре было правильно установлено, что он вступает не так, а на основании вышестоящего права (paramount). Этот пример, следовательно, очень близок к случаю лишения владения.

Услуги и рента, следовательно, рассматривались и в некоторой степени до сих пор рассматриваются правом с точки зрения собственности. Они представляли собой вещи, которыми можно было владеть и которые можно было передавать подобно другому имуществу. Владеть ими можно было даже незаконно, и для их защиты предоставлялись средства судебной защиты, основанные на владении.

Никакое подобное представление не применялось к гарантиям (warranties) или к любому праву, которое рассматривалось исключительно с точки зрения договора. И когда мы обращаемся к истории тех средств судебной защиты в отношении ренты, которые звучали в терминах договора, мы обнаруживаем, что к ним относились именно так. Иски из долга (debt) и ковенанта [391] не могли быть поддержаны без наличия особой связи (privity). На девятом году правления Генриха VI /1/ подвергалось сомнению, может ли наследник, имеющий реверсию в порядке наследования, предъявить иск из долга, и было постановлено, что грантер реверсии, хотя он и обладал рентой, не мог воспользоваться этим средством судебной защиты для ее взыскания. Несколько лет спустя было решено, что наследник может поддерживать иск из долга, /2/ а в царствование Генриха VII это средство защиты было распространено на бенефициара завещания (devisee), /3/ который, как было отмечено выше, казался более близким к наследнику, чем грантер, и его было легче уподобить ему. Тогда логически потребовалось предоставить цессионариям тот же иск, что и последовало. /4/ Договорная связь следовала за эстейтом, так что цессионарий реверсии мог предъявить иск лицу, удерживавшему в тот момент срочное право (term). /5/ На тех же основаниях ему впоследствии было разрешено поддерживать иск из ковенанта. /6/ Но эти иски никогда не подавались в пользу или против лиц, не состоящих в договорной связи с арендодателем и арендатором соответственно, поскольку связь по договору никогда не могла быть выстроена без правопреемства в отношении титула. /7/

Тем не менее все эти тонкости не применялись к старым фригольдным рентам феодального периода, поскольку договорные средства защиты не распространялись на них вплоть до времени королевы Анны. /8/ Фригольдная рента была точно такой же недвижимостью, как акр земли, и иск по ней предъявлялся посредством аналогичного средства судебной защиты в виде ассизы с требованием о возврате во владение.

[392] Допущение договорных средств защиты показывает, что рента и феодальные услуги подобного рода, хотя с ними и обращались как с вещами, способными находиться во владении, и хотя на них смотрели в целом с точки зрения собственности, а не договора, тем не менее гораздо ближе подходят к природе последнего, чем простая обязанность не вмешиваться в право прохода. Другие случаи подходят еще ближе. Сфера действия давности (prescription) и обычая при наложении активных обязанностей в раннем праве обширна. Иногда обязанность является принадлежностью к владению определенной землей; иногда право является таковым, а иногда и то и другое, как в случае с сервитутом. Когда услуга совершалась на благо другой земли, тот факт, что бремя, говоря популярным языком, ложилось на один участок, сам по себе служил причиной для возникновения выгоды, привязанной к другому.

Примерами различного рода являются следующие. Пастор мог быть обязан в силу обычая содержать быка и кабана для нужд своего прихода. /1/ К манору могло быть привязано в силу давности право требовать, чтобы монастырский хор пел в манорской часовне. /2/ Подобным же образом могло быть приобретено право требовать, чтобы определенный земельный участок был огорожен забором собственником соседнего участка. /3/ Теперь можно с легкостью признать, что даже такие права, как последние два, будучи привязанными к земле, рассматривались как имущество и о них говорилось как о предмете гранта. /4/ Можно признать, что во многих случаях, когда утверждение звучит странно для современного слуха, обязательство рассматривалось как падающее исключительно на землю, а не на личность [393] тенанта. И можно предположить, что этот взгляд возник естественным и разумным образом из-за того, что первоначально не существовало никакого средства судебной защиты для принуждения к исполнению таких услуг, за исключением дистресса (distress), обращенного на служащую землю. /1/ Но любое предполагаемое различие между обязательствами, первоначальным средством защиты по которым был исключительно дистресс, и другими, если оно вообще существовало, должно было быстро изгладиться из памяти; и грань между теми правами, которые могут считаться вещными правами, и теми, которые являются простыми договорами, трудноразличима после рассмотрения последних примеров. Принято считать, что ковенант о ремонте — это чисто договорной вопрос. В чем разница между обязанностью произвести ремонт и обязанностью возвести ограждение? Трудность нахождения разделительной линии между конкурирующими принципами передачи — правопреемством с одной стороны и владением доминантной землей с другой — остается почти столь же великой, как и прежде. Если право по своему характеру, подобное сервитуту, могло быть присоединено к земле посредством давности, оно точно так же могло быть присоединено и посредством гранта. Если в одном случае оно следовало за землей, даже попадая в руки лица, совершившего лишение владения, оно должно было следовать за ней и в другом. Никакое удовлетворительное различие не могло быть основано на способе приобретения, /2/ и таковое не предпринималось. Поскольку право не ограничивалось цессионариями, не было необходимости упоминать цессионариев. /3/ В современную эпоху, по крайней мере, если не в раннем праве, такие права могут создаваться как посредством ковенанта, так и [394] посредством гранта. /1/ И, с другой стороны, согласно древнему праву, иск из ковенанта может быть поддержан на основании документа о гранте. /2/ Результатом всего этого было то, что не только право, созданное ковенантом, но и сам иск из ковенанта в подобных случаях мог переходить к цессионариям, хотя они и не были упомянуты, в то время, когда такое упоминание было существенным для предоставления им выгоды от гарантии (warranty). Логически эти посылки вели на один шаг дальше, и не только не названным цессионариям, но и лицам, совершившим лишение владения, должно было быть позволено поддерживать свой иск из договора, поскольку они обладали правом, возникающим из него. Действительно, если истец обладал правом, которое при его приобретении посредством гранта давало бы ему право на иск из ковенанта, можно было аргументировать, что ему следует предоставить тот же иск, когда он обладал правом в силу давности, хотя, как уже было показано на примере ренты, из наличия у лица права на практике не следовало наличие у него договорных средств судебной защиты для его защиты. /3/ Ковенант требовал наличия документа под печатью (specialty), но утверждалось, что давность является достаточно хорошим документом под печатью. /4/ Где же тогда следовало проводить грань между ковенантами, которые переходили только к преемникам, и теми, которые следовали за землей?

Трудность становится еще более поразительной при дальнейшем изучении раннего права. Ибо бок о бок с личной гарантией, которая обсуждалась до сих пор, существовала другая гарантия, которая еще не была упомянута [395] и которой обязывалась исключительно конкретная земля. /1/ Личная гарантия связывала только гаранта и его наследников. Как было сказано в деле времен Эдуарда I, "никто не может связать цессионариев гарантией, поскольку гарантия всегда распространяется на наследников, которые претендуют в порядке преемства, а не по назначению". /2/ Но когда обязывалась конкретная земля, гарантия следовала за ней даже в руки Короля, поскольку, как говорит Брактон, вещь следует со своим бременем к каждому. /3/ Флета пишет, что каждый владелец будет нести ответственность. /4/ Нет ни малейших сомнений в том, что лицо, совершившее лишение владения, было бы связано обязательствами в равной степени с тем, чьё владение было законным.

Теперь мы готовы обратиться к делу /5/, решенному в период правления Эдуарда I [точнее: Эдуарда III], которое обсуждалось со времен Фицгерберта и Кока вплоть до лорда Сент-Леонардса и мистера Роула, которое до сих пор составляет действующее право и, как утверждают, все еще остается необъясненным. /6/ Оно показывает судей, колеблющихся между двумя концепциями, которым посвящена эта Лекция. Если их понять, то, я думаю, объяснение станет ясным.

Пакенхэм предъявил иск из ковенанта в качестве наследника лица, в пользу которого был заключен ковенант, против приора за нарушение ковенанта, заключенного предшественником ответчика с прадедом истца о том, что приор и монастырь должны каждую неделю петь в часовне его манора псалмы за него и его слуг. Ответчик сначала возразил, заявив, что истец и его слуги не проживают в пределах манора; но, не осмеливаясь [396] строить на этом свою защиту, он заявил, что истец не является наследником, а наследником является его старший брат. Истец возразил, что он является тенантом манора, и что его прадед передал манор во владение (enfeoffed) постороннему лицу, которое передало его во владение истцу и его жене; и что таким образом истец является тенантом манора по покупке и состоит в особой правовой связи (privity) с предком; а также что службы отправлялись с незапамятных времен.

Из этих материалов дела очевидно, что цессионарии в ковенанте не упоминались, и это всегда так воспринималось. /1/ Также очевидно, что истец пытался опереться на два основания: во-первых, на особую правовую связь (privity) в качестве потомка и цессионария лица, в пользу которого был заключен ковенант; во-вторых, на то, что служба была привязана к манору посредством ковенанта или давности и что он мог поддерживать иск из ковенанта в качестве тенанта манора, из какого бы источника ни возникала эта обязанность.

Финчден, судья, приводит случай, когда парценеры производят раздел имущества, и один заключает с другим ковенант об освобождении от судебного преследования (acquit of suit). Покупатель пользуется преимуществом этого ковенанта. Белкнеп, выступая за ответчиков, соглашается, но проводит различие. В этом случае освобождение от обязательств падает на землю, а не на личность. /2/ (Иными словами, такие обязательства следуют аналогии сервитутов, и поскольку бремя падает на квазислужащий эстейт, выгода переходит вместе с доминантной землей к цессионариям, упомянуты они или нет, и они вообще не рассматриваются с точки зрения договора. Гарантия же, с другой стороны, представляет собой чистый и простой договор и коренится в крови — падает на личность, а не на землю. /3/)

Финчден: a fortiori [тем более] в данном случае; ибо там иск [397] поддерживался потому, что истец являлся тенантом земли, с которой причиталось судебное преследование, а здесь он является тенантом манора, где находится часовня.

Викингем, судья: Если король жалует право на зверовую охоту (warren) другому лицу, являющемуся тенантом манора, оно будет у него; но право на охоту не перейдет по гранту [манора], поскольку оно не является принадлежностью к манору. Подобным же образом здесь услуги не кажутся принадлежащими к манору.

Торп, гл. судья, обращаясь к Белкнепу: "Существуют некоторые ковенанты, по которым никто не может иметь иск, кроме стороны ковенанта или его наследника, и некоторые ковенанты имеют характер наследования в земле, так что каждый, кто имеет землю в силу отчуждения или иным образом, будет иметь иск из ковенанта; [или, как указано в Абриджменте Фицгерберта, /1/ жители земли, а также каждый, кто владеет землей, имеют этот ковенант;] и когда вы говорите, что он не является наследником, он состоит в кровной связи и может быть наследником: /2/ а также он является тенантом земли, и это вещь, которая присоединена к часовне, находящейся в маноре, и тем самым присоединена к манору, и таким образом он заявил, что услуги отправлялись во все время, память о коем каковой отсутствует, откуда следует, что этот иск должен быть поддержан". Белкнеп отрицал, что истец основывал свои требования на такой давности; но Торп сказал, что он это сделал, и мы ведем запись об этом, и дело было отложено. /3/

Можно видеть, что обсуждение шло по линиям, очерченным состязательными бумагами. Один судья посчитал, что [398] истец имеет право на удовлетворение иска как тенант манора. Другой младший судья сомневался, но согласился, что дело должно обсуждаться по аналогии с сервитутами. Главный судья, предположив возможность достаточной правовой связи (privity) на том основании, что истец состоит в кровном родстве и может быть наследником, обращается к другому аргументу как более перспективному и явно основывает свое мнение на нем. /1/ Создается впечатление, что он счел право, приобретенное по давности, достаточным для поддержания иска, и совершенно очевидно, что он считал, что лицо, совершившее лишение владения, обладало бы теми же правами, что и истец.

В царствование Генриха IV возникло другое дело /2/ по поводу ковенанта, очень похожего на предыдущее. Но на этот раз факты были противоположными. Истец заявил иск в качестве наследника, но не утверждал, что является тенатом манора. Ответчик, не отрицая происхождение истца, возразил по существу тем, что истец не является тенантом манора в своем собственном праве. Вопрос, поставленный состязательными бумагами, заключался поэтому в том, может ли наследник лица, в пользу которого был заключен ковенант, предъявить иск, не будучи тенантом манора. Если к ковенанту следовало подходить со стороны договора, наследник являлся его стороной как представляющий лицо, в пользу которого был заключен ковенант. Если же, с другой стороны, к нему относились как к равносильному гранту услуги подобно сервитуту, он естественным образом следовал бы за манором, если был заключен в пользу лорда манора. По-видимому, считалось, что такой ковенат может действовать в ту или иную сторону в зависимости от того, был ли он заключен с тенантом манора или с посторонним лицом. Маркхем, один из судей, говорит: "В иске из ковенанта нужно состоять в особой правовой связи (privy) с ковенантом, если желаешь иметь иск из ковенанта или заявлять требование на основании ковенанта. Но, возможно, если бы ковенант [399] был заключен с лордом манора, который имел право наследования в маноре... дело обстояло бы иначе", что было признано. /1/ Было принято допущение, что кофенент не был заключен таким образом, чтобы привязываться к манору, и суд, отметив, что услуга носила скорее духовный, чем светский характер, был склонен считать, что наследник может предъявить иск. /2/ Соответственно ответчик выдвинул возражение и сослался на освобождение от обязательств (release). Можно видеть, насколько это полностью согласуется с предыдущим делом.

Различие, проведенное Маркхемом, изложено очень четко в судебном отчете, составленном лордом Коком. В аргументации по Делу Чудли (Chudleigh's Case) граница проведена следующим образом: "Всегда гарантия в отношении вызова в суд третьего лица (voucher) требует наличия правовой связи эстейта (privity of estate), к которому она была присоединена" (то есть правопреемства в отношении первоначального лица, в пользу которого был заключен ковенант), "и то же самое верно в отношении траста (use)... Но в отношении вещей, присоединенных к земле, дело обстоит иначе, как в случае с общинными пастбищами (commons), церковными приходами (advowsons) и им подобными принадлежностями или принадлежностями к правам (appendants or appurtenances)... Так, лицо, совершившее лишение владения (disseisor), лицо, незаконно захватившее имущество до вступления наследника в права (abator), интрудер или лорд в силу выморочности (escheat) и т. д. будут обладать ими как вещами, присоединенными к земле. Таким образом, отметьте различие между трастом или гарантией и подобными вещами, присоединенными к эстейту земли в порядке правовой связи, и общинными пастбищами, церковными приходами и другими наследственными имуществами (hereditaments), присоединенными к владению землей". /3/ И это, как мне кажется, является наиближайшим приближением к истине, которого когда-либо удавалось достичь.

Кок в своем Комментарии к Литтлтону (385 a) проводит различие между гарантией, которая обязывает сторону предоставить земли в качестве компенсации, и ковенантом, присоединенным к земле, который должен предоставлять лишь убытки. Если бы лорд Кок [400] имел в виду различие между гарантиями и всеми ковенантами, которые в нашем свободном современном понимании принято называть переходящими с землей (run with the land), это утверждение было бы менее удовлетворительным, чем предыдущее.

Гарантия представляла собой ковенант, который иногда влек за собой лишь выплату убытков, а ковенант в старом праве иногда приводил к присуждению земли. Обращаясь к ранним делам, мы вспоминаем еще более раннюю германскую процедуру, в которой не имело значения, основывался ли иск истца на вещном праве на вещь или просто на договоре в отношении нее. /1/ Иск из ковенанта предъявлялся в отношении фригольда при Эдуарде I, /2/ а при Эдуарде III, судя по всему, мельница могла быть снесена посредством того же иска, когда он поддерживался в нарушение сервитута, созданного ковенантом. /3/ Но лорд Кок не собирался излагать какую-либо всеобъемлющую доктрину, поскольку его вывод заключается в том, что "ковенанты во многих случаях простираются дальше гарантии". Кроме того, это утверждение, в том смысле, как его понимал лорд Кок, совершенно согласуется с другим и более важным различием между гарантиями и правами по своему характеру, подобными сервитутам, или ковенантами, создающими такие права. Ибо примеры лорда Кока ограничиваются ковенантами последнего рода, представляя собой по сути лишь дела, только что изложенные из Судебных отчетов по годам (Year Books).

Однако более поздние авторы полностью забыли рассматриваемое различие, и в результате оно не смогло урегулировать спорную границу между конфликтующими принципами. Ковенанты, которые исходили из аналогии гарантий, и другие, к которым применялись язык и рассуждения о сервитутах, были смешаны воедино под названием [401] ковенантов, переходящих с землей (covenants running with the land). Фраза "переходящие с землей" уместна только для тех ковенантов, которые передаются подобно сервитутам. Но мы можем легко понять, как она стала использоваться более вольно.

Уже было показано, что ковенанты в отношении титула, подобно гарантиям, переходили только к преемникам первоначального лица, в пользу которого был заключен ковенант. Техническим выражением для этого правила было то, что они присоединялись к эстейту в порядке правовой связи (privity). Нет ничего проще, чем упустить из виду техническое использование слова "эстейт" и заявить, что такие ковенанты переходят с землей. Это и было сделано, и тотчас же все различия стали сомнительными. Вероятно, было необходимо упоминать цессионариев в ковенантах в отношении титула, как это определенно требовалось для предоставления им выгоды от древней гарантии; /1/ ибо это казалось формальным признаком тех ковенантов, которые переходили только к лицам, связанным правоотношением (privies). Но не было необходимости упоминать цессионариев для того, чтобы привязать сервитуты и тому подобное к земле. Почему это должно быть необходимо для одного ковенанта, переходящего с землей, больше, чем для другого? И если это необходимо для одного, почему не для всех? /2/ Считается, что необходимость такого упоминания в современную эпоху регулируется причудливым правилом лорда Кока. /3/ С другой стороны, поднимается вопрос о том, не регулируются ли ковенанты, которые должны переходить независимо от правовой связи (privity), тем же правилом, которое управляет гарантиями.

Эти вопросы не утратили своего значения. Ковенанты в отношении титула содержатся в каждом акте, и другие ковенанты [402] являются не менее распространенными, и, как предстоит показать, они принадлежат к другому классу.

Главным среди них является ковенант о ремонте. Уже отмечалось, что к земле может быть присоединен сервитут по возведению ограждений, и тогда был задан вопрос: в чем разница по роду между правом требовать, чтобы другое лицо возвело такие сооружения, и правом требовать, чтобы оно отремонтировало уже возведенные сооружения? Нет недостатка в свидетельствах того, что это сходство осознавалось. Только поскольку такие ковенанты редко, если вообще когда-либо, заключаются иначе как в договорах аренды (leases), всегда существует правовая связь (privity) с первоначальными сторонами. Ибо аренда не могла перейти, а реверсия вряд ли могла перейти в результате лишения владения (disseisin).

В Деле Декана Виндзора (Dean of Windsor's Case) постановлено, что такой ковенат связывает цессионария срочного права (term), даже если он не назван. Оно приводится в двух сборниках высочайшего авторитета: один репортер — лорд Кок, другой — Крук, который также был судьей. Крук приводит следующее обоснование: "Ибо ковенант, который переходит и закрепляется за землей, действует в пользу или против цессионария по общему праву, quia transit terra cum onere [поскольку земля переходит с бременем], хотя цессионарии и не названы в ковенанте". /1/ Это та самая причина, которой определялись сервитуты, и та самая фраза, которая использовалась для объяснения того, почему все владельцы оказываются связанными ковенантом, обременяющим земельный участок гарантией. Кок говорит: "Ибо такой ковенат, который простирается на поддержание арендованного имущества, является quodammodo [в известном смысле] принадлежностью к нему и следует за ним". Снова язык сервитутов. И чтобы сделать это еще более понятным, если в том есть необходимость, добавляется: "Если некто жалует кому-либо эстоверы (estovers) для ремонта его дома, это является принадлежностью к его дому". Эстоверы для [403] ремонта следовали за землей подобно другим правам общинного пользования (rights of common), /1/ которые, как говорил нам лорд Кок, переходили даже к лицам, совершившим лишение владения.

В следующем царствовании было вынесено решение по обратному вопросу: цессионарий реверсии имеет равное право на выгоду от ковенанта, поскольку "это ковенант, который переходит с землей". /2/ Тот же закон применялся с еще более очевидными основаниями к ковенанту оставлять пятнадцать акров невспаханными под пастбище, который, как было признано, связывает цессионария, даже если он не назван, /3/ и, по-видимому, к ковенанту поддерживать надлежащее удобрение земли навозом. /4/

Если бы аналогия, приведшая к этой категории решений, была выдержана до конца, лицо, совершившее лишение владения, могло бы предъявлять иск или выступать ответчиком по таким ковенантам, если бы остальные фактические обстоятельства были таковы, чтобы поставить этот вопрос. Ничто, кроме новизны этого утверждения, не должно препятствовать его принятию. Выше уже упоминалось, что слова ковенанта могут присоединять сервитут к земле, а слова гранта могут подразумевать ковенанту. Было бы слишком узким подходом предоставить лицу, совершившему лишение владения, одно средство правовой защиты и отказать в другом, когда право было единым, и одни и те же слова создавали как грант, так и ковенант. /5/

Однако язык, используемый обычно, бросает тень сомнения и неясности на этот и любой другой вопрос, связанный с данной темой. Это следствие, о котором уже упоминалось, смешения ковенантов в отношении титула и последней из рассмотренных категорий [404] под наименованием ковенантов, переходящих с землей. Согласно общему мнению, в последней категории случаев должна существовать правовая связь эстейтов (privity of estate) между лицом, обещающим по ковенанту (covenantor), и лицом, в пользу которого он заключен (covenantee), чтобы связать обязательствами цессионариев лица, обещающего по ковенанту. Некоторые полагали, что эта связь представляет собой держание (tenure); некоторые — интерес лица, в пользу которого заключен ковенат, в земле лица, обещающего по ковенанту; и так далее. /1/ Первое представление ложно, второе вводит в заблуждение, а утверждение, к которому они применяются, необоснованно. Правовая связь эстейтов (privity of estate), как этот термин используется в связи с ковенантами по общему праву, не означает держание или сервитут; она означает правопреемство в отношении титула. /2/ Она никогда не является необходимой между лицом, обещающим по ковенанту, и лицом, в пользу которого он заключен, или любыми другими лицами, за исключением отношений между нынешним собственником и первоначальным лицом, в пользу которого был заключен ковенант. И по принципу она необходима между ними лишь в тех случаях — таких как гарантии и, вероятно, ковенанты в отношении титула, — когда ковенанты рассматриваются исключительно со стороны договора, а выгода переходит в порядке правопреемства, а не вместе с землей.

Если теперь по окончании этого пространного обсуждения снова задать вопрос о том, где должна проходить граница между этими двумя категориями ковенантов, то ответ неизбежно окажется расплывчатым ввиду существующего авторитета судебных прецедентов. Следующие положения могут оказаться полезными.

*А. В отношении ковенантов, которые переходят с землей:—

*(1.) Когда в силу традиции или здравого смысла о бремени обязательства эллиптически говорят, что оно ложится на землю лица, обещающего по ковенанту (covenantor), создание такого бремени в теории представляет собой грант или передачу частичного интереса в [405] этой земле лицу, в пользу которого заключен ковенант (covenantee). Поскольку созданное таким образом вещное право может быть предъявлено против каждого владельца земли, было бы не экстравагантно и не абсурдно позволить заявлять его посредством иска из ковенанта.

*(2.) Когда такое право жалуется собственнику соседнего земельного участка на благо этого участка, право будет привязано к земле и перейдет вместе с ней во все руки. Иск из ковенанта будет разрешен не названным в нем цессионариям, и не будет абсурдным предоставить его лицам, совершившим лишение владения.

*(3.) Существует один случай предоставления услуги, бремя которой не падает на землю даже в теории, однако выгода от нее по общему праву могла следовать за землей, которой она приносила пользу. Таков случай отправления песнопений и тому подобного монастырем. Следует отметить, что услуга, хотя и не ложащаяся на землю, должна исполняться корпорацией, постоянно обосновавшейся по соседству. Подобные случаи вряд ли возникнут в настоящее время.

*B. В отношении ковенантов, которые переходят только с эстейтом в земле:—

В целом выгода от ковенантов, которые нельзя уподобить грантам и бремя которых не падает на землю, ограничивается лицом, в пользу которого заключен кофенент, и теми, кто поддерживает его статус (persona), а именно его исполнителем завещания или наследником. В определенных случаях, первопримером и образцом которых служила древняя гарантия, а современными примерами являются нынешние ковенанты в отношении титула, сфера правопреемства была расширена посредством упоминания цессионариев, и цессионариям по-прежнему разрешается представлять первоначальное лицо, в пользу которого был заключен ковенант, для целей этого договора. Но только в порядке правопреемства любое другое лицо, кроме стороны договора, может предъявить иск по нему. Следовательно, истец всегда должен состоять в правовой связи эстейтов (privy in estate) с лицом, в пользу которого заключен ковенант.

[406] Тем не менее невозможно определить с помощью общих рассуждений, какие именно права будут признаны в английском праве принадлежащими к первой категории или где именно будет проведена граница между ними. К авторитету судебных прецедентов следует обращаться как к установлению автономного факта. Хотя иногда могло казаться, что критерием для первого служил вопрос о том, была ли услуга по своему характеру способной быть предметом гранта, так что если она коренилась исключительно в ковенанте, она не следовала бы за землей, /1/ однако если принять этот критерий, то, как уже было показано, помимо традиции, некоторые услуги, которые действительно следуют за землей, могли быть предметом только ковенанта. Грант доступа света и воздуха, являющийся устоявшимся сервитутом, бароном Парком именуется ковенантом не строить на служащей земле во вред освещению. /2/ И хотя в этом можно сомневаться, /3/ было замечено, что по меньшей мере один устоявшийся сервитут, а именно возведение ограждений, не может рассматриваться как право, выделенное из служащего участка, с большим основанием, чем сотня других услуг, которые были бы предметом исключительно договора, если бы закон позволял присоединять их к земле подобным образом. Обязанность производить ремонт существует исключительно в силу ковенанта, однако обоснование ведущих судебных дел заимствовано из права сервитутов. С другой стороны, в Деле Спенсера было признано, что ковенат арендатора построить стену на арендованных площадях не связывает цессионариев, если они не названы; /4/ но лорд Кок говорит, что он связал бы их, если бы в нем содержалось такое указание. Аналогия гарантии дает о себе знать и ставит под сомнение основополагающий принцип этого дела. Мы можем лишь сказать, что применение [407] права ограничено обычаем и правилом, согласно которому на землю не могут возлагаться новые и необычные обременения.

Общая цель этой Лекции состоит в том, чтобы обнаружить теорию, на основании которой лицу разрешается пользоваться особым правом, когда те фактические обстоятельства, из которых это право возникает, к нему не относятся. Передача сервитутов предстала как один из случаев, подлежащих объяснению, и теперь он проанализирован, а его влияние на право прослежено. Но принцип таких передач явно аномален и не затрагивает общую доктрину права. Общая доктрина — это та, примеры которой мы видели в давности, гарантии и таких ковенантах, которые следовали упомянутой аналогии. Иллюстрация, которая еще не рассматривалась, обнаруживается в праве трастов (uses).

В старые времена траст (use) представлял собой требование из обязательства (chose in action) — то есть рассматривался почти исключительно с точки зрения договора, и его история была аналогична той, которая была прослежена в других случаях. Сначала ставилось под сомнение, следует ли допускать доказательства такого секретного траста даже против наследника. /1/ В конце концов, однако, это было разрешено, /2/ и тогда принцип правопреемства был распространен на цессионария. Но он никогда не шел дальше. Только те лица, которые состояли в правовой связи эстейтов (privies in estate) с первоначальным доверительным собственником (feoffee to uses), были связаны трастом. Лицо, совершившее лишение владения, было связано доверием, возложенным на лицо, лишенное владения, ровно в той же мере, в какой оно имело право призывать в суд (vouch) гаранта лица, лишенного владения. Во времена Генриха VIII говорилось, что "для возникновения траста необходимо наличие двух вещей, а именно: доверия и особой правовой связи (privity)... как я говорю, если нет правовой связи или доверия, [408] то не может быть и траста: и поэтому, если доверительные собственники совершают передачу земли (feoffment) лицу, которое осведомлено о трасте, теперь закон расценит его как сейзенного в отношении первоначального траста, поскольку между первоначальным лицом, передающим землю по феоду (feoffor), и им существует достаточная правовая связь, ибо если бы он [то есть первоначальный лицо, передающее землю] предоставил гарантию, он [последний доверительный собственник] выступил бы с призывом в суд (vouch) в качестве цессионария, что доказывает наличие правовой связи; и он вступает во владение по праву правопредшественника (in the per) через доверительных собственников; но когда лицо вступает в землю в силу самостоятельного права (in the post), как, например, лорд в порядке выморочности или лицо, совершившее лишение владения, тогда траст изменяется и преобразуется, поскольку отсутствует правовая связь". /1/

По сей день утверждается, что траст привязан в порядке правовой связи к лицу и к эстейту /2/ (что означает к статусу — persona). Он не рассматривается как проистекающий из земли подобно ренте, так что в то время как рента обязывает каждого, у кого есть земля, какими бы путями она к нему ни попала, лицо, совершившее лишение владения, не связано трастом. /3/ В отношении случая приобретения лордом имущества в порядке выморочности высказывались сомнения, /4/ и следует помнить, что между Брактоном и более поздними авторами существует расхождение во мнениях относительно того, вступает ли он в права в качестве quasi heres (подобно наследнику) или как постороннее лицо.

Затем что касается выгоды от траста. Нам говорят, что право подать иск по судебной повестке (subpoena) действительно переходило по наследству к наследнику на основании heres eadem persona cum antecessore [наследник есть то же лицо, что и предок], но что оно не составляло конкурсную массу (assets). /5/ Ранним статутом бенефициару траста (cestui que use) было предоставлено право продажи. /6/ Но в отношении трастов (trusts) лорд Кок сообщает нам, что в царствование королевы Елизаветы [409] все судьи Англии постановили, что траст не может быть переуступлен, "поскольку это был вопрос личной правовой связи (privity) между ними и он носил характер требования из обязательства (chose in action)". /1/ И тем не менее трасты (uses и trusts) с давних пор могли завещаться по завещанию, /2/ а в настоящее время трасты являются столь же отчуждаемыми, как и любая форма собственности.

История раннего права повсюду показывает, что трудность передачи чистого права ощущалась весьма остро, когда фактическая ситуация, из которой оно проистекало, также не могла быть передана. Анализ показывает, что эта трудность реально существует. Фикция, которая делала такую передачу мыслимой, теперь объяснена, и ее история прослежена до тех пор, пока она не стала всеобщим способом мышления. Теперь воспринимается как должное, что покупатель занимает место продавца, или, говоря языком старой юридической книги, /3/ что "цессионарий является в некотором роде квазипреемником своего цессионара". Любые особенности нашего права, которые покоятся на этом предположении, теперь могут быть поняты.

ССЫЛКИ НА ПРИМЕЧАНИЯ

3 (

3/1 E.g. Ine, c. 74; Alfred, c. 42; Ethelred, IV. 4, Section 1.

3/2 Bract., fol. 144, 145; Fleta, I. c. 40, 41; Co. Lit. 126b; Hawkins, P.C., Bk. 2, ch. 23, Section 15.

3/3 Lib. I. c. 2, ad fin.

3 /4 Bract., fol. 144a, "assulto praemeditato."

4 (

4/1 Fol. 155; cf. 103b.

4/2 Y.B. 6 Ed. IV. 7, pl. 18.

4/3 Ibid., and 21 H. VII. 27, pl. 5.

4/4 D. 47. 9. 9.

7 (

7/1 xxi. 28.

7/2 [theta], ix. Jowett's Tr., Bk. IX. p. 437; Bohn's Tr., pp. 378, 379.

7/3 [theta], xv., Jowett, 449; Bohn, 397.

8 (

8/1 [iota alpha], xiv., Jowett, 509; Bohn, 495.

8/2 [theta], xii., Jowett, 443, 444; Bohn, 388.

8/3 [Greek words]. 244, 245.

8/4 l. 28 (11).

8/5 Solon.

8/6 "Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur actio ex lege duodecim tabularum descendit; quae lex voluit, aut dari [id] quod nocuit, id ist, id animal, quod noxiam commisit; aut estimationem noxiae offerre." D. 9. 1. 1, pr.; Just. Inst. 4. 9; XII Tab., VIII. 6.

8/7 Gaii Inst. IV. Sections 75, 76; D. 9. 4. 2, Section 1. "Si servus furtum faxit noxiam ve noxit." XII Tab., XII.2. Cf. Just. Inst. 4.8, Section 7.

9 (

9/1 D. 39. 2. 7, Sections 1, 2; Gaii Inst. IV. Section 75.

9/2 "Noxa caput sequitur." D. 9. 1. 1, Section 12; Inst. 4.8, Section 5.

9/3 "Quia desinit dominus esse ubi fera evasit." D. 9. 1. 1, Section 10; Inst. 4. 9, pr. Compare May v. Burdett, 9 Q.B.101, 113.

10 (

10/1 D. 19. 5. 14, Section 3; Plin. Nat. Hist., XVIII. 3.

10/2 "In lege antiqua si servus sciente domino furtum fecit, vel aliam noxiam commisit, servi nomine actio est noxalis, nec dominus suo nomine tenetur." D. 9. 4. 2.

10/3 Gaius, Inst. IV. Section 77, says that a noxal action may change to a direct, and conversely, a direct action to a noxal. If a paterfamilias commits a tort, and then is adopted or becomes a slave, a noxal action now lies against his master in place of the direct one against himself as the wrong-doer. Just. Inst. 4. 8, Section 5.

11 (

11/1 LL. Alfred, c. 13; 1 Tylor, Primitive Culture, Am. ed., p. 285 et seq.; Bain, Mental and Moral Science, Bk. III. ch. 8, p. 261.

11/2 Florus, Epitome, II. 18. Cf. Livy, IX 1, 8, VIII. 39; Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, vol. 43, pp. 98, 99.

12 (

12/1 Gaii Inst. IV. Section 81. I give the reading of Huschke: "Licere enim etiam, si fato is fuerit mortuus, mortuum dare; nam quamquam diximus, non etiam permissum reis esse, et mortuos homines dedere, tamen et si quis eum dederit, qui fato suo vita excesserit, aeque liberatur." Ulpian's statement, in D. 9. 1. 1, Section 13, that the action is gone if the animal dies ante litem contestatam, is directed only to the point that liability is founded on possession of the thing.

12/2 "Bello contra foedus suscepto."

12/3 Livy, VIII. 39: "Vir...haud dubie proximarum induciarum ruptor. De eo coacti referre praetores decretum fecerunt 'Ut Brutulus Papius Romanis dederetur."...Fetiales Romam, ut censuerunt, missi, et corpus Brutuli exanime: ipse morte voluntaria ignominiae se ac supplicio subtraxit. Placuit cum corpore bona quoque ejus dedi." Cf. Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, vol. 43, p. 97: [Greek characters]. See further Livy, V. 36, "postulatumque ut pro jure gentium violato Fabii dederentur," and Ib. I. 32.

13 (

13/1 Livy, IX. 5, 8, 9, 10. "Nam quod deditione nostra negant exsolvi religione populum, id istos magis ne dedantur, quam quia ita se res habeat, dicere, quis adeo juris fetialium expers est, qui ignoret?" The formula of surrender was as follows: "Quandoque hisce homines injussu populi Romani Quiritium foedus ictum iri spoponderunt, atque ob eam rem noxam nocuerunt; ob eam rem, quo populus Romanus scelere impio sit solutus, hosce homines vobis dedo." Cf. Zonaras, VII. 26, ed. Niebuhr, vol. 43, pp. 98, 99.

13/2 De Orator. I. 40, and elsewhere. It is to be noticed that Florus, in his account, says deditione Mancini expiavit. Epitome, II. 18. It has already been observed that the cases mentioned by Livy seem to suggest that the object of the surrender was expiation, as much as they do that it was satisfaction of a contract. Zonaras says, Postumius and Calvinus [Greek characters]. (VII. 26, ed. Niebuhr, Vol. 43, pp. 98, 99.) Cf. ib. p. 97. Compare Serv. ad Virg. Eclog. IV. 43: "In legibus Numae cautum est, ut si quis imprudens occidisset hominem pro capite occisi et natis [agnatis? Huschke] ejus in concione offerret arietem." Id. Geor. III. 387, and Festus, Subici, Subigere. But cf. Wordsworth's Fragments and Specimens of Early Latin, note to XII Tab., XII. 2, p. 538.

14 (

14/1 D. 9. 4. 2

14/2 2 Tissot, Droit Penal, 615; 1 Ihering, Geist d. Roem. R., Section 14; 4 id. Section 63.

14/3 Aul. Gell. Noctes Attici, 20. 1; Quintil. Inst. Orat. 3. 6. 84; Tertull. Apol., c. 4.

14/4 Cf. Varro, De Lingua Latina, VI.: "Liber, qui suas operas in servitute pro pecunia, quam debeat, dum solveret Nexus vocatur."

15 (

15/1 D. 9. 1. 1, Section 9 But cf. 1 Hale, P.C. 420.

15/2 D. 9. 4. 2, Section 1.

15/3 D. 9. 1. 1, Sections 4, 5.

16 (

16/1 D. 4. 9. 1, Section 1; ib. 7, Section 4.

16/2 Gaius in D. 44. 7. 5, Section 6; Just. Inst. 4. 5, Section 3.

16/3 D. 4. 9. 7, pr.

17 (

17/1 See Austin, Jurisp. (3d ed.) 513; Doctor and Student, Dial. 2, ch. 42.

17/2 Cf. L. Burgund. XVIII.; L. Rip. XLVI. (al. 48).

17/3 See the word Lege, Merkel, Lex Salica, p. 103. Cf. Wilda, Strafrecht der Germanen, 660, n. 1. See further Lex Salica, XL.; Pactus pro tenore pacis Child. et Chloth., c. 5; Decretio Chlotharii, c. 5; Edictus Hilperichi, cc. 5, 7; and the observations of Sohm in his treatise on the Procedure of the Salic Law, Sections 20, 22, 27, French Tr. (Thevenin), pp. 83 n., 93, 94, 101-103, 130.

17/4 Wilda, Strafrecht, 590.

18 (

18/1 Cf. Wilda, Strafrecht, 660, n. 1; Merkel, Lex Salica, Gloss. Lege, p. 103. Lex Saxon. XI. Section 3: "Si servus perpetrato facinore fugerit, ita ut adomino ulterius inveniri non possit, nihil solvat." Cf. id. II. Section 5. Capp. Rip. c. 5: "Nemini liceat servum suum, propter damnum ab illo cuibet inlatum, dimittere; sed justa qualitatem damni dominus pro illo respondeat vel eum in compositione aut ad poenam petitori offeret. Si autem servus perpetrato scelere fugerit, ita ut a domino paenitus inveniri non possit, sacramento se dominus ejus excusare studeat, quod nec suae voluntatis nec conscientia fuisset, quod servus ejus tale facinus commisit."

18/2 L. Saxon. XI. Section 1.

18/3 Lex Angl. et Wer. XVI.: "Omne damnum quod servus fecerit dominus emendet."

19 (

19/1 C. 3; 1 Thorpe, Anc. Laws, pp. 27, 29.

19/2 C. 74; 1 Thorpe, p. 149; cf. p. 118, n. a. See LL. Hen. I., LXX. Section 5.

19/3 C. 24; 1 Thorpe, p. 79. Cf. Ine, c. 42; 1 Thorpe, p. 129.

19/4 C. 13; 1 Thorpe, p. 71.

19/5 1 Tylor, Primitive Culture, Am. ed., p. 286.

20 (

20/1 Cf. Record in Molloy, Book 2, ch. 3, Section 16, 24 Ed. III.: "Visum fuit curiae, quod unusquisque magister navis tenetur respondere de quacunque transgressione per servientes suos in navi sua facta." The Laws of Oleron were relied on in this case. Cf. Stat. of the Staple, Ed. III., Stat. 2, c. 19. Later, the influence of the Roman law is clear.

20/2 Quon. Attach., c. 48, pl. 10 et seq. Cf. The Forme and Maner of Baron Courts, c. 62 et seq.

21 (

21/1 Forme and Maner of Baron Courts, c. 63.

21/2 C. 64. This substantially follows the Quoniam Attachiamenta, c. 48, pl. 13, but is a little clearer. Contra, Fitzh. Abr. Corone, Pl. 389, 8 Ed. II.

22 (

22/1 Fitzh. Abr. Barre, pl. 290.

 22/2 Mitchil v. Alestree, 1 Vent. 295; S.C. 2 Lev. 172; S.C. 3 Keb. 650.
 Cf. May b. Burdett, 9 Q.B.101, 113.

 22/3 May v. Burdett, 9 Q.B.101.

 22/4 Mason v. Keeling, 12 Mod. 332, 335; S.C. 1 Ld. Raym. 606, 608.

23 (

 23/1 Williams, J. in Cox v. Burbidge, 13 C.B. N.S. 430, 438. Cf. Willes,
 J. in Read v. Edwards, 17 C.B. N.S. 245, 261.

 23/2 Mason v. Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608.

23/3 In the laws of Ine, c. 42 (1 Thorpe, Anc. Laws, 129), personal liability seems to be imposed where there is a failure to fence. But if an animal breaks hedges the only remedy mentioned is to kill it, the owner to have the skin and flesh, and forfeit the rest. The defendant was held "because it was found that this was for default of guarding them,...for default of good guard," in 27 Ass., pl. 56, fol. 141, A.D. 1353 or 1354. It is much later that the reason is stated in the absolute form, "because I am bound by law to keep my beasts without doing wrong to any one." Mich. 12 Henry VII., Keilway, 3b, pl. 7. See, further, the distinctions as to a horse killing a man in Regiam Majestatem, IV, c. 24.

24 (

24/1 Fol. 128.

24/2 Cf. 1 Britton (Nich.), 6a, b, 16 (top paging 15, 39); Bract., fol. 136b; LL. Alfred, c. 13 (1 Thorpe, Anc. Laws, p. 71); Lex Saxon., Tit. XIII.; Leg Alamann., Tit. CIII. 24.

25 (

25/1 Fleta, I. 26, Section 10; Fitzh. Abr. Corone, pl. 416. See generally Staundforde, P.C., I. c. 2, fol. 20 et seq.; 1 Hale, P.C. 410 et seq.

25/2 Doctor and Student, Dial. 2, c. 51.

25/3 Plowd. 260.

25/4 Jacob, Law Dict. Deodand.

25/5 Y.B. 30 & 31 Ed. I., pp. 524, 525; cf. Bract., fol. 136b.

26 (

26/1 Fitzh. Abr. Corone, pl. 403.

26/2 Bract. 122; 1 Britton (Nich.), top p. 16; Fleta, Ic. 25, Section 9, fol. 37.

26/3 1 Hale, P.C. 423.

26/4 1 Rot. Parl. 372; 2 Rot. Parl. 345, 372a, b; 3 Rot. Parl. 94a, 120a, 121; 4 Rot. Parl. 12a, b, 492b, 493. But see 1 Hale, P.C. 423.

26/5 1 Black Book of the Admiralty, 242.

27 (

27/1 Cf. Ticonderoga, Swabey, 215, 217.

 27/2 China, 7 Wall. 53.

28 (

28/1 Doctor and Student, Dial. 2, c. 51.

28/2 1 Roll. Abr. 530 (C) 1.

29 (

29/1 3 Black Book of Adm. 103.

 29/2 Malek Adhel, 2 How. 210, 234.

30 (

30/1 3 Kent, 218; Customs of the Sea, cap. 27, 141, 182, in 3 Black Book of the Admiralty, 103, 243, 245.

31 (

31/1 3 Kent's Comm. 188.

 31/2 Clay v. Snelgrave, 1 Ld. Raym. 576, 577; S.C. 1 Salk. 33. Cf. Molloy,
 p. 355, Book II. ch. 3, Section 8.

31/3 "Ans perdront lurs loers quant la nef est perdue." 2 Black Book, 213. This is from the Judgments of the Sea, which, according to the editor (II., pp. xliv., xlvii.), is the most ancient extant source of modern maritime law except the decisions of Trani. So Molloy, Book II. ch. 3, Section 7, p. 354: "If the ship perishes at sea they lose their wages." So 1 Siderfin, 236, pl. 2.

32 (

32/1 3 Black Book, pp. lix., lxxiv.

32/2 3 Black Book, 263. It should be added, however, that it is laid down in the same book that, if the vessel is detained in port by the local authorities, the master is not bound to give the mariners wages, "for he has earned no freight."

 32/3 Lipson v. Harrison, 2 Weekly Rep. 10. Cf. Louisa Jane, 2 Lowell, 295.

32/4 3 Kent's Comm. (12th ed.), 218; ib. 138, n. 1.

32/5 3 Kent, 218.

 32/6 Justin v. Ballam, 1 Salk. 34; S.C. 2 Ld. Raym. 805.

33 (

33/1 D. 20. 4. 5 & 6; cf. Livy, XXX. 38.

33/2 Pardessus, Droit. Comm., n. 961.

33/3 3 Keb. 112, 114, citing 1 Roll. Abr. 530.

34 (

34/1 Godbolt, 260.

34/2 3 Colquhoun, Roman Civil Law, Section 2196.

35 (

35/1 Lex Salica (Merkel), LXXVII.; Ed. Hilperich., Section 5.

36 (

36/1 See Lecture III., ad fin.

39 (

39/1 Cf. 2 Hawk. P.C. 303 et seq.; 27 Ass. 25.

40 (

40/1 2 Palgrave, Commonwealth, cxxx., cxxxi.

41 (

41/1 Butler, Sermons, VIII. Bentham, Theory of Legislation (Principles of Penal Code, Part 2, ch. 16), Hildreth's tr., p. 309.

41/2 General View of the Criminal Law of England, p. 99.

43 (

43/1 Wharton, Crim. Law, (8th ed.) Section 8, n. 1.

43/2 Ibid., Section 7.

 43/3 Even the law recognizes that this is a sacrifice. Commonwealth v.
 Sawin, 2 Pick. (Mass.) 547, 549.

47 (

47/1 Cf. 1 East, P.C. 294; United States v. Holmes, 1 Wall. Jr. 1; 1 Bishop, Crim. Law, Sections 347-349, 845 (6th ed.); 4 Bl. Comm. 31.

51 (

51/1 Art. 223.

51/2 General View of the Criminal Law of England, p. 116.

53 (

53/1 Harris, Criminal Law, p. 13.

53/2 Steph. Dig. Crim. Law, Art. 223, Illustration (6), and n. 1.

56 (

56/1 4 Bl. Comm. 192.

57 (

57/1 Cf. 4 Bl. Comm. 197.

58 (

58/1 Reg. v. Hibbert, L.R. 1 C.C. 184.

59 (

59/1 Reg. v. Prince, L.R. 2 C.C. 154.

 59/2 Commonwealth v. Hallett, 103 Mass. 452.

60 (

60/1 Stephen, Dig. Cr. Law, Art. 223, Illustr. (5); Foster, 294, 295.

60/2 Cf. Gray's case, cited 2 Strange, 774.

60/3 Steph. Dig., Art. 223, Illustr. (1).

60/4 Steph. Dig., Art. 223, Illustr. (8).

 60/5 Rex v. Mastin, 6 C.&P. 396. Cf. Reg. v. Swindall, 2 C. & K.
 230.

60/6 4 Bl. Comm. 192.

62 (

62/1 Steph. Dig. Cr. Law, Art. 225.

 62/2 Rex v. Shaw, 6 C.&P. 372.

 62/3 Rex v. Oneby, 2 Strange, 766, 773.

 62/4 Rex v. Hayward, 6 C.&P. 157.

63 (

 63/1 Commonwealth v. Walden, 3 Cush. (Mass.) 558. Cf. Steph. Gen. View of
 the Crim. Law, 84.

64 (

64/1 2 Bishop Crim. Law, Section 14 (6th ed.).

64/2 Glanv., Lib. XIV. c. 4.

64/3 Bract., fol. 146b.

64/4 Ibid.

64/5 2 East, P.C., c. 21, Sections 7, 8, pp. 1027, 1031.

66 (

66/1 1 Bishop, Crim. Law, Section 735 (6th ed.).

66/2 Reg. v. Dilworth, 2 Moo. & Rob. 531; Reg. v. Jones, 9 C.&P. 258. The statement that a man is presumed to intend the natural consequences of his acts is a mere fiction disguising the true theory. See Lecture IV.

67 (

 67/1 Reg. v. Taylor, 1 F. & F. 511.

 67/2 Reg. v. Roberts, 25 L. J. M. C. 17; S.C. Dearsly, C., C. 539.

68 (

 68/1 Lewis v. The State, 35 Ala. 380.

69 (

69/1 See M'Pherson's Case, Dearsly & Bell, 197, 201, Bramwell, B.

69/2 Cf. 1 Bishop, Crim. Law, Sections 741-745 (6th ed.).

71 (

71/1 2 Bishop, Crim. Law, Section 758 (6th ed.).

73 (

 73/1 Cf. Stephen, General View of Criminal Law of England, 49 et seq.

73/2 Cf. Stephen, General View, 49-52; 2 East, P.C. 553.

74 (

74/1 Rex v. Cabbage, Russ. & Ry. 292.

74/2 Cf. 4 Bl. Comm. 224; Steph. Dig. Crim. Law, Arts. 316, 319.

74/3 Cf. 4 Bl. Comm. 227, 228.

75 (

75/1 1 Starkie, Cr. Pl. 177. This doctrine goes further than my argument requires. For if burglary were dealt with only on the footing of an attempt, the whole crime would have to be complete at the moment of breaking into the house. Cf. Rex v. Furnival, Russ. & Ry. 445.

81 (

81/1 See Lecture VII.

82 (

 82/1 Austin, Jurisprudence (3d ed.), 440 et seq., 474, 484, Lect. XX.,
 XXIV., XXV.

84 (

84/1 Lib. I. c. 2, ad fin.

85 (

85/1 Hist. English Law, I. 113 (bis), n.a; Id., ed. Finlason, I. 178, n. 1. Fitzherbert (N.B. 85, F.) says that in the vicontiel writ of trespass, which is not returnable into the king's court, it shall not be said quare vi et armis. Cf. Ib. 86, H.

85/2 Milman v. Dolwell, 2 Camp. 378; Knapp v. Salsbury, 2 Camp. 500; Peafey v. Walter, 6 C.&P. 232; Hall v. Fearnley, 3 Q.B. 919.

85/3 Y.B. 6 Ed. IV. 7, pl. 18, A.D. 1466; cf. Ames, Cases in Tort, 69, for a translation, which has been followed for the most part.

87 (

87/1 Y.B. 21 Hen. VII. 27, pl. 5, A.D. 1506.

87/2 Cf. Bract., fol. 136 b. But cf. Stat. of Gloucester, 6 Ed. I. c. 9; Y.B. 2 Hen. IV. 18, pl. 8, by Thirning; Essays in Ang. Sax. Law, 276.

87/3 Hobart, 134, A.D. 1616.

87/4 Sir T. Jones, 205, A.D. 1682.

87/5 1 Strange, 596, A.D. 1723.

87/6 2 Keyes, 169, A.D. 1865.

88 (

88/1 Anonymous, Cro. Eliz. 10, A.D. 1582.

88/2 Sir T. Raym. 467, A.D. 1682.

 88/3 Scott v. Shepherd, 2 Wm. B1. 892, A.D. 1773.

88/4 3 East, 593. See, further, Coleridge's note to 3 Bl. Comm. 123; Saunders, Negligence, ch. 1, Section I; argument in Fletcher v. Rylands, 3 H.&C. 774, 783; Lord Cranworth, in S.C., L.R. 3 H. L. 330, 341.

90 (

 90/1 Ex. gr. Metropolitan Railway Co. v. Jackson, 3 App. Cas. 193. See
 M'Manus v. Crickett, 1 East, 106, 108.

91 (

91/1 1 Ld. Raym. 38; S.C. Salk. 637; 4 Mod. 404; A.D. 1695.

92 (

 92/1 2 Wm. Bl. 892. Cf. Clark v. Chambers, 3 Q.B.D. 327, 330, 338.

92/2 7 Vt, 62.

93 (

 93/1 Smith v. London & South-Western Railway Co., L.R. 6 C.P. 14, 21.
 Cf. S.C., 5 id. 98, 103, 106.

93/2 Sharp v. Powell, L.R. 7 C.P. 253. Cf. Clark v. Chambers, 3 Q.B.D. 327, 336-338. Many American cases could be cited which carry the doctrine further. But it is desired to lay down no proposition which admits of controversy, and it is enough for the present purposes that Si home fait un loyal act, que apres devint illoyal, ceo est damnum sine injuria. Latch, 13. I purposely omit any discussion of the true rule of damages where it is once settled that a wrong has been done. The text regards only the tests by which it is decided whether a wrong has been done.

94 (

94/1 Mitchil v. Alestree, 1 Ventris, 295; S.C., 3 Keb. 650; 2 Lev. 172. Compare Hammack v. White, 11 C.B. N.S. 588; infra, p. 158.

95 (

95/1 Harvey v. Dunlop, Hill & Denio, (Lalor,) 193.

95/2 See Lecture II. pp. 54, 55.

97 (

 97/1 cf. Hobart v. Hagget, 3 Fairf. (Me.) 67.

98 (

98/1 See Bonomi v. Backhouse, El. Bl. & El. 622, Coleridge, J., at p. 640.

99 (

99/1 3 Levirtz, 87, A.D. 1681.

99/2 Compare the rule as to cattle in Y.B. 22 Edw. IV. 8, pl. 24, stated below, p. 118.

100 (

100/1 Disc. 123, pr.; 124, Sections 2, 3. As to the historical origin of the latter rule, compare Lecture V.

101 (

101/1 Lecture I, pp. 3, 4.

101/2 Lib. I. c. 2, ad. fin.

101/3 Fol. 155.

101/4 Bro. Trespass, pl. 119; Finch, 198; 3 Bl. Comm. 118, 119.

101/5 See Brunner, Schwurgerichte, p. 171.

101/6 An example of the year 1195 will be found in Mr. Bigelow's very interesting and valuable Placita Anglo-Normanica, p. 285, citing Rot. Cur. Regis, 38; S.C. ? Abbr. Plac., fol. 2, Ebor. rot. 5. The suit was by way of appeal; the cause of action, a felonious trespass. Cf. Bract., fol. 144 a.

102 (

 102/1 An example may be seen in the Year Book, 30 & 31 Edward I.
 (Horwood), p. 106.

103 (

103/1 6 Ed. IV. 7, pl. 18.

103/2 Popham, 151; Latch, 13, 119, A.D. 1605.

104 (

104/1 Hobart, 134, A.D. 1616.

104/2 3 East, 593.

105 (

105/1 1 Bing. 213, A.D. 1823.

105/2 6 Cush. 292.

106 (

 106/1 Morris v. Platt, 32 Conn. 75, 84 et seq., A.D. 1864.

 106/2 Nitro-glycerine Case (Parrot v. Wells), 15 Wall. 524, 538.

 106/3 Hill & Denio, (Lalor,) 193; Losee v. Buchanan, 51 N.Y. 476, 489.

107 (

107/1 Vincent v. Stinehour, 7 Vt. 62. See, further, Clayton, 22, pl. 38; Holt, C.J., in Cole v. Turner, 6 Mod. 149; Lord Hardwicke, in Williams v. Jones, Cas. temp. Hardw. 298; Hall v. Fearnley, 8 Q.B. 919; Martin, B., in Coward v. Baddeley, 4 H.&N. 478; Holmes v. Mather, L.R. 10 Ex. 261; Bizzell v. Booker, 16 Ark. 308; Brown v. Collins, 53 N.H. 442.

107/2 Blyth v. Birmingham Waterworks Co., 11 Exch. 781, 784; Smith v. London & South-Western Ry. Co., L.R. 5 C.P. 98, 102. Compare Campbell, Negligence, Section 1 (2d ed.), for Austin's point of view.

109 (

 109/1 cf. Bro. Corone, pl. 6; Neal v. Gillett, 23 Conn. 437, 442; D. 9. 2.
 5, Section 2; D. 48. 8. 12.

113 (

113/1 I Thorpe, p. 85; cf. LL. Hen. I., c. 88, Section 3.

 113/2 Spofford v. Harlow, 3 Allen, 176.

114 (

114/1 See 27 Ass., pl. 56, fol. 141; Y.B. 43 Edw. III. 33, pl. 38. The plea in the latter case was that the defendant performed the cure as well as he knew how, without this that the horse died for default of his care. The inducement, at least, of this plea seems to deal with negligence as meaning the actual state of the party's mind.

115 (

115/1 Hobart, 134.

115/2 See Knight v. Jermin, Cro. Eliz. 134; Chambers v. Taylor, Cro. Eliz. 900.

115/3 32 Conn. 75, 89, 90.

116 (

116/1 Y.B. 12 Hen. VIII. 2 b, Pl. 2.

 116/2 Keilway, 46 b.

116/3 L.R. 3 H.L. 330, 339; L.R. 1 Ex. 265, 279-282; 4 H.&C. 263; 3 id. 774.

117 (

 117/1 See Card v. Case, 5 C.B. 622, 633, 634.

117/2 See Lecture I. p. 23 and n. 3.

117/3 Mitten v. Fandrye, Popham, 161; S.C., 1 Sir W. Jones, 136; S.C., nom. Millen v. Hawery, Latch, 13; id. 119. In the latter report, at p. 120, after reciting the opinion of the court in accordance with the text, it is said that judgment was given non obstant for the plaintiff; contrary to the earlier statement in the same book, and to Popham and Jones; but the principle was at all events admitted. For the limit, see Read v. Edwards, 17 C.B. N.S. 245.

118 (

118/1 Y.B. 22 Edw. IV. 8, pl. 24.

118/2 Popham, at p. 162; S.C., Latch, at p. 120; cf. Mason v. Keeling, 1 Ld. Raym. 606, 608. But cf. Y.B. 20 Edw. IV. 10, 11, pl. 10.

118/3 Latch, at p. 120. This is a further illustration of the very practical grounds on which the law of trespass was settled.

 118/4 12 Mod. 332, 335; S.C., 1 Ld. Raym. 606, 608.

118/5 12 Mod. 335; Dyer, 25 b, pl. 162, and cas. in marg.; 4 Co. Rep. 18 b; Buxendin v. Sharp, 2 Salk. 662; S.C., 3 Salk. 169; S.C., nom. Bayntine v. Sharp, 1 Lutw. 90; Smith v. Pelah, 2 Strange, 264; May v. Burdett, 9 Q.B. 101; Card v. Case, 5 C.B. 622.

119 (

 119/1 12 Mod. 335. See Andrew Baker's case, 1 Hale, P.C. 430.

 119/2 Besozzi v. Harris, 1 F.&F. 92.

119/3 See Fletcher v. Rylands, L.R. I Ex. 265, 281, 282; Cox v. Burbridge, 13 C.B. N.S. 430, 441; Read v. Edwards, 17 C.B. N.S. 245, 260; Lee v. Riley, 18 C.B. N.S. 722; Ellis v. Loftus Iron Co., L.R. 10 C.P. 10; 27 Ass., pl. 56, fol. 141; Y.B. 20 Ed. IV. 11, pl. 10; 13 Hen. VII. 15, pl. 10; Keilway, 3 b, pl. 7. Cf. 4 Kent (12th ed.), 110, n. 1, ad fin.

120 (

120/1 2 Ld. Raym. 909; 13 Am. L.R. 609.

120/2 See Grill v. General Iron Screw Collier Co., L.R. 1 C.P. 600, 612, 614.

 120/3 Railroad Co. v. Lockwood, 17 Wall. 357, 383.

121 (

121/1 L.R. 1 C.P. 300.

 121/2 See Gorham v. Gross, 125 Mass. 232, 239, bottom.

 121/3 Minor v. Sharon, 112 Mass. 477, 487.

122 (

122/1 See Winsmore v. Greenbank, Willes, 577, 583; Rex v. Oneby, 2 Strange, 766, 773; Lampleigh v. Brathwait, Hobart, 105, 107; Wigram, Disc., pl. 249; Evans on Pleading, 49, 138, 139, 143 et seq.; Id., Miller's ed., pp. 147, 149.

123 (

 123/1 See Detroit & Milwaukee R. R. Co. v. Van Steinburg, 17 Mich. 99,
 120.

123/2 In the small-pox case, Minor v. Sharon, 112 Mass. 477, while the court ruled with regard to the defendant's conduct as has been mentioned, it held that whether the plaintiff was guilty of contributory negligence in not having vaccinated his children was "a question of fact, and was properly left to the jury." p. 488.

124 (

 124/1 Metropolitan Railway Co. v. Jackson, 3 App. Cas. 193, 197.

125 (

 125/1 See Kearney v. London, Brighton & S. Coast Ry. Co., L.R. 5 Q.B.
 411, 414, 417; S.C., 6 id. 759.

 125/2 Byrne v. Boadle, 2 H. & C. 722.

 125/3 See Skinnier v. Lodon, Brighton, & S. Coast Ry. Co., 5 Exch.
 787. But cf. Hammack v. White, 11 C.B. N.S. 588, 594.

127 (

 127/1 7 American Law Review, 654 et seq., July, 1873.

128 (

 128/1 Callahan v. Bean, 9 Allen, 401.

 128/2 Carter v. Towne, 98 Mass. 567.

 128/3 Lovett v. Salem & South Danvers R. R. Co., 9 Allen, 557.

 128/4 Back v. Stacey, 2 C.&P. 465.

128/5 Cf. Beadel v. Perry, L.R. 3 Eq. 465; City of London Brewery Co. v. Termant, L.R. 9 Ch. 212, 220; Hackett v. Baiss, L.R. 20 Eq. 494; Theed v. Debenham, 2 Ch. D. 165.

135 (

 135/1 Williamson v. Allison, 2 East, 446.

136 (

136/1 Leather v. Simpson, L.R. 11 Eq. 398, 406. On the other hand, the extreme moral view is stated in Weir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 243.

138 (

138/1 As to actual knowledge and intent, see Lecture II. p. 57.

141 (

141/1 Cf. Knight v. German, Cro. Eliz. 70; S.C., ib. 134.

 141/2 Mitchell v. Jenkins, 5 B.&Ad. 588, 594; Turner v. Ambler, 10
 Q.B. 252, 257, 261.

142 (

 142/1 Redfield, C. J. in Barron v. Mason, 31 Vt. 189, 197.

 142/2 Mitchell v. Jenkins, 5 B.&Ad. 588, 595.

143 (

 143/1 See Burton v. Fulton, 49 Penn. St. 151.

144 (

 144/1 Rolfe, B. in Fouldes v. Willoughby, 8 Meeson & Welsby, 540.

145 (

145/1 Supra, pp. 115 et seq.

147 (

147/1 See, e.g., Cooley, Torts, 164.

 147/2 Rex v. Dixon, 3 Maule & Selwyn, 11, 15; Reg. v. Hicklin, L.R. 3
 Q.B. 360; 5 C.&P. 266, n.

148 (

148/1 Aleyn, 35; Style, 72; A.D. 1648.

149 (

149/1 1 Kent (12th ed.), 467, n. 1; 6 Am. Law Rev. 723-725; 7 id. 652.

149/2 2 Wm. Bl. 892, A.D. 1773; supra, p. 92; Addison on Torts (4th ed.), 264, citing Y.B. 37 Hen. VI. 37, pl. 26, which hardly sustains the broad language of the text.

151 (

151/1 Compare Crouch v. London & N. W. R. Co., 14 C.B. 255, 283; Calye's Case, 8 Co. Rep. 32; Co. Lit. 89 a, n. 7; 1 Ch. Pl. (lst ed,), 219, (6th ed.), 216, 217; 7 Am. Law Rev. 656 et seq.

 151/2 But cf. The Pawashick, 2 Lowell, 142.

151/3 Gibson v. Stevens, 8 How. 384, 398, 399; Barnett v. Brandao, 6 Man. & Gr. 630, 665; Hawkins v. Cardy, 1 Ld. Raym. 360.

151/4 Pickering v. Barkley, Style, 132; Wegerstoffe v. Keene, 1 Strange, 214, 216, 223; Smith v. Kendall, 6 T. R. 123, 124.

155 (
возврат
)

 155/1 Card v. Case, 5 C.B. 622, 634. Cf. Austin (3d ed.), 513.

156 (
возврат
)

156/1 Rylands v. Fletcher, L.R. 3 H.L. 330; см. выше, с. 116.

 156/2 See Marshall v. Welwood, 38 N.J. (9 Vroom), 339; 2 Thompson,
 Negligence, 1234, n. 3.

157 (
возврат
)

 157/1 Gorham v. Gross, 125 Mass. 232; supra, p. 117.

158 (
возврат
)

 158/1 Mitchil v. Alestree, 1 Vent. 295; S.C., 3 Keb. 650; 2 Lev. 172;
 supra, p. 94.

 158/2 Hammack v. White, 11 C.B. N.S. 588.

166 (
возврат
)

166/1 Laband, Vermogensrechtlichen Klagen, Section 16, pp. 108 et seq.; Heusler, Gewere, 487, 492. Эти авторы исправляют более раннее мнение Брунса (Bruns, R. d. Besitzes, Section 37, pp. 313 et seq.), воспринятое Зонмом в его работе Proc. d. Lex Salica, Section 9. См. также обсуждение термина sua в исках из треспаса и т.д. в английском праве в конце Лекции VI. Желающие ознакомиться с кратким изложением на английском языке могут обратиться к: North Amer. Rev., CX. 210, а также см. Id., CXVIII. 416; Essays in Anglo-Saxon Law, pp. 212 et seq. Наше знание о первоначальной форме иска несколько скудно и носит умозрительный характер. Некоторые из наиболее ранних текстов: Ed. Liutpr. 131; Lex Baiw., XV. 4; L. Frision. Add. X.; L. Visig., V.5. I; L. Burg., XLIX. I, 2. Эдикт Лиутпранда, касающийся проникновения в жилище с последующей кражей имущества, оставленного на попечение домохозяина, устанавливает, что собственник должен предъявлять требования исключительно к баилименту, а баилимент должен привлекать вора к ответственности как за проникновение в жилище, так и за похищенное имущество. Поскольку, как в нем говорится, мы не можем заявить два требования из одной causa; отчасти подобно тому, как наше право не могло разделить отделение вещи от недвижимости и ее присвоение на два разных правонарушения. См. дополнительно: Jones, Bailm. 112; Исход xxii. 10-12; LL. Alfred, 28; I Thorpe, Anc. L., p. 51; Gaii Inst., III. Sections 202-207.

167 (
возврат
)

167/1 XXXI. 16.

168 (
возврат
)

168/1 "Peterit enim rem suam petere [civiliter] ut adiratam per testimonium proborum hominum, et sic consequi rem suam quamvia furatam. . . Et non refert utrum res que ita subtracta fuit extiterit illius appellantis propria vel alterius, dum tamen de custodia sua." Bract., fol. 150 b, 151; Britton (Nich. ed.), I. 59, 60 [23 b], De Larcyns; cf. ib. 67 [26 b]; Fleta, fol. 5i, L. I. c. 38, Section 1.

169 (
возврат
)

169/1 Y.B. 21 & 22 Ed. I. 466-468, упомянуто в North Amer. Rev., CXVIII. 421, n. (Так же Britton [26 b], "Si il puse averreer la perte.") Это не является иском о возврате имущества (trover). Заявление с формулой per inventionem именовалось "un newfound Haliday" в Y.B. 33 Hen. VI. 26, 27; см. тж. 7 Hen. VI. 22, pl. 3; Isack v. Clarke, I Rolle, R. 126, 128.

169/2 Y.B. 2 Ed. IV. 4, 5, pl. 9; 21 Hen. VII. 39, pl. 49; Bro. Trespass, pl. 216, 295.

169/3 2 Wms. Saund. 47, n. 1. См. выше, с. 167.

170 (
возврат
)

170/1 Комментарии к Сондерсу (Saunders), дело Wilbraham v. Snow, примечание (h).

170/2 Y.B. 11 Hen. IV. 23, 24. См. далее: Y.B. 8 Ed. IV. 6, pl. 5; 9 Ed. IV. 34, pl. 9; 3 Hen. VII. 4, pl. 16; 20 Hen. VII. 1, pl. 1; 21 Hen. VII. 14 b, pl. 23; 13 Co. Rep. 69; 1 Roll. Abr. 4(I), pl. I; F. N. B. 86, n. a; supra, p. 167.

170/3 Fitz. Abr. Barre, pl. 130; Y.B. 9 Ed. IV. 34, pl. 9; 12 Am. Law Rev. 694.

171 (
возврат
)

171/1 2 Steph. Comm. (6th ed.), 83, цитируется у Dicey, Parties, 353; 2 Bl. Comm. 453; 2 Kent, 585. Поскольку баилимент взыскивал полную стоимость товаров, прежнее обоснование, согласно которому он нес ответственность перед третьими лицами, в некоторых случаях превратилось в новое правило (по-видимому, основанное на недоразумении), в силу которого баилимент является доверительным управляющим в отношении суммы, превышающей его собственные убытки. См. соотв.: Lyle v. Barker, 5 Binn. 457, 460; 7 Cowen, 68l, n.; White v. Webb, 15 Conn. 302, 305; в указанном порядке. (Отсюда новое правило распространилось на страховое возмещение, получаемое баилиментом. 1 Hall, N. Y. 84, 91; 3 Kent's Comm. (12th ed.), 371, 376, n. 1 (a).) В такой форме оно перестает быть обоснованием для допущения иска.

171/2 Y.B. 48 Ed. III. 20, pl. 8; Bro. Trespass, pl. 67. См. тж. 1 Britton (Nich. ed.), 67 [26 b]; Y.B. 6 Hen. VI1. 12, pl. 9; 12 Ed. IV. 13, pl. 9; 12 Am. Law Rev. 694.

172 (
возврат
)

172/1 Y.B. 22 Ed. IV. 5, pl. 16.

172/2 2 Rolle, Abr. 569, Trespass, 5. См. тж. Y.B. 20 Hen. VII. 5, pl. 15; 21 Hen. VII. 39, pl. 49; Clayton, 135, pl. 243; 2 Wms. Saund. 47 e (3d ed.).

 172/3 Bro. Trespass, pl, 67 in marg.; cf. Ed. Liutpr. 131, cited supra, p.
 166, n.

172/4 В одном случае, когда вопреки мнению Брайана поклажедателю было разрешено предъявить иск о возмещении вреда движимому имуществу, причиненного третьим лицом, иск, судя по всему, был оформлен как иск о возмещении убытков по аналогии (case). Y.B. 12 Ed. IV. 13, pl. 9; см. тж. примечание на полях судебного отчета.

173 (
возврат
)

173/1 Gordon v. Harper, 7 T. R. 9; Lord v. Price, L. IL 9 Ex. 54; Muggridge v. Eveleth, 9 Met. 233. См. тж. Clayton, 135, pl. 243.

173/2 Nicolls v. Bastard, 2 C. M. & R. 659, 660; Manders v. Williams, 4 Exch. 339, 343, 344; Morgan v. Ide, 8 Cush. 420; Strong v. Adams, 30 Vt. 221, 223; Little v. Fosseft, 34 Me. 545.

 173/3 2 Camp. 464; cf. Mears v. London & South-Western Railway Co., 11
 C.B. N.S. 849, 854.

173/4 Addison, Torts (4th ed.), 364.

174 (
возврат
)

 174/1 Wms. Pers. Prop., 26 (5th ed.), 27 (7th ed.).

174/2 Booth v. Wilson, I B. & Ald. 59; Y.B. 48 Ed. III. 20, pl. 8; 11 Hen. IV. 17, pl. 39; 11 Hen. IV. 23, 24, pl. 46 (Tre. "ou d'apprompter"); 21 Hen. VII. 14b, pl. 23; Godbolt, 173, pl. 239; Sutton v. Buck, 2 Taunt. 302, 309; Burton v. Hughes, 2 Bing. 173; Nicolls v. Bastard, 2 C. M. & R. 659, 660; Manders v. Williams, 4 Exch. 339, 343, 344; 2 Wms. Saund., примечание к делу Wilbraham v. Snow; 2 Kent, 585, 568, 574; Moran v. Portland S. P. Co., 35 Me. 55. См. далее: Лекция VI. ad fin.

175 (
возврат
)

175/1 См. Lord v. Price, L.R. 9 Ex. 54, 56, supra, p. 172.

175/2 Supra, p. 167.

175/3 Lib. X. c. 13; ср. I., c. 8.

175/4 "Is qui rem commodatam accepit, ad ipsam restituendam tenetur, vel ejus precium, si forte incendio, ruins, naufragio, ant latronum, vel hostium incursu, consumpta fuerit vel deperdita, substracts, vel ablata." Fol. 99 a, b. Этот отрывок считался испорченным текстом (Guterbock, Bracton, by Coxe, p. 175; 2 Twiss, Bract. Int. xxviii.), но он совпадает с Глэнвиллом (supra) и с Флетой (Fleta, L. II. c. 56, Section 5).

175/5 Bract., fol. 62 b, c. 28, Section 2; Fleta, L. II. e. 59, Section 4, fol. 128. См. тж. Just. Inst. 3. 24, Section 5; ib. 15, Section 2.

176 (
возврат
)

176/1 Y.B. 8 Ed. II. 275; Fitz. Detinue, pl. 59.

176/2 2 Ld. Raym. 909.

176/3 Y.B. 13 Ed. IV. 9, pl. 5. См. Лекцию VI.

176/4 29 Ass. 163, pl. 28.

176/5 См. Ratcliff v. Davis, Yelv. 178; Cro. Jac. 244; Noy, 137; 1 Bulstr. 29.

176/6 Y.B. 33 Hen. VI. 1, pl. 3. На это дело ссылаются и на него в значительной степени опираются в деле Вудлайфа (Woodlife's Case, infra); в деле Сауткота (Southcote v. Bennett, infra); Pickering v. Barkley, Style, 132 (24 Car. I., ковенант по чартеру); и в деле Морс против Слю (Morse v. Slue, infra); короче говоря, во всех основополагающих судебных решениях по баилименту.

177 (
возврат
)

 177/1 Cf. Abbreviatio Plaeitorum, p. 343, col. 2, rot. 87, 17 Ed. II.

178 (
возврат
)

178/1 Y.B. 9 Ed. IV. 34, pl. 9; 2 Ed. IV. 15, pl. 7. Следует добавить, что в последнем деле Литтлтон, по-видимому, не проводит различия между слугами и баилиментами.

178/2 Y.B. 9 Ed. IV, 40, pl. 22. Так же Брайан (Brian) в 20 Ed. IV. 11, pl. 10, ad fin.

178/3 Y.B. 10 Hen. VII. 25, 26, pl. 3.

178/4 См. L. Baiw., XV. 5; Y.B. 33 Hen. VI. 1, pl. 3.

178/5 Y.B. 6 Hen. VII. 12, pl. 9; Bro. Detinue, pl. 37; 10 Hen. VI. 21, pl. 69.

178/6 Y.B. 3 Hen. VII. 4, pl. 16. См. тж. 10 Hen. VI. 21, pl. 69.

178/7 Y.B. 11 Hen. IV. 23, 24; 6 Hen. VII. 12, pl. 9.

178/8 Cro. Eliz. 815; 4 Co. Rep. 83 b; Co. Lit. 89; 2 BI. Comm. 452.

180 (
возврат
)

 180/1 Savile, 133, 134. Cf. Bro. Accion sur le Case, pl. 103; Dyer, 161 a,
 b.

 180/2 Nugent v. Smith, 1 C.P. D. 19, Brett, J., at p. 28.

 180/3 Nugent v. Smith, 1 C.P. D. 423, Cockburn, C. J., at p. 428.

181 (
возврат
)

181/1 Moore, 462; Owen, 57.

181/2 Dial. 2, ch. 38, A.D. 1530.

182 (
возврат
)

182/1 Keilway, 160, pl. 2 (2 Hen. VIII.); ср. ib. 77b (21 Hen. VII.).

182/2 Y.B. 33 Hen. VI. 1, pl. 3.

182/3 4 Co. Rep. 83 b; Cro. Eliz. 815.

183 (
возврат
)

183/1 Keilway, 160, pl. 2.

183/2 Y.B. 19 Hen. VI. 49, ad fin. См. также Mulgrave v. Ogden, Cro. Eliz. 219; S.C., Owen, 141, 1 Leon. 224; и Isaack v. Clark, 2 Bulstr. 306, at p. 312, Coke, J.

183/3 См. Лекцию VII.

184 (
возврат
)

184/1 Пастон (Paston, J.) в Y.B. 19 Hen. VI. 49. См. также Rogers v. Head, Cro. Jac. 262; Rich v. Kneeland, Cro. Jac. 330, которые будут упомянуты вновь. Содержатель гостиницы должен быть содержателем общей гостиницы (common innkeeper), Y.B. 11 Hen. IV. 45. См. далее: 3 Bl. Comm. 165, где можно обнаружить произошедший «переход от статуса к договору».

184/2 F. N. B. 94 D; infra, p. 203.

 184/3 Y.B. 7 Hen. IV. 14; 12 Ed. IV. 13, pl. 9, 10; Dyer, 22 b.

184/4 Этот процесс можно проследить, прочитав в следующем порядке: Y.B. 2 Hen. VII. 11; Keilway, 77 b, ad fin. (21 Hen. VII.); ib. 160, pl. 2 (2 Hen. VIII.); Drake v. Royman, Savile, 133, 134 (36 Eliz.); Mosley v. Fosset, Moore, 543 (40 Eliz.); 1 Roll. Abr. 4, F, pl. 5; Rich v. Kneeland, Cro. Jac. 330 (11 Jac. I.).

185 (
возврат
)

185/1 Cro. Jac. 262 (8 Jac. I.). Сравните аргументацию Мейнарда в деле Williams v. Hide, Palmer, 548; Symons v. Darknoll, ib. 523, и другие дела ниже; 1 Roll. Abr. 4, F, pl. 3. Дело Mosley v. Fosset, Moore, 543 (40 Eliz.), отчет о котором изложен неясно, по-видимому, представляет собой иск из ассумпсита против лица, принявшего скот на пастбище (agistor), в связи с кражей лошади во время ее нахождения на попечении ответчика, и в нем обиром утверждается, что «без такого специального ассумпсита иск не подлежит удовлетворению». Это должно относиться к форме иска, поскольку судьи, вынесшие решение по делу Сауткота, принимали участие и в данном решении. См. далее: Evans v. Yeoman, Clayton, 33.

186 (
возврат
)

186/1 См. Symons v. Darknoll и второй пункт искового заявления в деле Морс против Слю (Morse v. Slue), приводимом ниже. (Последнее дело показывает, что утверждение о небрежности было чистой формальностью.) Ср. I Salk. 18, top.

187 (
возврат
)

187/1 Supra, p. 179.

187/2 Boson v. Sandford, Shower, 101; Coggs v. Bernard, infra.

187/3 Symons v. Darknoll, infra.

188 (
возврат
)

188/1 Reg. Brev. 92b, 95a, 98a, 100b, 104a; ср. Y.B. 19 Ed. II. 624; 30 Ed. III. 25, 26; 2 Hen. IV. 18, pl. 6; 22 Hen. VI. 21, pl. 38; 32 & 33 Ed. I., Int., xxxiii.; Brunner, Schwurgerichte, 177; id. Franzosische, Inhaberpapier, 9, n. 1.

188/2 12 Co. Rep. 64.

188/3 См., помимо нижеследующих дел, исковое заявление в деле Chamberlain v. Cooke, 2 Ventris, 75 (1 W. & M.), и обратите особое внимание на расхождения в формулировках в деле Морс против Слю (Morse v. Slue), изложенные ниже в тексте.

189 (
возврат
)

 189/1 Hobart, 17; Cro. Jac. 330. See also George v. Wiburn, 1 Roll. Abr.
 6, pl. 4 (A.D. 1638).

190 (
возврат
)

190/1 То использование, которое было сделано из этого дела в более поздние времена, свидетельствует о чрезвычайной трудности проведения различия между принципами материального права и правилами, относящимися исключительно к судопроизводству, в старых судебниках.

190/2 Y.B. 22 Hen. VI. 21, pl. 38; supra, p. 188, n. 1.

191 (
возврат
)

191/1 Palmer, 523.

191/2 Palmer, 548.

191/3 Aleyn, 93.

191/4 1 Sid. 36.

192 (
возврат
)

 192/1 1 Sid. 244. Cf. Dalston v. Janson, 1 Ld. Raym. 58.

192/2 2 Keb. 866; 3 id. 72, 112, 135; 2 Lev. 69; I Vent. 190, 238; 1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220.

193 (
возврат
)

193/1 2 Keb. 866. См. 3 Keb. 74; 1 Mod. 85; Sir T. Raym. 220.

193/2 2 Keb. 72.

193/3 Y.B. 33 Hen. VI. 1; supra, p. 177.

193/4 3 Keble, 73. Это главный момент, упомянутый сэром Т. Раймондом и Левинцем.

193/5 Ср. 1 Mod. 85.

194 (
возврат
)

194/1 1 Ventris, 238, со ссылкой на дело Сауткота на полях. Ср. 3 Keble, 135.

194/2 Aleyn, 93; supra, p. 191.

194/3 См. также 1 Hale, P.C. 512, 513.

195 (
возврат
)

 195/1 King v. Viscount Hertford, 2 Shower, 172, pl. 164; cf. Woodlife's
 Case, supra.

195/2 Boson v. Sandford, 1 Shower, 101 (2 W. & M.). См. выше, с. 183, 185; ниже, с. 197. Современные иллюстрации этой доктрины можно найти в деле Fleming v. Manchester, Sheffield, & Lincolnshire Railway Co., 4 Q.B.D. 81, и в цитируемых там делах. В деле Boorman v. Brown, 3 Q.B.511, 526, читателю предлагается рассматривать первоначальный ассумпсит, который служил вводной частью к исковому заявлению из деликта (tort), как договор в современном смысле. Непосредственно ниже будет видно, что лорд Холт придерживался иной точки зрения. Обратите внимание на то, как обходились с делом Маршала (Marshal's case, 33 Hen. VI. 1) в сборнике Aleyn, 27.

196 (
возврат
)

196/1 См. Lovett v. Hobbs, 2 Shower, 127 (32 Car. II.); Chamberlain v. Cooke, 2 Ventris, 75 (1 W. & M.); Boson v. Sandford, 1 Shower, 101, со ссылкой на дело Сауткота (2 W. & M.); Upshare v. Aidee, 1 Comyns, 25 (8 W. III.); Middleton v. Fowler, I Salk. 288 (10 W. III.).

196/2 12 Mod. 472.

196/3 2 Ld. Raym. 909.

197 (
возврат
)

 197/1 Powtuary v. Walton, 1 Roll. Abr. 10, pl. 5 (39 Eliz.). Cf. Keilway,
 160.

197/2 2 Ld. Raym. 919. См. Лекцию VII. То, насколько далек был лорд Холт от принятия современного взгляда, согласно которому передача вещи, являясь ущербом для собственника, представляла собой встречное удовлетворение (consideration), можно дополнительно увидеть при изучении дел, приведенных и одобренных им из Ежегодных книг (Year Books).

199 (
возврат
)

199/1 2 Kent, 598; 1 C.P. D. 429.

199/2 Palmer, 523. См. также Keilway, 77 b, и 160, pl. 2, где можно довольно отчетливо наблюдать наступление иска из нарушения (case) на иск об истребовании вещи (detinue) и сопутствующую путаницу в принципах. Но см. с. 175 выше.

200 (
возврат
)

 200/1 2 Kent, 597; Forward v. Pittard, 1 T. R. 27.

 200/2 Cf. Y.B. 7 Hen. IV. 14; 2 Hen. VII. 11; Keilway, 77 b, 160, pl. 2,
 and other cases already cited.

200/3 Y.B. 41 Ed. III. 3, pl. 8.

200/4 Y.B. 33 Hen. YI. 1, pl. 3.

 200/5 Reg. Brev. 107 a, 108 a, 110 a, b; entries cited 1 T. R. 29.

 200/6 See above, pp. 167, 175 et seq.; 12 Am. Law Rev. 692, 693; Y.B. 42
 Ed. III. 11, pl. 13; 42 Ass., pl. 17.

201 (
возврат
)

201/1 1 Wilson, 282; cf. 2 Kent (12th ed.), 596, n. 1, b.

201/2 Y.B. 33 Hen. VI. 1, pl. 3.

202 (
возврат
)

 202/1 Mouse's Case, 12 Co. Rep. 63.

 202/2 Bird v. Astcock, 2 Bulstr. 280; cf. Dyer, 33 a, pl. 10; Keighley's
 Case, 10 Co. Rep. 139 b, 140.

202/3 Y.B. 40 Ed. III. 5, 6, pl. 11; см. также Williams v. Hide, Palmer, 548; Shep. Touchst. 173.

203 (
возврат
)

 203/1 See Safe Delcosit Company of Pittsburgh v. Pollock, 85 Penn. 391.

 203/2 Paston, J., in Y.B. 21 Hen. VI. 55; Keilway, 50 a, pl. 4; Hardres,
 163.

 203/3 Lane v. Cotton, 1 Ld. Raym. 646, 654; 1 Salk. 18; 12 Mod. 484.

204 (
возврат
)

 204/1 Forward v. Pittard, 1 T. R. 27, 83.

205 (
возврат
)

205/1 Printing and Numerical Registering Co. v. Sampson, L.R. 19 Eq. 462, 465.

207 (
возврат
)

207/1 Possession, Section 6, англ. пер., с. 27, 28.

207/2 R. d. Besitzes, 487.

208 (
возврат
)

208/1 R. d. Besitzes, 490, 491.

208/2 Bruns, R. d. Besitzes, 415; Windscheid, Pand. Section 148, n. 6. Дальнейшие рассуждения в духе Гегеля можно найти в лекциях д-ра Дж. Хатчисона Стерлинга (Dr. J. Hutchison Sterling) по философии права (Lectures on the Philosophy of Law).

208/3 Institutionen, Sections 224, 226; Windscheid, Pand. Section 148, n. 6.

208/4 Windscheid, Pand. Section 148, n. 6.

208/5 Besitzklagen, 276, 279.

209 (
возврат
)

209/1 Bruns, R. d. Besitzes, 499.

209/2 Bruns, R. d. Besitzes, Section 2, pp. 5 et seq.; Puchta, Besitz, in Weiske, Rechtslex.; Windscheid, Pand. Section 154, pp. 461 et seq. (4th ed.).

209/3 D. 41.2.3, Section 20; 13.6.8 & 9. См. тж. D. 41.1.9, Section 5.

210 (
возврат
)

210/1 Но см. Ihering, Geist d. Rom. R., Section 62, франц. пер., IV. с. 51.

210/2 Хойслер считает это лишь следствием английского формализма и узости в толковании слова suo в судебном приказе (disseisivit de teuemento suo). Gewere, 429-432. Но никакой подобной узости не наблюдалось при рассмотрении catalla sua в иске из треспаса (trespass). См. ниже, с. 242.

210/3 См. далее: Bracton, fol. 413; Y.B. 6 Hen. VII. 9, pl. 4.

211 (
возврат
)

211/1 Infra, p. 243.

211/2 R. d. Besitzes, 494.

212 (
возврат
)

 212/1 Rogers v. Spence, 13 M. & W. 579, 581.

 212/2 Webb v. Fox, 7 T. R. 391, 397.

212/3 Fennings v. Lord Grenville, 1 Taunt. 241; Littledale v. Scaith, ib. 243, n. (a); ср. Hogarth v. Jackson, M. & M. 58; Skinner v. Chapman, ib. 59, n.

 212/4 Swift v. Gifford, 2 Lowell, 110.

212/5 1 Taunt. 248.

213 (
возврат
)

213/1 См. Wake, Evolution of Morality, Part I. ch. 4, pp. 296 et seq.

215 (
возврат
)

215/1 Asher v. Whitlock, L.R. 1 Q.B.1.

 215/2 People v. Shearer, 30 Cal. 645.

217 (
возврат
)

 217/1 2 Kent's Comm. 349, citing Pierson v. Post, 3 Caines, (N. Y.) 175;
 Buster v. Newkirk, 20 Johnson, (N. Y.) 75.

 217/2 Young v. Hichens, 6 Q.B.606.

217/3 2 Kent's Comm. 349, n. (d).

218 (
возврат
)

218/1 Inst. 2. 1, Section 13.

 218/2 Swift v. Gifford, 2 Lowell, 110.

218/3 Savigny, R. d. Besitzes, Section 21.

218/4 II. 9, Section 4; III. 29, Section 2. Термин animus domini будет использоваться здесь как краткое обозначение общей природы умысла, требуемого даже теми, кто отрицает уместность этого выражения, и особенно потому, что мнение Савиньи было воспринято английскими авторами.

219 (
возврат
)

219/1 Ср. Bruns, R. d. Besitzes, 413, и ib. 469, 474, 493, 494, 505; Windscheid, Pand. Section 149, n. 5 (p. 447, 4th ed.); Puchta, Inst. Section 226.

219/2 Supra, p. 207; 2 Puchta, Inst. Section 226 (5th ed.), pp. 545, 546.

221 (
возврат
)

221/1 15 Jur. 1079; 21 L. J. Q.B.75; 7 Eng. L. & Eq. 424.

222 (
возврат
)

222/1 11 Allen, 548.

223 (
возврат
)

 223/1 Kincaid v. Eaton, 98 Mass. 139.

223/2 Barker v. Bates, 13 Pick. 255, 257, 261; Proctor v. Adams, 113 Mass. 376, 377; 1 Bl. Comm. 297, Sharsw. ed., n. 14. Ср. Blades v. Hiqgs, 13 C.B. N.S. 844, 847, 848, 850, 851; 11 H. L. C. 621; Smith v. Smith, Strange, 955.

223/3 Reg. v. Rowe, Bell, C.C. 93.

224 (
возврат
)

224/1 См. в отношении клада, сокрытого на чужой земле: D. 41. 2. 44, pr.; D. 10. 4. 15. Обратите внимание на различные мнения в D. 41. 2. 3, Section 3.

 224/2 3 Inst. 107; 1 Hale, P.C. 504, 505; 2 Bishop, Crim. Law, Sections
 834, 860 (6th ed.).

224/3 Reg. v. Middleton, L.R. 2 C.C. 38, 55. Ср. Halliday v. Holgate, L.R. 3 Ex. 299, 302.

224/4 Ср. Y.B. 8 Ed. II. 275; Fitzh. Abr. Detinue, ph 59; Y.B. 13 Ed. IV. 9, pl. 5; Keilway, 160, pl. 2; Merry v. Green, 7 M. & W. 623, 630. Однако заходить столь далеко, возможно, и не требуется, и данные судебные решения не используются в качестве основы для обоснования этой теории. Относительно ошибочных толкований см. 2 East, P.C. 696.

225 (
возврат
)

 225/1 Durfee v. Jones, 11 R. I. 588.

225/2 Reg. v. Rowe, Bell, C.C. 93, изложено выше.

225/3 8 Ves. 405; 7 M. & W. 623; Stephen, Crim. Law, Art. 281, Ill. (4), p. 197. Он говорит: «поскольку [владелец сейфа] не может презюмироваться намеревающимся действовать в качестве его собственника, когда он обнаруживает [вещь]», — обоснование, заимствованное у Савиньи, но, как было показано, не применимое к английскому праву.

226 (
возврат
)

226/1 Y.B. 13 Ed. IV. 9, 10, pl. 5; 21 Hen. VII. 14, pl. 21. Ср. 3 Hen. VII. 12, pl. 9; Steph. Crim. Law, Art. 297, and App., note xvii.

226/2 Steph. Crtre. Law, Art. 297, and App., note xvii. p. 882. Можно сомневаться в том, что старое право санкционировало бы правило в такой форме. F. N. B. 91 E; Y.B. 2 Ed. IV. 15, pl. 7.

226/3 Y.B. 21 Hen. VII. 14, pl. 21; 13 Co. Rep. 69.

227 (
возврат
)

227/1 Утверждалось, что они являются частью семьи pro hac vice. Southcote v. Stanley, 1 H. & N. 247, 250. Ср. Y.B. 2 Hen. IV. 18, pl. 6.

227/2 Moore, 248, pl. 392; S.C., Owen, 52; F. N. B. 91 E; 2 B1. Comm. 396; 1 H. Bl. 81, 84; 1 Chitty, Pl. 170 (1st ed.); Dicey, Parties, 358; 9 Mass. 104; 7 Cowen, 294; 3 S. & R. 20; 13 Iredell, 18; 6 Barb. 362, and cases cited. Некоторые из американских судебных решений подвергались критике на том основании, что лицо, осуществлявшее хранение, не являлось слугой. Ср. Holiday v. Hicks, Cro. Eliz. 638, 661, 746; Drope v. Theyar, Popham, 178, 179.

228 (
возврат
)

 228/1 Bracton, fol. 6 a, Section 3, 12 a, 17 a, Cap. V. ad fin., 25 a, b,
 etc.; Pucbra, Inst. Section 228.

228/2 См. также 7 Am. Law Rev. 62 et seq.; 10 Am. Law Rev. 431; 2 Kent, Comm. (12th ed.), 260, n. 1.

228/3 1 Comm. 427. Ср. Предисловие к труду Пейли об агентстве (Paley on Agency). Комиссионеров (factors) в старых сборниках всегда называют слугами, см., например, Woodlife's Case, Owen, 57; Holiday v. Hicks, Cro. Eliz. 638; Southcote's Case, 4 Co. Rep. 83 b, 84 a; Southern v. How, Cro. Jac. 468; St. 21 Jac. I., c. 16, Section 3; Morse v. Slue, 3 Keble, 72. О судебных приставах (bailiffs) см. Bract. 26 b, "Reestituat domino, vel servienti," etc.; Y.B. 7 Hen. IV. 14, pl. 18.

229 (
возврат
)

229/1 Paley, Agency, c. 4, Section 1, со ссылкой на Godbolt, 360. См. далее: F. N. B. 120, G; Fitzh. Abr. Dette, pl. 3; Y.B. 8 Ed. IV. 11, pl. 9. Эти правила представляются несколько новыми даже применительно к слугам. Ответственность хозяина за долги, заключенные его слугой, крайне узко ограничена в более ранних Ежегодных книгах.

230 (
возврат
)

230/1 Я склонен полагать, что это расширение в значительной степени было обусловлено влиянием римского права. См. Лекцию I, с. 20, прим. 1 и обратите внимание на ту роль, которую прецеденты, касающиеся пожаров (например, Y.B. 2 Hen. IV. 18, pl. 6), сыграли в формировании современной доктрины об отношениях хозяина и слуги. Tuberville v. Stampe, I Ld. Raym. 264 (где примеры лорда Холта заимствованы из римского права); Brucker v. Fromont, 6 T. R. 659; M'Manus v. Crickett, 1 East, 106; Patten v. Rea, 2 C.B. N.S. 606. В деле Southern v. How, Popham, 143, делается отсылка к труду «Доктор и студент» (Doctor and Student) для объяснения общих принципов ответственности. В труде «Доктор и студент» излагается римское право. См. далее: Boson v. Sandford, 1 Shower, 101, 102.

230/2 Bac. Ahr. Master and Servant, K; Smith, Master and Servant (3d ed.), 260, n. (t).

 230/3 Clapp v. Kemp, 122 Mass. 481; Murray v. Currie, L.R. 6 C.P. 24, 28;
 Hill v. Morey, 26 Vt. 178.

 230/4 See, e.g., Patten v. Rea, 2 C.B. N.S. 606; Bolingbroke v. Swindon
 Local Board, L.R. 9 C.P. 575.

230/5 Freeman v. Rosher, 13 Q.B.780, 785; Gauntlett v. King, 3 C. B. N.S. 59; Haseler v. Lemoyne, 28 L. J. C.P. 103; Collett v. Foster, 2 H. & N. 356; Barwick v. English Joint Stock Bank, L.R. 2 Ex. 259, 265, 266; Lucas v. Mason, L.R. 10 Ex. 251, 253, последний абзац; Mackay v. Commercial Bank of New Brunswick, L.R. 5 P.C. 394, 411, 412. То же самое касается и партнеров, 3 Kent's Comm. (12th ed.), 46, notes (d) & 1.

231 (
возврат
)

 231/1 Bush v. Steinman, 1 B. & P. 404, 409.

231/2 6 M. & W. 358. Ср. Udell v. Atherton, 7 H. & N. 172, 184, где содержится комментарий, аналогичный приведенному в тексте. Иные основания для принятия данного решения здесь не имеют значения.

231/3 Mackay v. Commercial Bank of New Brunswick, L.R. 5 P.C. 394; Barwick v. English Joint Stock Bank, L.R. 2 Ex. 259; Western Bank of Scotland v. Addie, L.R. 1 H. L. Sc. 145; 2 Kent (12th ed.), 616, n. 1; Swift v. Jewsbury, L.R. 9 Q.B.301, отменяющее решение по делу S.C. sub nom. Swift v. Winterbotham, L.R. 8 Q.B.244; Weir v. Bell, 3 Ex. D. 238, 244. Возражения, которые барон Брамвелл упоминает (L.R. 9 Q.B.815) против возложения на одно лицо ответственности за мошенничество другого, представляют собой возражения против особых последствий, присущих отношениям хозяина и слуги в целом, и были высказаны тем же уважаемым судьей в более общей форме. 12 Am. Law Rev. 197, 200; 2 H. & N. 856, 361. См. 7 Am. Law Rev. 61, 62.

231/3 7 Am. Law Rev. 63 (Oct. 1872).

232 (
возврат
)

232/1 D. 44. 2. 4, note 17, Elzevir ed.

232/2 Hunter's Roman Law, 431.

232/3 Ancient Hist. of Inst. 235.

232/4 Ср. Gillett v. Ball, 9 Penn. St. 13; Craig v. Gilbreth, 47 Me. 416; Nickolson v. Knowles, 5 Maddock, 47; Williams v. Port, L.R. 12 Eq. 149; Adams v. Jones, 12 Ad. & El. 455; Bracton, fol. 28 b, 42 b, 43. И сравните с приведенным выше отрывком из Блэкстона: "Possider, cujus riomine possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium." D. 41. 2. 18, pr.

233 (
возврат
)

 233/1 Ward v. Macaulay, 4 T. R. 489, 490. Cf. as to factors supra, p. 228.

233/2 Berndtson v. Strang, L.R. 3 Ch. 588, 590.

 233/3 Blackburn, Sale, 33; Marvin v. Wallis, 6 El. & Bl. 726.

233/4 D. 41. 2. 18, pr. "Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio. Nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cujus nomine possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium." Это показывает, что продавец изменил владение, осуществляя его от имени покупателя в качестве своего агента для владения. Ср. Bracton, fol. 28 b.

233/4 Windscheid, Pand. Section 155, n. 8 a; 2 Kent (12th ed.), 492, n. 1 (a). Следует также иметь в виду, что римское право отказывало в иске о защите владения баилиментам.

234 (
возврат
)

 234/1 See, e. g., Farina v. Home, 16 M. & W. 119, 123.

235 (
возврат
)

 235/1 McGahey v. Moore, 3 Ired. (N. C.) 35.

 235/2 Reader v. Moody, 3 Jones, (N. C.) 372. Cf. Basset v. Maynard, Cro.
 Eliz. 819, 820.

235/3 Browne v. Dawson, 12 A. & E. 624. Ср. D. 43. 16. 17; ib. 3, Section 9; D. 41. 2. 18, Section 3; Clayton, 147, pl. 268.

236 (
возврат
)

236/1 Ср. Bruns, R. d. Besitzes, 503.

237 (
возврат
)

237/1 Clark v. Maloney, 3 Harrington (Del.), 68. Брунс (Bruns, R. d. Besitzes, 503, 507) приходит к такому же выводу из практических соображений удобства, хотя теоретически он решительно отвергает его. Я должен сослаться на то, что было сказано мной выше относительно этих противоречий между теорией и удобством.

238 (
возврат
)

238/1 Bruns, R. d. Besitzes, Section 57, p. 486. Один ученый автор более раннего времени задается вопросом, почему у врача нет иска о защите владения, если вы перестаете пользоваться его услугами, и отвечает: "Sentio actionem non tenere, sed sentio tantum, nec si vel morte mineris, possum dicere quare. Tu lector, si sapis, rationes decidendi suggere." Hommel, Rhaps., qu. 489, цитируется у Bruns, 407.

239 (

 239/1 Gardiner v. Thibodeau, 14 La. An. 732.

239/2 Bruns, 483.

240 (

240/1 2 Kent (12th ed.), 205, n. 1. Cf. Y.B. 21 Hen. VI. 8, 9, pl. 19; American note to Scott v. Shepherd, in 1 Sm. L. C. (Am. ed.).

240/2 Britton (Nich. ed.), I. 277 (cf. Bract., fol. 164 b; Fleta, fol. 214; Glanv., Lib. XIII. c. 37); Littleton, Sections 237-240, 588, 589; 3 Bl. Comm. 170; 3 Cruise, Dig., tit. xxviii., Rents, ch. 2, Section 34.

241 (

241/1 See Lecture XI.

241/2 Cf. Stockport Water Works v. Potter, 3 H. & C. 300, 318. The language in the seventh English edition of 1 Sm. L. C., 300, is rather too broad. If the law should protect a possessor of land in the enjoyment of water coming to it, it would do so because the use of the water was regarded as a part of the enjoyment of that land, and would by no means imply that it would do the same in the case just put of a way over land of another.

242 (

 242/1 Jefferies v. Great Western Railway Co., 5 El. & B1. 802. Cf.
 Armory v. Delamirie, 1 Strange, 505, 1 Sm. L. C.

242/2 Co. Lit. 145 b.

242/3 2 Wms. Saund. 47 b, note 1, to Wilbraham v. Snow.

242/4 Bract., fol. 150 b, 151; supra, p. 168; Y.B. 22 Ed. I. 466-468.

242/5 Y.B. 48 Ed. III. 20; 11 Hen. IV. 17; 11 Hen. IV. 23, 24; 21 Hen. VII. 14. The meaning of sua is discussed in Y.B. 10 Ed. IV. 1, B, by Catesby. Compare Laband, Vermogensrechtlichen Klagen, 111; Heusler, Gewere, 492 et seq., correcting Bruns, R. d. Besitzes, 300 et seq.; Sohm, Proc. d. L. Sal., Section 6.

243 (

243/1 Y.B. 11 Hen. IV. 17, pl. 39.

243/2 Y.B. 21 Hen. VII. 14 b, pl. 23.

243/3 Godbolt, 173, pl. 239. Cf. 11 Hen. IV. 17, pl. 39.

243/4 Bro. Abr. Trespass, pl. 433, cit. Y.B. 13 Hen. VII. 10.

243/5 Kelyng, 89. See, further, Buller, N. P. 33.

243/6 Lecture V.; Y.B. 20 Hen. VII. 1, pl. 11.

243/7 Y.B. 21 lien. VII. 14 b, pl. 23.

 243/8 1 Roll. Abr. 4, 5 (I), pl. 1. Cf. Arnold v. Jefferson, 1 Ld. Raym.
 275.

244 (

244/1 29 Ass., fol. 163, pl. 28.

 244/2 Southcote's Case, 4 Co. Rep. 83 b.

244/3 Mores v. Conham, Owen, 123. Cf. Ratcliff v. Davis, I Bulstr. 29.

244/4 Doe v. Dyball, Mood. & M. 346 and note; 2 Wms. Saund. 111, and later notes; I Ad. & El. 119; Asher v. Whitlock, L.R. 1 Q.B.1.

 244/5 Graham v. Peat, 1 East, 244.

245 (

245/1 As to this period see Heusler, Gewere. Cf. Laveleye, Propriete, 166.

248 (

248/1 2 Hist. du Droit Franc., pp. 146 et seq, 152.

248/2 Anciens Poetes de la France, (Guessard,) p. 71.

248/3 Page 283; cf. 284, cxviii, et seq., 44, lxix.

249 (

249/1 Sohm, Proc. d. Lex. Sal., Sections 15, 23-25, tr. Thevenin, pp. 80, 105, 122.

249/2 Essays in A. S. Law, p. 292.

249/3 Cap. VIII., Merkel, p. 48.

249/4 Cap. LXXXIX. Section 3, Essays in A. S. Law, p. 291.

249/5 Chap. IV. Section 16.

250 (

250/1 Fitzh. Abr. Mainprise, pl. 12 (H. 33 Ed. III.); Staundforde, P.C. 65.

 250/2 Abbr. Plac., p. 343, col 2, rot. 37, 17 Ed. II.

250/3 Jacob, L. D., "Bail." Cf. I Bulstr. 45; .Hawkins, P.C., II. ch. 15, Section 83; Abbr. Plac., p. 343, col. 2, rot. 37, 17 Ed. II.

250/4 Highmore, Bail, p. 199; Jacob, L. D., "Bail." Cf. 2 Laferriere, Hist. du Droit Franc., p. 148.

250/5 Highmore, p. 195.

250/6 Ibid., p. 200.

252 (

252/1 Vermoegensrechtlichen Klagen.

253 (

253/1 II. c. 60, Section 25. Glanvill's "justa debendi causa" (Lib. X. c. 4) seems remote from consideration.

254 (

254/1 Y.B. 3 Hen. VI. 36.

254/2 Y.B. 37 Hen. VI. 13, pl. 3.

254/3 Y.B. 37 Hen. VI. 8, pl. 33.

254/4 Glanv., Lib. X. c. 12; Bract, fol. 400b, Section 10; 22 Ass., pl. 70, fol. 101.

255 (

255/1 Essays in A. S. Law, 187.

256 (

256/1 I. 45; III. 10.

256/2 Lib. X. e. 17. Suit, secta, was the term applied to the persons whose oath the party tendered.

257 (

257/1 Lib. X. c. 12 (Beames, p. 262); c. 8 & c. 5 (Beames, pp. 256, 251); cf. IV. c. 6, where witnesses are tendered de visu et auditu. Cf. Bract., 315 b, Section 6 Fleta, II. c. 63, Section10, p. 137. It was no doubt true, as Glanvill says, Lib. X. c. 17, that the usual mode of proof was by a writing or by duel, and that the King's Court did not generally give protection to private agreements made anywhere except in the Court of the King (Lib. X. c. 8). But it can hardly be that debts were never established by witness in his time, in view of the continuous evidence from Bracton onwards.

257/2 But cf. Brunner, Schwurgerichte, 399. I do not go so far as to say that they were still a living institution. However that may be, tradition must at least have modelled itself on what had been the function of the former official body.

257/3 Bract., fol. 315 b, Section 6; Britt. (Nich.) I. p. 162; Magna Charta, c. 38; Y.B. 21 Ed. I. 456; 7 Ed. II. 242; 18 Ed. II. 582; 3 Bl. Comm. 295, 344. Cf. 17 Ed. III. 48 b.

257/4 Cf. Glanv., Lib. IV. c. 6.

258 (

258/1 Lib. X. c. 18. It is possible that this means no more than Glanvill's often repeated statement, that the King's Court did not, generally speaking, take cognizance of private agreements. The substantive law was, perhaps, still limited by traditions from the infancy of contract. See pp. 248, 251, 259, 260. The proposition in its broadest form may have been based on the inability to try such agreements in any way but those which have been specified. Cf. the requirement of aliam diracionationem and aliis probationibus, in Lib. X. c. 12. But cf. Ibid. with Essays in A. S. Law, pp. 189, 190.

259 (

259/1 Sharington v. Strotton, Plowden, 298, at p. 302, M. 7 & 8 Eliz.

 259/2 Pillans v. Van Mierop, 3 Burrow, 1663, 1669.

260 (

260/1 1 Thorpe, Anc. Laws, 181, Oaths, 7, 8.

260/2 Glanv., Lib. X. c. 5 (Beames, p. 251); Y.B. 7 Ed. II. 242; Novae Narr. Dette-Vers plege, Rastell's Law Tracts, p. 253, D, 2 Finl. Reeves, 376.

261 (

261/1 Glanv., Lib. X. c. 22 (Beames, p. 263); Bract., fol. 398 b, Section 1. The favorite proof by duel was also allowed, but this disappeared. When the inquest became general, the execution of the deed was tried, like any other fact, by that means.

 261/2 Bract., fol. 315 b, Section 6, 400 b; Coke, 2d Inst., 44, 45.

262 (

262/1 Glanv., Lib. X. c. 12 (Beames, p. 263); Bract., fol. 100 b, Section 9.

262/2 Glanv., Lib. X. c. 17 (Beames, p. 272).

262/3 Bract., fol. 400 b, Section 9.

262/4 Cf. Y.B. 20 Ed. I. 304, and 34 Ed. II., 150, 152; ib. 330, 332; 35 Ed. I. 546.

263 (

263/1 Bract., fol. 400 b, Section 8.

263/2 Cf. Y.B. 20 Ed. I. 304.

263/3 Cap. 28; 32 & 33 Ed. I. 516; 18 Ed. II. 582; Fleta, II. c, 63, Section 9; Coke, 2d Inst., 44; 3 Bl. Comm. 344.

263/4 Y.B. 18 Ed. II. 582; 17 Ed. III. 48 b, pl. 14.

264 (

264/1 Y.B. 29 Ed. III. 25, 26; cf. 48 Ed. III. 6, pl. 11; Fleta, II. c. 60, Section 25; Glanvill, Lib. X. c. 12.

 264/2 Cf. Bro..Acc. sur le Case, pl. 5; S.C., 27 Hen. VIII. 24, 25, pl. 3.

264/3 Y.B. 18 Ed. III. 13, pl. 7.

264/4 Y.B. 44 Ed. III. 21, pl. 23.

264/5 F. N. B. 122, I, in margin. Cf. F. N. B. 122 K; Y.B. 43 Ed. III. 11, pl. 1; S.C., Bro. Pledges, pl. 3; 9 Hen. V. 14, pl. 23.

265 (

265/1 Y.B. 17 Ed. III. 48 b, pl. 14. Cf. Fortescue (Amos), 67, n.; 3 Bl. Comm. 295.

265/2 For limit, see Constit. of Clarendon, c. 15; Glanv., Lib. X. c. 8, 12; Y.B. 22 Ass., pl. 70, fol. 101; 45 Ed. III. 24, pl. 30; 19 R. II., Fitzh. Abr. Dett, pl. 166; 37 Hen. VI. 8, pl. 18; 14 Ed. IV. 6, pl. 3; 15 Ed. IV. 32, pl. 14; 19 Ed. IV. 10, pl. 18; 20 Ed. IV. 3, pl. 17.

266 (

266/1 See for an illustration 2 Kent's Comm. (12th ed.), 451, n. 1 (b).

266/2 Repromittatur, but cf. pro servitio tuo vel pro homagio, Fleta, II. c. 60, Section 25.

267 (

267/1 Y.B. 29 Ed. III. 25, 26. But cf. 48 Ed. III. 3, pl. 6.

267/2 19 R. II., Fitzh. Abr. Dett, pl. 166.

267/3 Y.B. 12 Hen. IV. 17, pl. 13, ad fin.

267/4 Y.B. 9 Hen. V. 14, pl. 23.

267/5 (Cf. 13 Ed. II. 403; 17 Ed. IIL 48, pl. 14; 29 Ed. III. 25, 26.) 41 Ed. III. 7, pl. 15; 46 Ed. III. 6, pl. 16; Fitzh. Abr. Dett, pl. 166.

267/6 Y.B. 3 Hen, VI. 36, pl. 33.

268 (

268/1 Y.B. 37 Hen. VI. 8, pl. 18.

269/1 E. g., Rolfe in Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 23.

269 (

269/1 Y.B. 37 Hen. VI. 8, pl. 18. Cf. Bro. Feoffements al Uses, pl. 54; Plowden, 301.

 269/2 Y.B. 15 Ed. IV. 32, pl. 14; (S.C., 14 Ed. IV. 6, pl. 3;) 17 Ed. 4,
 pl. 4.

269/3 Cf. Y.B. 37 Hen. VI. 8, pl. 18; 17 Ed. IV. 4, 5; Plowden, 305, 306.

269/4 Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

269/5 Y.B. 37 Hen. VI. 13.

269/6 As to requirement of certain sum, cf. Y.B. 12 Ed. II. 375; Fleta, II. c. 60, Section 24.

270 (

270/1 Y.B. 29 Ed. III. 25, 26; 40 Ed. III. 24, pl. 27; 43 Ed. II1. 2, pl. 5.

270/2 Y.B. 43 Ed. III. 2, pl. 5; 46 Ed. III. 25, pl. 10; 50 Ed. III. 5, pl. 11.

270/3 Cf. Glanv., Lib. X. c. 8; Fleta, II. c. 60, Section 25.

270/4 Y.B. 35 Ed. I. 454; 12 Ed. II. 375.

272 (

272/1 Ducange, "Sigilium"; Ingulph. 901.

272/2 Big. Pl. Ang. Norm. 177.

272/3 Big. Pl. Ant. Norm. 177; Bract., fol. 100 b, Section 9, "scriptura." But cf. Y.B. 30 Ed. I. 158; Fleta, II. c. 60, Section 25.

272/4 Y.B. 33 Ed. I. 354, 356; 35 Ed. I. 455, top; 41 Ed. III. 7, pl. 15; 44 Ed. III. 21, pl. 23. Cf. 39 Hen. VI. 34, pl. 46.

272/5 Y.B. 7 Ed. I. 242. Cf. 35 Ed. I. 452.

272/6 Cf. Bract., fol. 100 b, Section 9.

272/7 Cf. Glanv., Lib. X. c. 12; Dugdale, Antiq. Warwic. 673, cited Ducange, "Sigillum"; Bract., fol. 396 b, Section 3; I Britt. (Nich.)163, Section 17; Abbrev. Plac. 8 Joh., Berk. rot. 4, pp. 55, 56; ib. 19 Ed. I., Norf. & Surf. rot. 7, p. 284; ib. Index "Sigillum."

272/8 Y.B. 30 Ed. I. 158; Fleta, II. c. 60, Section 25, p. 130.

273 (

273/1 45 Ed. III. 24, pl. 30.

273/2 Bract., fol. 100 b, Section 9.

275 (

 275/1 Cf. 5 Co. Rep. 13 b, 14 a, with 1 Roll. Rep. 126, 128; Y.B. 43 Ed.
 III 30, pl. 15.

275/2 Y.B. 46 Ed. III. 19, pl. 19; S.C. Bro. Acc. sur le Case, pl. 22.

275/3 Y.B. 22 Ass., pl. 4i, fol. 94.

276 (

276/1 Y.B. 43 Ed. III. 33, pl. 38.

277 (

277/1 Y.B. 11 Hen. IV. 33, pl. 60.

277/2 Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

277/3 Y.B. 2 Hen. IV. 3, pl. 9; 11 Hen. IV. 33, pl. 60. Cf. 3 Hen. VI. 36, 83.

279 (

279/1 Cf. 19 Hen. VI. 49, pl. 5 ad fin., Newton, C. J.

280 (

280/1 Cf. Y.B. 48 Ed. III. 6, pl. 11.

280/2 Cases supra; Y.B. 2 Hen. IV. 3, pl. 9; 11 Hen. IV. 33. Cf. 3 Hen. VI. 36, pl. 33; 20 Hen. VI. 34, pl. 4; 2 Hen. VII. 11, pl. 9.

281 (

281/1 Y.B. 48 Ed. III. 6, pl. 11. Cf. Fitzh. Abr. Acc. sur le case, pl. 37, 11 R. II; 14 Hen. VI. 18. But cf. 43 Ed. III. 33, pl. 38.

282 (

282/1 Cf. Candish's reasons for allowing wager of law with Y.B. 32 & 33 Ed. I., Preface, p. xxxvi., citing the old rules of pleading printed at the end of the tract entitled, Modus tenendi unum Hundredum sire Curiam de Recordo, in Rastell's Law Tracts, p. 410, E, F, G.

282/2 Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

282/3 Y.B. 2 Hen. IV. 3, pl. 9; 11 Hen. IV. 33, pl. 60; 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

282/4 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

283 (

283/1 Y.B. 14 Hen. VI. 18, pl. 58.

283/2 Ibid. Cf. 48 Ed. III 6, pl. 11.

283/3 Y.B. 19 Hen. VI. 49, pl. 5. See, further, Y.B. 20 Hen. VI. 25, pl. 11.

284 (

284/1 Cf. Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

284/2 Y.B. 2 Hen. VII. 11, pl. 9. Cf. 20 Hen. VI. 34, pl. 4.

284/3 Cf. Y.B. 14 Hen. VI. 18, pl. 58; 21 Hen. VII. 41, pl. 66, Fineux, C. J.

284/4 Keilway, 160, pl. 2 (2 Hen. VIII.); Powtuary v. Walton, 1 Roll. Abr. 10, pl. 5 (39 Eliz.); Coggs v. Bernard, 2 Ld. Raym. 909 (2 Anne, A.D. 1703). Supra, p. 195.

285 (

 285/1 Sands v. Trevilian, Cro. Car. 193, 194 (Mich. 4 Car. I., A.D. 1629).

285/2 Bro. Acc. sur le Case, pl. 5; S.C., Y.B. 27 Hen. VIII. 24, 25, pl. 3; Sidenham v. Worlington, 2 Leon. 224, A.D. 1585.

285/3 Y.B. 21 Hen. VII. 30, pl. 5; ib. 41, pl. 66.

285/4 Y.B. 3 Hen. VI. 36, pl. 33.

286 (

 286/1 Sharington v. Strotton, Plowden, 298 (Mich. 7 & 8 Eliz.); ib.
 309, note on "the civil law."

 286/2 Hunt v. Bate, 3 Dyer, 272 a (10 Eliz., A.D. 1568).

286/3 See Lecture VIII. Mr. Langdell, Contracts, Sections 92, 94, suggests the ingenious explanation for this doctrine, that it was then held that no promise could be implied in fact from the request. There may be evidence which I do not know, but the case cited (Bosden v. Thinne, Yelv. 40) for this statement was not decided until A.D. 1603, while the implication of Hunt v. Bate, supra, which was the authority followed by the cases to be explained, is all the other way.

 286/4 Sidenham v. Worlington, 2 Leon. 224, A.D. 1585.

287 (

 287/1 Read v. Baxter, 3 Dyer, 272 b, n. (26 & 27 Eliz.). Cf. Richards
 and Bartlet's Case, 1 Leon. 19 (26 Eliz.).

287/2 Bro. Acc. sur le Case, pl. 5; S.C., Y.B. 27 Hen. VIII. 24, 25, pl. 3; 3 Dyer, 272, n.

 287/3 Marsh v. Rainsford, 3 Dyer, 272 b, n.; S.C., 2 Leon. 111, and Cro.
 Eliz. 59, sub. nom. Marsh v. Kavenford.

287/4 Smith and Smith's Case, 3 Leon. 88, A.D. 1583; Riches and Briggs, Yelv. 4, A.D. 1601; Pickas v. Guile, Yelv. 128, A.D. 1608.

288 (

288/1 Supra, p. 195. Lord Coke's caution not to rely on the abridgments is very necessary to the proper study of the history of consideration. The abridgments apply the doctrine to cases which make no mention of it, and which were decided before it was ever heard of.

290 (

290/1 Y.B. 46 Ed. III. 19, pl. 19; 19 Hen. VI. 49, pl. 5; Keilway, 160, pl. 2; Powtuary v. Walton, 1 Roll. Abr. 10, pl. 5; Coggs v. Bernaard, 2 Ld. Raym. 909.

290/2 Riches and Briggs, Yelv. 4, A.D. 1601; Pickas v. Guile, Yelv. 128.

291 (

 291/1 Bainbridge v. Firmstone, 8 Ad. & El. 743, A.D. 1838.

291/2 Wilkinson v. Oliveira, 1 Bing. N. C. 490, A.D. 1835; Haigh v. Brooks, 10 Ad. & El. 309; lb. 323; Hart v. Miles, 4 C.B. N.S. 371, A.D. 1858.

 291/3 Wheatley v. Low, Cro. Jac. 668, A.D. 1623. Cf. Byne and Playne's
 Case, 1 Leon. 220, 221 (32 & 33 Eliz.).

291/4 Wilkinson v. Oliveira, 1 Bing. N. C. 490; Haigh v. Brooks, 10 Ad. & El. 309; Hart v. Miles, 4 C.B. N.S. 371; 6 Am. Law Rev. 47, Oct. 1871.

292 (

292/1 Supra, pp. 196, 197. See also Lecture VII.

 292/2 Byles, J., in Shadwell v. Shadwell, 30 L. J. C.P. 145, 149.

 292/3 Shadwell v. Shadwell, ubi supra; Burr v. Wilcox, 13 Allen, 269, 272,
 273.

 292/4 Thomas v. Thomas, 2 Q.B.851.

293 (

293/1 Price v. Jenkins, 5 Ch. D. 619. Cf. Grabbe v. Moxey, 1 W. R. 226; Thomas v. Thomas, 2 Q.B.851; Monahan, Method of Law, 141 et seq.

294 (

 294/1 Ellis v. Clark, 110 Mass. 389.

294/2 Fitch v. Snedaker, 38 N. Y. 248, criticising Williaws v. Carwardine, 4 Barn. & Ad. 621, where, however, it does not appear that the plaintiff did not know of the offer of a reward, but merely that the jury found that she was in fact actuated by other motives, a finding wholly beside the mark.

296 (

296/1 Y.B. 29 Ed. III. 25, 26.

296/2 19 R. II., Fitzh. Abr. Dett, pl. 166.

296/3 Hunt v. Bate, Dyer, 272, A.D. 1568.

297 (

 297/1 See Barker v. Halifax, Cro. Eliz. 741; S.C. 3 Dyer, 272 a, n. 32.

297/2 Sidenham v. Worlington, 2 Leonard, 224; Bosden v. Thinne, Yelv. 40; Lampleigh v. Brathwait, Hobart, 105; Langdell, Cas. on Contr. (2d ed.), ch. 2, Section 11, Summary, Sections 90 et seq. See above, Lecture VII. p. 286.

297/3 Pollock, Contr. (lst ed.), p. 6.

298 (

298/1 Canham v. Barry, 15 C.B. 597, 619; Jones v. How, 9 C.B. 1, 9; Com. Dig. Condition, D. 2; I Roll. Abr. 420 (D), pl. 1; Y.B. 22 Ed. IV. 26, pl. 6.

301 (

301/1 Gee v. Lancashire & Yorkshire Railway Co., 6 H. & N. 211, 218, Bramwell, B. Cf. Hydraulic Engineering Co. v. McHaffie, 4 Q.B.D. 670, 674, 676.

301/2 British Columbia Saw-Mill Co. v. Nettleship, L.R. 3 C.P. 499, 509, Willes, J.; Horne v. Midland Railway Co., L.R. 7 C.P. 583, 591; S.C., L.R. 8 C.P. 131.

302 (

302/1 British Columbia Saw-Mill Co. v. Nettleship, L.R. 3 C.P. 499, 509.

304 (

 304/1 Cheale v. Kenward, 3 DeG. & J. 27.

304/2 Langdell, Contr., Sections 89, 28.

305 (

305/1 Langdell, Contr., Section 57.

305/2 Ibid., Sections 14, 15.

306 (

306/1 But see Langdell, Contr., Sections 14, 15.

309 (

 309/1 Raffles v. Wichelhaus, 2 H. & C. 906. Cf. Kyle v. Kavanagh, 103
 Mass. 356, 357.

 309/2 Cf. Cocker v. Crompton, 1 B. & C. 489.

310 (

310/1 Smith v. Hughes, L.R. 6 Q.B.597.

 310/2 See Gardner v. Lane, 12 Allen, 39; S.C. 9 Allen, 492, 98 Mass. 517.

311 (

 311/1 Goddard v. Monitor Ins. Co., 108 Mass. 56.

313 (

313/1 See Cundy v. Lindsay, 3 App. Cas. 459, 469. Cf. Reg. v. Middleton, L.R. 2 C.C. 38, 55 et seq., 62 et seq.; Reg. v. Davies, Dearsly, C.C. 640; Rex v. Mucklow, 1 Moody, O.C. 160; Reg. v. Jacobs, 12 Cox, 151.

313/2 "Praesentia corporis tollit errorem nominis." Cf. Byles, J., in Way v. Hearne, 32 L. J. N.S.C.P. 34, 40. But cf. the conflicting opinions in Reg. v. Middleton, L.R. 2 C.C. 38, 45, 57. It would seem that a proper name or other identification of an object or person as specific may have the same effect as an actual identification by the senses, because it refers to such an identification, although in a less direct way.

316 (

 316/1 Brown v. Foster, 113 Mass. 136.

 316/2 Leake, Dig. Contr. 13, 14, 637; Hunt v. Livermore, 5 Pick. 395, 397;
 Langd. Contr. (2d ed.), Section 36.

 316/3 Leake, Dig. Contr. 638; Braunstein v. Accidental Death Ins. Co., 1
 B. & S. 782.

316/4 But cf. Langd. Contr. (2d ed.), Section 29.

318 (

318/1 Langd. Contr. (2d ed.), Section 29.

318/2 Bullen & Leake, Prec. of Plead. (3d ed.), 147, "Conditions Precedent."

319 (

 319/1 Cf. Cort v. Ambergate, Nottingham & Boston & Eastern
 Junction Railway Co., 17 Q.B.127.

320 (

 320/1 Goodman v. Pocock, 15 Q.B.576 (1850).

325 (

 325/1 Fisher v. Mellen, 103 Mass. 503.

325/2 Supra, p. 136.

327 (

327/1 Langd. Contr. (2d ed.), Section 33.

328 (

 328/1 See the explanation of Dimech v. Corlett, 12 Moo. P.C. 199, in Behn
 v. Burness, 3 B. & S. 751, 760.

329 (

 329/1 Behn v. Burness, 3 B. & S. 751.

329/2 Langd. Contr. (2d ed.), Section 28, p. 1000.

329/3 See Lecture VIII.

330 (

330/1 Kennedy v. Panama, &c. Mail Co., L.R. 2 Q.B.580, 588; Lyon v. Bertram, 20 How. 149, 153. Cf. Windscheid, Pand., Section 76, nn. 6, 9.

330/2 Windscheid, Pand., Section 76(4). See, generally, Ibid., nn. 6, 7; Section 78, pp. 206, 207; Section 82, pp. 216 et seq.

331 (

331/1 Cr. Ihering, Geist d. Roem. Rechts, Section 48, III. p. 116 (Fr. transl.).

331/2 See, however, the language of Crompton, J. in S.C., I B. & S. 877. Cf. Kent, Comm. (12th ed.), 479, n. 1, A (c).

 331/3 Behn v. Burness, 3 B. & S. 751, 755, 756.

334 (

334/1 Cf. Anglo-Egyptian Navigation Co. v. Rennie, L.R. 10 C.P. 271.

 334/2 Ellen v. Topp, 6 Exch. 424.

335 (

335/1 Contracts (2d Ed.), Section 106, and passim.

336 (

336/1 Chanter v. Hopkins, 4 M. & W. 399, 404. Possibly Behn v. Burness, stated above, might have been dealt with in this way. The ship tendered was not a ship which had been in the port of Amsterdam at the date of the contract. It was therefore not such a ship as the contract called for.

336/2 Heyworth v. Hutchinson, L.R. 2 Q.B.447, criticised in Benj. Sales (2d ed.), pp. 742 et seq.

336/3 See Thomas v. Cadwallader, Willes, 496; Langd. Contr. (2d ed.), Sections 116, 140. This is put as a case of equivalence by Mr. Langdell (Contr., Section 116); but the above explanation is believed to be the true one. It will be noticed that this is hardly a true case of condition, but merely a limitation of the scope of the tenant's promise. So a covenant to serve as apprentice in a trade, which the other party covenants to teach, can only be performed if the other will teach, and must therefore be limited to that event. Cf. Ellen v. Topp, 6 Exch. 424.

337 (

 337/1 Langdell, Contracts (2d ed.), Section 127. Cf. Roberts v. Brett, 11
 H. L. C. 337.

339 (

339/1 Graves v. Legg, 9 Exch. 709. Cf. Lang. Contr. (2d ed.), Section 33, p. 1004. Mr. Langdell says that a bought note, though part of a bilateral contract, is to be treated as unilateral, and that it may be presumed that the language of the contract relied on was that of a bought note, and thus a condition in favor of the defendant, who made it. I do not quite understand how this can be assumed when the declaration states a bilateral contract, and the question arose on demurrer to a plea, which also states that the plaintiff "was by the agreement bound to declare" the names. How remote the explanation is from the actual ground of decision will be seen.

341 (

341/1 Recht des Besitzes, Section 11, p. 184, n. 1 (7th ed.), Eng. tr. 124, n. t.

342 (

342/1 Inst. II. Section 157.

342/2 "In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perdueere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur, unde etiam filius familias appellatur sicut pater familias, sola nota hae adiecta, per quam distinguitur genitor ab eo qui genitus sit. itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt: nec obstat, quod licet eos exheredare, quod et occidere licebat." D. 28.2. 11. Cf. Plato, Laws, [Greek characters]

343 (

343/1 Laveleye, Propriety, 24, 202, 205, 211, n. 1, 232; Norton, L.C. Hindu Law of Inheritance, p. 193.

343/2 D. 50. 16. 208.

 343/3 D. 41. 1. 34. Cf. D. 41. 3. 40; Bract., fol. 8 a, 44 a.

343/4 D. 43. 24. 13, Section 5.

344 (

344/1 Germania, c. 20.

345 (

345/1 Littleton, Section 337; Co. Lit. 209, a, b; Y.B. 8 Ed. IV. 5, 6, pl. 1; Keilway, 44 a (17 Hen. VII.); Lord North v. Butts, Dyer, 139 b, 140 a, top; Overton v. Sydall, Popham, 120, 121; Boyer v. Rivet, 3 Bulstr. 317, 321; Bain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. Cas. N. s. 11, 14.

345/2 Y.B. 48 Ed. III. 2, pl. 4.

346 (

346/1 Vermoegensrechtlichen Klagen, 88, 89.

346/2 Proc. de la Lex Salica, tr. Thevenin, p. 72 and n. 1.

347 (

347/1 Ethelred, II. 9; Cnut, II. 73; Essays in Ang. Sax. Law, pp. 221 et seq.

347/2 1 Spence, Eq. 189, note, citing Hickes, Dissert. Epist., p. 57.

347/3 Глэнв., Lib. VII. c. 2 (Бимс, стр. 150).

347/4 Там же, c. 8 (Бимс, стр. 168).

347/5 Reg. Maj., Lib. II. c. 39.

348 (
возврат
)

348/1 Фолио 61 a.

348/2 Sachsensp., II. 60, раздел 2, цитируется в: Essays in Ang. Sax. Law, стр. 221; Grand Cust. de Norm., c. 88.

348/3 Britt., фолио 64 b (изд. Нича, 163); Fleta, Lib. II. c. 62, раздел 10. См. также Bract., фолио 37 b, раздел 10.

348/4 Брактон, фолио 61 a, b. «Item quaero an testator legare possit actiones suas? Et verum est quod non, de debitis quae in vita testatoris convicta non fuerunt nec recognita, sed hujusmodi actiones competunt haeredibus. Cum antea convicta sint et recognita, tune sunt quasi in bonis testatoris, et competunt executoribus in foro ecclesiastico. Si autem competant haeredibus, ut praedictum est, in foro seculari debent terminari, quia antequam communicantur et in foro debito, non pertinet ad executores, ut in foro ecclesiastico convincantur».

349 (
возврат
)

349/1 Брактон, фолио 62 a.

349/2 Y.B. 20 & 21 Ed. I. 232; ср. там же, 312.

349/3 Oates v. Frith, Hob. 130. См. Y.B. 5 Hen. VII. 18, pl. 12; Попхэм, судья (Popham, J.), в деле Overton v. Sydall, Poph. 120, 121 (E. 39 El.); Boyer v. Rivet, 3 Bulstr. 317, 319-322; Brooker's Case, Godb. 376, 380 (P. 3 Car. I.).

 349/4 Bain v. Cooper, 1 Dowl. Pract. Cas. N. s. 11, 14. Cf. Y.B. 14 Hen.
 VIII. pl. 5, at fol. 10.

350 (
возврат
)

350/1 Bract., фолио 66 b, 76 b и passim; Y.B. 20 Ed. I. 226, 200; Литлтон, раздел 241. То же самое утверждалось при наличии нескольких исполнителей завещания: «Они выступают лишь в качестве одного лица». Y.B. 8 Ed. IV. 5, pl. 1.

350/2 Comm. 385.

 350/3 Cf. Glanv., Lib. VII. c. 3; F. N. B. 21 L; Dyer, 4 b, 5 a.

351 (
возврат
)

351/1 См. Bract., фолио 80 b.

351/2 Charta Divis. Reg. Franc., Art. IX. & VIII. См. 3 Laferriere, Hist. du Droit Francais, 408, 409.

351/3 Глэнв., Lib. IX. c. 1 (Бимс, стр. 218, 220); Bract., фолио 79 b.

352 (
возврат
)

352/1 Brooker's Case, Godbolt, 376, 377, pl. 465.

 352/2 Dyer, 1 b. Cf. Bain v. Cooper, 1 Dowl. Pr. C. N. s. 11, 12.

354 (
возврат
)

354/1 В «Американском юридическом обозрении» (American Law Review) за октябрь 1872 года (VII. 49, 50) я упоминал одно-два указания на этот факт. Однако впоследствии я с удовлетворением обнаружил, что он разработан с такой детальностью и эрудицией в работе Иеринга «Дух римского права» (Geist des Roemischen Rechts, разделы 10, 48), что я не могу сделать ничего лучшего, чем сослаться на этот труд, лишь добавив, что для моих целей нет необходимости заходить так далеко, как Иеринг, и что он, по-видимому, не пришел к тем выводам, которые я ставим своей целью обосновать. См. также: Clark, Early Roman Law, 109, 110; Laferriere, Hist. du Droit Frang., I. 114 et seq.; D. 1.5. 4, раздел 3; Gaii Inst. IV. раздел 16; там же, II. раздел 69.

356 (
возврат
)

356/1 Erbvertraege, I. 15 et seq.

356/2 Hist. du Droit Franc., IV. 500.

356/3 «Quantum dare voluerit aut totam furtunam eui voluerit dare . . . nec minus nec majus nisi quantum ei creditum est». Lex Sal. (Merkel), XLVI.

356/4 Lex Sal. (Merkel), Cap. XLVI., De adfathamire; Sohm, Frank. Reichs- u. Gerichtsverfassung, 69.

356/6 Beseler, Erbvertraege, I. 101, 102, 105.

357 (
возврат
)

357/1 «Omnem facultatem suam. . . seu cuicunque libet de proximis vel extraneis, adoptare in hereditatem vel in adfatimi vel per scripturarum seriem seu per traditionem». L. Rib. Cap. L. (al. XLVIII.); ср. L. Thuring. XIII. См. также Capp. Rib. раздел 7: «Qui filios non habuerit et aliurn quemlibet heredem facere sibi voluerit coram rege . . . traditionem faclat».

357/2 Ed. Roth., cap. 174, 157; ср. там же, 369, 388; Liutpr. III. 16 (al. 2), VI. 155 (al. 102). Ср. Beseler, Erbvertraege, I. 108 et seq., esp. 116-118. Сравните хартию 713 г. н. э.: «Offero . . . S. P. ecclesia quam mihi heredem constitui». (Mem. di Lucca V. b. No. 4.) Troya III. No. 394, цитируется у Хойслера (Heusler, Gewere, 45, 46). Ср. там же, 484. Это, несомненно, было обусловлено римским влиянием, но оно напоминает то, что сэр Генри Мейн цитирует из «Истории Индии» Эльфинстона (I. 126) относительно продажи, совершаемой членом одной из деревенских общин: «Покупатель вступает точно в его положение и принимает на себя все его обязательства». Ancient Law, ch. 8, pp. 263, 264.

357/3 (Меркель) Гл. LVIII, De chrenecruda. Зом, Франк. Р. у. Г. Верх., 117.

358 (

358/1 679 г. н. э.: «Sicuti tibi donata est ira tene et posteri tui». Кембл, Код. Дип., I. 21, № xvi. Утред, 767 г. н. э.: «Quam is semper possideat et post se cui voluerit heredum relinquat». Там же. I. 144, cxvxi. («Cuilibet heredi voluerit relinquat» очень часто встречается в более поздних хартиях; там же. V. 155, MLXXXIL; там же. VI. 1, MCCXVIIL; там же. 31, MCCXXX.; там же. 38, MCCXXXIV.; и сплошь и рядом. Это может быть шире, чем cui voluerit herealum.) Оффа, 779 г. н. э.: «Ut se viverite habe . . . deat. et post se suoe propinquitatis homini cui ipse vo . . . possidendum libera utens potestate relinquat». Там же. I. 164, 165, CXXXVII. Этельбальд, 736 г. н. э.: «Ita ut quamdiu vixerit potestatem habeat tenendi ac possidendi cuicumque voluerit vel eo vivo vel certe post obitum suum relinquendi». Там же. I. 96, LXXX.; ср. там же. V. 53, MXIV. Катред Кентский, 805 г. н. э.: «Cuicumque hominum voluerit in aeternam libertatem derelinquat». Там же. I. 232, CXC. «Ut habeat libertatem commutandi vel donandi in vita sua et post ejus obiturn teneat facultatem relinquendi cuicumque volueris». Там же. I. 233, 234, CXCI.; ср. там же. V. 70, MXXXI. Виглаф Мерсийский, 28 августа 831 г. н. э.: «Seu vendendum ant commutandum i cuicumque ei herede placuerit dereliaquendum». Там же. I. 294, CCXXVII.

359 (

359/1 «W. et heredibus suis, videlicet quos heredes constituerit». Мемориалы Хексема, изд. Сёртис Сос., 1864, II. 88.

359/2 Ср. Судебник (Year Book) 27 Ass., fol. 135, pl. 25. По валлийским законам чемпион в деле, разрешенном поединком, приобретал права ближайшего родственника, поскольку ближайший родственник был надлежащим чемпионом. Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 165. Ср. там же. 161, прим. 1; там же. 17.

361 (

361/1 D. 38. 8. 1, pr.

361/2 «Cum is, qui ex edicto bonorum possessionem petiit, ficto se herede agit». Институции Гая. IV. Разд. 34. Ср. Ульп. Фрагм. XXVIII. Разд. 12; D. 37. 1. 2. Так и фидеикомиссарий, являвшийся преторским преемником (D. 41. 4. 2, Разд. 19; 10. 2. 24), «in similitudinem heredis consistit». Новелла 1. 1, Разд. 1. Ср. Институции Юстиниана. 2. 24, pr., а затем Гай, II. Разд. 251, 252.

361/3 Институции Гая. II. Разд. 102 и след. Ср. там же. Разд. 252, 35.

361/4 Институции Гая. IV. Разд. 35: «Similiter et bonorum emptor ficto se herede agit». Ср. там же. Разд. 144, 145. Келлер, «Римский гражданский процесс» (Roemische Civilprocess), Разд. 85, III. Но ср. Шойрль, Учебник Институций, Разд. 218, стр. 407 (6-е изд.).

361/5 Павел в D. 50. 17. 128.

362 (

362/1 «In re legata in accessione temporis quo testator possedit, legatarius quodammodo quasi heres est». D. 41. 3. 14, Разд. 1.

362/2 D. 41. 1. 62; 43. 3. 1, Разд. 6; Институции Гая. II. Разд. 97; Институции Юстиниана. 2. 10, Разд. 11.

363 (

363/1 «[Accessiones possessionum] plane tribuuntur his qui in locum aliorum succedunt sive ex contractu sive voluntate: heredibus enim et his, qui successorum loco habentur, datur accessio testatoris. Itaque si mihi vendideris servum utar accesssione tua». D. 44. 3. 14, Разд. 1, 2.

363/2 «Ab eo . . . in cujus locum hereditate vel emptione aliove quo iure successi». D. 43. 19. 3, Разд. 2.

363/3 D. 50. 4. 1, Разд. 4. Ср. Цицерон об обязанностях. 3. 19. 76; Институции Гая. IV. Разд. 34.

363/4 C. 2. 3. 21; C. 6. 16. 2; ср. D. 38. 8. 1, pr.

364 (

364/1 «In locum successisse accipimus sive per universitatem sive in rem sit successum». D. 43. 3. 1, Разд. 13. Ср. D. 21. 3. 3, Разд. 1; D. 12. 2. 7 & 8; D. 39. 2. 24, Разд. 1.

364/2 D. 41. 2. 13, Разд. 1, 11. Другие случаи, приводимые Ульпианом, могут основываться на иной фикции. Например, после прекращения прекария fingitur fundus nunquam fuisse possessus ab ipso detentore. Готофред, прим. 14 (изд. Эльзевира). Но ср. Пухта в сборнике Вайсхекеля «R. L.», ст. «Besitz», стр. 50, и D. 41. 2. 13, Разд. 7.

 364/3 Inst. 2. 6, Sections 12, 13. Cf. D. 44. 3. 9. See, for a fuller
 statement, 11 Am. Law Rev. 644, 645.

365 (

365/1 «Право владения» (Recht des Besitzes), Разд. 11 (7-е изд.), стр. 184, прим. 1, англ. пер. 124, прим. t.

365/2 Павел, D. 8. 6. 18, Разд. 1. Похоже, это написано о сельском земельном сервитуте (aqua), который утрачивался в силу одного лишь несовершения действий (неиспользования), без создания препятствий со стороны собственника служебного участка.

365/3 Гермогениан, D. 21. 3. 3; Exe. rei jud., D. 44. 2. 9, Разд. 2; там же. 28; там же. 11, Разд. 3, 9; D. 10. 2. 25, Разд. 8; D. 46. 8. 16, Разд. I; Келлер, «Римский гражданский процесс», Разд. 73. Ср. Брактон, фолио 24 b, Разд. 1 ad fin.

365/4 «Recte a me via uti prohibetur et interdictum ei inutile est, quia a me videtur vi vel clam vel precario possidere, qui ab auctore meo vitiose possidet. nam et Pedius scribit, si vi aut clam aut precario ab co sit usus, in cuius locum hereditate vel emptione aliove quo lure suceessi, idem esse dicendum: cum enim successerit quis in locum eorum, aequum non est nos noceri hoc, quod adversus eum non nocuit, in cuius locum successimus». D. 43. 19. 3, Разд. 2. Вариант actore, отстаиваемый Савиньи, отвергнут Моммзеном в его издании Дигестов — по-видимому, справедливо.

365/5 D. 12. 2. 7 & 8.

366 (

366/1 Ульпиан, D. 39. 2. 24, Разд. 1. Ср. D. 8. 5. 7; D. 39. 2. 17, Разд. 3, прим. 79 (изд. Эльзевира); Павел, D. 2. 14. 17, Разд. 5.

366/2 «Cum quis in alii locum successerit non est aequum ei nocere hoc, quod adversus eum non nocuit, in cujus locum successit. Plerumque emptoris eadem causa esse debet circa petendum ac defendendum, quae fuit auctoris». Ульп. D. 50. 17. 156, Разд. 2, 3. «Qui in ius dominiumve alterius succedit, iure ejus uti debet». Павел, D. 50. 17. 177. «Non debeo melioris condieionis esse, quam auctor meus, a quo ius in me transit». Павел, D. 50. 17. 175, Разд. 1. «Quod ipsis qui contraxerunt obstat, et successoribus eoturn obstabit». Ульп. D. 50. 17. 143. «Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet». Ульп. D. 50. 17. 54; Брактон, фолио 31 b. Ср. Декрет. Грац. Кн. II. Тит. XIII. c. 18, De rest. spoliat.: «Cum spoliatori quasi succedat in vitium». Брунс, «Право владения» (R. d. Besitzes), стр. 179. Виндшейд, Пандекты, Разд. 162 a, прим. 10.

366/3 «Ne vitiosae quidam possessioni ulla potest accedere: sed nec vitiosa ei, quse vitiosa non est». D. 41. 2. 13, Разд. 13.

367 (

367/1 Хилл против Элларда, 3 Salk. 279. Ср. Уизерс против Айсехэма, Dyer, 70 a, 70 b, 71 a; Дело Гейтварда, 6 Co. Rep. 59b, 60b; Судебник (Year Book) 20 & 21 Ed. I. 426; 205; 12 Hen. IV. 7.

368 (

 368/1 Doe v. Barnard, 13 Q.B.945, 952, 953, per Cur., Patteson, J. Cf.
 Asher v. Whitlock, L.R. 1 Q.B.1, 3, 6, 7.

368/2 См. также: Сойер против Кендалла, 10 Cush. 241; 2 Bl. Comm. 263 и след.; 3 Ch. Pl. 1119 (6-е амер. изд.); 3 Кент, 444, 445; Энджелл, «Исковая давность» (Limitations), гл. 31, Разд. 413. Разумеется, если право уже было приобретено до диссейсина, применялись бы иные соображения. Если испрашиваемое право относится к числу тех, которые считаются принадлежностями земельного участка, как объясняется в следующей Лекции, диссейсор будет им обладать. Дженк. Цент. 12, Первая центория, Дело 21.

370 (

 370/1 Ared v. Watkin, Cro. Eliz. 637; S.C., ib. 651. Cf. Y.B. 5 Hen. VII.
 18, pl. 12; Dyer, 4 b, n. (4).

 370/2 Roe v. Hayley, 12 East, 464, 470 (1810).

371 (

 371/1 Boyer v. Rivet, 3 Bulstr. 317, 321.

372 (

372/1 «Очерки по англосаксонскому праву» (Essays in A. S. Law), 219.

372/2 «Per medium», Брактон, фолио 37b, Разд. 10 ad fin.

374 (

374/1 Брактон, фолио 17 b. Ср. Флета, III. c. 14, Разд. 6.

374/2 См. также: Миддлмор против Гудейла, Cro. Car. 503, изложено ниже, на стр. 379.

374/3 См. также: Брактон, фолио 380 b, 381. «Et quod de haeredibus dicitur, idem dici poterit de assignatis .... Et quod assignatis fieri debet warrantia per modum donationis: probatur in itinere W. de Ralegh in Com. Warr. circa finem rotuli, et hoc maxime, si primus dominus capitalis, et primus feoffator, ceperit homagium et servitium assignati». Ср. Флета, VI. Разд. 6; Мур, 93, pl. 230; Шеф. Таучст. 199, 200. Относительно причины, приведшей к упоминанию правопреемников (assigns), ср. Брактон, фолио 20 b, Разд. 1; 1 Бриттон (Никол.), 223, 312.

375 (

375/1 Я не останавливаюсь на вопросе о том, было ли это обусловлено статутом Quia Emptores, в силу которого правопреемник стал держать землю непосредственно от первого грантера, или же следует найти какое-то иное объяснение. Ср. Брактон, фолио 37 b; c. 14, Разд. 6, 11; VI. c. 28, Разд. 4; 1 Бриттон (Никол.), 256, [100 b].

375/2 Флета, III. c. 14, Разд. 6, фолио 197; 1 Бриттон (Никол.), 223, 233, 244, 255, 312; Co. Lit. 384 b; Судебник (Year Book) 20 Ed. I. 232; Аббр. Плясит., фолио 308, 2-й столбец, Дарем, рот. 43; Судебник (Year Book) 14 Hen. IV. 5, 6.

377 (

377/1 Фолио 67 a; ср. 54 a.

377/2 Фолио 381; см. выше, стр. 874, прим. 3.

378 (

378/1 Ср. Пинкомб против Раджа, Hobart, 3; Бро. «Варрантия хартии» (Warrantia Carte), pl. 8; То же, Судебник (Year Book) 2 Hen. IV. 14, pl. 5.

378/2 Судебник (Year Book) 50 Ed. III. 12b & 13.

378/3 Судебник (Year Book) 42 Ed. III. 3, pl. 14, в речи Белкнапа (arguendo).

 378/4 Noke v. Awder, Cro. Eliz. 373; S.C., ib. 436. Cf. Lewis v. Campbell,
 8 Taunt. 715; S.C., 3 J. B. Moore, 35.

379 (

379/1 Миддлмор против Гудейла, Cro. Car. 503; То же, там же. 505, сэр Уильям Джонс, 406.

379/2 Харпер против Бёрда, T. Jones, 102 (Pasch. 30 Car. II.). Эти дела демонстрируют порядок развития, параллельный истории уступки (assignment) других договоров, не являющихся обращающимися (необоротных).

380 (

 380/1 Andrew v. Pearce, 4 Bos. & Pul. 158 (1805).

383 (

383/1 Остин, «Юриспруденция» (Jurisprudence), II. стр. 842 (3-е изд.).

383/2 «Quoniam non personae, sed praedia deberent, neque adquiri libertas neque remitti servitus per partem poterit». D. 8. 3. 34, pr.

383/3 «Qui fundum alienum bona fide emit, itinere quod ei fundo debetur usus est: retinetur id ius itineris: atque etiam, si precario aut vi deiecto domino possidet: fundus enim qualiter se habens ita, cum in suo habitu possessus est, ius non deperit, neque refert, iuste nec ne possideat qui talem eum possidet». D. 8. 6. 12.

383/4 Издание Эльзевира, прим. 51, ad loc. cit.; Цицерон о земельном законе, 3. 2. 9.

383/5 D. 50. 16, 86. Ср. Ульпиан, D. 41. 1. 20, Разд. 1; D. 8. 3. 23, Разд. 2.

383/6 Институции. 2. 3, Разд. 1.

384 (

384/1 D. 8. 1. 14, pr. Ср. изд. Эльзевира, прим. 58, «Et sic jura . . . accessiones ease possunt corporum».

384/2 «Cum fundus fundo servit». D. 8. 4. 12. Ср. D. 8. 5. 20, Разд. 1; D. 41. 1. 20, Разд. 1.

384/3 «Юриспруденция» (Jurisprudence), II. стр. 847 (3-е изд.).

384/4 Ср. Виндшейд, Пандекты, Разд. 57, прим. 10 (4-е изд.), стр. 150.

385 (

385/1 Фолио 10b, Разд. 3.

385/2 Фолио 220b, Разд. 1.

386 (

386/1 Фолио 221.

386/2 Фолио 219a, b.

386/3 Фолио 102a, b.

386/4 Фолио 226 b, Разд. 13. Во всех этих пассажах предполагается, что право было приобретено и присуще земельному участку.

387 (

 387/1 Fol. 53 a; cf. 59 b, ad fin., 242 b.

387/2 «Nihil praescribitur nisi quod possidetur», цитируется по сочинению Хейла «О праве морей» (Hale de Jur. Maris), стр. 32, в деле Бланделл против Катрэлла, 5 B. & Ald. 268, 277.

388 (

 388/1 Bract., fol. 46b; cf. 17b, 18, 47 b, 48.

 388/2 Fol. 81, 81 b, 79 b, 80 b.

 388/3 Fol. 24 b, 26, 35 b, 86, 208 b, &c. Cf. F. N. B. 123, E;
 Laveleye, Propriete, 67, 68, 116.

388/4 Аббр. Пляс. 110; рот. 22, Девон. (Генрих III).

 388/5 Stockwell v. Hunter, 11 Met. (Mass.) 448.

389 (

 389/1 Keilway, 130 b, pl. 104.

 389/2 Keilway, 113 a, pl. 45; Dyer, 2b.

389/3 Кейлвей, 113a, pl. 45. Ср. Судебник (Year Book) 33-35 Ed. I. 70; 45 Ed. III. 11, 12.

389/4 Литтльтон. Разд. 589.

 389/5 Keilway, 2 a, pl. 2 ad fin. (12 Hen. VII.). But cf. Y.B. 6 Hen. VII.
 14, pl. 2 ad fin.

389/6 4 Лаферриер, «История французского права» (Hist. du Droit. Franc.), 442; Брактон, фолио 53a.

390 (

390/1 Ср. Co. Lit. 322 b и след.; Судебник (Year Book) 6 Hen. VII. 14, pl. 2 ad fin.

 390/2 Daintry v. Brocklehurst, 3 Exch. 207.

390/3 Судебник (Year Book) 5 Hen. VII. 18, pl. 12.

391 (

391/1 Судебник (Year Book) 9 Hen. VI. 16, pl. 7.

391/2 Судебник (Year Book) 14 Hen. VI. 26, pl. 77.

391/3 Судебник (Year Book) 5 Hen. VII. 18, pl. 12.

391/4 Ср. Телолл, Дигесты (Dig.), I. c. 21, pl. 9.

391/5 Баскин против Эдмундса, Cro. Eliz. 636.

 391/6 Harper v. Bird, T. Jones, 102 (30 Car. II.).

 391/7 Bolles v. Nyseham, Dyer, 254 b; Porter v. Swetnam, Style, 406; S.C.,
 ib. 431.

391/8 3 Блэкстон, Комментарии (Bl. Comm.), 231, 232.

392 (

392/1 Йилдинг против Фея, Cro. Eliz. 569.

392/2 Дело Пакенхэма, Судебник (Year Book) 42 Ed. III. 3, pl. 14; Дело приора Вобурна, 22 Hen. VI. 46, pl. 36; Дело Уильямса, 5 Co. Rep. 72 b, 73 a; Слиппер против Мейсона, Нельсонс Лутуиш (Nelson's Lutwyche), 43, 45 (верх).

392/3 F. N. B. 127; Ноуэл против Смита, Cro. Eliz. 709; Старр против Руксби, 1 Salk. 335, 336; Лоуренс против Дженкинса, L.R. 8 Q.B. 274.

 392/4 Dyer, 24 a, pl. 149; F. N. B. 180 N.

393 (

393/1 F. N. B. 128 D, E; Co. Lit. 96 b. Предполагается, что когда об обязательстве говорят как о ложащемся на землю, это понимается лишь как фигура речи. Разумеется, права и обязанности свойственны исключительно человеческим существам.

 393/2 Keilway, 145 b, 146, pl. 15; Sir Henry Nevil's Case, Plowd. 377,
 381; Chudleigh's Case, 1 Co. Rep. 119 b, 122 b.

393/3 F. N. B. 180 N.; Co. Lit. 385 a; Дело Спенсера, 5 Co. Rep. 16 a, 17 b; Дело Пакенхэма, Судебник (Year Book) 42 Ed. III. 3, pl. 14; Кейлвей, 145 b, 146, pl. 15; «Дигесты Комиса» (Comyns's Digest), Ковенант (B, 3).

394 (

394/1 Холмс против Селлера, 3 Lev. 305; Роуботам против Уилсона, 8 H. L. C. 348; Бронсон против Коффина, 108 Mass. 175, 180. Ср. Бро. «Ковенант» (Covenant), pl. 2.

394/2 Судебник (Year Book) 21 Ed. III. 2, pl. 5; F. N. B. 180 N.

394/3 В Деле приора Вобурна (Судебник (Year Book) 22 Hen. VI. 46, pl. 36) иск заявлен в форме иска о причинении вреда (case). В F. N. B. 128 E, n. (a) сказано, что иск curia claudenda полагался только на основании давностного права и что если обязанность по возведению изгороди возникала из индентуры, истец должен был прибегнуть к иску из ковенанта (writ of covenant). Но см. ниже, стр. 396, 400.

394/4 Судебник (Year Book) 32 & 33 Ed. I. 430.

395 (

395/1 Судебник (Year Book) 20 Ed. I. 360.

395/2 Судебник (Year Book) 32 & 33 Ed. I. 516.

 395/3 "Quia res cum homine [obviously a misprint for onere] transit ad
 quemcunque." Fol. 382, 382 b.

395/4 Lib. VI. c. 23, Разд. 17.

395/5 Дело Пакенхэма, Судебник (Year Book) 42 Ed. III. 3, pl. 14.

395/6 Сагд. В. & П. (14-е изд.), 587; Роул, «Ковенанты на титул» (Covenants for Title) (4-е изд.), стр. 314. Ср. Вивиан против Артура, 1 B. & C. 410; Шарп против Уотерхауса, 7 El. & Bl. 816, 823.

396 (

396/1 Co. Lit. 385 a.

 396/2 Cf. Finchden as to rent in Y. B, 45 Ed. III. 11, 12.

396/3 Ср. Судебник (Year Book) 50 Ed. III. 12, 13, pl. 2.

397 (

397/1 «Ковенант» (Covenant), pl. 17.

397/2 В обоих изданиях Судебников (Year Books) здесь стоит двоеточие, обозначающее начало нового правового аргумента.

397/3 Дело Пакенхэма, Судебник (Year Book) 42 Ed. III. 3, pl. 14.

398 (

 398/1 Bro. Covenant, pl. 5. Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a, 17 b, 18
 a.

398/2 Дело Хорна, Судебник (Year Book) 2 Hen. IV. 6, pl. 25.

399 (

 399/1 "Quod conceditur." Cf. Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a, 18 a.

399/2 Вполне возможно существование двух делимых обязательств одновременно. Бро. «Ковенант» (Covenant), pl. 32; Бретт против Камберленда, Cro. Jac. 521, 523.

399/3 1 Co. Rep. 122 b; То же, под названием Диллон против Фрейна, Popham, 70, 71.

400 (

400/1 «Очерки по англосаксонскому праву» (Essays in Ang. Sax. Law), 248.

400/2 Судебник (Year Book) 22 Ed. I. 494, 496.

 400/3 Y.B. 4 Ed. III. 57, pl. 71; S.C., 7 Ed. III. 65, pl. 67.

401 (

401/1 Брактон, фолио 17 b, 37 b; Флета, III. c. 14, Разд. 6; 1 Бриттон (Никол.), 223, 233, 244, 255, 312; Аббр. Пляс. стр. 308, стб. 2, Дарем, рот. 43 (33 I.); Судебник (Year Book) 20 Ed. I. 232; Co. Lit. 384 b.

401/2 Хайд против Декана Виндзора, Cro. Eliz. 552.

 401/3 Spencer's Case, 5 Co. Rep. 16 a. Cf. Minshill v. Oakes, 2 H. &
 N. 793, 807.

402 (

 402/1 Hyde v. Dean of Windsor, Cro. Eliz. 552, 553; S.C., ib. 457. Cf.
 Bally v. Wells, 3 Wilson, 25, 29.

402/2 Дело декана Виндзора, 5 Co. Rep. 24 a; То же, Moore, 399. Ср. Бро. «Ковенант» (Covenant), pl. 32. См. также: Конан против Кемиза, W. Jones, 245 (7 Car. I.).

403 (

403/1 F. N. B. 181 N; Дело сэра Генри Невила, Plowden, 377, 381.

403/2 Эвр против Стрикленда, Cro. Jac. 240. Ср. Бретт против Камберленда, 1 Roll R. 359, 360 «al comen ley»; То же, Cro. Jac. 399, 521.

403/3 Коксон против Кока, Cro. Jac. 125.

 403/4 Sale v. Kitchingham, 10 Hod. 158 (E. 12 Anne).

403/5 См. выше, стр. 396, 398, 400. Ср., однако, мнение лорда Уэнслидейла в деле Роуботам против Уилсона, 8 H. L. C. 348, 362, а также см. выше, стр. 391, относительно ренты.

404 (

404/1 4 Кент (12-е изд.), 480, прим. 1.

404/2 Оно используется в несколько ином значении при описании отношений между держателем пожизненного или срочного имущества и лицом, обладающим правом реверсии. Привите между ними возникает как случайное следствие того, что они выступают как единый арендатор и поддерживают между собой единую персону (persona).

406 (

 406/1 Rowbotham v. Wilson, 8 H. L. C. 348, 362 (Lord Wensleydale).

 406/2 Harbidge v. Warwick, 3 Exch. 552, 556.

 406/3 Rowbotham v. Wilson, 8 El. & Bl. 123, 143, 144.

404/4 5 Co. Rep. 16, a.

407 (

407/1 Судебник (Year Book) 8 Ed. IV. 5, 6, pl. 1; 22 Ed. IV. 6, pl. 18. Ср. 5 Ed. IV. 7, pl. 16.

 407/2 Cf. Keilway, 42 b, 46 b; 2 Bl. Comm. 329.

408 (

408/1 Судебник (Year Book) 14 Hen. VIII. 6, pl. 5. Ср. Дело Чадли, 1 Co. Rep. 120a, 122 b; То же, под назв. Диллон против Фрейна, Popham, 70-72.

408/2 Люин, «Трасты» (Trusts), Гл. I (7-е изд.), стр. 16, 15.

408/3 4 Inst. 85; Гилб. «Юсы» (Uses) (Сагд.), 429, прим. (6); Люин, «Трасты» (7-е изд.), стр. 15, 228.

 408/4 Burgess v. Wheate, 1 Eden, 177, 203, 246.

408/5 Люин, «Трасты», Введение (7-е изд.), стр. 3.

408/6 1 Rich. III. c. 1. Ср. Рекс против Холланда, Aleyn, 14, аргументация Мейнарда; Бро. «Феофменты к исходам на юсы» (Feoffements al Uses), pl. 44; Гилб. «Юсы», 26* (изд. Сагд., 50).

409 (

409/1 4th Inst. 85; То же, Dyer, 369 [прим. в тексте: 869], pl. 50; Дженк. Цент. 6, c. 30. Ср. Гилб. «Юсы», 198* (изд. Сагд., 399).

409/2 Гилб. «Юсы», 35* (изд. Сагд., 70).

409/3 Дигесты Телолла (Theloall's Dig.), I. 16, pl. 1.