Подготовлено Чарльзом Алдарондо, Тиффани Вергон, Майклом

Келблингом, Чарльзом Фрэнксом и командой онлайн-корректоров Distributed Proofreading Team

АМЕРИКАНСКАЯ СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ

АВТОР:

СИМЕОН Э. БОЛДУИН, доктор права (LL.D.)

CONTENTS

ЧАСТЬ

СПИСОК ЦИТИРУЕМЫХ ДЕЛ.

I. ПРИРОДА И ПРЕДЕЛЫ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ.

II. ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АМЕРИКАНСКИХ СУДОВ.

ЧАСТЬ I

ГЛАВА

I. АНГЛИЙСКИЕ ИСТОКИ И РАННЕЕ РАЗВИТИЕ АМЕРИКАНСКОЙ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ.

II. ОТДЕЛЕНИЕ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ ОТ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ В АМЕРИКАНСКИХ КОНСТИТУЦИЯХ.

III. ОТНОШЕНИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ С ПОЛИТИЧЕСКИМИ ОРГАНАМИ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ.

IV. ЮРИДИЧЕСКАЯ СИЛА СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ.

V. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ В ДЕЛЕ РАЗВИТИЯ НЕПИСАНОГО ПРАВА.

VI. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ В ДЕЛЕ ТОЛКОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ПИСАНОГО ПРАВА.

VII. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ В ДЕЛЕ ПРИЗНАНИЯ ТОГО, ЧТО ИМЕЕТ ФОРМУ ЗАКОНА, НЕ ЯВЛЯЮЩИМСЯ ЗАКОНОМ.

ЧАСТЬ II

VIII. ОРГАНИЗАЦИЯ СУДОВ ШТАТОВ.

IX. ОРГАНИЗАЦИЯ СУДОВ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ.

X. ОТНОШЕНИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ ШТАТОВ К СОЕДИНЕННЫМ ШТАТАМ И СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ К ШТАТАМ.

XI. ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУДАМИ РАЗЛИЧНЫХ ШТАТОВ.

XII. СУД ПРИСЯЖНЫХ.

XIII. ФОРМАЛЬНОСТИ В СУДЕБНОМ ПРОЦЕССЕ.

XIV. СУДЫ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ.

XV. СУДЫ ПО ДЕЛАМ О НАСЛЕДСТВЕ.

XVI. СУДЫ ПО ДЕЛАМ О БАНКРОТСТВЕ И НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ.

XVII. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС.

XVIII. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ СУДЕБНЫХ ФУНКЦИЙ ВНЕ СУДА.

XIX. АПЕЛЛЯЦИОННЫЕ СУДЫ.

XX. ИСПОЛНЕНИЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ И НАКАЗАНИЕ ЗА НЕУВАЖЕНИЕ К СУДУ.

XXI. СУДЕБНОЕ ПРОИЗВОДСТВО НА ТЕРРИТОРИЯХ, ПОДПАДАЮЩИХ ПОД ДЕЙСТВИЕ ВОЕННОГО ПОЛОЖЕНИЯ.

XXII. НАЗНАЧЕНИЕ, СРОК ПОЛНОМОЧИЙ И ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ СУДЕЙ.

XXIII. ХАРАКТЕР АДВОКАТУРЫ И ЕЕ ОТНОШЕНИЯ С СУДЕЙСКИМ КОРПУСОМ.

XXIV. СУДЕБНАЯ ВОЛОКИТА.

XXV. ОТНОШЕНИЕ ОБЩЕСТВЕННОСТИ К СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ.

ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ.

* * * * *

ТАБЛИЦА ДЕЛ

Эблман против Бута, Аллинсон, Хейл против, American Insurance Co. против Кантера, Эймс против Канзаса, Эймс, Смит против, Эндрюс, Ex parte, Антес, Содружество против

Бахерт против Lehigh Coal and Navigation Co., Болдуин, Робертсон против, Банк, Бардес против, Банк Кентукки, Бриско против, Банк Миссисипи против Дункана, Банк США, Осборн против, Бардес против Банка, Барроуз против Белла, Батчелдер против Мура, Бакстер против Брукса, Бакстер, Штат против, Бин против Беквита, Бин, Беквит против, Бекхэм, Тейлор против, Беквит против Бина, Беквит, Бин против, Белл, Барроуз против, Bell's Gap R. R. Co., Макклоски против, Бернард, Коггс против, Биддл, Грин против, Бидуэлл, Даунс против, Бисселл против Дикерсона, Блэкер, Совет наблюдателей против, Блэр против Уильямса, Блейк против Маккланга, Совет наблюдателей против Блэкера, Бодли против Гейтера, Боффман, Хикман против, дело Бонэма, Бут против Кларка, Бут, Эблман против, Борден, Лютер против, Боумен против Миддлтона, Бойд против Тейера, Бойд против США, Брэдберн, Минси против, Брэдли против Фишера, Брэдли против Нью-Хейвена, Брэдли, Ex parte, Брейнерд, Фитч против, Бранч, In re, Браширс, Лэпсли против, Бриггс против Гарретта, Брайн против Insurance Co., Бриско против Банка Кентукки, Брукс против Штата, Брукс, Бакстер против, Браун, Келлогг против, Браун, Паркерсберг против, Балкли, Штат против, Булл, Калдер против, Берджесс против Селигмана, Суд над Берром, Берроуз, Надд против, Буш, Перри против, Бушнелл, Ex parte

Калдер против Булла, Калифорния, Уртадо против, Call Publishing Co., Western Union Telegraph Co. против, Калвин против Хантли, Кэнфилд против Митчелла, Кантер, American Insurance Co. против, Каррьер, Туа против, Чероки против Джорджии, Чисхолм против Джорджии, Кристмас против Рассела, Черч против Пирна, Город Саут-Бенд против Тернера, Клафлин против Хаусмена, Кларк, Бут против, Апелляция Кларка, Cleveland, Painesville and Eastern R. R. Co. против Притшау, Клаймер, Норрис против, Кокран, Гернон против, Коффин против Соединенных Штатов, Коггс против Бернарда, Коэнс против Вирджинии, Коулман против Теннесси, Колер против Tacoma Railway and Power Co., Кольт, Стэнли против, Содружество против Антеса, Conn. Pipe Mfg. Co., Уорд против, Консул Испании против Консула Великобритании, Купер, Заявление Купера, Купер, In re, Купер, По делу Купера, Копасс, Hall-Moody Institute против, Кросвелл, Народ против, Каннингем, Штат против

Данбери, Хойт против, Дартмутский колледж против Вудворда, Дебс, США против, Дебс, In re, Delaware, Lackawanna and Western R. R. Co., Форепо против, Деморест, Хуткофф против, Деннисон, Кентукки против, Депозитный банк против Франкфорта, Дикерсон, Бисселл против, Диггс против Уолкотта, Донохью, Хэнли против, Дорр против Соединенных Штатов, Дорранс, Ванхорн против, Доэрти, Ланарк против, Доу против Джонсона, Даунс против Бидуэлла, Дред Скотт против Сэндфорда, Дреман против Стифла, Дункан, Банк Миссисипи против, Дункан, Джонсон против, Дайсон против Rhode Island Co.

Икин против Рауба, Экріч против St. Louis Transit Co., Эллингтон, Мил против, Эрдман против Митчелла, Exchange Bank против Райса

Farmers' Loan and Trust Co., Поллок против, Фолкнер против Харта, Финни против Гая, Фиш против Смита, Фишер, Брэдли против, Фитч против Брейнерда, Флетчер против Пека, Флинн против Моргана, Форепо против Delaware, Lackawanna and Western R. R. Co., Франкфорт, Депозитный банк против, Френч против Уотербери, Фрост против Лейтона

Гейтер, Бодли против, Гарланд, Ex parte, Гарретт, Бриггс против, The Genesee Chief, Джорджия против Стэнтона, Джорджия, Чероки против, Джорджия, Чисхолм против, Джорджия, Вустер против, Гернон против Кокрана, Гиббонс против Огдена, Гошен против Стонингтона, Гулд против Hudson River R. R. Co., дело Грейди, The Grapeshot, Грей, Джеймс против, Грин против Биддла, Гриффин против Уилкокса, Грисволд, Хепберн против, Грисволд, Соединенные Штаты против, Grover & Baker Sewing Machine Co. против Рэдклиффа, Гровс против Слотера, Гай, Финни против

Хейл против Аллинсона, Hall-Moody Institute против Копасса, Хэм против Макклоса, Донохью, Хэнли против, Hanover National Bank против Мойзеса, Ханс против Луизианы, Харрис, Норрис против, Харт, Фолкнер против, Хоуз против Окленда, дело Хейберна, Хепберн против Грисволда, Хейвуд, Уилкокс против, Хикман против Боффмана, Hildreth's Heirs против McIntire's Devisee, Хилл против Смита, Келер, Хилл против, Хоффман, Народ против, Холмс против Уолтона, Хаусмен, Клафлин против, Хаузер, Штат против, Хоул, Metropolitan Life Insurance Co. против, Хойт против Данбери, Hudson River R. R. Co., Гулд против, Хантли, Калвин против, Уртадо против Калифорнии, Хуткофф против Демореста

Insurance Co., Брайн против, International Distillery, Пирсон против, Ирвин против Стоуна

Джеймс против Грея, Джеккер против Монтгомери, Джонсон против Дункана, Джонсон против Народа, Джонсон, Доу против, Джонсон, Миссисипи против, Джонсон, Штат против, Joint Traffic Association, Соединенные Штаты против, Судьи, Штат против

Канзас, Эймс против, Кац против Уолкиншоу, Келлогг против Брауна, Келлогг против Уормота, Кентукки против Деннисона, Кентукки, Louisville Ferry Co. против, Кепнер против США, Кетчем против Макнамары, Килборн против Томпсона, Клейн, США против, Нидлер против Лейна, Келер против Хилла

Лахенмейер, Пепин против, Ланарк против Доэрти, The La Ninfa, Лейн, Нидлер против, Лэпсли против Браширса, Ли, Штат против, Legal Tender Cases, The, Lehigh Coal and Navigation Co., Бахерт против, Лейтон, Фрост против, Леннон против Равитцера, Летсон, Louisville, Cincinnati and Charleston R. R. Co. против, Little Charles, The schooner, США против, Loan Association против Топики, Лумис против Ньюхолла, The Lottawanna, Луизиана, Ханс против, Louisville, Cincinnati and Charleston R. R. Co. против Летсона, Louisville Ferry Co. против Кентукки, Люк против Лайда, Лютер против Бордена, Лайд, Люк против

Маккардл, Ex parte, Макклос, Хэм против, Макклоски против Bell's Gap R. R. Co., Маккланг, Блейк против, Макконахи, Пеннойер против, Маккалох против Мэриленда, Макдэниел, Терри против, Макдауэлл против Ойера, Макфарланд против Народа, McIntire's Devisee, Hildreth's Heirs против, М'Ким против Вурхиса, дело Маклеода, Макнамара, Кетчем против, Маквей против Рипли

Мэдисон, Марбери против, Мэйн, Штат против, Марбери против Мэдисона, Мэриленд, Маккалох против, Мэтер, Рэнд против, Мерриман против Social Mfg. Co., Мерриман, Ex parte, Metropolitan Life Insurance Co. против Хоула, Мил против Эллингтона, Миддлтон, Боумен против, Миллиган, Ex parte, Милн, Нью-Йорк против, Минси против Брэдберна, Миссисипи против Джонсона, Митчелл, Кэнфилд против, Митчелл, Эрдман против, Монтгомери, Джеккер против, Мур, Ex parte, Мур, Батчелдер против, Морган, Флинн против, Мормонская церковь против Соединенных Штатов, Моррилл, Штат против, The Moses Taylor, Мойзес, Hanover National Bank против, Mutual Reserve Fund Life Association, Винсент против, Майерс против Саут-Бетлехема

Нэш, Соединенные Штаты против, Нигл, In re, Нефф, Пеннойер против, Ньюхолл, Лумис против, Нью-Хейвен, Брэдли против, Нью-Джерси против Нью-Йорка, Ньюман, Ex parte, Нью-Йорк против Милна, Нью-Йорк, Нью-Джерси против, New York and New England R. R. Co., Рамси против, New York, New Haven and Hartford R. R. Co., Стэк против, Нобл против Union River Logging Co., Норрис против Клаймера, Норрис против Харриса, Northern Securities Co. против Соединенных Штатов, Апелляция Norwalk Street Railway Co., Надд против Берроуз

Окленд, Хауз против, Огден против Сондерса, Огден, Гиббонс против, Ohio and Mississippi R. R. Co. против Уилера, Олкотт, Народ против, Осборн против Банка США, Ойер, Макдауэлл против

Паркерсберг против Брауна, Паттерсон, Уильям против, Пол против Вирджинии, Пирн, Черч против, Пирсон против International Distillery, Пиз, Старр против, Пек, Флетчер против, Пеннойер против Макконахи, Пеннойер против Неффа, Пенсильвания, Пригг против, Pennsylvania Coal Co., Сандерсон против, Народ против Кросвелла, Народ против Хоффмана, Народ против Олкотта, Народ против Уэбба, Народ, Джонсон против, Народ, Макфарланд против, Пепин против Лахенмейера, Перкинс, Соединенные Штаты против, Перри против Буша, Питерс, Уитон против, Поллок против Farmers' Loan and Trust Co., Пригг против Пенсильвании, Притшау, Cleveland, Painesville and Eastern R. R. Co. против

Рэдклифф, Grover & Baker Sewing Machine Co. против, Рэнд против Мэтера, Рауб, Икин против, Равитцер, Леннон против, Риз, Соединенные Штаты против, Регенты против Уильямса, Rhode Island Co., Дайсон против, Райс, Exchange Bank против, Рич, Upshur County против, Рипли, Маквей против, дело Роббинса, Робертсон против Болдуина, Робинсон, Ex parte, Ройалл, Ex parte, Рамси против New York and New England R. R. Co., Рассел, Кристмас против, Ратгерс против Уоддингтона

Сандерсон против Penn. Coal Co., Сэндфорд, Дред Скотт против, Сондерс, Огден против, Скотт против Сэндфорда, Селигман, Берджесс против, Шеперд, Штат против, Шив, США против, Зиболд, Ex parte, дело Симса, Слотер, Гровс против, Смит, Фиш против, Смит, Хилл против, Смит, США против, Смит, Эймс против, Social Mfg. Co., Мерриман против, Саут-Бетлехем, Майерс против, Спарф против США, St. Louis Transit Co., Экріч против, Стэк против New York, New Haven and Hartford R. R. Co., Стэнли против Кольта, Стэнли, США против, Стэнтон, Джорджия против, Старр против Пиза, Штат против Бакстера, Штат против Балкли, Штат против Каннингема, Штат против Хаузера, Штат против Джонсона, Штат против Судей, Штат против Ли, Штат против Мэйна, Штат против Моррилла, Штат против Шеперда, Штат против Travelers' Insurance Co., Штат против Уорда, Штат против Уордена, Штат, Брукс против, Стивенс, заявитель, Стифл, Дреман против, Стоун, Ирвин против, Стонингтон, Гошен против, Свифт против Тайсона

Tacoma Railway and Power Co., Колер против, дело Тассела, Тейлор против Бекхэма, Теннесси, Коулман против, Терри против Макдэниела, Тейер, Бойд против, The Genesee Chief, The Grapeshot, The La Ninfa, The Lottawanna, The Moses Taylor, The Schooner Little Charles, США против, The Thomas Jefferson, Thomas Jefferson, The, Томпсон, Килборн против, Топика, Loan Association против, Trademark Cases, Travelers' Insurance Co., Штат против, Треветт против Уидена, Туа против Каррьера, Тернер, Город Саут-Бенд против, Тайсон, Свифт против

Union River Logging Co., Нобл против, Соединенные Штаты против Дебса, Соединенные Штаты против Грисволда, Соединенные Штаты против Joint Traffic Association, Соединенные Штаты против Клейна, Соединенные Штаты против Нэша, Соединенные Штаты против Перкинса, Соединенные Штаты против The Schooner Little Charles, Соединенные Штаты против Риза, Соединенные Штаты против Роббинса, Соединенные Штаты против Шива, Соединенные Штаты против Смита, Соединенные Штаты против Спарфа, Соединенные Штаты против Стэнли, Соединенные Штаты против Уилсона, Соединенные Штаты против Уорралла, Соединенные Штаты, Бойд против, Соединенные Штаты, Коффин против, Соединенные Штаты, Дорр против, Соединенные Штаты, Кепнер против, Соединенные Штаты, Мормонская церковь против, Соединенные Штаты, Northern Securities Co. против, Upshur County против Рича

Ванхорн против Дорранса, Винсент против Mutual Reserve Fund Life Association, Вирджиния, Коэнс против, Вирджиния, Пол против, Вурхис, М'Ким против

Уоддингтон, Ратгерс против, Уолкиншоу, Кац против, Уолтон, Холмс против, Уорд против Conn. Pipe Mfg. Co., Уорд, Штат против, Уормот, Келлогг против, Уотербери, Френч против, Уэбб, Народ против, Уиден, Треветт против, Western Union Telegraph Co. против Call Publishing Co., Уитон против Питерса, Уилер, Ohio and Mississippi R. R. Co. против, Апелляция Уилера, Уилкокс против Хейвуда, Уилкокс, Гриффин против, Уильямс, Блэр против, Уильямс, Регенты против, Уилсон, США против, Уолкотт, Диггс против, Вудворд, Дартмутский колледж против, Вустер против Джорджии, Уорден, Штат против, Уорралл, США против

Дополнительные дела, цитируемые во втором издании.

Джанврин против Revere Water Co., Revere Water Co., Джанврин против, Петиция О'Брайена, Сири против Уотербери, Уотербери, Сири против

* * * * *

ЧАСТЬ I

ПРИРОДА И ПРЕДЕЛЫ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

* * * * *

ГЛАВА I

АНГЛИЙСКИЕ ИСТОКИ И РАННЕЕ РАЗВИТИЕ АМЕРИКАНСКОЙ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

Ни одно правительство не может существовать и процветать, не имея в своей системе гражданского управления некой постоянной человеческой силы, наделенной признанной и верховной властью и всегда готовой применить ее оперативно и эффективно в случае необходимости, по любому надлежащему требованию. Она должна быть постоянной по своему характеру. Только то, что постоянно, пользуется доверием народа. Она должна быть всегда готова действовать мгновенно. Неожиданное случается постоянно, и именно чрезвычайные ситуации подвергают правительства испытанию.

Судебная власть занимает это положение в Соединенных Штатах. Институты, которые лежат в ее основе и характеризуют ее как в Соединенных Штатах, так и в каждом из штатов, рассматриваемом отдельно [Сноска: Я не делаю исключения для Луизианы, поскольку суд присяжных и другие институты, основанные на общем праве, глубоко повлияли на всю ее судебную систему.], являются продуктом развития институтов тринадцати английских колоний на атлантическом побережье, которые провозгласили свою независимость в 1776 году.

Колониальные хартии, будь то проприетарного, провинциального или республиканского типа, были в равной степени хартиями для англичан, основанными на общем праве английского народа. Поскольку они предоставляли законодательную власть, обычно провозглашалось, что она должна осуществляться в соответствии, насколько это практически возможно, с законами Англии. Оговорку такого рода в патенте, выданном королевой Елизаветой сэру Уолтеру Рэли, можно считать типичной: «при условии, что упомянутые статуты, законы и постановления могут быть, насколько это удобно, согласованы с формой законов, статутов, управления или политики Англии» [Сноска: Poore, "Charters and Constitutions," II, 1381.].

В колониях Южной Новой Англии, когда они были впервые заселены, общее право Англии не признавалось. Они создавали те немногие законы, которые им были нужны, самостоятельно, а по мере возникновения дел, которые они не могли предусмотреть, они решались по правилам, которые магистраты считали правильными и оправданными предписаниями, найденными в Библии. Коннектикут продолжал придерживаться этого взгляда с общей последовательностью вплоть до дней принятия Закона о гербовом сборе, когда для его народа стало выгодно требовать преимуществ принципов английской конституции и общего права, на которых она была построена [Сноска: Colonial Records of Conn., 1689-1706, 261; Conn. Stat., ed. of 1769, 1. Ср. цитаты Д. Давенпорта, arguendo, в деле Flynn против Morgan, 55 Connecticut Reports, 132-134, из рукописей в государственных архивах.].

В раннем Массачусетсе в письменных состязательных бумагах часто ссылались на Библию, цитируя текст из нее в качестве авторитета, точно так же, как сейчас в адвокатском меморандуме могут быть сделаны ссылки на юридический трактат или прецедентное дело [Сноска: Publications of the Colonial Society of Mass., III, 324.].

Как и предполагалось в патенте Рэли, с самого начала и повсюду обнаруживалось, что если общее право должно было применяться к суровым условиям колониальной жизни, необходимы некоторые изменения. В основном колонистам была предоставлена свобода вносить их по своему усмотрению. Большая часть этой работы выполнялась их законодательными собраниями; еще больше — их судами. Собрания заседали лишь несколько дней в году: суды были всегда открыты для истцов, и заседания низших судов были частыми.

Собрания, однако, сами были судами. Поначалу они оставляли в своих руках значительную долю судебной власти. Они действовали так, как действовали ранние парламенты Англии, одновременно как законодательный орган и как судебный трибунал. В нескольких колониях они долго оставляли за собой право решать частные споры на основе принципов справедливости. Они заседали как апелляционный суд, чтобы разрешать новые судебные разбирательства или пересматривать решения. Они принимали акты об опале. Они занимались делами о несостоятельности [Сноска: Wheeler's Appeal, 45 Connecticut Reports, 306, 314.].

Такое смешение судебных и законодательных функций — вещь, которую можно терпеть только в период закладки основ правительства. Подобно тому, как римский плебей во времена до Законов двенадцати таблиц требовал известного и определенного закона, так и простой народ ранних колоний настаивал, что из-за подобной нехватки они слишком зависят от воли своих правителей. В колонии Нью-Хейвен был рано разработан кодекс; но там они строили его на писаном законе — Библии [Сноска: New Haven Colony Records, I, 12, 115, 116; II, 569, 570.]. В Массачусетсе, где они больше стремились избежать конфликта с общим правом, проблема была серьезной.

Уинтроп, писавший в 1639 году, описывает это с обычной ясностью и проницательностью следующим образом:

«Народ давно желал свода законов и считал свое положение очень небезопасным, пока так много власти покоилось на усмотрении магистратов... Были две великие причины, которые заставляли большинство магистратов и некоторых старейшин не проявлять особого рвения в этом вопросе. Одна — недостаток достаточного опыта в отношении природы и нрава народа, рассматриваемого в связи с состоянием страны и другими обстоятельствами, что заставляло их полагать, что такие законы будут наиболее подходящими для нас, которые возникнут pro re nata по случаю и т. д., и так развивались законы Англии и других государств, и поэтому фундаментальные законы Англии называются обычаями, consuetudines. 2. Потому что это открыто нарушило бы пределы нашей хартии, которая предусматривает, что мы не должны принимать законы, противоречащие законам Англии, и в этом мы были уверены, что должны поступать. Но создавать законы практикой и обычаем не было нарушением» [Сноска: Winthrop, "History of New England," I, 322.].

Тенденция к частичной кодификации оказалась слишком сильной, чтобы ей противостоять, и вскоре все колонии имели значительный корпус писаного права, опубликованный в официальной форме.

Осуществление судебной власти колониальными законодательными органами неуклонно сокращалось на протяжении столетия, предшествовавшего Революции. Там, где были губернаторы, назначаемые короной, они препятствовали этому. Суды соответственно укреплялись. Право стало лучше пониматься и мудрее применяться. К 1750 году вырос большой корпус местного статутного права, многое из которого уже было почтенным по своей древности и тесно переплетенным с жизнью народа. Его форма и окраска различались в разных колониях. Религиозные взгляды и предпочтения оказали большое влияние на его формирование. Так же как и влияния, исходящие от гражданской войны, Содружества и Реставрации. И все же в основе своей существовала та же подструктура в Вирджинии, что и в Массачусетсе, в Пенсильвании, что и в Нью-Йорке. Это было общее право Англии, каким оно существовало во времена последнего из Тюдоров и первых правлений Стюартов.

Это было встроено в фундамент американских институтов и удерживалось на месте не только потому, что колонисты привыкли к нему [Сноска: Fitch против Brainerd, 2 Day's (Conn.) Reports, 163, 189.] и сами были как английскими подданными, так и потомками англичан тех времен, но во многом силой британской системы колониального управления через Лордов торговли и плантаций. Древний aula regis, в котором король отправлял правосудие из первых рук, сохранился в другой форме в трибунале, известном как Король в Совете. Это, насколько касалось колоний, было представлено постоянным комитетом Тайного совета. Это было по существу то же самое, что и Суд Звездной палаты, но с 1640 года без чрезвычайной карательной юрисдикции, которая дала ему столь дурную репутацию среди американцев [Сноска: Maitland, "Justice and Police," 5.]. Этот комитет после этого ограничения его полномочий был известен как Лорды торговли и плантаций [Сноска: Он был позже и сейчас называется Судебным комитетом Тайного совета.], и его властью с того времени, когда Англия впервые получила колонии, имеющие какое-либо коммерческое значение (а те, что в Америке, были первыми), их статуты могли быть отменены, а решения их судов, когда они были значительного масштаба и важности, отменены [Сноска: См. статью об апелляциях к Лордам торговли из колониальных судов, Гарольд Д. Хазелтайн, Отчет Американской исторической ассоциации за 1894 год, 299.]. Эта пересмотровая юрисдикция, хотя и оспаривалась и время от времени обходилась или пресекалась колониальными правительствами, прочно утвердилась задолго до Революции [Сноска: "Two Centuries' Growth of American Law," 12, 18, 264.]. Лишь в одном случае колониальный суд формально проигнорировал решение об отмене. Это было в 1738 году, когда Высший суд правосудия Массачусетса на своих заседаниях в округе Йорк, на территории нынешнего штата Мэн, не подчинился приказу Короля в Совете, вынесенному по апелляции на одно из его решений, и когда он был повторен год спустя, придерживался своей первоначальной позиции [Сноска: Frost против Leighton, Publications of the Colonial Society of Massachusetts, III, 246.]. Сумма была ничтожной, и Лорды торговли и плантаций не предприняли дальнейших усилий для исполнения своего приказа.

Естественным следствием этого апелляционного суда в Лондоне было приведение публичных разбирательств в колониях в соответствие с общим правом Англии, насколько это касалось его фундаментальных принципов.

Таким образом была обеспечена определенная единообразность результата. Американскому праву в его существенной структуре не позволялось отклоняться от английского права в любом случае, где согласие было практически достижимо. В Лондоне существовала центральная власть, всегда готовая обеспечить соблюдение правила хартии. Колониальные суды, если их решения должны были устоять, должны были действовать в соответствии с британской конституцией. Правосудие должно было отправляться надлежащим порядком права, и чтобы выяснить, что это за надлежащий порядок, судьи были вынуждены изучать английские юридические книги. Когда комментарии Блэкстоуна были впервые опубликованы, в Америке было продано больше экземпляров, чем в Англии [Сноска: "Two Centuries' Growth of American Law," 20.].

Колониальная скамья была слабее колониальной адвокатуры. Судебная должность была поначалу всегда, а позже часто, лишь случайным дополнением к политической должности. Когда назначались судьи, чьи функции были чисто судебными, их выбор во многом диктовался политическими соображениями или исполнительной милостью. Немногие из них были действительно сведущи в праве. Среди адвокатов многие были таковыми. Адвокатура Массачусетса не скрывала своего неодобрения, когда вице-губернатор Хатчинсон, хотя он никогда не был ее членом, был назначен главным судьей в 1760 году. Ни один из судей первого Высшего суда в этой колонии не был юристом [Сноска: Winsor, "Narrative and Critical History of America," V, 166.]. В некоторых других колониях губернатор был канцлером, а в Мэриленде он одно время был также главным судьей [Сноска: Steiner, "Maryland's First Courts," Reports of American Historical Association for 1901, 211; Osgood, "The American Colonies in the Seventeenth Century," I, Chap. II; II, Chap. XII.]. В нескольких колониях судьи назначались на время усмотрения короля, и губернатор смещал их по своему усмотрению, без какого-либо уведомления или слушания [Сноска: Bancroft, "History of the United States," II, 279. Примечательным примером смещения в результате, отчасти, по крайней мере, решения относительно королевской прерогативы, не понравившегося губернатору, было дело главного судьи Льюиса Морриса из Нью-Йорка в 1733 году. Documents relating to the Colonial History of New York, V, 948; VI, 4, 8, 951.].

В тех колониях, которые были обеспечены хартией с Судом ассистентов, этот орган вскоре стал действовать как судебный суд. Это произошло в колонии Массачусетского залива, как только местопребывание правительства компании было перенесено из Англии в Америку, и произошло как нечто само собой разумеющееся. Дивизионные суды часто проводились частью ассистентов с первоначальной юрисдикцией по мелким делам, и все они заседали полугодово или чаще, чтобы рассматривать более крупные дела и слушать апелляции [Сноска: Noble, "Records of the Court of Assistants of Massachusetts Bay," I, Preface; Publications of the Colonial Society of Massachusetts, III, 317.].

В Коннектикуте апелляционная юрисдикция первоначально сохранялась за Генеральной ассамблеей, но когда список дел становился слишком переполненным, время от времени прибегали к назначению специальной и временной комиссии по апелляциям, чтобы очистить его. Еще в 1719 году была создана комиссия для этой цели сроком на два года.

Ни одна колония не создала постоянный верховный суд с полной апелляционной юрисдикцией. Никто, вероятно, не заботился об этом, и никто, вероятно, не думал, что может. Лорды торговли и плантаций справедливо сочли бы такой шаг едва ли совместимым с поддержанием своих пересмотровых и контролирующих полномочий. Было бы слишком дорого позволить две апелляции; и для них отмена решения колониального верховного суда была бы более неприятной для американцев, чем осуществление подобной власти в отношении суда, который открыто считался судом высшей, а не верховной юрисдикции.

В Нью-Йорке был суд, названный Верховным, но его делами в основном было рассмотрение первоначальных исков, и губернатор и совет претендовали на право пересмотра его решений. Судьи в 1765 году отрицали существование такого права, но Король в Совете решил против них [Сноска: Hunt, "Life of Edward Livingston," 26.].

Как только назначались регулярные судьи, не являющиеся членами других департаментов правительства, для высшего суда, от них обычно требовалось выполнять выездные обязанности в различных округах в течение части каждого года [Сноска: См. "Am. Hist. Review," III, 44.]. Это было ведущей чертой судебного учреждения, созданного в 1686 году при сэре Эдмунде Андросе для «Доминиона Новой Англии» [Сноска: Col. Rec. of Conn., III, 402, 411.].

Южная Каролина в течение ста лет сосредоточивала все свои судебные дела в Чарльстоне. Никакие суды не заседали где-либо еще, и все юристы штата проживали в городе. В конце восемнадцатого века она последовала за другими колониями в создании системы округов и окружных судов [Сноска: Morse, "American Universal Geography," ed. 1796, 690; Osgood, "The American Colonies in the Seventeenth Century," II, 279, 300.].

Время от времени наблюдалось некоторое приближение к английской форме, когда колониальные судьи отправлялись в выездные сессии. В Массачусетсе шериф или его заместитель обычно выезжали из судебного города, чтобы встретить судей по мере их приближения, чтобы открыть сессию суда [Сноска: "Life and Works of John Adams," II, 280. См. гл. XIII.].

Акты парламента, непосредственно затрагивающие процедуру в американских судах и унифицирующие ее методы в некоторых деталях, время от времени принимались в колониальную эпоху. Таким был Акт 1732 года (V, Geo. II, Chap. VII), делающий аффидевиты, принятые в Англии, допустимыми в любом иске в американской колонии, стороной в котором может быть англичанин, и предусматривающий, что вся американская недвижимость (включая негров-рабов, занятых на ней) должна подлежать взысканию по любым долгам владельца, хотя недвижимость в Англии могла быть взята только по долгам определенного рода [Сноска: Коннектикут оперативно принял статут, расширяющий новое средство правовой защиты, таким образом, чтобы разрешить продажу земли, принадлежащей имуществу умершего лица, для оплаты его долгов, если он не оставил достаточного личного имущества для этой цели. Col. Rec. of Conn., VII, 444.]. Другие английские статуты, принятые после заселения колоний и не применявшиеся к ним в явном виде, часто принимались здесь либо путем принятия колониальных статутов с тем же эффектом, либо путем включения в наше общее право по молчаливому согласию, как это интерпретировалось судами [Сноска: State против Ward, 43 Connecticut Reports, 489, 494.].

Преимущество судебного приказа хабеас корпус, который, хотя и выдавался по общему праву, действительно впервые принял свою нынешнюю форму в 1679 году, согласно Акту 31 Карла II, гл. II, считалось в этой стране, хотя и не Лордами торговли и плантаций, привилегией американцев как британских подданных. В некоторых колониях этот статут был принят повторно, или, как в Вирджинии, права по нему были уступлены в рамках королевской прерогативы. В других, как в Мэриленде, он рассматривался как являющийся, по молчаливому принятию, неотъемлемым правом жителей. В «Декларации и резолюциях» первого Континентального конгресса они утверждают, «что соответствующие колонии имеют право на общее право Англии», а в обращении к народу Великобритании они жалуются, что английские поселенцы в Канаде «теперь являются подданными произвольного правительства, лишенными суда присяжных, и когда они заключены в тюрьму, не могут требовать преимущества Акта о хабеас корпус, этого великого оплота и палладиума английской свободы» [Сноска: Journals of Congress, I, 29, 44. A. H. Carpenter, "Habeas Corpus in the Colonies," American Historical Review, VIII, 18.].

Те же настроения продиктовали условия Ордонанса 1787 года, согласно которому должны были быть организованы наши первые территории. Одно из его ведущих положений было таким:

СТ. 2. Жители упомянутой территории всегда имеют право на преимущества судебного приказа хабеас корпус и суда присяжных; на пропорциональное представительство народа в законодательном органе и на судебное разбирательство в соответствии с курсом общего права.

Признанная система юриспруденции, при обстоятельствах и по причинам, которые были изложены, начала складываться до Революции. Ее можно было справедливо назвать американской, но она была полностью английской по наследственности, была сформирована долгой чередой английских влияний и поддерживалась твердой рукой английской власти.

Война за независимость сделала все, что связано с правом Англии, неприятным для народа в целом. Юристы знали его ценность: общество — нет. Общественные настроения благоприятствовали американскому праву для Америки. Это было ускорено недружелюбным чувством к метрополии, которое стало выраженным к концу восемнадцатого века и достигло кульминации в войне 1812 года. Несколько штатов, во главе с Нью-Джерси, приняли статуты, запрещающие цитирование в аргументации дел любых решений английских судов, принятых после Декларации независимости. Согласно одному из них Генри Клей в 1808 году был остановлен Верховным судом Кентукки, когда читал в аргументации мнение лорда Элленборо [Сноска: Hickman против Boffman, Hardin's Rep., 348, 364.]; но через несколько лет законодательство такого рода, хотя оно могло формально оставаться не отмененным, рассматривалось как устаревшее как судом, так и адвокатурой [Сноска: Statutes of New Jersey, ed. of 1800, p. 436 (1799); Morehead and Brown, "Digest of the Statutes of Kentucky," I, 613 (1807).].

В судах, проводимых неквалифицированными судьями, также английские юридические книги рассматривались легкомысленно. Одним из таких был главный судья Ливермор из Нью-Гэмпшира. Вскоре после окончания Революции, председательствуя на скамье, он остановил юриста, который читал из одной из них, с вопросом, не думает ли тот, что члены суда не «понимают принципы правосудия так же хорошо, как старые юристы в париках темных веков» [Сноска: "Memoir of Jeremiah Mason Mason," 29.].

Но цитировались они или нет из своих первоначальных источников, устоявшиеся доктрины английского права были уверены в конечном итоге проникнуть как в адвокатуру, так и в судейский корпус в каждом штате.

Римское право и право наций изучались при подготовке к допуску в американскую адвокатуру более широко и более тщательно в годы, непосредственно предшествующие и следующие за эпохой Революции, чем они изучаются с тех пор [Сноска: См. гл. XXIII.]. Студента-юриста тогда также заставляли читать больше книг по английскому праву, чем сейчас [Сноска: См. Report of the American Bar Association for 1903, p. 675.]. Он изучал свою профессию глазами, а не ушами. Его единственными лекциями были случайные аргументы по демуру или судебному приказу об ошибке, которые он мог услышать в зале суда, и это было повторением правил, изложенных в английских юридических книгах.

Причина, по которой он читал больше римского права, чем сейчас требуется в юридическом образовании, заключалась главным образом в том, что для этого было больше времени, поскольку английских юридических отчетов тогда было мало, а американских — ни одного.

Когда разразилась Революция, это также стало важным в помощи объяснению практики в призовых судах. Они были созданы (или существующие суды общего права наделены адмиралтейской юрисдикцией) во всех штатах, и американские каперы давали им немало дел. Чтобы обеспечить единообразие решений в вопросах, столь непосредственно затрагивающих наши иностранные отношения, Континентальный конгресс заявил о праве осуществлять апелляционные функции через постоянный комитет своих членов, а в 1780 году организовал формальный суд для этой цели, названный «Апелляционный суд по делам о захвате». Были назначены три судьи, обеспеченные регистратором и печатью. Они проводили сессии в Хартфорде, Нью-Йорке, Филадельфии и Ричмонде в течение следующих шести лет. В среднем около десяти дел рассматривалось ежегодно, и решения, как правило, признавались справедливыми и хорошо подкрепленными правилами адмиралтейства и правом наций [Сноска: См. Jameson, "Essays on the Constitutional History of the United States," I; J. C. Bancroft Davis, "Federal Courts Prior to the Adoption of the Constitution," 131 United States Reports, Appendix, XIX.].

Влияние французских идей было сильным в формировании конструктивной работы в американской политике, по мере того как колонии превращались в штаты; но, помимо отделения судебного департамента от исполнительного и законодательного, оно мало влияло на суды до начала девятнадцатого века. Затем принципы римского права, особенно в том виде, в каком они были представлены и проиллюстрированы французскими юристами, были подхвачены Кентом и Стори и послужили значительному расширению и обогащению нашей юриспруденции [Сноска: "Memoirs and Letters of James Kent," 117.].

Ход событий, который был обрисован, оставил определенные идеи относительно положения и полномочий судебной власти по отношению к другим ветвям правительства, прочно укоренившимися в американском сознании. Их можно резюмировать следующим образом:

Судьи должны были действовать в соответствии с установленными правилами, насколько установленные правила могли существовать.

Они должны были действовать по аналогии с установленными правилами в отношении пунктов, которые никакое установленное правило могло не охватывать.

Они должны были обращаться к общему праву и политическим институтам Англии, чтобы определить, какие правила были установлены в отношении пунктов, не охваченных местным обычаем или законодательством.

Местный обычай или законодательство могли, в определенных пределах, отходить от общего права и даже от политических институтов Англии.

Существовали пределы такого отхода, и колониальный статут или решение, которые их нарушали, могли быть аннулированы или отменены высшей властью.

Эта высшая власть могла быть судебной или политической, или такой, которая разделяла как судебные, так и политические функции.

* * * * *

ГЛАВА II

ОТДЕЛЕНИЕ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ ОТ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЙ И ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ В АМЕРИКАНСКИХ КОНСТИТУЦИЯХ

От колониальной системы законодательных собраний, которыми временами осуществлялись все полномочия правительства, к современному американскому штату с его заявленным разделением их на три части и закреплением каждой за отдельным департаментом был долгий путь.

Что касается Соединенных Штатов, то слабость правительства при Статьях Конфедерации была общепризнанной и, как считалось, отчасти проистекала из того, что все полномочия, предоставленные штатами, были целиком переданы в руки Континентального конгресса. Тем не менее Конституция Соединенных Штатов не построена на принципах строгого разделения властей на три ветви. Она передает исполнительную власть в руки Президента, все законодательные полномочия, предоставленные ею, — Конгрессу, а судебную власть — определенным судам; однако она не следует примеру более ранних конституций штатов в части провозглашения того, что полномочия, возложенные на любой из этих трех органов, были и всегда должны быть по своей природе отличными от полномочий, возложенных на любой другой из них.

В этом вопросе Виргиния задала тон, но наиболее известной является звучная формулировка Конституции Массачусетса 1780 года, в которой провозглашается (Часть первая, ст. XXX), что «в правительстве этого содружества законодательный орган никогда не должен осуществлять исполнительную и судебную власти, или любую из них; исполнительная власть никогда не должна осуществлять законодательную и судебную власти, или любую из них; судебная власть никогда не должна осуществлять законодательную и исполнительную власти, или любую из них; дабы это было правление законов, а не людей».[Сноска: Последняя декларация о целях была взята из «Океании» Харрингтона, где сказано, что, хотя монархия — это империя людей, «содружество — это империя законов, а не людей». Works, лондонское изд., 35, 42, 224.]

Именно из нежелания брать на себя обязательства по такому принципу жители Коннектикута и Род-Айленда в течение многих лет предпочитали управляться по-старому, своими законодательными собраниями, без писаной конституции. В этот период Генеральная ассамблея Коннектикута неоднократно пользовалась правом отмены судебных решений, и ее право на это было подтверждено Верховным судом США.[Сноска: Calder v. Bull, 2 Root's Reports, 350; 3 Dallas' Reports, 386.]

Суды Соединенных Штатов еще на раннем этапе были призваны определить, в какой мере Конгресс может наделять их функциями, которые не являются судебными или не должны выполняться в судебном порядке. Был принят закон, требующий от окружных судов рассматривать требования о выплате пенсий инвалидам, при этом их решения подлежали пересмотру Конгрессом. В исполнении этой обязанности было отказано, а попытка поставить судебное решение под контроль законодательного органа сделала этот отказ настолько очевидно обоснованным, что на следующей сессии закон был отменен.[Сноска: Hayburn's Case, 2 Dallas' Reports, 409.]

Соединенным Штатам с самого начала было легче поддерживать эту общую схему разделения властей, чем ранним штатам. Их население выросло в условиях совершенно иного плана государственного устройства. Он стал настолько привычным для них, что они с трудом могли поверить в его отмену. Традиция для них интерпретировала их новые конституции и подавляла их. Поэтому законодательные собрания штатов в течение некоторого времени продолжали претендовать на определенный контроль над судебной властью или, по крайней мере, на право критиковать и осуждать ее действия.[Сноска: См. гл. VII.]

Во многих наших конституциях штатов, после положений о распределении властей между тремя отдельными департаментами, вместо абсолютного запрета любому из них осуществлять какую-либо власть, надлежащим образом принадлежащую любому из других, провозглашается, что это не должно делаться, за исключением случаев, прямо разрешенных в последующих статьях.

Такая декларация была предложена в проекте Конституции Коннектикута, представленном конвенту, который разработал ее в 1818 году; но по возражению она была исключена.[Сноска: Журнал Конституционного конвента Коннектикута, стр. 78, 55.] Было сочтено лучшим оставить отношения между департаментами для выработки на практике, и почти восемьдесят лет спустя законодательный орган продолжал осуществлять некоторую судебную власть. Иногда он предоставлял средства правовой защиты по праву справедливости для выполнения благотворительных целей в завещании, которые в противном случае не были бы достигнуты. Он неоднократно вмешивался в дела о наследстве. Он освобождал поручителей по судебным обязательствам. Он отменял судебные решения.[Сноска: Wheeler's Appeal, 45 Connecticut Reports, 306, 315; Stanley v. Colt, 5 Wallace's Reports, 119.] Решение Верховного суда по ошибкам (Supreme Court of Errors) санкционировало эту практику;[Сноска: Starr v. Pease, 8 Conn. Reports, 541, 547.] но в 1898 году суд отменил свое прежнее мнение и постановил, что, поскольку три департамента были сделаны отдельными и самостоятельными, не требовалось никакой прямой конституционной декларации, чтобы предотвратить вторжение одного из них в сферу деятельности другого, и, таким образом, никакая власть, не являющаяся по своей природе судебной, не могла быть возложена на суды.[Сноска: Norwalk Street Railway Company's Appeal, 69 Conn. Reports, 576; 37 Atlantic Reporter, 1080.]

Но не может ли власть быть судебной по своей природе и при этом не полностью?

Практически невозможно установить в каждом случае четкую демаркационную линию между законодательными, исполнительными и судебными функциями.

Суды, например, устанавливают правила судопроизводства. В одном смысле это судебный акт, поскольку он уместен для судебной власти. С другой точки зрения, это акт законодательства. Ничем он не напоминает акт суждения по спорному делу.

Импичменты являются одновременно политическими и судебными разбирательствами, но американские конституции оставляют их полностью на усмотрение законодательного департамента.

Привилегии на существование в качестве искусственного лица являются надлежащим предметом законодательного предоставления, но с растущим упором в наших конституциях на абсолютное равенство прав они теперь почти везде предоставляются только общими законами. Такой закон предложит инкорпорацию для определенных целей любому, кто пожелает воспользоваться этой привилегией, выполнив определенные условия и подав определенные документы в государственное учреждение. Но какова должна быть природа этого учреждения и кто должен решать, были ли выполнены эти условия и поданы эти документы? Законодательный орган может выбрать исполнительный, законодательный или судебный орган. Он может доверить эту власть принятия решения исполнительному, законодательному или судебному должностному лицу. Фактически, в некоторых штатах он доверил это суду и уполномочил его, если он вынес решение в пользу тех, кто претендует на инкорпорацию, не только зарегистрировать решение, но и выдать документ, который показывает, что они имеют право владеть и пользоваться этой привилегией.

Можно с уверенностью утверждать, что ни в одном штате функции судов не являются чисто судебными. Многие функции, относящиеся к отправлению методов политического управления, во всех штатах возложены на судебных должностных лиц либо изначально, либо в порядке пересмотра. Некоторые из них касаются таких вопросов внутренней полиции, как обеспечение соблюдения законов по охране общественного здоровья или регулирование продажи спиртных напитков, а также создание и ремонт шоссейных дорог.[Сноска: Application of Cooper, 22 New York Reports, 67, 82, 84; Norwalk Street Railway Company's Appeal, 69 Conn. Reports, 576; 37 Atlantic Reporter, 1080; Bradley v. New Haven, 73 Connecticut Reports, 646; 48 Atlantic Reporter, 960; Upshur County v. Rich, 135 U. S. Reports, 467, 477; Janvrin v. Revere Water Co., 174 Mass. Rep. 514; 55 North Eastern Rep. 381.] Вместо создания системы бюро и префектов мы придерживаемся английского плана управления местными и окружными делами через мировых судей, суды четвертных сессий и окружные или приходские суды.[Сноска: См. Мейтленд, «Правосудие и полиция», 85.] Из дел, порученных таким органам, некоторые относятся к проведению выборов, и суды часто уполномочены назначать должностных лиц по выборам или клерков, поскольку считается, что таким образом лучше всего может быть достигнута мудрая беспристрастность при выборе.[Сноска: People v. Hoffman, 116 Illinois Reports, 587; 5 Northeastern Reporter, 596; 56 American Reports, 793; Ex parte Siebold, 100 U. S. Reports, 371, 397.]

Для надлежащего функционирования правительства в рамках писаной конституции жизненно важно, чтобы эти конституционные ограничения полномочий судов не интерпретировались слишком строго. Каждый шаг в прогрессе цивилизации делает это все более очевидным. Никакая абсолютная троица форм правления не может быть сохранена в человеческом обществе, поскольку отношения каждого индивида к своим ближним и государства ко всем становятся, и неизбежно становятся, более многочисленными и сложными. В каждом штате тот департамент, который на практике оказывается сильнейшим, будет расширять свою юрисдикцию дальше всех.

Можно сказать, ввиду ее ныне установленной власти решать между высшими и низшими формами права,[Сноска: См. гл. VII.] что судебная власть оказалась сильнейшей. Законодательный орган, как уже было сказано, нашел ее удобным депозитарием многих квазизаконодательных и квазиисполнительных функций, и это также значительно увеличило ее власть.

Теория французских философов о том, что все полномочия правительства могут быть разделены на три части, каждая из которых носит название, описывающее только ее саму, не подтверждается практическим опытом американцев. Существуют функции, которые с таким же успехом могли бы быть отнесены к одной из этих частей, как и к другой, или выделены в четвертую и названы административными.[Сноска: В соответствии с полномочиями своей нынешней Конституции Виргиния в 1904 году организовала Государственную комиссию по надзору за корпорациями, которая обладает как судебными, так и административными функциями.]

Конституция Соединенных Штатов признает это на деле. Она делает Сенат исполнительным советом, а также законодательной палатой. Она позволяет Конгрессу возлагать назначение любых низших должностных лиц на суды (ст. II, разд. 3). На практике эта власть свободно использовалась.

Верховный суд Соединенных Штатов имел возможность рассмотреть этот вопрос в связи со статутами, определяющими юрисдикцию окружных судов. Она распространяется на определенные «иски». Но что такое иск? Это не обязательно разбирательство по общему праву, праву справедливости или адмиралтейскому праву. Это может быть установленный законом процесс. «Даже», говорят они, «апелляция на оценку, если она передана в суд и присяжным или просто в суд для ведения в соответствии с судебными методами, может стать иском в рамках акта Конгресса».[Сноска: Upshur County v. Rich, 135 U. S. Reports, 467, 473.] Так и в отношении разбирательства правительством по изъятию земли для общественного пользования при выплате надлежащей компенсации они отмечают, что «общее правило в отношении дел такого рода заключается в том, что первоначальное разбирательство по оценке комиссарами является административным разбирательством, а не иском; но если подается апелляция в суд и там между сторонами возбуждается судебный процесс, то он становится иском в значении этого акта Конгресса».[Сноска: Ibid., 475.]

В одном пункте значительной важности прямые конституционные положения, как правило, сужают юрисдикцию американских судов по сравнению с английскими. Каждая палата законодательного органа является окончательным судьей по вопросам о результатах выборов и квалификации своих членов. В Англии избирательные споры относительно места в Палате общин были сделаны Актом парламента предметом судебного определения. Это позволяет избежать партийных решений и в этом отношении хорошо. Однако это уменьшает независимость законодательной палаты, в которой оспаривается место. Это ревностно охраняется нашими традициями, так же как и нашими конституциями. Практика ношения шляп во время сессий Палаты общин была выражением раннего чувства английских общин по этому вопросу. Они не снимали головные уборы перед спикером или королем. В некоторых ранних американских законодательных органах делалось то же самое. Шляпы иногда носили в Палате представителей в Вашингтоне еще во второй четверти девятнадцатого века.[Сноска: Хант, «Жизнь Эдварда Ливингстона», 301. Их носили в Континентальном конгрессе по торжественным случаям. Макмастер, «История народа Соединенных Штатов», I, 105.]

С другой стороны, американские суды вмешиваются более охотно, чем английские, чтобы защитить гражданина от ареста по распоряжению законодательной власти. Каждая палата британского парламента обладает большими унаследованными полномочиями в отношении тех, кто может проявлять к ней неуважение. Каждая палата американского законодательного органа обладает некоторыми полномочиями такого рода, но они гораздо более узкие.[Сноска: Kilbourn v. Thompson, 103 U. S. Reports, 168.]

* * * * *

ГЛАВА III

ОТНОШЕНИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ К ПОЛИТИЧЕСКИМ ДЕПАРТАМЕНТАМ ПРАВИТЕЛЬСТВА

Суды по претензиям (Courts of Claims) являются единственными постоянными специальными судами для разрешения дел, возникающих из действий государственных должностных лиц.[Сноска: Один существует для Соединенных Штатов; и один для Нью-Йорка.] Система административного права, преобладающая на континенте Европы, при которой все такие вопросы изъяты из ведения обычных трибуналов, здесь совершенно неизвестна. Если военный министр Соединенных Штатов совершит какое-либо действие в отношении частного гражданина, которое может быть оправдано его официальными полномочиями, но в противном случае не было бы таковым, он может быть вызван для ответа за него перед любым гражданским судом, обладающим юрисдикцией в отношении сторон. Так же может быть привлечен к суду даже Президент Соединенных Штатов после истечения срока его полномочий.

Президента, однако, пока он является Президентом, нельзя принудить подчиниться повестке о явке в суд. Страна не может позволить ему ездить туда-сюда во исполнение судебного приказа. Главный судья Маршалл издал такой приказ в отношении президента Джефферсона, предписывая ему явиться на суд над Аароном Берром и принести с собой определенный документ. Джефферсон отказался подчиниться, и попыток обеспечить исполнение повестки не было. Если бы они были, то выяснилось бы, что он принял меры для своей защиты.[Сноска: Тейер, «Джон Маршалл», 79.] Действия Маршалла основывались на признании адвокатами правительства того, что повестка для дачи показаний может быть законно выдана, хотя они отрицали, что она может сопровождаться указанием о предоставлении документов. Это признание теперь, как правило, считается юридическим сообществом неосмотрительным. Если бы Президента вообще можно было вызвать, его можно было бы принудить подчиниться повестке, и ничто не могло бы быть более непристойным или недопустимым, чем попытка такого рода со стороны судебной власти против исполнительной власти Соединенных Штатов.

Но хотя в Соединенных Штатах, рассматриваемых как совокупность штатов или людей внутри этих штатов, нет ничего похожего на административный суд для разрешения дел против частных лиц, Конгресс проявил больше свободы в обеспечении территорий. Это было заметно в отношении Филиппин. Актом Конгресса от 1 июля 1902 года они были оставлены под надзором Военного министерства, в котором было создано «Бюро по делам островов», деятельность которого «должна охватывать все вопросы, касающиеся гражданского управления во островных владениях Соединенных Штатов, подпадающих под юрисдикцию Военного министерства; и военный министр настоящим уполномочен прикомандировать офицера армии, которого он сочтет особенно хорошо квалифицированным для действий под руководством военного министра в качестве начальника указанного Бюро». Офицер, занимающий должность начальника, опубликовал в 1904 году этот отчет о практическом действии положений, принятых для разрешения вопросов правовых споров, возникающих на островах: «Создание судебной системы на Филиппинах предоставляет средства для разрешения спорных вопросов между жителями и многих вопросов, касающихся юрисдикции и власти должностных лиц этого правительства. Всякий раз, когда это возможно, споры передаются в эти трибуналы. В некоторых случаях возникали вопросы, затрагивающие действия или власть должностных лиц исполнительного департамента этого правительства в вопросах, контролируемых усмотрением административной ветви и затрагивающих управление гражданскими делами. Эти вопросы рассматриваются и решаются Военным министерством после расследования и доклада юридического сотрудника».[Сноска: National Geographic Magazine за июнь 1904 г., стр. 251.]

В нашей американской конституционной системе единственными судами административного или политического характера для привлечения государственных должностных лиц непосредственно к ответственности за нарушение общественного долга являются наши суды по импичменту. Они действуют только время от времени и когда специально созываются с целью рассмотрения обвинений против конкретного лица. Они не предоставляют средства правовой защиты любой стороне, пострадавшей от неправомерных действий, которые являются предметом обвинения. Они заседают только для наказания за общественное правонарушение.

При создании судов по импичменту контроль над делом обычно передается должностным лицам законодательного департамента, но к ним часто присоединяются судебные должностные лица. Такой трибунал долгое время поддерживался в Нью-Йорке, в котором сенаторы составляли большинство, но в котором также заседали канцлер и судьи Верховного суда. Первая Конституция Южной Каролины, принятая в 1778 году, содержала аналогичное положение (ст. XXIII).

В большинстве штатов только Сенат составляет суд для рассмотрения импичментов, но если губернатор таким образом предстает перед ними, к нему добавляется Главный судья, который председательствует. Аналогичное положение содержится в Конституции Соединенных Штатов в отношении Президента. Основная причина постановки такого разбирательства под судебное руководство заключается в том, чтобы избежать предоставления второму по рангу исполнительному магистрату, чьей функцией обычно является председательство в Сенате, положения власти над своим начальником в разбирательстве, которое, в случае успеха, поставило бы его на его место. Это также, конечно, способствует проведению судебного разбирательства в соответствии со всеми нормами права. Суд в таком разбирательстве не может считаться полностью организованным до тех пор, пока не присутствует Главный судья. Только тогда он становится компетентным предписывать правила, регулирующие его в ходе дела. Это было постановление Главного судьи Чейза по импичменту президента Джонсона, которое было молчаливо принято Сенатом.

Нью-Йорк изначально не только предоставил своему законодательному органу долю в судебной власти, но и своим судьям — долю в законодательной. Ее Конституция 1777 года предусматривала совет по пересмотру, состоящий из губернатора, канцлера и судей Верховного суда, которым должны были представляться на рассмотрение все законопроекты, принятые Сенатом и Ассамблеей; и что если большинство из них сочтет нецелесообразным, чтобы какой-либо такой законопроект стал законом, они должны в течение десяти дней вернуть его со своими возражениями в палату, в которой он возник, которая должна внести возражения в полном объеме в свои протоколы и приступить к повторному рассмотрению законопроекта; и что он не должен стать законом, если не будет повторно принят двумя третями голосов членов каждой палаты. В течение сорока лет это оставалось законом, и Совет по пересмотру время от времени включал судей большой способности, канцлер Кент был одним из них. За этот период было принято всего 6590 законопроектов. Сто двадцать восемь из них были возвращены Советом с их возражениями, и только семнадцать из них получили две трети голосов, необходимых для их повторного принятия.[Сноска: Пур, «Хартии и конституции», II, 1332, 1333, примечание.]

Очевидное возражение против этого метода законодательства заключается в том, что судьи, которые, будучи членами совета по пересмотру, не находят ничего предосудительного в законопроекте, представленном для их изучения, должны естественно преодолеть определенную гордость мнением, прежде чем, если его конституционность впоследствии станет предметом судебного разбирательства перед ними, они смогут быть в настроении вынести беспристрастное решение. Один из законопроектов, который попал в поле зрения канцлера Кента как члена Совета, впоследствии стал источником спора перед ним в суде. Он придерживался своих первоначальных взглядов, но был отменен Верховным судом Соединенных Штатов. Главный судья Маршалл вынес мнение и полуизвиняющимся тоном упомянул об этом обстоятельстве в следующих словах:

Штат Нью-Йорк поддерживает конституционность этих законов; и их законодательный орган, их совет по пересмотру и их судьи неоднократно соглашались с этим мнением. Оно поддерживается великими именами — именами, которые имеют все права на внимание, которые могут даровать добродетель, интеллект и должность. Ни один трибунал не может подойти к решению этого вопроса, не чувствуя справедливого и реального уважения к тому мнению, которое поддерживается таким авторитетом; но в компетенции этого суда, уважая его, не склоняться перед ним безоговорочно; и судьи должны проявлять при рассмотрении предмета то понимание, которое даровало им Провидение, с той независимостью, которую народ Соединенных Штатов ожидает от этого департамента правительства.[Сноска: Gibbons v. Ogden, 9 Wheaton's Reports, 1.]

Устройство для достижения той же цели — взглядов судей до принятия закона — другим способом было с самого начала довольно распространенным. Это просьба законодательного органа к ним специально высказать свое мнение относительно конституционности законопроекта до того, как он будет поставлен на голосование. Аналогичная практика всегда существовала в Англии и соблюдалась в нескольких колониях.

Некоторые из наших конституций штатов прямо разрешают такие разбирательства. В отсутствие такого полномочия судьи могут должным образом отказаться от выполнения просьбы. Она всегда просит их предрешить вопрос, который может позже предстать перед ними в суде, и предрешить его, не выслушав ни одной из сторон, на которые он может повлиять неблагоприятно.[Сноска: См. Ответ судей Верховного суда Генеральной ассамблее, 33 Conn. Reports, 586.]

Президент Вашингтон в 1793 году вынес вопрос такого рода перед судьями Верховного суда Соединенных Штатов. Это было во время спора с г-ном Жене, французским министром, относительно его права переоборудовать захваченное английское торговое судно в капер в американском порту, а затем отправить его в плавание. По совету своего Кабинета Президент задал судьям ряд вопросов, охватывающих все предметы разногласий относительно надлежащего толкования положений наших договоров с Францией, на основании которых ее министр предъявлял претензии. Они ответили, что считают неуместным вступать в область политики, объявляя свои мнения по вопросам, не вытекающим из какого-либо дела, фактически находящегося перед ними.[Сноска: Маршалл, «Жизнь Вашингтона», V, 433, 441.] Никаких дальнейших запросов такого рода с тех пор не делалось ни одним из политических департаментов в суд Соединенных Штатов, за исключением тех, которые были адресованы Суду по претензиям.

Айдахо в своей Конституции (ст. V, разд. 25) стремилась дать законодательному органу преимущество судебного совета при открытии каждой сессии относительно того, какие законы было бы желательно принять. Судьи ее судов первой инстанции должны ежегодно докладывать судьям ее Верховного суда о таких дефектах и упущениях в законах, которые могут быть подсказаны их знаниями и опытом, а последние, после рассмотрения этих предложений, должны затем, в течение следующих пяти месяцев, докладывать губернатору о таких дефектах и упущениях, как в Конституции, так и в законах, которые они могут обнаружить.

Обязанность судебной власти в ходе судебных процессов сравнивать статут, действительность которого ставится под сомнение, с Конституцией и решением косвенно влиять на законодательство рассматривается в другом месте.[Сноска: Гл. VII.]

Суды Соединенных Штатов в спорах, затрагивающих вопросы, влияющие на внешние отношения общего правительства, признают в определенной степени зависимость от исполнительного департамента. Если у них есть договор для толкования, любое его толкование по данному вопросу, уже данное Государственным департаментом, будет соблюдаться, если оно не является явно неверным. Если становится существенным определить, подпадает ли определенная страна под власть определенной державы, и Президент Соединенных Штатов занимался этим вопросом (например, признавая или отказываясь признать министра, аккредитованного в Соединенных Штатах), его действия будут приняты как окончательные. Его действия имели бы такой же вес, если бы они были предприняты в пределах его полномочий в отношении правительства одного из Соединенных Штатов.[Сноска: Luther v. Borden, 7 Howard's Reports, 1.]

Когда вопросы такого характера возникают в судебном процессе между частными сторонами, суды могут, без уведомления их, искать информацию, общаясь непосредственно с Государственным департаментом. Она будет предоставлена письмом или сертификатом, и это будет принято как окончательный способ доказательства или как помощь суду в принятии судебного уведомления об исторических фактах.

Так, официальное письмо или сертификат от министра или консула иностранной державы может быть получено и использовано в качестве доказательства по спорным фактам, которые особенно известны этому правительству.[Сноска: Gernon v. Cochran, Bee's Reports, 209.]

По призовым делам, которые все должны быть переданы в Окружной суд, апелляция разрешается непосредственно в Верховный суд Соединенных Штатов, хотя решения Окружного суда обычно подлежат пересмотру только в промежуточном суде. Это обеспечивает быстрое решение высшим судебным органом вопроса, который неизбежно затрагивает, в некоторой степени, внешние отношения Соединенных Штатов.

Но могут быть дела, затрагивающие судно, заявленное как приз, которые не возбуждаются для обеспечения его конфискации и, следовательно, не являются призовыми делами. Они могут даже в большей степени затрагивать наши отношения с иностранными правительствами. В какой мере суды, имея дело с ними, могут управлять своими действиями действиями исполнительной власти?

Этот вопрос встал на решение вскоре после принятия Конституции. Великобритания и Испания находились в состоянии войны. Британский военный корабль привел испанскую фелуку в Чарльстон, заявив о ней как о призе, и она была выставлена на продажу. Никаких разбирательств по признанию ее законным призом ни в одном суде не проводилось. Испанский консул обратился в Окружной суд за судебным запретом против продажи, утверждая, что для Соединенных Штатов позволить это было бы нарушением нейтралитета и противоречило бы праву наций. Британский консул сопротивлялся заявлению на том основании, что продажа не может быть запрещена в отсутствие какого-либо акта Конгресса по этому вопросу, кроме как Президентом. Главный судья, который заседал по делу, вынес мнение, которое заключалось в том, что не может быть законной продажи без разрешения Соединенных Штатов; что это вопрос, надлежащим образом подлежащий рассмотрению Президентом; что суд не будет говорить, как он должен с ним поступить; но что судебный запрет может быть издан для остановки продажи до дальнейшего распоряжения, если разрешение не будет получено от Президента раньше.[Сноска: Consul of Spain v. Consul of Great Britain, Bee's Reports, 263.] Здесь, следовательно, акт, который мог бы стать casus belli, был приостановлен судом до тех пор и до тех пор, пока исполнительная власть не вмешается и не разрешит его.

Экстрадиция преступников по договору по требованию иностранного правительства представляет собой спорную область в отношении предмета, который сейчас рассматривается. Выдача является исполнительным разбирательством и политическим актом. Но законы могут предусматривать предварительное расследование перед судом о целесообразности выполнения требования. Они, безусловно, предусматривают судебное разбирательство посредством судебного приказа habeas corpus для освобождения любого арестованного в таком разбирательстве, если он содержится без надлежащей причины. Свободен ли суд, перед которым может происходить любое из этих разбирательств, получать советы или подчиняться инструкциям Президента Соединенных Штатов?

Этот вопрос взволновал страну до глубины души в 1799 году. Великобритания обратилась к нашему правительству за экстрадицией моряка, который утверждал, что является американским гражданином, и обвинялся в совершении убийства на британском военном корабле. Он был арестован в Южной Каролине по ордеру окружного судьи и заключен в тюрьму. Между двумя державами существовал договор об экстрадиции, охватывающий случаи убийства, но не было предусмотрено никакого специального механизма для регулирования выдачи. Британский консул попросил судью, который совершил арест, приказать о его выдаче ему. Судья сомневался в своей власти сделать это. После этого Государственный секретарь по поручению Президента написал ему, что Президент советует и просит его произвести выдачу, если он удовлетворен доказательствами преступности, так как он (Президент) придерживается мнения, что любое преступление, совершенное на военном корабле, было совершено на территории державы, которой он принадлежит. Судья выполнил эту просьбу после публичного слушания по судебному приказу habeas corpus, по которому он приказал доставить упомянутого человека перед собой, и в ходе него это письмо было показано адвокатам с обеих сторон.

Выдача сразу же стала предметом жарких дебатов в Конгрессе, но курс Президента был умело и убедительно защищен Маршаллом в Палате представителей,[Сноска: United States v. Nash alias Robins, Bee's Reports, 266; Robbins' Case, Wharton's State Trials, 392.] и выбранный курс с тех пор по существу соблюдается нашими статутами об экстрадиции.[Сноска: United States Revised Statutes, Secs. 5270, 5272.] Они предусматривают слушание судебного характера, и затем, если это приводит к решению о том, что выдача должна быть произведена, она может быть приказана по ордеру Государственного департамента.

С другой стороны, особое положение Конституции Соединенных Штатов, которое делает договоры высшим законом страны, призывает суды обеспечивать их соблюдение в соответствии с любой интерпретацией, которую они могут прийти к выводу дать им, даже если она должна отличаться от той, которую принял Президент или Государственный департамент. Если договор предписывает правило, по которому должны определяться права частных лиц, и эти права таковы, что могут быть надлежащим образом сделаны предметом судебного иска, суд, перед которым он может быть представлен, имеет такие же полные полномочия толковать договор, как он имел бы толковать акт Конгресса, если бы предмет спора был статутного характера. Они не могут быть надлежащим образом сделаны предметом судебного иска до тех пор, пока вовлеченные вопросы находятся на активном рассмотрении в ходе дипломатических переговоров и ожидают решения перед Президентом. Пусть он, однако, однажды примет свое решение, и двери суда распахнутся.

Эти принципы хорошо иллюстрируются некоторыми инцидентами нашего спора с Великобританией по поводу промысла котиков в Беринговом море. Между двумя правительствами существовал серьезный спор относительно пределов нашей юрисдикции над водами, прилегающими к Аляске. Мы утверждали, что она доходит до середины Берингова пролива и от меридиана 172 град. до 193 град. западной долготы. Великобритания настаивала на трехмильном пределе. В ожидании дипломатических переговоров по этому пункту один из наших таможенных крейсеров захватил канадское судно, которое занималось промыслом котиков почти в шестидесяти милях от побережья Аляски, и оно было конфисковано по иску Соединенных Штатов адмиралтейским судом на Аляске.

Владелец в 1891 году обратился в Верховный суд Соединенных Штатов за судебным приказом о запрете исполнения этого декрета о конфискации. Генеральный прокурор Канады подал в этом иске документы в поддержку заявления, заявив, что он делает это с ведома и одобрения имперского правительства и что он будет представлен адвокатом, нанятым британским министром-резидентом. В выдаче приказа было отказано по техническим основаниям, но суд через Главного судью Фуллера сделал следующие замечания по существу дела:

В этом деле Генеральный прокурор Канады Ее Британского Величества представил с ведома и одобрения Имперского правительства Великобритании предложение от имени истца. Он не представляет имущественного интереса в судне, как это иногда делается консулами, а только общественный политический интерес. Мы не остаемся равнодушными к любезности, подразумеваемой в готовности, таким образом проявленной, чтобы этот суд приступил к решению по главному вопросу, аргументированному для заявителя; мы также не позволяем себе сомневаться в том, что при таких обстоятельствах решение получило бы все то внимание, которого потребовала бы предельная добросовестность; но совершенно ясно, что, представленный как чисто политический вопрос, он не подпадал бы под нашу компетенцию для его определения…. Мы не должны, однако, пониматься как недооценивающие вес аргумента о том, что в деле, затрагивающем частные права, суд может быть обязан, если эти права зависят от толкования актов Конгресса или договора, и дело сводится к вопросу, публичному по своей природе, который не был определен политическими департаментами в форме закона, специально устанавливающего его, или уполномочивающего исполнительную власть сделать это, вынести решение, «поскольку мы не имеем большего права отказаться от юрисдикции, которая дана, чем узурпировать ту, которая не дана».[Сноска: In re Cooper, 143 United States Reports, 472, 503.]

В следующем году между Соединенными Штатами и Великобританией была заключена конвенция о передаче вопроса о нашей юрисдикции над Беринговым морем на арбитраж. Арбитраж состоялся, и решение поддержало британское утверждение. Конгресс принял акт, чтобы придать ему полную силу. Конвенция прямо предусматривала, что «высокие договаривающиеся стороны обязуются рассматривать результат разбирательства арбитражного трибунала как полное, совершенное и окончательное урегулирование всех вопросов, переданных арбитрам».

В июле 1891 года, до того как было вынесено решение, американское судно, занимавшееся промыслом котиков за пределами трехмильной зоны, было захвачено одним из наших таможенных катеров. Иск был подан Соединенными Штатами в адмиралтейский суд Аляски, и оно было конфисковано. Его владельцы подали апелляцию в Апелляционный суд округа на том основании, что захват был произведен вне юрисдикции Соединенных Штатов. Если так, они имели право на его освобождение. Суд постановил, что пределы этой юрисдикции были окончательно установлены решением, и таким образом обратил внимание на требование о том, чтобы они рассматривали дело так, как Верховный суд Соединенных Штатов поступил с тем, которое последовало за захватом годом ранее:

Этот вопрос был решен решением арбитров, и это урегулирование должно быть принято «как окончательное». Из этого следует, что слова «в водах оных», как они использованы в разделе 1956, и слова «владения Соединенных Штатов в водах Берингова моря» в поправке к нему должны толковаться как означающие воды в пределах трех миль от берегов Аляски. Приходя к этому выводу, этот суд не решает вопрос неблагоприятно для политического департамента правительства. Несомненно верно, как было решено Верховным судом, что в нерешенных спорах сомнительные вопросы, которые не решены, должны быть встречены политическим департаментом правительства. «Они находятся вне сферы судебной компетенции», и «если было совершено зло, власть исправления принадлежит Конгрессу, а не судебной власти». The Cherokee Tobacco, 11 Wall., 616-621. Но в настоящем деле нет нерешенного вопроса, оставленного для решения политическим департаментом. Он был решен. Решение должно толковаться как договор, который стал окончательным. Договор, когда он принят и согласован, становится высшим законом страны. … Обязанность судов — толковать и придавать силу последнему выражению суверенной воли; следовательно, из этого следует, что, каково бы ни было утверждение правительства во время принятия решения in re Cooper, оно отступило от него с момента вынесения решения, согласившись принять его «как полное, завершенное и окончательное урегулирование всех вопросов, переданных арбитрам», и из того дальнейшего факта, что правительство с момента вынесения решения приняло «акт, чтобы придать силу решению, вынесенному арбитражным трибуналом».[Сноска: The La Ninfa, 75 Federal Reporter, 513, 517.]

Степень конфискации была поэтому пересмотрена. Будет замечено, что этот результат был достигнут в иске Соединенных Штатов в одном из их собственных судов, в котором претензия правительства была претензией территориальной границы, и все же суд отклонил претензию и отклонил иск на основании решения, принятого в соответствии с законом страны. Договор был законом. Этот закон предусматривал решение и делал его, какой бы взгляд ни был принят, окончательным. Поэтому суд должен был принять его как окончательный, даже против сопротивления политического департамента правительства, и вершить правосудие соответственно.

Суды до Революции, а в некоторых штатах в течение полувека после нее, служили своего рода политическим рупором. Институт большого жюри[Сноска: См. гл. XVII.] предоставлял средства. Те, кто его составляет, лично отбираются шерифом из главных людей в округе. Обязанность суда — инструктировать их при открытии сессии, на которую они вызваны, относительно закона и практики, регулирующих осуществление их функций. Часто это обвинение предварялось речью судьи по социальным, моральным, религиозным или политическим вопросам дня.[Сноска: «Жизнь и труды Джона Адамса», II, 169.] На это большое жюри не замедлило ответить комплиментами и, возможно, представлениями.

В Массачусетсе они пошли еще дальше в 1774 году. Палата представителей Провинциальной ассамблеи объявила импичмент Главному судье за принятие жалования от Короны вместо того, чтобы полагаться на законодательные гранты, как это было принято. Совет, перед которым были представлены статьи, отказался их рассматривать. Народ, однако, чувствовал, что Палата права, и это чувство проявилось на следующих сессиях судов большими и малыми жюри в каждом округе. Они отказались принимать присягу и заявили, что не могут участвовать в разбирательствах, председателем которых является судья, находящийся под импичментом. Никаких дел в суде не велось до следующего года, когда после битвы при Лексингтоне Советом были назначены новые судьи.[Сноска: «Жизнь и труды Джона Адамса», II, 332; X, 240; «Принципы и акты Революции», 100.]

Иногда законы штата критиковались таким образом судьей и присяжными.

В декабре 1788 года большое жюри в Южной Каролине сделало это представление:

Мы представляем как обиду величайшего масштаба многие недавние вмешательства законодательного органа штата в частные контракты между должником и кредитором. Мы были бы нерадивы в своем долге перед нашей страной и невнимательны к обязательству нашей торжественной присяги и высокого доверия, в это время возложенного на нас действием законов страны, если бы мы упустили этот случай между истечением срока полномочий одного законодательного органа и собранием нового представительного органа, чтобы выразить наше полное отвращение к таким вмешательствам.[Сноска: «Американский музей», VII, Приложение II, 10. Ср. ibid., 19.]

Подобным образом ранее атаковались непопулярные договоры[Сноска: Макмастер, «История народа Соединенных Штатов», II, 229.] или акты Конгресса. В 1819 году действия Палаты представителей относительно введения рабства в Миссури были предметом горячего протеста большого жюри на этой территории, который заканчивался так:

Они надеются, что эти ограничения никогда больше не будут предприняты; и если они будут, они надеются с помощью гения 76-го года и вмешательства Божественного Провидения найти средства для защиты своих прав.[Сноска: Niles' Register, XVII, 71.]

Протекционистские тарифы Соединенных Штатов часто представлялись как обиды на Юге в годы, предшествовавшие движению за нуллификацию в Южной Каролине.[Сноска: У. Б. Филлипс, «Джорджия и права штатов», Отчет Американской исторической ассоциации за 1901 г., II, 117.]

В 1825 году большое жюри в Пенсильвании представило как обиду отстранение коммодора Портера от службы на шесть месяцев по приговору военно-морского суда, утвержденному министром военно-морского флота.[Сноска: Niles' Register, XXIX, 103.] В 1827 году большое жюри в Теннесси представило «протест против смелых и дерзких узурпаций власти нынешним Исполнительным органом Соединенных Штатов» (Джон Куинси Адамс) и заявило, что «будучи решительно настроенными против нынешней администрации, мы решили для себя противостоять всем тем, кого у нас есть веские основания подозревать в дружественном отношении к ней, и рекомендуем тот же курс всем нашим согражданам округа Блаунт».[Сноска: Niles' Register, XXXII, 366.]

В 1777 году Главный судья Южной Каролины начал свое обращение к большому жюри с длинного заявления о справедливости Революции, ее военных успехах и обязанностях патриотизма. Суд после этого приказал «Чтобы политическая часть обращения Главного судьи» была немедленно напечатана.[Сноска: Принципы и акты Революции, 347.]

В 1790 году судья Гримке из того же штата воспользовался подобным случаем, чтобы прокомментировать с суровостью тех, кто выступал против ратификации Конституции Соединенных Штатов. Ревность сделала многое, чтобы отравить их умы, сказал он, «ибо заметно, что на протяжении всех Соединенных Штатов большинство лидеров оппозиции нашему недавно принятому правительству не являются уроженцами нашей почвы; отсюда это пагубное качество ума проявляется более широко в Америке».[Сноска: «Американский музей», VIII, Приложение II, 33.]

В 1798 году, когда Элбридж Джерри был республиканским кандидатом в губернаторы Массачусетса, федералистская газета одобрительно сообщила об обращении Главного судьи Дана этого штата. Он был ярым политиком до того, как занял судейское кресло, и отклонил номинацию на пост министра во Франции в течение предыдущего года. «Ученый судья», — сказал бостонский Centinel, — «в убедительной манере доказал существование французской фракции в лоне нашей страны и разоблачил французскую систему среди нас от квинтумвирата Парижа до вице-президента и меньшинства Конгресса как апостолов атеизма и анархии, кровопролития и грабежа».[Сноска: Centinel от 28 ноября 1798 г., цитируется в Остине, «Мемуары Элбриджа Джерри», II, 296, примечание.]

В 1800 году судья Чейз из Верховного суда Соединенных Штатов сделал несколько обращений в Мэриленде, едва ли менее предосудительных, одно из которых было впоследствии безуспешно выдвинуто Палатой представителей в качестве основания для его импичмента. Статья, заявляющая об этом, описывала обращение как «неуместную и подстрекательскую политическую речь с намерением возбудить страхи и негодование указанного большого жюри и добрых людей Мэриленда против их правительства штата и Конституции». Он, действительно, использовал этот язык:

Вы знаете, джентльмены, что наши государственные и национальные институты были созданы для обеспечения каждому члену общества равной свободы и равных прав; но недавнее изменение федеральной судебной власти путем упразднения должности шестнадцати окружных судей и недавнее изменение в конституции нашего штата путем установления всеобщего избирательного права, и дальнейшее изменение, которое планируется в нашей судебной системе штата (если будет принято), по моему суждению, отнимут всякую безопасность для собственности и личной свободы. Независимость национальной судебной власти уже потрясена до основания, и только добродетель народа может восстановить ее. Независимость судей этого штата будет полностью уничтожена, если законопроект об упразднении двух верховных судов будет ратифицирован следующим генеральным собранием. Изменение конституции штата путем допущения всеобщего избирательного права, по моему мнению, безусловно и быстро уничтожит всякую защиту собственности и всякую безопасность личной свободы; и наша республиканская конституция погрузится в охлократию, худшее из всех возможных правительств. Я могу только сетовать, что главный столп конституции нашего штата уже был сброшен установлением всеобщего избирательного права. От одного этого удара все здание шатается до основания и рассыплется в руины, прежде чем пройдет много лет, если оно не будет восстановлено до своего первоначального состояния.

Все это было менее неоправданным при судебной практике столетней давности, чем это было бы сейчас, и не было достаточно голосов «Виновен» по статье импичмента, основанной на этом, чтобы обеспечить осуждение.

В том же году судья Александр Аддисон из Окружного суда Пенсильвании обвинял большое жюри Пенсильвании в том, что джефферсонианцы приняли имя, которое им не принадлежало. «Такие люди», — сказал он, — «позорят имя республиканцев, исключительно присваивая его себе. В своей овечьей шкуре они — хищные волки».[Сноска: Wharton's State Trials, 47, примечание.] За это, среди прочего, он был очень справедливо подвергнут импичменту и отстранен в 1803 году, после того как республиканцы пришли к власти в этом штате.[Сноска: Макмастер, «История народа Соединенных Штатов», III, 154.]

Американцу двадцатого века трудно представить, как порядочные люди могли так злоупотреблять своим должностным положением.[Сноска: Wharton's State Trials, 376. Судья Вашингтон взял за правило не затрагивать в своих наставлениях никакие политические вопросы, если это не было необходимо для руководства работой большого жюри, а до 1817 года, когда партийные страсти утихли, не выдавать копии каких-либо наставлений для публикации. Niles' Register, XIII, 169.] Причина кроется в крайней злобе, которая в то время отравляла политику и разлагала общество. Федералисты и республиканцы едва разговаривали друг с другом. Многие из тех, кто активно занимался политикой, чувствовали себя обязанными носить с собой трость со шпагой для защиты в случае нападения. Наставление судьи Аддисона вызвало открытое письмо к нему в питтсбургской газете, подписанное республиканцем, который был членом Верховного суда штата; в нем выражалось изумление тем, что люди, слушавшие его, «не воспылали внезапным негодованием и не стащили вас с вашего места, не растоптали вас ногами».[Сноска: Wharton's State Trials, 47, note.] С другой стороны, на политическом банкете бостонских федералистов примерно в то же время их одобрение наставлений судьи Даны большим жюри было выражено следующим тостом: «Достопочтенный Фрэнсис Дана, главный судья ученых помощников судей нашего Верховного судебного суда. Пока политические мнения, высказываемые с судейской скамьи, продиктованы умом, честностью и патриотизмом, пусть они будут столь же уважаемы, как и его судебные решения».[Сноска: Austin, "Life of Elbridge Gerry," II, 297, note.]

Судебная власть может и часто приказывает и принуждает нижестоящих исполнительных должностных лиц совершать конкретные официальные действия, которые они обязаны выполнять, или выносит судебный запрет (injunction), чтобы предотвратить совершение ими официального действия, явно выходящего за рамки их полномочий. Руководители департаментов штата или Соединенных Штатов подпадают под действие этой власти.[Сноска: Noble v. Union River Logging Co., 147 U. S. Reports, 165; Smyth v. Ames, 169 U. S. Reports, 466.] То же самое в федеральных судах касается губернаторов штатов, действующих на основании закона, противоречащего Конституции Соединенных Штатов.[Сноска: Pennoyer v. McConnaughy, 140 U. S. Reports, 1.] Однако такой приказ не будет выдан, если дело носит политический характер и предполагает осуществление какого-либо официального усмотрения,[Сноска: Georgia v. Stanton, 6 Wallace's Reports, 50.] и ни при каких обстоятельствах — против Президента Соединенных Штатов.[Сноска: Mississippi v. Johnson, 4 Wallace's Reports, 475.] Что касается того, может ли он в некоторых случаях быть выдан судом штата против губернатора, существует конфликт полномочий.

Развитие партийного управления в Соединенных Штатах привело в последние годы к принятию большого количества законодательных актов по регулированию партийных съездов и партийной организации в интересах честной игры и общественного порядка. Статуты такого рода, касающиеся формы и заголовка избирательных бюллетеней для использования на всеобщих выборах, являются обычным явлением. Если конфликтующие фракции борются за право выпускать бюллетени от имени одной и той же партии, суды могут быть призваны решить спор между ними по заявлению о выдаче судебного запрета (injunction) или судебного приказа (mandamus). Законодательный орган, однако, может предусмотреть, что какой-либо постоянный орган или комитет партии должен окончательно решать любые подобные спорные вопросы, и в таком случае их решение будет окончательным для судов.[Сноска: State v. Houser, Wisconsin Reports; 100 Northwestern Reporter, 964.]

Когда оспаривается право на политическую должность, суды, если нет какого-либо конституционного положения об обратном, могут быть призваны к принятию решения. Это верно даже в отношении должности губернатора.[Сноска: Boyd v. Thayer, 143 U. S. Reports, 135; Taylor v. Beckham, 178 U. S. Reports, 548; State v. Bulkeley, 61 Connecticut Reports, 287.] Это средство правовой защиты, которым, хотя и в редких случаях, злоупотребляли в партийных целях.[Сноска: Таким случаем была выдача окружным судьей Соединенных Штатов в 1872 году приказа о судебном запрете, на основании которого маршал занял здание штата Луизиана и исключил тех, кто претендовал на то, чтобы быть законодательным органом штата. Gibson, "A Political Crime," 347 et seq.; Senate Report, 457, Forty-second Congress, third session.]

Право губернаторов, существующее согласно конституциям нескольких штатов, запрашивать у судей Верховного суда их мнение по любому вопросу права, может возложить на них деликатную задачу решения в рамках побочного разбирательства, кто является губернатором, если на должность претендуют двое. Так было во Флориде в 1869 году. Палата представителей начала процедуру импичмента губернатора. Это был первый день специальной сессии Ассамблеи. Такая сессия не могла состояться, если в каждой палате не было кворума. Присутствовало всего двенадцать сенаторов. Вице-губернатор счел процедуру законной и взял на себя исполнение обязанностей губернатора на время судебного разбирательства. Губернатор заявил, что двенадцать сенаторов не составляют кворума и что разбирательство недействительно. По этим пунктам он запросил мнение судей Верховного суда, и они дали его, поддержав его доводы.[Сноска: 12 Florida Reports, 653.] Несколько недель спустя была проведена очередная сессия, на которой в каждой палате присутствовал кворум, и разбирательство специальной сессии было признано недействительным.[Сноска: S. S. Cox, "Three Decades of Federal Legislation," 518, 520.]

В первые дни существования Соединенных Штатов, согласно действующей Конституции, главные судьи Верховного суда Соединенных Штатов временами также занимали политические должности и, таким образом, одновременно наделялись политическими и судебными функциями. Джон Джей, первый главный судья, занимая эту должность, был назначен нашим чрезвычайным посланником в Великобританию и провел год за границей в этом качестве. Однако принятие им этой должности вызвало общие и неблагоприятные комментарии. Джон Маршалл был одновременно главным судьей и государственным секретарем в течение пяти недель, в течение которых он провел одну сессию Верховного суда. Оливер Эллсворт был одновременно главным судьей и посланником во Франции в течение более года, в течение которого он провел одну сессию суда.

С тех пор ничего подобного не происходило, и сейчас это не считалось бы совместимым с приличиями судебной должности.

Когда в 1877 году оспаривался результат выборов Президента и Вице-президента Соединенных Штатов, Конгресс в качестве временной меры преодолел трудность, создав комиссию из пятнадцати человек, по пять от каждой палаты и пять от Верховного суда, для принятия решения по результатам голосования. Четверо судей были специально отобраны актом, принятым для этой цели, двое из них были республиканцами и двое демократами, и им было поручено выбрать пятого.[Сноска: 19 United States Statutes at Large, 228.] Они остановились на судье Брэдли, республиканце. Члены Конгресса были политически разделены поровну. Результат оказался таким, что по каждому важному спорному вопросу каждый республиканец голосовал за точку зрения, благоприятную для республиканских кандидатов, а каждый демократ голосовал за другую. Страна не могла не заметить, что судьи, как и другие общественные деятели, могут незаметно находиться под влиянием своих политических пристрастий, и рассматривала все это дело как новое доказательство мудрости отделения судебной власти от любого неправосудного участия в решении политических вопросов.[Сноска: См. Wilson, "Division and Reunion," 286; S. S. Cox, "Three Decades of Federal Legislation," 655; Pomeroy, "Some Account of the Work of Stephen J. Field," 440.]

Судьи Верховного суда с тех пор заседали в международных арбитражных трибуналах, но это является или должно являться строго судебным разбирательством.

В конституциях штатов судьям высших судов теперь часто прямо запрещено занимать другие должности,[Сноска: См. Гл. XXII.] но при отсутствии такого запрета это считалось бы неприличным. Раньше, в течение первой трети девятнадцатого века, во многих штатах это было не так. Некоторые были судьями, потому что занимали законодательную должность, и это было ее следствием. Другие без колебаний принимали политические должности. Из шести выборщиков-федералистов, избранных в Нью-Гэмпшире на президентских выборах 1800 года, трое были судьями ее Верховного суда.[Сноска: Wharton's State Trials, 47.]

Судьи часто принимали участие в конституционных конвентах своих штатов. В Вирджинии главный судья Маршалл был членом конвента 1829 года, а судья Андервуд из окружного суда председательствовал на конвенте 1867 года. Канцлер Кент и главный судья Спенсер были членами конвента 1821 года в Нью-Йорке.

Можно вполне усомниться, не перевешиваются ли преимущества, которые дает их совет на такой должности, злом от подвергания ее критике как продиктованной эгоистическими соображениями. Член нью-йоркского конвента так отозвался с трибуны о мерах, поддержанных главным судьей и канцлером:

Он сожалел, что такое мнение и план были предложены главным судьей. Это должно было возникнуть из политики Верховного суда. Судьи этого суда были настолько заняты политикой, что были вынуждены навязывать общественности систему, у которой не было ничего, кроме такого облегчения для них самих от бремени официальных обязанностей, что оставило бы их для свободного осуществления их предвыборных квалификаций. Если бы не это, главный судья мог бы показать Холта или Мэнсфилда. Возвышенный характер канцлера часто утверждался и упоминался. Он не имел в виду никакого неуважения к этому достопочтенному джентльмену. Он уважал его так же высоко, как любого человека, когда тот ограничивался исполнением официальных обязанностей своей должности; но когда он переступал эту черту; когда он становился политиком, вместо своего воображаемого дуба, который, глубоко посаженный в нашу почву, простирал свои ветви от Мэна до Мексики, он скорее напоминал яванское дерево анчар, которое уничтожало все, что искало убежища или защиты в его тени.[Сноска: Reports of the Proceedings and Debates of the Convention of 1821, 615.]

Право помилования по своей сути носит политический характер. Судебные чиновники должны вершить правосудие. Милосердие — это акт политики или милости. Помилование после вынесения обвинительного приговора предполагает виновность. Тем не менее, в нескольких штатах эта королевская прерогатива помилования была передана совету должностных лиц во главе с губернатором, членами которого являются некоторые представители судебной власти. В этом есть то преимущество, что судьи лучше всех знают, насколько полно смягчающие обстоятельства всегда учитываются судом перед вынесением приговора, и поэтому не могут не оказывать сдерживающего влияния против влияния чисто сентиментальных побуждений к необдуманному милосердию.

Можно сказать в целом, что тенденция к отделению судебной власти от любой активной связи с исполнительной властью неуклонно возрастает с первой четверти девятнадцатого века.

Когда наше положение как нейтральной державы в 1793 году вовлекло нас в серьезные вопросы, затрагивающие права Великобритании и Франции, кабинет Вашингтона посоветовал ему сообщить министрам этих стран, что затронутые вопросы будут переданы лицам, сведущим в праве, и что с этой целью судьи Верховного суда Соединенных Штатов будут приглашены приехать в столицу шесть дней спустя, «чтобы дать свой совет по некоторым вопросам общественного значения, которые будут переданы им Президентом».[Сноска: Jefferson's Writings, Library Ed., I, 370.] О чем-то подобном сейчас нельзя было бы и мечтать ни при каких условиях.

* * * * *

ГЛАВА IV

СИЛА СУДЕБНЫХ ПРЕЦЕДЕНТОВ

Антипатия к кодификации права, которая до недавних лет была характерной чертой как английской, так и американской адвокатуры и все еще преобладает, хотя и с уменьшающейся силой, придала и неизбежно придала большую силу судебным прецедентам. Именно через них у нас неписаное право переходит в писаное право. Прецедент — это плод разума, созревший со временем. Время, как было сказано, есть дочь Древности и следует за Разумом, который есть дочь Вечности. Прецедент опирается на то и другое. Юридический кодекс, составленный в любом американском штате, — это не что иное, как упорядоченное изложение того, что американские суды признали правом по определенным вопросам.

Когда разум берется за решение проблемы, возникающей из дел повседневной жизни, часто случается, что два ума идут разными путями и, возможно, приходят к разным результатам. Нередко ни один из результатов нельзя справедливо назвать несостоятельным. Английский судья сказал, что девять десятых дел, которые когда-либо доходили до вынесения решения в высших судах Англии, могли бы быть решены иначе без какого-либо насилия над принципами общего права.

Каждый судебный процесс преследует две цели: положить конец спору и положить ему конец справедливо; и в отправлении государственного управления первое почти так же важно, как и последнее.[Сноска: Hoyt v. Danbury, 69 Conn. Reports, 341, 349.] Определенность — это сущность правосудия; но среди людей и в том виде, в каком она осуществляется их правительствами, она может быть только такой определенностью, которая может быть достигнута беспристрастным, умным и хорошо подготовленным судьей. Если такой судья после надлежащего слушания объявил, что при определенных обстоятельствах является правом, определяющим права заинтересованных сторон, это объявление делает его определенным, раз и навсегда, насколько это их касается, и помогает сделать его определенным для любых других в будущем, между которыми возникает спор при аналогичных обстоятельствах. Если это объявление суда высшей инстанции, оно обычно принимается как имеющее обязательную силу любыми нижестоящими судами того же правительства и рассматривается с большим уважением и как высокое доказательство права любыми другими его вышестоящими судами, а также судами других штатов, перед которыми может возникнуть аналогичный вопрос.

Решение по вопросу права высшим судом штата, однако, не связывает его нижестоящие суды так абсолютно, как это сделал бы статут. Нижестоящий суд может проигнорировать его и решить тот же вопрос иначе, если он будет полностью удовлетворен тем, что действие, предпринятое вышестоящим судом, было необдуманным и ошибочным. Возможно, что в таком случае при пересмотре суд последней инстанции может изменить свою первоначальную позицию.[Сноска: Хорошим примером этого является дело Johnson v. People, 140 Illinois Reports, 350; 29 Northeastern Reporter, 895. В деле McFarland v. People, 72 Illinois Reports, 368, Верховный суд заявил в своем мнении, что если два безупречных свидетеля дали единственные показания по определенному пункту, существенному для дела истца, и дали противоречащие друг другу показания, дело провалилось из-за отсутствия доказательств. Много лет спустя наставление присяжным по этому поводу было запрошено и отклонено в нижестоящем суде. Была подана апелляция в Верховный суд, и там судья Шофилд, автор первоначального мнения, так распорядился им: "Хотя в деле McFarland v. People, 72 III., 368, автор этого мнения выразил убеждение, что аналогичная инструкция свободна от юридических возражений, его замечания в этом отношении были излишними для определения дела, которое тогда находилось перед судом, и они были сделаны без достаточного рассмотрения и явно неточны. Они теперь отменяются. Вопрос о компетенции — это вопрос права, и поэтому для суда; но вопрос о достоверности — то есть о заслуживаемости доверия — и, следовательно, эффект компетентных показаний каждого свидетеля — это вопрос факта, и для присяжных."] Если нет, то он приобретает благодаря этой атаке двойную силу.

Главный судья Блекли из Джорджии однажды заметил, что суды последней инстанции живут тем, что исправляют ошибки других и придерживаются своих собственных. Тем не менее, они часто, спустя годы после официального объявления определенной правовой доктрины в одном из своих мнений, объявляли ее несостоятельной и отменяли дело, в котором она была изложена. Они делают это, однако, с естественной и должной неохотой, и никогда, если эта доктрина является доктриной, затрагивающей частные права собственности, и ей следовали в течение столь долгого времени, что ее можно считать правилом, на которое люди полагались при обмене ценностями и передаче прав собственности.

Общественность, однако, имеет права, которые следует учитывать так же, как и права отдельных лиц, и если было признано существование права частной собственности, которое влечет за собой общественный ущерб, созданный таким образом прецедент может быть отменен с меньшим колебанием, чем тот, который определяет права и коррелятивные обязательства, которые были чисто частными. Так, суды Северной Каролины в течение семидесяти лет придерживались мнения, что государственная должность является частной собственностью лица, ее занимающего. Никакие другие суды в Соединенных Штатах не придерживались такого взгляда, и недавним решением он был отвергнут в Северной Каролине.[Сноска: Mial v. Ellington, 134 North Carolina Reports, 131; 46 Southeastern Reporter, 961; 65 Lawyers' Reports Annotated, 697.]

Еще больше следует учитывать общественные интересы, когда возникает вопрос об отмене решения относительно правильного толкования конституционного положения. Если судебная ошибка допущена при толковании статута, она легко исправляется. Следующий законодательный орган может внести поправки в закон. Но Конституция может быть изменена только с огромным трудом и медленным процессом. Если суд впадает в ошибку относительно ее смысла, исправление должно обычно исходить от его собственных действий или не исходить вовсе. Следовательно, мнение по вопросу конституционного толкования в меньшей степени следует рассматривать как окончательный и решающий прецедент, чем мнение, вынесенное по вопросу чисто частного права.

Позиция некоторых американских государственных деятелей и юристов заключалась в том, что судебные решения по вопросам конституционного толкования не являются обязательными для исполнительной или законодательной ветвей власти. Президент Джексон с большой силой заявил об этом в своем послании Сенату от 10 июля 1832 года, не одобряя повторное предоставление хартии Банку Соединенных Штатов. Он признал, однако, что судебный прецедент может быть решающим, когда он получил твердое согласие народа и штатов. Но хотя такое согласие может усилить авторитет решения, его вряд ли можно рассматривать как то, что придает ему авторитет. Это происходит из того факта, что это осуществление судебной власти правительства в деле, для распоряжения которым эта судебная власть была должным образом призвана.

Решение суда по делу McCulloch v. Maryland[Сноска: 4 Wheaton's Reports, 316. См. Willoughby, "The American Constitutional System," 44, 123.] несомненно решило навсегда, между кассиром банка и штатом Мэриленд, что банк является законным учреждением. Дело Osborn v. The Bank of the United States[Сноска: 9 Wheaton's Reports, 738.] подтвердило это между банком и казначеем штата Огайо. Было бы невыносимо, если бы такие судебные решения не были в равной степени решающими для определения всех споров между всеми людьми и всеми штатами, возникающих из создания такой корпорации. Практически, таким образом, мнение исполнительной власти об обратном могло иметь значение только в таком деле, как то, которое было у Джексона; то есть в его влиянии на исполнительные действия при одобрении или неодобрении какой-либо предложенной законодательной меры. Оно не могло потревожить прошлое.

Авторитет судебного прецедента ослабляется, если он исходит от разделенного суда, и особенно если от имени меньшинства подается особое мнение. Молчаливое несогласие указывает на то, что судья, от которого оно исходит, не настолько впечатлен фактом или важностью для общественности того, что он считает ошибкой большинства, чтобы счесть нужным выразить причины, которые побуждают его отличаться от них.

Никакое отступление от прецедента ни в одном американском суде никогда не вызывало столько чувств, как решение Верховного суда Соединенных Штатов в 1872 году, когда он постановил, что Конгресс может сделать правительственные банкноты законным платежным средством для долгов, заключенных до принятия закона.[Сноска: The Legal Tender Cases, 12 Wallace's Reports, 457, 529.] Он постановил прямо противоположное двумя годами ранее,[Сноска: Hepburn v. Griswold, 8 Wallace's Reports, 603.] но это было сделано минимальным большинством и перед лицом сильного особого мнения. В мнениях, поданных по второму делу, был сделан акцент на этом разделении суда.[Сноска: 12 Wallace's Reports, 553, 569. См. George F. Hoar, "Autobiography," I, 286.]

Слово «установленный» часто используется для описания вида прецедента, которому суды обязаны следовать. Что служит для установления одного из них? Долгое народное использование, повторные судебные подтверждения и общее признание одобренными авторами по юридическим темам. Из них, по сути, последнее, вероятно, является самым мощным. Юристы и суды в странах без кодексов получают свое право в основном из стандартных учебников. Такие авторы, как Кок, Блэкстон, Кент и Кули, свободно цитируются и рассматриваются как авторитеты высшими трибуналами.[Сноска: См., например, Western Union Telegraph Co. v. Call Publishing Co., 181 United States Reports, 101; Louisville Ferry Co. v. Kentucky, 188 United States Reports, 394, 397.] Именно трудами таких людей судебные прецеденты просеиваются, а правовые доктрины окончательно облекаются в соответствующие термины и располагаются в научном порядке.

Английские суды давным-давно провозгласили правилом права для предотвращения бессрочных владений, что не может быть создано никакое право на землю, которое не должно начинаться в пределах жизни или жизней лиц, существующих в то время, с исключением, предназначенным для пользы несовершеннолетнего наследника. Американские суды приняли это правило, но некоторые из них истолковали его как означающее, что не может быть создано никакое право на землю, которое должно продолжаться после истечения такого периода. Это толкование было показано профессором Джоном К. Греем в работе о «Бессрочных владениях» как необоснованное, и с момента ее публикации дела, которые основывались на этой базе, в целом рассматривались как ошибочные.

Природа правовой презумпции также была неправильно понята несколькими американскими судами. Она рассматривалась как доказательство фактов.[Сноска: Coffin v. United States, 156 United States Reports, 432.] Профессор Дж. Б. Тейер в своем «Предварительном трактате о доказательствах»[Сноска: Страницы 337, 566-575.] аргументировал настолько убедительно против этого взгляда, что по крайней мере в одном штате решение, в котором он был принят, было официально отменено.[Сноска: Vincent v. Mutual Reserve Fund Life Association, 77 Connecticut Reports, 281, 291; 58 Atlantic Reporter, 963.]

Апелляционный суд Нью-Йорка однажды постановил в тщательно подготовленном мнении, что железная дорога может быть построена вдоль берега судоходной реки, под властью штата, без предварительной выплаты компенсации прибрежным собственникам, чей доступ к водам мог быть таким образом затруднен.[Сноска: Gould v. Hudson River Railroad Co., 6 New York Reports, 522.] В учебнике, написанном главным судьей Кули, это решение было справедливо раскритиковано,[Сноска: Cooley on Constitutional Limitations, 670.] и вскоре после публикации этой работы оно было официально отменено.[Сноска: Rumsey v. New York and New England Railroad Co., 133 New York Reports, 79; 30 Northeastern Reporter, 654; 15 Lawyers' Reports Annotated, 618.] Можно с уверенностью сказать, что его судьба была в значительной степени результатом комментариев, сделанных таким образом выдающимся юристом, чьим единственным мотивом могло быть поддержание целостности и последовательности правовой науки.

Общая доктрина судов, которая обычно выражается правилом «stare decisis», никогда не была лучше сформулирована, чем главным судьей Блэком из Пенсильвании, в этих словах:

Когда вопрос был торжественно решен трибуналом последней инстанции, после полного обсуждения и с согласия всех судей, мы имеем высшее доказательство, которое может быть получено в пользу неписаного права. Иногда говорят, что эта приверженность прецеденту является рабской; что она сковывает ум судьи и заставляет его решать без ссылки на принцип. Но пусть помнят, что stare decisis сам по себе является принципом огромной величины и важности…

Очевидная ошибка, нарушающая справедливость, разум и закон, должна быть исправлена, независимо от того, кем она могла быть сделана. В наших книгах есть дела, которые несут такие признаки поспешности и невнимательности, что они требуют пересмотра. Есть некоторые, которые должны быть проигнорированы, потому что их нельзя примирить с другими. Есть старые решения, авторитет которых стал устаревшим из-за полного изменения обстоятельств в стране и прогресса мнений. Tempora mutantur. Мы меняемся с изменением времен, так же неизбежно, как мы движемся с движением земли. Но в обычных случаях ставить свои собственные понятия выше принципов, по которым страна действовала как по установленным и утвержденным, значит делать себя не служителями и агентами закона, а хозяевами закона и тиранами народа.[Сноска: McDowell v. Oyer, 9 Harris' Reports, 423.]

Как правило, отмена прежнего решения обусловлена изменением обстоятельств, которое дало суду новую точку зрения. Яркий пример этого произошел в 1851 году в ходе разбирательства в Верховном суде Соединенных Штатов. Более чем за четверть века до этого иск в адмиралтействе о заработной плате моряков на внутренней реке был отклонен Окружным судом Кентукки из-за отсутствия юрисдикции, и при апелляции это действие было подтверждено. Судья Стори вынес мнение суда и сказал, что адмиралтейский суд может рассматривать такой иск только тогда, когда услуги были оказаны в море или на водах в пределах прилива и отлива.[Сноска: The Thomas Jefferson, 10 Wheaton's Reports, 428.] Это, несомненно, было верным утверждением того, что всегда было доктриной как английских, так и американских судов. Но из чего возникла эта доктрина? Из того факта, что в Англии не было судоходных вод, кроме тех, в которых прилив и отлив, и что в Соединенных Штатах до того времени не было других, которые широко использовались для коммерческих целей. Прошло двадцать лет. Пароходное судоходство открыло великие озера и великие реки страны для прибыльной торговой перевозки. Наступал день, когда большая часть американского судоходства должна была быть занята на них. Был подан иск в адмиралтействе против корабля за потопление другого на озере Онтарио. Ответчики подали ответ, полагаясь на доктрину, изложенную Стори. Окружной суд отклонил его. Дело дошло по апелляции в Верховный суд, и в мнении главного судьи Тэни апелляция была отклонена. «Убеждение», — сказал он, ссылаясь на мнение судьи Стори, — «что это определение адмиралтейских полномочий было уже, чем предполагала Конституция, росло с каждым днем вместе с растущей торговлей на озерах и судоходных реках западных штатов… Эти озера на самом деле являются внутренними морями. Разные штаты граничат с ними с одной стороны, а иностранное государство — с другой. На них ведется великая и растущая торговля между разными штатами и иностранным государством, которая подвержена всем инцидентам и опасностям, сопровождающим торговлю в океане. Враждебные флоты сталкивались на них и делались призы, и каждая причина, которая существовала для предоставления адмиралтейской юрисдикции общему правительству на Атлантических морях, применяется с равной силой к озерам. Существует равная необходимость в инстанционной и призовой власти адмиралтейского суда для отправления международного права, и если одна не может быть установлена, то и другая не может… Дело Thomas Jefferson не решало никакого вопроса о собственности и не устанавливало никакого правила, по которому должно определяться право собственности… Права собственности и сторон будут одинаковыми, каким бы судом ни отправлялось право. И поскольку мы убеждены, что прежнее решение было основано на ошибке и что ошибка, если ее не исправить, должна привести к серьезным общественным, а также частным неудобствам и потерям, становится нашим долгом не увековечивать ее».[Сноска: The Genesee Chief, 12 Howard's Reports, 443, 451.]

Но без какого-либо изменения обстоятельств надлежащее желание всех американских судов сохранить свое общее право в гармонии с правом других штатов часто бывает достаточным, чтобы побудить к отказу от доктрины, однажды четко утвержденной.[Сноска: City of South Bend v. Turner, 156 Indiana Reports, 418; 60 Northeastern Reporter, 271.] Последовательность американского права в целом неизмеримо важнее, чем последовательность права любого отдельного штата.

Иногда суд последней инстанции рассматривает доктрину, которую он ранее утверждал, как явно несостоятельную, и отказывается от нее, не останавливаясь, чтобы привести причину или даже отменить решение, которое впервые объявило ее.

Иллинойс в течение долгого поколения принял правило, что если травма произошла у одного человека из-за сопутствующей небрежности его самого и другого, но его небрежность была меньше, чем у другого, он мог привлечь последнего к ответственности за понесенный ущерб.[Сноска: Andrews, "American Law," 255, 1027.] Это была доктрина, не оправданная общим правом и не принятая в целом в этой стране, и в 1894 году Верховный суд штата отказался признать ее, с небольшим или почти без ничего, кроме этого краткого ipse dixit: «Доктрина сравнительной небрежности больше не является законом этого суда».[Сноска: Lanark v. Dougherty, 153 Illinois Reports, 163; 38 Northeastern Reporter, 892.]

Иногда дело отменяется, потому что о нем забыли.

Раннее решение в Массачусетсе (Loomis v. Newhall[Сноска: 15 Pickering's Reports, 159.]) подтвердило позицию, что если статут требует, чтобы контракты определенного рода были оформлены в письменном виде, и контракт такого рода, но охватывающий также другое и отдельное дело, не затронутое статутом, был заключен устно, он был полностью недействительным. Такое правило было нелогичным и несостоятельным, и в более позднем решении тот же суд, забыв, что он одобрил его, сказал об этом, и сказал об этом, когда это не было необходимо для решения.[Сноска: Irvine v. Stone, 6 Cushing's Reports, 508, 510.] Впоследствии, когда оба этих дела были доведены до его сведения, он подтвердил последнее, хотя и заметив, что «то, что было там сказано по этому пункту, не было существенным для решения того дела, и было бы опущено или изменено, если бы Loomis v. Newhall было тогда вспомнено».[Сноска: Rand v. Mather, 11 Cushing's Reports, 1, 5.]

Авторитет мнения как прецедента по любому пункту всегда пропорционален необходимости определения этого пункта для поддержки вынесенного решения. Некоторые судьи пишут трактаты вместо решений или в дополнение к решениям. Все, что выходит за рамки того, что требуется для того, чтобы показать, что решение является правовым выводом из установленных фактов, называется на языке права obiter dictum. Оно может быть интересным и даже убедительным, но это не авторитетное изложение права.

Оно может стать таковым путем принятия в последующих делах. Суд королевской скамьи в Англии был призван в начале восемнадцатого века сказать, если человек взялся в качестве дружеского акта, а не за плату, перевезти чужие товары и сделал это небрежно, обязан ли он отвечать за любой ущерб, который может возникнуть. Было четыре судьи, которые слушали дело, из которых трое высказали свои мнения.[Сноска: Coggs v. Bernard, Lord Raymond's Reports, 909.] Два из этих мнений ограничивались точным пунктом права, на котором основывалось дело. В третьем главный судья Холт воспользовался возможностью изложить право Англии относительно всех видов контрактов, возникающих из получения одним человеком товаров другого. Это он сделал главным образом путем изложения того, каковы были правила римского права по этому предмету, но не ссылаясь на их римское происхождение, и цитируя их, насколько мог, из Брэктона, английского юридического писателя тринадцатого века, который также изложил их как английское право.

В течение четырех или пяти веков эти правила были изложены в неофициальном трактате, но суды не полностью признали их. Теперь главный судья Англии дал такое признание самым полным образом. Тем временем торговля Англии достигла точки, в которой некоторые определенные правила по всем этим вопросам стали иметь величайшее значение. Адвокаты были только рады консультировать своих клиентов в соответствии с мнением лорда Холта. Прошло немного времени, прежде чем оно стало повсеместно практиковаться, и ни одно дело на английском языке, касающееся контрактных отношений такого рода, не имеет большего значения как прецедент. Тем не менее, оно стало таковым не из-за своего внутреннего авторитета как судебного решения, столько из-за своего упорядоченного и научного изложения целого свода права такого рода, в котором нуждались люди и о происхождении которого — будь то в Риме или Лондоне — они мало заботились, пока оно было принято высшей судебной властью в королевстве.

С другой стороны, величайшие судьи часто, вынося мнение суда, утверждали доктрины, рассмотрение которых не было существенным для решения, и позже отказывались от утверждения при более полном рассмотрении или видели, как суд в более позднем деле отказывался от него за них.

Двумя великими мнениями главного судьи Маршалла являются Marbury v. Madison[Сноска: 1 Cranch's Reports, 137.] и Cohens v. Virginia.[Сноска: 6 Wheaton's Reports, 264.] В первом суд постановил, что он не имеет юрисдикции приказывать государственному секретарю доставить комиссию, исполненную при предыдущей администрации, потому что, хотя Конгресс предположил предоставить ее, Конгресс не имел власти делать это; и, защищая эту позицию, Маршалл заметил, что Конституция определяет юрисдикцию Верховного суда по делам, доведенным туда в первой инстанции, и что в этом пункте Конституции утвердительные слова имеют силу отрицательных слов, насколько это касается исключения юрисдикции по любым другим делам, кроме тех, которые специально упомянуты. Во втором деле на это замечание ссылалась Вирджиния, чтобы победить власть суда пересматривать решение штата. Но, сказал главный судья, «это максима, которую нельзя игнорировать, что общие выражения в каждом мнении должны приниматься в связи с делом, в котором эти выражения используются. Если они выходят за рамки дела, их можно уважать, но они не должны контролировать решение в последующем иске, когда сам пункт представлен для решения… В деле Marbury v. Madison единственным вопросом перед судом, насколько это дело может быть применено к этому, было то, может ли законодательный орган дать этому суду первоначальную юрисдикцию в деле, в котором Конституция явно не дала ее, и в котором никакое сомнение относительно толкования статьи не могло быть поднято. Суд решил, и мы думаем очень правильно, что законодательный орган не мог дать первоначальную юрисдикцию в таком деле. Но в рассуждении суда в поддержку этого решения используются некоторые выражения, которые выходят далеко за его пределы… Общие выражения в деле Marbury v. Madison должны пониматься с ограничениями, которые даны им в этом мнении; ограничениями, которые ни в какой степени не влияют на решение в том деле или на содержание его рассуждения». Затем он приступил к распоряжению делом, находящимся в руках, сказав, что Вирджиния получила ошибочное решение против Коэнса, Коэнс имел право на апелляцию, и иск все еще оставался иском штата против него, а не его против штата. К сожалению, здесь снова пришло следующее obiter dictum. Если, сказал он, это было не так, был другой принцип, столь же решающий в поддержку юрисдикции, а именно, что Конституция дала Соединенным Штатам судебную власть по всем делам, возникающим согласно Конституции или законам Соединенных Штатов без уважения к сторонам. Почти сто лет спустя на штат подали в суд в судах Соединенных Штатов по иску, возникающему согласно Конституции, и Cohens v. Virginia была использована как прецедент. «Должно быть признано», — был ответ Верховного суда, — «что последнее замечание главного судьи благоприятствует аргументу истца. Но замечание было ненужным для решения, и в этом смысле внесудебным, и хотя сделано тем, кто редко использовал слова без должного размышления, не должно перевешивать важные соображения, упомянутые, которые ведут к другому выводу».[Сноска: Hans v. Louisiana, 134 United States Reports, 1, 20.]

Можно добавить, что решения по пункту, не существенному для дела, обычно принимаются без преимущества предварительного обсуждения адвокатами. Юристы будут естественно обращаться к контролирующим вопросам, и если хорошо подготовлены, увидят, что они вполне ясны, как и суд. Именно аргумент в адвокатуре, в котором представлены разные взгляды на право и каждый защищен людьми знания и способности, позволяет судье, после выслушивания обеих сторон и взвешивания всего, что сказано от имени одной против всего, что сказано от имени другой, прийти к истинному выводу. Римляне признавали это в своем правиле относительно силы прецедента в вопросе обычного права. Первое, что нужно было спросить, было то, «contradicto aliquando judicio consuetudo firmata sit».[Сноска: "Digest," 1, 3, de legibus, etc., 34.]

Ретроспективный эффект, который отказ следовать прежнему решению может иметь в нарушении приобретенных прав, являясь одной из самых убедительных причин для приверженности прецеденту, существует меньше возражений против отступления от него, когда решение может быть ограничено так, чтобы иметь только будущее действие. Это иногда осуществимо. Так, Высокий суд ошибок и апелляций Миссисипи ранним решением постановил, что при роспуске банка все его права и обязательства прекращаются. Тридцать лет спустя Верховный суд того же штата отменил это решение, объявив его «осужденным разумом и принципами современной и просвещенной юриспруденции», но тем не менее применил его как контролирующий прецедент к делу, возникающему из роспуска банка, который был инкорпорирован до времени, когда было сделано первоначальное решение.[Сноска: 1 Bank of Mississippi v. Duncan, 56 Mississippi Reports, 165.]

Эффект отмены прежнего мнения может также быть ограничен двойным характером нашего правительства.

Суды Соединенных Штатов следуют решениям судов штатов при определении вопросов права штата. Если закон штата признается судами штата имеющим определенное значение и эффект, он будет наделен тем же в федеральных судах. Но если федеральное решение по этой причине выносится в определенной форме, и нет апелляции, оно решает права сторон в иске навсегда, даже если суды штата впоследствии отменят свои прежние постановления как ошибочные.[Сноска: 2 Deposit Bank v. Frankfort, 191 United States Reports, 499.]

Де Токвиль, в своей оценке американской адвокатуры,[Сноска: 3 "Democracy in America," II, Chap. XVI.] говорит о ней как о преданной исследованию того, что было сделано, а не того, что должно быть сделано; преследованию прецедента, а не разума.

В очень ограниченном смысле это верно. Где не хватает кодексов, прежние судебные решения должны служить на их месте. Но было бы ошибкой полагать, что это большая часть бизнеса американских юристов — искать прецеденты для руководства судов. Большинство дел, после того как любые факты в споре однажды решены, зависят от применения самых простых процессов обычного рассуждения. Никакая помощь из прошлого не нужна для этого, и никакой не может быть получена. Хорошо было сказано английским судьей[Сноска: 1 James, L. J., in 1875, Law Reports, 10 Chancery Appeal Cases, 526.], что чем яснее вещь, тем труднее найти какой-либо явный авторитет или какой-либо диктум точно по пункту. Также, если таковой есть, он не должен быть принят без учета обстоятельств, из которых он возник, или цели, которая должна быть достигнута решением. Прецедент может действительно использоваться рабски, но так же он может использоваться в свободном духе, в котором он был задуман. Многие аргументы в адвокатуре, однако, разрушаются чрезмерной тревогой повторить ipsissima verba какого-то древнего мнения, когда душа его — единственная вещь, имеющая ценность. И иногда суды обвиняются в преследовании буквы некоторых своих прежних заявлений, а не духа, который вызвал их и дал им всю их жизненную силу.

* * * * *

ГЛАВА V

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ РАЗВИТИЯ НЕПИСАНОГО ПРАВА

Английское общее право было и есть неписаное право. Чтобы найти его, нужно смотреть в юридические трактаты и отчеты судебных решений. Его историческое развитие было не похоже на развитие Рима. В Риме, как и в Англии, в ранние времена были писаные постановления или правительственные декларации постоянных правил лишь по немногим пунктам. Некоторые из этих писаний имели особое значение, такие как двенадцать таблиц Рима и Великая хартия вольностей Англии. Они рассматривались как настолько связанные с самой жизнью народа, что занимали место сами по себе и имели высшую силу по отношению ко всему противоположному, на что свободное согласие народа не было формально дано. Но в целом римляне и англичане предпочитали делать обычай своим правом и позволять этому праву расти «не с наблюдением», а незаметно изо дня в день, как того могут потребовать нужды их социальной организации. Это было мудрое предпочтение, основанное на лучшей философии, чем они знали — чем мир знал, пока теория эволюции не была продемонстрирована Дарвином и применена к правительственной науке Спенсером.

Обычное право для народа развивающейся цивилизации и власти должно расширяться с соответствующей быстротой. Скоро возникнут споры о том, что оно есть по определенным пунктам, и требование некоторой авторитетной информации об этом. В Риме священники давали ее сначала, а затем юристы. В Англии священники никогда не давали ее как священники. Не было священной коллегии права. Священники принимали участие в законодательстве. Священник, по правую руку короля, был его представителем в отправлении справедливости. Но с самого начала именно король как судья, или судьи короля, назначенные им и заседающие за него, решали спорные вопросы общего права. Для римлянина и для англичанина первые представители правительства, которых можно было назвать судьями, были прежде всего и главным образом исполнительными должностными лицами. Римский претор не был наделен судебными функциями, потому что у него были юридические достижения. Aula regis ранней Англии состояла из великих должностных лиц государства. Главный юстициарий, однако, вскоре перестал быть премьер-министром. Его помощники на скамье, по мере того как право становилось признанной профессией, стали выбираться в значительной степени за их пригодность для судебной работы и оставаться на ней во время удовольствия короля. В Риме, напротив, преторство оставалось политическим местом, занимаемым на фиксированный срок, и короткий. Информация о неписаном праве, применимом к любому спору между сторонами, поэтому должна была быть получена от других. Юристы могли дать ее; и именно к ним, а не к судьям, прибегали. Мнение великого юриста было для Рима тем, чем мнение судьи было для Англии. Оно обычно принималось как окончательное не только народом, но и судами.

Такие мнения претендуют на то, чтобы изложить, каким было право, согласно которому права возникали из прошлой сделки. На самом деле они часто делают гораздо больше. Объявляя это правом и объявляя это с авторитетом, они первыми делают его определенным, что это право. Разница между этим и созданием права невелика.

Римляне сначала придавали авторитет мнениям (responsa) юристов только из-за положения и репутации тех, кто давал их. Позже императоры придали официальный характер и вес мнениям некоторых юристов прошлого. Англичане всегда придавали авторитет мнениям своих судей, потому что они говорили от имени государства. Американцы с самого начала делали то же самое.

Американские судьи осуществляли эти полномочия по установлению и развитию неписаного права даже более свободно, чем английские судьи. Они были вынуждены делать это в результате применения общего права одного народа к другому народу, населяющему иную часть земного шара и живущему в совершенно иных социальных условиях. При этом было необходимо отвергнуть немалую часть того, что для Англии было уже окончательно урегулировано и повсеместно принято. Законодательные органы колоний и штатов отвергли многое, но суды отвергли еще больше. Законодательные органы также добавили многое, но суды добавили еще больше.

В новых поселениях и вдоль границ, примыкающих к территориям, занятым дикарями, быстро возникают обычаи. Многие из таких обычаев, согласно судебным решениям, вскоре кристаллизовались в право.

Новые изобретения и новые политические концепции в восемнадцатом веке начали менять облик цивилизованного мира. Общее право, касающееся представительства, должно было быть адаптировано к деятельности бизнес-корпораций; право, касающееся шоссейных дорог — к железным дорогам; право, касающееся договоров по почте — к договорам по телеграфу, а позднее — к договорам по телефону. Все правоотношения между нанимателем и работником, которые для английского народа основывались на отношениях землевладельца и крепостного, подлежали пересмотру. Публичные собрания должны были регулироваться, а их ход — публиковаться с большим вниманием к общественным и меньшим — к частным интересам.[Сноска: Barrows v. Bell, 7 Gray's Reports, 301; 66 American Decisions, 479.] По всем этим и многим другим направлениям американские суды уже почти триста лет извлекают американское право из недр неписаного права народа, находящегося в их юрисдикции. Их естественным стремлением было сделать каждую часть новой системы юриспруденции, которую они постепенно выстраивали, гармоничной по отношению к остальным и придать определенную симметрию целому. Это вынуждало их выводить правило из правила и принцип из принципа со свободой, для которой в старых странах с устоявшимися институтами меньше поводов. Этот процесс в течение последних пятидесяти лет протекал с постоянно возрастающей быстротой, и по двум причинам. Появилось больше новых вопросов, требующих решения, и в распоряжении имелось большее богатство идей и прецедентов.

Немалая часть развития нашего неписаного права, однако, была и остается локальной по своему характеру. Это особенно верно в отношении права тихоокеанских штатов, как из-за климатических условий, так и из-за исторических предпосылок.[Сноска: Katz v. Walkinshaw, 141 California Reports, 116.] Главный судья Верховного суда Калифорнии Филд, впоследствии так долго бывший членом Верховного суда США, проделал как созидательную, так и разрушительную работу по формированию юриспруденции этого штата. Он обнаружил ее укоренившейся на земле, на которую веками накладывались определенные институты гражданского права и в которую в последние годы были привнесены другие институты общего права. Его судебные заключения отлили их в единую массу, отвергнув что-то от каждого и сохранив что-то от каждого.[Сноска: Pomeroy, "Some Account of the Work of Stephen J. Field," 38, 45.] Некоторые результаты его творческого подхода стали фундаментом для решений в отдаленных штатах, но большинство из них были настолько зависимы от местных обстоятельств и условий, что оказались неспособны к пересадке.

Но что касается всех вопросов общего значения, на которые можно ответить с помощью аналогий, почерпнутых из общего права, судьи каждого штата — а именно на судебную власть штатов ложится основное бремя развития неписаного права — теперь находят в опубликованных решениях судов последней инстанции всех других штатов плодотворный источник, когда они ищут правило, подходящее для дела, для которого древнее право не содержало прямого положения. Острые умы со скамьи судей, возможно, подкрепленные еще более острыми умами адвокатов в сорока пяти различных юрисдикциях, обсуждают проблемы дня, как они отражаются в судебных спорах. То, что является новым вопросом в одном штате, было разрешено десять лет или десять дней назад судебным решением в другом. Если решение было справедливым и логическим выводом из принятых принципов старого права, оно, вероятно, будет повсюду принято к исполнению. Если оно несправедливо и нелогично, сами его недостатки послужат предостережением для других судов, чтобы они пришли к лучшим выводам.

Насколько далеко судьи продвигаются по этим путям, во многом зависит от характера адвокатуры. Судья редко выступает инициатором чего-либо. Он склонен совершить ошибку, если делает это. Дело, которое он должен рассмотреть, представляется ему другими. Оно представляется ему наилучшим образом, чтобы пролить на него весь возможный свет, поскольку оно излагается перед ним с двух противоположных точек зрения двумя антагонистами, каждый из которых упорно пытается обнаружить изъян в рассуждениях другого. Эти двое людей предварительно уделили предмету спора много тщательных размышлений. Те взгляды, которые никто из них не представляет, как правило, не стоят того, чтобы их представлять. Как было сказано в предыдущей главе, только в самом очевидном случае судья может должным образом или безопасно основывать свое решение на позиции, не предложенной адвокатами или относительно обоснованности которой он не спросил мнения юристов во время слушания.

Развитие права, следовательно, будь то неписаное или писаное, является прежде всего работой юриста. Это принятие судьей того, что предложено адвокатами.[Сноска: См. гл. VI, X.]

Существуют очевидные пределы этой власти по развитию неписаного права. Суды не должны вторгаться в область, более подходящую для законодательного органа.

Судья Верховного суда США Холмс, будучи главным судьей штата Массачусетс, с присущим ему изяществом и силой изложил границы, в которых, как ему казалось, должна удерживаться судебная власть. В судебном процессе по общему праву против железнодорожной компании по иску о возмещении ущерба, понесенного в результате несчастного случая на ее путях, ответчик просил суд первой инстанции обязать истца пройти медицинское освидетельствование у врача, которого он назвал, с целью определения того, какие травмы он действительно получил. «Мы согласны, — сказал главный судья, — что ввиду значительного увеличения числа исков о возмещении личного вреда может быть желательно, чтобы суды обладали спорными полномочиями. Мы понимаем, с какой легкостью, если бы мы были небрежны или невежественны в отношении прецедентов, мы могли бы счесть просвещенным допущение таких полномочий. Мы не забываем о непрерывном процессе развития права, который происходит через суды в форме дедукции, и не отрицаем, что в ясном случае было бы возможно даже отойти от ряда решений в пользу какого-либо правила, общепризнанно основанного на более глубоком понимании нынешних потребностей общества. Но улучшения, вносимые судами, почти неизменно делаются очень медленными темпами и очень короткими шагами. Их общая обязанность — не изменять, а разрабатывать принципы, уже санкционированные практикой прошлого. Никто не предполагает, что судья волен принимать решение, руководствуясь исключительно своими самыми сильными убеждениями о политике и праве. Его обязанность в целом состоит в том, чтобы развивать принципы, которые он находит, с такой последовательностью, какой он способен достичь... В настоящем деле мы не видим такой острой необходимости в том, чтобы предвосхищать законодательный орган, которая оправдывала бы наш отход от того, что, как мы не можем сомневаться, является устоявшейся традицией общего права, к точке за пределами той, которая, как мы полагаем, была достигнута правом справедливости (equity), и за пределами любой, до которой когда-либо считали нужным дойти наши статуты, касающиеся смежных предметов. Будет видно, что мы обосновываем наше решение не нецелесообразностью признания таких полномочий, а тем основанием, что это был бы слишком большой шаг судебного законотворчества, чтобы быть оправданным необходимостью дела».[Сноска: Stack v. New York, New Haven and Hartford Railroad Co., 177 Massachusetts Reports, 155; 58 Northeastern Reporter, 686.]

Теория судебной власти, изложенная таким образом, содержит выводы, которые не были бы приняты повсеместно. Подразумевается, что если бы необходимость казалась достаточно сильной, чтобы потребовать приказа, запрошенного в суде первой инстанции, он должен был быть выдан, хотя и не оправдан никаким устоявшимся правилом или авторитетным прецедентом, ни какой-либо ясной аналогией из такого правила или прецедента. Это точка зрения, принятая, хотя и с меньшей осторожностью и оговорками, в работе, написанной той же рукой много лет назад, которая признана юридической классикой по обе стороны Атлантики. В «Общем праве»[Сноска: Стр. 35, 36.], после обсуждения некоторых причин, побуждающих судей брать на себя раскрытие неписаного права, сказано следующее:

Сами соображения, которые судьи упоминают реже всего и всегда с извинениями, являются тайным корнем, из которого право черпает все жизненные соки. Я имею в виду, конечно, соображения о том, что целесообразно для соответствующего сообщества. Каждый важный принцип, развиваемый в ходе судебных разбирательств, на самом деле и в конечном счете является результатом более или менее определенно понятых взглядов на общественную политику: чаще всего, конечно, в рамках нашей практики и традиций, это бессознательный результат инстинктивных предпочтений и невысказанных убеждений, но тем не менее в конечном анализе восходящий к взглядам на общественную политику... Истина заключается в том, что право всегда приближается к последовательности, но никогда ее не достигает. Оно вечно заимствует новые принципы из жизни с одного конца и всегда сохраняет старые из истории с другого, которые еще не были поглощены или отброшены. Оно станет полностью последовательным только тогда, когда перестанет расти.

Суды вступают на опасную почву, когда для оправдания своих действий они полагаются на любое правило общественной политики, не указанное в Конституции или статуте и неизвестное общему праву. Если это когда-то было привычкой английских судов, то это происходило из-за социальных условий, с которыми им приходилось иметь дело, которые больше не существуют ни в их стране, ни в нашей. Задача судьи — адаптировать старые принципы, а не принимать новые. То, что один человек считает общественной политикой, другой, столь же здравомыслящий и информированный, может таковым не считать. Безопасный путь для судебной власти — полагаться на законодательный орган в вопросе ее провозглашения, насколько это не делает общее право. Если, однако, суды штата призываются впервые провозгласить, что представляет собой любое правило общего права, регулирующее прошлую сделку, или чем оно было в данное время в этом штате, и это является сомнительным вопросом, решение фактически требует создания нового правила, хотя и под видом применения старого, и будет принято то, которое может быть сочтено наиболее подходящим для отправления правосудия в делах такого конкретного характера.[Сноска: Seery v. Waterbury, 82 Conn., 567, 571; 74 Atlantic Reporter, 908.]

* * * * *

ГЛАВА VI

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ ПО ТОЛКОВАНИЮ И РАЗВИТИЮ ПИСАНОГО ПРАВА

Поскольку правительства должны предоставить некоторый орган для провозглашения того, каким было неписаное право, регулирующее любую сделку, они должны предоставить некоторый орган для провозглашения того, что означает писаное право, регулирующее любую сделку. Немногие формулировки любого правила или принципа могут быть написаны таким образом, чтобы производить точно такое же впечатление на каждый ум. Мысль тоньше, чем ее выражение. Поэтому смысл писаных законов часто будет ставиться под сомнение.

Ответ иногда пытается дать орган, от которого исходил закон. Король провозглашает, что он имел в виду под терминами двусмысленного указа. Законодательный орган принимает акт, чтобы разъяснить смысл предыдущего. Но тем временем возникли права. Что-то было сделано в расчете на определенное толкование закона. Если это было правильное толкование, то сделанное было законным, и никакое последующее объяснение своих намерений законодателем не может изменить этот факт. Законы адресованы обществу в целом, и их смысл должен быть определен раз и навсегда из использованного языка, каким бы неадекватным он ни был для выражения реального замысла тех, кто их принял, если только этот замысел не проявляется настолько ясно, несмотря на неудачный выбор слов, что вынуждает толковать закон вопреки букве, но в соответствии с духом акта. «Деклараторный статут» — статут, объявляющий, что означал предыдущий статут, — поэтому, если он придает ему смысл, не оправданный его условиями при таком толковании, эффективен только в отношении будущих сделок. Что касается прошлого, смысл остается за судами, и хотя такой статут может помочь, он не может их контролировать.

Должны ли суды направлять такие вопросы присяжным или судьи должны решать их сами? Ответ должен быть определен соображениями, применимыми к любому виду письменного документа. Если истинное толкование двусмысленного документа оставить присяжным, очевидно, что не было бы уверенности в том, что в разных делах не будут достигнуты разные результаты, и вероятно, что единогласие редко было бы достижимо. Если оставить это судьям, решение определенно будет достигнуто и, можно предположить, будет тщательно обосновано, в то время как если дело имеет общественное значение, основания, на которых они действуют, будут выражены таким образом, чтобы служить руководством для других к такому же выводу. Толкование всех письменных документов поэтому, согласно англо-американскому общему праву, как и в судебной системе большинства стран, считается в случае вопроса, затрагивающего спорные права, по праву принадлежащим судьям. Обладание ими этой властью в Соединенных Штатах особенно необходимо в отношении писаного права.

В каждом правительстве должен быть некоторый человеческий голос, говорящий с верховной властью. Это может быть голос одного человека или многих людей. Существенно то, что это должно быть личное высказывание, исходящее от лиц, которым, согласно признанному праву или обычаю, причитается подчинение, и такое, которое, если потребуется, может быть принудительно исполнено всей мощью государства.

Фундаментальный принцип американского правительства, как он изложен словами Харрингтона в старейшей из наших конституций штатов, по образцу которой во многом были созданы многие другие, а также конституция Соединенных Штатов, заключается в том, что это правительство «законов, а не людей».[Сноска: Конституция штата Массачусетс, часть первая, ст. XXX, процитировано более полно в главе II.] Законы, однако, должны исполняться людьми. Их смысл, если он неопределен, должен определяться людьми. Он должен быть предметом, как дважды подтверждает та же Конституция, «беспристрастного толкования».[Сноска: Там же, преамбула и часть первая, ст. XXIX.] Это толкование на самом деле и придает им силу. Это личное высказывание того, кто говорит от имени государства и кто говорит последнее слово. Это было просто следование английскому прецеденту — дать эту власть судам в отношении законодательных актов. Но принцип, который требовал этого, неизбежно распространялся с равной силой на конституционные положения. Люди, принимающие писаные конституции для своего правительства, облекают свою работу в форму, которая часто должна порождать вопросы о том, что они намеревались выразить. Они полагаются на судебную власть в обеспечении их исполнения, и судебная власть должна исполнять их в соответствии с тем, как она понимает их смысл.

От толкования до расширения — всего один шаг. Каждый статут принимается для достижения чего-либо. Если цель ясна, правила англо-американского права позволяют суду, который может быть призван применить его, распространить его действие на случаи, подпадающие под явно намеченную цель, хотя использованный язык неадекватен для ее полного выражения. Это называется приданием силы «справедливости статута» (equity of the statute). Даже словам можно нанести ущерб, если только так этот обнаруженный судьей замысел может быть сделан эффективным. Правила, регулирующие судебное толкование статутного права, заполняют увесистый том.

Как римские юристы силой логики и аналогии разработали обширную систему частного права из скудной ткани Законов двенадцати таблиц, так под руководством американских юристов американские судьи применяли процессы, знакомые по развитию неписаного права, к развитию нашего писаного права, как статутного, так и конституционного.

Карлейль сказал, что Римской республике был отпущен столь долгий век, потому что в чрезвычайных ситуациях конституция приостанавливалась диктатурой. Американские республики имеют право, согласно этой теории, на еще более долгий век. У них Конституцию не нужно временно отменять в чрезвычайной ситуации. Она может быть просто постоянно расширена или ограничена судебным толкованием. Конституция — это одежда, которую носит нация. Будь она писаной или неписаной, она должна расти вместе с ее ростом. Как выразился г-н Брайс: «Человеческие дела таковы, каковы они есть, в любой схеме правления должна быть лазейка для расширения или дополнения; и если Конституция жесткая, гибкость должна быть обеспечена умами судей».[Сноска: "Studies in History and Jurisprudence," 197.]

Конституция Соединенных Штатов провозглашает, что ни один штат не должен принимать закон, нарушающий обязательства по договорам. Это положение является большей посылкой, главный судья Маршалл добавил меньшую посылку, что каждая хартия частной корпорации является договором, и завершил силлогизм выводом, что ни один штат не может принять закон, нарушающий обязательства по таким хартиям. Адвокаты, выступавшие против этой доктрины, настаивали, что каждый должен признать, что ни люди, составившие Конституцию, ни люди, принявшие ее, никогда не думали, что слово «договоры» в таком употреблении охватывает «хартии». Пусть так, был ответ Маршалла, это ничего не доказывает, если вы не можете пойти дальше и убедить суд, что если бы они предполагали то толкование, которое мы ему придаем, они использовали бы слова, чтобы исключить его.[Сноска: Dartmouth College v. Woodward, 4 Wheaton's Reports, 518.]

Приобретение иностранной территории — это вопрос, специально не предусмотренный Конституцией Соединенных Штатов. Джефферсон колебался, совершать ли покупку Луизианы по этой причине, и был вполне склонен думать, когда он все же совершил ее, что он вышел за пределы своих полномочий. Суды дали Конституции иное толкование и запечатлели это на ней так же постоянно, как если бы это было родимое пятно. Это было сделано Маршаллом в одном предложении. «Конституция, — заметил он, — предоставляет правительству Союза абсолютные полномочия вести войну и заключать договоры: следовательно, это правительство обладает правом приобретения территории либо путем завоевания, либо путем договора».[Сноска: American Insurance Co. v. Canter, 1 Peters' Reports, 511, 542.]

В ходе того же заключения великий главный судья проложил путь к доктрине, которая будет развита позже, о том, что порядок, в котором такая территория должна удерживаться, а ее жители управляться, не обязательно должен быть таким, какой Конституция предписывала для территории внутри одного из Соединенных Штатов. Он должен быть предписан Конгрессом в рамках его полномочий «принимать все необходимые правила и положения в отношении территории или другой собственности, принадлежащей Соединенным Штатам». Конгресс создал Законодательный совет на территории Флориды, а Законодательный совет учредил адмиралтейский суд с судьями, занимающими должности в течение четырех лет. Рассматриваемое дело зависело от юридической силы решения этого суда. В суде утверждалось, что оно не имеет силы, поскольку по прямым условиям Конституции судебная власть Соединенных Штатов распространяется на все дела адмиралтейской юрисдикции и должна быть возложена на один Верховный суд и такие нижестоящие суды, которые Конгресс может учредить. «Нам остается, — был ответ Маршалла, — проследить этот предмет еще на один шаг, чтобы понять, что это положение Конституции к нему не относится. Следующее предложение гласит, что "судьи как Верховного, так и нижестоящих судов должны занимать свои должности во время хорошего поведения". Судьи высших судов Флориды занимают свои должности в течение четырех лет. Эти суды, следовательно, не являются конституционными судами, в которые может быть помещена судебная власть, предоставленная Конституцией общему правительству. Они не способны ее принять. Они являются законодательными судами, созданными в силу общего права суверенитета, которое существует в правительстве, или в силу той статьи, которая позволяет Конгрессу принимать все необходимые правила и положения в отношении территории, принадлежащей Соединенным Штатам. Юрисдикция, которой они наделены, не является частью той судебной власти, которая определена в третьей статье Конституции, а предоставлена Конгрессом при исполнении тех общих полномочий, которыми этот орган обладает в отношении территорий Соединенных Штатов. Хотя адмиралтейская юрисдикция может осуществляться в штатах только в тех судах, которые учреждены в соответствии с третьей статьей Конституции, то же ограничение не распространяется на территории. Законодательствуя для них, Конгресс осуществляет объединенные полномочия общего правительства и правительства штата».[Сноска: American Insurance Co. v. Canter, 1 Peters' Reports, 511, 546.]

Будет замечено, что аргумент здесь заключался в том, что суд Флориды не осуществлял никакой судебной власти Соединенных Штатов, потому что не мог, и что он не мог, потому что судьи не были назначены пожизненно. Это оставило без ответа более глубокий вопрос о том, может ли какой-либо акт Конгресса служить поддержкой для суда, существующего под властью Соединенных Штатов, судьи которого должны занимать должность только в течение определенного срока лет. Предполагалось, что положение о пожизненном сроке не применяется к судьям Флориды, потому что, если бы это было так, суд был бы незаконно сформирован. Было ли он законно или незаконно сформирован, не обсуждалось, за исключением общей ссылки на право Конгресса законодательствовать для территорий и осуществлять права суверенитета над территорией, недавно приобретенной путем завоевания или договора.

На этом решении была построена наша нынешняя система управления территориальными зависимыми территориями по воле Конгресса.[Сноска: Mormon Church v. United States, 136 United States Reports, 1, 43; Dorr vs. United States, 195 United States Reports, 138, 141.]

Назначение Маршалла было последним назначением в Верховный суд от партии федералистов. Прошло не так много лет, прежде чем эта партия исчезла с лица земли. Джефферсон поместил туда трех человек, представляющих другую школу политической доктрины,[Сноска: Среди бумаг Джефферсона есть описание пяти человек, которых он особенно рассматривал в связи с заполнением первой вакансии, возникшей во время его администрации. Политика занимает значительное место в характеристике каждого. Что касается Уильяма Джонсона, которого он выбрал, отмечено, что он «республиканских убеждений и с крепкими нервами в своих политических принципах». American Historical Review, III, 282.] и за его назначениями последовали другие подобного рода, пока в 1830 году, после того как судья Болдуин занял свое место, не стало очевидно, что национализирующие тенденции, которые великий главный судья с начала века наложил на его заключения, вероятно, скоро прекратятся. Он сам опасался, что суд придет к отказу от юрисдикции в делах, обычно представляемых по судебным приказам об исправлении ошибок (writs of error) для отмены решений судов штатов.[Сноска: Proceedings: Massachusetts Historical Society, 2d Series, XIV, 342.] В следующем году он серьезно думал об отставке. Ему не хотелось, писал он судье Стори, оставлять его почти одного представлять старую школу мысли, но он добавляет: «торжественные убеждения моего суждения, подкрепленные некоторой гордостью характера, предостерегают меня не рисковать позором оставаться в должности простым неэффективным украшением».[Сноска: Proceedings Massachusetts Historical Society, 2d Series, XIV, 347.]

Следующий главный судья, хотя и был далек от школы Маршалла, не был тем, кто пытался ниспровергнуть то, что он сделал. В деле Ableman v. Booth[Сноска: 21 Howard's Reports, 506.] он с предельной твердостью настаивал на верховенстве судов Соединенных Штатов над судами штатов и защищал эту доктрину на принципиальной основе с силой и способностью. Верховный суд, однако, при Тэни не пользовался большой благосклонностью у выживших старых федералистов. «Я не, — писал канцлер Кент в 1845 году судье Стори, — отношусь к их решениям (ваши всегда исключаются) с большим почтением, и к ряду соратников я испытываю привычное презрение».[Сноска: Proceedings of the Massachusetts Historical Society, 2d Series, XIV, 420.]

Наши конституции штатов, как правило, гарантируют гражданину защиту от лишения его прав без «надлежащей правовой процедуры» (due process of law) или «надлежащего порядка судопроизводства». Аналогичное положение было принято для Соединенных Штатов пятой поправкой к их Конституции, а с 1868 года четырнадцатая поправка установила то же правило незыблемо для каждого штата. Что такое надлежащая правовая процедура? Это решать судам, и хотя они осторожно воздерживались от того, чтобы давать какое-либо точное и исчерпывающее определение, они во многих случаях обеспечивали эту гарантию ценой объявления какого-либо статута, который они сочли несовместимым с ней, не законом. Они также, и гораздо чаще, поддерживали какой-либо акт правительства, который, как утверждалось, противоречил ей, и который, согласно древнему общему праву Англии, противоречил бы ей, потому что, по их мнению, это древнее право переросло себя.

Сэр Эдвард Кок, которого никто из толкователей английского общего права не превосходит по авторитету, в своих «Институциях», рассматривая Великую хартию вольностей, ссылался на фразу per legem terrae как на эквивалент «по закону страны (то есть, чтобы сказать это раз и навсегда) по надлежащему порядку и процессу права». Неоспоримо, что надлежащий порядок и процесс права в Англии в то время, когда основывались американские колонии, понимались как требующие действий большого жюри, прежде чем кто-либо мог быть предан суду за тяжкое преступление. Некоторые из наших штатов отменили большие жюри полностью или частично. Чтобы пересмотреть смертный приговор за убийство в одном из этих штатов, в 1883 году был запрошен судебный приказ об исправлении ошибки (writ of error) из Верховного суда Соединенных Штатов. Конституционность закона штата была поддержана. Рассматривая дело, суд не оспаривал позицию, что по английскому общему праву никто не мог быть судим за убийство иначе, как по представлению или обвинительному акту, исходящему от большого жюри. Но, говорилось в заключении, хотя надлежащей правовой процедурой является то, что имело санкцию устоявшегося обычая, как в Англии, так и в этой стране, в то время, когда наши ранние американские конституции были приняты в восемнадцатом веке, из этого отнюдь не следует, что ничто другое не может быть таковым. Утверждать, что каждая особенность такой процедуры «существенна для надлежащей правовой процедуры, означало бы отрицать все качества права, кроме его возраста, и сделать его неспособным к прогрессу или улучшению. Это означало бы поставить на нашей юриспруденции неизменность, приписываемую законам мидян и персов... Наиболее соответствует истинной философии наших исторических правовых институтов сказать, что дух личной свободы и индивидуальных прав, который они воплощали, сохранялся и развивался прогрессивным ростом и мудрой адаптацией к новым обстоятельствам и ситуациям форм и процессов, признанных пригодными для того, чтобы время от времени давать новое выражение и больший эффект современным идеям самоуправления... Из этого следует, что любое правовое разбирательство, принудительно осуществляемое государственной властью, будь то санкционированное возрастом и обычаем или вновь разработанное по усмотрению законодательной власти в целях содействия общему благу, которое учитывает и сохраняет эти принципы свободы и справедливости, должно считаться надлежащей правовой процедурой».[Сноска: Hurtado v. California, 110 United States Reports, 513, 528, 529, 530, 537.]

Многие из наших конституций штатов определяют определенные права как неотъемлемые и незыблемые, и среди них право «приобретать, владеть и защищать собственность». Что такое собственность? Американские суды заявили, что она включает право каждого работать на других за такую плату, которую он может выбрать принять. Один из них, поддерживая указ о судебном запрете против совместных действий профсоюза, направленных на лишение не состоящих в профсоюзе лиц возможности работать, путем силы или запугивания, несмотря на статут, отменяющий правило общего права, делающее такие действия преступным сговором, выразил это так:

Право на свободное использование своих рук — это собственность рабочего, так же как право богатого человека на беспрепятственный доход от его фабрики, домов и земель. Своим трудом он зарабатывает средства к существованию для себя и семьи. Его сбережения могут привести к накоплениям, которые сделают его таким же богатым домами и землями, как его работодатель. Это право приобретения собственности является неотъемлемым, незыблемым правом рабочего. Чтобы осуществлять его, он должен иметь неограниченную привилегию работать на такого работодателя, которого он выбирает, за такую плату, которую он выбирает принять. Это одно из прав, гарантированных ему нашей Декларацией прав. Это право, которого законодательный орган не может его лишить, право, которое закон ни одного профсоюза не может у него отнять, и право, которое является прямой обязанностью судов защищать. Тот, кто больше всего заинтересован в ревностном поддержании этой свободы, — это сам рабочий.[Сноска: Erdman v. Mitchell, 207 Pennsylvania State Reports, 79; 56 Atlantic Reporter, 331.]

Но, как уже было предложено в предыдущей главе, судьи, чьи заключения оживили и расширили наше писаное право, вкладывая в него некоторый новый смысл или применение, лишь вторили голосу адвокатуры.

Величайшие достижения Маршалла в этом направлении были на самом деле лишь выражением его одобрения позиций, изложенных перед ним Дэниелом Уэбстером. На ранних стадиях дела Дартмутского колледжа, когда оно находилось в судах штата Нью-Гэмпшир, именно Уэбстер и его соратники, Джеремайя Мейсон и Джеремайя Смит, оба юристы высочайшего ранга, первыми выдвинули доктрину о том, что хартия частной корпорации является договором; и когда дело дошло до Верховного суда Соединенных Штатов, именно Уэбстеру выпала доля привлечь к нему внимание великого главного судьи.[Сноска: "Works of Daniel Webster," V, 497.] Так и в деле Флориды именно он, поддерживая дело преобладающей стороны, предположил, что территория Флориды, хотя и принадлежит Соединенным Штатам, не является их частью. «По закону Англии, — продолжал он, — когда захватываются территории, король, Jure Corona, обладает властью законодательства, пока парламент не вмешается. Конгресс имеет Jus Corona в этом случае, и Флорида должна была управляться Конгрессом так, как она сочтет нужным».[Сноска: American Insurance Co. v. Canter, 1 Peters' Reports, 611, 538.]

Этот аргумент не исчерпал свою силу в своем влиянии на Маршалла. Когда, спустя два поколения, возникли большие проблемы отношений Соединенных Штатов с территорией, недавно приобретенной у Испании, он, как было сказано выше, стал одним из краеугольных камней заключения того же суда, который определил, чем они являются.[Сноска: Downes v. Bidwell, 182 United States Reports, 244, 265.]

Так и в деле Hurtado, которое было подробно описано, не было найдено лучшего описания надлежащей правовой процедуры, и нет лучшего, чем то, которое дал Уэбстер много лет назад в деле Дартмутского колледжа. Верховный суд Нью-Гэмпшира, из решения которого это дело поступило по судебному приказу об исправлении ошибки, постановил — и в этом пункте его решение было окончательным, — что изменение в хартии колледжа не является нарушением билля о правах, воплощенного в Конституции этого штата. Это, следуя Великой хартии вольностей, предусматривало (часть I, ст. 15), что ни один подданный не должен быть «ограблен или лишен своей собственности, иммунитетов или привилегий, выведен из-под защиты закона, изгнан или лишен жизни, свободы или имущества, иначе как по суду равных или по закону страны». Великая хартия вольностей была вырвана у короля-тирана. Так, сказал суд штата, эта статья была вставлена для защиты граждан от злоупотребления исполнительной властью. Когда она говорит о законе страны, она означает закон Нью-Гэмпшира, и это то, что законодательный орган Нью-Гэмпшира решит принять, пока это не противоречит никакому другому конституционному положению.

Уэбстер, прокладывая путь к своему утверждению, что хартия является договором и, как приобретенное право собственности, неприкосновенна для штата, намекал на священность всех прав в рамках гарантий, которые можно найти в нашей американской системе конституционного правительства. Неудивительно, что Конституция Соединенных Штатов должна защищать их так, как он утверждал. Все штаты, и Нью-Гэмпшир в их числе, сделали то же самое, поместив великие черты Великой хартии вольностей в свои билли о правах. Что, спрашивал он, было этим законом страны, по которому все вещи должны были быть испытаны и судимы? Это был его ответ: «Под законом страны наиболее ясно понимается общее право; закон, который выслушивает, прежде чем осудить; который действует на основе расследования и выносит решение только после суда. Смысл в том, что каждый гражданин должен держать свою жизнь, свободу, собственность и иммунитеты под защитой общих правил, которые управляют обществом. Все, что может пройти под формой акта, поэтому не должно считаться законом страны. Если бы это было так, акты об опале (attainder), билли о наказаниях, акты о конфискации, акты об отмене судебных решений и акты, непосредственно передающие имущество одного человека другому, законодательные решения, указы и конфискации во всех возможных формах были бы законом страны».[Сноска: "Works of Daniel Webster," V, 486.]

В заключении судьи Мэтьюза по делу Hurtado v. California он отмечает: «Не каждый акт, законодательный по форме, является законом. Закон — это нечто большее, чем просто воля, проявленная как акт власти. Это должно быть не специальное правило для конкретного лица или конкретного дела, а, словами г-на Уэбстера в его знакомом определении, "общее право, закон, который выслушивает, прежде чем осудить, который действует на основе расследования и выносит решение только после суда", так "чтобы каждый гражданин держал свою жизнь, свободу, собственность и иммунитеты под защитой общих правил, которые управляют обществом"».[Сноска: Hurtado v. California, 110 United States Reports, 516, 535.]

Можно упомянуть и другие примеры, столь же заметные, которые дадут Уэбстеру право на имя, данное ему современниками, — «толкователь Конституции».[Сноска: См. статью Эверетта П. Уилера о конституционном праве Соединенных Штатов, сформированном Дэниелом Уэбстером, в Yale Law Journal, том XIII, стр. 366, и в 27-м ежегодном отчете Ассоциации юристов штата Нью-Йорк.] Ни один американский юрист не сделал так много в этом направлении, но есть немногие из великих, кто не сделал ничего. Однако, как слава выигранной битвы принадлежит командующему победоносными силами, так слава придания нового смысла конституции в жизненно важном пункте всегда принадлежит общественности судье, чье заключение первым объявляет его. Кто объявил его ему, они никогда не знают или вскоре забывают.

Признанное обладание судебной властью правом толковать писаное право и, таким образом, ограничивать его действие, привело к серьезному злоупотреблению в наших методах законодательства. Статуты часто благоприятно представляются и принимаются, как в Конгрессе, так и в законодательных органах штатов, которые, как признается, либо сомнительны с точки зрения конституционности, либо содержат выражения сомнительного смысла, под предлогом того, что это вопросы для решения судами. Это было метко названо методом «референдума к судам в законодательстве».[Сноска: Томас Тэчер, выступление перед Ассоциацией юристов штата Нью-Джерси, 1903 г.] Это несправедливо по отношению к ним, поскольку касается любого вопроса Конституции, так как, как только мера принята, возникает презумпция, что она не является неконституционной. Суды не будут утверждать иное без веских оснований. Она приходит к ним с преимуществом полной законодательной поддержки. Это несправедливо по отношению к людям, как в вопросах конституционности, так и толкования. Статут может быть составлен так, чтобы не нуждаться в толковании или не иметь такого, результат которого мог бы быть предметом сомнения для любого компетентного юриста. Законодательный орган отказывается от своей функции, когда принимает то, чего не понимает.

Антитрестовский закон Шермана является примером законодательства такого характера. Он запрещает договоры «в ограничение торговли или коммерции» между штатами. Когда законопроект был представлен, в Палате представителей было возражено, что эти термины расплывчаты и неопределенны. Сам председатель комитета заявил, что точно то, какие договоры будут в ограничение такой коммерции, не будет и не может быть известно, пока суды не истолкуют и не интерпретируют эту фразу.

Реальный замысел тех, кто вставил его, заключался в том, чтобы он не охватывал договоры, которые были разумными и не противоречили общественной политике. Аналогичный термин в английском Законе о движении по железным дорогам и каналам получил такое толкование в английских судах, и они полагали, что наши суды будут следовать этим прецедентам.[Сноска: Джордж Ф. Хор, "Autobiography," II, 364.] Верховный суд Соединенных Штатов действительно истолковал его как охватывающий все договоры в ограничение межштатной торговли, будь то разумные или неразумные, справедливые или несправедливые.[Сноска: United States v. Joint Traffic Association, 171 United States Reports, 505, 570.] Один из судей, который согласился с этим заключением, в последующем деле, возникшем по тому же статуту, намекнул, что при пересмотре он считает, что принятая таким образом точка зрения была ошибочной.[Сноска: Northern Securities Co. v. United States, 193 United States Reports, 197, 361.] Добавление теми, кто составлял законопроект, трех или четырех слов, чтобы сделать их предполагаемый смысл ясным, избежало бы результата, неожиданного для них и, вероятно, нежелательного, и освободило бы суд от решения вопросов сомнительного толкования, включающих важные политические соображения и огромные денежные интересы.

* * * * *

ГЛАВА VII

СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ ПО ОБЪЯВЛЕНИЮ ТОГО, ЧТО ИМЕЕТ ФОРМУ ЗАКОНА, НЕ ЯВЛЯЮЩИМСЯ ЗАКОНОМ

Правительство — это устройство для применения силы всех для обеспечения прав каждого. Любое правительство хорошо, в котором они таким образом эффективно обеспечены. То правительство лучше, в котором они так обеспечены с наименьшим проявлением силы. Не будет преувеличением сказать, что этот результат был достигнут на практике наиболее эффективно американской судебной властью через ее способ обеспечения исполнения писаных конституций. Насколько далеко она зашла в развитии их смысла и строительстве на фундаментах, которые они предоставляют, стало предметом обсуждения в предыдущей главе. Остается рассмотреть ее обязанность признавать недействительными статуты, которые вступают в конфликт с их смыслом, как он был определен таким образом.

Идея верховной власти, осуществляющей функцию отмены актов законодательных органов, которые она сочла несовместимыми с высшим законом, была знакома американцам с раннего периода нашей колониальной истории.[Сноска: См. гл. I; Dicey, "Law of the Constitution," 152; "Two Centuries Growth of American Law," 12, 19.] Хартия каждой колонии выполняла функцию конституции. Лорды торговли и плантаций осуществляли власть по обеспечению ее соблюдения. Они делали в действительности то, что, по мере того как колонии превращались в независимые штаты с писаными конституциями, естественно становилось функцией их собственных судов последней инстанции. Конституция, подобно хартии, была верховным законом страны. Какие бы статуты ни принимал законодательный орган штата, он принимал их как конституционный представитель народа этого штата. Он не был сделан их полным представителем. Каждая Конституция содержала некоторые положения, ограничивающие законодательную власть. Если какое-либо конкретное законодательное действие нарушало эти ограничения, оно неизбежно выходило за пределы власти органа, от которого оно исходило.

Судебный комитет Тайного совета, который сейчас осуществляет функции, ранее принадлежавшие Лордам торговли и плантаций, и является, по сути, тем же органом, сегодня аналогичным образом имеет дело с вопросами конституционного характера. Если одна из провинций, включенных в Доминион Канада, в своем местном законодательстве посягнет на область, принадлежащую парламенту Доминиона, этот комитет может «смиренно советовать королю», что рассматриваемый акт по этой причине недействителен.[Сноска: В июле 1903 года, например, Акт провинции Онтарио, озаглавленный «Акт об осквернении дня Господня», был таким образом объявлен ultra vires.]

Революция застала новообразованные штаты Союза без этой защиты от статута, противоречащего высшему закону. Они пользовались как колонии преимуществом, которое Берк объявил идеалом в правительстве. «Верховная власть, — сказал он, — должна сделать свое судопроизводство, так сказать, чем-то внешним по отношению к государству». Верховное судопроизводство для Америки было в Англии. Теперь не было Короля в Совете с властью немедленно отменить статут исполнительным приказом. Но другая функция Короля в Совете, функция выступать в качестве апелляционного суда по колониальным решениям, была просто передана в новые руки. Штат, в который была превращена колония, теперь осуществлял ее для себя и через свою судебную власть.

Решение суда — это юридический вывод из определенных фактов. Если это не юридический вывод из фактов, на которых оно претендует основываться, оно ошибочно и, если есть какой-либо вышестоящий апелляционный суд, может быть отменено. Если такое решение зависит от статута, который оправдывает или запрещает действие или бездействие, которое составило предмет иска, оно является законным или незаконным в зависимости от того, является ли этот статут законом или нет. Он не может быть законом, если его положения противоречат правилам, установленным Конституцией штата для ограничения законодательной власти. Суд, который рассматривает дело, должен встретить этот вопрос, когда бы он ни возник, как любой другой, и решить его. Суд права должен руководствоваться правом. То, что имеет форму закона, не является законом в стране, управляемой писаной конституцией, если оно не согласуется со всем, что предусматривает этот инструмент.

Первое решение американского суда, основанное на этих принципах, было, вероятно, вынесено еще в 1780 году, в Нью-Джерси.[Сноска: Holmes v. Walton, IV American Historical Review, 456.] Один из ее величайших государственных деятелей, который после участия в составлении федеральной Конституции стал судьей Верховного суда Соединенных Штатов, энергично проводил ту же доктрину в округе пятнадцать лет спустя, рассматривая дело, зависящее от неконституционности подтверждающего акта, принятого законодательным органом Пенсильвании. «Я считаю, — сказал судья Паттерсон, инструктируя присяжных, — ясной позицией, что если законодательный акт противоречит конституционному принципу, первый должен уступить и быть отвергнут по причине противоречия. Я считаю столь же ясной и здравой позицией, что в таком случае обязанностью суда будет придерживаться Конституции и объявить акт недействительным».[Сноска: Vanhorne's Lessee v. Dorrance, 2 Dallas' Reports, 304, 309, 316.]

Приход республиканцев к власти в 1801 году, только чтобы обнаружить, что суды страны контролируются судьями, назначенными из рядов федералистов, стал поводом для новых нападок на доктрину, изложенную таким образом. Она энергично отрицалась сенатором Брекинриджем из Кентукки, впоследствии генеральным прокурором Соединенных Штатов, в дебатах, предшествовавших отмене Закона о судебной власти 1801 года.[Сноска: Elliot's Debates, IV, 444.] Год спустя (в 1803 году) вопрос впервые встал перед Верховным судом Соединенных Штатов, и те же позиции, выдвинутые Паттерсоном, были заняты в том, что известно как ведущее дело по этому предмету, главным судьей Маршаллом.[Сноска: Marbury v. Madison, I Cranch's Reports, 137. См. Willoughby, "The American Constitutional System," 39.] Было прискорбно, что иск был делом, затрагивающим вопрос практической политики, в котором истец искал выгоды от комиссии, выдача которой была направлена президентом Адамсом в конце его срока, но которая была удержана государственным секретарем при президенте Джефферсоне. Партийные чувства в это время были накалены. Взгляды Брекинриджа разделялись многими, и верховенство судебного департамента, которое эта прерогатива, если она обладала ею, казалось, подразумевала, было неприятно большой части людей.

Выдающийся судья суда штата, главный судья Гибсон из Пенсильвании, еще в 1825 году в особом мнении подробно боролся с рассуждениями Маршалла как слабыми и неубедительными. Если, сказал он, судебная власть имела заявленные полномочия, это была бы политическая власть. Наша судебная система была создана по образцу английской. Наши судьи не имели, как таковые, полномочий, не данных общим правом. Было признано, что английские судьи не могли объявить акт парламента недействительным, потому что он отходил от британской конституции. Не могли и американские судьи объявить акт законодательного органа штата недействительным, потому что он отходил от Конституции штата, если только эта Конституция в ясных терминах не давала им такой власти. Конституция Соединенных Штатов действительно давала ее, политическую, хотя она и была, всем судьям (ст. XI, разд. 2), и статут штата, который противоречил этой Конституции, мог поэтому должным образом быть объявлен недействительным судами.[Сноска: Eakin v. Raub, 12 Sergeant and Rawle's Reports, 330.] Позже в своей судебной карьере Гибсон отказался от этой позиции,[Сноска: Norris v. Clymer, 2 Pennsylvania State Reports, 281.] и позиция, занятая Маршаллом, с 1845 года повсеместно принята.

Последняя официальная атака на него была предпринята в 1831 году, в то время, когда на Юге были сильны настроения против протекционистских тарифов, и было известно, что Южная Каролина обдумывает противодействие их применению. Судебный комитет Палаты представителей внес законопроект об отмене раздела Закона о судоустройстве, который давал Верховному суду США право отменять решения судов штатов, если он сочтет их противоречащими Конституции США. В докладе говорилось, что такое полномочие не было предусмотрено Конституцией и является «гораздо большим посягательством на фундаментальные принципы теоретической и практической свободы, установленные здесь, чем ненавистный судебный приказ quo warranto, который использовался в Англии тираническим королем для уничтожения прав корпораций». Палата представителей, однако, отклонила законопроект подавляющим большинством голосов.

Должное уважение к координации ветвей власти запрещает судам объявлять статут не соответствующим Конституции, если только это несоответствие не является очевидным. В судебном порядке было заявлено, что оно должно быть очевидным вне всяких разумных сомнений, тем самым применяя правило доказывания, которое регулирует рассмотрение уголовных дел. Поскольку решения об объявлении статута не соответствующим Конституции часто выносятся судом при разделении мнений, эта позиция представляется практически несостоятельной. Большинство должно признать, что существует разумное сомнение в том, не может ли статут быть совместимым с Конституцией, поскольку некоторые из их коллег либо должны иметь такое сомнение, либо идти дальше и утверждать, что между двумя документами нет несоответствия.

Это право суда противопоставлять себя законодательному органу, а также право суда одного суверена противопоставлять себя законодательному органу другого суверена — это то, чего не потерпела бы ни одна другая страна в мире. Оно опирается на веские доводы, но, как сказал герцог де Ноай, «подобные рассуждения не имели бы успеха у республиканцев Европы, весьма щепетильных в вопросе законодательной власти. Дело в том, что понятие государства существенно различается по обе стороны Атлантики».[Сноска: Cent Ans de Republique aux Etats-Unis, II, 145.]

Наш народ был удовлетворен вмешательством судов для защиты своих конституций от исполнительной или законодательной власти, потому что эти конституции означают нечто, во что они твердо верят. Президент Хэдли удачно сказал, что «письменная Конституция служит в публичном праве примерно той же цели, какую забор служит при определении и защите частных прав на недвижимость. Забор не создает границу; он обозначает ее. Если он установлен там, где граница существовала ранее по традиции и соглашению, он образует чрезвычайно удобное средство защиты ее от посягательств. Если он установлен рядом с границей и остается там без возражений, со временем он сам может стать принятой границей. Но если предпринимается попытка установить фиктивную границу простым актом возведения забора, усилия терпят неудачу».[Сноска: Freedom and Responsibility, 30.] Американцы взяли принципы и институты, с которыми они познакомились в колониальные времена, и создали из них свои конституции. Их привязанность к тому, что предусматривает Конституция, восходит к истокам — к скале древнего обычая и прецедента, на которой она покоится, к общему наследию всех штатов.

Существует очевидная причина нежелания судебной власти осуществлять рассматриваемое полномочие, кроме как в случае необходимости. Законодательный орган, по-видимому, делает только то, что оправдывает или требует общественное мнение того времени. По крайней мере, одна его палата является прямым представителем народа. Поэтому препятствовать действию статута всегда, предположительно, является непопулярным делом, и если в каком-либо случае известно, что за этой презумпцией стоит истина, то, как отмечалось в «Федералисте» [Сноска: № LXXVIII], от судей требуется «необычайная доля стойкости, чтобы выполнить свой долг в качестве верных стражей конституции».

Редко случается, чтобы нижестоящий суд объявлял статут недействительным. Сам факт его принятия законодательным органом подразумевает мнение этого органа о том, что он находится в пределах его полномочий; и такое мнение ветви власти заслуживает большого уважения. Если должно возобладать иное мнение, оно, как правило, должно быть сначала высказано высшим органом, который может говорить от имени судебной власти. Однако, что касается вопроса о власти или юрисдикции, мировой судья при рассмотрении дела на пять долларов обладает той же властью игнорировать статут, будь то статут, принятый законодательным собранием штата или Конгрессом, если он считает его неконституционным, какой обладает полный состав Верховного суда США. Если он ошибается, единственным средством правовой защиты является апелляция.

Количество статутов, которые были признаны в США недействительными полностью или частично в судебном порядке, очень велико. Среди актов Конгресса, которые были отменены таким образом и стали предметом подробных заключений, можно упомянуть положение в первоначальном Законе о судоустройстве, предоставлявшее Верховному суду США большую юрисдикцию первой инстанции, чем предусматривала Конституция;[Сноска: Marbury v. Madison, I Cranch's Reports, 137.] Закон 1865 года, исключающий из практики в судах США адвокатов, которые не могли принести «железную присягу» в том, что они не поддерживали Юг в Гражданской войне;[Сноска: Ex parte Garland, 4 Wallace's Reports, 333.] Закон о законном платежном средстве 1866 года;[Сноска: Hepburn v. Griswold, 8 Wallace's Reports, 603, отменен в Legal Tender Cases, 12 Wallace's Reports, 457.] Закон 1870 года о защите цветных избирателей;[Сноска: United States v. Reese, 92 U. S. Reports, 214.] Закон о гражданских правах 1875 года;[Сноска: United States v. Stanley, 109 U. S. Reports, 3.] Закон о товарных знаках 1876 года[Сноска: The Trade Mark Cases, 100 U. S. Reports, 82.] и Закон о подоходном налоге 1894 года.[Сноска: Pollock v. Farmers' Loan and Trust Co., 157 U. S. Reports, 429.] Пятнадцать других, менее важных, пали от того же меча. Верховный суд США также таким же образом отменил, как не соответствующие Конституции США, более двухсот статутов, принятых штатами. Из двадцати одного акта Конгресса, объявленного таким образом неконституционным, решения по всем, кроме двух, были вынесены после 1830 года; из статутов штатов — все, кроме двадцати шести.[Сноска: Condensed Reports Supreme Court (Peters' Ed.), 325. note a; см. также 131 U. S. Reports, ccxxxv.] Четырнадцатая поправка значительно увеличила список последних с момента ее принятия в 1868 году.

Количество статутов штатов, отмененных судами штатов с 1780 года как нарушающие соответствующие конституции штатов, исчисляется тысячами. За год с 1 октября 1902 года по 1 октября 1903 года законодательные органы сорока четырех штатов и полностью организованных территорий США проводили сессии, и было принято почти 14 400 новых статутов. В течение того же года пятьдесят статутов штатов были объявлены судами последней инстанции неконституционными полностью или частично. Три из этих решений были вынесены Верховным судом США. Пять статутов Миссури и столько же Индианы были таким образом отменены; по три — Калифорнии, Канзаса и Огайо; по два — Флориды, Иллинойса, Миссисипи, Монтаны, Небраски, Нью-Йорка, Орегона и Висконсина, и по одному — Кентукки, Мэна, Мичигана, Миннесоты, Нью-Джерси, Джорджии, Южной Каролины, Южной Дакоты, Теннесси, Техаса, Вермонта, Вашингтона и Западной Виргинии.[Сноска: Bulletin No. 86, New York State Library, "Comparative Summary and Index of Legislation, 1903," 273, 281.] В среднем, вероятно, один из каждых трехсот статутов, принимаемых из года в год, таким образом аннулируется в судебном порядке.

Объявление судом статута неконституционным и недействительным — это лишь шаг в деле. В решении может не потребоваться или не быть уместным даже упоминать об этом. Но приказ суда, содержащийся в решении, должен быть исполнен точно так же, как если бы такой статут никогда не был принят. Он может, по сути, быть направлен против штата, чей статут признан недействительным, если истец жалуется на действия, предпринятые на его основании, которые лишили его собственности и передали ее в руки государственных должностных лиц, или ищет средство правовой защиты для предотвращения угрожающего правонарушения.

Штат Огайо в 1819 году принял статут, в котором говорилось, что отделение Банка Соединенных Штатов ведет там деятельность вопреки закону штата, и налагал на него налог в случае продолжения такой деятельности в размере 50 000 долларов в год, который должен был взиматься аудитором и выплачиваться казначею. Впоследствии аудитор послал человека в банк, который насильственно изъял и унес 98 000 долларов в звонкой монете. Они были переданы казначею штата, который хранил их в казначействе в отдельном сундуке. Банк подал иск на всех троих за эти деньги в окружной суд, подробно изложив все эти действия. Решение было вынесено против них и, с небольшим изменением, было подтверждено Верховным судом США. Маршалл, вынося решение, постановил, что статут недействителен; что деньги никогда не смешивались со средствами штата; и что они несут ответственность за них точно так же, как если бы они были частными лицами, которые неправомерно их изъяли.[Сноска: Osborn v. Bank of the United States, 9 Wheaton's Reports, 738.]

Эти действия вызвали большое возмущение в Огайо и стали предметом многочисленной критики по всей стране со стороны сторонников Демократической партии. Законодательное собрание Огайо приняло резолюции, осуждающие их как не санкционированные Конституцией США, и поручило губернатору направить копию в законодательный орган каждого другого штата с просьбой высказать свое мнение по этому вопросу. Ответы варьировались по тону в зависимости от политических предпочтений партии, контролирующей штат, которому был направлен запрос.

Еще ближе суд подходит к столкновению с политическим суверенитетом штата, когда он приказывает государственному должностному лицу сделать что-то вопреки статуту, который он объявляет недействительным, или не делать чего-то, что такой статут требует. Ярким примером этого является право аннулировать законодательное перекраивание избирательных округов (джерримендеринг). Конституции почти каждого штата предусматривают, что он должен время от времени разделяться на округа законодательным органом для целей избрания определенных должностных лиц или местных представителей, и что это должно быть сделано так, чтобы округа были максимально равными по численности населения, насколько это удобно, и состояли из смежной территории. Если законодательный орган берется создавать округа по любому другому правилу, суды могут принудить лиц, ответственных за проведение выборов, игнорировать его и проводить их в соответствии с округами, ранее установленными по прежнему закону.[Сноска: State v. Cunningham, 83 Wis., 90; 53 Northwestern Reporter, 35; 17 Lawyers' Reports Annotated, 145; 35 American State Reports, 29; Board of Supervisors v. Blacker, 92 Michigan Reports, 638; 52 Northwestern Reporter, 951; 16 Lawyers' Reports Annotated, 432 Brooks v. State 152 Indiana Reports; 70 Northeastern Reporter, 980.] Но каким бы необходимым ни был вывод из предпосылок, он вряд ли может быть приятен авторам закона, который он разрушает. По сути, хотя и не в теории, это подчиняет одну ветвь власти другой. Практический результат заключается в предоставлении судебной власти превосходства над законодательной в определении того, какие законы последняя может принимать. Это не право вето, но в случае, требующем его осуществления, это равное право, осуществляемое иным способом.

В первом случае обращения к нему[Сноска: См. стр. 100.] раздел Конституции Нью-Джерси 1776 года, подтверждающий право на суд присяжных, был признан полным составом Верховного суда делающим недействительным статут, который разрешал судебное разбирательство без апелляции перед судом присяжных из шести человек по делу о конфискации товаров, ввезенных с британской территории или из британских военных линий. Это было нежелательное решение для многих, кто был заинтересован в таких захватах, и они направили несколько петиций в законодательный орган за возмещением ущерба. Однако никаких действий по критике судей этим органом предпринято не было.

Четыре года спустя Мэрский суд Нью-Йорка в деле Rutgers v. Waddington постановил, что акт законодательного собрания этого штата, если ему придать тот эффект, который он явно был призван обеспечить, противоречил бы Конституции штата, и поэтому допустил его применение в столь ограниченном объеме, что фактически аннулировал его. Законодательный орган ответил резолюциями порицания.[Сноска: Hunt, "Life of Edward Livingston," 49-51.]

То, что, вероятно, было вторым случаем фактического использования рассматриваемого полномочия, возникло в 1786 году из статута Род-Айленда, принятого для поддержки кредита ее бумажных денег выпуска того года. Любой, кто отказывался принимать их в оплату за проданные товары по номиналу, подлежал иску qui tam, который должен был рассматриваться без присяжных. Адвокат человека, на которого был подан иск в таком разбирательстве, заявил, что акт является неконституционным и, следовательно, недействительным.[Сноска: Trevett v. Weeden. См. Coxe, "Judicial Power and Unconstitutional Legislation," 234, 237.] Суд, состоявший из пяти судей, отклонил иск на этом основании, рассматривая хартию Карла II и длительное использование в соответствии с ней как установившие суд присяжных в качестве фундаментального и неотъемлемого права. Генеральная ассамблея вскоре после этого вызвала судей к себе для отчета об этом решении. Они явились и изложили свои доводы в пользу своего вывода, протестуя также против принятия любой резолюции об их смещении с должности (что предлагалось) до проведения формального судебного разбирательства. Импичмент им не был объявлен, но на следующей сессии, когда срок их полномочий истек, Ассамблея выбрала других на их место.

Примерно в то же время Верховный судебный суд Массачусетса признал статут неконституционным, но там законодательный орган не проявил никаких чувств и на следующей сессии единогласно отменил его.[Сноска: Это, несомненно, был один из случаев осуществления этого полномочия, упомянутых Элбриджем Джерри на Федеральном конвенте 1787 года. Elliot's Debates, V, 151. Он описан в Proceedings Massachusetts Historical Society, XVII, 507.]

В 1808 году судье Кэлвину Пизу из Окружного суда Огайо был объявлен импичмент за признание закона Огайо неконституционным. Он признал этот акт и настаивал на том, что, поскольку это судебный акт, обоснованность или необоснованность его выводов не может быть предметом расследования в качестве основания для импичмента. Результатом стало оправдание.[Сноска: Foster, "Commentaries on the Constitution of the United States," I, 691.]

Джорджия была единственным из первоначальных штатов, который не создал Верховный суд в начале своей государственности. Ее Конституция учредила (ст. III, разд. 1) Высший суд и предоставила Генеральной ассамблее право, если они сочтут нужным, наделить его апелляционной юрисдикцией. Впоследствии судьи были уполномочены статутом заседать in banc и рассматривать апелляции. В 1815 году, заседая таким образом, они объявили определенный статут штата неконституционным и недействительным. Законодательный орган выразил свое возмущение рядом резолюций, части которых, существенные в этой связи, гласят следующее:

Поскольку Джон Макферсон Берриен, Роберт Уокер, Янг Грешем и Стивен У. Харрис, судьи Высшего суда, 13 января 1815 года собрались вместе в городе Огаста, притворяясь, что находятся в законном собрании, и присвоив себе… право определять конституционность законов, принятых генеральной ассамблеей, и объявили определенные акты законодательного органа неконституционными и недействительными; и… чрезвычайное право определять конституционность актов законодательного собрания штата, если оно будет уступлено генеральной ассамблеей, в то время как оно не предоставлено конституцией или законами штата, было бы отказом от самых дорогих прав и свобод народа, которые мы, их представители, обязаны охранять и защищать в неприкосновенности;

Поэтому постановлено, что члены этой генеральной ассамблеи с глубокой озабоченностью и сожалением рассматривают вышеупомянутое поведение упомянутых судей… и они не могут удержаться от выражения своего полного неодобрения полномочиями, присвоенными ими для определения конституционности законов, регулярно принятых генеральной ассамблеей, как предписано конституцией этого штата; поэтому мы торжественно заявляем и протестуем против вышеупомянутого присвоения полномочий, осуществляемого упомянутыми судьями, и мы от всего сердца осуждаем серьезные и прискорбные последствия, которые последовали за таким решением; однако мы воздерживаемся от суровости по отношению к прошлому вследствие судебных прецедентов, рассчитанных в некоторой степени на то, чтобы смягчить поведение судей, и надеемся, что в будущем это четкое выражение общественного мнения будет соблюдаться.

В 1821 году в Верховном суде США рассматривалось дело, касающееся действительности статута Кентукки, принятого для защиты владельцев земли, которые добросовестно произвели на ней ценные улучшения, в случае, если впоследствии будет доказано, что она принадлежит кому-то другому. Владелец не нанял адвоката, и предполагалось, что суд вынесет решение против него. Губернатор Кентукки обратил внимание законодательного органа на это и посоветовал нанять адвоката для защиты закона. Законодательный орган ответил резолюцией, «что они считают судебное решение о том, что рассматриваемые законы недействительны, несовместимым с конституционными полномочиями этого штата и крайне вредным для лучших интересов народа; и поэтому от имени содружества Кентукки и доброго народа его торжественно заявляют протест против любого такого судебного решения», но что должны быть назначены два комиссара, «чтобы присутствовать в Верховном суде США на следующей сессии и противостоять любому решению, которое может быть предпринято для получения от Верховного суда, что эти законы недействительны, таким образом, который они сочтут наиболее уважительным к суду и наиболее соответствующим достоинству этого штата».[Сноска: Niles' Register, XXI, 190, 404, 405.] Дело уже было заслушано ex parte, и суд вскоре вынес решение о том, что рассматриваемый статут недействителен. Комиссары Кентукки наняли адвоката, который ходатайствовал о повторном слушании и добился его, но с тем же результатом.[Сноска: Green v. Biddle, 8 Wheaton's Reports, 1.] Законодательный орган на своей следующей сессии обсудил заключение по делу и постановил, «что они самым торжественным образом протестуют против доктрин, провозглашенных в этом решении, как разрушительных по своим практическим последствиям для доброго народа этого содружества и подрывающих их самые дорогие и ценные политические права».[Сноска: Niles' Register, XXV, 275.]

Затем они рассмотрели два решения своего собственного Апелляционного суда, объявляющие другие статуты штата неконституционными и недействительными, и постановили, «что, по мнению этого законодательного органа, решение Апелляционного суда Кентукки по делам Блэр против Уильямса[Сноска: 4 Littell's Kentucky Reports, 34.] и Лэпсли против Браширса[Сноска: Ibid., 47.] являются ошибочными, а законы, объявленные в них неконституционными, по мнению настоящей Генеральной ассамблеи, являются конституционными и действительными актами».[Сноска: Niles' Register, XXV, 275.] Следующим шагом была попытка сместить судей, но две трети голосов, требуемые Конституцией для поддержки обращения к губернатору с этой целью, не удалось получить. На следующей сессии, в 1824 году, судьи были вызваны для объяснения причин, почему они не должны быть смещены. Они защищали свои выводы настолько хорошо, что две трети голосов каждой палаты, требуемые Конституцией, не удалось получить. Большинством голосов суд был затем упразднен, создан новый с тем же названием и назначены четыре новых судьи. Старый суд отказался признать законность их действий. Новый суд взялся за организацию и ведение дел. На следующих выборах вопрос о том, какой суд следует признать, стал доминирующим. В результате друзья старого суда получили контроль над Палатой представителей, а друзья нового суда — над Сенатом, один из них также был избран губернатором. Новый суд теперь получил в свое распоряжение большинство документов старого суда. Последний приказал своему сержанту вернуть их. Губернатор принял меры к использованию военной силы для сопротивления исполнению этого приказа. Наконец, в 1826 году был принят акт (Session Laws, стр. 13) вопреки вето губернатора, объявляющий акты об упразднении старого суда неконституционными и недействительными. Губернатор после этого назначил горячего сторонника нового суда главным судьей старого, чтобы заполнить вакансию, возникшую на той скамье, и впервые за два года судебная система штата оказалась на надлежащем уровне.[Сноска: Niles' Register, XXXI, 324; McMaster "History of the People of the United States," V, 162-166; "The Old and the New Court, in The Green Bag," XVI, 520.]

Тем временем оба суда заседали и рассматривали дела. Новые апелляции от нижестоящих судов были поданы в тот, который адвокат апеллянта считал наиболее вероятным в качестве законного органа. Судьи нижестоящих судов были в отчаянии, когда приходили предписания Апелляционного суда, и их призывали решить, подчиняться ли им. Некоторые считали, что новый суд является судом de facto и его следует уважать соответствующим образом. Окончательное решение осталось за старым судом, который после отменяющего Акта 1826 года постановил, что не может существовать такого понятия, как Апелляционный суд de facto, пока поддерживается гражданское правительство и суд de jure осуществляет свои функции.[Сноска: Hildreth's Heirs v. M'Intire's Devisee, 1, J. J. Marshall's Kentucky Reports, 206.]

Тот же дух ревности все еще время от времени проявляется в менее откровенной, но более эффективной форме. Если вопрос политической важности, вероятно, попадет в суд, законодательный орган может предотвратить это путем изменения своей законодательной юрисдикции.

Таким образом, Верховный суд США был удержан от принятия решения о действительности Актов о реконструкции, принятых Конгрессом в конце Гражданской войны, по делу, которое фактически находилось на рассмотрении. Согласно этим Актам, редактор газеты в Миссисипи был арестован в 1867 году по военному приказу из-за статьи, которую он опубликовал, отражающей политику правительства, и задержан для суда перед военной комиссией. Он обратился в Окружной суд США по округу Миссисипи за освобождением по судебному приказу habeas corpus. Решение было вынесено против него, и он подал апелляцию в Верховный суд США. Суд 1 августа постановил, что обладает юрисдикцией пересмотреть решение и решить, может ли он предстать перед такой комиссией.[Сноска: Ex parte McCardle, 6 Wallace's Reports, 318, 327.] Затем дело было заслушано по существу, и все затронутые вопросы были подробно обсуждены, на что было отведено четыре дня. Конгресс опасался решения о том, что Акты о реконструкции неконституционны, и до того, как оно было принято, в течение того же месяца принял акт, отменяющий право на апелляцию в таких случаях из Окружного суда. Цель этого была очевидна, но это было не менее эффективно, и суд, не решая дело, отклонил его за отсутствием юрисдикции.[Сноска: Ex parte McCardle, 7 Wallace's Reports, 506.]

Законодательный орган, чья работа была отменена судами как неконституционная, иногда просит, по сути, о пересмотре вопроса путем принятия другого закона, по существу того же характера, хотя и выраженного в несколько иных терминах. Это чаще всего делается, когда решение было принято судом при разделении мнений или противоречит весу судебного мнения в других штатах. В начале истории Калифорнии, например, был принят статут, делающий проступком содержание открытым любого магазина, лавки или фабрики, или продажу товаров в воскресенье. Верховный суд штата признал это противоречащим положениям ее Конституции о том, что все люди имеют неотъемлемое право на приобретение собственности и что свободное исповедание религии должно быть разрешено без дискриминации или предпочтений. Большинство других штатов имели аналогичные статуты, и их суды поддерживали их действительность. Судья Стивен Дж. Филд, тогда находившийся на скамье судей Калифорнии, выразил несогласие в энергичном мнении.[Сноска: Ex parte Newman, 9 California Reports, 502.] Три года спустя законодательный орган, не убежденный доводами большинства его коллег, принял новый закон о воскресном дне, который существенно не отличался от другого, и через несколько месяцев суд отменил свое прежнее решение на том самом основании, которое занял судья Филд.[Сноска: Ex parte Andrews, 18 California Reports, 679.]

Любое несогласие с решением об отмене статута значительно ослабляет его силу. Оно также имеет гораздо меньше претензий на общественное доверие, если не все судьи на скамье участвовали в нем. В 1825 году Апелляционный суд Кентукки отказался следовать решению Верховного суда США, который признал определенные статуты Кентукки противоречащими Конституции США.[Сноска: Green v. Biddle, 8 Wheaton's Reports, 1.] Причина, указанная для этого, заключалась в том, что решение не было поддержано большинством суда. Оно было принято большинством кворума, но не большинством всего суда.[Сноска: Bodley v. Gaither, 3 Monroe's Kentucky Reports, 57.] После этого в Верховном суде при главном судье Маршалле стало практикой не выносить решение по любому делу, затрагивающему конституционные вопросы, если большинство суда не пришло к единому мнению по ним.[Сноска: New York v. Miln, 8 Peters' Reports, 118, 122.]

Несколько американских судов подтвердили доктрину о том, что судебная власть может игнорировать статут, который явно нарушает фундаментальные принципы естественной справедливости, хотя он может и не противоречить каким-либо конкретным конституционным положениям. Английские суды сейчас не претендуют на такую власть, хотя сэр Эдвард Коук в одном из своих пространных мнений, очень мало из которого было необходимо для определения дела, утверждал, что акт парламента «против общего права и разума» может быть признан недействительным по общему праву.[Сноска: Dr. Bonham's Case, 8 Coke's Reports, 114, 118.] Однако, насколько существовал какой-либо предыдущий судебный авторитет для этой позиции, считается, что его можно найти только в решениях, принятых до Реформации, по вопросам, возникающим из вмешательства парламента в права, заявленные при Римской церкви. Такие вопросы были по своей природе теми, что возникают при письменной Конституции. Закон церкви в пределах ее провинции тогда принимался как высший закон.[Сноска: Coxe, "Judicial Power and Unconstitutional Legislation," 147, et seq.]

Правило, установленное сэром Эдвардом Коуком, было принято Верховным судом Южной Каролины в двух ранних делах,[Сноска: Ham v. M'Claws, 1 Bay's Reports, 98; Bowman v. Middleton, Ibid., 252.] и было по существу повторено в некоторых судебных мнениях в других штатах.[Сноска: См. Goshen v. Stonington, 4 Connecticut Reports, 209, 225, и Regents v. Williams, 9 Gill & Johnson's Reports, 365, 31 American Decisions, 72.] В Верховном суде США его авторитет был решительно отвергнут судьей Айределлом ближе к концу восемнадцатого века,[Сноска: Calder v. Bull, 3 Dallas' Reports, 386, 399.] но в 1874 году полный состав суда, при одном несогласном члене, признал недействительным статут штата, который разрешал городам выпускать облигации для помощи частным производственным предприятиям, потому что они могли быть погашены только путем налогообложения, а облагать налогом для такой цели означало бы отбирать собственность у всех ради блага одного. Это, сказал судья Миллер, вынося решение, «не является меньшим грабежом из-за того, что это делается в формах закона и называется налогообложением. Это не законодательство. Это декрет в законодательной форме».[Сноска: Loan Association v. Topeka, 20 Wallace's Reports, 655, 664; одобрено в Parkersburg v. Brown, 106 U. S. Reports, 487, 501.]

Этот взгляд на закон был решительно, хотя и предварительно, изложен вскоре после того, как он пришел на скамью, главным судьей Маршаллом в ведущем деле,[Сноска: Fletcher v. Peck, 6 Cranch's Reports, 87.] но в котором не было необходимости решать, является ли доктрина обоснованной. «Вполне можно сомневаться», — заметил он, — «не предписывает ли природа общества и правительства некоторые пределы законодательной власти; и если какие-либо предписаны, где их искать, если собственность частного лица, честно и справедливо приобретенная, может быть изъята без компенсации? Законодательному органу предоставлена вся законодательная власть; но вопрос о том, является ли акт передачи собственности частного лица обществу по своей природе законодательной властью, вполне заслуживает серьезного размышления».

Вес американского авторитета в пользу позиции, занятой Айределлом.[Сноска: Cooley's "Constitutional Limitations," Chap, VII; State v. Travelers' Insurance Co., 73 Connecticut Reports, 255, 283; 47 Atlantic Reporter, 299; 57 Lawyers' Reports Annotated, 481.] Время сделало более безопасным стоять на ней, ибо с тех пор, как он говорил, не только наши конституции штатов были в целом расширены путем добавления важных ограничений законодательной власти, но и четырнадцатая поправка добавила к Конституции США запрет законов штатов, лишающих любого человека жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры. «Надлежащая правовая процедура» — это гибкий термин. Требование ее, безусловно, подразумевает, что никто не должен страдать в личности или собственности, если у него не было возможности потребовать перед беспристрастным трибуналом защиты своих прав по установленному закону страны.

Принцип римского права о том, что, как обычай может создать закон, так и неиспользование может разрушить его, никогда не был принят в Соединенных Штатах. Ни один суд, следовательно, не объявит статут не имеющим силы закона на том основании, что он устарел.[Сноска: Главный судья Мейсон из Айовы в 1840 году предпринял попытку импортировать доктрину в американскую юриспруденцию, но без эффекта. Hill v. Smith, Morris' Reports, 70; объяснено и ограничено в Pearson v. International Distillery, 72 Iowa Reports, 357.]

* * * * *

ЧАСТЬ II

ОРГАНИЗАЦИЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ РАБОТА АМЕРИКАНСКИХ СУДОВ

* * * * *

ГЛАВА VIII

ОРГАНИЗАЦИЯ СУДОВ ШТАТОВ

Конституции штатов фундаментально отличаются от Конституции Соединенных Штатов в отношении природы судебной системы. Каждый из штатов обладает всеми судебными полномочиями, принадлежащими любому суверену, за исключением случаев, когда народ Соединенных Штатов мог предусмотреть иное в Конституции Соединенных Штатов. Конституции штатов не определяют эти полномочия. Они просто передают их определенным судам и должностным лицам. Их общий язык заключается в том, что судебная власть принадлежит Верховному суду и таким другим нижестоящим судам, которые могут быть созданы законом. С другой стороны, Конституция Соединенных Штатов определяет судебные полномочия Соединенных Штатов точно и в довольно узком диапазоне, наделяя суды Соединенных Штатов этими полномочиями и никакими другими. Следовательно, штатам требуется гораздо более сложная и обширная судебная система, чем Соединенным Штатам, поскольку не только огромная масса судебных дел по всей стране должна рассматриваться судами штатов, но они также должны решать самое большое разнообразие правовых вопросов.

В каждом штате есть один апелляционный суд последней инстанции[Сноска: См. гл. XIX.] и несколько судов для рассмотрения дел первой инстанции. Местным мировым судьям обычно предоставляется юрисдикция по преследованию за мелкие проступки и гражданским делам, связанным с небольшими суммами (редко более 50 или 100 долларов), которые не затрагивают право собственности на землю. Затем идут окружные суды (часто называемые судами по общим делам или районными судами), имеющие право рассматривать иски, связанные с большими суммами, и в которые могут быть поданы апелляции на решения мировых судей. Они, как правило, обладают как гражданской, так и уголовной юрисдикцией.

Часто существует более высокий суд, который может называться Высшим судом или Окружным судом, с неограниченной юрисдикцией в отношении спорных сумм, а также в отношении преступлений, при этом окружные суды в таком случае имеют ограниченную юрисдикцию в этих отношениях.

Муниципальные суды можно найти во всех значительных городах и во многих меньших муниципалитетах, таких как города и районы. Городские суды часто имеют юрисдикцию по гражданским делам, стороной в которых является лицо, проживающее в городе, или возникающим из сделки, произошедшей в городе, независимо от суммы требования. Они часто имеют уголовную сторону, перед которой могут быть вынесены обвинительные приговоры за мелкие проступки, а лица, обвиняемые в более тяжких преступлениях, могут быть переданы для суда в какой-либо суд общей уголовной юрисдикции.[Сноска: См. Goodnow, "City Government in the United States," гл. IX.]

Для урегулирования наследства умерших лиц и назначения и надзора за опекунами и аналогичными агентами закона, а также для разбирательств по делам о несостоятельности во многих штатах существуют специальные суды, известные как суды по делам о наследстве, суррогатные суды или суды по делам сирот, а также суды по делам о несостоятельности. В других эти функции принадлежат окружным судам.

Ранняя практика в этой стране благоприятствовала тому, чтобы несколько судей проводили все судебные заседания, независимо от того, должны ли были быть призваны присяжные или нет. Это был метод, расточительный по времени и деньгам. В Массачусетсе он сохранялся для их высшего суда nisi prius до 1804 года. Во многих штатах он сохранялся гораздо дольше для окружных судов.

Окружные суды в некоторых штатах являются судами только по названию, за исключением, возможно, некоторых очень ограниченных целей. Их реальные функции — административные. Некоторые или все те, кто их проводит, часто называются комиссарами, и их основные обязанности заключаются в управлении общими деловыми делами округа.[Сноска: См. Конституцию Западной Виргинии, поправка 1880 года; Конституцию Орегона, ст. VII, разд. 12.] Статут, принятый Орегоном в 1903 году, указывает, что таковые в этом штате не являются источниками права, поскольку он требует от окружных прокуроров в каждом округе или их заместителей консультировать окружные суды «по всем правовым вопросам, которые могут возникнуть». В Виргинии окружные суды в течение длительного периода проводились всеми мировыми судьями в округе или теми из них, кто мог присутствовать. Эти магистраты выдвигали своих преемников губернатору, который почти никогда не отказывался назначить лицо, рекомендованное таким образом. Суд также выдвигал офицеров милиции ниже звания генерала и управлял всеми делами округа, помимо обладания обширной гражданской и уголовной юрисдикцией, включая право оправдания по делам о тяжких преступлениях. Как бы неуклюже и беспорядочно ни выглядела такая схема, она вызывала общее удовлетворение в течение долгого ряда лет, отчасти из-за обычая старых членов адвокатуры, которые могли присутствовать, добровольно предлагать советы в качестве «amici curiae» всякий раз, когда возникал какой-либо сомнительный вопрос права.[Сноска: Tucker, "Life of Thomas Jefferson," II, 378; Kennedy, "Memoirs of William Wirt," I, 59.] Даже в штатах, где окружные суды имеют юрисдикцию по обычным судебным процессам, судьи или большинство из них иногда не имеют никакой юридической подготовки, хотя сейчас это встречается реже, чем когда-то.[Сноска: McMaster, "History of the People of the United States," III, 154.]

Конституции штатов, как правило, требуют существования Верховного суда последней инстанции и часто также указывают по названию один или несколько судов с нижестоящей юрисдикцией. Такие суды стоят на более прочной основе, чем те, которые созданы законодательным органом в рамках общего полномочия по созданию нижестоящих судов. Полномочие создавать подразумевает полномочие ограничивать и уничтожать. Трибунал, созданный Конституцией, с функциями, определенными в Конституции, является, в отношении них и в отношении своей независимости существования и действий, вне законодательного контроля.

Республиканцы в Конгрессе были в своем праве, когда в 1802 году они отменили акт, принятый федералистами годом ранее для создания системы окружных судов. Суды Массачусетса были в своем праве, когда в 1811 году они упразднили древний Суд по общим делам этого штата и создали новый «Окружной суд» с пятнадцатью судьями, чтобы занять его место. Оба были бы рады пойти дальше и реорганизовать каким-то образом суд последней инстанции, который был заполнен старыми федералистами. Почему они этого не сделали, было откровенно изложено одним из них в его отчете об администрации губернатора Джерри:

В Верховный судебный суд партия не вмешивалась. В знак уважения к авторитету Конституции это воздержание соблюдалось; после должного обсуждения людьми, пользующимися доверием доминирующей партии, было признано, что ни суд, ни судьи не находятся во власти законодательного органа. Результат был принят весьма неохотно, ибо внушительное влияние этого суда ощущалось в политической агитации того времени, и некоторые из судей, подобно некоторым служителям евангелия, были достаточно неразумны, чтобы придать расширению своих политических чувств помощь, непосредственно полученную от их официального авторитета.[Сноска: Austin, "Life of Elbridge Gerry," II, 339. См. гл. XXII.]

Самым слабым местом в этой системе судебной организации является наделение юрисдикцией по мелким гражданским делам мировых судей. Их, как правило, несколько в каждом городе, имеющих юрисдикцию по всему округу. Некоторые могут быть юристами. Никто не обязан быть, и немногие являются. Любой из них может рассматривать дела. Кто из них будет рассматривать любое конкретное дело, определяется юристом, который его подает.

Мировым судьям можно доверить рассмотрение мелких уголовных дел и проведение предварительных расследований по обвинениям в любом преступлении с целью определения того, есть ли основания для задержания обвиняемого для суда перед присяжными, хотя даже здесь вред часто возникает из-за их незнания закона, а пострадавшие имеют мало средств правовой защиты.[Сноска: См. McVeigh v. Ripley, 77 Connecticut Reports, 136; 58 Atlantic Reporter, 701.] Такие преследования возбуждаются государственным должностным лицом, которое не будет склонно выбирать некомпетентного магистрата и не имеет сильного мотива для выбора того, кто особенно склонен вынести решение против ответчика. Но в гражданских делах для юриста, который их возбуждает, выбирать своего судью по своему усмотрению из числа тех, кто одинаково компетентен принять юрисдикцию, и в то же время (как это обычно бывает по закону) остаются полностью без зарплаты, не получая ничего, кроме гонораров за дела, фактически представленные перед ними, означает поставить ответчика в гораздо менее выгодное положение, чем истца. Если судья решает в пользу последнего, он, очевидно, с большей вероятностью получит последующее покровительство своего юриста. В большинстве дел мировых судей решение выносится в пользу истца, и нередко приходится опасаться, что он получает его из этого соображения. Некоторые судьи редко выносят какое-либо другое решение. Многие юристы приносят все свои дела одному судье и редко не добиваются успеха.

В 1903 году мировой судья в одном из наших крупнейших городов ушел в отставку и сделал свои причины публичными. Они заключались в том, что никто не мог позволить себе занимать эту должность, кто не был готов опуститься до недостойных практик. Юристы, имеющие большую практику по взысканию долгов, которые были лучшими клиентами в такой лавке правосудия, направляли свои дела туда, где они могли сделать это наиболее дешево. Они ожидали, что мировой судья, которому они отдавали предпочтение, будет отдавать предпочтение им. Один из способов заключался в предоставлении им скидки на его юридические гонорары. Среди судей существовала конкуренция за дела на этих условиях, и тот, кто предлагал самую низкую цену, обычно получал их. Даже бланки повесток, подписанные судьей, продавались по столько-то за дюжину, чтобы их можно было заполнить по усмотрению адвокатов.

Система, в которой такие вещи возможны, по своей сути порочна и терпима только потому, что проигравшая сторона всегда может подать апелляцию и провести новое судебное разбирательство перед вышестоящим судом. Это облегчение, однако, дорого стоит. Решения должны быть справедливыми в первой инстанции, и дело правительств — обеспечить это, насколько они могут разумно.

Естественным средством правовой защиты, по-видимому, было бы иметь меньше мировых судей, уполномоченных рассматривать дела, и платить им фиксированную зарплату. Таким образом можно было бы получить лучших людей и способствовать независимости действий. То, что это не делается, происходит главным образом из чувства, что небольшие споры должны решаться судом по соседству; что любой человек с хорошим здравым смыслом обычно может справиться с ними так же хорошо, как юрист; и что платить зарплату каждому судье было бы необоснованным бременем для налогоплательщика. Система также является древней; она хорошо работает с честными людьми; и народ имеет унаследованную привязанность к ней.

В нескольких штатах проводится четкая линия разделения между судами права и судами справедливости. Это различие было унаследовано от Англии, хотя оно было для большинства целей упразднено там Актами о судоустройстве 1873 и 1875 годов. Оно возникло из королевской прерогативы вмешательства для совершения правосудия между частными лицами в случаях чрезвычайного характера, когда регулярные суды не имели полномочий предоставить необходимую помощь. Король имел обыкновение передавать запросы на такие действия со своей стороны своему главному секретарю и советнику. Следующим шагом было обращение с запросом непосредственно к этому должностному лицу, который назывался канцлером. Если человек действовал по отношению к другому таким образом, что это было против доброй совести, хотя и без абсолютного нарушения какого-либо установленного правила права, канцлер мог заставить его прекратить. Если законный титул на землю был передан одному для использования другим, и владелец этого титула отказывался признать бенефициарный интерес, для обслуживания которого он был наделен им, канцлер мог призвать его к ответу, хотя общее право не давало бы никакого средства правовой защиты. Вскоре, всякий раз, когда казалось, что человек имеет справедливость на своей стороне, но не право, это считалось делом для канцлера, или делом в канцелярии. Помощь оказывалась, потому что было справедливо оказать ее, и поэтому она называлась помощью по справедливости. Юрисдикция расширялась. Везде, где было право, но не было адекватного средства правовой защиты по закону, Суд канцелярии, или, как его чаще называли, суд справедливости, признавался компетентным вмешаться и совершить правосудие.

Канцлер часто был церковником. Он был склонен быть более знакомым с каноническим правом и гражданским правом, чем с общим правом. Справедливость, которую он отправлял, исходила от Короны, а не от народа. Народ говорил через присяжных, называемых на юридическом языке «страной». Канцлер говорил за себя. Если он призывал на помощь присяжных, это было для того, чтобы посоветовать ему, а не, как в суде общего права, принять окончательное решение по вопросу, представленному ему.

Результатом стало то, что в течение нескольких сотен лет, охватывающих весь колониальный период, Англия имела два различных набора судов, действующих по разным правилам и каждый рассматривающий разный вид дел. Те, что касались вопросов доверия, счета, мошенничества, ошибки или несчастного случая, были основными предметами юрисдикции справедливости. Справедливость также могла предотвращать правонарушения, в то время как право могло только наказывать их.[Сноска: См. гл. XX.] Однако не всегда было легко провести линию между делами и сказать, какие из них принадлежат к трибуналам общего права, а какие — к судам канцелярии. Многие иски провалились не потому, что не было справедливого основания для иска, а потому, что они были поданы в неправильный суд.

В американских колониях и в течение многих лет в штатах, которые сменили их, эти различия в процедуре в целом соблюдались.[Сноска: В Пенсильвании суды в значительной степени игнорировали их и утверждали, что справедливость является частью ее общего права. См. Myers v. South Bethlehem, 149 Pennsylvania State Reports, 85, 24 Atlantic Reporter, 280.] В некоторых были, в некоторых до сих пор есть, отдельные суды справедливости, проводимые канцлером, при необходимости при поддержке вице-канцлеров. В других два списка дел велись (и в ряде из них до сих пор ведутся) в одном и том же суде, и один и тот же судья рассматривал дела из одного списка как суд справедливости, а дела из другого — как суд права.

Такая система внутренне абсурдна. Она поддерживается теми штатами, которые до сих пор мирятся с ней, по двум причинам: потому что юристы и общество привыкли к ней и потому что она служит удобным критерием для любого требования права на суд присяжных. Во всех конституциях наших штатов содержатся определенные положения о поддержании таких прав, но в них не определены дела, в отношении которых это право существует. Это отдано на откуп судам, и их правило заключается в том, что на него нельзя претендовать в делах, требующих средств судебной защиты по праву справедливости в отличие от средств судебной защиты по общему праву.

В большинстве наших штатов и территорий исковые требования или возражения по праву и по праву справедливости теперь могут объединяться, а средства судебной защиты по праву и по праву справедливости могут предоставляться в рамках одного судебного разбирательства. Эта процессуальная реформа во многом была осуществлена благодаря трудам Дэвида Дадли Филда и получила всеобщее распространение по всей стране в течение последней половины девятнадцатого века. В результате отдельные суды справедливости теперь можно встретить лишь в немногих штатах.

Конгресс в определенных случаях задействовал суды штатов в качестве части механизма федерального правительства. Хотя согласно Конституции «судебная власть Соединенных Штатов» может быть возложена только на суды Соединенных Штатов, эта фраза в таком значении относится исключительно к полномочию по разрешению дел в судах записей. Следовательно, суды и мировые судьи штатов могут наделяться Конгрессом юрисдикцией в отношении любых действий в поддержку функций Соединенных Штатов, надзор за которыми может рассматриваться как министерский или как сопутствующий судебной власти, а не составляющий ее часть. Они получили ее таким образом в отношении таких вопросов, как задержание дезертиров с торгового судна, арест и помещение под стражу или освобождение под залог правонарушителей против уголовного законодательства Соединенных Штатов, составление аффидавитов и показаний свидетелей для использования в разбирательствах перед федеральными органами, а также натурализация иностранцев.[Footnote: Robertson v. Baldwin, 165 U. S. Reports, 275.]

Суды штатов также обладают юрисдикцией в отношении любого гражданского иска о принудительном осуществлении права, предоставленного законами Соединенных Штатов, если Конгресс не установил иное. Вместе с федеральными судами они образуют единую общую судебную систему для всей страны.[Footnote: Cluflin v. Houseman, 93 U. S. Reports, 130, 137; Calvin v. Huntley, 178 Mass. Reports, 29; 59 Northeastern Reporter, 435.]

Почти все американские суды известны как «суды записей». Суд записей на современный лад — это суд, который рассматривает дела между сторонами и обязан вести полную официальную и постоянную запись их разрешения. Для этой цели большинство судов обеспечиваются сотрудником, ведущим протокол, именуемым клерком. Его запись является единственным доказательством их судебных решений и не может быть опровергнута или подвергнута сомнению ни в каком побочном разбирательстве. Если в ней имеется какая-либо ошибка, она может быть продемонстрирована только в ходе прямого разбирательства, инициированного с целью ее исправления.

Мировые судьи, когда они уполномочены рассматривать дела, действуют только по незначительным вопросам и в суммарном порядке. В большинстве штатов они, при осуществлении этой функции, не считаются составляющими суд записей. Равно как и никакой другой суд, даже если он обеспечен клерком, если его производство не записывается полностью, а лишь становится предметом кратких заметок или протоколов,[Footnote: Hutkoff v. Demorest, 104 N. Y. Reports, 655; 10 Northeastern Reporter, 535.] если только не существует закона или местной практики, придающих таким заметкам или протоколам силу судебной записи.

Суд записей обладает неотъемлемым правом поддерживать порядок в разбирательствах перед ним[Footnote: See Chap. XX.] и, если законом не предусмотрено иное, назначать судебного пристава или иное должностное лицо для присутствия на его заседаниях. По закону на шерифа округа обычно возлагается обязанность присутствовать на всех судах записей лично или через заместителя. Он также исполняет такие процессуальные документы, которые в соответствии с практикой суда могут быть направлены в его адрес. Свидетели и присяжные заседатели вызываются им в суд таким образом; производятся аресты и описи имущества; а также обращаются взыскания для обеспечения исполнения окончательных решений.

* * * * *

ГЛАВА IX

ОРГАНИЗАЦИЯ СУДОВ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ

Конституция Соединенных Штатов (ст. III) предусматривает, что всегда должен существовать один Верховный суд США. Создание таких нижестоящих судов, какие время от времени будут признаваться целесообразными, возлагается на Конгресс.

Судебная власть Соединенных Штатов ограничена делами определенного рода или между определенными видами сторон. Либо (1) предмет иска должен быть такого рода, который затрагивает всю нацию, либо (2) какая-либо сторона в нем должна быть политическим сувереном или заявлять права от его имени, либо (3) он должен происходить между гражданином одного штата Союза и гражданином другого штата или иностранного государства.

По некоторым делам второго класса Верховному суду предоставлена первоначальная юрисдикция: по всем остальным делам обоих классов он обладает апелляционной юрисдикцией с такими исключениями, которые Конгресс сочтет нужным сделать, за единственным исключением того, что никакой факт, рассмотренный судом присяжных, не может быть пересмотрен таким образом, за исключением случаев, допускаемых нормами общего права. Его первоначальная юрисдикция ограничена делами в отношении послов, посланников и консулов, а также делами, в которых стороной выступает штат. Она не является обязательно исключительной в отношении любого из них,[Footnote: Ames v. Kansas, 111 U. S. Reports, 449, 469.] а в силу одиннадцатой поправки к Конституции она ограничена так, чтобы не включать иски против штата со стороны граждан любого другого штата или иностранного правительства. По сути, перед судом когда-либо возбуждалось немного первоначальных исков, и почти все они были инициированы штатами или против них.

Верховный суд заседает в Вашингтоне. Существует один Председатель и восемь ассоциированных судьей, и каждый из них также назначается для исполнения окружных обязанностей в качестве судьи Схедного суда США в одном из девяти судебных округов, на которые разделена страна. Первоначально было всего шесть судей, и каждый из них был обязан проводить по два судебных заседания в год в каждом округе своего судебного округа. Они распределялись по округам парами, и оба заседали вместе с окружным судьей. Следствием этого было то, что три четверти их времени уходило на поездки из одного судебного города в другой. Они пожаловались на это в Конгресс через Президента в 1792 году, и в следующем году было предусмотрено, что окружные суды могут заседать в составе одного судьи, единолично или вместе с окружным судьей. В 1801 году было предусмотрено окончательное сокращение числа судей до пяти. Они должны были полностью посвятить свое время Верховному суду, в то время как окружные суды должны были проводиться новым составом из восемнадцати окружных судей. В 1802 году у них находилось на рассмотрении всего десять дел, и средний показатель за несколько лет не превышал это число. По этой и другим причинам, упомянутым в другом месте, Акт 1801 года был отменен следующим Конгрессом. В 1807 году был добавлен еще один судья Верховного суда, а в 1837 году — еще два.

Каждый судебный округ имеет собственное судебное учреждение и состоит из определенного их числа судебных районов. Всего в Соединенных Штатах их около восьмидесяти. Более мелкие штаты образуют один район. В более крупных имеется несколько таковых.

Каждый район, как правило, имеет собственного судью, именуемого окружным судьей, и неизменно собственный суд, именуемый окружным судом этого района. Каждый судебный округ имеет нескольких окружных судей, чья основная работа заключается в заседании в суде, проводимом в каждом судебном округе и именуемом Апелляционным судом США. Они также могут проводить заседания окружного суда.

До 1911 года окружные суды обладали узкой юрисдикцией, и существовали окружные суды, обладавшие более широкой юрисдикцией. В 1911 году окружной суд был упразднен, и окружной суд в настоящее время является судом общей юрисдикции первой инстанции Соединенных Штатов. Любое лицо может обратиться туда с иском для защиты права, возникающего из законов Соединенных Штатов, когда сумма спора превышает 3000 долларов. Права, возникающие из некоторых из этих законов, могут быть защищены только там, и в отношении них имущественное ограничение не применяется. Такими являются патентные права и авторские права. Любой иск с участием суммы, превышающей 3000 долларов, может быть предъявлен там, когда спор идет между гражданами разных штатов или гражданами одного штата и гражданами иностранного государства. Равно как и иск граждан одного штата, заявляющих права на землю по земельным пожалованиям от разных штатов, без учета стоимости предмета спора. Иски любого из этих видов, предъявленные в суде штата, могут по выбору ответчика быть переданы для разбирательства в окружной суд. При подаче надлежащих документов дело передается автоматически. Окружной суд также обладает юрисдикцией по делам о банкротстве и адмиралтейским делам, некоторым другим видам гражданских дел меньшей важности и по всем преступлениям против Соединенных Штатов.[Footnote: The Judicial Code of the United States, Chapter II.]

Имущественный предел юрисдикции на протяжении ста лет был установлен на отметке в 500 долларов. Увеличение до 3000 долларов было связано отчасти с тем фактом, что Верховный суд был перегружен апелляциями из судов первой инстанции, многие из которых затрагивали небольшие суммы, а в большей степени — со стремлением сохранить судебную власть над обычными спорами между человеком и человеком, насколько это практически возможно, в руках судов штатов.

В начале девятнадцатого века зародилась практика предъявления исков в окружном суде Соединенных Штатов, которые якобы подавались между гражданами разных штатов, но в которых истец либо сменил место жительства с целью наделения суда юрисдикцией, либо реально вел процесс в интересах гражданина того же штата, что и ответчик. Это было обусловлено высоким мнением о федеральной судебной власти[Footnote: Niles' Register, XXIX, 14.] и стремлением передать дело на рассмотрение в федеральный, а не в государственный трибунал. Такой способ судопроизводства, находясь в рамках буквы регулирующего закона, противоречил его духу и был едва ли лучше мошенничества. Это также было очевидным извращением замысла Конституции и в конечном счете приобрело столь масштабный характер, что как Конгресс, так и суды приложили все усилия, чтобы положить этому конец, причем успешно.[Footnote: U. S. Statutes at Large, XVIII, 470; Hawes v. Oakland, 104 U. S., 450, 459.]

Другая причина также эффективна в сокращении списка дел окружных судов. Обычный юрист при наличии выбора предпочитает обращаться с иском в суд штата в силу своей большей осведомленности о тамошней практике. Многие американские юристы никогда не возбуждали исков в федеральном суде. Большинство дел, которые могли бы быть возбуждены таким образом, также могут быть и возбуждаются в суде штата.

Конгресс до сих пор сохраняет для федеральных судов древнее различие между судопроизводством по праву и по праву справедливости, объясненное в предыдущей главе. Есть те, кто утверждает, что ссылка в ст. III, разд. 2 Конституции Соединенных Штатов на «дела по праву и праву справедливости» требует его сохранения; однако это представляется надуманным толкованием данной фразы. В окружном суде ведутся раздельные списки дел по искам из права и из права справедливости. Они возбуждаются в иной форме, рассматриваются по-иному и разрешаются по иным правилам, хотя теми же судьями и в ту же сессию суда. Что касается дел по праву справедливости, то в существенной мере соблюдаются правила старой английской канцелярии. В делах общего права практика, существовавшая в то время в отношении дел аналогичного рода в судах того штата, в котором может заседать федеральный суд, должна соблюдаться настолько строго, насколько это возможно.[Footnote: U. S. Revised Statutes, Sec. 914.] На практике от нее отступают по многим пунктам в большинстве штатов,[Footnote: See Nudd v. Burrows, 91 U. S. Reports, 426.] а по жизненно важным пунктам — в тех из них, которые реформировали свое судопроизводство по гражданским делам путем слияния средств судебной защиты по праву со средствами судебной защиты по праву справедливости. Если иск, оформленный по этому методу, передается из суда штата в федеральный суд, истец должен после этого разделить его надвое и представить свое дело по праву на одном пакете документов, а свое дело по праву справедливости — на другом.

Верховный суд на основании полномочий, вытекающих из актов Конгресса, разработал правила судопроизводства для нижестоящих судов первой инстанции Соединенных Штатов по делам права справедливости и адмиралтейским делам, а последние суды дополнили их дальнейшими правилами собственного составления. Правила судопроизводства по праву справедливости, обнародованные Верховным судом, были пересмотрены в 1912 году и вступили в силу в измененном виде в 1913 году.[Footnote: They are printed in Volume 226 of the United States Reports.] Они значительно упрощают прежнее судопроизводство. Иски теперь рассматриваются, как правило, на основе устных показаний, фиксируемых стенографически в открытом судебном заседании. Раньше доказательства обычно давались перед должностными лицами, известными как докладчики или мастера судов справедливости. Первые подробно докладывали суду первой инстанции о показаниях. Последние докладывали о своих выводах из них.

Новые правила отменили возражения по существу иска (демурреры) по делам права справедливости в пользу того, что по существу представляет собой современную английскую практику.[Footnote: See infra, page 203.]

По делам общего права в окружном суде принимаются и приводятся в исполнение средства судебной защиты штата в виде наложения ареста на имущество ответчика для удовлетворения судебного решения, либо его изъятия по исполнительному листу, либо наложения залога на него посредством судебного решения.[Footnote: U. S. Rev. Stat., Sec.Sec. 915, 916, 967, 988.]

Поскольку сфера национальной легислативы узка, преступления против нации соответственно немногочисленны. Любые деяния, совершенные на землях, уступленных штатом, которые были бы преступлениями по его законам в 1873 году, могут наказываться как таковые в федеральных судах тем же способом, который был предусмотрен этим законом.[Footnote: Ibid., Sec. 5391.]

В окружных судах до 1866 года было принято откладывать рассмотрение важных дел до тех пор, пока судья Верховного суда, закрепленный за судебным округом, не сможет присутствовать. Если он расходился в каком-либо существенном вопросе с окружным судьей, этот вопрос мог быть передан в порядке сертификации в полный Верховный суд для аргументации и решения там. В этот период опубликованные отчеты о решениях окружного суда содержат множество мнений высочайшей ценности. Несколько лучших из тех, что написали Стори и Базрод Вашингтон, можно найти среди них.

Акт 1866 года, согласно которому для каждого судебного округа назначался постоянный окружной судья, тем не менее предусматривал, что каждый член Верховного суда должен посещать по меньшей мере одну сессию окружного суда в каждом районе не реже одного раза в два года. Однако наплыв дел в Вашингтоне вскоре стал таким, что сделал практически невозможным для судей Верховного суда ведение какой-либо существенной окружной работы. Когда какое-то дело национального значения подлежало слушанию в каком-либо районе, судья, в чей округ оно входило, предпринимал особые усилия, чтобы приехать. Таким образом Председатель суда Чейз выслушал и поддержал довод, с помощью которого Джефферсон Дэвис ответил на предъявленный ему обвинительный акт в государственной измене. Но обычно окружной судья заменял судью Верховного суда, а последний, если и появлялся во время сессии, оставался едва ли на день.

Следовательно, Верховный суд на протяжении более чем ста лет оставался единственным судом Соединенных Штатов, существующим главным образом для апелляционных целей. Работа, стоявшая перед ним на последней сессии, в ходе которой он занимал это положение (октябрьская сессия 1890 года), покажет, насколько он был тогда перегружен.

В его списке дел содержалось 1177 апелляций, перенесенных путем продолжения производства, поскольку они не могли быть разрешены на предыдущей сессии, 623 новых дела того же рода и 16 дел первоначальной юрисдикции, что составляло в общей сложности 1816 исков. Из них, хотя сессия длилась почти восемь месяцев, он смог разрешить лишь 617, оставив тем самым 1199 для продолжения на следующей сессии.[Footnote: 140 U. S. Reports, Appendix.] Следует отметить, что суд больше не был способен справляться со своими новыми делами, не говоря уже о тех, которые остались с прошлых лет.

Апелляции в настоящее время подаются по большинству гражданских дел на окончательные решения окружных судов и судов общей юрисдикции, а также на обвинительные приговоры за тяжкие преступления, не караемые смертной казнью, в Апелляционный суд США. Они также распространяются на решения, выносящие временный судебный запрет (injunction). Суд с таким названием имеется для каждого из девяти судебных округов; он был учрежден в 1891 году для дальнейшей разгрузки Верховного суда и более быстрого прекращения судебных тяжб. Эта мера зародилась в Американской ассоциации юристов, по настоянию которой она была доведена до сведения Конгресса. Стало абсолютной необходимостью разработать какой-то план ускорения рассмотрения апелляций из судов первой инстанции Соединенных Штатов. К концу Гражданской войны (события которой породили множество новых вопросов высочайшей важности для разрешения) накопилось более чем достаточно дел такого рода, чтобы требовать всего внимания Верховного суда. Вскоре после того, как апелляция попадала в список дел, проходило три года, прежде чем до нее доходила очередь для слушания. Это было невыносимо, и очевидно требовалось либо ограничить свободу апелляции; либо сформировать отделения суда, одно — для рассмотрения апелляций определенной категории, а другое — для апелляторв другой категории; либо учредить промежуточный суд. Последний метод был предпочтен. Практика в Апелляционном суде США регулируется правилами его собственного составления, но в целом соответствует практике Верховного суда США по обжалованным делам.

Комиссия, назначенная несколько лет назад для подготовки пересмотра законов Соединенных Штатов, высказалась в своем докладе за отмену всей юрисдикции окружного суда по первоначальным делам и превращение его в апелляционный суд.[Footnote: Senate Doc. 68, 57th Congress, 1st Session.] Если эта рекомендация будет принята, окружной суд приобрел бы юрисдикцию, которая в настоящее время возложена на окружной суд, окружные судьи заседали бы только в окружном суде, а судьи окружного суда — только в окружном суде, в то время как Апелляционный суд США прекратил бы свое существование.

Американская ассоциация юристов проголосовала в 1903 году за то, что желательно учредить новый апелляционный суд, который будет заседать в Вашингтоне и принимать к своему рассмотрению патентные дела и дела об авторском праве. Такая мера способствовала бы освобождению Верховного суда США от любой чрезмерной нагрузки делами и содействовала бы как единообразию, так и оперативности принятия решений в категории исков, в которой оперативность и единообразие имеют особое значение. При нынешнем положении дел патент может быть признан недействительным в одном округе и подтвержден в другом судами равной юрисдикции; и хотя в таком случае Верховный суд, вероятно, по специальному ходатайству истребовал бы оба эти решения на пересмотр, это средство правовой защиты не может требоваться в качестве безусловного права и в лучшем случае является медленным.

Апелляционный суд США заседает в составе трех судей, из которых два составляют кворум. Те, кто обычно заседает, — это окружные судьи, принадлежащие к данному судебному округу. Судья Верховного суда, закрепленный за судебным округом, также может заседать, и любой из окружных судей в судебном округе может быть привлечен.

За исключением очень ограниченной категории дел, решение этого суда является окончательным, если только Верховный суд по специальному ходатайству не сочтет затронутые вопросы достаточно важными, чтобы потребовать пересмотра, и тогда он может распорядиться о передаче материалов дела наверх в Вашингтон для этой цели. Апелляционный суд США также может по собственной инициативе направить любые вопросы по делу в Верховный суд для получения его указаний до принятия окончательного решения по делу.

Верховный суд обладает прямой апелляционной юрисдикцией в отношении окружных судов общей юрисдикции и окружных судов по делам, зависящим от пределов их юрисдикции, по призовым делам, по искам из права справедливости, предъявленным Соединенными Штатами в соответствии с законами, регулирующими межштатную торговлю, и по всем делам, связанным с толкованием или применением Конституции Соединенных Штатов или договора. Апелляции также подаются в него на обвинительные приговоры в окружном суде за преступления, караемые смертной казнью.[Footnote: 29 U. S. Statutes at Large, 492; 32 ib. 823.]

Авторитет окружных судов, подорванный фактическим отстранением судей Верховного суда, был еще больше уменьшен созданием Апелляционного суда США. До этого их решения в большинстве случаев были окончательными. По уголовным делам апелляции не было, а по обычным гражданским делам — после 1875 года, если только спорный вопрос не превышал по стоимости 5000 долларов. Это оставляло жизнь, свободу и имущество гражданина слишком сильно в руках одного человека; и народ, ведомый адвокатурой, настоял на лишении его полномочий, столь склонных к злоупотреблению.[Footnote: See an attack on a similar state of things existing in Louisiana at one time in the District Court, by Edward Livingston in 1826. Hunt, "Life of Edward Livingston," 302, 303.] Ни один суверен не может быть привлечен к суду в собственных судах без своего согласия. Соединенные Штаты дают согласие на предъявление к ним исков по большинству претензий договорного характера, которые они могут оспаривать. Для этой цели в Вашингтоне был учрежден Суд по судебным искам, состоящий из председателя и четырех ассоциированных судей. Первоначально он был немногим больше административного бюро; но в результате последовательных поправок к закону он приобрел полностью судебный характер,[Footnote: United States v. Klein, 13 Wallace's Reports, 128, 144; 24 U. S. Statutes at Large, 505.] за исключением одной детали. Общим принципом является то, что суд не выносит никакого постановления, которое он не может исполнить. Суд по судебным искам не может выдать исполнительный лист для приведения в исполнение своих решений. Деньги могут быть сняты с казначейства Соединенных Штатов только для покрытия ассигнований, сделанных Конгрессом. Каждый Конгресс выделяет ассигнования в виде валовой суммы для удовлетворения любых судебных решений, которые были или могут быть вынесены Судом по судебным искам; но если бы это положение было опущено в каком-либо законе об ассигнованиях, судебные решения Суда по судебным искам нельзя было бы взыскать.

Конкурирующая юрисдикция в этих аспектах предоставлена окружному суду по искам, не превышающим по сумме 1000 долларов, и окружному суду по искам, превышающим 1000 долларов и не превышающим 10 000 долларов.

Иностранцы могут обращаться с исками в Суд по судебным искам, когда их собственная страна предоставляет аналогичную привилегию в своих судах гражданам Соединенных Штатов.[Footnote: U. S. Revised Statutes, Sec. 1068.]

Этот суд также обладает особой разновидностью консультативной юрисдикции. Конгресс или любой комитет любой из палат может передать на его рассмотрение любые вопросы факта, которые могли поступать перед ними. Судьи должны затем установить факты и доложить о них обратно. Глава любого из крупных исполнительных ведомств может аналогичным образом при рассмотрении любой претензии к правительству, если истец согласен, передать любые не оспоренные вопросы факта или права в суд, который должен затем доложить ему свои выводы и мнение. Это не принимает форму судебного решения, поскольку нет дела и перед ним не стоят стороны. Это простое выражение мнения, и оно во многом стоит на уровне доклада следственного комитета вышестоящей инстанции.[Footnote: 22 U. S. Statutes at Large, 485; 24 id., 507.]

Существует также временный суд, называемый Судом по рассмотрению частных земельных претензий. Он состоит из председателя и четырех ассоциированных судей и обладает юрисдикцией рассматривать и разрешать иски о праве на землю против Соединенных Штатов, основанные на испанских или мексиканских земельных пожалованиях в Нью-Мексико, Аризоне, Юте, Неваде, Колорадо или Вайоминге. Апелляция на окончательное решение подается в Верховный суд Соединенных Штатов.[Footnote: 26 U. S. Statutes at Large, 854.]

Округ Колумбия имеет особое судебное учреждение. Существует суд общей юрисдикции, известный как Верховный суд округа Колумбия, и апелляции на его решения подаются в Апелляционный суд округа Колумбия. Он состоит из председателя и двух ассоциированных судей, и его решения подлежат пересмотру Верховным судом Соединенных Штатов, если речь идет о сумме в 5000 долларов или под вопросом находится действительность полномочия, осуществленного на основании Соединенных Штатов либо договора или акта Конгресса. Апелляция на решения Комиссара по патентам относительно претензий на патентное право также подается в него.[Footnote: 27 U. S. Statutes at Large, 434.]

Когда новая территория в результате завоевания или цессии постоянно переходит под юрисдикцию Соединенных Штатов, обеспечение ее надлежащего управления относится к компетенции Президента в рамках осуществления его исполнительной власти до тех пор, пока Конгресс не примет иное положение. Он может учреждать там суды для этой цели или, если он обнаруживает существующие суды, созданные прежним суверенном, может прямо или молчаливо разрешить им продолжать осуществление судебных функций.

Каждая полностью организованная территория имеет свой набор местных судов и один Верховный суд, в который могут подаваться апелляции и решения которого по делам крупного имущественного масштаба или большой юридической важности могут пересматриваться Верховным судом Соединенных Штатов. Эти территориальные суды не осуществляют то, что известно в строгом смысле и обозначено в Конституции как «судебная власть Соединенных Штатов». Они созданы для удовлетворения временных условий, и их судьи имеют полномочия лишь на несколько лет. Такие суды являются инструментами, посредством которых Конгресс осуществляет свои полномочия по регулированию территории Соединенных Штатов. Они действуют судебно. Они обладают судебной властью. Но источником этой власти не является положение Конституции, определяющее судебную власть Соединенных Штатов.[Footnote: American Insurance Co. v. Canter, 1 Peters' Reports, 511.] Поэтому нет необходимости строго ограничивать такие суды рассмотрением судебных дел. При организации наших самых ранних территорий судьям были предоставлены законодательные функции, и хотя первоначально это было обусловлено условиями Постановления 1787 года, это было подтверждено различными актами Конгресса после принятия Конституции Соединенных Штатов.

Филиппины управляются в соответствии с актом Конгресса комиссией, действующей под надзором военного министра.

Организация судов, созданная Испанией, была по существу сохранена. Действовавшее там испанское законодательство было выражено в кодексах, в основном основанных на тех, что были созданы для Франции при Наполеоне I. В 1901 году испанский гражданский процессуальный кодекс был вытеснен кодексом, подготовленным членом Филиппинской комиссии, который теперь хорошо известен под его именем как Кодекс Иде. По существу он устанавливает порядок судопроизводства по гражданским делам, который известен в Соединенных Штатах как кодифицированное процессуальное право. Суд присяжных не был введен на Филиппинах ни по гражданским, ни по уголовным делам, и в этом нет необходимости.[Footnote: Dorr v. United States, 195 U. S. Reports, 138.]

По уголовным делам испанская система первоначально была сохранена, позволяя любой из сторон — Соединенным Штатам или ответчику — обжаловать решение суда первой инстанции в Верховный суд островов и получить там новое слушание как по факту, так и по праву. Однако это, в том что касается апелляции со стороны правительства, было признано противоречащим акту Конгресса, в соответствии с которым он был учрежден.[Footnote: Kepner v. United States, 195 U. S. Reports, 100.]

Суды Соединенных Штатов обычно снабжаются должностным лицом, именуемым маршалом. Он исполняет их процессуальные документы, присутствует на их заседаниях и в целом осуществляет функции, принадлежащие шерифу в отношении судов штатов.

Каждый окружной суд назначает удобное число комиссаров окружного суда, которые выдают ордера на арест по уголовным делам, принимают залог, выясняют, имеется ли достаточное основание для привлечения обвиняемого к ответу по обвинению в суде, и выполняют в этом отношении по существу функции, обычно принадлежащие мировым судьям в штатах.

* * * * *

ГЛАВА X

ОТНОШЕНИЯ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ ШТАТА К СОЕДИНЕННЫМ ШТАТАМ И СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ К ШТАТАМ

Каждый судебный работник штата обязан в силу Конституции Соединенных Штатов связать себя присягой или торжественным заявлением о ее поддержке, и это обязательство заставляет его уважать каждый акт Конгресса, принятый во исполнение Конституции, и каждый договор, заключенный под авторитетом Соединенных Штатов, как имеющие в случае конфликта превосходство над чем-либо в конституции или законах его штата.

Суды национального правительства дополняют суды штатов. И те и другие принадлежат к одной судебной системе. Права, возникающие из законов Соединенных Штатов, могут защищаться судом штата так же, как и федеральным судом, а права, возникающие из закона штата, — федеральным судом так же, как и судом штата, если нет случаев, когда на его юрисдикцию наложено какое-либо специальное ограничение. Такое ограничение может быть наложено любым из правительств в отношении любого создаваемого им права.

Судебная власть Соединенных Штатов распространяется только на определенные категории дел. В отношении некоторых из них она неизбежно является исключительной: в отношении любых остальных Конгресс может сделать ее таковой.[Footnote: The Moses Taylor, 4 Wallace's Reports, 411, 429.] С другой стороны, Конгресс может взять на себя наделение суда штата полномочием разрешать определенный вопрос федерального права, а штат может отказаться разрешить осуществление такого полномочия. Соединенные Штаты не могут таким образом принуждать суды другого правительства действовать по их указке. Это привело бы к возложению на штаты большего бремени, чем они могут счесть необходимым или надлежащим. Они создают суды для удовлетворения потребностей тех, кто ищет правосудия у их собственных суверенитетов. Таким образом, хотя ничто не может казаться более аномальным, чем предоставление одним суверенитетом гражданства в другом, законы Соединенных Штатов допускают получение натурализации посредством разбирательств в судах штатов. Большинство иностранцев, становящихся гражданами Соединенных Штатов, делают это именно так, поскольку суды штатов более доступны. Но штат может в любое время ограничить или запретить использование своих судов для такой цели.[Footnote: Stephens, petitioner, 4 Gray's (Mass.) Reports, 559; State v. Judges, 58 N. J. Law Reports, 97; 32 Atlantic Reporter, 743.]

Федеральные суды могут оказывать содействие в проведении в жизнь права, проистекающего исключительно из закона штата, даже если оно затрагивает морские интересы и должно защищаться, если вообще защищаться, через адмиралтейский суд. Адмиралтейские иски, правда, могут предъявляться только в судах Соединенных Штатов, но именно поэтому, если такой иск дает единственное средство правовой защиты, юрисдикция в отношении него должна приниматься в том единственном суверенитете, который компетентен предоставить защиту.[Footnote: The Lottawanna, 21 Wallace's Reports, 558, 580.]

Существует много гражданских дел, которые могут быть возбуждены по выбору истца либо в суде Соединенных Штатов, либо в суде штата. Некоторые из них, если они возбуждены в суде штата, ответчик может по своему выбору оставить там или передать для разбирательства в окружной суд Соединенных Штатов. Уголовные преследования со стороны штата также могут быть переданы при определенных условиях в окружной суд Соединенных Штатов, когда защита основана на законах Соединенных Штатов.

По любому делу, рассмотренному в суде штата, если решение зависит от притязания на право, заявленного на основании Конституции, законов или договоров Соединенных Штатов, и является отрицательным по отношению к его действительности, проигравшая сторона, если она не в состоянии обеспечить его отмену путем апелляции в вышестоящий суд штата, может запросить такую защиту у Верховного суда Соединенных Штатов.

Следует заметить, что этим средством правовой защиты обладает только проигравшая сторона. Если суд штата решает, пусть даже ошибочно, что притязание на федеральное право является обоснованным, это является окончательным в отношении спора в данном иске. Если все суды штата, в которых оспаривалась действительность неконституционного акта Конгресса, поддержат его, суды Соединенных Штатов будут бессильны исправить ошибку, если только их не призовут применить этот закон в каком-либо иске, предъявленном к ним для первоначального судебного разбирательства.

Очевидная цель этого ограничения состоит в том, чтобы сохранить, насколько это возможно, суверенитет штатов. Суды нации должны отменять акты или решения, проистекающие из него, только в случае необходимости и для сохранения прав, проистекающих из суверенитета нации. По тем же причинам к Верховному суду Соединенных Штатов можно прибегнуть только после того, как исчерпано каждое право на пересмотр, предоставляемое законами штата. Обычно это требует от лица, проигравшего свое дело в суде первой инстанции, передачи его в суд штата высшей инстанции. Однако, если это не разрешено законом штата, он может запросить судебный приказ об отмене решения (writ of error) от Верховного суда Соединенных Штатов к любому суду, который являлся высшим судом, в который он смог передать дело; а если по закону штата он вообще не мог подать апелляцию, тогда судебный приказ будет направлен в суд первой инстанции. Одно из величайших великих мнений Председателя суда Маршалла было вынесено по судебному приказу об отмене решения в отношении квартального сессионного суда города Норфолк в Вирджинии, проводимого мэром, судебным репортером (recorder) и олдерменами города.[Footnote: Cohens v. Virginia, 6 Wheaton's Reports, 264.]

По мнению Гамильтона, апелляция из судов штатов в нижестоящие федеральные суды могла быть предоставлена в случае решения, зависящего от права, заявленного по Конституции или законам Соединенных Штатов.[Footnote: Federalist, No. LXXXII.] Это, вероятно, верно, но Конгресс мудро воздержался от принятия какого-либо подобного положения. Это накладывает достаточно сильное напряжение на суверенитет штата, когда решения суда его высшей инстанции подлежат отмене Верховным судом нации.

Полномочие объявлять статут недействительным ввиду его несоответствия конституционным положениям принадлежит каждому суду по каждому делу, в котором на такой статут опираются либо для обоснования иска, либо в защиту.[Footnote: See Chap. VII.] Поэтому оно принадлежит, в отношении статута штата, который может подвергаться нападкам как несоответствующий Конституции Соединенных Штатов, судам первой инстанции Соединенных Штатов так же, как и Верховному суду. Это дает возможность окружному суду или суду общей юрисдикции Соединенных Штатов признать статут штата, в котором он заседает, неконституционным и недействительным, хотя он мог быть объявлен действительным решением высшего суда штата, с которого никогда не подавалась апелляция в Верховный суд Соединенных Штатов.

Как бы унизительным для суверенитета штатов ни казалось и ни являлось обладание такими полномочиями, это очевидно необходимая черта нашей двойной системы правления. Было неизбежно необходимым тем или иным способом обеспечить поддержание в полном объеме полномочий Соединенных Штатов против посягательств со стороны законодательства штатов, а также обеспечить соблюдение всех особых ограничений полномочий законодательства штатов, которые устанавливает Конституция Соединенных Штатов. Это могло быть эффективно сделано лишь двумя способами: либо путем предоставления Конгрессу или Президенту права вето на законы штатов; либо путем оставления права контроля в дремлющем состоянии до тех пор, пока не возникнет необходимость в его осуществлении, и возложения его затем на судебную власть. Последний метод явно вызывал наименьшее число возражений.[Footnote: See Hamilton's discussion on this point in the Federalist, No. LXXX.]

Джефферсон утверждал, что существовал третий путь, прямо предусмотренный Конституцией. Это созыв конвента всех штатов для предложения поправок к ней. Если, по его словам, штат, с одной стороны, своими высшими властями заявляет определенную линию действий находящейся в пределах ее полномочий, а Соединенные Штаты своими высшими властями отрицают это, «конечным арбитром является народ Союза, собравшийся своими депутатами в конвент по призыву Конгресса или двух третей штатов. Пусть они решат, какому из органов они намерены предоставить право, на которое претендуют два их органа».[Footnote: Letter to Mr. Justice Johnson, Tucker, "Life of Thomas Jefferson," II, 455.] В этом утверждении кроется явная ошибка. Вопрос, подлежащий решению в случае конфликта судебных полномочий, заключается не в том, какое доктринальное положение должно быть принято, а в том, какое из них было принято при разработке Конституции. Нельзя справедливо допустить, чтобы внесение поправок в этот документ и придание ему иного содержания изменяло силу ранее совершенных действий.

Однако было сделано лишь одно серьезное предложение о созыве национального конституционного конвента для какой-либо подобной цели. Оно было выдвинуто Кентукки в январе 1861 года, когда возникла угроза гражданской войны; и оно не получило дальнейшего продвижения. Сами задержки, которые были бы неизбежны при созыве такого органа, служили тогда доводом в пользу призыва, поскольку они дали бы время для «трезвого второго размышления». План, однако, казался и, вероятно, был невыполнимым. Движение к сецессии зашло слишком далеко.[Footnote: Debates and Proceedings of the National Peace Convention, 45, 61, 67.]

В то время, когда Конституция Соединенных Штатов находилась на рассмотрении народа для ратификации, многие опасались, что юрисдикция их судов будет расширена путем судебного толкования за пределы предоставленных полномочий. Нью-Йорк в своем решении о ратификации включил декларацию о том, что он понимает как невозможное то, чтобы юрисдикция любого суда Соединенных Штатов когда-либо расширялась «посредством какой-либо фикции». На конвенте в Мэриленде это мнение оформилось в виде предложенной поправки к Конституции, принятой назначенным для этой цели комитетом, но так и не представленной в докладе, «что федеральные суды не должны иметь право на юрисдикцию в силу фикций или сговора».[Footnote: Elliot's Debates, 550; Proceedings Massachusetts Historical Society, XVII, 504-7.] Если бы такая поправка была предложена и принята, она отсекла бы значительную долю важнейших дел, рассматриваемых в настоящее время окружными судами. В 1787 году в Соединенных Штатах было всего двадцать семь коммерческих корпораций.[Footnote: Report of the American Historical Association for 1902, 267; American Historical Review, VIII, 449.] Прошло совсем немного времени, прежде чем их стало бесчисленное множество и крупные дела страны оказались в их руках. Могли ли они предъявлять иски и отвечать по ним в судах Соединенных Штатов? Решение по этому вопросу заключалось в том, что в силу чистой правовой фикции, изобретенной для этой цели, они могли это делать. Они, по сути, не были гражданами какого-либо штата;[Footnote: Paul v. Virginia, 8 Wallace Reports, 168.] но лица, которые их составляли, вероятно, были таковыми. Следовательно, должно предполагаться, что они определенно являлись ими, а также что они все были гражданами одного и того же штата и именно того штата, откуда было получено инкорпорирование.[Footnote: Louisville, Cincinnati and Charleston R. R. Co. v. Letson, 2 Howard's Reports, 497, 555; Ohio and Mississippi R. R. Co. v. Wheeler, I Black's Reports, 286.]

Сэр Генри Мейн утверждал, что правовые фикции являются грубым средством ранних этапов развития государственности, а добавление к ним нарушает симметрию правовой системы и недостойно одобрения со стороны современных судов.[Footnote: Ancient Law, 26.] Но хотя они относятся к числу вещей, которые трудно оправдать концептуально, от них еще труднее отказаться на практике, что наглядно иллюстрирует приведенный пример.

Хотя Соединенные Штаты являются единственным хранителем полномочия по упорядочению внешних сношений, иностранные правительства часто бывают ущемлены действиями судов штата, для предотвращения или исправления которых у Соединенных Штатов есть лишь несовершенные средства.

В 1841 году мы были приведены на грань войны с Великобританией в результате инцидента такого рода.

В 1837 году в Канаде вспыхнуло восстание, и нью-йоркский пароход был фрахтован для доставки припасов через реку Ниагару тем, кто в нем участвовал. Одной ночью, когда он был пришвартован у нью-йоркского берега реки, группа лояльных канадцев захватила и сожгла его. Во время последовавшей стычки был убит американец. Канадец по имени Маклауд, обвиненный в том, что он произвел фатальный выстрел, был впоследствии арестован в Нью-Йорке и предан суду по обвинению в убийстве. Британское правительство тогда сообщило нашему, что оно отдало приказ о сожжении парохода, и потребовало освобождения Маклауда. Наш государственный секретарь ответил, что судебное преследование находится в руках штата Нью-Йорк, и Соединенные Штаты не имеют над ним никакого контроля. Лорд Палмерстон сделал это дело предметом депеши, в которой заявил, что казнь Маклауда произведет «войну возмездия и мести». Президент немедленно попросил губернатора Нью-Йорка отдать распоряжение о прекращении судебного преследования. Это было отклонено, но с обещанием даровать помилование в случае обвинительного приговора.[Footnote: Lothrop, "Life of William H. Seward," 35.] Суды штата отказались освободить заключенного. Он был предан суду по первоначальному обвинению, но оправдан.

Конгресс в 1842 году сделал все возможное для предотвращения повторения такого конфликта полномочий, приняв акт, наделяющий окружные суды и суды общей юрисдикции Соединенных Штатов юрисдикцией по разбирательствам в порядке хабеас корпус в пользу иностранцев, удерживаемых властью штата, которые могли заявить право на освобождение по принципам международного права.[Footnote: U. S. Revised Statutes, Sec. 762.]

Окружному суду с 1875 года было предоставлено право осуществлять первоначальную юрисдикцию по любым делам, возникающим из Конституции, законов или договоров Соединенных Штатов, независимо от гражданства сторон, если задействована сумма в 2000 долларов. Во всех случаях тюремного заключения по распоряжению властей штата, будь то под арестом до суда или после вынесения обвинительного приговора, в нарушение прав, заявленных на основании Конституции, законов или договоров Соединенных Штатов, заключенный также может быть теперь незамедлительно освобожден по судебному приказу хабеас корпус судом или судьей Соединенных Штатов. Однако обычно в порядке вежливости ему будет предоставлено право искать средство правовой защиты в судах штата, а при отсутствии успеха там — по судебному приказу об отмене решения из Верховного суда Соединенных Штатов.[Footnote: In re Neagle, 135 U. S. Reports, 1; Ex parte Royall, 117 U. S. Reports, 241.]

Суды штатов не имеют полномочий освобождать в порядке хабеас корпус лицо, удерживаемое под властью Соединенных Штатов. Если эта власть была осуществлена незаконно, его средство правовой защиты находится исключительно в федеральных судах.[Footnote: Ableman v. Booth, 21 Howard's Reports, 506.]

Дела, в которых штат может быть привлечен к суду в качестве первоначального иска в Верховном суде Соединенных Штатов, определены в Конституции и, в редакции одиннадцатой поправки к ней, весьма немногочисленны.

Несколько таких исков было предъявлено. В более ранних штаты отказывались признавать юрисдикцию суда и не являлись для участия в деле. Суд поэтому решил действовать ex parte после заслушивания истца;[Footnote: See New Jersey v. New York, 5 Peters' Reports, 283; U. B. Phillips, "Georgia and State Rights;" Report of American Historical Association for 1901, II, 83.] а в более поздних делах штаты являлись и осуществляли защиту.

К суду в одном из таких исков обратились с просьбой вынести судебный запрет (injunction) в пользу индейцев чероки против штата Джорджия с целью воспрепятствовать ей и ее губернатору, судьям и любым другим должностным лицам приводить в исполнение определенные ее статуты, которые объявлялись неконституционными. Дело было прекращено по другому вопросу, но большинство суда высказало мнение о том, что никакой подобный судебный запрет не может быть правомерно вынесен против суверенного штата. Маршалл посчитал, что это отдает «слишком сильным духом осуществления политической власти, чтобы находиться в надлежащей компетенции судебного ведомства». Судья Джонсон сказал, что это была попытка заставить Президента Соединенных Штатов и окольным путем сделать то, от чего он отказался по заявлению истца к нему; а именно: «объявить войну штату или применить публичную силу для отражения силы и противодействия законам штата».[Footnote: Cherokee Nation v. Georgia, 5 Peters' Reports, 1, 19, 29.]

Было бы непростым делом привести в исполнение судебное решение против штата, если бы он оказал сопротивление. Отсюда Верховный суд справедливо неохотно выносил какое-либо предписание, которое изымало бы деньги из казначейства штата, за исключением случаев, когда казначей привлекался к суду индивидуально и спорные деньги не смешивались с другими публичными фондами. В 1794 году, за четыре года до принятия одиннадцатой поправки, в Верховном суде в пользу некоего Чисолма, перед которым у штата был долг, было вынесено судебное решение против штата Джорджия, санкционирующее взыскание общих денежных убытков с него. Джорджия отказалась явиться в процесс по иску, и в предвидении этого результата ее Палата представителей постановила в 1793 году, что если какой-либо федеральный маршал попытается наложить взыскание по исполнительному листу на основании такого судебного решения против штата, это должно быть признано фелонией, и по осуждении он должен быть повешен. Сенат не присоединился к этой мере, но она довольно точно отражала общее настроение в обществе в штате, который был сильно задолжал за то, что, по мнению его жителей, надлежало оплатить Соединенным Штатам. Одиннадцатая поправка была предложена Конгрессом во время той сессии суда, на которой было вынесено решение, но принята была лишь в 1798 году. Между тем суд счел за лучшее отложить дальнейшее производство, и впоследствии никаких действий уже не предпринималось. Таким образом, истец одержал пиррову победу.[Footnote: U. B. Phillips, "Georgia and State Rights," Report of American Historical Association for 1901, II, 25.]

Апелляционная юрисдикция Верховного суда США в отношении штатов обширна, поскольку штат выступает в качестве стороны, от имени которой возбуждаются все уголовные преследования в его судах, и во многих из таких дел ответчик заявляет те или иные требования на основании законов США, которые отклоняются.

И здесь снова в случае сопротивления было бы трудно обеспечить исполнение постановления об отмене решения.

Незадолго до подачи иска племени чероки о вынесении судебного запрета (injunction) суды Джорджии приговорили к смертной казни Корн Тассела, одного из представителей этого племени, за убийство другого его соплеменника. Тассел утверждал, что в соответствии с законами США и их договором с его племенем он подлежит преследованию исключительно в одном из судов своего племени. Он добился выдачи судебного приказа о проверке законности и пересмотре судебного решения (writ of error) из Верховного суда для пересмотра его дела на этом основании. Приказ был вручен, но до того, как он мог быть рассмотрен, наступил день, назначенный для его казни. По законам США удовлетворение ходатайства о выдаче судебного приказа о проверке законности и пересмотре судебного решения приостанавливало исполнение приговора до вынесения решения по апелляции. Губернатор передал этот вопрос на рассмотрение легислатуры, заявив, что он не намерен считаться с какими-либо распоряжениями Верховного суда, противоречащими постановлениям судов Джорджии, и будет пресекать любые попытки их исполнения всеми имеющимися в его распоряжении силами. Легислатура одобрила его позицию,[Footnote: U. B. Phillips, "Georgia and State Rights," Report of American Historical Association for 1901, II, 77.] и Тассел был повешен в день, первоначально назначенный для казни.[Footnote: "Memoirs of William Wirt," II, 291.] Времени на то, чтобы вновь обратиться за защитой в Верховный суд, не оставалось, и как только он умер, поданный им судебный приказ о проверке законности и пересмотре судебного решения утратил силу вместе с ним, поскольку подобное производство юридически прекращается в случае смерти истца по приказанию (plaintiff in error).

Два года спустя преподобный мистер Вустер, отправившийся обучать христианской вере индейцев чероки, был признан виновным Верховным судом округа Гвиннет по обвинительному акту (indictment) в проживании среди них без разрешения от штата и отправлен в тюрьму штата. Он обратился с апелляцией в Верховный суд США, который постановил, что Джорджия не обладает юрисдикцией в отношении резервации чероки и не может требовать подобных разрешений. Вынесенное против него судебное решение было, следовательно, отменено, и было издано постановление о том, «что все производство по указанному обвинительному акту подлежит навсегда прекратить; и что упомянутый Сэмюэл А. Вустер настоящим освобождается от него с сего дня, и что он освобождается от такового без дальнейшего назначения срока слушания (without day), и что из сего суда в адрес вышеназванного Верховного суда должен быть направлен специальный судебный приказ (mandate) об исполнении судебного решения».[Footnote: Worcester v. Georgia, 6 Peters' Reports, 515, 596.] Верховный суд округа Гвиннет проигнорировал этот судебный приказ; губернатор Джорджии охарактеризовал его как попытку узурпации, которую он намерен встретить в духе решительного сопротивления; и Вустер оставался в заключении до тех пор, пока, выразив готовность отказаться от дальнейших попыток добиться своего освобождения на основании судебного решения по его судебному приказу о проверке законности и пересмотре судебного решения, губернатор не помиловал его при условии выезда из штата.

Год спустя Джеймс Грей, находившийся под смертным приговором в рамках производства, аналогичного делу Тассела, подобно ему добился выдачи судебного приказа о проверке законности и пересмотре судебного решения из Верховного суда США и вручил его суду Джорджии, однако обнаружил, что тот остался без внимания. Его казнь вопреки приостановлению производства (supersedeas), которое по закону сопровождает каждый подобный иск, стала последним в этой серии судебных беззаконий.[Footnote: "Georgia and State Rights," 83.]

Для пострадавших в ходе этих судебных разбирательств было несчастьем то, что они происходили в период, когда призывы в защиту «прав штатов» были особенно громкими и всеобщими на Юге. Южная Каролина была успокоена с большим трудом в результате действий Джексона в отношении изданного ею постановления об аннулировании (nullification ordinance), и он не желал заходить дальше, чем считал необходимым, настаивая на верховенстве Соединенных Штатов.

После Гражданской войны подобное открытое неповиновение со стороны какого-либо штата авторитету Верховного суда США стало неизвестным и практически немыслимым. Абсолютное право Верховного суда США выносить окончательные решения — насколько это касается штатов — по каждому вопросу, вынесенному на его рассмотрение и касающемуся значения и действия национальной Конституции, стало всеобщим признанным фактом.

Суды штата обладают таким же правом, за исключением того, что оно не является окончательным. Это в полной мере признавалось первоначальным Законом о судоустройстве 1789 года (разд. 25). Нечто подобное может принадлежать Конвенту всего народа штата, созванному для решения вопросов его фундаментального устройства, поскольку такой орган в наибольшей степени представляет суверенитет штата как единого целого. Именно из такого конвента исходило постановление об аннулировании 1832 года, однако порок его действий заключался не столько в том, что оно объявило акты о протекционистском тарифе неконституционными и недействительными, сколько в том, что оно самовольно попыталось отказать в любом праве на апелляцию в рамках судебного разбирательства, проистекающего из этих актов и постановления об аннулировании, из судов Южной Каролины в суды Соединенных Штатов. Эта свобода апелляции в рамках обычного судебного процесса — это то единственное, что поддерживает существование Соединенных Штатов.

Право, регулирующее обычные жизненные сделки, является правом того штата, где они имеют место. Это было подтверждено в первоначальном Законе о судоустройстве[Footnote: Свод законов США, разд. 721. Поскольку «право справедливости следует закону», законодательство штата, создающее новые права справедливости или изменяющее ранее установленные, также затрагивает дела права справедливости в федеральных судах. Brine v. Insurance Co., 96 U. S. Reports, 627; но см. James v. Gray, 131 Federal Reporter, 401.] в качестве общего правила для судов Соединенных Штатов при рассмотрении дел по общему праву (common law). Согласно другому акту Конгресса,[Footnote: Там же, разд. 914.] порядок судопроизводства, правила состязательности (pleadings), а также форма и порядок ведения гражданских дел, за исключением дел юрисдикции права справедливости (equity) и адмиралтейской юрисдикции, в окружных судах и судах первой инстанции (Circuit and District Courts) должны максимально соответствовать тем, которые применяются в том штате, на территории которого заседают эти суды.

Законы штата, которые таким образом становятся правилом для судов Соединенных Штатов, представляют собой право штата в том виде, в каком оно понимается и применяется в его собственных судах. Следовательно, толкование статута штата или доктрины общего права в конкретном штате, если они определенно установлены судами этого штата, должны соблюдаться в последующих судебных разбирательствах в федеральных судах. Однако в тех случаях, когда суд штата занял определенную позицию относительно того, в чем заключается право, а впоследствии изменил свою позицию, федеральные суды не обязаны меняться вместе с ним, если это причинит несправедливость лицу, которое тем временем действовало, полагаясь на первоначальное судебное решение.[Footnote: Burgess v. Seligman, 107 U. S. Reports, 20, а также см. аргументацию Дэниела Уэбстера в деле Groves v. Slaughter, 15 Peters' Reports, 449, 489.]

Федеральные суды также не обязаны по крупным вопросам коммерческого характера всегда принимать мнение суда штата о том, каково может быть общее право этого штата. То, каким образом сформировалась эта доктрина, представляет собой интересный пример того, как право развивается посредством судебных разбирательств, а новые положения формулируются в отдельном деле как совместный результат труда юриста и судьи.[Footnote: См. гл. XVII, XVIII.]

Переводной вексель (bill of exchange), выписанный в штате Мэн на некоего Тайсона, купца из Нью-Йорка, и содержащий его акцепт, был индоссирован в пользу некоего Свифта, который принял его добросовестно до наступления срока платежа в уплату ранее существовавшего долга. Он предъявил Тайсону иск по этому векселю в Окружном суде Соединенных Штатов в штате Мэн. Если его права были столь же незыблемими, как если бы он уплатил за него ценность в момент получения, он имел право на удовлетворение иска. Если нет, его иск не подлежал удовлетворению, поскольку акцепт был получен обманным путем. Вексель был составлен в Нью-Йорке. Судебные решения этого штата, вопреки преобладающему мнению относительно того, каково было общее правило общего права, по-видимому, склонялись к тому мнению, что ранее существовавший долг не стоит на столь же прочной основе, как осуществленный в данный момент платеж в обоснование требования по оборотным документам (negotiable paper). Сэмюэл Фессенден из Портленда, юрист выдающихся способностей, выступал его адвокатом. Дело было представлено в виде письменных юридических меморандумов (briefs) без устной аргументации. Мистер Фессенден, признавая, что право места составления акцепта должно регулировать обязательства Тайсона, настаивал на том, что решения нью-йоркских судов ошибочны по существу и не должны приниматься во внимание.

«Если, — говорилось в его меморандуме, — существует какой-либо вопрос права, не являющийся местным, но имеющий широко общий характер и последствия, то это именно настоящий вопрос. Это вопрос, в котором глубоко заинтересованы иностранцы, граждане различных штатов в их спорах между собой, более того, каждая нация цивилизованного коммерческого мира. Все лица за пределами Соединенных Штатов рассматривают этот Суд как судебную власть всей нации, известной как Соединенные Штаты, чья торговля и сделки распространены так же широко, как и использование переводных векселей… Каким образом этот Суд может сохранить свое влияние на разум и чувства народа Соединенных Штатов — то влияние, в котором заключается его полезность и которое его собственная свободная ученость и суждение позволили бы ему естественным образом поддерживать, если его материалы показывают, что он решил — как он может быть вынужден решить, если толкование, на котором настаивают и которое отстаивает ответчик, будет установлено, — один и тот же идентичный вопрос, возникающий из переводного векселя, сначала в одну сторону, а затем в другую, с колеблющейся противоречивостью?»

Мистер Дана, представлявший Тайсона, с не меньшим мастерством отстаивал противоположную точку зрения. «Объединяясь, — говорил он, — из соответствующих штатов, создатели Конституции и наши представители в Конгрессе после них должны рассматриваться как имевшие в виду язык, законы и институты тех штатов, которые они представляли».

Мнение суда изложил судья Стори. Ссылаясь на упомянутое выше положение Закона о судоустройстве (ныне — Свод законов США, разд. 721), от толкования которого зависит исход дела, он отметил: «Нами никогда не предполагалось, что эта статья применялась или была предназначена для применения к вопросам более общего характера, вовсе не зависящим от местных статутов или местных обычаев фиксированного и постоянного действия, как, например, к толкованию обычных договоров или иных письменных документов, и в особенности к вопросам общего коммерческого права, когда судебные органы штата призываются выполнять те же функции, что и мы сами, то есть устанавливать на основе общих рассуждений и правовых аналогий, каково истинное толкование договора или документа или каково справедливое правило, предоставляемое принципами коммерческого права для регулирования данного дела… Право, касающееся оборотных документов, можно поистине объявить словами Цицерона, принятыми лордом Мансфилдом в деле Luke v. Lyde (2 Burr. B., 883, 887), в значительной степени правом не отдельной страны, а коммерческого мира. Non erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et apud omnes gentes, et omni tempore, una eademque lex obtinebit».[Footnote: Swift v. Tyson, 16 Peters' Reports, 1, 8, 9, 10, 11, 13, 18.]

Это мнение было представлено суду впервые вечером накануне его оглашения.[Footnote: Там же, 23.] Оно не могло подвергнуться какому-либо тщательному анализу. В нем не приводилось никаких иных авторитетов, кроме авторитета Цицерона, поскольку лорд Мансфилд в деле Luke v. Lyde говорил о морском праве, которое в силу самой природы вещей ни одна нация не может предписать или изменить. Его было непросто согласовать с прецедентами, приводимыми мистером Даной, в одном из которых судья Чейз из того же суда постановил на выездной сессии (on the circuit) еще в 1798 году, что у Соединенных Штатов нет собственного общего права, и что «общее право одного штата не является, следовательно, общим правом другого; но общим правом каждого штата является общее право Англии в той мере, в какой каждый штат его воспринял; и из этого положения в связи с судебным актом следует, что общее право всегда будет применяться к искам между гражданином и гражданином, вне зависимости от того, возбуждены ли они в федеральном суде или в суде штата».[Footnote: United States v. Worrall, 2 Dallas' Reports, 384, 394.] Так и сам Верховный суд заявлял в 1834 году в знаменитом решении, с которым согласился и сам судья Стори, что «ясно, что не может существовать общего права Соединенных Штатов. Федеральное правительство состоит из двадцати четырех суверенных и независимых штатов, каждый из которых может иметь свои местные обычаи, нравы и общее право. Не существует принципа, который пронизывал бы союз и обладал силой закона, если он не воплощен в конституции или законах союза. Общее право могло стать частью нашей федеральной системы только путем законодательного принятия. Следовательно, когда заявляется о праве общего права, мы должны обратиться к тому штату, в котором возник спор».[Footnote: Wheaton v. Peters, 8 Peters' Reports, 658.]

Суды штатов недружелюбно восприняли доктрину, провозглашенную в деле Swift v. Tyson. В некоторых из них ее авторитет отрицается.[Footnote: См. Porepaugh v. Delaware, Lackawanna and Western R. R. Co., 128 Pennsylvania State Reports, 217; 18 Atlantic Reporter, 503.] Ни в одном из них она не повлияет на разрешение дела, основанного на собственном праве этого штата и не находящегося на рассмотрении в федеральных судах. Тем не менее она неоднократно подтверждалась Верховным судом США, хотя более поздние решения сужают ее действие до вопросов, проистекающих из коммерческих сделок, не ограничивающихся полностью рамками одного штата.[Footnote: Western Union Telegraph Co. v. Call Publishing Co., 181 United States Reports, 92. См. статью об общем праве федеральных судов за авторством Эдварда К. Элиота: American Law Review, XXXVI, 498.]

Право на удовлетворение иска по иску коммерческого характера поэтому часто будет зависеть от того, какой суд выберет истец. Если он предъявляет иск в суде штата, будет применяться общее право штата в том виде, в каком судебные органы этого штата определяют его; если он предъявляет иск в суде Соединенных Штатов, будет применяться общее право штата в том виде, в каком судебные органы Соединенных Штатов определяют его. Каждый судебный орган будет заявлять, что выносит решение на основе одного и того же правила — права штата, но федеральный суд на самом деле применит общее право Англии в том виде, в каком оно общепринято, вместо общего права этого штата в том виде, в каком оно местно понимается.

Описанные отношения между федеральными судами и судами штатов очевидно создают множество поводов для конфликтов юрисдикций. Тот факт, что такие конфликты происходят столь редко, объясняется главным образом духом судебной вежливости (comity), которую суды каждого суверенитета должны проявлять и обычно проявляют по отношению к судам другого. Федеральным судам также запрещено актом Конгресса издавать какие-либо судебные запреты (injunction) для приостановления производства в суде штата, за исключением определенных случаев, возникающих из законов о банкротстве. Независимо от какого-либо статута, общие принципы юриспруденции запрещают любые прямые попытки со стороны суда штата контролировать действия суда Соединенных Штатов либо со стороны суда Соединенных Штатов — контролировать действия суда штата, за исключением тех ограниченных пределов, для которых предусмотрены положения в национальной Конституции.[Footnote: Diggs v. Wolcott, 4 Cranch's Reports, 179; M'Kim v. Voorhies, 7 Cranch's Reports, 279.] Каждый суд, за исключением этого случая, осуществляет полномочия, принадлежащие независимому суверенитету, и поэтому подлежит контролю только со стороны этого суверенитета.

Юрисдикция судов Соединенных Штатов, основанная на праве справедливости, позволяет им вмешиваться в споры, возникающие из выборов в штатах, в определенных случаях, когда заявляется утверждение о нарушении прав, защищаемых Конституцией или законами Соединенных Штатов. Иски о такой защите редки, и имели место случаи, когда средства правовой защиты злоупотреблялись в политических целях.[Footnote: См. материалы по делу Kellogg v. Warmoth в Окружном суде Соединенных Штатов в Луизиане в 1872 году. McPherson's "History of Reconstruction," 100-108.]

Централизующие и национализирующие тенденции, наметившиеся в начале XIX века и столь сильно укрепившиеся под воздействием событий во время и вскоре после Гражданской войны, значительно ослабили положение и влияние судов штатов. Тем самым они сделали судебную скамью штатов менее привлекательной. В 1791 году Джон Ратледж, судья (associate justice) Верховного суда США, ушел в отставку с этой должности ради поста председателя Верховного суда (Chief Justiceship) Южной Каролины. В течение последнего полувека несколько председателей верховных судов штатов подали в отставку, чтобы стать судьями (Associate Justices) Верховного суда США. Судьи (Associate Justices) верховных судов в меньших штатах также неоднократно подавали в отставку, чтобы занять должность окружного судьи, будучи привлечены пожизненным сроком пребывания в должности, более высоким жалованьем и пенсией за выслугу лет.

* * * * *

ГЛАВА XI

ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУДАМИ РАЗЛИЧНЫХ ШТАТОВ

Каждый штат обладает всеми правами независимого суверенитета, за исключением тех случаев, когда его суверенитет ограничен Конституцией Соединенных Штатов. По отношению друг к другу штаты для большинства целей находятся в положении иностранных государств. Суды одного из них рассматриваются судами любого другого в качестве иностранных судов, если только Конституция не предписала иное правило.

Никакой судебный процесс из суда не может иметь какой-либо присущей ему силы за пределами территориальных границ того государства, по поручению которого он издан. Право этого государства может придавать определенные последствия факту его вручения в иностранном государстве, но оно может делать это лишь применительно к влиянию разбирательства на лиц или имущество, подлежащие его собственной юрисдикции. Суды, как правило, могут действовать лишь тогда, когда они обладают юрисдикцией в отношении лица, предмета спора и основания иска.

В редких случаях юрисдикция в отношении предмета спора может рассматриваться как дающая юрисдикцию в отношении лица в той мере, в какой это необходимо для поддержания судебного решения, определяющего владение имуществом или право собственности на него. Такое производство по своей форме или сути является не личным (in personam), а вещным (in rem). Наиболее распространенным примером является адмиралтейский иск об обеспечении морского залогового права (maritime lien), подобного тому, что предоставляется универсальным морским правом в отношении заработной платы моряков. Где бы ни было обнаружено судно, это залоговое право признается и будет принудительно осуществлено путем его ареста и продажи, но лишь после того, как будет направлено какое-либо публичное уведомление всем лицам, имеющим в нем имущественный интерес, явиться и быть заслушанными. В таком иске личное уведомление его собственников, врученное в пределах юрисдикции государства, к судам которого могут обратиться моряки, не является обязательным. Присутствие судна в сфере власти суда является достаточным.

Хотя суды штатов не обладают адмиралтейской юрисдикцией, они могут выносить решения по иску о праве собственности или праве владения на недвижимое имущество в пределах территориальных границ своего штата, даже если стороны, имеющие противоположный интерес, не находятся и ранее не находились под личным вручением судебного процесса там или где бы то ни было еще. И здесь их власть над имуществом с неизбежностью подразумевает такую власть контроля над теми, кто может предъявить на него претензии, которая будет достаточной для разрешения любого спора о праве собственности на него или владении им. Но во всех обычных случаях они не только не способны заставить подчиниться своим судебным решениям кого-либо, кто лично не находится в штате, в котором они существуют, но и не способны заставить подчиниться таковым того, кто лично находится в нем, но кому он не принадлежал и кому там не был вручен судебный процесс в рамках первоначального производства, приведшего к вынесению судебного решения, если только он добровольно не принял участия в этом производстве.

В большинстве цивилизованных государств существует признанная форма производства, посредством которой судебное решение иностранного суда, вынесенное беспристрастно после предоставления ответчику надлежащей возможности быть выслушанным, может быть приведено в исполнение посредством процесса внутреннего суда. Это называется приведением иностранного судебного решения в исполнение (making the foreign judgment executory). Английское общее право не признавало такого права и не предоставляло лицу, желающему привести в исполнение иностранное судебное решение, иного средства правовой защиты, кроме предъявления нового иска. Подобным же образом любой, кто выиграл судебное решение против жителя какого-либо штата в суде, заседающем за пределами этого штата, может привести его в исполнение против него в его собственном штате исключительно путем предъявления нового иска. Это представляет собой либо общеправовой иск «из долга по судебному решению» (debt on judgment), либо аналогично ему; при этом доступны лишь два возражения. Во-первых, что такого судебного решения не существует или оно не действует; и, во-вторых, что если оно существует, оно было вынесено судом, не обладавшим юрисдикцией в отношении предмета спора или ответчика.[Footnote: Pennoyer v. Neff, 95 U. S. Reports, 714; Grover & Baker Sewing Machine Co. v. Radcliffe, 137 U. S. Reports, 287.] Если юрисдикция имела место, то не имеет значения, была ли она осуществлена ошибочно или недобросовестно. Средство правовой защиты от этого должно искаться в том штате, где было вынесено судебное решение. Даже мошенничество со стороны истца при его получении, хотя и являющееся возражением против судебного решения иностранного государства, не является таковым против судебного решения другого штата.[Footnote: Christmas v. Russell, 5 Wallace's Reports, 290.] Эти правила установлены ст. IV, разд. 1 Конституции США и принятыми во исполнение ее актами Конгресса.[Footnote: Свод законов США, разд. 905.]

Коммерческие сношения между различными штатами настолько велики и постоянны, что в судах одного штата часто возникают вопросы, зависящие от права другого. Те, кто совершают какое-либо действие, совершают его с подразумеваемой отсылкой к праву того места, где оно совершено, в том что касается его юридических последствий. Если там это действие является противоправным, оно в большинстве случаев будет считаться противоправным везде. Если оно приводит к определенному результату в отношении имущественных прав там, оно обычно дает право на иск везде, чтобы обеспечить получение преимуществ от этого результата.

Право каждого штата в значительной степени представляет собой неписаное общее право. Даже в тех из них, где имеются подробные кодексы, определяющие гражданские права, эти кодексы сформулированы в терминах, для определения многих из которых правило дает общее право. Но это общее право не является абсолютно одинаковым ни в каких двух штатах. По меньшей мере в незначительных вопросах, а возможно, и в принципиальных, будут наблюдаться расхождения. В Англии существует единое общее право. Здесь же, разделенные — для большинства деловых целей — на сорок пять различных суверенитетов, мы имеем его в многообразной форме.

Если суду одного штата при определении юридического эффекта сделки, имеющей свое место в другом, приходится руководствоваться общим правом этого штата, то где его следует искать? Если существовали решения его высших судов относительно того, каково оно в отношении данного вопроса, они, как правило, будут приниматься в качестве окончательных.

Это происходит не в силу положения Конституции Соединенных Штатов о том, что в каждом штате полное доверие и уважение (full faith and credit) должны оказываться официальным записям, документам и судебным производствам других штатов. Это относится к силе официальных записей и судебных производств в отношении прав тех лиц, которые являются их участниками или заявляют о своих правах на основании участия в них. Подобные описанные решения принимаются в качестве окончательных в отношении прав тех, кто не был их участниками, исключительно потому, что они считаются наилучшим имеющимся доказательством правила неписаного права общего применения. Но они не повсеместно считаются таковыми. Правило о том, что сделки регулируются правом того места, где они имеют свое место, основано на предполагаемом намерении их участников. Но на практике участники деловой сделки руководствуются своими общими представлениями о том, каково право есть или должно быть, а не каким-то конкретным знанием того, что суды объявили им быть. Правило о том, что одно государство принимает мнение судебных органов другого о том, каково его право, не должно доводиться до такого крайнего предела, когда приносится в жертву основополагающая справедливость. С этой точки зрения некоторые суды считают допустимым игнорировать решения других штатов, основанные на отходе от того, что общепризнано как устоявшаяся доктрина общего права по коммерческому вопросу. По сути, это та же позиция, которую занимает Верховный суд США и которая описывается в другом месте[Footnote: См. гл. X.] в отношении права федерального суда отказываться быть связанным решениями штатов по неписаному праву, затрагивающему внешнюю торговлю или торговлю между штатами.[Footnote: Faulkner v. Hart, 82 N. Y. Reports, 413, 423.]

Другим процессуальным правилом огромной важности является то, что при отсутствии доказательств обратного суды штата, основывающего свою юриспруденцию на английском общем праве, предполагают, что неписаное право любого другого американского штата совпадает с его собственным. Поскольку логика этого правила не применима в случае Луизианы, Флориды и Техаса, которые подчинялись организованным правительствам, не происходящим от Великобритании, в момент их включения в состав Соединенных Штатов, оно к ним не применяется.[Footnote: Norris v. Harris, 15 California Reports, 253.]

Судебные решения составляют прецедент обязательной силы исключительно в пределах той конкретной территориальной юрисдикции, которая подчинена его процессу. В трибуналах одного штата решения, вынесенные в другом по юридическим вопросам, — в том что касается сделок, не регулируемых его местным правом, — не имеют никакой авторитетной силы. Их можно читать ради того, чего они стоят, точно так же, как мнения автора, изложенные в юридическом трактате, или решения английского или немецкого суда. Никакого официального доказательства того, что они действительно являются решениями суда, от которого они якобы исходят, для их использования в этих целях не требуется.

Опубликованные решения судов других штатов, изданные как официально, так и неофициально, могут цитироваться в ходе судебных прений по любому делу в обоснование утверждений адвокатов о надлежащих правилах, которых следует придерживаться при вынесении решения. Для такого использования они приводятся исключительно ради внутренней ценности содержащихся в них рассуждений и выводов.

Если утверждается, что они доказывают определенный характер права того штата, откуда они происходят (а это является существенным моментом в деле), они должны стать предметом доказывания до начала прений.[Footnote: Hanley v. Donoghue, 116 U. S. Reports, 1.] Во многих штатах от этого отказываются на основании статутов, позволяющих судам принимать судебное познание (judicial notice) всех опубликованных решений в других штатах; то есть, по сути, использовать любые средства, которые они сочтут подходящими, чтобы узнать, каковы они. Обычной практикой адвокатуры в тех местах, где подобные статуты отсутствуют, также является разрешение читать отчеты о судебных решениях других штатов для любых целей без возражений.

Большинство штатов имеют статуты, облегчающие доказывание в суде статутного права других штатов. Способ, предписанный актом Конгресса (Свод законов, разд. 905) в соответствии с конституционным положением, на которое была сделана ссылка, сопряжен со значительными расходами на надлежащую легализацию копий. Обычными положениями законодательства штатов являются те, согласно которым все суды могут принимать судебное познание законов других штатов (то есть принимать их во внимание вообще без какого-либо формального доказывания) либо копия официальных изданий, содержащих их, является допустимым доказательством того, каковы они.

Существует определенный дух судебной вежливости (comity), который суды часто выражают, оказывая содействие судам других стран. Эта судебная вежливость определялась как «уважение, обычно оказываемое судами одной юрисдикции законам или производствам другой в делах, затрагивающих права, на которые заявлены претензии на основании таких законов или производств».[Footnote: «Словарь философии и психологии», статья Comity.] Между судами различных штатов в Соединенных Штатах это чувство, естественно, является особенно сильным. В развитие этого обычно принято — если в одном штате было произведено судебное назначение представителя права для управления имуществом любого рода, часть которого находится в другом штате, — чтобы суды последнего наделили его такими дополнительными полномочиями или произвели такое назначение, которые необходимы для передачи в его владение или под его контроль всего находящегося в пределах их юрисдикции. Администратор наследственного имущества умершего лица таким образом назначался бы, почти автоматически, администратором такого наследственного имущества в том штате, где обнаруживались бы имущество или права требования, принадлежащие ему. Конкурсный управляющий (receiver), назначенный судом права справедливости для принятия во владение имущества, обычно аналогичным образом назначался бы на ту же должность везде, где бы ни находилась какая-либо часть такого имущества; и в некоторых штатах такому должностному лицу разрешалось предъявлять иск о его истребовании на основании его первоначального назначения. Общая доктрина, однако, заключается в том, что конкурсный управляющий суда справедливости (то есть управляющий, назначенный судом права справедливости) является просто орудием назначившего его суда и не обладает полномочиями действовать за пределами территориальной юрисдикции этого суда.[Footnote: Hale v. Allinson, 188 U. S. Reports, 56.]

Конкурсный управляющий неплатежеспособной корпорации часто обнаруживает, что у нее есть акционеры, проживающие в нескольких различных штатах и не полностью внесшие свои подписки на ее акционерный капитал. В таком случае, если статут штата, по законам которого она была инкорпорирована, предусматривал назначение конкурсного управляющего для неплатежеспособных корпораций такого характера, он может рассматриваться в других штатах как лицо, которому каждый акционер в юридическом смысле пообещал выплатить ту часть своей подписки, которая ранее не была выплачена самой корпорации. Исходя из этой теории ответственности, иностранный управляющий имеет право на иск в силу своего должностного положения, разумеется, а не из-за полномочий со стороны иностранного суда использовать это положение для такой цели. Он предъявляет иск как лицо, которому акционер пообещал произвести выплату, и на основе прямого договора между ними двумя, который подразумевается правом.[Footnote: Fish v. Smith, 73 Conn. Reports, 377; 47 Atlantic Reporter, 711; 84 American State Reports, 161.]

Чувство или правило (ибо из чувства оно возросло до правила) судебной вежливости между штатами помогает как в приведении в исполнение в одном штате прав, приобретенных на основании другого,[Footnote: Finney v. Guy, 189 U. S. Reports, 335, 346.] так и в предотвращении одним штатом действий, которые нарушали бы запреты, установленные другим. Так, если корпорация одного штата была организована для ведения бизнеса в другом, ей может быть запрещено в ее родном штате слияние с корпорацией другого штата вопреки публичной политике последнего, как она заявлена его судами.[Footnote: Coler v. Tacoma Railway and Power Co., 70 New Jersey Law Reports; 54 Atlantic Reporter, 413.]

Поскольку никакой судебный процесс не может быть эффективным за пределами пределов того суверенитета, по авторитету которого он издан, никакой суд штата не может вызвать к себе свидетелей, не обнаруженных в пределах его юрисдикции и проживающих в другом штате. Учитывая свободные сношения и торговлю между всеми частями Соединенных Штатов, это привело бы к невыносимым трудностям, если бы каждым штатом не были приняты статуты, разрешающие получение свидетельских показаний за пределами его пределов посредством письменных показаний под присягой (deposition) для использования в гражданских делах.

Что касается уголовных дел, этот способ защиты, как правило, не может применяться в силу общего положения в конституциях наших штатов о том, что обвиняемый должен быть лицом к лицу со свидетелями, выступающими против него. Большинство северо-восточных штатов для преодоления этой трудности приняли статуты, требующие от своих граждан при вызове местным магистратом по просьбе суда другого штата явиться и дать перед ним показания в таком преследовании, сделать это по получении оплаты их времени и расходов под угрозой крупного денежного штрафа (forfeiture).[Footnote: Нью-Гэмпшир инициировал это законодательство более шестидесяти лет назад. Public Stat., ed. 1842, 382. Большинство статутов применяется только к соседним или близлежащим штатам, а некоторые требуют взаимности с их стороны.]

* * * * *

Юристы одного штата не имеют права вести практику в любом другом. Из вежливости и по ходатайству члена адвокатуры суды других штатов обычно разрешают им участвовать в ведении какого-либо конкретного дела. В некоторых штатах юристы, перенесшие туда свое место жительства из другого штата, могут тем же образом быть допущены к местной адвокатуре; в большинстве из них существует постоянное правило по этому вопросу, требующее доказательств их практики в судах своего первоначального штата в течение определенного количества лет и иным образом предусматривающее проверку их юридических познаний.

* * * * *

ГЛАВА XII

СУД ПРИСЯЖНЫХ

Иметь суд присяжных является, как правило, правом каждого человека, который предъявляет иск или к которому предъявлен иск в суде по основанию иска, не подлежащему рассмотрению в суде права справедливости или адмиралтейском суде. Американские колонии не сразу приняли этот порядок производства, и немногие из них когда-либо практиковали его точно по английскому плану. В колонии Нью-Хейвен присяжных не было. Во всех колониях Новой Англии впоследствии присяжные были, однако вердикты по гражданским делам не обладали той окончательной силой, которая придавалась им общим правом. Проигравшая сторона обладала тем, что именовалось привилегией пересмотра. Это было новое судебное разбирательство перед другой коллегией присяжных, либо в том же суде, либо в суде высшей инстанции. Если он снова проигрывал свое дело, это означало конец судебного разбирательства. Если он выигрывал его во втором судебном разбирательстве, другая сторона могла потребовать третьего, и исход этого навсегда решал дело.[Footnote: Bissell v. Dickerson, 64 Conn. Reports, 61, 65; 29 Atlantic Reporter, 226.] В уголовных преследованиях аналогичное право иногда предоставлялось обвиняемому в случае вынесения обвинительного приговора.[Footnote: Statutes of Connecticut, ed. 1715, p. 131.] К югу от Новой Англии столь радикального отхода от общего права не было, однако до Революции существовали вариации значительной важности.[Footnote: «Федералист», № LXXXIII.]

Вместо передачи дела на рассмотрение обычной коллегии присяжных суд имеет право по просьбе сторон распорядиться о созыве специальной коллегии присяжных для его слушания. Об этом редко просят и это редко предоставляется, если только спорный вопрос не имеет исключительной важности и сложности. Такая коллегия присяжных отбирается более тщательно при содействии сторон, чтобы гарантировать ее составление из лиц, исключительно компетентных разрешить дело — и именно такое дело. Им обычно выплачивается более высокая компенсация, чем получают обычные присяжные, причем стороны вносят необходимую дополнительную сумму. Предварительная оплата этих сумм может являться и часто является условием назначения судебного разбирательства перед такой коллегией присяжных.[Footnote: Eckrich v. St. Louis Transit Co., 176 Missouri Reports, 621; 75 Southwestern Reporter, 755; 62 Lawyers' Reports Annotated, 911.]

Требование единогласия со стороны присяжных по гражданским делам, унаследованное нами от Англии, неоправданно в принципиальном отношении. На практике оно спасло этот институт от разрушения. Ни один человек не чувствовал бы себя в безопасности, если бы большинство из двенадцати мужчин, не имеющих специальной подготовки в изучении юридических прав, могло лишить его имущества. Но среди такого количества лиц почти неизбежно окажутся один или два человека превосходящего характера и интеллекта. Они при содействии судьи, если он надлежащим образом выполняет свою роль в процессе остальных участников, обычно могут привести остальных к справедливому выводу. Если вердикт выносится в пользу истца, им, возможно, придется пойти на некоторый компромисс в отношении размера убытков. Нередко к этому приходилось прибегать путем запроса индивидуальных оценок каждого присяжного, их сложения и деления полученной суммы на двенадцать. Это грубый способ и не самый справедливый, но более мудрые головы могут согласиться на него ради обеспечения согласия более слабых.

По уголовным делам важность вердикта для обвиняемого столь велика, что вполне обоснованно требуется единогласие. Хотя существует юридическая презумпция его невиновности до тех пор, пока его вина не доказана, на практике это мало помогает ему перед присяжными. Они знают из повседневного наблюдения за делами, что существует немного преследований, доходящих до финальной стадии судебного разбирательства по существу, по которым не следовало бы выносить обвинительный приговор.

В нескольких штатах разрешается вынесение вердиктов по гражданским делам тремя четвертями голосов. Этот радикальный шаг вряд ли станет всеобщим.

Лучшим аргументом в его защиту является то, что тем самым устраняются искушения к коррупции. До тех пор пока один присяжный, отказываясь присоединиться к остальным — независимо от наличия или отсутствия причин, — может предотвратить вынесение вердикта, найдутся ответчики, стремящиеся предотвратить взыскание того, что они знают как справедливое требование, и готовые купить голос. В 1899 году семеро судебных приставов (bailiffs), присутствовавших при судах Чикаго, обвинялись в содействии подобным сделкам, а двадцать человек, бывших присяжными, признались, что они либо брали взятки, либо им их предлагали.[Footnote: Report of the New York State Bar Association for 1904, 51.]

Англо-американский суд присяжных уникален тем, что он ничто без единогласия и что он может выносить общий вердикт, не приводящий никаких причин для решения, на основании которого — за исключением исключительных случаев — автоматически выносится общее судебное решение.

В ранней судебной истории американских колоний присяжные находились под меньшим контролем судьи, чем теперь.[Footnote: См. гл. XIV.] В некоторых колониях они вообще не получали инструкций по поводу права, причем вероятность несправедливого решения предотвращалась в гражданских делах, как указывалось ранее, абсолютным правом проигравшей стороны требовать нового судебного разбирательства перед другой коллегией присяжных.

Общая тенденция судебной практики в более поздние годы заключалась в усилении влияния судьи на вердикты. Это часто простирается до вынесения категорического указания о вынесении вердикта в пользу той или иной стороны, когда право ясно на основе заявленных или признанных фактов. Еще чаще это принимает форму предостережения относительно веса, который может быть обоснованно придан тем или иным показаниям, либо мнения о том, каковы на самом деле определяющие источники доказательств. Без руководства со стороны квалифицированного судьи присяжные часто приходили бы к неудачным и даже несправедливым выводам. Наличие такого руководства является неотъемлемой частью института присяжных, и оно, как правило, осуществляется наиболее эффективно там, где суды являются наиболее способными и независимыми.

Судья по общему праву и в силу практики в большинстве американских штатов имеет право в своем напутственном слове (charge) комментировать доказательства и выражать свое мнение относительно веса, который должен или не должен придаваться любым конкретным показаниям. Это право должно осуществляться с осторожностью, поскольку присяжные в своих выводах в значительной степени подвержены влиянию подобных замечаний. Они чувствуют, что он является главой суда, и испытывают определенное чувство преданности ему, а также уважения к любому лицу, занимающему то положение, в котором они видят его помещенным властью штата. Иногда эта власть злоупотребляется. Судья желает выразить определенное мнение. Он опасается, что если выразить его прямыми словами, оно может показаться столь сильным, что укажет на пристрастность и даст основание для апелляции. Поэтому он использует язык, возможно, в отношении надежности свидетеля, который выглядит непредвзято и даже бесцветно на бумаге, но посредством тона или акцента, с которым произносится какое-либо жизненно важное слово, или с помощью пожимания плечами либо взгляда доносит до тех, к кому он обращается, несомненную уверенность в том, что он подразумевает его понимание в определенном смысле. Любые подобные судебные действия, однако, редки и будут встречены с неодобрением со стороны адвокатуры.[Footnote: См. Metropolitan Life Insurance Co. v. Howle, 68 Ohio State Reports, 614; 68 Northeastern Reporter, 4.]

Если дело представляет собой иск, на который адвокаты особенно давили, апеллируя к симпатиям присяжных — такой как иск, возникающий из забастовки рабочих, или иск вдовы о возмещении вреда, повлекшего смерть ее мужа, — суду свойственно предостеречь их в своем напутственном слове о том, что справедливость, а не симпатия является их руководящей обязанностью.[Footnote: Bachert v. Lehigh Coal and Navigation Co., 208 Pennsylvania State Reports 362; 57 Atlantic Reporter, 765.]

Американские колонии были заселены в то время, когда английский уголовный кодекс был чрезвычайно суров, а английские судьи были склонны применять его таким образом, чтобы благоприятствовать короне. Если правительство инициировало преследование, у обвиняемого оставалось мало надежды, кроме как на присяжных. Суды придерживались мнения, что при судебном преследовании за публикацию диффамации (libel) именно они должны решать, является ли этот документ диффамационным, в то время как присяжные должны решать лишь вопрос о его публикации обвиняемым. Это послужило поводом для принятия Закона Чарльза Джеймса Фокса о диффамации 1792 года и многих конституционных положений аналогичного содержания в нашей стране, в соответствии с которыми присяжные даже по делам о диффамации могут выносить общий вердикт о невиновности.

Именно под влиянием этих идей и ввиду того обстоятельства, что колониальный судья зачастую знал право не лучше присяжных, в нашей стране вошло в обыкновение либо вообще не давать присяжным по уголовному делу никаких инструкций относительно права, либо наставлять их в том смысле, что они являются судьями как факта, так и права.[Footnote: 2 Swift's "System of the Laws of Connecticut," 258, 401.] В некоторых штатах инструкция последнего рода в настоящее время иногда предписывается законом.

Суд присяжных является плохим способом отправления правосудия, если существует норма права, которая применительно к определенным фактам должна определять вердикт, до тех пор пока эта норма права не будет как озвучена судьей, так и изложена таким образом, чтобы внушить присяжным, что их присягой предписано применить ее, если устанавливаемые ими факты подпадают под ее действие. Получение таких инструкций — даже если законным статутом они прямо объявлены судьями как права, так и фактов — является преобладающим мнением американских судов и юристов.[Footnote: Commonwealth v. Anthes, 5 Gray's Reports, 185; Sparf v. United States, 156 U. S. Reports, 51, 71.]

Особенно важно, чтобы обязанность присяжных принимать право из уст суда была четко разъяснена им в стране с письменными Конституциями. Большинство преступлений определяются законом. Адвокату обвиняемого легко утверждать, что статут, на котором основывается обвинение, неконституционен. Если это так, обвиняемый имеет право на оправдание; но если присяжные оправдывают его по этому основанию, а это основание является ложным, совершается несправедливость. Любое подобное утверждение должно разрешаться судом в целях обеспечения надлежащего верховенства Конституции.[Footnote: State v. Main, 69 Conn. Reports, 123, 132; 37 Atlantic Reporter, 80; 61 American State Reports, 30.]

Судья Верховного суда США Болдуин вступил в должность в 1829 году, будучи сильно склонен к минимизации полномочий федеральной судебной власти. В одном из своих первых дел на выездной сессии он напутствовал коллегию присяжных по делу, караемому смертной казнью, в том духе, что они являются судьями как права, так и фактов, и если они готовы заявить, что право отличается от того, каким он его представил, они не связаны мнением суда.[Footnote: United States v. Wilson, 1 Baldwin's Reports, 109.] Прошло совсем немного времени, прежде чем он оказался вынужден отступить со своих позиций. Перед ним судили человека за подделку банкнот Банка Соединенных Штатов, и его адвокат потребовал оправдания на том основании, что закон об учреждении банка неконституционен, зачитывая в доказательство этого вето-послание президента Джексона с прилагаемыми документами. Для сторонников Джексона в составе присяжных это был весьма внушительный аргумент, и судья Болдуин был вынужден в своем напутственном слове прозвучать предупреждением о том, что осуществление присяжными полномочий признавать акт Конгресса недействительным фактически дает нам страну без Конституции и без законов.[Footnote: United States v. Sheve, 1 Baldwin's Reports, 510, 513; Pennsylvania Law Journal for November, 1846, p. 9.]

В одном из южных штатов, где законным правом является требование о вынесении инструкций о том, что присяжные являются судьями права, у определенного судьи первой инстанции внушительной внешности вошло в привычку по вынесении таковых обращаться к присяжным во весь свой рост: «Но, господа, вы должны помнить, что я сказал вам, каково право, регулирующее это дело, и в этом отношении я единственный свидетель, который явился или мог явиться».

Одним из проницательных наблюдений Александра Гамильтона было то, что при наших американских Конституциях на судей меньше может полагаться тот, кто подвергается нападкам со стороны государства, поскольку те, кто управляет государством, являются избранниками народа, и все, что они делают, предположительно пользуется популярностью. Судебная власть, говорил он, здесь менее независима, чем в Англии, и поэтому у нас тем больше причин ценить суд присяжных и их власть выносить общие вердикты как наше величайшее средство безопасности.[Footnote: People v. Croswell, 3 Johnson's Cases, 337, 353.]

Штаты, которые защищают эти принципы строже всего, — это те, где наиболее сильна подозрительность к любым постоянным вооруженным силам и шире всего распространены популярные выборы. Джорджия была тем штатом из числа первоначальных тринадцати, где эти особенности проявлялись ярче всего. Ее первая Конституция 1777 года прямо возлагала полномочия по определению права на усмотрение присяжных по каждому делу, хотя им разрешалось обращаться к судьям, ведущим судебное заседание, за их мнением, и в этом случае каждый судья высказывал свое мнение по очереди. Сторона, проигравшая дело, могла потребовать нового судебного разбирательства перед специальным составом присяжных. Обычные присяжные должны были приводиться к присяге вынести вердикт в соответствии с законом и доказательствами, при условии, что он не противоречит Конституции. Специальные присяжные должны были приводиться к присяге вынести вердикт в соответствии с законом и доказательствами, «при условии, что он не противоречит справедливости, правоведению [equity], совести, а также правилам и положениям, содержащимся в настоящей Конституции, в отношении чего они выносят суждение». По-видимому, это означало, что, тогда как решение первых присяжных по вопросу права могло быть пересмотрено вторыми, решение вторых, сколь бы противоречащим высшему закону оно ни было, пересмотрено не могло.

* * * * *

Суд канцлера [court of chancery] время от времени прибегает к помощи присяжных для лучшего разрешения какого-либо спорного вопроса факта, от которого зависят вопросы справедливости [equities] между сторонами. Это не может (за исключением случаев, предусмотренных прямо выраженным законом) требоваться в качестве права. Судья передает вопрос присяжным для судебного разбирательства только в том случае, если считает это полезным для себя, однако их вердикт не имеет обязательной силы. Он может принять его или проигнорировать по своему усмотрению.

* * * * *

Подбор присяжных — долгий процесс. Общий план заключается в том, чтобы поручить неким местным властям в каждом городе, селении или округе выбрать значительное число жителей, которых они считают подходящими для исполнения таких обязанностей; затем этот список пересматривается вышестоящими должностными лицами или лицами, специально назначенными судами для этой цели, которые должны вычеркнуть значительную часть имен; и, наконец, те, кто должен быть вызван для несения обязанностей присяжных на определенную сессию суда, выбираются путем жеребьевки из оставшихся имен. Во многих штатах требуются специальные квалификации в отношении возраста, образования и уровня интеллекта. Из присяжных, вызванных таким образом в суд, путем дальнейшей жеребьевки отбираются те, кто будет рассматривать каждое конкретное дело, с учетом возражений, заявленных любой из сторон против любого из таким образом отобранных лиц при наличии уважительной причины.

Статуты Соединенных Штатов предусматривают, что присяжные в окружных [Circuit] и районных [District] судах должны выбираться в каждом штате из числа лиц, имеющих право заседать в высших судах первой инстанции этого штата, и по существу тем же способом.

* * * * *

Право на суд присяжных в гражданских исках часто заявляется обеими сторонами как утраченное [waived], в какового рода случаях как факты, так и право определяются судьей. Если оно не заявлено прямо, то согласно правилам судебной практики в некоторых штатах оно рассматривается как утраченное. Количество гражданских дел, рассматриваемых с участием присяжных, в масштабах всей страны сокращается. Как правило, обнаруживается, что это сокращение находится в точной пропорции к доверию, испытываемому адвокатурой к способностям и независимости судьи, [Footnote: См. доклад судьи Генри Б. Брауна в «Отчете Американской ассоциации юристов за 1889 г.», стр. 265, на тему «Судебная независимость» (Judicial Independence).] или, возможно, к такому доверию со стороны предыдущего поколения. Традиция и обычай оказывают огромное влияние на все, что связано с юридической практикой. В нескольких штатах большинство гражданских дел, которые могли бы быть рассмотрены с участием присяжных, таковыми не рассматриваются; в Луизиане — лишь очень немногие. [Footnote: См. гл. XXIV.] Тенденция в Англии также направлена на отказ от присяжных в обычных гражданских процессах. Ежегодно в английских судах графств возбуждается свыше миллиона дел, и менее чем в одном из тысячи из них проводится суд присяжных, хотя если цена иска превышает 5 фунтов стерлингов, любая из сторон может потребовать его. [Footnote: Мейтланд (Maitland), «Правосудие и полиция» (Justice and Police), стр. 28, 29, 54. По небольшим делам коллегия присяжных состоит из пяти человек, но их вердикт должен быть единогласным.]

Уголовные процессы, за исключением незначительных правонарушений, как правило, необходимо проводить с участием присяжных в силу прямо выраженных положений Конституции. [Footnote: См. Кули (Cooley), «Конституционные ограничения» (Constitutional Limitations), стр. 389.] В колониальную эпоху в Массачусетсе обвиняемому разрешалось отказаться от суда присяжных даже по делам, караемым смертной казнью. [Footnote: «Материалы Колониального общества Массачусетса» (Proceedings of the Colonial Society of Massachusetts), т. VI, стр. 95.] Впоследствии аналогичное разрешение на уровне статутов было предоставлено в некоторых штатах, где нет противоположных конституционных положений. [Footnote: Дело *State v. Worden*, 46 Connecticut Reports, 349.] По гражданским делам право требовать суда присяжных по мелким делам было ограничено в ряде штатов. [Footnote: Например, в Нью-Гэмпшире в 1877 году была принята поправка к конституции, отменяющая его по делам с суммой иска менее 100 долларов, если только дело не затрагивает право на земельный участок.]

В общем праве судьи имели обыкновение и были вправе оказывать сильное давление на присяжных, если это было необходимо, чтобы принудить их прийти к единогласному вынесению вердикта. Их могли держать без еды и постелей всю ночь и даже возить в повозках из одного судебного города в другой до тех пор, пока они не будут готовы доложить о достижении соглашения. В Соединенных Штатах от этой практики осталось очень немногое. В некоторых штатах им разрешается расходиться и отправляться по домам на ночь во время судебного разбирательства даже по делу, караемому смертной казнью, а во время обсуждения своего вердикта они, как правило, обеспечиваются пищей и другими удобствами.

Право на суд присяжных в общем праве было ограничено разбирательством так называемых «вопросов факта», то есть истинности утверждения о существенных фактах, сделанного одной стороной и оспоренного другой. Если поэтому в гражданском деле решение было вынесено в пользу истца без вердикта (например, когда ответчик не явился и не представил возражений), то суду надлежит определить, в каком размере убытков должно быть вынесено решение. Суд может выяснить это с помощью присяжных, но такая коллегия присяжных не обязательно должна состоять из двенадцати человек. Это расследование также может проводиться единолично судьей. [Footnote: Дело *Dyson v. Rhode Island Company*, 25 Rhode Island Reports; 57 Atlantic Reporter, 771.]

В большинстве наших штатов эта практика общего права была оставлена, и убытки в делах описанного выше типа оцениваются коллегией из двенадцати присяжных. Это объясняется тем, что в противном случае ответчик, не оспаривающий своей ответственности за совершенное деяние и желающий лишь уменьшить размер убытков, заявленных в иске, мог бы после отказа от явки и подачи возражений выступить с ходатайством о заслушивании его судом по вопросу об убытках. Такое ходатайство естественным образом было бы удовлетворено, и его следствием стало бы перенесение решения единственного реального спора между сторонами от присяжных к судье. В Коннектикуте старая практика сохранялась до 1907 года, и суды постановляли, что при слушании об убытках в исках, где не было заключено между сторонами договора, определяющего правила их исчисления, ответчик может доказать (если сможет), что должны быть присуждены лишь номинальные убытки, поскольку на самом деле у истца вообще не было основания для иска. [Footnote: Дело *Lennon v. Rawitzer*, 57 Conn. Reports, 583; 19 Atlantic Reporter, 334.] В результате множество исков, возникающих из железнодорожных происшествий в этом штате, предъявлялось к компании-нарушительнице в других штатах, где мог быть вручен судебный приказ для принуждения ее к явке и где мог быть обеспечен полноценный суд присяжных. Законодательный орган в конце концов вмешался и предоставил истцу право требовать суда присяжных несмотря на неявку [default]. [Footnote: «Публичные акты 1907 года» (Public Acts of 1907), стр. 665.]

* * * * *

ГЛАВА XIII

ФОРМАЛЬНОСТИ В СУДЕБНОЙ ПРОЦЕДУРЕ

Заседания суда записи [court of record] общей юрисдикции открываются ежедневно формальным провозглашением, которое по распоряжению судьи делает присутствующий судебный пристав [crier] или офицер шерифа. Во многих штатах сохранился древний английский стиль выражения, восходящий к норманнскому завоеванию и начинающийся с возгласа «Ойе, ойе, ойе» [Oyez, Oyez, Oyez]. Эти провозглашения часто завершаются такими словами, как (например): «Боже, храни Содружество Род-Айленда и плантаций Провиденса». Перерыв со дня на день объявляется в аналогичной, но менее развернутой форме.

Многие суды проводят ежегодно определенное число установленных «сессий» [terms], первый день которых устанавливается законом, и каждая из них объявляется закрытой всякий раз, когда закончена работа, которая может перед ней предстать, длящаяся иногда всего несколько дней, а иногда месяцы. В ряде штатов такие сессии открываются молитвой, произносимой священнослужителем, приглашенным для этой цели шерифом или судебным служащим. Постоянный капеллан не привлекается, и одна сессия может быть открыта пресвитерианским пастором, а следующая — римско-католическим священником.

В некоторых небольших округах Массачусетса шериф или его заместитель ежедневно сопровождает судью в здание суда и обратно в соответствии с обычаем, существовавшим с колониальных времен.

Раньше в Новой Англии существовала практика ежедневно звонить в колокол главной церкви города в час открытия суда. [Footnote: Это продолжалось в Коннектикуте до последней четверти девятнадцатого века.]

Во многих судах принято, чтобы все присутствующие вставали по сигналу шерифа или маршала, когда судья входит в зал судебных заседаний, чтобы занять свое место на скамье судей. Это общепринятая практика в федеральных судах и в апелляционных судах штатов. В последних шериф часто делает официальное объявление о приближении судейского шествия, завершающееся фразой «Боже, храни Содружество». В некоторых штатах судьи и адвокаты обмениваются официальными поклонами, когда судьи занимают свои места, после чего суд открывается обычным провозглашением, а судьи затем просят адвокатов занять свои места.

Правила официального старшинства строго соблюдаются в апелляционных судах. При входе в зал судебных заседаний председательствующий судья [chief justice] идет первым, а его товарищи по суду следуют за ним в порядке дат их назначения; старший товарищ председательствующего судьи занимает место по его правую руку, второй по старшинству — по левую, третий по старшинству — по правую руку от старшего товарища председательствующего судьи и так далее; младший по назначению занимает крайнее место слева от скамьи судей.

Члены Верховного суда и Апелляционного суда третьего округа [Circuit Court of Appeals] Соединенных Штатов всегда носили мантии из черного шелка. Члены Верховного суда Южной Каролины носили их с времен, предшествовавших Революции. Апелляционный суд Нью-Йорка в 1877 году по просьбе адвокатуры, переданной через Дэвида Дадли Филда (David Dudley Field), перенял эту практику, [Footnote: В 1903 году она была распространена на суды первой инстанции (*nisi prius*), проводимые судьями Верховного суда.] и с тех пор то же самое было сделано апелляционными судами в нескольких других штатах. В одном из них, Массачусетсе, их носили в колониальную эпоху. Около 1760 года председательствующий судья Хатчинсон ввел там мантии и сутаны на скамье Верховного суда, а также мантии, воротники-бэнды и парики с косичками для юристов, которые были допущены в качестве барристеров Высшего суда. [Footnote: «Жизнь и труды Джона Адамса» (Life and Works of John Adams), т. II, стр. 133, примеч., 197.] Последние вскоре отказались от них, но судьи сохраняли мантии до 1793 года. [Footnote: «Публикации Колониального общества Массачусетса» (Publications of the Colonial Society of Massachusetts), т. V, стр. 22; Эмори (Amory), «Жизнь Джеймса Салливана» (Life of James Sullivan), т. I, стр. 261, примеч.] В Северной Каролине мантии и бэнды носили члены Верховного суда в 1767 году. [Footnote: «Материалы Колониального общества Массачусетса», т. VI, стр. 389.] В Нью-Джерси от адвокатуры одно время требовалось надевать их в силу правила Верховного суда, но это правило было отменено в 1791 году.

При самом первом открытии Верховного суда Соединенных Штатов в 1790 году председательствующий судья Джей носил мантию с отделкой цвета лососины на груди и рукавах, сшитую по фасону, который тогда использовали доктора права, произведенные Университетом Дублина, от которого он получил эту степень. [Footnote: 134 U. S. Reports, Appendix.] С тех пор ни в этом, ни в каком-либо другом американском суде не было практики ношения судьями академических капюшонов или иных регалий на скамье судей.

* * * * *

Адвокаты, обращаясь к суду, встают и начинают со слов: «Да будет угодно суду», «Да будет угодно вашей чести» или, перед судом в полном составе [in banc], «Да будет угодно вашим честям». Обращение «вы» никогда не используется по отношению к судье на скамье; вместо этого применяется обращение «ваша Честь».

Присутствующие должностные лица прикладывают большие усилия к тому, чтобы не допустить со стороны публики ничего, что могло бы каким-либо образом нарушить ход судебного заседания, например громких разговоров или ненужного перемещения с места на место.

В том, как под руководством клерка предъявляются обвинения заключенным и формируется или «составляется по списку» [impanelled] коллегия присяжных для судебного разбирательства дела, сохраняется немало архаичных форм.

При обращении к присяжным с напутственным словом судья обычно встает, и присяжные поступают так же.

При вынесении приговора по обвинению в преступлении от подсудимого требуется встать. В случаях уголовных преступлений, караемых смертной казнью, судья спрашивает его, есть ли у него что сказать в возражение против вынесения ему смертного приговора. Крайне маловероятно, чтобы на этой стадии процесса у него нашлось что-либо такое, что еще не было рассмотрено, однако древняя английская практика в этом отношении все еще соблюдается, поскольку не абсолютно исключено, что после вынесения вердикта могло произойти что-то, способное повлиять на приговор.

* * * * *

ГЛАВА XIV

СУДЫ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ

Основная масса судебных разбирательств сосредоточена в гражданских судах первой инстанции, то есть в судах по рассмотрению обычных споров между частными лицами. Она также сосредоточена в судах первой инстанции штатов, поскольку судебная власть Соединенных Штатов не только ограничена Конституцией в узких рамках, но эти рамки неоднократно сужались действиями Конгресса.

Большинство судебных исков никогда не доходят до судебного разбирательства. У ответчика, как правило, нет защиты, и он прекрасно это осознает. Иск предъявляется ради получения обеспечения или принуждения к мировому соглашению. Он не нанимает адвоката и пускает дело на самотек. Результатом становится вынесение против него решения в связи с неявкой [default of appearance]; ибо если лицо, надлежащим образом вызванное в суд для ответа на требование, не явилось и не ответило, суд исходит из того, что у него нет ответа, который оно могло бы дать, и разрешает дело на основании тех доказательств, которые может представить истец. С другой стороны, истец зачастую не заботится о судебном решении. Он убедился, что если и получит его, то не сможет взыскать долг, либо он воспользовался иском, чтобы обеспечить компромиссное урегулирование спорного вопроса на удовлетворительных условиях. В таком случае, либо если после предъявления иска он убеждается, что не может поддержать его, он отзывает его или, если ответчик настаивает, допускает вынесение против него решения, именуемого отказом от иска [nonsuit].

В некоторых штатах к судебному приказу [writ] или процессуальному документу, которым начинается дело, должно прилагаться полное изложение конкретного характера требований истца. В других это не требуется, и такое изложение предоставляется только по специальному распоряжению суда. Если дело доходит до судебного разбирательства по существу, оно будет вестись на основе такого изложения, предоставленного истцом, и какого-либо документа, поданного ответчиком в качестве возражения. Иногда эти судебные выступления [pleadings], как их называют, побуждают к подаче дальнейших заявлений или требований в виде реплики [reply] и дуплики [rejoinder]. Их форма в настоящее время в целом регулируется статутами и примерно одинакова в большинстве штатов, основываясь на системе, известной как «модифицированное процессуальное право» [Code Pleading], которая возникла в Нью-Йорке примерно в середине девятнадцатого века. Она проще и менее технична, чем система общего права, которую она заменила.

Если у ответчика имеются какие-либо возражения против поддержания иска, основанные на том, что он предъявлен в ненадлежащем суде или ненадлежащим образом, они разрешаются в первую очередь. Затем, если он заявляет, что из собственных утверждений истца не следует никакого дела, либо если истец заявляет, что выдвинутое возражение является несостоятельным по существу, поскольку это является вопросом права, судья решает его без помощи присяжных. Однако, когда факты являются спорными, в иске неэквитабельного [equitable] характера, если предмет спора составляет значительную сумму, должна быть вызвана коллегия присяжных, если этого требует любая из сторон.

В нашей стране мы придерживаемся старого способа общего права заявления возражений [exceptions] против юридической состоятельности письменных судебных заявлений. Это делалось путем подачи документа, называемого «демуррер» [demurrer], в котором излагались конкретные возражения, если только они, как это часто бывало, не носили столь фундаментального характера, что были очевидны с первого взгляда. Однако во многих штатах возражения всегда должны быть детализированы. В Англии демурреры больше не используются. Ее Закон о судопроизводстве 1873 года положил конец системе судопроизводства общего права, реорганизовал весь ее метод судебной процедуры и уполномочил судей издавать правила и распоряжения для приспособления новой схемы к удобству практики. Одно из их распоряжений, принятое в 1883 году, упразднило демурреры. Вместо них сторона, желающая воспользоваться преимуществами правовых вопросов, возникающих из текста судебных заявлений, может изложить свой пункт суду и попросить назначить его для раздельного слушания до начала судебного разбирательства дела по существу. Американские юристы не удовлетворены причинами, которые привели к этому изменению. Они заключались в том, что старая практика делала право на особое слушание по вопросу права безусловным, в то время как новый порядок оставлял это на усмотрение судьи. Английские судьи немногочисленны и способны. Такой план может работать удовлетворительно при их управлении, но он часто может вести к бесполезным задержкам и расходам, если его внедрить в стране, где судьи столь многочисленны и обладают столь разными квалификациями, как это имеет место в Соединенных Штатах.

Наши суды первой инстанции в настоящее время обычно заседают в составе одного судьи. До второй половины девятнадцатого века было нередким явлением, когда в судах графств или городов заседали три судьи одновременно. Один из них был юристом, а остальные — нет [см. гл. VIII]. В городах двое боковых судей обычно были олдерменами. Трибунал, сформированный таким образом, в некоторых отношениях лучше приспособлен для рассмотрения вопросов факта, чем единоличный судья. Это коллегия присяжных из трех человек, принимающая решения большинством голосов. Но для ведения процесса с участием присяжных он громоздок, неповоротлив и ненадежен. В большинстве случаев любой вопрос права или судебной практики будет фактически решаться председательствующим судьей, но он обычно останавливается, чтобы пройти через форму консультации со своими товарищами. Иногда они отменяют его решение, и в таком случае это, скорее всего, произойдет из-за недопонимания или неправильного применения закона. Расходы на содержание трех судей, каким бы умеренным ни было вознаграждение, также перевесили в пользу отказа от этой системы. Это естественным образом приводит к недоплате главному судье и переплате остальным; кроме того, это всегда обходится дороже, чем выплата достаточного жалованья одному человеку.

Мы не испытываем потребности в нескольких судьях для проведения суда первой инстанции, которая ощущается во многих странах. Они используют их для той цели, которую выполняют наши присяжные. По схожим причинам американцы не видели никакой необходимости в организации специальных судов, таких как немецкие коммерческие суды (*Gewerbegerichte* и *Kaufmannsgerichte*), для рассмотрения особых категорий дел. Коллегия из двенадцати присяжных, скорее всего, будет включать некоторых людей, которые адекватно представят интересы лиц, вовлеченных в любой обычный промышленный или коммерческий спор.

Мелкие иски неэквитабельного характера должны, как правило, предъявляться мировому судье [justice of the peace], который единолично разрешает их как по вопросам доказательств, так и фактов, но с правом апелляции в вышестоящий суд, где может быть проведен суд присяжных. В некоторых штатах он может созвать коллегию из шести присяжных и оставить определение фактов на их усмотрение. Заявления перед ним обычно оформляются в той же форме, что и в вышестоящих судах.

В судебных разбирательствах по гражданским делам с участием присяжных судебная функция по возможности разделена на две четкие части. Все вопросы исключительно права решаются исключительно судьей. Все вопросы исключительно факта решаются исключительно присяжными. Все вопросы, сводящиеся к применению права к фактам, решаются присяжными под руководством судьи относительно того, какое применение права для них будет правомочным при тех конкретных обстоятельствах, которые, как они установят, имели место. Судья также обладает широкими дискреционными полномочиями по второстепенным вопросам, возникающим в ходе процесса. Ему решать, когда дело подлежит слушанию; находятся ли письменные заявления в надлежащей форме и, если нет, могут ли они быть изменены; а также в каком порядке и в каких пределах могут быть представлены доказательства.

Ни в одной стране мира нет столь искусственного набора правил доказывания, как в Англии и Соединенных Штатах. Это объясняется тем, что ни в одной другой стране право на суд присяжных не применяется столь широко. Многие из этих правил восходят к ранней истории английского общего права. Это было время всеобщей неграмотности. Обычный присяжный не умел читать и писать. Его способности к рассуждению и различению были развиты слабо или вовсе не развиты. Считалось опасным позволять ему слушать любые доказательства, которые не являются яснейшими и наилучшими. Считалось необходимым приводить всех свидетелей лично перед ним и позволять ему слышать их голос и заглядывать им в глаза, чтобы предоставить ему максимальную из возможных возможностей определить, заслуживают ли их показания доверия. Но хотя наши правила доказывания были разработаны для процессов с участием присяжных, они применяются с одинаковой жесткостью во всех судебных процессах. Суд присяжных может быть отклонен; дело может слушать единоличный судья; и тем не менее он обязан исключить из рассмотрения все то, что было бы недопустимо, если бы оно стало предметом суда присяжных.

Многое из того, что в других странах помогает прийти к справедливому выводу, таким образом исключается в американских судах. Например, человек высочайшей честности может заявить перед двадцатью слушателями, что он видел, как определенный человек застрелил другого, и рассказать, как все это произошло. На лицо, обвиненное в этом, подается иск о возмещении убытков в соответствии со статутом, разрешающим такое средство правовой защиты представителям застреленного человека. До начала судебного разбирательства свидетель этого деяния умирает. Он был единственным свидетелем. Других показаний получить невозможно. Согласно нашей системе практики, те, кому было сделано это заявление, не могут быть допущены к даче показаний. Такие показания были бы «слухами» (*hearsay*). Это поставило бы перед присяжными два вопроса: во-первых, было ли такое заявление сделано на самом деле, и во-вторых, если оно было сделано, было ли оно истинным. Закон о доказательствах гласит, что присяжных не следует ставить в тупик вопросами поверх вопросов.

Тенденция американского законодательства последних лет была решительно направлена на устранение некоторых из этих искусственных барьеров на пути к установлению истины. Общее право считало опасным разрешать присяжным слушать любого свидетеля, не находящегося под присягой или под такой присягой, которая подразумевает его веру в существование Бога, а также любого свидетеля, имеющего имущественный интерес в исходе дела. Атеист или агностик не могли давать показания. Истец и ответчик также не могли. Эти ограничения были почти повсеместно отменены.

Судья, ведущий процесс, также обладает, и по необходимости, широкими дискреционными полномочиями по исключению показаний, имеющих лишь отдаленное отношение к делу, а также по ограничению или расширению допроса свидетеля с тем, чтобы, с одной стороны, предотвратить ненужные повторения, а с другой — добиться выявления правды и только правды. Он обладает аналогичными полномочиями по ограничению выступлений адвокатов в разумных пределах.

Судья первой инстанции, внезапно призванный вынести определение по какому-либо вопросу права в ходе судебного разбирательства, может совершить ошибку. Если это так, у него может появиться возможность исправить ее на более поздней стадии производства по делу. Он допустил доказательства, которые следовало исключить. В своем напутственном слове присяжным он может предписать им не принимать их во внимание, и его ошибка будет таким образом исцелена. Он исключил доказательства, которые следовало допустить. До закрытия дела он может изменить свое решение и разрешить их приобщение. Но пока любое определение остается неизменным, независимо от того, соответствует ли оно закону или нет, оно является законом данного дела для целей судебного разбирательства. Адвокаты могут попытаться добиться пересмотра этого вопроса, но они не могут просить присяжных принять точку зрения, отличную от занятой судьей. Их единственное средство правовой защиты — ходатайство о новом судебном разбирательстве после вынесения вердикта или производство в порядке ошибки [proceedings in error] перед вышестоящим судом.

* * * * *

Суды первой инстанции обычно заседают в течение большего числа часов в день, чем апелляционные суды. Это особенно верно, когда они проводятся в течение коротких сессий в окружном центре графства. В крупных городах, где они заседают большую часть года, у них обычно установлены часы, от которых они редко отступают: например, с десяти утра до пяти вечера, с перерывом на час на обед или ланч. Раньше девять часов было более привычным часом открытия суда. В Нью-Йорке в 1829 году заседания проходили с восьми до трех, затем был двухчасовой перерыв на обед, а после — с пяти до какого-то времени вечера, порой до десяти часов. [Footnote: Кеннеди (Kennedy), «Мемуары Уильяма Вирта» (Memoirs of William Wirt), т. II, стр. 231.]

Современная тенденция повсеместно направлена на сокращение часов ежедневных заседаний, особенно когда используется официальный стенографист.

Клерк ведет регистрационный журнал [docket-book], в который заносится и нумеруется каждое возвращенное в суд дело. Запись выглядит следующим образом:

Джон Доу (John Doe) Смит (Smith)

против

Ричард Роу (Richard Roe) Джонс (Jones).

Доу здесь является истцом, а Смит — адвокатом, который возбудил для него дело. Роу является ответчиком, а Джонс — адвокатом, выступающим от его имени. Если на какой-либо стороне имеется более одного участника, добавляются слова *et al.*, означающие в зависимости от обстоятельств *et alius*, *et alii* или *et alium*; либо если имеется три или более ответчиков, добавляется *et als*, означающее *et alios*. [Footnote: Ведется другая книга для уголовных дел, которые регистрируются в судебном реестре как «Штат против Джона Доу» (The State v. John Doe), в других местах как «Народ против Джона Доу» (The People v. John Doe), а в федеральных судах как «Соединенные Штаты против Джона Доу» (The United States v. John Doe).] Из этого реестра составляются списки судебных заседаний для каждого срока или сессии суда. Назначения на судебное разбирательство иногда производятся судом, а иногда организуются адвокатурой при условии одобрения судом. На каждый день обычно назначается несколько дел, так что если одно выбывает, другое может быть готово, и по каждому так назначенному делу стороны под страхом ответственности должны быть готовы явиться и приступить к делу в любую минуту по требованию.

В судах с большим реестром дел принято выделять один день в неделю для разрешения сопутствующих ходатайств и для дебатов по вопросам права.

Когда дело назначается к слушанию, адвокат истца выступает со вступительной речью, излагая его характер и основные факты, изложенные в исковом заявлении [declaration] или жалобе, которые он рассчитывает доказать. Иногда судебные заявления обеих сторон зачитываются полностью. Затем устно допрашиваются свидетели истца, причем после допроса каждого из них предоставляется возможность для его перекрестного допроса другой стороной. Показания свидетелей, чья явка не может быть обеспечена, что может включать любых лиц, проживающих за пределами штата (или в федеральных судах — далее ста миль от места судебного разбирательства), либо являющихся немощными или больными, могут быть получены путем их предварительной фиксации вне суда в форме письменных показаний под присягой перед магистратом. В таком случае противоположная сторона должна получить такое извещение, которое позволит ей присутствовать и подвергнуть допрашиваемого перекрестному допросу либо подать письменные перекрестные опросные листы. Показания [depositions] принимаются в том же порядке и подлежат тем же возражениям, что и устные показания. По делам в сфере права справедливости [equity] значительная часть показаний обычно представляется в письменной форме: либо в виде показаний описанного рода, либо засвидетельствованных специальным должностным лицом, назначенным судом для этой цели, которое может именоваться «экзаменатором» [examiner].

Когда дело истца представлено таким образом, его адвокат объявляет, что он «завершил представление доказательств» [rests]. Адвокат ответчика затем излагает то, что он намерен доказать, и представляет свои доказательства, по окончании которых истец получает возможность опровергнуть любые представленные таким образом показания по пунктам, не охваченным делом истца, представленным «в основном» [in chief], посредством опровергающих показаний [rebutting testimony]. Если в ходе последних обнаружится какой-либо новый пункт, который ответчик не предвидел при представлении своего дела (что случается редко), ему теперь может быть разрешено представить дополнительные показания по этому поводу.

По окончании представления доказательств адвокат истца выступает в защиту своего клиента; адвокат ответчика дает ответ; после чего адвокат истца заслушивается для ответа на все то, что было сказано в пользу противоположной стороны.

Если судебное разбирательство проводилось перед судьей без присяжных, он затем обычно берет письменные судебные заявления и выносит свое решение не спеша; но если дело является очевидным, он может вынести окончательное решение на месте.

Если судебное разбирательство проходило перед присяжными, стороны выступают перед ними с дебатами по спорным фактам, а перед судом — по закону, применимому к этим фактам. [Footnote: См. гл. XII.]

В некоторых штатах дебаты по последнему вопросу проводятся раньше дебатов по первому, а суду подаются письменные запросы или «ходатайства» [prayers] об инструкциях для присяжных относительно права, по которым суд выносит решение до обращения к присяжным. В большинстве штатов такого разделения дебатов нет; к судье и присяжным обращаются по очереди в ходе одной и той же речи, и адвокаты узнают о том, какой взгляд на закон занимает суд, только тогда, когда судья дает свое заключительное напутственное слово.

В каждом судебном процессе с участием присяжных, после того как все доказательства представлены и дебаты завершены, обязанностью суда является проинструктировать присяжных относительно того, в чем заключается точный спор и каков исход дела будет для них допустимым. Если с учетом фактов, которые не оспариваются ни одной из сторон, по закону возможен только один вывод, судья должен предписать им вынести соответствующий вердикт. Но если факты могут быть справедливо установлены так, как на них претендует любая из сторон, он инструктирует их относительно закона, применимого к фактам, на которые претендует каждая из них. Согласно общему праву и практике в большинстве штатов, он может высказать свое собственное мнение о весомости доказательств по любому спорному пункту.

Общее право требует единогласия со стороны присяжных, прежде чем они смогут вынести вердикт. Если оно не может быть достигнуто, они докладывают о разногласиях, и дело откладывается до нового судебного разбирательства.

Если они приходят к согласию по поводу вердикта, он для своей юридической силы должен быть принят судом. Это принятие обычно происходит автоматически, но если вердикт явно противоречит доказательствам или закону, изложенному в напутственной речи, он может быть отменен и назначено новое судебное разбирательство. Если он присуждает убытки, которые явно являются чрезмерными, судья может отменить его, если только выигравшая сторона не заявит о частичном отказе от иска [remittitur] на определенную сумму, то есть официально не зафиксирует в материалах дела [record], что вердикт остается в силе лишь на ту сумму, которую судья указал в качестве того, что кажется ему предельной границей из тех, что должны быть разрешены. В некоторых штатах, если вердикт не устраивает судью, хотя и не является столь очевидно противоречащим доказательствам, чтобы он имел основания отменить его, он может вернуть присяжных к повторному рассмотрению дела.

Когда вердикт принят, выносится решение в соответствии с ним. Из этого правила, однако, существуют определенные исключения. Иногда случается так, что вердикт выносится в пользу истца, чье дело, как оно изложено в его заявлениях, по закону не является делом вообще; при этом ответчик не заявил это возражение и вел борьбу только по фактам. Тогда он может просить суд не выносить по нему никакого решения. Технически это называется ходатайством об аресте судебного решения [motion in arrest of judgment]. Кроме того, вердикт может быть вынесен в силу состояния письменных судебных заявлений по какому-либо второстепенному вопросу в пользу одной стороны, в то время как имеются другие вопросы имеющего решающее значение характера в пользу другой стороны, по которым было признано, что она права. В таком случае сторона, против которой вынесен вердикт, может просить о вынесении решения в свою пользу вопреки вердикту [non obstante veredicto].

Вердикт обычно выносится непосредственно в пользу истца или ответчика. Отпечатанные бланки для таких вердиктов, один из которых озаглавлен «вердикт в пользу истца», а другой — «вердикт в пользу ответчика», часто вручаются присяжным при их удалении в совещательную комнату, чтобы они выбрали один из них в зависимости от того, как они установят факты. Такой вердикт называется общим вердиктом. Иногда по просьбе адвокатов и с разрешения суда возвращается вердикт иного вида. Он называется «специальным вердиктом» и подробно излагает конкретные факты, установленные присяжными, без вынесения окончательного решения по существу спора ни в пользу одной из сторон. Это целесообразно лишь тогда, когда такое решение было бы простым правовым выводом из этих фактов. Специальный вердикт оставляет суду применение права и вынесение решения в соответствии с таковым.

Во многих делах все показания принимаются вне стен суда, перед каким-либо должностным лицом или органом суда, который лишь докладывает о своих выводах по спорным вопросам на их основе. Это обычная практика в праве справедливости, когда дело для этой цели передается «мастеру в канцелярии» [master in chancery]. По делам общего права обычно требуется согласие обеих сторон; но при наличии такового любое дело может быть разрешено перед органом суда, обычно именуемым «аудитором» [auditor], «рефери» [referee] или «комитетом» [committee].

Отчет о таком слушании иногда ограничивается фактами, которые были признаны установленными. В других случаях он может распространяться на предварительное решение вопросов права, возникающих из этих фактов. Окончательное решение любого вопроса права всегда остается за судом, и если он принимает отчет, его обязанностью является сделать надлежащие правовые выводы из установленных фактов. Относительно того, должен ли отчет быть принят, и относительно возникающих из него правовых вопросов стороны имеют право быть выслушанными в суде. Ненадлежащее или нерегулярное поведение должностного лица, составившего отчет, может быть представлено в качестве основания для его отклонения. Если он принят, установленные факты, как правило, считаются окончательно установленными.

Дела права справедливости обычно рассматриваются единоличным судьей, который решает все вопросы как факта, так и права, действуя в том же порядке, что и в деле общего права, по которому от суда присяжных отказались.

* * * * *

ГЛАВА XV

СУДЫ ПО НАСЛЕДСТВЕННЫМ ДЕЛАМ [PROBATE COURTS]

Английское общее право рассматривало завещания в отношении земель как подобие переуступки прав [conveyances], надлежащее исполнение которой, если оно когда-либо ставилось под сомнение в судебном процессе, должно было доказываться прямо на месте; но если оно никогда не подвергалось сомнению подобным образом, его вообще никогда не нужно было доказывать посредством какого-либо судебного производства. Завещания в отношении личного имущества, с другой стороны, подлежали доказыванию [probate] в возможно короткие сроки перед церковным судом и без такого установления были недействительны.

Это различие в обращении с двумя видами завещаний было обусловлено юридическим принципом, согласно которому, поскольку речь шла о личных правах и обязанностях, личность умерших определенным образом продолжала существовать посредством приписывания личности их имуществам. Последними должен был управлять кто-либо в качестве «личного представителя» [personal representative] бывшего собственника. Этот личный представитель исполнял его личные обязательства в той мере, в какой имелось личное имущество или имущественные права, достаточные для этой цели. Он именовался душеприказчиком [executor], если был назначен по завещанию; администратором [administrator], если не было назначения по завещанию. Земли же человека после его смерти переходили напрямую к его егo наследникам [heirs], если только он не передал их по завещанию кому-то другому. Тот факт, что к моменту его смерти они составляли часть его имущества, не обременял их исполнением его личных обязательств. Для удовлетворения последних кредитор должен был обратиться к его личниму представителю. Его наследники не занимали такого положения.

Администратор всегда назначался церковным судом и отчитывался перед ним. Долгое использование и существование государственной церкви с регулярным судебным устройством делали такую систему сносной для английского народа; но новые условия, в которых оказались те из них, кто основал американские колонии, сделали ее здесь как невыносимой, так и невозможной.

Хотя в большинстве колоний существовала государственная церковь, ни в одной из них не было епископов или епископских судов. Епископ Лондона заявлял о некоторой юрисдикции над всеми ними, но ни в одной она не признавалась распространяющейся на имущество умерших. В коронных колониях инструкции губернаторам обычно ссылались на нее как на санкционированную правительством, но не как на распространяющуюся на утверждение завещаний. Некоторым губернаторам ex-officio предоставлялись полные полномочия по делам о наследстве [probate powers]. [Footnote: «Американская юрисдикция епископа Лондона» (The American Jurisdiction of the Bishop of London), «Труды Американского антикварного общества» (Transactions of the American Antiquarian Society), т. XIII, стр. 188, 194, 197.]

Те же соображения, которые рано привели к всеобщему принятию системы регистрации для актов о передаче земли [deeds] во всех колониях, распространялись и на завещания, поскольку они также могли передавать имущество. Такие реестры для достижения своей цели должны были быть публичными в полном смысле этого слова. Ничто не допускалось в них без какой-либо авторитетной санкции, исходящей от государства. Акты сначала должны были быть задокументированы [acknowledged] перед магистратом. Что касается завещаний, практика в конечном итоге свелась к требованию утверждать их раз и навсегда в качестве акта завещателя судом, наделенным специальной юрисдикцией для этой цели, а также в отношении всего имущества тех, кто умирает, не оставив завещания. Если этот орган организован специально для этой особой функции, он обычно называется судом по делам о наследстве [Court of Probate], иногда — судом суррогата [Surrogate's Court] или сиротским судом [Orphans' Court]. Ему иногда предоставляется, а иногда не предоставляется определенная власть над недвижимым имуществом в пределах штата, пока имущество находится в процессе урегулирования.

Вся недвижимость, оставленная наследодателем, по закону обычно делается ответственной по его долгам в случае нехватки личного имущества, за исключением случаев, когда она обременена правом вдовьей доли [dower]. Даже если она перешла во владение наследника или лица, назначенного по завещанию [devisee], надлежащий суд по делам о наследстве может распорядиться о ее продаже для этой цели, если при утверждении отчета об управлении имуществом [administration account] окажется, что это необходимо.

Официальное утверждение или «пробация» (*probate*) завещания не подтверждает действительность его положений. Оно просто выносит решение о том, что документ является завещанием, законно составленным лицом, обладавшим дееспособностью для его совершения и имевшим место жительства или имущество в пределах территориальной юрисдикции суда. Обычно, если не повсеместно, предоставляется возможность — либо в первую очередь, либо путем апелляции в вышестоящий суд — подвергнуть эти вопросы судебному разбирательству перед судом присяжных.

Наследование определенными лицами имущества умерших не является вопросом естественного права. Оно покоится на позитивном праве и регулируется властью правительства по его усмотрению. [Footnote: Дело *United States v. Perkins*, 163 U. S. Reports, 625.] Поэтому процедура по наследственным делам полностью определяется местным законодательством и практикой.

Во многих штатах юрисдикция по наследственным делам принадлежит судам графств [county courts]. В других она возложена на местные суды для меньших территориальных подразделений с целью удешевления урегулирования наследственных масс. В некоторых такие местные суды весьма многочисленны: все города штата распределяются на небольшие группы, и каждый снабжен своим судом по делам о наследстве, судья которого во многих случаях не имеет юридического образования и не получает никакого вознаграждения, кроме установленных сборов за дела, которые фактически поступают к нему. С его постановлений дается апелляция в вышестоящий суд общей юрисдикции. На практике такая система работает вполне удовлетворительно. Если в группе городов, образующих наследственный округ, есть подходящие юристы, один из них, принадлежащий к преобладающей партии, обычно назначается судьей, если он согласен принять эту должность, и если он исполняет ее хорошо, то склонен к переизбранию, какая бы партия ни находилась тогда у власти. Если юрист не назначен и возникает какое-либо сложное дело, судья, вероятнее всего, проконсультируется с каким-нибудь адвокатом, к которому он испытывает доверие и который будет достаточно польщен просьбой дать совет без взимания за это какой-либо платы.

Надлежащим местом для управления наследственным имуществом является штат и местное подразделение штата, к которому принадлежал умерший. Производство по делу там затрагивает все его личное имущество, где бы оно ни находилось, и, как правило, его недвижимость, расположенную в любой точке штата. Недвижимость в другом штате может быть затронута производством по наследственным делам только в том случае, если оно происходит там, на основании его власти. Для этой цели часто открывается «вспомогательная» (*ancillary*) администрация, то есть администрация, призванная служить интересам общего наследования в том виде, в каком оно управляется по месту нахождения основного управления [principal administration].

Поскольку право личного представителя действовать от имени имущества умершего проистекает из позитивного права конкретного суверена, обладающего надлежащей юрисдикцией, и поскольку никакой закон конкретного суверена не может применяться в силу его власти или чего-либо зависящего от нее за пределами его территориальной юрисдикции, отсюда следует, что никакой душеприказчик или администратор не может по праву поддерживать иск в качестве такового за пределами штата, из законов которого он черпает свои полномочия. Он может вступить во владение имуществом наследственной массы, обнаруженным в другом штате, или взыскать долги, причитающиеся с его граждан, если не заявлено возражений, но если он вынужден требовать помощи судебного процесса, он должен сначала доказать свое право на титул там перед соответствующим судом по делам о наследстве путем открытия вспомогательного управления, в каковой ситуации он, вероятно, будет вынужден предоставить обеспечение надлежащего исполнения своих обязанностей по такому назначению.

* * * * *

ГЛАВА XVI

СУДЫ ПО ДЕЛАМ О БАНКРОТСТВЕ И НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ

Конгресс имеет полномочия взять на себя исключительное регулирование производства по делам о банкротстве на всей территории Соединенных Штатов. [Footnote: Конституция США, ст. I, разд. 8.] В нашей стране нет реальной разницы в значении между терминами «банкротство» (*bankruptcy*) и «несостоятельность» (*insolvency*). Каждый из них обозначает статус, в который лицо, неспособное платить по своим долгам по мере наступления срока их выплаты, может войти само или быть введено своими кредиторами. Это средство правовой защиты не ограничено какими-либо конкретными категориями лиц, и со стороны лица, признанного банкротом, не предполагается большей вины, чем со стороны лица, признанного несостоятельным.

В течение большей части истории Соединенных Штатов в стране не было единообразного закона по вопросу банкротства. В течение первого столетия после принятия Конституции Конгрессом время от времени принимались три акта о банкротстве. Каждый следовал за каким-либо серьезным финансовым кризисом и отменялся вскоре после того, как непосредственные последствия кризиса проходили. Они принимались в качестве своего рода *seisachtheia* (прощения долгов), чтобы помочь несостоятельным должникам снова встать на ноги. Более поздний акт, принятый в 1898 году, действует до сих пор, [Footnote: 30 U. S. Statutes at Large, 544; 32 id., 797.] и поскольку он содержит много положений, признанных полезными как кредиторами, так и должниками, весьма вероятно, что он навсегда останется в своде законов.

Процветание Соединенных Штатов зиждется главным образом на абсолютной свободе торговли между отдельными штатами. Это неизбежно влечет за собой бесчисленные кредиты, предоставляемые гражданами одного штата гражданам других, и огромные имущественные интересы в каждом штате, принадлежащие нерезидентам. В случае несостоятельности полное правосудие не может быть осуществлено иначе как через законодательные полномочия, возложенные на Соединенные Штаты.

Акт 1898 года позволяет любому лицу, за исключением корпорации, стать добровольным банкротом [voluntary bankrupt]. Практически любой несостоятельный должник может быть повергнут в принудительное банкротство, за исключением наемных работников, фермеров, инкорпорированных банков или коммерческих корпораций с долгами менее 1 000 долларов. Это так даже в том случае, если суд по делам о несостоятельности штата уже взял под контроль его дела; и если это произошло, само по себе это является достаточным основанием для производства по делу о банкротстве.

Петиции о банкротстве подаются в районный суд Соединенных Штатов. Каждая конкурсная масса [bankrupt estate] передается в ведение одного или нескольких доверительных управляющих [trustees]. Как общее правило, они могут поддерживать иски с целью возврата или защиты имущества как в судах любого штата, так и в судах Соединенных Штатов. [Footnote: См. дело *Bardes v. Bank*, 178 U. S. Reports, 524.]

Их право на имущество не распространяется ни на что, что по законам штата, к которому принадлежит банкрот, освобождено от взыскания в пользу кредиторов. Такие изъятия [exemptions] сильно различаются в разных частях страны. В некоторых штатах определенное имущество стоимостью до 5 000 долларов может быть освобождено от взыскания; в других сумма, которую должник может оставить за собой, сравнительно ничтожна. Следовательно, результат не является единообразным; тем не менее существует единообразие в правиле, посредством которого достигаются эти результаты, и этого достаточно для поддержания действительности данного положения статута. [Footnote: Дело *Hanover National Bank v. Moyses*, 186 U. S. Reports, 181.]

Банкрот может предложить своим кредиторам мировое соглашение, и оно может быть принято большинством из них по численности, если они также владеют большей частью задолженности. Если такое принятие подтверждается судом, вся задолженность считается погашенной, когда общая сумма, подлежащая выплате (включая все необходимое для погашения всех привилегированных требований), депонируется в суде.

Освобождение от обязательств может быть предоставлено каждому добросовестному банкроту (независимо от того, выплачивает ли его имущество что-либо кредиторам или нет), что навсегда очищает его от всех обычных долгов. Это не распространяется на налоги или обязательства по определенным правонарушениям с отягчающими обстоятельствами; также невозможно получить два последовательных освобождения от обязательств в рамках банкротства в течение шести лет, если только первое не было результатом принудительного производства.

Всякий раз, когда не существовало национального закона о банкротстве, штаты считались свободными принимать такие законы о несостоятельности, какие они сочтут нужными. Во время действия национального закона о банкротстве никакой закон штата о несостоятельности, охватывающий ту же область, не может иметь никакой силы.[Сноска: Ogden v. Saunders, 12 Wheaton's Reports, 213; Tua v. Carriere, 117 U. S. Reports, 201; Ketcham v. McNamara, 72 Conn. Reports, 709, 711; 46 Atlantic Reporter, 146.] Его действие исключается или приостанавливается как необходимое следствие принятия Акта Конгресса, хотя он и не содержит прямого положения на этот счет.

В большинстве штатов в законодательстве имеются положения о постоянной системе производства по делам о несостоятельности. В некоторых они столь же благоприятны для должника, как закон США о банкротстве 1898 года: в большинстве — менее благоприятны. Как правило, такие дела рассматриваются судом специальной юрисдикции, созданным как для этой цели, так и для урегулирования наследственных масс умерших лиц и тех, кто неспособен управлять своими делами. В старых штатах условием освобождения от обязательств часто является получение кредиторами определенного процента от своих требований.

Средства правовой защиты, которые штаты могут предоставить должнику или кредитору, весьма неадекватны. Освобождение должника от обязательств не имеет силы, за исключением случаев, когда оно применяется к кредиторам, подпадающим под юрисдикцию суда. Никто не подпадает под нее, кроме тех, кто принадлежит к данному штату или фактически участвует в производстве.

Каждое производство по делу о банкротстве или несостоятельности — это большой судебный процесс. Освобождение от обязательств является окончательным решением по нему. Оно не может связывать никого, кто не является стороной в деле. Сторонами являются только те, кто был обязан явиться или кто явился. Никто, принадлежащий к другому штату или стране, не может быть обязан явиться, за исключением редкого случая личного вручения ему надлежащего процессуального документа, совершенного, когда он находился в пределах территориальной юрисдикции. Любой кредитор, где бы он ни проживал, который подает требование к несостоятельной массе или получает из нее дивиденд, становится добровольной стороной. Но по отношению к нерезиденту, который держится в стороне и не принимает участия в производстве, освобождение от обязательств бесполезно даже в судах того самого штата, по решению которого оно было предоставлено.

С другой стороны, кредитор получает от судов штата меньше помощи, чем от конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий может подать иск в любой суд страны, в который мог бы подать иск должник по тому же основанию. Управляющий или цессионарий по делам о несостоятельности, действующий по назначению суда штата, может подавать иски только в пределах этого штата, если только его право не было подкреплено передачей имущества от несостоятельного должника, которая была бы действительной по общему праву. Поскольку его право основывается на законе, по которому оно было отобрано у банкрота и передано ему, оно неэффективно везде, где неэффективен этот закон; а закон ни одного суверена не действует собственной силой вне его территориальной юрисдикции.

*[Footnote: Booth v. Clark, 17 Howard's Reports, 322, 337;
 Hale v. Allinson, 188 U. S. Reports, 56.]*

Поэтому, если, как это обычно бывает в имущественных массах значительного размера, часть активов может быть взыскана только путем подачи иска в других штатах, там должны быть проведены вспомогательные производства по делам о несостоятельности, чтобы наделить основного цессионария правом на иск. Если несостоятельный должник является собственником земли в другом штате, право собственности на нее может быть передано только в соответствии с его законом, и иностранная уступка прав по несостоятельности будет полностью неэффективной. Также вспомогательные производства по делам о несостоятельности не могут ущемлять права граждан штата, в котором они возбуждены, на любое обеспечение, которое они могли бы иметь в противном случае по причитающимся им от несостоятельного должника долгам.[Сноска: Ward v. Conn. Pipe Mfg Co., 71 Conn., 345; 41 Atlantic Reporter, 1057; 42 Lawyers' Reports Annotated, 706; 71 Am. State Reports, 207.] Однако право каждого суверенитета откладывать требования по иностранному банкротству или несостоятельности в пользу интересов своего собственного народа в Соединенных Штатах ограничено конституционным положением о том, что граждане каждого штата имеют право на все привилегии граждан в других штатах.[Сноска: Blake v. McClung, 172 U. S. Reports, 239.]

* * * * *

ГЛАВА XVII

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО

Американская система уголовного процесса основывается на принципе, согласно которому правительство должно принимать решение о целесообразности начала всех судебных преследований, а затем должно возбуждать и поддерживать те из них, которые оно сочтет надлежащими, за свой собственный счет.

Первым шагом обычно является подача уполномоченным должностным лицом письменной жалобы в канцелярию суда или мировому судье, на основании которой ордер на арест выдается в обычном порядке. В некоторых юрисдикциях первоначальные обвинительные акты в суде первой инстанции, в отличие от обвинительных актов большого жюри, могут быть поданы только с предварительного разрешения суда. Таково правило в судах Соединенных Штатов.[Сноска: United States v. Smith, 40 Federal Reporter, 755.]

Здесь нет таких предварительных консультаций с судебными органами, которые характерны для европейского уголовного процесса. Должностное лицо, осуществляющее обвинение, берет на себя всю ответственность за возбуждение преследования и придание ему той конкретной формы, которую оно может принять. Обычно он действует только по тем вопросам, которые официально доводятся до его сведения констеблями или другими сотрудниками полиции. Редко бывает, чтобы сторона, пострадавшая от правонарушения, жаловалась ему лично. Поэтому многие менее тяжкие правонарушения остаются безнаказанными, особенно в крупных городах, поскольку полиция не сообщает о них из-за фаворитизма или коррупции.

Ордер ссылается на жалобу как на свое основание. В них должны быть подробно указаны вменяемое правонарушение, обвиняемое лицо и действия, которые должен предпринять должностное лицо, осуществляющее исполнение. «Общие ордера», то есть ордера на арест или изъятие, не указывающие лицо, которое подлежит аресту, или конкретное место, где должно быть произведено изъятие, прямо запрещены четвертой поправкой к Конституции Соединенных Штатов в отношении федеральных судов, а в отношении судов штатов — как правило, запрещены их конституциями.

Любое частное лицо может днем или ночью арестовать без ордера того, кого оно видит совершающим тяжкое преступление, нарушение общественного порядка или убегающим с украденными товарами. Если он знает, что было совершено тяжкое преступление, и имеет разумные основания подозревать, что это было деянием определенного лица, он может арестовать последнего, даже не имея личного знания о его виновности.

Шериф, констебль или другой сотрудник правоохранительных органов может арестовать без ордера любого, кого он имеет разумные основания подозревать в совершении тяжкого преступления, даже если впоследствии окажется, что никакого тяжкого преступления совершено не было. За любое обычное правонарушение он не мог по общему праву арестовать без ордера, если только он лично не стал свидетелем противоправного деяния или не находился достаточно близко, чтобы услышать звуки, указывающие на то, что происходит.

На практике сотрудники местной полиции свободно производят аресты по простому подозрению, не имея личного знания ни о том, что было совершено какое-либо правонарушение, ни о том, что лицо, взятое под стражу, было связано с ним. Единственный риск, которому они подвергаются, — это иск о возмещении ущерба, и он невелик. Если бы такой иск был подан и они доказали, что действовали добросовестно и не совсем без оснований, сумма взыскания, вероятно, была бы очень мала, и в любом случае было бы трудно взыскать решение против одного из них, так как они, как правило, люди с небольшим достатком.

В некоторых из первоначальных штатов мировой судья или вышестоящий магистрат, в чьем фактическом присутствии были совершены определенные правонарушения, мог расправиться с правонарушителем в упрощенном порядке и приговорить его к штрафу без какой-либо письменной жалобы или ордера. Это было пережитком колониальных представлений о величии официального статуса, и законы, оправдывающие эту практику, вскоре стали практически устаревшими.

Одной из отличительных черт английской системы уголовного процесса является то, что любое частное лицо может инициировать уголовное преследование и что преследования, как правило, возбуждаются именно таким образом. Поступая так, он осуществляет право, принадлежащее каждому члену общества, и производство, с этой точки зрения, является публичным.[Сноска: См. Maitland, "Justice and Police," 141.] По общему праву существовало лишь две гарантии против выдвижения таким образом легкомысленных или злонамеренных обвинений. Истец был обязан подтвердить свое обвинение присягой, и он нес ответственность в гражданском порядке, если ответчик был оправдан и оказывалось, что для преследования не было разумных оснований.

В некоторых наших штатах также, если любое частное лицо подает жалобу под присягой надлежащему магистрату, обвиняя другого в надлежащим образом указанном правонарушении, может быть выдан ордер на арест. Во многих штатах существуют законы, разрешающие любому лицу подавать иски qui tam. Это иски о взыскании установленного законом штрафа, предусмотренного за какое-либо противоправное деяние, носящее характер правонарушения. Термин qui tam происходит от латинских терминов старого английского судебного приказа, использовавшегося для таких производств, в котором истец описывает себя как того, qui tam pro domino rege quam pro seipso in hoc parte sequitur. Истец именуется «общим информатором», и его иск подается в общих интересах его самого и штата или какой-либо другой публичной корпорации или должностных лиц, указанных в законе. Ему иногда предоставляется выбор подать иск в форме гражданского иска или путем подачи информации и использования уголовного процесса. В производствах последнего описания выдается ордер, на основании которого ответчик подлежит аресту.[Сноска: Canfield v. Mitchell, 43 Conn. Reports, 169.] Иск может, согласно некоторым законам, быть подан от имени правительства, хотя и по инициативе и за счет информатора. В таком случае, если не предусмотрено иное, он сохраняет исключительное управление делом так же полно, как если бы он выступал в качестве единственного истца в протоколе. Если истец получает решение и взыскивает штраф, он должен выплатить половину его правительству. Если он проигрывает, он несет личную ответственность перед ответчиком за судебные издержки по иску. Согласно такому закону, государственное обвинительное должностное лицо может подать иск на всю сумму штрафа, всякий раз, когда иск не был подан частным лицом.

Тенденция современного американского законодательства направлена на то, чтобы полностью передать взимание штрафов за правонарушения в руки государственных должностных лиц. Иск qui tam, безусловно, является дешевым способом обеспечения соблюдения законов, который, вероятно, будет доведен до быстрого разрешения. Как заметил покойный судья Диди, «преследования, проводимые такими средствами, соотносятся с обычными методами так же, как предприимчивый капер с медлительным государственным судном».[Сноска: United States v. Griswold, 24 Federal Reporter, 361; 30 id., 762.] Но они взывают к низменным мотивам и подвержены злоупотреблениям. Тот, кто подвергается такому иску, часто просит друга подать его, чтобы опередить действия других лиц или штата, а также с целью затягивания или срыва взыскания штрафа. Эти соображения побудили Парламент ограничить это средство правовой защиты в Англии еще во времена правления Генриха VII и оказались столь же весомыми с течением времени в Соединенных Штатах.

Мировым судьям и местным муниципальным судам уголовной юрисдикции, как правило, предоставляется право окончательно рассматривать некоторые мелкие правонарушения, при условии права на апелляцию в суд, где может быть проведен суд присяжных. Что касается всех остальных, их функция заключается в том, чтобы после исполнения ордера на арест выяснить, имеется ли вероятная причина для привлечения ответчика к ответу по обвинению, выдвинутому против него в вышестоящем суде, и если они находят, что такая причина существует, приказать ему предоставить достаточное обеспечение того, что он явится в него для суда. Вопрос не в том, убеждают ли их доказательства в его виновности, а просто в том, достаточно ли их, по их суждению, чтобы сделать надлежащим отправку его туда, где обвинение может быть более тщательно расследовано теми, кто имеет право осудить или оправдать. При проведении этого расследования они выслушивают обе стороны, если у ответчика есть какие-либо показания. В большинстве штатов он теперь является компетентным свидетелем в свою пользу, при условии, что он желает дать показания.

Его нельзя допрашивать ни в каком суде или перед каким-либо магистратом без его согласия. Это слабость американской системы уголовного процесса. В английской системе преследований частными лицами существуют большие возражения против подвергания обвиняемого допросу, и теперь это может быть сделано только с его согласия.[Сноска: Maitland, "Justice and Police," 129.] Уверенность в Англии также в том, что уголовные преследования могут в любом случае быть подчинены власти государственного должностного лица путем вмешательства Генерального прокурора или Директора государственных обвинений, делает более важным обеспечение защиты ответчика, который может быть привлечен за политическое преступление и чье преследование может быть продиктовано соображениями партийного характера. Магистраты, на которых естественно ложилась бы задача проведения или наблюдения за допросом, также в значительной степени являются как представителями классовых интересов, так и не сведущими в праве.

В Соединенных Штатах местные прокуроры часто принадлежат к другой партии, нежели та, которая контролирует штат или Соединенные Штаты. Они не имеют тесной связи с теми, кто управляет общими делами правительства. Они занимают должности в течение фиксированных сроков, не зависящих от каких-либо сдвигов парламентского большинства или смены министерства. Следственные магистраты находятся в аналогичном положении. Они также во многих случаях являются квалифицированными юристами. Если бы наши конституции могли быть изменены или истолкованы таким образом, чтобы позволить им задавать обвиняемому вопросы, которые шериф, производящий арест, или репортер, спешащий за ним в тюрьму, обязательно зададут, есть много оснований полагать, что это чаще служило бы защитой невиновности, чем поводом для вырванных и, возможно, необдуманных или неправильно понятых признаний. И как бы то ни было, это, безусловно, привело бы к важным уликам и часто выявляло бы признания, которые были как несомненно правдивыми, так и необходимыми для установления вины.

Пятая поправка к Конституции Соединенных Штатов и аналогичные положения в конституциях различных штатов препятствуют, пока они остаются в силе, любой радикальной реформе в этом направлении. Они выступают за политику, которая была необходима в политических условиях, предшествовавших Американской революции, но которая не согласуется с теми, что существуют сейчас в Соединенных Штатах. Интересы общества выше интересов любого индивидуума, и все же именно у нас государство лишено в публичных преследованиях равных шансов с обвиняемым. Будучи обремененным необходимостью доказывать его вину вне разумных сомнений, оно не может, согласно преобладающему в этой стране судебному мнению, даже спросить его на любой стадии преследования, где он находился в то время, когда было совершено вменяемое преступление.

Положения наших конституций не таковы, чтобы обязательно требовать толкования, которое обычно давалось им судами. Они обычно интерпретировались с целью сделать их максимально полезными для обвиняемого.[Сноска: Boyd v. United States, 116 U. S. Reports, 616.] Положения против принуждения его к даче показаний рассматривались так, как если бы они запрещали просить его дать показания. Они казались бы, в принципе, вполне совместимыми с процедурой, при которой следственные магистраты должны были бы в каждом случае спрашивать ответчика при первой явке перед ними, желает ли он сделать заявление, говоря ему в то же время, что он может отказаться, если пожелает. Если бы он затем сделал его, оно должно быть записано полностью его собственными словами, прочитано ему для его согласия или исправления и надлежащим образом заверено. Многие виновные люди сейчас оправдываются, чье осуждение могло бы быть обеспечено на основании того, что такой документ раскрыл бы или дал бы ключ к установлению. Такое расследование уже давно является английской практикой.

Слушание перед следственным магистратом, если какой-либо спор имеет место, обычно происходит не ранее, чем через некоторое время после ареста. Каждая сторона склонна желать времени для подготовки к нему. Тем временем ответчик, как правило, может претендовать на привилегию освобождения под залог, если только преступление не является караемым смертной казнью и обстоятельства решительно указывают на его виновность. Здесь наша практика отличается от практики английского следственного суда. В то время как там залог должен быть разрешен в случае правонарушений и может быть разрешен в случае тяжких преступлений; требуемая сумма часто настолько велика, что является запретительной.[Сноска: Maitland, "Justice and Police," 131.]

Суть залога заключается в том, что заключенный должен взять на себя обязательство, вместе с одним или несколькими другими лицами, обладающими имущественной ответственностью в качестве его поручителей, явиться всякий раз, когда его вызовут в ходе предстоящего производства, под страхом конфискации определенной суммы денег. Все наши конституции запрещают принятие чрезмерного залога. Сумма должна быть достаточно большой, чтобы дать разумную уверенность в том, что он не позволит ее конфисковать. При определении суммы, которая в каждом случае оставляется на усмотрение магистрата, перед которым она вносится, особое внимание должно быть уделено тяжести правонарушения, характеру наказания в случае осуждения и средствам ответчика или его друзей. Если требуется слишком большая сумма, ответчик может получить помощь по судебному приказу хабеас корпус, выданному каким-либо вышестоящим судьей.

Эта привилегия залога в большинстве штатов распространяется на любую стадию дела, не караемого смертной казнью, или может быть разрешена по усмотрению суда даже после окончательного решения и приговора, при условии, что апелляция была разрешена с приостановлением исполнения.

Залог дается устно или письменно, в соответствии с практикой конкретного штата. Когда он дается устно, он называется признанием (recognizance). Это совершается путем личной явки тех, кто должен взять на себя обязательство, перед надлежащим магистратом или секретарем суда и их надлежащим признанием перед ним, что они берут его на себя. Он делает краткую запись факта в то время, на основании которой в любое последующее время он может составить полный протокол в надлежащей форме. Когда залог дается письменно, обязательство подготавливается от имени правительства и исполняется сторонами по нему.

Тот, кто дает залог в качестве поручителя за другого, тем самым получает своего рода законный контроль над ним. Он может взять его под фактический физический надзор без какого-либо ордера и против его воли с целью возвращения его в суд и сдачи шерифу. Это право является правом общего права, возникающим из договора поручительства, и не ограничено границами штатов. Если принципал скрывается из штата, поручитель может добиться того, чтобы его преследовали и вернули без какого-либо ордера на арест.

Сумма залога, в случае ее конфискации, подлежит уплате либо правительству, либо другому представителю общественных интересов, как это может быть предписано законом. Если поручители имеют какое-либо право на облегчение путем уменьшения суммы, законом или судебной практикой часто предоставляется право суду, в котором было дано обязательство или перед которым испрашивается его исполнение, предоставить уменьшение суммы, которая в противном случае причиталась бы по нему.

Когда следственный магистрат требует от ответчика внести залог для явки в вышестоящий суд, а он его не вносит, он будет заключен в тюрьму в ожидании суда там. В этом суде его иногда судят по жалобе, на основании которой он был первоначально арестован: чаще подготавливается новое обвинение. Это может быть либо информация, либо обвинительный акт.

По общему праву никто не мог быть судим за тяжкое преступление, если большое жюри сначала не убедилось, что для этого есть веские основания. Большое жюри состояло не более чем из двадцати четырех жителей округа, а на практике никогда не более чем из двадцати трех, вызванных для этой цели к открытию сессии суда. Для разрешения преследования требовалось согласие двенадцати из них. Они слушали только дело обвинения и слушали его в секрете, после того как были публично проинструктированы судом относительно характера дела, которое будет представлено на их рассмотрение. Суд назначал одного из них старшиной, и он докладывал об их выводах в письменном виде в одной из двух форм — путем представления или обвинительного акта.

Представление было предъявлением по их собственной инициативе обвинения против одного или нескольких лиц. Они были официальными представителями общественности перед судом, и вполне могло быть, что правонарушения имели место и стали предметом всеобщей известности, преследования за которые никто не хотел или не осмеливался возбуждать. Такое производство было сравнительно редким.

Обычным курсом было рассмотрение только тех письменных обвинений, которые другие могли представить на их рассмотрение. Они назывались обвинительными актами. Если большое жюри полагало, что имеются достаточные основания для поддержания любого из них, их старшина заверял его как «Истинный акт», и он становился обвинительным актом. Если, с другой стороны, они отклоняли обвинительный акт как необоснованный, старшина заверял его как «Не истинный акт» или латинским термином «Ignoramus», и на этом все заканчивалось.

Организация и функции американского большого жюри схожи, за исключением того, что здесь у нас есть прокуроры, чтобы обеспечить присутствие необходимых свидетелей и направлять ход их допроса. В федеральных судах почти все уголовные обвинения, большие или малые, являются, а согласно пятой поправке к Конституции Соединенных Штатов все обвинения в позорных преступлениях должны преследоваться путем представления или обвинительного акта. В большинстве штатов вмешательство большого жюри требуется только в случае серьезных правонарушений; в некоторых — только в делах, караемых смертной казнью. Очевидно, что оно здесь менее необходимо, чем в Англии, поскольку здесь не в силах любого частного лица возбудить уголовное преследование против другого по своей воле, но они возбуждаются государственным должностным лицом, уполномоченным именно для этой цели и действующим под серьезным чувством ответственности, которое такая власть наверняка несет с собой. Большое жюри, однако, имеет свое явное применение везде, где политические чувства приводят к общественным беспорядкам. Оно также, после Гражданской войны, оказалось эффективным сдерживающим фактором в некоторых южных штатах, хорошо это или плохо, при преследованиях за нарушения определенных законов Соединенных Штатов, возбужденных против членов сообщества, в котором эти законы рассматривались с общим неодобрением.

Преследования по информации — это те, которые не основаны на представлении или обвинительном акте. Информация — это письменное обвинение, поданное в суд обвинительным должностным лицом. В определенных категориях дел в некоторых юрисдикциях сначала должно быть испрошено разрешение суда. Не обязательно, чтобы оно было подкреплено каким-либо предыдущим заявлением или жалобой под присягой. Должностное лицо, которое его подготавливает, действует под присягой, и это считается достаточным, чтобы придать вероятность любым обвинениям, которые он может выдвинуть.

Если ответчик уже был привлечен к ответу следственным магистратом, такая информация может заменить первоначальную жалобу, на основании которой был произведен арест. Если он еще не был арестован или если он был арестован и освобожден таким магистратом, подача информации сопровождается запросом о выдаче ордера на его арест судом. Такой документ называется судебным ордером (bench warrant) и выдается всякий раз, когда это необходимо, будь то на основании представления, обвинительного акта или информации.

Информация может быть изменена с разрешения суда в любое время. Представление или обвинительный акт — нет. Они, будучи возвращенными в суд, являются работой большого жюри, и они завершают его работу. Изменение правового процесса может логически быть сделано только рукой, которая первоначально его подготовила. Это правило ведет к бегству многих преступников. Если преследование ведется по обвинительному акту, дело против него должно быть по существу доказано — полностью или частично — как там указано, иначе он выходит на свободу. Поэтому обвинительные должностные лица естественно предпочитают действовать по информации всякий раз, когда закон это позволяет.

Вмешательство большого жюри также часто является необходимой причиной задержки, одинаково вредной как для штата, так и для заключенного. Оно может быть созвано только тогда, когда суд находится на сессии, которым оно может быть проинструктировано относительно своих обязанностей и которому оно должно отчитываться о своих действиях. Месяцы часто проходят каждый год, когда такой суд не заседает. По этой причине, в случае бедного человека, находящегося под арестом по обвинению в преступлении, который не может внести залог, для него часто было бы гораздо лучше, если бы его обязанность предстать перед судом была решена быстро одним следственным магистратом. На слушании в этом случае он также имеет право присутствовать и быть выслушанным. Перед большим жюри у него такого права нет.

В большинстве штатов подавляющее большинство обвинительных актов направлено против тех, кто уже был заключен под стражу по ордеру магистрата для ответа на обвинение, если обвинительный акт будет вынесен. Таким образом, у обвиняемого есть два шанса на спасение, прежде чем он может быть предан суду по обвинению против него: один — путем освобождения, предписанного следственным магистратом, и один — путем отказа большого жюри вернуть «истинный акт». Большое жюри более склонно отклонить обвинение как необоснованное, чем один магистрат. Он чувствует всю тяжесть неразделенной ответственности. Если он ошибется, освободив заключенного, он знает, что это может позволить виновному человеку уйти на свободу, не будучи судимым. Если он ошибется, предав его суду, он знает, что, если он невиновен, присяжные наверняка оправдают его. Он также действует публично. Все сообщество знает или может знать доказательства перед ним и будет держать его в соответствии с этим ответственным. С другой стороны, в комнате большого жюри все секретно. Прокурор, если допущен, не остается, пока присяжные обдумывают свое решение. Никто снаружи не знает, кто может голосовать за, а кто против возвращения обвинительного акта. Таким образом, предоставляется каждая возможность для личной дружбы к обвиняемому или деловых связей с ним, чтобы оказать свое влияние. Судьи знают это и в своем напутствии часто подчеркивают важность и серьезность обязанности, которую предстоит выполнить. В 1903 году прокурор в одном из небольших округов Кентукки подготовил обвинительные акты против нескольких людей некоторой местной известности за поджог и взяточничество. Было созвано специальное большое жюри для действий по ним. Были основания ожидать некоторого нежелания со стороны нескольких. Из свидетелей со стороны штата некоторые были не менее неохотны. В судебном городе было большое общественное волнение. Один свидетель приехал туда более чем за девяносто миль по железной дороге, спрятавшись, из страха за свою жизнь, в закрытом сундуке в вагоне экспресс-компании. Большое жюри было проинструктировано судом, что они должны провести свое расследование тщательно и предать суду без страха или предпочтения каждого человека в округе, который должен быть предан суду. «Если, — добавил судья, — доказательства требуют обвинительных актов, а вы их не делаете, они будут сделаны в любом случае. Если вы не выполните свой долг полностью, я выполню свой, собрав другое большое жюри». Они выполнили свой долг под этими волнующими предписаниями, и обвинительные акты были быстро вынесены.

После обвинительного акта или информации следует предъявление обвинения. Это приведение ответчика в суд и, после того как обвинение против него было зачитано, указание ему ответить на него. До того, как ответ внесен, если у него нет адвоката, его спрашивают, желает ли он помощи такового, и если он отвечает, что желает (или если нет, если суд считает, что он должен иметь адвоката), какой-либо юрист будет назначен на эту обязанность. Некоторые из молодых членов коллегии адвокатов, которые присутствуют, как правило, желают быть назначенными для защиты тех, у кого нет средств нанять такую помощь. Суд обычно делает назначение из их числа, но в серьезных делах часто назначает юристов с большим опытом и репутацией. Никто, кто так назначен, не волен отказаться, не показав веской причины для оправдания. Небольшой гонорар часто разрешается законом в таких случаях из государственной казны. Также распространены законы, предусматривающие, что свидетели защиты могут быть вызваны за счет правительства, если ответчик убедит суд, что их показания будут существенными, и что он не в состоянии покрыть эти расходы.

В федеральных судах, в делах, караемых смертной казнью, ответчику должна быть предоставлена копия обвинительного акта и список присяжных, вызванных в суд, и свидетелей правительства, по крайней мере за два дня до суда.

Будет ли отбор присяжных для суда по делу долгим или коротким процессом, будет зависеть в значительной степени от интеллекта и твердости судьи, который ведет суд. Каждая сторона может отвести определенное количество присяжных, присутствующих без указания причин для этого, а также любого и каждого из них по указанной причине. Если присяжный сформировал мнение о виновности обвиняемого настолько определенное, что оно равносильно устоявшемуся предубеждению против него, он некомпетентен. В серьезных делах адвокат заключенного часто будет стремиться допросить каждого присяжного, чье имя вытянуто, очень подробно о том, имеет ли он такое мнение. Способный судья будет держать такое расследование в узких пределах.

В 1824 году в Кентукки был вынесен обвинительный акт по делу об убийстве против сына губернатора. Дело вызвало большой общественный интерес и обсуждалось от одного конца штата до другого. Результатом стало то, что когда начался суд, оказалось невозможным, сессия за сессией, составить жюри из людей, которые, из того, что они слышали или читали, не сформировали того, что защита утверждала, а суд считал достаточно твердым мнением о виновности или невиновности обвиняемого, чтобы оправдать их исключение. Законодательное собрание было наконец призвано к помощи и приняло закон о том, что мнение, сформированное из простых слухов, не должно быть основанием для отвода. Дело было затем, в 1827 году, взято в девятый раз, но с тем же результатом, после чего отец ответчика дал ему помилование на том основании, что «перспектива получения жюри совершенно безнадежна» и что он «не сомневается в его невиновности по гнусным обвинениям».[Сноска: Niles' Register, XXXII, 357, 405; XXXVIII, 336.]

Когда приближается дело, караемое смертной казнью, большие усилия часто будут предприниматься адвокатом заключенного, чтобы выяснить характеристики и расположение к его клиенту каждого из присяжных, которые были вызваны в суд. Это иногда доходило до степени хитрости, особенно в некоторых южных штатах. Агенты были посланы по округу, чтобы увидеть каждого человека, способного к службе в жюри. Есть некоторая мнимая причина для вызова. Его, возможно, просят купить фотографию обвиняемого; возможно, внести вклад в фонд, чтобы обеспечить его адвокатом. Это естественно ведет к некоторому выражению мнения относительно обвинения, сделанного против него, и если человек, таким образом «интервьюированный», будет впоследствии предложен в качестве присяжного, он отводится или не отводится в соответствии с информацией, полученной таким образом.

В каждом уголовном деле виновность ответчика должна быть доказана вне разумных сомнений. Простого перевеса доказательств недостаточно. В других отношениях применимы правила доказывания, которые действуют в гражданских делах.

Если возвращен вердикт «Не виновен», суд предписывает освобождение заключенного, как само собой разумеющееся, если законом не было предусмотрено положение об апелляции со стороны штата по ошибкам права, совершенным на суде. Никакая такая апелляция не может быть разрешена с целью получения нового суда на том основании, что жюри пришло к неправильному выводу по фактам. Это означало бы подвергнуть ответчика дважды опасности, что наши конституции, как правило, запрещают. Даже согласно практике, преобладающей на Филиппинских островах, где у них нет присяжных и апелляция в вышестоящий суд для нового суда по существу всегда была разрешена любой стороне в уголовном деле, как право, это правило считается применимым.[Сноска: Kepner v. United States, 195 U. S. Reports, 100.]

Если вердикт — «Виновен», приговор выносится судьей. Он, как правило, обладает широким усмотрением относительно степени и характера наказания. За многие правонарушения может быть наложен штраф, тюремное заключение или и то, и другое, в соответствии с его лучшим суждением. За большинство, когда предписано тюремное заключение, оно может быть на срок, который он может предписать в определенных пределах, как, например, от одного до пяти лет. В ряде штатов в последние годы судье разрешено в таком случае выносить приговор на срок не менее одного года, и оставлено на усмотрение какого-либо административного совета определить позже, как долго, если вообще дольше, должно длиться заключение, ввиду обстоятельств правонарушения, характера заключенного и его поведения после вынесения приговора.

Значительная и растущая группа пенологов настаивает перед нашими законодательными органами на расширении принципа «неопределенного приговора» путем снятия ограничения минимального срока. Сомнительно, чтобы такое изменение удовлетворило конституционное требование суда присяжных. Это по своей природе предполагает суд перед судьей и приговор, вынесенный судом на основании вердикта. Можно ли считать судебным приговором к тюремному заключению то, что является приговором к тюремному заключению по усмотрению определенных административных чиновников? Решения должны устанавливать справедливость. Чтобы сделать это, они сами должны быть определенными. В чисто неопределенном приговоре нет определенности, пока она не будет сделана определенной последующим действием административных органов. Это может оказаться пожизненным заключением, и сторонники этого способа действия откровенно говорят, что таковым должно быть распоряжение всеми неисправимыми и закоренелыми преступниками. Если так, не должна ли судьба быть определена для них судебной властью? Можно ли считать что-либо меньшее, чем это, надлежащей правовой процедурой?

Опытный и способный судья редко делает серьезную ошибку в определении наказания правонарушителей, которые были судимы перед ним. Приговор не выносится, пока они не были полностью выслушаны относительно всех обстоятельств смягчения, ни пока правительство не было выслушано как относительно них, так и относительно любых обстоятельств отягчения. Приговор, если правонарушение является серьезным, не может быть вынесен иначе как в присутствии осужденного человека. У него есть возможность для последнего слова.

Судьи, которые не являются ни способными, ни опытными, часто выносят приговоры слишком мягкие или слишком суровые. У нас слишком много таких судей в Соединенных Штатах. Настоящее средство от этого зла — выбирать лучших. Между судьями и советами тюремных чиновников или общественных благотворительных организаций судья всегда имеет большое преимущество, так как он судил дело и слышал свидетелей. Поэтому он должен быть лучше всего способен установить срок наказания.

Наказание, к которому можно приговорить при осуждении за преступление, теперь, как правило, ограничено штрафом или тюремным заключением. За более серьезные правонарушения могут быть назначены оба: за убийство, а в некоторых штатах за очень немногие другие преступления наказанием является смерть. Политика старых штатов долгое время состояла в том, чтобы требовать от тех, чьи правонарушения были направлены против собственности, возместить убытки пострадавшей стороны. Порка также часто добавлялась, и это был ранее распространенный способ наказания по всей стране за все мелкие правонарушения. Каждая колония использовала его. Он был разрешен первоначальным Актом Конгресса в 1790 году по предмету преступлений и не был отменен для судов Соединенных Штатов до 1839 года. Он был предусмотрен в ранних законах большинства штатов, а в некоторых остается до сих пор. До 1830 года это был единственный способ телесного наказания, разрешенный в Коннектикуте за общее преступление кражи. Для мальчиков это часто единственное наказание, которое может быть надлежащим образом применено. Оштрафовать их — значит наказать других. Заключить их в тюрьму — значит, в девяти случаях из десяти, деградировать их безвозвратно. Вирджиния в 1898 году вернулась к нему как к альтернативе штрафу или тюремному заключению в случае мальчиков моложе шестнадцати лет, при условии, что сначала дано согласие его отца или опекуна. Такой закон кажется абсолютно безупречным с любой точки зрения. Часто утверждается, что порка — это унизительное и бесчеловечное вторжение в святость личности. Закрыть человека в тюрьму против его воли — худшее вторжение. Но ни против того, ни против другого личность преступника не является священной. Он справедливо утратил свое право на то, чтобы с ним обращались как с хорошим гражданином. Является ли порка деградацией или нет, должно во многом зависеть от места ее применения. Старый способ в этой стране, как и в Англии, состоял в том, чтобы применять ее публично. Это подвергает осужденного ненужному стыду. Пусть его выпорют в частном порядке, и его единственной реальной деградацией будет его преступление. Так что бесчеловечность излишня. Должна быть разрешена только умеренная порка. Это гораздо более гуманно для большинства людей, чем срок в тюрьме; то есть это меньше умаляет их мужественность, чем долгое рабство заключения.

В последние годы в Соединенных Штатах наблюдается решительное движение к возвращению к наказанию в виде порки за жестокие случаи нападения или правонарушения со стороны мальчиков.[Сноска: См. статью "Whipping and Castration as Punishments for Crime," Yale Law Journal, Vol. VIII, 371, и послание президента Рузвельта Конгрессу в декабре 1904 года.] Вероятно, что в будущем она найдет больше сторонников на Юге как наказание для негров. Большинство их преступников принадлежат к этой расе. Тюрьмы не вызывают у них большого ужаса. Они находят их единственным местом, где они могут общаться со своими белыми согражданами на условиях социального равенства. Но они чувствительны к физической боли. Порки они боятся так же, как мальчик боится порки от своего отца, потому что это больно. Юг, возможно, удерживался от применения этого средства отчасти из опасения, что это может быть сочтено восстановлением методов рабства. Никакая такая критика не могла быть справедливо сделана. Заключение в тюрьму — это невольное рабство, а невольное рабство — это рабство. Порка — это замена ему: она спасает от рабства.

В нескольких южных штатах, вместо тюремного заключения, обычные правонарушители направляются на работу на открытом воздухе, либо на фермы для осужденных, либо в каторжные бригады на шоссе, либо на строительство железных дорог или подобные работы. Этот план преобладает в Джорджии и Арканзасе до такой степени, что очень немногие заключены в пенитенциарное учреждение. Осужденные в этих штатах — в основном негры. Когда, как это иногда разрешалось, их передавали частным работодателям для работы таким образом за заработную плату, выплачиваемую штату, многие злоупотребления рабства вновь появлялись, и общественное мнение становится решительно против разрешения таких контрактов на труд осужденных. Подобные возражения не относятся к их занятости на фермах штата, и в Северной Каролине и Техасе это было опробовано с значительным успехом.[Сноска: См. "Bulletin de la Commission Penetentiaire Internationale," 5th series, II, 179.]

Специальные суды были организованы или специальные сессии существующих судов направлены для рассмотрения преследований против детей в нескольких штатах и в округе Колумбия за последние несколько лет. Судья, проводящий такой «суд по делам несовершеннолетних» или «детский суд», должен обращаться с теми, кто предстает перед ним, скорее в отеческой манере. Должностное лицо, как правило, предоставляется, известное как офицер по пробации, которому опека над обвиняемым в значительной степени поручается как до, так и после суда. Он должен расследовать каждое дело и представлять защиту на слушании. В случае осуждения ребенок может, по его совету, быть освобожден на испытательный срок или приговор может быть приостановлен.

За ошибки права, совершенные судьей в ходе суда, ответчик обычно имеет право на апелляцию. До 1891 года это было не так в федеральных судах, и человек, осужденный и приговоренный там при ошибочном взгляде на закон и в пренебрежении любыми его правами, не имел средства правовой защиты, даже в деле, караемом смертной казнью. Так было в Делавэре до 1897 года.

В некоторых штатах существует право на апелляцию в пользу правительства, а также ответчика за ошибки права, и это даже после суда присяжных, заканчивающегося вердиктом оправдания. Там считается, что общее конституционное положение о том, что никто не должен быть дважды подвергнут опасности жизни или конечностей, не нарушается допущением такого средства правовой защиты. Судебный приказ об ошибке — это стадия первоначального преследования. Тот, кто оправдан в преступлении, считается не подвергнутым опасности, если только он не был оправдан в соответствии с формами закона и после суда, проведенного в соответствии с правилами закона. Каковы эти правила, в случае спора между правительством и обвиняемым, должно быть определено такими производствами по делу, которые законодательный орган может счесть наиболее подходящими для их установления в авторитетном порядке. Такой способ может быть надлежащим образом предоставлен путем разрешения обращения в вышестоящий суд, и обращения в пользу любой из сторон.[Сноска: State v. Lee, 65 Conn. Reports, 265; 30 Atlantic Reporter, 1110; 48 American State Reports, 202; Kent, J., in People v. Olcott, 2 Day's Reports, 507, note.] В других штатах такой пересмотр, в пользу правительства, поведения дела поддерживается только тогда, когда поданные возражения основаны на том, что могло предшествовать суду.[Сноска: People v. Webb, 38 California Reports, 467.] Это различие одобрено Верховным судом Соединенных Штатов.[Сноска: Kepner v. United States, 195 United States Reports, 100, 130.]

За ошибки в выводах по фактам ответчик, в определенных случаях, имеет средство правовой защиты по ходатайству о новом суде, но ни в коем случае штат не может просить о нем. Это верно, даже если суд не проводился перед жюри.

Нет сомнений, что новые суды слишком часто предоставляются в Соединенных Штатах в пользу тех, кто был осужден за преступление. Особенно это верно, когда они предписываются из-за какой-либо нерегулярности процедуры или оплошности в допущении или исключении доказательств. Вердикт, будь то в гражданском или уголовном деле, должен оставаться в силе, несмотря на то, что ему предшествовали ошибочные постановления или упущения надлежащей формы, если только суд пересмотра не может увидеть, что существенная несправедливость могла по этой причине быть совершена.[Сноска: См. статью "New Trials for Erroneous Rulings upon Evidence," профессора J. H. Wigmore, в Columbia Law Review за ноябрь 1903 года.] Освобождение осужденного преступника за ошибку в простых технических деталях, не затрагивающих в действительности вопрос его виновности, ведет к тому, что люди теряют веру в свои суды и прибегают к суду Линча как к более верному и быстрому способу наказания.

Апелляции по уголовным делам, однако, гораздо реже, а также гораздо реже успешны, чем принято считать. Около одиннадцати тысяч человек были осуждены за тяжкие преступления в окружных судах Нью-Йорка в течение пяти лет с 1898 по 1902 год, включительно, и из них менее девяти на тысячу подали апелляцию, не треть из которых добилась решения об отмене.[Сноска: Nathan A. Smyth, Harvard Law Review за март 1904 года.] В Массачусетсе ежегодно возбуждается около ста тысяч уголовных преследований, и апелляции в Верховный судебный суд по приговорам об осуждении редко превышают двадцать-двадцать пять по числу, и по ним в каждом из 1902 и 1903 годов было предоставлено только два новых суда.[Сноска: Law Notes за декабрь 1904 года.]

Сравнение числа тех, кто был предан смерти в Соединенных Штатах за преступление судами, и по обвинению в преступлении толпой, за последние три года показывает следующие результаты:

Казнено по судебному приговору. Линчевано. Всего.

1901 118 125 243 1902 144 96 240 1903 123 125 248

Подавляющее большинство линчеванных были неграми и встретили свою судьбу на Юге. Чрезвычайно трудно добиться осуждения тех, кто принимает участие в таких актах насилия. Они совершают преступление убийства, и наказание настолько сурово, что их сограждане не желают подвергать их ему. Правонарушения, в которых обвиняются люди, которых они убивают, также, как правило, носят характер, который делает их особенно оскорбительными для сообщества. Многие — это негры, обвиняемые в изнасиловании белой женщины, которой было бы крайне неприятно свидетельствовать против них. Немало и тех, кто находится под приговором к смертной казни, которые, как опасаются, могут избежать или отсрочить наказание путем апелляции.

Подобные соображения не могут служить оправданием, но несколько смягчают вину за те акты насилия со стороны толпы, которыми так часто позорят себя жители Соединенных Штатов. Следует добавить, что за пределами южных штатов они случаются крайне редко, а в северо-восточных штатах практически неизвестны. Из ста четырех случаев линчевания в 1903 году лишь двенадцать произошли на Севере или Западе.

* * * * *

ГЛАВА XVIII

ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ СУДЕБНЫХ ФУНКЦИЙ ВНЕ СУДА

Государственный служащий, чьи обязанности по большей части не являются судебными, может быть наделен судебной властью, осуществляемой лишь в определенных делах, которые могут быть переданы на его рассмотрение, и при разрешении которых он действует как суд. Такой служащий является судьей лишь тогда, когда он проводит судебное заседание. Когда оно закрыто, не существует суда, судьей которого он мог бы быть. Мировые судьи и приходские судьи являются должностными лицами именно такого рода. Однако обычно судьи назначаются для отправления правосудия в каком-либо постоянном суде с установленными сессиями, который существует непрерывно. Такому судье, как правило, предоставляются значительные полномочия судебного характера для осуществления их в то время, когда его суд не заседает.

Судебный приказ хабеас корпус (writ of habeas corpus), например, может быть выдан либо судом, ведущим протокол, либо судьей такого суда, если ходатайство подано в то время, когда суд фактически не заседает. В последнем случае исполнение приказа направляется ему, разбирательство проводится перед ним, а решение выносится вне суда или, как это принято называть, «в кабинете» (at chambers). Заседая с такой целью, он может рассматриваться как лицо, осуществляющее функции, которые на самом деле принадлежат суду, и действующее как его часть.

Законы часто, в случае если в суде имеется лишь один судья, наделяют его правом проводить специальные судебные заседания всякий раз, когда он сочтет это целесообразным. В таком случае не проводится четкой границы между тем, какие судебные действия совершает судья, а какие — суд. Хотя надлежащая и нормальная структура суда, ведущего протокол, требует присутствия не только судьи, но и секретаря, а также пристава или сотрудника шерифа, единственным лицом, чье присутствие является обязательным, остается судья. Окружной судья Соединенных Штатов обладает этим правом проведения специальных судебных заседаний и является судом везде и всегда, когда он желает совершить судебные действия, независимо от того, описывает ли он себя в документах или процессуальных актах, которые он может выдать, как суд или как судья.[Сноска: The U. S. v. The Schooner "Little Charles," 1 Brockenbrough's Reports, 382.]

Судьи судов, обладающих юрисдикцией по праву справедливости, часто действуют вне суда при вынесении временных судебных запретов (injunctions). Это приказы, предписывающие кому-либо воздержаться от совершения определенного действия. Как правило, они предписывают это под угрозой установленного денежного взыскания; но независимо от того, содержат ли они такое указание, неповиновение также наказуемо арестом и тюремным заключением, поскольку рассматривается как неуважение к суду. Потребность в судебном запрете часто бывает неотложной. Он был бы бесполезен, если бы не был выдан незамедлительно. Поэтому, когда ни один суд, имеющий право выдать такой запрет, фактически не заседает, имело бы место неправосудие, если бы судья не мог действовать в той мере, чтобы предоставить временную защиту. Должен ли судебный запрет стать постоянным — это последующий вопрос, который должен быть решен после полного слушания в суде. В неотложных случаях, не терпящих отлагательств, он может быть выдан ex parte (в одностороннем порядке), но обычно ответчик уведомляется и имеет возможность для краткого слушания, устно или на основании письменных показаний под присягой, прежде чем будут приняты меры.

Аналогичным полномочием, часто возлагаемым на судей в кабинете, является назначение временного управляющего; то есть лица, которое берет на себя временное управление имуществом от имени и в качестве агента суда, когда это представляется необходимым для его сохранения. Если дела коммерческого товарищества приходят в такое состояние, что партнеры не могут договориться о способе ведения дел, такое назначение может быть сделано, чтобы временно урегулировать ситуацию. Так, в случае несостоятельного должника его имущество может при определенных обстоятельствах быть передано в руки управляющего на основании краткого приказа, выданного вне суда.

Следует добавить, что согласно законам как Соединенных Штатов, так и всех штатов, судьям предоставляется множество полномочий квазисудебного характера для осуществления вне суда, таких как распоряжение об аресте лица, подозреваемого в преступном поведении, расследование обвинений против него при аресте, а также освобождение его под залог или заключение в тюрьму при отсутствии такового.

* * * * *

ГЛАВА XIX

АПЕЛЛЯЦИОННЫЕ СУДЫ

Для каждого из штатов и территорий, равно как и для Соединенных Штатов, существует один верховный суд апелляционной юрисдикции.

Верховный суд США может рассматривать иски первой инстанции определенных видов.[Сноска: См. гл. IX.] Некоторые верховные апелляционные суды штатов также обладают ограниченной юрисдикцией первой инстанции. Она, как правило, ограничивается делами по праву справедливости, спорами о выборах и определенными исками о предоставлении чрезвычайной правовой защиты, известными как прерогативные судебные приказы, такие как иски в порядке quo warranto и судебные приказы mandamus.

Термин «апелляция» в самом строгом значении ограничивается передачей дела после судебного разбирательства в вышестоящий суд для нового рассмотрения по существу.

Он также, и в настоящее время более часто, используется для обозначения такой передачи исключительно с целью выяснения того, были ли допущены какие-либо юридические ошибки в ходе судебного разбирательства или содержатся ли они в решении. В этом смысле он охватывает производство по судебному приказу об ошибке (writ of error) и любой другой способ пересмотра вопросов права.[Сноска: См. «Федералист», № LXXXI.] Если из протокола нижестоящего суда не следует, что существуют какие-либо ошибки, на которые может быть заявлено (или «назначено», как гласит фраза), решение оставляется в силе; в противном случае дело направляется на новое рассмотрение или, если возражения являются фундаментальными и препятствуют его поддержанию, прекращается.

Апелляционные суды бывают разных видов. Некоторые являются таковыми исключительно; другие — главным образом. В иных функцией рассмотрения апелляций является второстепенной, так как большую часть времени они занимают рассмотрением дел первой инстанции. Апелляция на решения мирового судьи, например, обычно подается по существу в окружные суды, но большая часть судебных споров перед ними поступает туда в первой инстанции. Так, решения окружных или иных судов низшей инстанции часто подлежат пересмотру в апелляционном порядке на предмет ошибок в праве в каком-либо вышестоящем суде, который, подобно им, в основном занят осуществлением юрисдикции первой инстанции.

Когда американские колонии превратились в штаты, как уже было отмечено, они привыкли к мысли о верховной контролирующей власти, осуществляемой одним трибуналом судебного характера последней инстанции. Судебный комитет Тайного совета осуществлял эту суверенную власть для них в течение долгого периода лет при всеобщем согласии.[Сноска: См. гл. I.] Единообразие результатов, достигаемое таким образом, признавалось преимуществом. Теперь возникла необходимость заменить их американскими судами последней инстанции, и при этом было несложно усовершенствовать английскую модель. Пришло время для отделения, насколько это было удобно осуществить, судебной власти от политической.

Виргиния первой приняла меры. За несколько дней до Декларации независимости она приняла Конституцию (согласно которой правительство осуществляло управление до 1830 года, хотя она никогда официально не представлялась народу и не была им ратифицирована), предусматривающую создание отдельной судебной системы во главе с Верховным апелляционным судом, судьи которого должны были занимать должность при условии примерного поведения и не могли быть членами Тайного совета или Генеральной ассамблеи.

Такое разделение судебной и законодательной власти не было планом, которому следовали повсеместно.

Нью-Джерси, где в бытность колонией губернатор и Совет обладали апелляционной властью, подобной той, что была закреплена за английской Палатой лордов, была настолько удовлетворена этим устройством, что сохранила его в своей Конституции от 3 июля 1776 года и по сей день включает в состав своего Верховного суда определенное число судей, которые уделяют этой работе лишь часть своего времени и не обязательно являются юристами (хотя на практике в последние годы они, как правило, ими были).

Нью-Йорк в своей Конституции 1777 года придерживался несколько схожего плана. Его высшим судом был суд «для рассмотрения дел об импичменте и исправления ошибок». Его членами были Сенат вместе с канцлером и судьями Верховного суда. Когда решение этого суда выносилось на пересмотр, судьи должны были изложить свои доводы для его вынесения, но не имели права голоса. Этой схемы придерживались с небольшими изменениями до 1846 года. Что делало ее терпимой, так это то, что многие из избранных сенаторов были по своей природе юристами, и что стать сенатором вскоре стало амбицией юриста, желающего узнать, каково это — быть судьей. Компетентные и глубокие заключения выносились такими людьми при осуществлении ими своих судебных функций, и некоторые из них в нью-йоркских сборниках судебных решений до сих пор часто являются предметом ссылок как ясные и удовлетворительные изложения правовых принципов.

Коннектикут в 1784 году, когда впервые учредил суд последней инстанции, сформировал его из вице-губернатора и двенадцати ассистентов, а вскоре добавил к нему самого губернатора. План такого рода, вероятно, работал в этом штате, как и в Нью-Йорке, лучше, чем казалось. К этому времени юристы стали занимать большинство высших государственных должностей. Хотя ассистенты избирались ежегодно, это происходило по сложной схеме выдвижения, которая, если не считать политической революции, обеспечивала переизбрание в каждом случае. Большинство ассистентов всегда были членами коллегии адвокатов. Они также были федералистами с самого начала партийного разделения в стране. Естественно, республиканцы находили такое положение вещей невыносимым. Вся власть правительства в Коннектикуте, сказал один из тех, кто праздновал второе избрание Джефферсона на пост президента в 1804 году, «вместе с полным контролем над выборами находится в руках семи юристов, которые получили место в совете. Эти семь человек фактически принимают и отменяют законы по своему усмотрению, назначают всех судей, выступают перед этими судьями и сами составляют Верховный суд по ошибкам, чтобы решать в последней инстанции по законам собственного сочинения. В довершение этого абсурда они отменили закон, который запрещал им выступать перед тем самым судом, судьями которого они являются». Подобные нападки были слишком справедливыми, чтобы им противостоять, и два года спустя губернатор, вице-губернатор и ассистенты были заменены судьями Высшего суда.

Конституционные положения о том, что право на суд присяжных должно сохраняться в неприкосновенности, как правило, исключают создание судов, в которых судьи могут окончательно разрешать мелкие дела, основанные на спорных фактах. Апелляция на их решение должна быть разрешена, а новое слушание по существу должно быть предоставлено в суде, обеспеченном присяжными. Согласно Конституции Соединенных Штатов, суд присяжных не может быть потребован в гражданских делах по общему праву, включающих требование на сумму не более двадцати долларов, а в большинстве старых штатов он не может быть потребован в делах, где это не было вопросом права до принятия их конституций.

Вердикт присяжных может быть пересмотрен по существу судом последней инстанции только в том случае, если он был явно и очевидно против веса доказательств, и для этого все доказательства, представленные в суде первой инстанции, должны быть заверены и переданы выше.

Если решение было вынесено на основании установления фактов, сделанного судьей по делу, имеющему характер права справедливости, это установление может в судах Соединенных Штатов и во многих штатах быть отменено по любому пункту в апелляционном порядке. Для этой цели также все доказательства, которые были перед ним, или все, что относится к вовлеченным вопросам, должны быть представлены в вышестоящий суд.

За исключением случаев, когда этого требует право на суд присяжных, вопрос о предоставлении какого-либо средства правовой защиты в вышестоящем суде от ошибок нижестоящего является предметом законодательного усмотрения.

В некоторых штатах апелляция на решение нижестоящего суда, даже если оно вынесено на основании вердикта присяжных, подается в вышестоящий суд, где может быть проведено новое разбирательство перед судьей, предположительно обладающим большими способностями. Во многих штатах ошибки в праве мелких судов могут быть пересмотрены в вышестоящих судах первой инстанции. В нескольких более крупных штатах, как и в Соединенных Штатах,[Сноска: См. гл. IX.] ошибки в праве вышестоящих судов первой инстанции в значительном классе дел окончательно разрешаются в промежуточном апелляционном суде, созданном для освобождения суда последней инстанции от чрезмерного объема работы.

* * * * *

Обычно законным правом проигравшей стороны является подача апелляции при условии, что она может указать любое правдоподобное основание для возражения. В некоторых юрисдикциях от нее требуется получить одобрение суда первой инстанции или же какого-либо члена апелляционного суда. Есть много судей, которые считают, что такая практика должна быть принята повсеместно. Это, безусловно, способствовало бы разгрузке списков дел апелляционных трибуналов и более быстрому завершению судебных процессов. Если бы можно было быть уверенным, что судья, к которому обращаются за одобрением апелляции, всегда будет действовать разумно и беспристрастно, такая мера предосторожности против бесполезных судебных тяжб была бы замечательной. Но судья первой инстанции не находится в положении, которое естественным образом ведет к непредвзятому суждению. Апелляция подается из-за его ошибок, и он вряд ли будет думать, что совершил их. Судья апелляционного суда будет беспристрастным и непредвзятым, но он будет иметь очень несовершенное знание дела. Его можно было бы просить лишь о беглом изучении вовлеченных пунктов, и для него было бы вполне возможно отклонить как легкомысленные основания, которые при длительном расследовании после полных прений могли бы показаться ему существенными. Ввиду этих возражений, а также неравных достижений и опыта различных судей наших судов, адвокатура в целом выступает за то, чтобы сделать апелляции вопросом права; и то, что поддерживает адвокатура в таком вопросе, законодательный орган обычно принимает.

* * * * *

Заключения и решения всех американских судов последней инстанции официально публикуются для обнародования. Поначалу они так не публиковались. Самый ранний том американских судебных решений (Кирби) был опубликован в 1789 году как частное предприятие. Несколько лет спустя штаты начали предоставлять официальных репортеров для своих высших судов и вскоре взяли на себя расходы по публикации. В настоящее время существует более пятидесяти текущих комплектов федеральных и штатных сборников, ежегодный выпуск которых составляет около четырехсот томов, содержащих 25 000 дел. Простое индексирование и систематизация этих отчетов для использования судьями и адвокатами стали наукой. Хотя к ним обращаются сравнительно немногие, не связанные с юридической профессией, они представляют собой набор публичных записей высочайшей ценности для каждого исследователя истории и социологии.[Сноска: См. "Two Centuries' Growth of American Law," 6.]

Принято предварять отчет о каждом деле заголовком, кратко излагающим решенные пункты. Обычно это работа репортера. В нескольких штатах судьи обязаны подготавливать его; и тогда это естественным образом выпадает на долю того из них, кто написал заключение. Иногда заголовок содержит утверждения, не подкрепленные заключением. В таком случае заключение имеет преимущественную силу, если иное не предусмотрено законом.

У английских судей судов последней инстанции не было обычной привычки записывать свои заключения. Они обычно произносили их устно и оставляли репортерам приводить их в надлежащий вид. Следствием этого стало то, что английские отчеты имеют разговорный тон и не свободны от бесполезных повторений. Это было не только вопросом традиции, но и необходимости. Английских судей всегда было мало. Их время было в значительной степени занято рассмотрением дел по фактам. Только в последние годы некоторые судьи были выделены специально для апелляционной работы.

Американские судьи, с другой стороны, многочисленны. В нашей судебной системе существует растрата энергии, которая является неизбежным сопутствующим фактором независимой сферы, принадлежащей каждому отдельному штату. Объединение их всех в одну империю позволило бы легко сократить судебную систему до десятой части ее нынешней численности. Их жалование — это часть цены, которую мы платим — и вполне можем позволить себе платить — за нашу своеобразную систему политического управления, при которой каждый штат является imperium in imperio (империей в империи).

Постоянно растущее число наших штатов, каждый из которых имеет свод законов, не совсем похожий на свод любого другого, и каждый из которых имеет письменную Конституцию, являющуюся его верховным законом, требует наличия суда последней инстанции в каждом из них. Опыт показывает, что он не должен состоять менее чем из пяти человек. Безусловно, должно быть нечетное число для облегчения принятия решений большинством; и если меньшинство не состоит из двух человек, его особое мнение вряд ли будет иметь большой вес в общественном мнении.

В большинстве штатов суд последней инстанции не перегружен работой. В некоторых судьи находят время для выполнения значительной части выездной работы при рассмотрении дел первой инстанции. Это поддерживает их связь с повседневной жизнью общества, и в этом отношении это хорошо. С другой стороны, это лишает их права заседать при рассмотрении апелляции на их собственные решения, и поэтому либо сокращает число судей апелляционного суда временами ниже того, что является нормальным и предположительно необходимым, либо требует привлечения кого-либо для временного исполнения обязанностей, что ставит под угрозу непрерывность мысли и единообразие доктрины, которые должны характеризовать каждый такой трибунал. Существует также определенная естественная предвзятость, возможно, незаметная для них самих, которая заставляет апелляционные суды поддерживать одного из своих членов, чьи постановления, вынесенные во время работы в суде первой инстанции, ставятся под сомнение. По этим причинам в штатах стало обычным ограничивать своих апелляционных судей исключительно апелляционной работой. Поэтому время, которое английский судья уделяет выездной работе, американский судья может уделить написанию своих заключений со всем искусством и тщательностью, которыми он может располагать.

Он обращается в большинстве случаев к небольшой аудитории — только к адвокатуре. Но это адвокатура этого года, следующего года и следующего столетия. Каждый том отчетов является частью истории американской юриспруденции и самой американской юриспруденции. Иногда возникает дело, которое затрагивает крупные политические вопросы или имеет особый местный интерес. Тогда заключение читается более широко. Газеты подхватывают его: рецензенты берутся за него. Не всегда легко предугадать, какое решение станет предметом общественной известности; какое заключение будет цитироваться как авторитет в других штатах; а какое останется незамеченным, за исключением адвокатов по делу. Судья, поэтому, даже если у него нет лучшего мотива, чем личные амбиции, склонен делать все возможное в каждом деле, чтобы изложить основания своих выводов ясно и по порядку. Таким образом, выработался определенный стиль американского судебного заключения. Он догматичен. Он не предлагает никаких оправданий. Для них нет ни времени, ни необходимости. Автор говорит «как имеющий власть». Он не аргументирует выводы, ранее урегулированные прежними прецедентами, а довольствуется ссылкой на дело в отчетах, в которых можно найти прецедент. Он краток настолько, насколько осмеливается быть, не рискуя неясностью.

Несомненно, верно, что многие опубликованные заключения относятся к совершенно иному типу. Некоторые из заключений Маршалла принимают извиняющийся тон; но в его время это было необходимо. Он наносил удары по заветным правам штатов, поддерживаемым их высшими судами, и наносил их в то время, когда страна была незнакома с концепцией Соединенных Штатов как национальной силы. Многие заключения судей с меньшими способностями не поднимаются выше своего источника. Они многословны, повторительны, небрежны, неточны в изложении, свободны по форме; возможно, опускаясь до юмора или сарказма, всегда неуместных в отчетах;[Сноска: См., например, Mincey v. Bradburn, 103 Tennessee Reports, 407; Terry v. McDaniel, ibid., 415; Hall-Moody Institute v. Copass, 108 id., 582.] возможно, несправедливы в описании требований, которые отклоняются. Но в целом американцам не стоит бояться сравнивать отчеты своих судов с отчетами иностранных трибуналов. Никакие судебные заключения, рассматриваемые с точки зрения стиля и аргументации, не стоят выше некоторых из тех, что написаны американскими судьями.

Заключения апелляционных судов обычно составляются и оглашаются одним из их членов, но он говорит не только от имени суда, но и от имени каждого другого его члена, который прямо не выражает несогласия. Тем не менее, поскольку их выводы зависят от одного человека в плане их надлежащего выражения, ответственность за конкретную манеру, в которой заключение может их изложить, по праву считается в особом смысле лежащей на нем.

Также, если на заключение впоследствии ссылаются как на установление прецедента, суд не связан ничем, кроме изложения выводов, необходимых для обоснования решения. Если приводятся необоснованные причины для этих выводов, используются дефектные иллюстрации или делаются неосторожные утверждения, он не несет ответственности за непоследовательность в последующем обращении с ними как с чисто индивидуальными выражениями судьи, который написал заключение.[Сноска: Exchange Bank of St. Louis v. Rice, 107 Mass. Reports, 37, 41. Эта позиция не является общепринятой. См. Merriman v. Social Manufacturing Co., 12 R. I. Reports, 175, 184.]

Когда Маршалл стал председателем Верховного суда Соединенных Штатов, он ввел практику написания всех заключений самостоятельно и за немногими исключениями поддерживал ее в течение десяти лет, пока в результате последовательных изменений в составе суда большинство не стало республиканским. Это, как было хорошо сказано, «казалось внезапно придало судебному департаменту единство, подобное исполнительному, сосредоточило всю силу этого департамента в его главе и свело боковых судей к своего рода кабинетным советникам».[Сноска: Thayer, "John Marshall," 54.]

В некоторых верховных судах штатов в ранние времена существовала практика, согласно которой председатель суда оглашал заключение по каждому делу, но его коллеги часто добавляли совпадающие или особые мнения.

В последние годы объем работы апелляционных судов в Соединенных Штатах и в большинстве штатов настолько значителен, что необходимо распределять труд, и дела обычно распределяются поровну для подготовки заключений.

Преобладающей практикой является подготовка заключения, когда оно составлено судьей, которому поручена эта обязанность, в машинописном или печатном виде, и отправка копии каждому из других судей для их отдельного рассмотрения. На последующем совещании председатель суда призывает каждого судью заявить, согласен ли он с ним, и если предлагаются изменения, предоставляется возможность для их обсуждения. Эта практика не стала общей до последней части девятнадцатого века, когда пишущая машинка вошла в обычное употребление. До того времени проект заключения обычно сначала доводился до сведения других судей его автором либо путем прочтения его вслух на окончательной консультации, либо путем отправки одной рукописной копии каждому по очереди для подтверждения одобрения или неодобрения. В некоторых судах он вообще не представлялся таким образом, и поэтому они иногда оказывались втянутыми в позиции, которые никогда не намеревались занимать, и впоследствии находили необходимым от них отказаться.[Сноска: См. пример этого Wilcox v. Heywood, 12 R. I. Reports, 196, 198.]

Наши суды последней инстанции обычно имеют перед собой печатное изложение действий в нижестоящем суде, которые их просят пересмотреть, и печатный аргумент от каждой стороны апелляции. Устные аргументы также обычно заслушиваются, за исключением нескольких штатов, где наплыв дел делает это практически невозможным, за исключением случаев особой важности. Такой наплыв происходит главным образом в крупнейших штатах, но существует также в некоторых, чьи Конституции делают легким и чрезмерно дешевым для каждого проигравшего участника судебного процесса довести свое дело до высшего суда.

В Верховном суде Джорджии с проигравшей стороны не могут быть взысканы судебные издержки, превышающие 10 долларов; и в один год в его списке дел было восемьсот дел. В большинстве штатов он должен оплатить существенные издержки. В основном они идут на покрытие расходов на печать протокола, направленного из нижестоящего суда. Одно дело иногда заполняет том или даже набор томов, особенно в делах по праву справедливости в федеральных судах, в которых все свидетельские показания обычно записываются полностью. Апеллянт должен оплатить печать в первую очередь, но обычно, если он преуспевает, другая сторона будет обязана возместить ему расходы. Затраты иногда составляют несколько тысяч долларов.

Сторона, подающая апелляцию, должна подать документ, излагающий ее основания отдельно, четко, ясно и кратко. Существует искушение включить все, что можно придумать, хорошее, плохое и безразличное; и будет ли это сделано или нет, будет во многом зависеть от мнения, которое юристы имеют о способностях суда.

В небольших штатах у судей есть время, чтобы позволить всем изучить каждое дело с осторожностью. В крупнейших штатах нередко назначают каждое дело в списке, до аргументации, конкретному судье. Ожидается, что он уделит ему особое внимание с целью доложить свои выводы по нему суду, и, если они будут одобрены на совещании, впоследствии написать его заключение. Назначение на срок работы суда нередко производится в порядке, в котором составляется список дел (или печатный список дел, подлежащих слушанию), председатель суда берет первое дело, старший ассоциированный судья — второе, и так далее. На следующей сессии будет применяться та же практика, за исключением того, что судья, следующий по старшинству за тем, у кого было последнее дело по предыдущим назначениям, теперь возьмет первое дело в новом списке, а следующий младший судья — второе.

Апелляционные суды обычно заседают не более четырех или пяти часов в день; этому времени предшествует или за ним следует консультация. Они редко заседают более пяти дней в неделю. Дела перед ними обычно не назначаются для аргументации в конкретные дни. Составляется список всех дел, готовых к слушанию, пронумерованных по порядку, самые старые — первыми. Затем они рассматриваются последовательно по мере достижения, и адвокаты, участвующие в каждом из них, должны быть готовы на свой страх и риск. Часто правилом устанавливается предел количества дел, которые могут быть вызваны для аргументации в один день. В Верховном суде Соединенных Штатов это практика, и число равно десяти. В некоторых штатах оно доходит до двадцати.

На первой консультации по делу, которое было аргументировано, председатель суда (если ранее не было сделано специального назначения его какому-либо конкретному члену суда) спрашивает младшего судью о его мнении относительно надлежащего распоряжения, которое должно быть сделано по нему, и каждый судья по очереди затем высказывает свое, в обратном порядке старшинства. Если есть какое-либо серьезное разногласие, дело обычно оставляется для дальнейшего обсуждения позже. В удобное время после того, как были выяснены взгляды различных судей, дела распределяются и, как правило, поровну для целей подготовки заключений. Это распределение иногда производится председателем суда, а иногда по соглашению или в соответствии с расположением списка дел.

Пока заключение не было окончательно принято, не принято объявлять решение. Нередко окончательное решение принимается в другую сторону, и новое заключение подготавливается тем же или, если он остается неубежденным, что его первое было неверным, другим судьей. Еще чаще проект заключения изменяется в существенных пунктах, чтобы встретить критику и избежать несогласия.

Особые мнения сравнительно редки, особенно в судах, где есть председатель суда с качествами лидера; то есть со способностями, знаниями и тактом, каждое в полной мере.[Сноска: Возможно, такт значит больше всего, ибо председатель суда имеет преимущество слышать мнения всех своих коллег на всех консультациях, прежде чем он выскажет свое. Сенатор Хор делает едкий комментарий по поводу отсутствия такового у председателя суда Шоу в своей Автобиографии, II, 413.] Каждый случай несогласия имеет определенную тенденцию ослабить авторитет решения и даже суда. Закон должен быть определенным, и общество, в котором лица, ответственные за его судебное администрирование, непримиримо расходятся во мнениях относительно того, каковы его правила на самом деле, применительно к совершению повседневных дел жизни, будет иметь некоторые основания думать, что либо их законы, либо их суды являются дефектными и неадекватными. По этим причинам судьи апелляционных судов часто соглашаются с заключениями, в обоснованности которых они убеждены лишь из-за уважения, которое они питают к здравому суждению своих коллег. Они готовы не доверять себе, а не им.

Нередко, однако, несогласие и подготовка особого мнения со временем, подкрепленные, возможно, некоторым изменением состава, убеждали суд и приводили к отмене позиции, неосторожно принятой, которая была несовместима с устоявшимся правом.[Сноска: Ярким примером этого является дело Sanderson v. Pennsylvania Coal Co., 86 Pennsylvania State Reports, 401; 94 id., 302; 102 id., 370; 113 id., 126; 6 Atlantic Reporter, 453.]

Более восьмидесяти из каждых ста заключений, вынесенных в судах последней инстанции каждого штата Соединенных Штатов, за исключением одного (Нью-Джерси), и содержащихся в последнем томе отчетов каждого, опубликованном до июня 1904 года, были единогласными. В Нью-Джерси их было семьдесят три из каждых ста. В двух штатах, Мэриленде и Вермонте, несогласие было лишь в двух из каждых ста дел, и во всех штатах вместе взятых, из почти 5000 решенных дел несогласие заявлено только в 284. Это сделало пропорцию единогласных решений судов штатов в стране в целом к тем, в которых было несогласие, девятнадцать к одному.[Сноска: Law Notes за июнь 1904 г., стр. 285.]

Несогласный судья иногда подает мнение, которое затем печатается полностью в отчетах. Чаще факт его несогласия просто отмечается. В делах, затрагивающих конституционные вопросы, редко бывает, чтобы несогласный судья не изложил свои причины. Важность предмета оправдывает, если не требует этого. Как однажды заметил судья Стори: «По конституционным вопросам общественность имеет право знать мнение каждого судьи, который не согласен с мнением суда, и причины его несогласия».[Сноска: Briscoe v. Bank of Kentucky, 11 Peters' Reports, 257, 349.]

Официальные отчеты судов имеют некоторые недостатки официализма. Они часто не появляются долгое время после того, как решения, которые они фиксируют, были приняты, а их общее оформление иногда неквалифицированное и ненаучное. Требуются редкие дарования, чтобы стать хорошим репортером судебных заключений. Он должен обладать искусством ясного и краткого изложения; способностью выбирать то, что существенно, и отбрасывать остальное; и способностью к близкому анализу абстрактных рассуждений.[Сноска: Четверо репортеров Верховного судебного суда Массачусетса были назначены судьями этого суда, во многом вследствие их хорошей работы по репортажу. Хороший репортер всегда имеет задатки хорошего судьи.] Многие из наших репортеров также являются практикующими юристами без специальной подготовки для этой работы, и которые уделяют ей лишь часть года.

Современное чувство ценности времени, научного подхода ко всему, что может быть обработано научно, и единообразия в научных методах привело к концу девятнадцатого века к конкуренции в репортажах. Частные издательства предприняли оперативную публикацию, в научном порядке по единому плану, заключений судов. Эта работа началась в 1879 году. Результатом стало то, что серия официальных отчетов Апелляционного суда Соединенных Штатов была прекращена, и что решения всех наших других апелляционных судов теперь дважды сообщаются. Одно издательство сгруппировало штаты в кластеры, выпуская для каждого кластера свою собственную серию отчетов, известных соответственно как Atlantic, Northeastern, Northwestern, Southeastern, Southern, Southwestern и Pacific Reporters. Штаты, образующие каждую группу, были выбраны главным образом потому, что они были соседями географически, но частично из коммерческих соображений. Так, Массачусетс, который естественно был бы отнесен к Atlantic Reporter, был помещен в Northeastern; и такие внутренние штаты, как Канзас и Колорадо, находят свое место в Pacific Reporter. Все опубликованные решения всех штатов в каждой группе печатаются в форме брошюр еженедельно, по мере их вынесения, в хронологическом порядке; и каждые несколько месяцев все выпускается как переплетенный том. Таким образом, за ничтожную сумму копию любого заключения любого американского суда последней инстанции можно получить через несколько дней или недель после его объявления, а библиотеку юриста можно при небольших затратах снабдить решениями не только своего штата, но и нескольких других, имеющих не похожие законы и институты.

Умножение американских отчетов делает судебные прецеденты уменьшающейся ценности для американского юриста. Английские дела цитируются как авторитет гораздо реже, чем они были до середины девятнадцатого века. Всемогущество Парламента и свободная рука, с которой это было использовано для изменения общего права, имели тенденцию отделить английскую юриспруденцию от американской. Наши письменные Конституции увековечили здесь идеи правительства и собственности, которые Англия не признает. Следовательно, американские прецеденты более полезны, чем английские. Но американские прецеденты становятся настолько многочисленными, что адвокат, который стремится воспользоваться ими, искушается цитировать слишком много и изучать их с слишком малой осторожностью. В каждом штате его собственные отчеты являются выражением его окончательного закона. С ними должен быть знаком каждый член его коллегии адвокатов. Но суды, перед которыми он аргументирует, слушают его с большим удовлетворением и большей пользой, если он имеет дело с принципами права, а не с иностранными прецедентами, которые могут или не могут правильно применять их.[Сноска: См. ценную статистическую статью о "Reports and Citations" в Law Notes за август 1904 г.]

Не каждое заключение, которое выносится, официально сообщается. В большинстве штатов суд имеет и осуществляет право направлять, что те, которые они могут счесть не имеющими существенной ценности для профессии в целом, не должны быть. Многие являются просто применениями знакомых правил, которые очевидно контролируют. Заключения такого рода интересуют только юристов по делу. В неофициальных отчетах, однако, такие дела обязательно появятся, и адвокатура разделена во мнении относительно того, не должны ли они также получить место в официальных.

Не всегда легко для суда или репортера определить, на какое решение можно впоследствии полагаться как на прецедент. Повторяющиеся случаи имели место, в которых такое использование на самом деле было сделано и правильно сделано некоторых, не отмеченных в регулярных отчетах, и нередко они впоследствии были вставлены в них.[Сноска: В юбилейном томе (том CXXXI) отчетов Верховного суда Соединенных Штатов напечатано сто двенадцать заключений, первое из которых было вынесено более пятидесяти лет назад, которые предыдущие репортеры сочли лучшим опустить, и двести двадцать один еще таких опубликованы в томе CLIV. Тот, кто их просматривает, будет склонен думать, что предыдущие репортеры были правы.] Существует также в случае заключения, которое не должно быть официально сообщено, потеря ценной гарантии против необоснованных решений. Судья пишет с большей осторожностью и изучает пункты права, которые могут быть представлены более близко, если он пишет для публики и для потомства.

В целом преобладающее мнение состоит в том, что причины для подавления некоторых сильнее, чем для публикации всех судебных заключений. Будет лишь немногие, которые при любых обстоятельствах будут опущены. Ведущие юристы в каждом штате ожидаются просмотреть, если не прочитать, каждое дело в каждом новом томе его отчетов. Каждое опущенное дело облегчает эту задачу. Это помогает держать индексы отчетов и дайджесты отчетов и юридические трактаты в разумных пределах. Это врезается в накапливающуюся массу материала, большая часть которого должна, в любом случае, что касается пунктов права, быть простым повторением дважды рассказанных сказок, которая становится настолько обширной в Соединенных Штатах, что скорее затуманивает, чем освещает того, кто стремится узнать, что такое американское право на самом деле.

Если репортеры не будут выбирать и различать между вынесенными делами, издатели могут и будут. Многие наборы были подготовлены и выпущены в последние годы выбранных дел по всем предметам, взятым из официальных отчетов всех штатов. Их заявленной целью было включить все, что стоит сохранить. На самом деле, они естественно руководствовались в значительной степени коммерческими соображениями. Для каждого юриста ведущие дела в его собственном штате имеют первостепенное значение. Он вряд ли купит какую-либо компиляцию, в которой многие из них не появляются, даже если по существу, как заявления права, они могут не иметь большой ценности. Следовательно, в коллекциях, о которых идет речь, правило выбора часто является правилом трех, и они склонны содержать определенную пропорцию решений каждого штата.

Ведущими наборами являются "American Decisions", идущие с 1760[Сноска: Долго после публикации отчетов Кирби в 1784 году были опубликованы некоторые неофициальные отчеты дел, решенных в колониальных судах до любых, которые он включил.] по 1869 год; "American Reports", с 1869 по 1886 год; "American State Reports", с 1886 года по настоящее время, которые три набора включают более двухсот пятидесяти томов и почти 40 000 заключений; и "Lawyers' Reports Annotated", теперь охватывающие более шестидесяти томов, первый из которых был опубликован в 1888 году и не содержит дел, сообщенных до предыдущего года.

Правило Спенсера о социальной эволюции, что весь прогресс идет от однородного к неоднородному, стремится неуклонно и неумолимо в Соединенных Штатах уменьшить ценность судебных отчетов вне штата, в котором были решены дела. Каждое из сорока пяти различных содружеств строит на правовых основаниях, которые не являются несхожими, но некоторые из них продвигаются гораздо быстрее, чем другие, и никто не действует точно с той же скоростью или точно по тем же линиям. Они строят по закону, по народному обычаю и по судебному решению. Неоднородность наиболее заметна в законодательстве, и она говорит больше всего там. Тот, кто просматривает том отчетов, найдет большую пропорцию дел, зависящих от какого-либо местного закона. Важным заголовком индекса является "Statutes Cited and Expounded". В томе 138, например, отчетов Массачусетса (том, выбранный наугад для этой цели), 223 закона или раздела законов отмечены как ставшие предметом замечания в 170 делах, которые он содержит. Почти все являются законами Массачусетса, очень малая пропорция которых была вновь принята в другом месте.

Апелляционные суды, таким образом вынужденные на каждом шагу изучать с осторожностью влияние местного законодательства, многое из которого, чтобы добраться до его смысла, должно быть прослежено исторически через различные изменения в течение долгого курса лет, а в старых штатах иногда веками, слушают неохотно цитаты из решений других штатов, которые даже отдаленно затронуты законами, которые могут быть там в силе.

Более новые штаты и те, у которых небольшое население, естественно, являются теми, которые полагаются больше всего на иностранный авторитет. В последнем томе (том 26) отчетов Невады шестьдесят два процента дел, цитируемых в заключениях суда, являются такого рода. В последнем томе (том 178) отчетов Нью-Йорка процент составляет лишь тридцать, а в последнем отчетов Массачусетса (том 185) он составляет лишь двадцать пять.[Сноска: Law Notes за апрель 1905 г., 8.]

* * * * *

В Верховном суде Соединенных Штатов и в нескольких апелляционных судах крупных штатов каждый судья обеспечен клерком за государственный счет. Хотя это средство облегчения от многого, что по своей природе является черной работой, это иногда ведет к ухудшению качества судебных заключений. Диктованное заключение склонно быть излишне длинным, и когда клерка ставят на поиск авторитетов, хотя от него вряд ли можно ожидать всегда выбирать наиболее подходящие, легче принять его работу и использовать то, что он собрал, чем инициировать независимый поиск.

Некоторые из апелляционных судов, которые наиболее полно заняты, как штатные, так и федеральные, обеспечены специальными библиотеками значительного размера, и каждый из отдельных судей также часто обеспечен официальной библиотекой, иногда содержащей несколько тысяч томов, для его личного использования, которая должна быть передана его преемнику, когда он уходит с должности.[Сноска: В Нью-Йорке частная библиотека Апелляционного суда содержит более 6000 томов, охватывающих все отчеты всех штатов, и личные библиотеки, предоставленные каждому судье, стали включать 3500 томов.]

В некоторых штатах адвокаты имеют право требовать быть выслушанными перед полным составом суда, и те, кто подал апелляцию, обычно осуществляют его. Поскольку решения принимаются большинством, шанс отмены решения перед, например, судом из пяти, что является обычным числом, очевидно больше, когда все его члены заседают, чем когда заседают четыре. В любом случае это должно быть актом трех судей, и один более склонен убедить трех из пяти, чем трех из четырех.

В Верховном суде Соединенных Штатов нет средств для замены судьи, который отсутствует или дисквалифицирован. Оставшиеся члены, при условии, что они составляют кворум (то есть большинство), продолжают без него. В большинстве штатов есть некоторое положение для заполнения вакансии в такой непредвиденной ситуации. Иногда это делается путем вызова судьи нижестоящего суда; иногда путем обращения к губернатору за временным назначением какого-либо члена коллегии адвокатов в качестве специального ассоциированного судьи для участия в конкретном деле.

В нескольких крупных штатах не все члены суда последней инстанции заседают и не обязаны заседать в каждом деле. В некоторых созданы два постоянных отделения, в каждое из которых назначены определенные судьи, и оба отделения могут заседать в одно и то же время. В других штатах определенные судьи откомандировываются на определенное время, в течение которого они изучают дела, которые были аргументированы, и подготавливают заключения. Это сделано, они возобновляют свои места, а другие освобождаются для подобных обязанностей.

В Огайо, например, Верховный суд состоит из шести судей и обычно заседает в двух отделениях по три человека, имеющих равную власть. Весь суд заседает для слушания любого дела, затрагивающего пункт конституционного права. Он также решает те, которые были заслушаны в одном из его отделений и в которых отделенческий суд выступает за отмену обжалованного решения. Подтверждение отделенческим судом является окончательным, но если он склоняется к отмене, судьи сообщают свои заключения полному суду, который также читает печатные записки, представленные на первоначальной аргументации, а затем без какого-либо дальнейшего устного слушания выносит окончательное решение. Четыре судьи, следовательно, по крайней мере, должны согласиться, чтобы осуществить отмену. Если полный суд в любом деле будет разделен поровну, обжалованное решение остается в силе.

Согласно Конституции Калифорнии (ст. VI, разд. 2) Верховный суд, который состоит из семи судей, обычно заседает в двух департаментах. Три судьи могут вынести решение, но решение не вступает в полную силу в течение тридцати дней, если трое, включая председателя суда, не дали ему своего одобрения. Председатель суда также, с согласия двух своих коллег, или четверо из них без его согласия, могут направить, чтобы любое дело было заслушано перед полным судом в течение тридцати дней после решения департаментским судом. Он может также приказать передачу в полный суд любого дела до решения.

В Мичигане только пять из восьми судей заседают для слушания дела, и если один из них подает заключение, несогласное с заключением его коллег, проигравшая сторона может потребовать пересмотра перед полным судом.

Ни адвокатура, ни скамья не вполне удовлетворены такими методами апелляционного производства. Схема Огайо отлично приспособлена для отправки дел, но может предотвратить устную аргументацию перед теми, кто в конечном итоге должен решить дело. Схема Калифорнии часто затягивает судебный процесс. Любой такой план разделения также должен увеличить риск того, что суд займет позицию, несовместимую с той, которую он ранее принял. Судьи в одном отделении могут прийти к выводам, отличным от тех, что достигнуты в другом отделении; или где суд не заседает в отделениях, пункт может быть определен узким большинством в одном деле, которое в более позднем, через замену одного или двух судей теми, кто слышал первое, может быть решено в другую сторону.

Свобода апелляции, которая обычно предоставляется проигравшим участникам судебного процесса в этой стране, была сделана предметом суровой критики. Это кажется, однако, необходимым инцидентом наших политических институтов. Они построены на фундаменте глубокого почтения к правам индивида и равенства всех перед законом. Наши Конституции гарантируют каждому человеку защиту от лишения жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры. Если бы мы могли рассчитывать на то, чтобы иметь в качестве судей наших судов первой инстанции только людей способностей, знаний и независимости, возможно, было бы безопасно оставить им решать, что это за надлежащая процедура. Но срок судебной должности в большинстве штатов слишком краток, оплата слишком скудна, а способ назначения слишком подвержен политическому влиянию, чтобы всегда давать ту уверенность, которую можно было бы пожелать, либо в независимости судебной власти, либо в том, что она представляет только то, что является лучшим в юридической профессии.

В Англии до недавнего времени право на пересмотр дела в пользу лица, осужденного за преступление, практически отсутствовало. Однако судьи назначаются пожизненно с высоким жалованием, и традиция требует, чтобы они выбирались исключительно из числа ведущих адвокатов. Кроме того, права личности по отношению к государству не считаются столь священными в английских институтах, как в американских. Это и невозможно в любой стране, где наследственная аристократия с древних времен участвует в управлении. Как уже отмечалось, английская практика в этом отношении почти сто лет применялась в судах Соединенных Штатов, но общественное мнение в конечном итоге высказалось против нее. Тем более ее нельзя было безопасно применять в штатах, где уголовные суды часто возглавляются судьями с небольшими способностями, еще меньшими знаниями и низким положением в адвокатуре, куда они вернутся по истечении короткого срока полномочий, возможно, всего в один год, если им не удастся добиться повторного выдвижения от партии.

Те же причины, пусть и в меньшей степени, обосновывают широкое право на апелляцию в делах, касающихся только имущества, и выступают против ограничений, основанных исключительно на сумме иска. Американцы никогда не смогли бы смириться с тем, чтобы их апелляционные суды рассматривали только крупные дела. Не должно быть судов для богатых. Безусловно, не должно быть таких судов, в которые нельзя было бы обжаловать требование о праве, основанное на конституционном положении, каким бы ничтожным ни был предмет спора в денежном выражении.

Большинство апелляций отклоняются. Мало таких дел, в которых адвокаты, подающие их, полностью уверены в успехе. Каждый юрист с большим опытом знает, что он часто выигрывал, когда ожидал проигрыша, и проигрывал, когда ожидал победы. Немного найдется дел, связанных с крупными денежными интересами или сильными личными чувствами, которые не обжалуются, если для этого есть хоть какие-то основания. Доля успешных апелляций, как правило, составляет около трети от общего числа поданных. Конечно, это в значительной степени зависит от компетентности судей первой инстанции в суде, где, как утверждается, были допущены ошибки. Чем способнее и опытнее те, кто выполняет обязанности в округе, тем чаще их действия будут поддерживаться в суде последней инстанции.

Короткие сроки полномочий и, как следствие, отсутствие практического знакомства с работой судьи первой инстанции — вот истинная причина того, почему в наших американских штатах подается так много апелляций и почему их разрешают подавать. Что касается федеральных апелляционных судов, то здесь есть еще одна неизбежная причина для больших списков дел. Они имеют последнее слово по конституционным вопросам, и, вероятно, не было ни одного года с момента образования Соединенных Штатов, когда законные полномочия общего правительства не нарушались бы неоднократно законодательством штатов.

В Верховном суде США репортер начал свой второй век с плана указывать количество дел, подтвержденных или отмененных на каждой сессии, но отказался от него через два года. Запись этих лет была следующей:

                              Affirmed Reversed
  October Term, 1890 248 104
  October Term, 1891 185 103

Таблица решений, опубликованных в различных штатах в их последних томах до июня 1904 года, показывает, что в среднем в шестидесяти трех из каждых ста апелляций решение нижестоящего суда было оставлено в силе. В Массачусетсе этот процент составил восемьдесят семь процентов. В Техасе он составил всего тридцать четыре процента, а в Арканзасе и Кентукки — немногим более сорока процентов.

На Юге осужденные по уголовным делам подают гораздо больше апелляций, чем на Севере. Там также возбуждается гораздо больше уголовных преследований по отношению к численности населения. Это во многом объясняется наличием столь большой группы цветного населения, большинство из которых получили очень низкий уровень образования и подготовки. На Юге также гораздо больше таких апелляций оказываются успешными, чем на Севере. В отчетах судов последней инстанции Алабамы, Флориды, Луизианы и Миссисипи в период с 20 декабря 1902 года по 25 апреля 1903 года фигурируют девяносто четыре уголовных дела, в сорока шести из которых обвинительный приговор был отменен. В Коннектикуте, Делавэре, Мэне, Мэриленде, Нью-Гэмпшире, Нью-Джерси, Пенсильвании, Род-Айленде и Вермонте в период с 12 марта по 25 июня 1903 года в отчетах значится только двадцать таких дел, из которых семь были отменены. Это, по-видимому, указывает либо на то, что судьи первой инстанции в уголовных судах штатов Мексиканского залива небрежны, либо на то, что апелляционные суды там (возможно, под давлением неразумных законов) склонны быть слишком формалистичными. Если верно хотя бы одно из этого, то это является справедливой причиной для общественного недовольства отправлением уголовного правосудия и некоторым оправданием частых прибеганий к суду Линча со стороны населения Юга.

Американская система письменных заключений, по крайней мере во всех новых или представляющих общий интерес делах, лучше работает в небольших штатах, чем в крупных. Ни один судья не может найти время для подготовки более чем определенного и весьма умеренного количества таких заключений в год, если они должны быть такими, какими им следует быть. Чем они короче, тем больше времени обычно тратится на их сжатие. Поэтому в крупном штате либо должно быть больше судей, либо каждые несколько лет должно происходить временное увеличение судебного состава для разбора накопившихся дел. Последний способ обычно предпочтительнее. Иногда небольшое число юристов выбирается для работы в качестве специальной апелляционной комиссии. Они заседают отдельно, но может быть предусмотрено положение о представлении их заключений на рассмотрение обычного суда. Некоторые из ведущих дел в наших отчетах были решены такими комиссарами. В Калифорнии, где сейчас существует такой орган, его члены назначаются судом и могут быть смещены по его усмотрению; но обычно они выбираются исполнительной или законодательной властью.

Иногда, когда количество дел в списке суда последней инстанции достигает определенного числа (в Нью-Йорке это 200), губернатор может призвать судей следующего по рангу суда заседать вместе с постоянными судьями до тех пор, пока накопление дел не будет устранено.

В американских апелляционных судах может быть рассмотрено и разрешено меньше дел, чем в судах других стран, по двум причинам: наша практика вынесения письменных заключений и полнота изложения, считающаяся необходимой в таких заключениях, особенно когда они касаются вопросов конституционного права. Во Франции Кассационный суд в 1901 году рассмотрел 816 апелляций. Ничего подобного по количеству нельзя было бы должным образом разрешить по существу ни в одном американском суде последней инстанции. Однако многие апелляции здесь, как и везде, оставляются без рассмотрения или отклоняются из-за несоблюдения правил судопроизводства или из-за их явной необоснованности, и по ним обычно не дается никаких заключений. В течение судебного года, завершившегося летом 1903 года, Апелляционный суд Нью-Йорка представил только 221 заключение, хотя разрешил тем или иным способом 640 дел; а Верховный суд США представил 212 заключений и разрешил 420 дел.

В календарном 1904 году Апелляционный суд Нью-Йорка представил 327 заключений, а Верховный суд Иллинойса — более 500.

* * * * *

ГЛАВА XX

ИСПОЛНЕНИЕ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ И НАКАЗАНИЕ ЗА НЕУВАЖЕНИЕ К СУДУ

Ни один суд не может с должным основанием вынести решение, которое он не может исполнить. После вынесения решения следует выдача соответствующего исполнительного документа для принуждения к его исполнению, если только такое исполнение (как это обычно бывает) не осуществляется добровольно. Вся власть правительства находится в распоряжении суда для этой цели. Шериф, имеющий судебный приказ для исполнения и встречающий сопротивление, может призвать на помощь posse comitatus. Под этим термином понимается вся сила его округа; то есть любые или все его дееспособные жители, которых он может пожелать призвать. Невыполнение такого призыва является законным правонарушением. Маршалы обладают аналогичными полномочиями при исполнении приказов федеральных судов.

Тот факт, что за судебным приказом стоит эта сила, настолько хорошо понят обществом, что случаи прибегания к ее использованию, или, собственно, к использованию какой-либо реальной силы, крайне редки. Если приказ был выдан законно, сопротивляться ему бесполезно. Если незаконно, то проще и безопаснее искать защиты через судебный запрет (injunction), или, в случае ареста, через хабеас корпус (writ of habeas corpus). Но в судебной истории Соединенных Штатов бывали случаи, когда под влиянием общего народного брожения исполнение судебных приказов и даже проведение судебных заседаний насильственно предотвращались.

Восстание Шейса в Массачусетсе (в 1786 году) было первым из них после Революции. Подобные восстания меньшего значения произошли примерно в то же время в Нью-Гэмпшире и Вермонте. Несколько лет спустя исполнение приказов судов Нью-Йорка было прервано в округе Колумбия. Существовала полоса территории, прилегающая к реке Гудзон, права на которую предъявляли как Нью-Йорк, так и Массачусетс. Противоречивые претензии, вызывавшие много горьких чувств, возникли на основании грантов от каждого правительства. В 1791 году шерифу округа Колумбия судами в ходе судебного процесса было приказано продать участок этой земли. Семнадцать человек, переодетых индейцами, появились во время продажи, чтобы воспрепятствовать ей, и он был убит выстрелом одного из них.

Затем последовало «Восстание из-за виски» в Пенсильвании. Статуты Соединенных Штатов предусматривают, что если их суды сталкиваются с сопротивлением серьезного характера, Президент может использовать армию или призвать ополчение одного или нескольких штатов для восстановления порядка. Сопротивление исполнению налога на виски в 1794 году потребовало первого применения этой власти. Маршалы встретили сопротивление при исполнении приказов, и несколько округов находились в состоянии восстания. Вашингтон направил столь значительные силы войск для его подавления, что бунтовщики исчезли при их приближении, и дальнейших препятствий обычному ходу правосудия не было. Общие расходы правительства в этом деле составили почти 1 000 000 долларов. В 1799 году в том же штате возникло несколько похожее сопротивление против исполнения налогов на дома, установленных Конгрессом. Президент Адамс здесь также направил достаточные силы ополчения для его подавления.

В 1839 году среди фермеров-арендаторов в Нью-Йорке, владевших долгосрочными или бессрочными договорами аренды от владельцев поместий, было сформировано общее объединение для сопротивления выплате оговоренной арендной платы. В нескольких округах большая часть земли занималась на таких условиях. Замысел состоял в том, чтобы принудить лендлордов продать землю существующим арендаторам по цене, установленной публичной оценкой, или же чтобы штат изъял земли в порядке принудительного отчуждения и распорядился ими в пользу тех же лиц на разумных условиях. Шерифы насильственно предотвращались от исполнения приказов в делах о выселении. Тот, кто взял с собой posse comitatus из пятисот вооруженных людей, сто из которых были конными, был встречен и повернут назад большей группой, которые все были конными. Губернатор был в конечном итоге вынужден издать прокламацию против «арендаторов-бунтовщиков», как их называли, и защитить шерифа большим отрядом ополчения. Подавленное в одном округе, движение вскоре вновь появилось в других. Были приняты маскировки, бунтовщики выступали под индейскими именами и носили более или менее индейскую одежду. Триста из них, с вдвое большим числом не в маскировке, помешали шерифу наложить взыскание за аренду на арендаторов в поместье Ливингстонов. В течение шести лет борьба продолжалась в нескольких округах. Несколько жизней было потеряно с обеих сторон. Офицеров шерифа мазали дегтем и обваливали в перьях, а их приказы уничтожали. Из бунтовщиков многие были арестованы и время от времени преследовались, некоторые осуждены. Пятеро были отправлены в тюрьму штата пожизненно. Двое были приговорены к повешению. Штат свободно использовал свое ополчение для защиты шерифов, при стоимости в одном округе более 60 000 долларов, и в 1845 году серия судебных преследований и обвинительных приговоров, приведших к более чем восьмидесяти приговорам на одной сессии суда, сломала хребет восстанию. Оно умерло полупобедившим, однако, так как «антиарендный» губернатор и вице-губернатор были избраны в следующем году, и несколько законодательных изменений в законе об аренде, которых желали недовольные, были вскоре после этого приняты.

В период реконструкции в южных штатах, последовавший за гражданской войной, суды неоднократно разгонялись силой, а исполнение судебных приказов встречало сопротивление, в некоторых случаях по распоряжению военного губернатора.

Приказ об исполнении решения суда общей юрисдикции называется исполнительным листом (execution). Он направляется шерифу или другому надлежащему исполнительному должностному лицу и требует от него арестовать и продать имущество ответчика или, в зависимости от обстоятельств, арестовать и заключить его в тюрьму, выселить его из владения определенными землями или предпринять другие активные шаги против того, кто был признан виновным, чтобы исправить ошибку, как того может требовать решение.

Решение о предоставлении защиты по праву справедливости (equitable relief) обычно не является предметом исполнительного листа.

Решение по праву (at law) обычно заключается в том, что одна из сторон должна получить определенные деньги, товары или землю от другой. На выигравшей стороне лежит бремя действий по получению владения тем, что было признано причитающимся. Это он делает, получая исполнительный лист. Решение по праву справедливости (in equity) — это приказ ответчику совершить или не совершать какое-либо конкретное действие. Теперь это дело между ним и судом. Он должен подчиниться этому предписанию, иначе он будет проявлять неуважение к суду.

Проявлять неуважение к суду, или, на юридическом языке, находиться в состоянии неуважения к суду (contempt of court), означает нести очень серьезную ответственность. Это по своей природе является преступным правонарушением, так как это прямое противодействие выраженной воле государства. Тот, кто виновен в этом, подлежит аресту и штрафу или тюремному заключению. Если, например, в иске о нарушении патентного права получен судебный запрет (injunction), то для ответчика сразу становится обязанностью воздержаться от производства или продажи того, что истец доказал, что только он может законно производить и продавать. Если он не воздерживается, истец может пожаловаться в суд, и если после предварительного слушания окажется, что его жалоба обоснована, может получить ордер на арест, называемый «процессом принуждения» (process of attachment). На основании этого надлежащее должностное лицо берет ответчика под стражу и доставляет его в суд для ответа за нарушение приказа о судебном запрете. Если случай отягчающий, он будет оштрафован и заключен в тюрьму, и тюремное заключение будет в общей тюрьме на такой срок, какой может назначить суд.

Именно жало в хвосте судебного запрета делает его особенно грозным. Должник, который не выплачивает шерифу, когда предъявлено требование по исполнительному листу, решение о денежном ущербе, не совершает неуважения к суду. Человек, который продолжает делать то, что суд справедливости запретил ему делать, действительно совершает его.

Яркий пример эффективности судебного запрета был представлен великой забастовкой и бойкотом железных дорог в Чикаго в 1894 году, инициированными Американским союзом железнодорожников. За этим последовало насилие толпы. Более тысячи товарных вагонов были сожжены. Поезда сходили с рельсов, по пассажирам стреляли, были человеческие жертвы. Офицеры союза через две или три недели написали управляющим железных дорог, в основном затронутых забастовкой, описывая ее как угрожающую «не только каждому общественному интересу, но и миру, безопасности и процветанию нашей общей страны». Временный судебный запрет был издан против этих офицеров и других лиц Окружным судом Соединенных Штатов в иске по праву справедливости, поданном Соединенными Штатами под руководством Генерального прокурора. Они не подчинились судебному запрету. Вслед за этим последовал их арест за неуважение к суду. Это остановило поток у его истока. Цитируя показания, данные несколько недель спустя г-ном Дебсом, президентом Союза: «Как только сотрудники обнаружили, что мы арестованы и удалены с места действия, они были деморализованы, и это положило конец забастовке... Люди вернулись к работе, ряды были сломлены, и забастовка была прекращена... не армией и не какой-либо другой силой, а просто и исключительно действием суда Соединенных Штатов, запретившим нам выполнять наши обязанности в качестве офицеров и представителей наших сотрудников». Ответчики в процессе о неуважении к суду, будучи признанными виновными и приговоренными к тюремному заключению на сроки от трех до шести месяцев, подали апелляцию в Верховный суд Соединенных Штатов, но безуспешно.

Судебные запреты нередко предоставляются в качестве защиты по праву справедливости против судебного решения по праву. Summum jus, summa injuria — древняя максима судов. Основанием юрисдикции справедливости является то, что суды права не всегда могут вершить правосудие. Можно, например, быть приглашенным построить дом на чужой земле и получить обещание акта на участок. Он строит дом, а затем ему отказывают в акте. Приглашение и обещание были устными. Правила права делают такой дом законной собственностью землевладельца. Правила справедливости делают его собственностью по праву справедливости человека, который построил его, полагаясь на приглашение и обещание землевладельца. Если последний подаст иск по праву на владение домом, он может получить решение, но справедливость предотвратит его исполнение, не потому, что это не законное решение, а потому, что он пытается использовать законное право несправедливым образом.

Суд справедливости иногда выносит решение, устанавливающее право собственности. Для исполнения такого решения может быть выдан приказ, называемый приказом о содействии (writ of assistance). Он направляется шерифу и требует от него совершить какое-либо конкретное действие, например, выселить ответчика из владения определенными землями и передать их истцу.

Как видно из приведенных примеров, возможно, что исполнение приказов судов может быть сорвано насилием, которое они не могут преодолеть. Это возможно на практике, хотя невозможно в теории. Поскольку шериф может использовать posse comitatus, он всегда должен иметь в своем распоряжении подавляющую силу. Но легче «вызвать духов из бездны», чем заставить их откликнуться. Общественные настроения могут быть настолько сильными в оппозиции к исполнению приказа, что насилие толпы будет терпимым и даже открыто поддерживаемым. Вооруженная толпа может быть эффективно встречена только вооруженной силой, которая не является толпой — то есть дисциплинированными солдатами.

Шериф, если он встретит такое сопротивление, может обратиться к губернатору штата за военной помощью. Насколько эффективной она окажется, конечно, будет зависеть от дисциплины ополчения и твердости его командиров. Редко когда она не восстанавливает порядок, если люди несут заряженные ружья и им приказано стрелять при первом же проявлении насильственного сопротивления.

Но губернатор может отказаться выполнить просьбу шерифа. В таком случае исполнение приказа суда терпит неудачу из-за отсутствия не власти, а воли к ее осуществлению со стороны тех, на ком лежит эта обязанность. В любом правительстве, основанном на распределении верховной власти между различными департаментами, каждый из них должен действовать лояльно по отношению к другим, иначе вся схема на время рушится.

В Соединенных Штатах эта опасность вдвойне велика из-за взаимозависимости общего правительства и отдельных штатов. Судебный приказ может исходить от суда штата против тех, кто противится его исполнению под предлогом полномочий от Соединенных Штатов; или от федерального суда против тех, кто противится его исполнению под предлогом полномочий от штата. Некоторые примеры таких конфликтов юрисдикции уже упоминались.

Когда Верховный суд Соединенных Штатов отменяет решение суда штата, он может либо сам вынести решение, которое должен был вынести суд штата, и выдать исполнительный лист, либо вернуть дело ему с указаниями, чтобы это было сделано. Если выбран последний путь, указания могут быть проигнорированы. Суд Джорджии был виновен в таком упорстве в деле Вустер против Джорджии. Если выбран первый путь, исполнение приказа может быть встречено сопротивлением со стороны власти штата.

Вустер был незаконно заключен в тюрьму Джорджии. Приговор против него был отменен, а обвинительный акт признан не дающим оснований для преследования. Но если бы Верховный суд вынес решение о прекращении преследования и выдал маршалу приказ, предписывающий освободить Вустера, офицер обнаружил бы тюремные двери закрытыми перед своим лицом. Каждая тюрьма — это крепость, построенная так, чтобы предотвратить спасение извне, а также побег изнутри. Осадить ее было бы слишком большим предприятием для маршала без военной помощи. За ней можно было бы обратиться к Президенту. Но он мог бы отказать. Если так, решение судебного департамента оказалось бы недейственным просто потому, что офицер, ответственный за обязанность сделать его действенным, отказался выполнить эту обязанность.

Верховный суд в деле Вустера, вероятно, имел основания полагать, что если бы он распорядился обратиться к Президенту Джексону за военной силой, в этом было бы отказано. Сообщается, что Президент в частном разговоре намекал на это. Возможно, он был бы оправдан в своем отказе. Южная Каролина была на грани войны с Соединенными Штатами. Джорджия была ее ближайшим соседом и могла быть склонена к тому, чтобы выступить с ней заодно, если бы Джексон выбил двери ее тюрьмы, чтобы освободить человека, который, как настаивали ее суды, был должным образом осужден за серьезное преступление. Суд не может сделать ничего, кроме правосудия. Исполнительная власть, возможно, иногда может справедливо действовать или отказываться действовать из соображений национальной политики.

В одном случае вооруженные силы штата были фактически задействованы под властью законодательного органа в насильственном сопротивлении исполнению приказов федеральных судов. Это было в 1809 году, когда маршалу в Пенсильвании противостоял большой отряд ополчения, вызванный по приказу губернатора для этой цели. Их командир был впоследствии арестован и осужден за это правонарушение в Окружном суде Соединенных Штатов.

В 1859 году губернатор Огайо отказался выполнить требование губернатора Кентукки о выдаче беглого преступника. Обвиняемое действие заключалось в содействии побегу раба. Это было преступлением в штате, из которого бежал человек, но не в штате, где он нашел убежище. Верховный суд Соединенных Штатов был попрошен Кентукки принудить к выдаче. Он постановил, что губернатор нарушил свой долг, но что Конституция Соединенных Штатов не предоставляет средств для принуждения к его исполнению им. Под защитой этой доктрины человек, обвиненный в убийстве в Кентукки, в течение нескольких последних лет проживал в безопасности в Индиане, потому что губернатор этого штата отказывался выполнять неоднократные требования о его выдаче.

* * * * *

Каждый суд протокольной записи (court of record) во время сессии обладает неотъемлемой властью принуждать всех, кто предстает перед ним, поддерживать порядок, подчиняться его законным командам, изданным в надлежащем порядке судебного разбирательства, и воздерживаться от любых выражений неуважения к его власти под страхом штрафа или тюремного заключения, или того и другого. Эта власть, если она не отменена законом, принадлежит любому мировому судье, который имеет право проводить суд протокольной записи, пока он его проводит. Обычно в его случае это регулируется законом.

По общему праву, высшие суды протокольной записи также обладают властью во время процесса по делу подавлять или наказывать любые неуважительные действия или слова, совершенные или произнесенные не в его присутствии, но настолько близко к нему, что это составляет нарушение порядка или прямо ведет к снижению его эффективности. Они считаются неотъемлемыми полномочиями такого суда, поскольку необходимы для поддержания его надлежащего достоинства и независимости. Статуты часто определяют или ограничивают их, но они не могут отнять их полностью. Сделать это означало бы отнять существенный элемент судебной власти. Они также не могут настолько снизить наказание, которое может быть наложено, чтобы лишить суд разумной меры права на самозащиту. По меньшей мере сомнительно, могут ли они даже ограничить его осуществление любым судом, созданным самой Конституцией.

Обвиняемый не имеет права на суд присяжных. Судья — лучший защитник достоинства суда.

Правило уголовного права о том, что для осуждения человека за преступление требуется доказательство вины вне разумных сомнений, применяется ко всем процессам о неуважении к суду. Обвиняемому также разрешается оставаться на свободе под залогом до вынесения окончательного приговора, если этому предшествует какое-либо предварительное расследование, включающее отсрочки изо дня в день. Такое расследование не требуется, когда неуважение очевидно и было совершено в присутствии суда.

В судах Соединенных Штатов и в большинстве штатов апелляция по ошибкам в праве от суммарного приговора о наказании за неуважение к суду не допускается. Апелляции подаются только на окончательные решения по делу, а такой приговор за неуважение таковым не считается. Если неуважение (как это может быть) сделано предметом формального уголовного преследования и суда присяжных, апелляция допускается.

Наказание, наложенное за неуважение, даже если оно выходит за рамки законной юрисдикции суда в таком вопросе, является судебным актом и не подвергает судью, вынесшего приговор, иску о возмещении ущерба.

* * * * *

ГЛАВА XXI

СУДЕБНЫЕ ПРОЦЕССЫ НА ТЕРРИТОРИИ, ПОДПАДАЮЩЕЙ ПОД ВОЕННОЕ ПОЛОЖЕНИЕ

Военное положение — это осуществление военной власти. Это военное правление по воле командующего военного офицера.

Во время войны и в зоне военных действий военное правление является необходимостью, и при таких условиях военное положение может по праву вводиться любым сувереном как следствие войны, ведется ли она с иностранными или внутренними врагами. Иное дело, когда, хотя война существует, предпринимается попытка ввести военное положение в месте, которое не является зоной военных действий и не находится настолько близко к ней, чтобы военное правление было необходимо для военного успеха. Конституционные положения также могут влиять на этот вопрос. Те, что касаются Соединенных Штатов, содержат ограничения более строгие, чем те, что содержатся в некоторых конституциях штатов. Обычно ни один военный офицер не может по праву вводить военное положение в месте, где обычные суды его суверена открыты и находятся в надлежащем и беспрепятственном осуществлении своей юрисдикции.

Первый серьезный спор между судебной и военной властью в этой стране по вопросам, таким образом вовлеченным, произошел во время войны 1812 года. Генерал Джексон в 1814 году находился в Новом Орлеане в командовании военным Департаментом Юга. Городу угрожало вторжение. Он объявил военное положение и вскоре после этого арестовал г-на Луайе, члена законодательного собрания штата, за написание газетной статьи, в которой тот возражал против продолжения такого рода военного правления. Луайе получил приказ хабеас корпус от окружного судьи Соединенных Штатов (судьи Холла), направленный Джексону. Генерал, вместо того чтобы подчиниться ему, немедленно завладел оригиналом приказа, арестовал судью и депортировал его из города. Два дня спустя были получены депеши из Военного департамента, официально объявляющие о заключении мирного договора. Судья Холл вернулся, и было издано постановление о том, чтобы Джексон явился и объяснил, почему он не должен быть привлечен за неуважение к суду. Джексон явился и подал длинный ответ, сначала изложив различные возражения против юрисдикции, а затем представив обстоятельства, требующие его прокламации военного положения. Ему сказали, сказал он, что законодательный орган «политически гнил». Губернатор предупредил его, что штат «наполнен шпионами и предателями», и посоветовал в присутствии судьи Холла и без возражений с его стороны, чтобы было провозглашено военное положение. Казалось, это время, когда «конституционные формы должны быть приостановлены для постоянного сохранения конституционных прав». Длинный документ, который был явно написан искусным юристом, заканчивался так: «Полномочия, которые вынудила его принять крайность времен, были осуществлены исключительно ради общественного блага; и, с благословения Божьего, они сопровождались беспрецедентным успехом. Они спасли страну; и каким бы ни было мнение этой страны или указы ее судов в отношении средств, которые он использовал, он никогда не сможет пожалеть, что применил их». Суд, не особенно впечатленный этими аргументами, приказал продолжить разбирательство и потребовал от генерала ответить на определенные вопросы относительно его курса действий к назначенному дню. Он явился в тот день и отказался отвечать на них с этим заключительным выстрелом:

«Ваша честь не поймет меня как намеревающегося проявить какое-либо неуважение к суду; но поскольку мне не было предоставлено возможности объяснить причины и мотивы, которыми я руководствовался, ожидается, что порицание не будет составлять часть того приговора, который вы считаете своим долгом вынести».

Приговором был штраф в 1000 долларов, который был немедленно уплачен.

Симпатии страны были на стороне «героя Нового Орлеана» в этом деле, чья доблестная защита этого города бросила луч славы на конец долгой и, казалось бы, бесплодной войны. Некоторые из ее людей собрали деньги, чтобы возместить ему сумму штрафа, но он отказался принять ее. Почти тридцать лет спустя Конгресс сделал ассигнование для этой цели, и он получил полную сумму с процентами (всего 2700 долларов) из казны в качестве законодательной компенсации за судебную ошибку. Казалось бы, однако, что судья Холл действовал в пределах своих полномочий. Когда он подписал приказ хабеас корпус, штат находился в мире, и было общеизвестно, хотя и не официально провозглашено, что формальный мирный договор был подписан между Соединенными Штатами и Великобританией. Суды были открыты; его суд был открыт; и генерал должен был уважать приказ, который исходил от него.

Во время Гражданской войны президент Линкольн был ответственен за многие аресты военными офицерами граждан штатов, удаленных от места реальных военных действий, и в которых суды были открыты. В самом начале он полностью приостановил привилегию приказа хабеас корпус, и приказ, изданный Главным судьей Соединенных Штатов, был проигнорирован. Конгресс в 1863 году постановил, что любой приказ Президента или изданный под его властью в ходе войны должен быть защитой в любом иске в любом суде за то, что было сделано в силу него. Суды штатов проигнорировали статут. Если, сказали они, либо общее право, либо военное право оправдывало приказ, оно оправдывало действие; если ни то, ни другое не оправдывало, указ Конгресса не может сделать действие законным. Верховный суд Соединенных Штатов рассматривал этот вопрос, но не счел необходимым его решать.

Миссури включил в свою Конституцию 1865 года положение, аналогичное Акту Конгресса. Это, конечно, насколько этот штат мог это сделать, отменило любое правило права, противоречащее этому, и было решено, что оно не противоречит никакому положению Федеральной Конституции. Сделка, о которой идет речь, однако, была до принятия четырнадцатой поправки, и если бы запрет в ней тогда существовал, вероятно, был бы достигнут другой результат.

Губернатор Северной Каролины (Уильям У. Холден) в 1870 году объявил два округа в состоянии восстания. Ополчение было вызвано, и ряд граждан арестован. Приказы хабеас корпус в их пользу были изданы Главным судьей Пирсоном Верховного суда штата против военных офицеров. Они поначалу отказались, по распоряжению губернатора, подчиниться им. Аналогичные приказы были затем получены от окружного судьи Соединенных Штатов, по которым заявители были по распоряжению губернатора доставлены перед судьей штата. Результатом стал импичмент губернатора Холдена и его отстранение от должности.

Хотя военное положение — это воля командующего офицера, может быть его волей, чтобы оно применялось, насколько это касается обычных вопросов судебных споров, судами. Для этой цели, находясь в оккупации территории врага, он может позволить судам, ранее существовавшим при правительстве врага, продолжать осуществление своих функций в качестве его временных представителей; или он может учредить новые трибуналы местной юрисдикции, имеющие название и форму гражданских судов, и действующие в соответствии с обычными правилами административного правосудия. Все такие суды действуют на самом деле как его агенты и под его контролем, но на практике он редко вмешивается в их решения. Он не может, однако, при создании такого временного трибунала дать ему полномочия суда адмиралтейства по призовым делам. Решение in rem суда адмиралтейства, осуждающее захваченный корабль как законный приз войны, рассматривается как окончательное во всем мире; но это потому, что это декрет компетентного суда, должным образом созданного для отправления отрасли морского права, которая в своих основных принципах является частью права наций и общей для мира. Ни один простой военный суд на территории врага не занимает такого положения.

Это право военного командующего существует в равной степени на иностранной территории в военной оккупации и на внутренней территории, когда обычные суды его страны не открыты. Во время нашей Гражданской войны, в 1864 году, президент Линкольн, как главнокомандующий армии и флота, создал «Временный суд для штата Луизиана» после того, как южная часть этого штата была оккупирована национальными силами и объявлено военное положение. Судья Чарльз А. Пибоди из Нью-Йорка, который был судьей Верховного суда этого штата, был уполномочен проводить его и разрешать как гражданские, так и уголовные дела. Его список дел сразу стал полным, и важные судебные споры велись там с общим признанием до конца войны.

В первоначальной прокламации военного положения в Луизиане командующий офицер объявил, что гражданские дела между сторонами будут передаваться в обычные трибуналы. Один из судов штата, известный как Окружной суд города и прихода Новый Орлеан, судья которого принял присягу на верность Соединенным Штатам, продолжал заседать и разрешать дела в обычном порядке. Несколько месяцев спустя гражданин Нью-Йорка подал иск на военного офицера перед ним за разорение плантации, которой он владел в Луизиане, и получил решение. Иск по нему был впоследствии подан в Мэне, где проживал ответчик. Он заявил, что имущество истца было взято для снабжения его войск необходимыми припасами. Дело в конечном итоге дошло до Верховного суда Соединенных Штатов. Здесь оно было отклонено, суд сказал, что Окружной суд Нового Орлеана не имел юрисдикции призывать военных офицеров к ответу за действия, совершенные под предлогом военного права. Насколько, однако, это касается споров между частными лицами, не связанными с военными операциями, суд такого характера, установленный законом и допущенный военными властями продолжать свои сессии, имеет компетентную юрисдикцию, и его решения будут исполняться в других штатах. Они не имеют власти рассматривать уголовные обвинения против тех, кто находится на военной службе, кто был бы наказуем военным судом.

В 1864 году, во время войны, но в Индиане, штате, далеком от места военных действий, военный комендант округа приказал арестовать частного гражданина и судить его перед военной комиссией по обвинениям в заговоре против Соединенных Штатов как члена тайной организации, известной как Орден американских рыцарей или Сыны свободы. Суд привел к его осуждению и приговору к смерти, который был одобрен Президентом Соединенных Штатов. Прежде чем он мог быть исполнен, он обратился в Окружной суд Соединенных Штатов для округа Индиана за приказом хабеас корпус. Судьи этого суда разделились во мнении относительно дела, но оно было решено в его пользу, когда оно дошло до Верховного суда Соединенных Штатов. Решение было единогласным, но в изложении причин для него суд был разделен способом, который не был необычным со времени смерти Главного судьи Маршалла, когда был вовлечен любой великий вопрос политического характера. Пять судей постановили, что суд над гражданским лицом военной комиссией никогда не может быть оправдан в мирном штате, где суды открыты и их процесс беспрепятственен. Четыре судьи не согласились, и Главный судья Чейз таким образом резюмировал их выводы:

Существуют согласно Конституции три вида военной юрисдикции: одна, осуществляемая как в мирное, так и в военное время; другая, осуществляемая во время иностранной войны вне границ Соединенных Штатов, или во время восстания и гражданской войны внутри штатов или округов, оккупированных мятежниками, рассматриваемыми как воюющие стороны; и третья, осуществляемая во время вторжения или восстания в пределах Соединенных Штатов, или во время восстания в пределах штатов, сохраняющих приверженность Национальному правительству, когда общественная опасность требует ее осуществления. Первая из них может быть названа юрисдикцией по военному праву и содержится в актах Конгресса, предписывающих правила и статьи войны, или иным образом обеспечивающих управление национальными силами; вторая может быть выделена как военное правительство, вытесняющее, насколько это может быть сочтено целесообразным, местное право, и осуществляемое военным командующим под руководством Президента, с явного или подразумеваемого одобрения Конгресса, в то время как третья может быть названа военным положением в собственном смысле, и призывается к действию Конгрессом, или временно, когда действие Конгресса не может быть запрошено, и в случае оправдывающей или извиняющей опасности, Президентом, во времена восстания или вторжения, или гражданской или иностранной войны в пределах округов или местностей, где обычное право больше не обеспечивает адекватно общественную безопасность и частные права.

Мы думаем, что власть Конгресса в такие времена и в таких местностях разрешать суды за преступления против безопасности и защиты национальных сил может быть выведена из его конституционных полномочий собирать и поддерживать армии и объявлять войну, если не из его конституционных полномочий обеспечивать управление национальными силами.

Конституция Соединенных Штатов содержит некоторые положения, ограничивающие юрисдикцию военных властей и трибуналов над спорами, которые не встречаются в конституциях штатов. Вполне может быть, что военное положение имеет для Соединенных Штатов более узкое значение, чем оно может обладать в конкретном штате.

Законодательный орган Род-Айленда в 1842 году, во время «Восстания Дорра», Публичным актом ввел в этом штате военное положение до дальнейшего распоряжения или до тех пор, пока его прекращение не будет провозглашено губернатором. Отряд ополчения ворвался в дом частного гражданина, чтобы арестовать его как пособника Дорра, и впоследствии на них подали иск о нарушении владения в гражданские суды. Дело в конечном итоге дошло до Верховного суда Соединенных Штатов, где (при одном несогласном судье) было решено, что Акт не может быть объявлен неоправданным осуществлением законодательной власти согласно любому положению федеральной Конституции. Могли ли суды Род-Айленда придерживаться иного взгляда согласно фундаментальным законам штата, не было решено.

С другой стороны, есть штаты, в которых Конституция прямо предусматривает, что «военная власть всегда должна находиться в точном подчинении гражданской власти и управляться ею». Это серьезный вопрос, следует ли согласно таким положениям законодательную или исполнительную декларацию военного положения в мирное время, чтобы лучше справиться с каким-либо местным беспорядком, рассматривать как выражение воли гражданской власти, в силу чего гражданские суды теряют право освобождать по хабеас корпус того, кто ограничен в своей свободе военным командованием. Что это такое выражение, было решено в Колорадо в 1904 году, но судом, состоящим только из трех судей, из которых один в особом мнении заметил, что решение его коллег «настолько отвратительно моим понятиям о гражданской свободе, настолько антагонистично моим идеям о республиканской форме правления и настолько шокирующе моему чувству приличия и справедливости, что я не могу должным образом охарактеризовать его». Аналогичный вопрос возник, но не был судебным образом решен в Арканзасе в 1874 году. Был спор по поводу выборов губернатора. Конституция предусматривала, что такие споры должны решаться совместным голосованием обеих палат законодательного органа. Бакстер, кандидат, который был избран по результатам подсчета, был объявлен избранным Президентом Сената и принял присягу. Брукс, другой кандидат, представил петицию о споре в нижнюю палату, которая отказалась удовлетворить ее. Он затем обратился в Верховный суд с иском quo warranto, который отклонил дело за отсутствием юрисдикции. Аналогичный иск был затем подан в суд первой инстанции (nisi prius), по которому было вынесено решение в его пользу, и он был введен во владение исполнительными кабинетами вооруженной силой, которую он собрал. Бакстер затем объявил военное положение в округе, в котором была расположена столица, и арестовал двух судей Верховного суда по пути на специальную сессию, созванную для принятия мер по искам mandamus, поданным от имени Брукса. Они были освобождены через день или два войсками Соединенных Штатов и продолжили путь, чтобы присоединиться к своим коллегам. Суд затем вынес решение в пользу Брукса в его третьем иске, предписав Казначею штата оплатить его ордера. В этот момент законодательный орган обратился к Президенту Соединенных Штатов за защитой от внутреннего насилия согласно ст. IV Конституции Соединенных Штатов, и его согласие прокламацией, официально признающей губернатора Бакстера и приказывающей федеральным войскам поддержать его, закрыло историю этого позорного инцидента.

* * * * *

ГЛАВА XXII

НАЗНАЧЕНИЕ, СРОК ПОЛНОМОЧИЙ И ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ СУДЕЙ

Старейшая из ныне действующих американских конституций — Конституция штата Массачусетс 1780 года — требует, чтобы судьи назначались губернатором штата с одобрения Совета и занимали свои должности при условии надлежащего поведения.[Сноска: Конституция штата Массачусетс (1780), гл. I, ст. 9; гл. III, ст. 1.]

Этот порядок был в значительной степени заимствован при разработке Конституции США. Она была рассчитана на небольшое число штатов, возможно, всего девять, и уж точно вначале не более тринадцати. Поэтому Сенат был достаточно малым органом, чтобы выполнять функции исполнительного совета. Его неизбежное расширение в связи с принятием новых штатов давно сделало его малопригодным для этой цели и привело к тому, что право подтверждать или отклонять кандидатуры на судебные должности перешло в значительной степени под контроль сенаторов от того штата, к которому принадлежит кандидат, хотя этот контроль значительно ослабевает, если они не принадлежат к партии администрации. Принцип, согласно которому чем выше концентрация полномочий по назначению, тем выше чувство личной ответственности за каждое сделанное назначение, делает такой результат деятельности Сената из девяноста членов не совсем неудачным. В настоящее время Президент консультируется с советом из двух человек.

Всего тринадцать штатов изначально предоставили губернатору право назначать или выдвигать судей высших судов; четырнадцать передали их избрание законодательному органу; остальные предпочли выборы населением.[Сноска: Болдуин, «Современные политические институты», 58, 59.] Если сравнить первоначальную практику в каждом штате с нынешней, мы обнаружим, что сейчас стало меньше штатов, где губернатор назначает или выдвигает судей; меньше тех, где их избирает законодательный орган; и больше тех, где это делает население. Было установлено, что выборы законодательными органами подразумевают систему выдвижения кандидатов на партийных собраниях и часто приводят к распределению мест между различными округами, где географические соображения значат больше, чем профессиональная пригодность. В одном штате[Сноска: Конституция штата Коннектикут, двадцать шестая поправка.] с 1880 года законодательный орган избирает судей по представлению губернатора. На практике он всегда одобрял его кандидатуры.

Миссисипи, которая в 1832 году стала лидером движения за избрание судей путем всенародного голосования, в своей последней Конституции (1890 года) следует модели Соединенных Штатов: губернатор выдвигает кандидатуру, а Сенат ее утверждает.

Действия утверждающего или избирающего органа, когда они носят негативный характер, в любом штате, как правило, оказываются неудачными. Они склонны подвергаться влиянию местных или личных политических интересов, к которым глава исполнительной власти остался бы равнодушен. Таким образом, время от времени значительное число способных людей, которые могли бы украсить Верховный суд США, лишались места в нем. В 1867 году Массачусетс таким образом потерял главного судью первого ранга из-за провала кандидатуры Бенджамина Ф. Томаса. Совет большинством в один голос отказался утвердить его назначение, поскольку, хотя он и принадлежал к той же партии, что и они, он представлял другое ее крыло.[Сноска: Труды Исторического общества штата Массачусетс, 2-я серия, XIV, 301.]

В большинстве штатов судьи в настоящее время избираются населением.[Сноска: В тридцати трех. Еще в одном (Флорида) население избирает судей Верховного суда, а губернатор с совета и согласия Сената назначает судей судов высшей инстанции. Губернатор выдвигает кандидатуры в Делавэре, Миссисипи, Нью-Джерси и в четырех крупнейших штатах Новой Англии. В Род-Айленде, Вермонте, Южной Каролине и Вирджинии судей избирает законодательный орган.] Это делает выбор в большей степени политическим делом. Кандидатуры выдвигаются партийными съездами, как правило, в связи с другими чисто политическими вопросами. Кроме того, в случае выдвижения на переизбрание это ставит судью в неприятное положение кандидата, ищущего народной поддержки на выборах и становящегося объектом общественной критики со стороны политической прессы.

В 1902 году судья Верховного суда штата Мичиган был выдвинут на переизбрание. У него был соперник, некоторые из сторонников которого опубликовали заявление о том, что за девять лет службы судья вынес решения по 68 делам, связанным с железными дорогами и трамвайными путями, из которых 51 было в пользу компаний. Он был переизбран, но некоторое время спустя этот факт был перепечатан в местном периодическом издании с примечанием: «Мы должны сделать вывод, что либо железнодорожные компании — 4 к 1 — имели исключительно сильные позиции с точки зрения закона и справедливости, либо ум его чести был несколько искажен в их пользу... Вы не можете вытравить ментальную предвзятость из судебных мнений, точно так же, как вы не можете сделать это из рассуждений теологов и атеистов... Вообразить судью, решающего дело против своих личных интересов, — это слишком большое напряжение воображения для нас».

Менее грубая, но более опасная атака, предпринятая в 1903 году религиозной газетой, иллюстрирует то же зло. Верховный суд Небраски постановил, что согласно их Конституции Библия не может использоваться в государственных школах. Это, конечно, был чистый вопрос толкования закона, за политику которого суд не нес ответственности. Упомянутая газета[Сноска: «Бостон Конгрегашоналист» от 3 октября 1903 г.], которая, хотя и издавалась на Востоке, имела некоторое распространение в этом штате, напечатала следующий абзац:

«Судья Верховного суда Небраски, написавший решение о том, что конституция штата запрещает использование Библии в государственных школах, баллотируется на переизбрание, и тот факт, что он вынес такое решение, не забыт христианскими избирателями».

В штатах, где контроль одной из крупных политических партий обеспечен, реальная борьба идет за выдвижение, и здесь еще больше свободы для неблагоприятных комментариев о судебной деятельности того, кто к этому стремится. В одном южном штате в 1903 году шла такая борьба за выдвижение от доминирующей партии на пост губернатора. Человек, занимавший тогда этот пост, хотел его сохранить. Того же хотел один из судей Верховного суда. Говорят, что сторонники первого распространяли карикатуру, изображающую пять судей вместе как пять ослов, а другую, на которой судья, которого они пытались вытеснить с поля, был изображен в момент отмены вердикта в пользу ребенка, пострадавшего в результате железнодорожной аварии. Впоследствии два кандидата встретились на трибуне для совместного обсуждения вопросов перед избирателями. Губернатор резко раскритиковал характер Верховного суда. Судья схватил его за воротник и собирался ударить, когда вмешались друзья, и было дано объяснение замечаниям, которое было принято как удовлетворительное.

В пылу политической кампании люди не всегда останавливаются, чтобы подбирать слова или взвешивать вопросы приличия. Личный характер и публичные действия оппонента являются законным предметом описания и комментариев. Резкие нападки следует ожидать как естественное следствие такой борьбы, причем как кандидатами на судебные должности, так и другими. Публичный послужной список всех, за кого просят голоса на публичных выборах, должен быть предметом открытой критики, иначе возникнет опасность, что преуспеют недостойные люди. Рассматривать процитированные замечания по поводу мнений, ранее написанных кандидатом на переизбрание, какими бы непристойными или несправедливыми они ни были, как неуважение к суду означало бы косвенно ущемлять право свободного избирательного права.

Если утверждения, опубликованные относительно совершенных действий или сказанных слов, ложны, из этого не следует, что они являются клеветническими. Честное заблуждение может быть защитой от такого неверного утверждения.[Сноска: Бриггс против Гарретта, 111 Отчеты штата Пенсильвания, 404; 2 Атлантический репортер, 513.]

Судьи судов первой инстанции, будучи кандидатами на переизбрание, могут ожидать публикации подобных нападок на вынесенные ими постановления. Следующие сообщения, появившиеся в одном и том же выпуске местной газеты в Пенсильвании в 1903 году, когда вскоре должны были состояться выборы в округе, достаточно проиллюстрируют это:

ГОРЯЧАЯ СУДЕБНАЯ БИТВА ОБЕЩАЕТ БЫТЬ В МЕРСЕРЕ. ОКРУГ СТАНЕТ СЦЕНОЙ ИНТЕРЕСНОЙ БОРЬБЫ ЗА МЕСТА В ЗАКОНОДАТЕЛЬНОМ СОБРАНИИ.

Шэрон, Пенсильвания, 25 декабря. — Судя по текущим признакам, предстоящая судебная битва в округе Мерсер будет ожесточенной. Общественный интерес сосредоточен на усилиях судьи С. Х. Миллера и его друзей обеспечить переизбрание, а также на попытках его оппонентов посадить на скамью подсудимых А. У. Уильямса из Шэрона. Хотя единственной политической темой является судейство, двадцать или более кандидатов в Ассамблею не упускают возможности укрепить свои позиции. Они также проявили сдержанность в отношении вопроса о судействе. Ожидается, что на последнем этапе гонки останутся только Уильямс и Миллер. Есть три других кандидата на выдвижение от Республиканской партии, которые на данный момент заявили о себе. Это: У. Дж. Уилдон из Мерсера; У. У. Мур из Мерсера и Л. Л. Кудер, бургомистр Гринвилла. Судья Миллер и А. У. Уильямс — близкие друзья.

СУДЬЯ МИЛЛЕР ПРИЗЫВАЕТ К УМЕРЕННОСТИ. БЛОКИРУЕТ ПРЕСЛЕДОВАНИЯ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОВ О ЧИСТОТЕ ПРОДУКТОВ, ОТКАЗЫВАЯСЬ ВЫНОСИТЬ ПРИГОВОРЫ ОСУЖДЕННЫМ.

Харрисбург, Пенсильвания, 25 декабря. — Комиссар штата по молочным продуктам и продовольствию Уоррен столкнулся с новым предложением в своем крестовом походе в Западной Пенсильвании против нарушителей законов о чистоте продуктов. Судья С. Х. Миллер из округа Мерсер, перед которым недавно были осуждены несколько торговцев олеомаргарином за незаконную продажу «олео», отказался вынести им приговор на том основании, что процедура Бюро штата по чистоте продуктов является преследованием и лишена справедливости. Он занимает позицию, что бакалейщики и владельцы салунов, не будучи экспертами-химиками, должны по крайней мере быть предупреждены до ареста и получить шанс определить, являются ли продукты, которыми они торгуют, чистыми или фальсифицированными. Позиция судьи Миллера является серьезным препятствием на пути обеспечения соблюдения закона, и комиссар Уоррен готовится предпринять действия, которые могут принудить его наказать правонарушителей, осужденных перед ним.

Нередко в судебной истории Соединенных Штатов перед судьей вставал выбор между вынесением решения в соответствии с его мнением о законе и фактах и потерей своего места, либо вынесением решения в соответствии с общественным мнением или общественным мнением его партийных друзей и сохранением его.

Судья Высокого суда по ошибкам и апелляциям в Миссисипи был одним из первых мучеников в деле судебной независимости. Штат взял на себя тяжелый облигационный долг, который ему было неудобно выплачивать. Губернатор, одобривший законопроекты, по которым было выпущено облигаций на сумму более 15 000 000 долларов, в 1841 году, после выпуска, пришел к выводу, что это запрещено Конституцией штата, и издал прокламацию, объявляющую их недействительными. В судебном процессе в суде канцлера этот вопрос возник для решения в 1852 году. Тем временем политика «репудиации» стала политическим вопросом, и народ одобрил ее, год за годом избирая ее сторонников на высшие должности. Канцлер подтвердил законность облигаций, и при апелляции его решение было единогласно утверждено.[Сноска: Штат против Джонсона, 25 Отчеты Миссисипи, 625; Мемуары сержанта С. Прентисса, II, 268.] Несколько месяцев спустя срок полномочий одного из судей, который согласился с этим мнением, истек, и народ поставил на его место преемника, который придерживался доктрин, более подходящих для общественных настроений того времени.

В дни, предшествовавшие Гражданской войне, законность законов, принятых Конгрессом для обеспечения поимки рабов, бежавших в свободные штаты, часто подвергалась нападкам в прессе и на трибунах. Конституция прямо предусматривала такие разбирательства, и Верховный суд Соединенных Штатов в 1842 году признал «Закон о беглых рабах» 1793 года действительным во всех отношениях.[Сноска: Пригг против Пенсильвании, 16 Отчеты Питерса, 539.] Принцип этого решения явно охватывал более поздний Закон 1850 года, но поскольку общественные настроения на Севере становились все более бескомпромиссными в своей враждебности к существованию рабства под флагом Соединенных Штатов, суды штатов не всегда были достаточно сильны, чтобы противостоять давлению игнорировать прецеденты и позволить Конституции уступить место тому, что фраза того времени называла «высшим законом».

В 1859 году гражданин Огайо был осужден в Окружном суде Соединенных Штатов и приговорен к тюремному заключению за спасение беглого раба, который был пойман в Огайо агентом своего хозяина, которому он был передан в ходе разбирательства по Закону Конгресса. Он был заключен в тюрьму Огайо, так как у Соединенных Штатов тогда не было своих собственных, и они помещали всех своих осужденных в тюрьмы штатов по контракту со штатом о содержании их за определенную плату. Его адвокат обратился к судьям Верховного суда в совещательной комнате за выдачей судебного приказа хабеас корпус против тюремщика Огайо. Он представил своего заключенного и копию ордера на арест из Окружного суда. Общественность была чрезвычайно заинтересована в исходе разбирательства. Генеральный прокурор штата помогал представлять дело заявителя. Губернатор был одним из множества присутствующих в переполненном зале суда. Генеральный прокурор заявил, что позиция о том, что Верховный суд Соединенных Штатов имеет право окончательно решать вопрос о конституционности законов Соединенных Штатов и тем самым связывать руки власти штата, является несостоятельной и чудовищной. «Джорджия», — сказал он, — «повесила Грейвса и Тассела вопреки судебному приказу об ошибке этого же Верховного суда. Да благословит Бог Джорджию за этот доблестный и благотворный пример».[Сноска: Ex parte Бушнелл, 9 Отчеты штата Огайо, 150.] Это, продолжил он, «секционный суд, состоящий из секционных людей, судящих секционные вопросы под влиянием секционных интересов».[Сноска: Там же, 161.]

Из пяти судей трое постановили, что конституционность Закона о беглых рабах была окончательно урегулирована неоднократными решениями Верховного суда Соединенных Штатов и что суды штата не могут освободить заключенного. Главный судья Суон вынес ведущее мнение. Его позиции были совершенно неприятны народу Огайо. Он знал, что так и будет. Его срок, который составлял пять лет, истекал в следующем феврале, и вакансия должна была быть заполнена на выборах штата в октябре. За день до оглашения решения он сказал своей жене, что это будет фатально для его переизбрания. «Если закон делает вашим долгом высказать такое мнение», — сказала она, — «сделайте это, что бы ни случилось». Он высказал его, и произошло то, что они предвидели. Съезд его партии отказался выдвинуть его снова. Он ушел в отставку сразу после выборов и удалился в частную жизнь в возрасте и при обстоятельствах, которые сделали невозможным для него успешное возвращение к адвокатской практике, но с утешением знать, что он поступил правильно.

Главный судья Дэй из Айовы, один из самых способных людей, когда-либо сидевших на ее Верховной скамье, таким же образом потерял переизбрание, написав мнение суда, которое провозглашало доктрину, которая была законной, но непопулярной.[Сноска: Келер против Хилла, 60 Отчеты Айовы, 543, 603.] Его срок вскоре должен был истечь. Он тоже знал, что это решение предотвратит его повторное выдвижение, так и случилось.

В 1885 году главный судья Кули из Мичигана, один из великих юристов и судей страны, не смог добиться переизбрания в Верховный суд, который он украшал в течение двадцати одного года, во многом из-за мнения, которое он написал в поддержку крупного вердикта против детройтской газеты за клевету. Газета при его повторном выдвижении описала его как железнодорожного судью и вела непрерывный огонь на протяжении всей кампании, что существенно способствовало его поражению.

Политические состязания стоят денег, и если судьи выступают в качестве кандидатов на всенародное голосование, от них естественно ожидают вклада в расходы. Другие кандидаты по тому же списку делают это, и если бы те, кто выдвинут на судейскую должность, не делали этого, кто-то должен был бы сделать это за них, тем самым ставя их в обязательства, которые могли бы иметь неприятный вид, если не неприятный эффект. В Нью-Йорке, где некоторые судебные зарплаты выше, чем где-либо еще в стране, а сроки для высших должностей длительны (четырнадцать лет), стало обычаем для тех, кто выдвинут, вносить крупную сумму на расходы кампании своей партии. Это молчаливо понимается как условие принятия ими номинации, и сумма, подлежащая уплате, фиксируется партийной практикой. Для первоначального выдвижения правящей партией, говорят, она примерно равна годовой зарплате; для повторного выдвижения может быть достаточно половины этой суммы.

Но судья, занимающий должность путем всенародных выборов, должен в любом случае чем-то быть обязан кому-то за поддержку своей кандидатуры. Поэтому он испытывает естественную склонность использовать свою власть, насколько это возможно, таким образом, чтобы показать, что он не забыл, что сделали для него его друзья. Всегда есть определенное количество судебного патронажа, который нужно распределить. Есть секретари и курьеры, доверенные лица и конкурсные управляющие, арбитры и комитеты, возможно, государственные прокуроры и их помощники, которых нужно назначить. При прочих равных условиях никто не стал бы винить судью за назначение политического друга на такую должность. Но относительно того, равны ли другие условия, решать ему. Для самого честного и бесстрашного человека опасность этого велика; для слабого или плохого человека чувство личного обязательства будет решающим. Судья Барнард из Верховного суда Нью-Йорка однажды заметил на скамье, что судьи имеют значительный патронаж, который нужно распределять по своему усмотрению, и что со своей стороны он всегда преуспевал в жизни, помогая своим друзьям, а не своим врагам. За эту практику, среди прочего, он был подвергнут импичменту и отстранен от должности; но сколько судей уступают этому искушению, не признаваясь в этом? Французский критик выборной судебной власти так отозвался об этих замечаниях судьи Барнарда:

Судья Барнард, который сформулировал в полном составе суда эту декларацию принципов, был предан суду и осужден, не без справедливых оснований. Но его непростительным преступлением было слишком откровенное провозглашение доктрин выборной магистратуры: он выдал профессиональную тайну.[Сноска: Герцог Де Ноай, Сто лет республики в Соединенных Штатах, II, 232.]

Большинство из старых тринадцати штатов в своих первых Конституциях предусматривали, что судьи их высших судов должны занимать должность во время надлежащего поведения или до семидесяти лет. Нью-Йорк сначала установил возраст выхода на пенсию в шестьдесят лет, но после потери из-за этого услуг канцлера Кента в течение некоторых из его лучших и самых плодотворных лет, отложил его до семидесяти. Джорджия была первой, кто ввел моду на короткие сроки. Ее Конституция 1798 года предусматривала, что судьи ее высшего суда должны «избираться» на три года, но судьи ее низших судов должны «назначаться» законодательным органом и занимать должность во время надлежащего поведения. Законодательный орган истолковал это как позволяющее ему разработать такую схему выборов, которую он считает лучшей, и принятая была такова, что Палата выдвигает трех, из которых Сенат избирает одного.[Сноска: Шулер, «Конституционные исследования», 65.]

Во всех штатах, кроме трех (Массачусетс, Нью-Гэмпшир и Род-Айленд), в настоящее время все судьи занимают должность в течение определенного срока лет, и, как общее правило, судьи высших судов имеют более длительные сроки, чем судьи низших. Переход от пожизненного срока к сроку на несколько лет был частично обусловлен несколькими случаями, произошедшими в начале девятнадцатого века, в которых было очевидно, что судьи пережили свою полезность. Судья Пикеринг из Окружного суда Нью-Гэмпшира потерял рассудок, и чтобы избавиться от него, стало необходимо пройти через процедуру импичмента. В 1803 году судья Брэдбери из Верховного судебного суда Массачусетса, который был парализован, был смещен таким же образом, хотя всего за несколько месяцев до своей смерти. В 1822 году старик, который был главным судьей одного из судебных округов Мэриленда, был представлен большим жюри как «серьезное неудобство» из-за его привычного отсутствия в суде. Его врач подтвердил, что его жизнь будет подвергнута опасности, если он попытается присутствовать, но естественным ответом было то, что тогда он должен уйти в отставку.

В настоящее время для судей судов последней инстанции штатов срок в Пенсильвании составляет двадцать один год (но с запретом на переизбрание); в Мэриленде — пятнадцать; в Нью-Йорке — четырнадцать; в Калифорнии, Делавэре, Луизиане, Вирджинии и Западной Вирджинии — двенадцать; в Мичигане, Миссури и Висконсине — десять; в Колорадо, Иллинойсе и Миссисипи — девять. Общее среднее значение составляет восемь, хотя это конкретное число встречается только в семи штатах. В восемнадцати оно составляет шесть. Самый короткий срок — два года, и он встречается в Вермонте. Можно отметить, что первоначальное правило в Вермонте заключалось в ежегодном избрании судей. По сравнению со сроками полномочий, предписанными в середине девятнадцатого века, сроки в начале двадцатого в среднем значительно длиннее.

* * * * *

Вознаграждение большинства американских судей — это фиксированная зарплата.

В некоторых штатах суды по делам о наследстве и несостоятельности, а во всех — мировые судьи при проведении судебных заседаний оплачиваются за счет таких сборов, которые они могут получить по установленным законом ставкам за выполненную работу. Как и в случае с шерифами и секретарями, судьи при такой системе иногда получают гораздо больший официальный доход, чем кто-либо решился бы предложить им, если бы они получали плату за свои услуги из государственной казны. Секретарь суда часто получает больше, чем судья, а некоторые судьи по делам о наследстве и несостоятельности — больше, чем главный судья своего штата.

В колониальные времена судьям иногда платили частично сборами, частично случайными грантами законодательного органа и частично регулярным жалованием. Эта практика законодательных грантов время от времени в дополнение к их зарплатам продолжалась в Массачусетсе в пользу судей Верховного судебного суда в течение четверти века, вопреки Конституции, которая предусматривала, что они «должны иметь почетные зарплаты, установленные и закрепленные постоянными законами».[Сноска: Мемуары главного судьи Парсонса, 228.] Это было явно неоправданно в принципе, и чтобы максимально оградить судей от искушения либо искать расположения, либо бояться недовольства законодательного органа, в наших американских Конституциях теперь обычно предусматривается, что их зарплаты не должны ни увеличиваться, ни уменьшаться в течение срока, на который они могли быть избраны, в результате любого последующего изменения закона. В нескольких штатах считается достаточным защититься от последствий законодательного недовольства, и Конституции запрещают только такое снижение зарплаты.

Главный судья Верховного суда Соединенных Штатов получает 13 000 долларов в год, а его помощники — 12 500 долларов. Окружные судьи получают 7 000 долларов, а районные судьи — 6 000 долларов.

В штатах главный судья Апелляционного суда Нью-Йорка получает 10 500 долларов, а его помощники — 10 000 долларов. Такие же зарплаты выплачиваются в Пенсильвании. В Нью-Джерси канцлер и главный судья получают по 10 000 долларов, а помощники судей — 9 000 долларов. В Массачусетсе главный судья получает 8 500 долларов, а его помощники — 8 000 долларов. В других штатах платят меньше, средний показатель для помощников судей в высших судах составляет около 4 350 долларов. Только девять штатов платят более 5 000 долларов. Главный судья во многих получает на 500 долларов больше. Эти зарплаты, однако, обычно дополняются щедрым пособием на расходы, а в некоторых штатах каждому судье предоставляется секретарь. В Нью-Йорке эта надбавка составляет 3 700 долларов; в Коннектикуте — 1 500 долларов; в Вермонте — 300 долларов.

Зарплаты для высшего суда первой инстанции обычно близки к тем, что выплачиваются судьям Верховного суда, а в случае судов первой инстанции, проводимых в крупных городах, часто выше. Зарплаты для низших судов гораздо ниже.

Судьям главного суда nisi prius (который ошибочно называют Верховным судом) в Нью-Йорке законом разрешено принимать дополнительное вознаграждение от округа, и они получают из этого источника больше, чем от штата, их общий официальный доход составляет 17 500 долларов. Судьи первой инстанции в Чикаго также получают 10 000 долларов, хотя высшие апелляционные судьи в штате имеют зарплату только 7 000 долларов.

Неудивительно, что американские судебные зарплаты не выше, а скорее то, что они такие большие. Они устанавливаются законодательным органом, большинство членов которого — люди с очень умеренным доходом, и когда они изначально устанавливались в старых штатах, это часто делалось людьми, не совсем дружелюбными к судебной власти. Было высказывание Аарона Берра, которое было не совсем неверным в его дни, что «каждый законодательный орган в своем отношении к судебной власти — это проклятый якобинский клуб».[Сноска: «Мемуары Джеремайи Мейсона», 186.] Только влияние адвокатуры обеспечило последовательные повышения, которые были сделаны повсюду.

Первая пенсия вышедшему в отставку судье, когда-либо предоставленная в Соединенных Штатах, была пенсией в 300 долларов, проголосованной в Кентукки в 1803 году. Она была предложена одному из членов Апелляционного суда, чтобы побудить его уйти в отставку, но через год после его отставки статут был отменен на том основании, что он был неконституционным.[Сноска: Самнер, «Жизнь Эндрю Джексона», 120.] С 1869 года Соединенные Штаты разрешили своим судьям, достигшим семидесятилетнего возраста, после не менее десяти лет службы, уйти в отставку по своему выбору, получая полную официальную зарплату в течение оставшейся жизни. Род-Айленд дает своим судьям ту же привилегию после двадцати пяти лет службы, а Массачусетс и Мэриленд имеют несколько похожие положения, за исключением того, что судьи при выходе на пенсию получают лишь часть того, что они получали ранее. Законодательный орган Коннектикута имеет обыкновение назначать своих судей, как Верховного, так и Высшего суда, при выходе на пенсию в возрасте семидесяти лет, государственными арбитрами пожизненно, с пособием в 2 500 долларов на зарплату и расходы, их обязанности заключаются в том, чтобы рассматривать такие вопросы факта, которые суды могут передать им, и сообщать о своих выводах.

Наши Конституции штатов теперь обычно предусматривают, что судьи не должны занимать никакой другой государственной должности. Некоторые также предусматривают, что все голоса за любого из них на любую иную, чем судебная, должность должны быть недействительными.

* * * * *

Иногда судья, чтобы пополнить свой официальный доход, принимает оплачиваемую должность, требующую лишь немного его времени, в вопросе частного делового трудоустройства. Это, однако, делается редко, и есть очевидные возражения против этого, когда работодатель — тот, кто, вероятно, будет иметь дела в суде. Многие судьи высших судов, включая нескольких судей Верховного суда Соединенных Штатов, являются профессорами или лекторами в юридических школах.

Лучший способ назначения судей — это тот, который обеспечивает лучших людей. Такие люди вряд ли примут место на скамье одного из высших судов, если оно не несет с собой некоторой перспективы постоянства. Оно несет, если оно приходит к ним путем повышения после того, как они прослужили приемлемое время в низшем суде. Но большинство судей должны быть взяты из адвокатуры и, за исключением очень необычных случаев, будут иметь большую и активную практику. Это должно быть полностью оставлено, если они занимают одну из высших судебных должностей; а если они занимают низшую, должно быть сделано второстепенным по отношению к ней. Адвокатскую практику легче потерять, чем собрать. Если она солидная, то растет медленно. Для того, кто перешел из адвокатуры на скамью, ожидать по уходе с должности возобновления своей старой практики означало бы ожидать невозможного. Он мог достичь положения своей судебной работой, которое позволит ему занять лучшее положение в адвокатуре; но в этом случае его клиенты будут в основном новыми. Он скорее, особенно если уже не молод, погрузится в скудную офисную практику и почувствует ущемление узких средств, всегда вдвойне острое для того, кто в силу обстоятельств должен поддерживать определенное социальное положение. Лидеры адвокатуры поэтому редко соглашаются идти на скамью, если у них нет достаточного имущества, чтобы обеспечить свое комфортное существование после ухода с нее, не возвращаясь к трудам адвокатуры.

Это одно из тех зол, которые несут в себе своего рода собственное противоядие. Адвокаты, как орган, всегда стремятся ради самих себя иметь способную и независимую скамью. Они не хотят доверять свои дела, когда они приходят в суд последней инстанции для окончательного решения, людям с низшими способностями и положением. Поэтому на них, как правило, можно положиться в том, что они будут настаивать перед выдвигающей или назначающей властью на выборе компетентных людей. Их влияние в этом отношении почти контролирующее. Если компетентные люди обычно не пойдут на скамью апелляционного суда, если только путем повышения, пока не накопят достаточное состояние, чтобы сделать себя комфортными в старости, то, поскольку компетентные люди обычно, так или иначе, будут выбраны, и поскольку немногие из них — люди, которые с юности занимали судебные должности, судьи обычно будут обладать некоторыми независимыми средствами. Имущественный ценз почти таким образом налагается обстоятельствами на тех, кто формирует американскую судебную власть на ее высших местах. То же самое верно и для наших высших дипломатических позиций. Как сказал Гете, в золоте есть достоинство. Это плохой вид достоинства, когда оно не подкреплено заслугами, но если к золоту присоединены заслуги, каждое придает другому солидность и силу.

Среди людей первой величины в адвокатуре, которых скудность зарплаты удержала от скамьи, можно упомянуть Джеремайю Мейсона, который отказался от должности главного судьи Нью-Гэмпшира по этой причине, и Уильяма Вирта. Вирт в 1802 году был сделан одним из канцлеров Вирджинии в возрасте двадцати девяти лет. Зарплата и сборы составляли около пятисот фунтов в год. Он женился на силе этого, но через несколько месяцев обнаружил, что его доход недостаточен для содержания семьи, и ушел в отставку.[Сноска: «Мемуары Уильяма Вирта», I, 91, 99.]

Достоинство и власть, однако, являются сильными притяжениями. Теофил Парсонс в 1806 году оставил практику стоимостью 10 000 долларов в год — самую большую в Новой Англии в его дни — чтобы занять место главного судьи Массачусетса с зарплатой 2 500 долларов. Через три года он подал в отставку, сказав, что обнаружил, что эта сумма недостаточна для его поддержки, даже с добавлением дохода от такого имущества, которым он обладал. Законодательный орган после этого поднял зарплату до 3 500 долларов, и он оставался на скамье в течение долгой жизни.[Сноска: «Мемуар главного судьи Парсонса», 194, 228, 230.] В 1891 году Ричард У. Грин из Род-Айленда, который тогда имел практику 8 000 долларов в год, отказался от нее ради главного судейства штата, хотя зарплата тогда была только 750 долларов, дополненная некоторыми пустяковыми сборами. Через несколько лет, однако, он ушел с должности из-за неадекватности вознаграждения.[Сноска: Пейн, «Воспоминания об адвокатуре Род-Айленда», 75.]

Качества судьи отнюдь не являются качествами политика. Способность смотреть на обе стороны вопроса и сила формирования взвешенных и хорошо обдуманных суждений не значат много в предвыборной речи. Право политика на поддержку — это поддержка своих друзей. Долг судьи может состоять в том, чтобы решить дело против своих друзей. Многие выдающиеся адвокаты могли бы принять номинацию от Президента или губернатора, не вовлекающую в участие в политическом избирательном состязании, которые отказались бы от таковой от партийного съезда.

Общее мнение мыслящих людей в Соединенных Штатах таково, что судьи никогда не должны избираться всенародным голосованием. Это, однако, непопулярное мнение. Люди в целом не ценят разницу между своей пригодностью выбирать политических правителей и выбирать судебных правителей — выбирать хороших людей и выбирать хороших адвокатов. И люди создают и должны создавать наши Конституции. Руфус Чоат однажды сказал, что вопрос в основе был: Боитесь ли вы доверять людям? Если вы ответите Да, то они кричат, что «он богохульствует». Если вы ответите Нет, они естественно отвечают: Тогда пусть они избирают своих судей.

Джефферсон был первым, кто предложил выборную судебную власть, основывая свое мнение на неверном представлении об использовании в Коннектикуте. Там, писал он, судьи избирались народом каждые шесть месяцев в течение почти двух столетий, но с немногими изменениями на скамье, «так сильна узда непрерывной ответственности».[Сноска: Работы, VII, 9, 12, 13, 35; письмо от 12 июля 1816 года относительно новой Конституции для Вирджинии.] На самом деле, судьи Коннектикута избирались ежегодно, а те, кто не обладал судебными полномочиями как инцидентом политических, назначались законодательным органом. Эксперимент прибегания к всенародным выборам был впервые полностью опробован в Миссисипи в 1832 году под влиянием губернатора Генри Т. Фута, но в более поздней жизни он выразил свое сожаление по поводу курса, который он взял, и веру в то, что это ослабило характер скамьи.[Сноска: «Шкатулка воспоминаний», 348.]

Схема всенародных выборов может преследоваться с разумным успехом, если адвокатура использует все влияние, находящееся в их распоряжении, чтобы обеспечить как хорошие номинации изначально, так и переизбрание всех, кто служил хорошо.[Сноска: Не редкость для местных ассоциаций адвокатов после того, как партийные номинации на скамью были сделаны, передавать их в комитет, по отчету которого те, кто считается лучшими, рекомендуются для народного одобрения. В двух судебных округах в Айове адвокаты выдвигают судей для округа на съезде делегатов от адвокатуры, а затем следят за тем, чтобы номинации были ратифицированы партийными съездами. Саймон Флейшманн, «Влияние адвокатуры в выборе судей», Отчет 28-го ежегодного собрания Ассоциации адвокатов штата Нью-Йорк (1905).] Выдающийся пример ее успеха при таких условиях показан неоднократным переизбранием судьи Джозефа Э. Гэри из уголовного суда города Чикаго. Первоначально избранный в 1863 году, когда он назывался Судом регистратора, он был переизбран на последовательные сроки по шесть лет без перерыва, и в 1903 году, когда ему было 82 года и он все еще был на активной службе на скамье, получил заслуженные адреса поздравлений от Чикагского юридического института и Чикагской ассоциации адвокатов. Судьи по делам о наследстве, чьи функции в значительной степени имеют деловой характер и которые вступают в тесный контакт с людьми из первых рук, часто переизбираются на долгий период лет с малым вниманием к их партийным принадлежностям.[Сноска: В округе по делам о наследстве Хартфорда в Коннектикуте было только два судьи в течение последних сорока лет, хотя выборы были ежегодными или двухгодичными.]

В случае тех, кто имеет долгие сроки должности, переизбрание приходит легче и обычнее. Человек, который был десять или двадцать лет на скамье, стал отделенным от сообщества. Люди перестали думать о нем как об одном из них, насколько активная политическая и деловая жизнь дня касается. Его положение и его работа, если она была хорошей, дали ему определенное возвышение станции. Люди научились доверять ему и чувствовать, что его присутствие в суде помогает сделать свободу и собственность более безопасными. Если он получает свою партийную номинацию, он склонен обеспечить большинство голосов, независимо от того, избраны ли другие в списке или нет. Оппозиционная партия часто выдвигает его также, а иногда, если его собственная дает номинацию другому, выдвигает его сама, и с успехом.

В Нью-Йорке было обычно, что хороший судья Апелляционного суда или Верховного суда переизбирается, пока не достигает возрастного предела, установленного Конституцией. Чтобы достичь этого, однако, было необходимо для адвокатуры использовать постоянные усилия, чтобы привести номинационные съезды обеих партий к поддержке одного и того же человека или людей, и личные амбиции и партийное чувство в ряде случаев ставили эффективный барьер. Перед недавними выборами двух судей в этом штате, в подготовке к которым была предложена схема, по которой один из уходящих судей каждой партии должен быть переизбран, третий кандидат на преемственность, сам видный член адвокатуры и чиновник штата, опубликовал длинное заявление своих претензий, которое заключалось так:

«Я кандидат на номинацию на должность помощника судьи Апелляционного суда на предстоящем Демократическом съезде штата. Я обращаюсь к моим согражданам за их поддержкой. Хотя я не верю, что поддержка для судебной кандидатуры должна быть чрезмерно настойчиво выпрашиваема, я чувствую, что текущие обстоятельства оправдывают меня в сделании этого объявления. Я всегда стоял за свою партию в ее темные дни, когда другие голосовали за Республиканский список в интересах своего бизнеса. Я помогал в усилиях так сформировать ее политики, чтобы сделать успех возможным. Теперь, когда это было достигнуто, я не думаю, что мои содемократы оттолкнут меня, чтобы сделать путь для тех, кто ни аффилируется с партией, ни голосует за ее список».

Как общее правило, в стране в целом политические соображения являются решающими, как в случаях всенародных выборов, так и исполнительной номинации, но относительно последних исключения более часты. Один случай произошел, в котором Президент Соединенных Штатов номинировал в Верховный суд члена партии в оппозиции к администрации,[Сноска: Хауэлл Э. Джексон, демократ, был таким образом назначен Президентом Харрисоном, республиканцем, в 1893 году. Президент Тафт, республиканец, с тех пор назначил двух демократов, судей Лертона и Ламара, и сделал третьего главным судьей.] и тот же Президент, при создании Апелляционного окружного суда, когда было число новых судей, которые должны быть назначены, дал несколько мест тем, кто не был его политической веры. Это, однако, ожидаемо, что Президенты Соединенных Штатов, как общее правило, будут помещать в Верховный суд никого, чьи политические мнения не похожи на их собственные. Это суд, владеющий слишком большой политической властью, чтобы позволить этому основанию квалификации быть легко пропущенным.

Именно из-за этого политические антецеденты судей Верховного суда более склонны быть обнаруживаемыми в их мнениях, чем это имеет место в судах штатов. Профессор Уильям Г. Самнер, ссылаясь на изменение характера Верховного суда по причине назначений Джексона в него, замечает с некоторой правдой, что «эффект политических назначений на скамью всегда прослеживаем после двух или трех лет в отчетах, которые начинают читаться как коллекция старых речей на пнях».[Сноска: «Жизнь Эндрю Джексона», 363.]

В штатах, где судьи назначаются только на определенный срок лет, не необычно для губернатора, если он имеет власть номинации, осуществлять ее в пользу уходящих судей, которые являются его политическими оппонентами. Так, также, если случается быть несколько первоначальных вакансий, чтобы заполнить, это традиционный метод в нескольких штатах давать одно из мест члену оппозиционной партии. Если выборы принадлежат законодательному органу, похожая практика преобладает в некоторых из старых штатов. В Коннектикуте только шесть случаев отказа в переизбрании судьям высших судов по простым партийным причинам произошли за более чем сто лет.[Сноска: Судьи Болдуин, Годдард, Гулд и Трамбулл были сброшены в 1818 и 1819 годах как инцидент политической революции, которая уничтожила Федералистскую партию в Коннектикуте и привела к принятию Конституции, по которой судьи должны были занимать должность пожизненно, чтобы заменить королевскую хартию. Судьи Сеймур и Уолдо были сброшены в 1863 году во время Гражданской войны, потому что они были классифицированы с «Мирными демократами». Их преемники, однако, были назначены из «Военных демократов», хотя законодательный орган был республиканским.] В Вермонте, где выборы в Верховный суд были ежегодными, судья Редфилд был помещен на Верховную скамью, а затем переизбирался год за годом в течение двадцати трех последовательных лет законодательными органами, контролируемыми партией, политически оппозиционной ему.[Сноска: Эдвард Дж. Фелпс, «Орации и эссе», 220.]

В нескольких штатах не принято для его партии переназначать судью более одного раза. Два срока считаются достаточными для одного человека, и когда он отслужил их, он должен освободить место для кого-то еще. Многие судьи были таким образом взяты со скамьи в то время, когда, с помощью опыта, он делал свою лучшую работу.

Назначения в апелляционные суды обычно предусматриваются схемой, рассчитанной на предотвращение любых внезапных и общих изменений членства. Не более одного или двух получают назначение в любой один год, так что сроки не более одного или двух могут истечь в одно и то же время. Где судьи занимают должность пожизненно или — как это часто бывает — если есть конституционное положение, что никакой судья не должен занимать должность после достижения возраста семидесяти лет, вакансии, конечно, будут возникать и заполняться через нерегулярные интервалы. Все это, в связи с естественной склонностью переназначать судей, которые заслужили общественное доверие, обеспечивает суду определенную непрерывность существования и последовательность взгляда. В каждом суде последней инстанции в старых штатах будет склонно быть найденными некоторые, кто прослужил десять или двадцать лет и были сначала ассоциированы с теми, кто сами тогда прослужили так же долго. Нелегко «упаковать» суд, таким образом конституированный. Если, однако, какой-то вопрос высшей политической важности вырисовывается, вероятно скоро стать предметом судебного разбирательства, выдвигающая или назначающая власть вряд ли будет нечувствительна к партийным преимуществам, которые могут возникнуть из его решения определенным образом высшей судебной властью, ни к важности голоса, который должен быть подан каждым, кто может разделить его администрацию.

Во время Гражданской войны Конгресс принял закон о призыве. Верховный суд Пенсильвании объявил его неконституционным и посоветовал выпуск временного судебного запрета, чтобы предотвратить его обеспечение чиновниками, заряженными этой функцией. Срок главного судьи должен был истечь. Решение было сделано тремя судьями, из которых он был одним, против двух, которые не согласились. Политическая партия, к которой он принадлежал, перевыдвинула его, но он был побежден на выборах. Движение было вскоре после этого сделано, чтобы растворить судебный запрет. Его преемник присоединился к бывшему меньшинству в совете, что движение должно быть удовлетворено, и на основании того, что Акт Конгресса не был неконституционным. Два оставшихся члена суда придерживались своего прежнего мнения.[Сноска: Книдлер против Лейна, 45 Отчеты штата Пенсильвания, 238. См. этот случай рассмотренным в Померой, «Введение в конституционное право Соединенных Штатов», сек. 479.]

В некоторых штатах судьи Верховного суда выбирают одного из своего числа ежегодно, чтобы быть главным судьей на год следующий. В нескольких, всякий раз, когда есть вакансия, должность падает, как само собой разумеется, судье, который имеет кратчайшее время, чтобы служить. Это готовый способ передавать титул и прикреплять его к как можно большему количеству людей в быстрой последовательности. Его показная защита состоит в том, что не может быть никакой несправедливой дискриминации и фаворитизма в таком назначении, и что, поскольку судья, чей срок наиболее близко истек, будет естественно тем, кто прослужил дольше всех, он конечно будет иметь преимущества опыта. Эти соображения заслуживают малого веса ввиду жертв, которые такая схема влечет за собой. Несправедливая дискриминация действительно предотвращена, но так же и справедливая и правильная дискриминация. План продвижения старшего помощника судьи, когда вакансия возникает, подвержен похожим возражениям, хотя в меньшей степени. Он по крайней мере не маловероятен служить в течение значительного времени.

Чтобы быть хорошим главным судьей, требуются специальные дары. Кто бы ни занимал эту должность, должен иметь не только обучение и способность, но терпение и вежливость в высокой степени. Он должен быть методичным в транзакции бизнеса, если досье суда большое. Он должен иметь искусство председательствования над его публичными сессиями и распоряжения второстепенными движениями, которые могут быть сделаны от адвокатуры с достоинством и тактом. Он должен быть человеком, который обычно несет своих ассоциированных с ним на его частных консультациях в поддержку любой доктрины, в которой он твердо убежден быть законом, применимым к делу в руках. Он должен иметь факультет примирения. Он должен знать, когда уступить, а также настаивать, чтобы обеспечить лучшие результаты для своего суда и для своего штата. Он должен быть способен написать ясное и сильное мнение. Лучший адвокат в юрисдикции, который может предполагаться иметь эти качества и примет позицию, должен быть во главе ее судебной власти. Многие были искушены из адвокатуры предложением этого места, которые отказались бы от назначения помощника судьи. Джон Маршалл был одним из них. Главный судья Парсонс из Массачусетса был другим. В Верховном суде Соединенных Штатов никакой главный судья никогда не был назначен из числа помощников судей, хотя номинация была предложена и отклонена г-ном судьей Кушингом в 1796 году. В судах штатов общая практика противоположна, и обычно заполнять вакансию назначением одного из помощников судей.

Всеобщие выборы и пожизненное назначение на должность плохо сочетаются друг с другом. Слишком велик риск совершения непоправимой ошибки. Выдвижение кандидатур на судебные должности зачастую является лишь следствием преобладания на партийном съезде одной из фракций делегатов, чья главная цель — контролировать выдвижение кандидатов на другие посты. Американский опыт, по-видимому, указывает на то, что пожизненное назначение и выдвижение кандидатур исполнительной властью, при наличии соответствующих положений, обеспечивающих выход на пенсию по достижении определенного возраста, с наибольшей вероятностью позволят привлечь лучших судей в высшие судебные инстанции. Это хорошо зарекомендовало себя в Соединенных Штатах, и ни один суд штата не пользовался более высоким авторитетом в общественном мнении адвокатуры, чем суды, организованные таким образом. Для судов низшей инстанции меньше необходимости и меньше шансов привлечь людей первого ранга по уровню знаний и личным качествам. Поэтому можно обоснованно устанавливать более короткие сроки полномочий, и возражения против всеобщих выборов в этом случае менее значимы. Однако даже в отношении них система выдвижения кандидатур исполнительной властью является более безопасной, чем система партийного выдвижения. Человек действует осмотрительно, когда он — единственный, кого общественность может привлечь к ответственности за содеянное.

Обычно предусматривается, что вакансии на судебных должностях могут временно заполняться исполнительной властью до тех пор, пока не появится возможность для нового назначения или избрания соответствующим органом.

В некоторых штатах, на основании закона или соглашения сторон, место судьи, который отсутствует или отстранен от участия в деле, иногда занимает член адвокатуры, приглашенный для рассмотрения конкретного дела или проведения конкретной сессии суда.[Сноска: См. Свод законов Алабамы 1896 г., разд. 3838; примечание репортера к делу Kellogg v. Brown, 32 Connecticut Reports, 112.] Так, английские судьи ассизов назначаются специальными комиссиями для каждого округа, в состав которых также входят барристеры данного округа, являющиеся сержантами права, королевскими адвокатами или обладателями патентов на старшинство.

Трудно сместить судью за неправомерное поведение или некомпетентность. Наши конституции предусматривают средства правовой защиты путем импичмента или отстранения от должности губернатором по представлению законодательного органа, но для их реализации, как правило, требуются длительные разбирательства, и решение часто выносится в пользу судьи. Партийные пристрастия склонны оказывать влияние в таких вопросах. Независимо от того, происходит это или нет, брать на себя инициативу — неприятная задача. Те, кто лучше всех знает факты, — это юристы, и если кто-то из них решит действовать, он рискует тем, что в случае неудачи ему впоследствии придется вести дела в суде под председательством того, кто вряд ли будет смотреть на них благосклонно.

Количество импичментов судей в истории страны было сравнительно небольшим, и лишь немногие из них привели к обвинительным приговорам.[Сноска: См. гл. III.] Из успешных дел наиболее примечательным является дело судьи Верховного суда Нью-Йорка Джорджа Г. Барнарда, который был признан виновным в злоупотреблении своим правом выносить односторонние (ex parte) постановления и в других мерах ненадлежащего фаворитизма. Ассоциация юристов города Нью-Йорка выдвинула обвинения и оказала влияние на доведение всего разбирательства до благоприятного результата. В другом случае, произошедшем в 1854 году в Массачусетсе, право импичмента было использовано до предела путем отстранения судьи по делам о наследстве Эдварда Г. Лоринга, причем единственным реальным основанием было то, что в качестве уполномоченного Соединенных Штатов он распорядился вернуть беглого раба в соответствии с законами Соединенных Штатов — законами, конституционность которых высший суд штата незадолго до этого признал полностью установленной.[Сноска: Sims' Case, 7 Cushing's Reports, 285.]

Судьи нижестоящих судов иногда могут быть отстранены от должности вышестоящими судами по уважительной причине по жалобе государственного обвинителя. В таком случае, поскольку разбирательство является строго судебным, больше уверенности в успехе, если обвинения обоснованы. Однако и здесь будет известно, от кого они исходят, и слушания, вероятно, будут настолько затянутыми и дорогостоящими для штата, что обычно рассматриваться будут только вопиющие случаи. Слушания по такой жалобе, поданной в Нью-Йорке в 1903 году, длились тридцать шесть дней; стенографические протоколы показаний заняли более 3300 страниц; было представлено более четырехсот вещественных доказательств; а статьи расходов, представленные к взысканию, составили более 20 000 долларов.

Отстранения от должности губернатором по представлению законодательного органа происходили чаще и иногда были продиктованы в значительной степени партийными руководителями, желавшими освободить места для лиц своей политической веры.[Сноска: Schouler, "Constitutional Studies," 288, note.] В одном случае в Кентукки была предпринята попытка, но безуспешно, наказать судью за вынесение судебного заключения о том, что недавно принятый законодательным органом закон об отсрочке исполнения обязательств является неконституционным. Требовалось голосование двух третей голосов каждой палаты, и поскольку в нижней палате, хотя она и проголосовала за представление большинством голосов, этого добиться не удалось, разбирательство было прекращено.[Сноска: Niles' Register, XXII, 266. См. выше, стр. 114.] Всего в стране с 1776 года было не более тридцати отстранений от должности судей выше рангом, чем мировые судьи, будь то в результате импичмента и осуждения или по представлению обеих палат.[Сноска: См. Foster, "Commentaries on the Constitution of the United States," Appendix, 633.]

Массовые отстранения от должности в редких случаях также осуществлялись в аналогичных целях путем упразднения судов, судьи которых занимали должности при условии хорошего поведения.[Сноска: См. гл. VII.] Мэриленд первым сделал это, упразднив суд и восстановив его на той же сессии, почти теми же словами, что и в прежнем законе. Конгресс последовал этому примеру в 1802 году, отменив закон предыдущего года, которым была организована новая система окружных судов и в соответствии с которым на судейские должности были назначены шестнадцать федералистов. Массачусетс сделал то же самое в 1811 году в отношении своих судов по гражданским делам (Courts of Common Pleas).[Сноска: См. гл. VIII.]

Возникновение вакансий иногда предотвращалось аналогичным образом, когда орган, осуществляющий выдвижение или назначение, находился в политической оппозиции к законодательному органу. Существование верховного суда требуется всеми нашими конституциями, но количество судей часто оставляется на усмотрение закона, который может быть изменен в любое время. Федералисты, когда они собирались уйти от власти, постановили, что Верховный суд США при появлении следующей вакансии должен быть сокращен с шести до пяти судей, тем самым пытаясь помешать Джефферсону заполнить эту вакансию. К 1863 году число судей было увеличено до десяти, но три года спустя, когда президент-демократ противостоял республиканскому Конгрессу, было принято решение, что по мере возникновения вакансий состав суда должен быть сокращен до семи. В 1869 году, когда к власти пришел президент-республиканец, число судей было восстановлено до девяти, и новый судья, для которого таким образом было освобождено место, вскоре присоединился к отмене решения, принятого судом незадолго до этого и весьма неудовлетворительного для большинства в Конгрессе по важному конституционному вопросу. Аналогичное законодательство по схожим причинам принималось во многих штатах.

* * * * *

ГЛАВА XXIII

ХАРАКТЕР АДВОКАТУРЫ И ЕЕ ОТНОШЕНИЯ С СУДЕЙСКИМ КОРПУСОМ

Каждый юрист является должностным лицом суда в такой же мере, как судья или секретарь. Действительно, срок его полномочий дольше, чем обычно предоставляется им, поскольку он занимает свою должность пожизненно или при условии хорошего поведения.

Суды не могли бы существовать в американской системе без юристов, стоящих между участниками процесса и судьей или присяжными. Это система, требующая письменных состязательных бумаг, изначально очень искусственных по форме, да и сейчас отчасти остающихся таковыми. Она налагает множество ограничений на представление доказательств, которые часто кажутся исключающими то, что должно быть допущено, и основываются на причинах, не очевидных для тех, кто не был специально обучен истории права. Она разделяет решение дела между судьей и присяжными таким образом, который можно понять только после долгого и тщательного изучения. Она дает проигравшей стороне право на пересмотр, зависящее от ряда технических правил, и воспользоваться им могут только те, кто искушен в подготовке юридических документов особого рода.

Поэтому была выделена особая категория людей, чтобы оградить народ от прямого доступа к суду, за исключением случаев, когда они могут пожелать аргументировать свои собственные дела, что случается редко.

В Англии существуют два таких барьера: класс барристеров и класс атторнеев. Атторнеи ограждают народ от доступа к барристерам; барристеры ограждают атторнеев от доступа в суд. Атторней готовит дело, представляет своего клиента в ходе предварительных слушаний и помогает барристеру, которого он может нанять для участия в судебном разбирательстве, но не может допрашивать свидетеля или выступать в суде.

В Америке мы не делим юристов на два класса. Есть много таких, кто фактически никогда не выступает в суде, но это не потому, что у них нет законного права делать это. Каждый член адвокатуры любого суда обладает всеми законными правами любого другого ее члена.

Квалификационные требования для допуска в адвокатуру, как правило, регулируются судами. В нескольких штатах они закреплены конституционными или законодательными положениями. Во всех случаях, когда конституции не регулируют это, может регулировать законодательный орган. Действительно, утверждалось, что допуск атторнеев по своей природе является делом только судов.[Сноска: См. American Law School Review, I, 211.] Английская история не подтверждает это утверждение.[Сноска: Pollock & Maitland, "History of English Law," I, 211-217; II, 226. O'Brien's Petition, 79 Connecticut Reports, 46; 63 Atlantic Reporter, 777.] Судебные инны (Inns of Court), которые являются просто добровольными ассоциациями юристов, с незапамятных времен выполняли функцию допуска к адвокатской практике, что касается барристеров, а допуск атторнеев всегда регулировался актами парламента.[Сноска: См. In the Matter of Cooper, 22 N. Y. Reports, 67, 90.] Нашими американскими законодательными органами в целом придерживались того же курса.

Обязанность выяснять, обладают ли кандидаты на допуск установленной квалификацией, иногда выполняется судьями лично; чаще — комитетом адвокатуры, назначенным судом для этой цели; в некоторых штатах — постоянным советом государственных экзаменаторов, получающих вознаграждение за свои услуги.[Сноска: Это происходит за счет сборов, уплачиваемых экзаменуемыми.] Последний метод был введен в конце девятнадцатого века и неуклонно завоевывает популярность. Комитет местной адвокатуры неизбежно подвержен некоторым местным влияниям или предубеждениям. Государственный совет может действовать с большей независимостью и легче поддерживать высокий стандарт допуска.

В ранние колониальные времена законодательный орган иногда устанавливал предел числа атторнеев, которым разрешалось практиковать в судах. В некоторых колониях было зафиксировано число членов адвокатуры при конкретном суде; в других — число юристов в каждом округе.[Сноска: Acts and Laws of the Colony of Conn., May session, 1730, Chap. LIV. Hunt, "Life of Edward Livingston," 48.] Сейчас такого ограничения ни в одном штате нет, и вопрос оставлен на регулирование законом спроса и предложения. По переписи 1900 года это потребовало более 114 000 человек.

Чем свободнее страна и чем быстрее ее шаг в марше цивилизации, тем больше юристов у нее будет естественным образом. Рост и значение адвокатуры подавляются везде, где она затмевается наследственной аристократией. Страна абсолютизма и застоя не нуждается в юристах. Институты Китая не были бы в безопасности, если бы там была адвокатура. Юристы — это консервативная сила в свободной стране; разрушительная сила при деспотическом правительстве. В России один юрист приходится на более чем тридцать тысяч человек; в Соединенных Штатах — примерно один на каждые шестьсот шестьдесят человек населения,[Сноска: В 1870 году приходился один на каждые 946; в 1880 году — один на каждые 782.] а в Англии — один на каждые одиннадцать сотен.

Колониальные юристы семнадцатого и восемнадцатого веков занимали низшее положение в обществе по сравнению с тем, которое сейчас занимает юридическая профессия. Возможностей достичь выдающегося положения было сравнительно мало. Судейские должности, как было показано, в значительной степени занимали те, кто не был обучен как юрист. Перед такими судьями было пустой тратой слов приводить сложные аргументы по правовым вопросам.

Среди первых поселенцев было несколько человек, получивших образование для английской адвокатуры. Один из них, в Массачусетсе, преподобный Натаниэль Уорд, составил Великую хартию или «Свод свобод» этой колонии, принятый в 1641 году. Его мнение о необходимости юристов можно вывести из того факта, что в нем прямо предусматривалось, что те, кто защищает дела других, не должны получать за это вознаграждение. Вирджиния придерживалась той же политики с 1645 по 1662 год. Позже юристы, практикующие в Массачусетсе, были исключены из Генерального суда. Поскольку он обладал большими судебными полномочиями, считалось уместным не давать никому возможности сидеть там сегодня в качестве судьи, а завтра появляться перед нижестоящим судом, чтобы выступать в качестве адвоката.[Сноска: Hutchinson, "History of Massachusetts," III, 104.]

Со временем американца иногда отправляли в Лондон изучать право. Это, как правило, был молодой человек из состоятельной семьи, который поступал в Темпл или судебные инны скорее как средство приобретения приятных знакомств, чем ради какой-либо серьезной цели образования. Большинство из них были выходцами из Пенсильвании и южных колоний. Двое президентов Континентального конгресса, Рэндольф и Маккин, четверо подписавших Декларацию независимости — Хейворд, Линч, Миддлтон, Эдвард Ратледж и Джон Ратледж, один из первых помощников судьи Верховного суда Соединенных Штатов, были в их числе.

Нередко в Лондоне происходили судебные разбирательства, затрагивавшие интересы колоний. Их хартии подвергались нападкам, или колониальные законы и судебные решения ставились под сомнение перед Лордами по делам торговли и плантаций. В таких разбирательствах, если требовался адвокат, обычно нанимались английские барристеры. Американский юрист время от времени переправлялся через океан, чтобы проконсультироваться с ними и, возможно, присоединиться к аргументации, но ведущая роль принадлежала им.

Только с оживлением и углублением американской жизни, которые предшествовали Революции и предвещали ее, действительно возникло нечто похожее на колониальную адвокатуру, возглавляемую человеком образованным и занимающим высокое положение.[Сноска: "Two Centuries' Growth of American Law," 16.] С середины восемнадцатого века до его конца наблюдался устойчивый и быстрый прогресс в этом направлении. Юридическое образование стали воспринимать серьезно. У многих оно начиналось с фундаментальных понятий справедливости и права. Читались греческие и латинские классики по этим вопросам.[Сноска: "Life of Peter Van Schaick," 9.] Частное право римлян изучалось в относительно большей степени, чем сейчас. Первая кафедра права в Соединенных Штатах была основана в колледже Вильгельма и Марии в 1779 году, и там, под руководством канцлера Уайта, Джон Маршалл был студентом. Президент Йеля Стайлз в своем «Литературном дневнике», столь полном исторических фактов, которые спустя несколько лет после их свершения проследить крайне трудно, перечисляет книги, прочитанные его сыном Эзрой Стайлзом-младшим между 1778 и 1781 годами при подготовке к адвокатуре Коннектикута под руководством и в офисах судьи Паркера из Портсмута и Чарльза Чонси из Нью-Хейвена. Они включали, помимо многого из английского и шотландского права, «Принципы естественного права» Бурламаки, «О духе законов» Монтескье, Институции Юстиниана, определенные титулы Пандект и «О долге человека и гражданина по естественному праву» Пуфендорфа. Джеймс Кент примерно в то же время читал Гроция и Пуфендорфа в офисе генерального прокурора Нью-Йорка, а Эдвард Ливингстон под руководством канцлера Лэнсинга исследовал все части Свода гражданского права (Corpus Juris Civilis).[Сноска: Hunt, "Life of Edward Livingston," 41.] Джон Куинси Адамс несколько лет спустя, под руководством главного судьи Парсонса из Массачусетса, взялся за Ваттеля и Институции Юстиниана.[Сноска: Report of the American Bar Association for 1903, 675, note.] Последние, а также «Compendiosa Tractatio» Ван Мюйдена о них, его отец изучал при подготовке к адвокатуре тридцатью годами ранее.[Сноска: "Life and Works of John Adams," I, 46.]

Лекции канцлера Уайта в колледже Вильгельма и Марии, подобно лекциям судьи Уилсона в 1790 году в Пенсильванском университете и канцлера Кента в 1794 году в Колумбийском университете, были призваны, как и лекции Блэкстоуна в Оксфорде, дать такие сведения о природе и принципах права, которые могли бы быть полезны любому, кто желает получить либеральное образование. Такое обучение нельзя было считать чем-то приближающимся к надлежащей подготовке к началу практики юридической профессии.

Соединенные Штаты опередили Англию в стремлении обеспечить такую подготовку путем систематического курса обучения, проводимого компетентными преподавателями в учебном заведении, созданном исключительно для этой цели.

Потребность в чем-то подобном стала ощущаться как насущная после того, как независимость Соединенных Штатов была полностью установлена. Необычно большое число многообещающих молодых людей переходило из армии в адвокатуру.[Сноска: "Memoirs of James Kent," 31. В 1788 году число атторнеев в штате Нью-Йорк возросло до 120. Morse's "American Geography," ed. 1796, 506. Тридцать лет спустя их было 1200. Miles' "Register," XIV, 311.] Те, кто уже был ее членами, обучались сами как могли, с небольшой помощью юристов, в офисах которых они учились. Они, в свою очередь, были не склонны делать больше для тех, кто мог пожелать изучать право в их офисах. Немногие из них были компетентны сделать многое.[Сноска: См. "Life of Peter Van Schaick," 9, 13.]

Существовал спрос на профессиональную школу права, и в 1784 году первая в любой англоязычной стране была открыта в Личфилде, штат Коннектикут. Сейчас их 104,[Сноска: Report of the American Bar Association for 1903, p. 398.] с общим количеством студентов более четырнадцати тысяч. Курс обучения в некоторых может быть завершен за один год; в большинстве требуется два; в остальных — три, возможно, с предложением четвертого для углубленного обучения, ведущего к степени магистра или доктора права. Обычная степень — бакалавр права (LL.B.).

Американская ассоциация юристов с момента своей первой организации в 1877 году оказала важное влияние на продление периода и повышение стандартов юридического образования. В аффилиации с ней существует «Ассоциация американских юридических школ», представляющая подавляющее большинство преподавателей и студентов, занимающихся работой в юридических школах. Она не принимает в свои ряды ни одно учебное заведение, в которое студенты принимаются без предварительного образования, по крайней мере равного тому, которое дает обычная средняя школа. Несколько ассоциированных школ не принимают ни одного студента, за исключением исключительных случаев, если он уже не имеет степени в области искусств, науки, философии или словесности от какого-либо университетского учреждения.

В нескольких штатах, имеющих советы государственных экзаменаторов, никто не допускается к окончательному экзамену перед ними, если он до начала своего образования не получил одну из указанных выше степеней или не сдал специальный экзамен перед тем же советом по определенным предписанным дисциплинам, в значительной степени соответствующим тем, которые обычно изучаются в средней школе.

Везде требуется некоторое доказательство того, что заявитель на допуск в адвокатуру обладает хорошим моральным характером. Это неизбежно в значительной степени формальность. Иногда требуются сертификаты от тех, кто знаком с его предыдущей жизнью, а иногда простое ходатайство о его допуске от члена адвокатуры, представляющего экзаменационную комиссию, принимается как достаточное подразумевание того, что никакой недостойный человек не был бы представлен таким образом.

В нескольких штатах проводится различие между атторнеями в отношении судов, в которых они могут практиковать. При первом допуске это адвокатура судов первой инстанции. Позже, после нескольких лет опыта, они могут быть допущены после дополнительного экзамена к практике также в высших судах штата.

Это различие восходит в Нью-Джерси к колониальной эпохе. Атторнеи там были другим классом, отличным от «консультантов», и, следуя английской практике, звание «сержанта» также ранее присваивалось лидерам адвокатуры. Последний юрист, носивший этот титул, дожил почти до середины девятнадцатого века. В этом штате губернатор всегда выдавал лицензии или комиссии атторнеям и солиситорам в судах справедливости, но более ста пятидесяти лет — только по рекомендации Верховного суда.[Сноска: In re Branch, 70 N. J. Law Reports; 57 Atlantic Reporter, 431.]

Допуск атторнеев в различные суды Соединенных Штатов определяется правилами, которые они соответственно устанавливают время от времени. Эти правила делают единственной квалификацией членство в хорошей репутации в течение определенного периода времени в адвокатуре штата и хороший моральный характер.

Нет сомнений, что Соединенные Штаты опередили Англию как в предоставлении средств юридического образования, так и в требовании их использования. Продолжительность курса обучения, установленная сейчас в наших старых юридических школах — три года — кажется всем, что можно разумно требовать, если предварительно был заложен надлежащий фундамент общей дисциплины и знаний. Первое положение об одном или нескольких годах аспирантуры для тех, кто может этого пожелать, было сделано в Йельском университете в 1876 году, и аналогичная возможность с тех пор была предложена в нескольких других; но ею воспользовались немногие, и из них значительная часть имела в виду преподавание права как свое конечное призвание, а не практику.

Несомненно, американская адвокатура сейчас в целом является гораздо лучше подготовленным классом людей, чем двадцать или тридцать лет назад, и эффективность судов соответственно возросла.

* * * * *

Члены адвокатуры всегда подлежат наказанию судом за должностные проступки. Это может быть порицание, временное отстранение от практики или лишение права заниматься адвокатской деятельностью (disbarment). Если они виновны в неуважении к суду, они также могут быть приговорены к штрафу или тюремному заключению.[Сноска: См. гл. XX.] Поскольку отстранение или лишение права означает потерю, временную или постоянную, средств к существованию, это назначается только в отягчающих обстоятельствах и после возможности для формального слушания.

Лишение права заниматься адвокатской деятельностью не может быть постановлено законодательным департаментом. Это было бы фактически актом опалы (attainder). Оно должно исходить из судебного приговора.[Сноска: Ex parte Garland, 4 Wallace's Reports, 333, 378.]

В некоторых штатах главный суд первой инстанции, который является тем, по распоряжению которого атторнеи обычно допускаются в адвокатуру, назначает постоянный комитет по жалобам. В других такие комитеты создаются ассоциациями юристов, из которых почти каждый штат имеет одну для всего штата, в то время как несколько имеют также одну или несколько местных ассоциаций. Обязанностью такого комитета является расследование любых случаев профессионального неправомерного поведения, которые могут быть доведены до их сведения, и либо возбуждение разбирательства для слушания перед ними, либо доведение дела до сведения суда, чтобы они могли быть возбуждены там по его распоряжению и проводиться государственным обвинителем. В более крупных штатах несколько расследований такого рода обычно начинаются каждый год, что приводит к отстранению или лишению права. В меньших штатах они редки, как потому, что у них меньше адвокатур, так и потому, что чем меньше адвокатура, тем труднее любому из ее членов скрыть какой-либо проступок от остальных.

Ассоциации юристов, которые начали появляться вскоре после Гражданской войны, оказали большую услугу в поддержании чести профессии. Их конституции обычно называют это особо среди своих заявленных целей. Один штат[Сноска: Алабама] недавно под таким влиянием принял закон, делающий проступком для атторнея рассылку «бегунков» для привлечения практики и требующий от государственного обвинителя возбуждать разбирательство за любое нарушение закона по жалобе совета Ассоциации юристов штата.

Устойчиво и быстро растущая доля юристов к населению в Соединенных Штатах неизбежно ведет к снижению их среднего профессионального дохода, и эта тенденция не полностью преодолевается ростом богатства и бизнеса страны. Принцип концентрации промышленности также работает против подавляющего большинства из них. Поиск титулов на недвижимость, например, до последней половины девятнадцатого века был частью бизнеса каждого юриста. Сейчас в крупных городах он монополизирован определенными фирмами или корпорациями, которые владеют копиями или выписками из публичных записей, кропотливо подготовленными, что дает им особые возможности для выполнения работы быстро и хорошо. Так, взыскание неоспоримых долгов было раньше основным элементом практики многих юристов. Общая отмена тюремного заключения за долги примерно в середине девятнадцатого века сделала процесс гораздо более трудным, а гонорары — меньшими, и в последние годы возникли крупные коллекторские агентства, обычно корпорации, с обширной системой корреспондентов среди членов адвокатуры, которыми большинство исков такого рода сейчас подаются по соглашению о разделе своих гонораров с центральным бюро.

До последней половины девятнадцатого века в этой стране, вероятно, не было юристов, чей средний чистый доход из года в год был бы равен доходу лидеров английской адвокатуры. В 1806 году в Новой Англии был только один юрист с годовым профессиональным доходом в 10 000 долларов: до примерно 1860 года в Коннектикуте не было ни одного, и, вероятно, не более сотни во всей стране.[Сноска: Parton, "Life of Aaron Burr." 153; Great American Lawyers, III, 55.] В 1827 году Уильям Вирт был проинформирован судьей Томпсоном из Верховного суда Соединенных Штатов, что «шесть, восемь и десять тысяч долларов считаются большой практикой в Нью-Йорке, а десять тысяч долларов — максимум».[Сноска: Kennedy, "Memoirs of William Wirt," II, 209.] Тридцать лет спустя это было верно, за исключением того, что двадцать тысяч долларов стали тогда самым высоким годовым средним показателем, и то лишь у очень немногих.[Сноска: Parton, "Life of Aaron Burr," 153.] Дэниел Уэбстер зарабатывал от 12 000 до 20 000 долларов, будучи на пике своей карьеры.[Сноска: Harvey, "Reminiscences of Daniel Webster," 84.]

Гражданская война стала поводом для многих важных бизнес-предприятий и породила много судебных споров. Она принесла также большой рост богатства Северу и Западу, а также новые и большие инвестиции северного капитала на Юге. С того времени бизнес ведущих юристов в каждом штате стал более прибыльным. Доходы в 20 000 и 25 000 долларов иногда зарабатывались в меньших штатах, а в четыре или пять раз больше — в более крупных.

Американский юрист восемнадцатого века был склонен иметь свой офис в своем доме. В течение девятнадцатого века это становилось все менее и менее обычным и сейчас сравнительно редко. В городах определенные улицы, обычно рядом с зданием суда, переполнены офисами юристов. Они обычно находятся над коммерческими магазинами, но в некоторых местах жилые улицы были преобразованы для этого использования, и в том, что раньше было красивым особняком, на каждом этаже будут кабинеты адвокатов.

Во многих округах Вирджинии кабинеты для размещения юристов построены позади здания суда на общественной земле. Небольшая арендная плата выплачивается арендаторами округу. Когда суд вот-вот откроется каждый день, пристав выкрикивает из одного из окон здания суда имя каждого юриста, чтобы уведомить его об этом факте.

Отношения адвокатуры с судейским корпусом принимают особый характер в условиях американского общества. Судьи стоят ближе к юристам в этой стране, чем в любой другой. Все они, в отличие от судей континентальной Европы, сами были практикующими юристами. Большинство, в отличие от английских, — это молодые люди, заседающие в судах низшей инстанции, которые обычно оставляли адвокатуру лишь на короткий период, ожидая, если не желая, вскоре вернуться к ней. Немало тех, кто проводит суд только один или два дня в неделю или один или два часа в день, а остальное время активно заняты профессиональной практикой перед другими судами. Те, кто относится к последнему описанию, всегда занимают несколько неудачное положение. Штат не ожидает, что они посвятят себя полностью его службе. Он не предусматривает их компенсацию на этой основе. Он ожидает, что они продолжат общую практику своей профессии, за исключением случаев, когда их судебные обязанности могут неизбежно препятствовать этому. Они, конечно, не могут практиковать в своем собственном суде с приличием. Законы, предотвращающие это, не являются редкостью. Для одного и того же человека инструктировать присяжных один день в качестве судьи и выступать перед ними на следующий день в аргументации в качестве адвоката должно вести к путанице в их представлениях о том, какой вес они должны придавать тому, что он говорит, и часто придавать этому вес, которого он может не заслуживать. Так же и его отношения с секретарем и другими судебными чиновниками являются официально такими, что дают ему возможности для влияния на них, когда он занят в адвокатуре, не разделяемые его братьями-юристами.[Сноска: French v. Waterbury, 72 Conn. Reports, 435; 44 Atlantic Reporter, 740.]

Однако в каждом штате есть довольно много судей высших судов, которые получают зарплату, считающуюся достаточной для их содержания, и от которых ожидается, что они посвятят все свое время судебным обязанностям. Что касается судей судов Соединенных Штатов, существует закон (Свод законов США, разд. 713), делающий преступным для них практиковать право. Аналогичное законодательство существует в некоторых штатах в отношении судей их высших судов, но без него чувство приличия диктует их воздержание от этого, и даже было постановлено, что право любого судьи высшего суда первой инстанции общей юрисдикции по важным делам выступать в качестве атторнея или консультанта, за исключением своего собственного дела, приостанавливается по подразумеванию закона до тех пор, пока он сохраняет свое место на скамье.[Сноска: Perry v. Bush, 45 Florida Reports; 35 Southern Reporter, 225.]

Поведение судей по отношению к адвокатуре неизбежно затрагивается в некоторой степени их сроком пребывания в должности. Если они занимают свои места пожизненно, они естественно менее усердны в избегании причинения обиды и менее готовы терпеть плохой или утомительный аргумент. Большая дистанция поддерживается по этой причине между судейским корпусом и адвокатурой в федеральных судах, чем это обычно в большинстве судов штатов.

Ни один судья, однако, не желает иметь репутацию властного, грубого или нетерпеливого, и немногие таковы. Главный судья Парсонс из Массачусетса одно время впал в закоренелую привычку на выездных сессиях довольно резко прерывать адвокатов в аргументации, когда они казались ему отклоняющимися от жизненно важного пункта. Лидеры адвокатуры Бостона наконец решили прекратить это и договорились на следующей сессии, на которой он должен был председательствовать, что кто бы из них ни был так обработан, должен покинуть зал суда. Первый, кто обратился к суду, был прерван обычным образом и, заметив, что он сожалеет, что его аргумент не показался достойным внимания суда, взял свои бумаги и вышел. Следующий встретил тот же вид прерывания таким же образом, и так далее, пока зал суда не был очищен. Главный судья впоследствии искал объяснения, принял его благосклонно и был навсегда излечен от того, что было серьезным препятствием для его полезности на скамье.[Сноска: См. George F. Hoar, Autobiography, II, 397.] Иногда судья первой инстанции получит подобный урок, обнаружив отсутствие дел для рассмотрения, когда он открывает суд, и узнав позже, что адвокатура согласилась на отложение всех ожидающих дел, потому что они не хотели доверять ему их, или были не склонны подчиняться его манере ведения слушания.

Судьи повсеместно желают обеспечить хорошее мнение адвокатуры в отношении их знания права и способностей к различению и анализу. Адвокатура — это их маленький мир. Это критический мир, ибо в каждом деле, которое рассматривается, будет один юрист, который недоволен результатом, и скорее склонен думать, что судья неправ, а не он сам, если каждое положение права, которое он утверждал, не было признано.

Гораздо чаще американские судьи бывают слишком терпимы к трате времени адвокатами, чем слишком нетерпеливы к ней.[Сноска: См. поразительный пример этой тенденции, приведенный в Cleveland, Painesville & Eastern R. R. Co. v. Pritschau, 69 Ohio State Reports, 438; 69 Eastern Reporter, 663.] Они не любят даже казаться суровыми. Большинство из них также занимают должность только на срок в несколько лет и не забывают, что чрезмерная строгость может поставить под угрозу их переизбрание. Это одна из причин того факта, что во всех отношениях адвокатура подлежит меньшему количеству ограничений в своем поведении при рассмотрении дел в американских судах, чем в судах большинства других стран. Другая, и более фундаментальная причина, заключается в том, что судьи и юристы стоят почти на одном уровне как в общественном мнении, так и в официальном положении. Юрист занимает более постоянную должность в суде, чем судья. Он вполне может быть его превосходящим в знаниях и способностях. Он принадлежит к классу, который является влиятельным в обществе и чьи члены обычно довольно активно участвуют в руководстве партийной политикой. Судья в большинстве случаев обладает лишь краткой властью. Он не хочет выставлять ее напоказ таким образом, который мог бы показаться оскорбительным. Он находится в опасности показаться выставляющим ее напоказ, если он выходит за рамки того, что необходимо при регулировании поведения юристов, которые могут появиться перед ним. Судья, который держит жесткий контроль над допросом свидетелей, чтобы исключить все ненадлежащие показания, независимо от того, делается ли возражение против них или нет, отказывается слушать аргументы по вопросам, которые могут показаться ему слишком ясными, чтобы оправдать это, и нетерпелив, когда аргументация по сомнительным пунктам продолжается дольше, чем он считает стоящим, может быть уважаем, но он никогда не будет популярен. Судебные разбирательства по этим причинам длиннее в Соединенных Штатах, чем в Англии. Делается меньше кратких постановлений. Допускается больше сомнительных доказательств. Больше времени предоставляется адвокатам в аргументации дела, и больше свободы в аргументировании пунктов, которые могут показаться несущественными для суда.

Широко распространенная свобода апелляции является еще одной причиной для колебаний судей первой инстанции во вмешательстве в ведение дела адвокатами сверх того, что кажется абсолютно необходимым. Речь идет не только о законном праве на апелляцию, но и о сложившейся практике его реализации, которая представляет собой специфическую особенность нашей судебной системы. Зарубежный юрист часто не решается скрещить шпаги с судьей. Он не доверяет собственному суждению, если оно отличается от мнения суда. Он подчиняется мнению судебного присутствия не только как выражающему закон по конкретному делу, но и как вероятно выражающему закон страны. Поэтому он редко подает апелляцию по незначительным процессуальным вопросам, даже если бы имел такую возможность. В США, пожалуй, каждое десятое дело из всех доходящих до суда передается на пересмотр по вопросам права; многие из них касаются чисто процедурных вопросов, не затрагивающих существа дела.

Американский юрист также может безопасно и свободно высказываться о действиях правительства или высокопоставленных должностных лиц, если таковые становятся предметом обсуждения.

Любые лица в суде, будь то высшей или низшей инстанции, которые надеются на повторное назначение, знают, что лучший способ получить его — заручиться благосклонностью адвокатуры. Репутация судьи зависит от мнения, которое о нем сложилось у юристов. Широкая публика может заблуждаться относительно его характера, способностей и познаний, но адвокатура — никогда.

В ходе открытых судебных заседаний немногие судьи не преисполнены осознания необходимости поддерживать достоинство своего положения как представителей государственной власти. Юристы признают это чувство справедливым. Обычно они встают всем составом, когда судья входит в зал заседаний. Они не испытывают затруднений при использовании условной формы обращения «С вашего разрешения, Ваша честь» или «Пожалуйста, Ваша честь». Когда в ходе судебного разбирательства выносится постановление, адвокат, чьи интересы клиента затрагиваются им неблагоприятно, принимает его без дальнейших обсуждений, просто фиксируя свое возражение, если таковое имеется, для целей пересмотра в вышестоящем суде. Если при обращении к присяжным адвокаты выходят за рамки профессиональной этики при комментировании показаний или упоминании характера сторон, суд без колебаний пресекает их.

В прежние времена адвокатура проявляла по отношению к судам меньше внешнего уважения, чем теперь, и судейская скамейка зачастую выказывала меньшую учтивость в обращении. Изумительный случай, произошедший в Массачусетсе примерно в начале XIX века, может послужить иллюстрацией. Роберт Трит Пейн, подписавший Декларацию независимости, оставил свой пост в Верховном судебном суде в 1804 году в возрасте семидесяти лет, во многом из-за глухоты. Обладая от природы несколько властным темпераментом, из-за этого недуга он казался адвокатам еще более суровым в своем поведении. Фишер Эймс обычно именовал его Большой Медведицей и однажды сказал другу, что больше не пойдет в суд, когда его ведет судья Пейн, без дубинки в одной руке и рупора в другой. Теофил Парсонс, вскоре после этого ставший главным судьей штата, однажды выступал перед ним с аргументами, когда судья в силу заблуждения, свойственного глухим пожилым людям, которым легко кажется, что молодое поколение говорит торопливо и невнятно, воскликнул: «Мистер Парсонс, говорю вам раз и навсегда: снимите перчатку с языка». «Непременно, сэр, — последовал быстрый ответ, — и могу ли я попросить вашу честь вынуть шерсть из ушей?»[Footnote: «Мемуары Теофила Парсонса», 214.]

Двадцать лет спустя Роджер Минотт Шерман, лидер адвокатуры Коннектикута, выступая по делу перед пустоголовым судьей, который попал на судебную скамейку по той очевидной причине, что его отец был выдающимся человеком, процитировал несколько английских авторитетов и уже собирался зачитать выдержку из другого, как судья заметил, что ему не стоит утруждать себя чтением чего-либо подобного. «Тогда, — сказал мистер Шерман, — с разрешения вашей чести я зачитаю это присяжным и позволю себе заметить, что это мнение лорда Элленборо, главного судьи Англии, который поднялся до судейской скамейки благодаря собственным заслугам и сиял не отраженным светом».

Одна из историй бостонской адвокатуры гласит, что когда Самуэль Декстер, один из величайших юристов своего времени, выступал с аргументами по делу в Окружном суде США перед судьей Стори вскоре после вступления последнего в должность, суд внезапно вмешался при утверждении определенного принципа словами: «Это утверждение не является законом, сэр», на что мистер Декстер возразил: «Это закон, если вашей чести угодно, и в конечном счете этот суд признает его законом» — как впоследствии и сделал сам судья Стори.[Footnote: Пейн, «Воспоминания об адвокатуре Род-Айленда», 241.]

Подобная словесная перепалка между судом и защитой, какая имела место в любом из этих случаев, вряд ли могла бы произойти теперь.

Вне суда между судьей и юристом больше нет прежней дистанции. Хотя они не станут обсуждать незавершенное дело, дело, по которому вынесено окончательное решение, часто становится предметом свободных комментариев каждого из них. Теперь они находятся абсолютно на одном уровне в обществе. Официальный статус сбрасывается, когда зал судебных заседаний закрывается.

В социальном плане они встречаются в одних и тех же кругах и на равных основаниях. Считается вполне допустимым для судьи принимать гостеприимство адвоката, участвующего в деле перед ним, и даже в деле, находящемся в производстве. Американское правило в этом отношении гораздо менее строгое, чем английское.[Footnote: См. «Мемуары главного судьи Парсонса», 208–211.]

* * * * *

ГЛАВА XXIV

СУДЕБНАЯ ВОЛОКИТА

Право быть услышанным до вынесения решения, право на то, чтобы решение выносилось исключительно на основе надлежащей правовой процедуры, и право в большинстве случаев на суд присяжных неизбежно делают ход правосудия в этой стране более медленным, чем это необходимо в государстве, где нет подобных гарантий в пользу тех, против кого призывается помощь суда. Истец также обладает соответствующими правами. Фридриху Великому оказалось не так-то просто добиться исполнения его знаменитого декрета о том, что каждый судебный процесс в его владениях должен быть завершен в течение года. В более свободной стране такой результат невозможен.

Полномочия судьи по ускорению судебных разбирательств в США также значительно меньше, чем в большинстве стран. Они должны проводиться главным образом на основе устных показаний. Показания должны даваться таким образом, чтобы тринадцать разных людей могли каждый их понять. Что разрешено рассказывать свидетелям, а что нет, зависит от применения многочисленных и искусственных правил доказывания. Если возникает вопрос о том, применимо ли то или иное правило, судьи иногда запрашивают и обычно допускают обсуждение со стороны адвокатов. Апелляции предоставляются в широком порядке. Если возражения на какое-либо судебное постановление должны стать основой для производства по ошибкам, они должны быть тщательно зафиксированы в момент их возникновения, а впоследствии оформлены в виде длинного пакета документов.

Многие судьи первой инстанции — молодые люди с небольшим опытом как на судейской скамейке, так и в адвокатуре. Они изучают право, применяя его. Такие люди не могут решить спорные вопросы в одно мгновение и прекратить все ненужные обсуждения так, как можно было бы ожидать и терпеть от судей высшего ранга. Вряд ли они всегда приходят к правильному решению в конечном счете. Именно поэтому в каждом американском штате предоставляется столь широкая свобода апелляции.

Апелляция означает волокиту.[Footnote: См. главу XIX.] Счастлив тот человек, чья апелляция заслушана в течение трех месяцев и решена в течение шести. Чаще ему приходится ожидать год или два. На протяжении долгих лет апелляция в Верховный суд США не могла быть назначена к слушанию в обычном порядке ранее чем через три года после ее подачи. В Небраске некоторое время до 1901 года Верховный суд был настолько перегружен делами, что не мог рассмотреть дело в течение пяти лет после его внесения в реестр.

В 1882 году на нью-йоркской железной дороге пострадал тормозной кондуктор. Он предъявил иск к компании и в 1884 году взыскал 4000 долларов в качестве возмещения ущерба. Решение 1886 года было отменено по апелляции. При новом рассмотрении он добился вердикта на сумму 4900 долларов. Это решение последовательно обжаловалось в двух судах. Первый оставил решение в силе, а второй отменил его. В 1889 году состоялось третье судебное разбирательство, на котором компания выиграла. За этим последовало две апелляции со стороны кондуктора. По первой из них промежуточный апелляционный суд в 1894 году вынес решение против него. По второй, в 1897 году, суд последней инстанции вынес решение в его пользу. В четвертый раз дело рассматривалось в суде первой инстанции, и был вынесен вердикт о взыскании 4500 долларов. Компания подала апелляцию и преуспела. Пятое судебное разбирательство принесло ему вердикт на 4900 долларов. Он также был отменен по апелляции. За этим последовало шестое судебное разбирательство с абсолютно теми же результатами. В 1902 году состоялось седьмое и последнее судебное разбирательство. Вердикт на этот раз составил 4500 долларов. Компания снова подала апелляцию, но проиграла.[Footnote: Case and Comment, X, 50.] Судебный процесс, который включает семь апелляций и длится двадцать лет, является, конечно, редкостью, но система административного правосудия, при которой такие вещи возможны, в чем-то несовершенна. Право на суд присяжных — одна из причин таких задержек. Широкое право на апелляцию — другая. Отсутствие квалификации и опыта у судей первой инстанции и адвокатов может быть третьей. Двадцать три английских судьи Высокого суда правосудия (при помощи мастеров суда справедливости и судей-референтов) фактически рассматривают и разрешают около пяти тысяч шестисот дел в год.[Footnote: Таковым было среднее число для каждого из 1900 и 1901 годов.] Следовательно, каждый судья в среднем разрешает более двухсот сорока дел. Ни один американский судья в рамках нашей американской системы процесса не смог бы сделать столько и сделать это хорошо. Мы терпим череду ходатайств, возражений и аргументов адвокатов, которых английские суды терпеть не стали бы. Мы часто тратим больше времени на формирование коллегии присяжных, чем они на рассмотрение дела.

Американская адвокатура, в отличие от английской, не устроена так, чтобы определенное число ее членов профессионально и особым образом посвящало себя судебному рассмотрению дел. О британском барристере в активной практике можно сказать практически то, что он не занимается ничем другим. Его статус и доход зависят от его способности вести дело за делом в быстром чередовании. Другие несут ответственность за их медленную и тщательную подготовку. Он отвечает за их быстрое и эффективное разрешение по завершении подготовки. Он неизбежно становится знаком со всей техникой судебного разбирательства в каждом его аспекте. При допросе свидетеля он бьет прямо в цель того, что имеет существенное значение, и постеснялся бы казаться невежественным в том, в чем оно заключается. В прениях он останавливается, когда заканчивает. Обычный американский адвокат, который сегодня ведет дело, на следующий день составляет документы на создание товарищества или корпорации, а на день позже готовит заключение о толковании завещания, не обладает той концентрацией знаний, которая проистекает из концентрации рода занятий.

Искусство ясного и точного изложения спорных вопросов на бумаге также недостаточно культивируется американской адвокатурой. Без этого система «кодифицированного процесса», которая в большинстве штатов вытеснила жесткие и часто лишенные смысла формы общего права, ведет к путанице и неясности. Требования каждой из сторон должны быть — но редко бывают — представлены так, чтобы вопросы права по возможности отделялись от вопросов факта, и излагалось то, что сторона намерена доказать, а не те доказательства, с помощью которых она надеется это доказать. Эта рыхлость процессуальных документов ведет к бесконечным ходатайствам об исключении одного и исправлении другого, и время суда занимают предварительные стадии разбирательств, которые, если бы адвокаты проявляли большую заботу или обладали большим мастерством, были бы посвящены самим процессам. Еще хуже, когда такие ходатайства откладываются до тех пор, пока дело не доходит до окончательного слушания, а свидетели и присяжные вынуждены ждать во время утомительных прений по вопросам чисто формального характера.

В наших крупных центрах народонаселения дела при таких обстоятельствах почти неизбежно накапливаются быстрее, чем суды успевают их обрабатывать.

В возбуждении уголовных процессов наблюдается небольшая задержка, разве что по просьбе обвиняемого и по кажущимся уважительным причинам. Наши конституции обычно предусматривают, что каждый, кто привлекается к суду по уголовному обвинению, должен быть судим незамедлительно, и практика судов соответствует этому правилу. Широкое право на апелляцию в связи с судебными ошибками в вопросах права может послужить отсрочке приведения приговора в исполнение, а суды выносят слишком много определений о новых судебных разбирательствах из-за процессуальных упущений чисто технического характера. Задержки по этой причине, однако, сравнительно нечасты. Большинство осужденных слишком бедны, чтобы воспользоваться этим. Большинство также знает, что их приговор справедлив, и стремится лишь к тому, чтобы он был приведен в исполнение и покончен как можно скорее. Едва ли в одном деле из ста подается апелляция или, если она подана, доводится до конца.[Footnote: См. главу XVII.]

В наших крупнейших городах отправление уголовного правосудия занимает время нескольких судей, а у должностного лица, осуществляющего обвинение, имеется штат профессиональных помощников. По делам столь важным, что они требуют его личного участия, отсрочка порой неизбежна. В Чикаго в декабре 1903 года в Уголовном суде ожидали рассмотрения более тысячи дел.

Рассмотрению любого дела ускоренно способствует то, если оно слушается перед судьей, специально знакомым с категорией вопросов, которые оно затрагивает. Уголовные суды, особенно в городах, в значительной степени заседают под председательством судей, чья работа полностью или главным образом ограничена ими. Это очень помогает предотвращать задержки в таких трибуналах. По схожей причине дела морского права разрешаются с большой быстротой окружными судьями в наших основных портах, а патентные дела — окружными судами.

В уголовных судах Нью-Йорка в 1903 году насчитывалось около 3000 судебных преследований, по которым были вынесены обвинительные акты, а подсудимый содержался под стражей за отсутствием залога. В большинстве этих случаев имело место признание вины, но если считать их наряду с остальными, среднее время по всем делам, прошедшее между первоначальным арестом и окончательным приговором, составило всего восемь дней. За то же время те, кто внес залог, как правило, представали перед судом в течение трех месяцев с момента ареста.[Footnote: Натан А. Смит в Harvard Law Review за март 1904 г.]

Недостаток судей некогда был одной из главных причин задержек, но современная тенденция заключается в том, чтобы иметь скорее слишком много судей, чем слишком мало. В Канцлерском суде Виргинии (который заседал под председательством одного канцлера, бывшего тогда 76-летним человеком) в 1802 году на одной сессии находилось на рассмотрении 2627 дел.

В городе Нью-Йорке суд присяжных по гражданским делам обычно не может быть назначен ранее чем через два года после их возбуждения. В его главном суде первой инстанции ежегодно разрешается от четырех до пяти тысяч дел, а в 1903 году в его реестре числилось около десяти тысяч дел. Когда в октябре того же года открылись уголовные суды в боро Манхэттен — крупнейшей части города — к разрешению имелось около пятисот различных уголовных преследований и сто шестьдесят семь заключенных ожидали суда, будучи не в состоянии внести залог.

В округе, включающем город Чикаго (и почти ничего, кроме него), в 1903 году в реестрах судов находилось двадцать тысяч гражданских дел. Для разрешения этой массы дел при том количестве судей, которое имелось тогда, потребовалось бы более двух с половиной лет, если бы не возбуждались новые иски, отвлекающие их внимание.

Очень большая часть дел, рассматриваемых судом присяжных, составляют иски о возмещении вреда в связи с производственными травмами, полученными работниками при исполнении трудовых обязанностей. В округе штата Миссури, включающем Канзас-Сити, в декабре 1903 года в реестрах различных судов числилось более пяти тысяч ста гражданских дел. Население округа составляло менее двухсот тысяч человек. Около трех четвертей дел были предъявлены к корпорациям в связи с увечьями, полученными их работниками. Ответчик в таком иске обычно вовсе не спешит доводить его до судебного разбирательства. Истец зачастую тоже. У него может быть слабое дело, возбужденное в надежде принудить к мировому соглашению. У него, вероятно, нет денег на оплату услуг своего адвоката по его ведению, и ему трудно собрать то, что необходимо для вызова свидетелей и обеспечения экспертных показаний о характере его травм.

Однако когда бы дело ни рассматривалось, он наверняка захочет иметь присяжных, поскольку, если дело хорошее, присяжные склонны присуждать более крупные суммы возмещения ущерба, чем судья, а если плохое — присяжные с меньшей вероятностью оценят его слабость.[Footnote: McCloskey v. Bell's Gap R. R. Co., 156 Pennsylvania State Reports, 254; 27 Atlantic Reporter, 246.] Суд присяжных идет гораздо медленнее, чем разбирательство перед судьей, хотя решение обычно приходит быстрее. Он также облегчает апелляции, неизбежно порождая больше поводов для ошибок. Судья при рассмотрении дела, если предлагаются доказательства сомнительной допустимости, может принять их условно, а затем исключить, если после размышления решит, что их не следует принимать во внимание. С присяжными это невозможно. Должно быть немедленное решение в ту или иную сторону. В напутственном слове присяжным также предоставляются возможности для возражений, которых не существует, если дело должно решаться единолично судьей. Ему не нужно инструктировать самого себя публично. Он может изучать дело наедине в нерабочее время.

Причина задержек некогда существовала в нескольких штатах и проистекала из метода исчисления судебных издержек, подлежащих взысканию с проигравшей стороны. Они включали по закону определенную сумму, скажем, двадцать пять или тридцать три цента в день за каждое посещение суда выигравшей стороной. Это толковалось как каждый день, в течение которого иск находился в суде, поскольку в любой из них он мог по возможности быть востребован к слушанию, и клиент всегда был представлен своим адвокатом по делу, извещение которого являлось извещением для него самого. Христиан Розелиус, один из лидеров новоорлеанской адвокатуры XIX века, однажды сказал, что провел четвертую часть своей жизни в здании суда, ожидая вызова своих дел. Адвокаты, поскольку на них возлагалась обязанность являться в суд, обычно рассматривали это пособие как свое вознаграждение. Адвокат с большим количеством дел в производстве получал поэтому энное количество долларов за каждый день заседания суда, и чем дольше длилась сессия или чем на большее количество сессий переносилось дело, тем большим был его выигрыш, если его клиент в конечном итоге добивался судебного решения, а ответчик обладал финансовой состоятельностью. Эта система не повсеместно прекратила свое существование вплоть до последней четверти XIX века.

В некоторых штатах в силу закона или конституционного положения устанавливается определенный срок, в течение которого должно быть вынесено решение после судебного разбирательства. Калифорния дает девяносто дней; Айдахо (Конст., ст. V, разд. 17) — тридцать. Санкцией за нарушение закона иногда предусматривается то, что судья не может получать жалованье до тех пор, пока не принесет присягу в том, что он не находится в просрочке.

* * * * *

ГЛАВА XXV

ОТНОШЕНИЕ НАРОДА К СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

Американцы гордятся своей страной и своим штатом. Они горды своей системой правления, в рамках которой для определенных национальных и международных целей была создана имперская мировая держава, опирающаяся на совокупность штатов, каждый из которых является независимым суверенным образованием — абсолютно в отношении других и по большей части в отношении Соединенных Штатов. В массе своей они представляют собой образованный и интеллигентный народ. Государственные школы до сих пор оказывались достаточными для американизации детей иностранных иммигрантов. Цветное население Юга в значительной степени стоит обособленно и не представляет собой активной и самодвижущейся силы в вопросах политического значения. Образованный и интеллигентный народ, живущий при правительстве писаного закона собственного сочинения, не может не знать, насколько жизненно важно, чтобы этот закон надежно охранялся и справедливо применялся. Американцы стали с недоверием относиться к своим легислатурам. Они считают, что значительная часть их работы недостаточно продумана, а некоторая ее часть берет свое начало в коррупции. Они далеки от высших исполнительных должностных лиц и от той сферы, в которой те вращаются. Президент ближе им, чем губернатор их штата, потому что он олицетворяет собой большее и персонифицирует их страну, но не от него они ждут мира и безопасности в обычных делах жизни и дома. Они ждут этого от судов и знают, что редко будут искать напрасно.

Только образованный и интеллигентный народ может жить при писаной Конституции. Она требует от тех, кем она управляет, определенного духа консерватизма, определенного чувства благоговения перед древними институтами. Наши конституции являются главным образом творением прежних поколений. Мы можем вносить в них поправки или перерабатывать их, но существенный каркас останется прежним. Наши Декларации прав говорят языком и уроками XVIII века. Их положения почти полностью направлены против нашей исполнительной власти и законодателей. Они дают гарантии, обеспечить соблюдение которых может только судебная власть. Ни один народ не может неуклонно процветать, если в управлении государством не соблюдается справедливая середина между реформой и консерватизмом. Суды стоят за консерватизм, но своим признанием обычая в качестве закона и свободным использованием логики и аналогии для развития права они также держат дверь открытой для проникновения реформ.

Суды также очень близки к народу. Их можно найти в каждом округе и почти в каждом тауншипе. Они разрешают дела об имуществе умерших. Они защищают живых. Они действуют в значительной степени через присяжных, состоящих из граждан и возвращающихся к ним после короткого срока общественной службы.

Все эти соображения формируют у американцев дружелюбное отношение к судебной власти. Она производит меньше внешнего эффекта проявления власти, чем полицейский или ополченец. Но народ чувствует, что она обладает властью и готова применять ее всегда для обеспечения того, чтобы все делалось по справедливости. Когда простой человек, который считает, что с ним поступили несправедливо, заявляет, что он «привлечет к нему закон», это выражает его убежденность в том, что он может добиться справедливости от судов.

Создание судебной власти Соединенных Штатов было приветствовано в самом начале всеми.[Footnote: См. «Жизнь Питера Ван Шаука», 435.] Лишь когда партийные страсти накалились, республиканцам стало трудно одобрительно смотреть на силу, которая очевидционно крепла с каждым днем, и Джефферсон смог охарактеризовать Верховный суд как саперов и минеров, постепенно подкапывающих основы американской свободы.[Footnote: Письмо Томасу Ричи от 25 декабря 1870 г. «Сочинения Томаса Джефферсона», VII, 192.]

Из политических вопросов, привлекавших к себе внимание по всей стране время от времени с момента принятия Конституции до окончания Гражданской войны, почти все имели то или иное отношение к институту рабства и черпали свою реальную жизненную силу из этой связи. Рабство зависело от законов штатов. Если бы не сохранялся авторитет каждого штата в отношении его разрешения и регулирования, его существование оказалось бы под угрозой. Во многом это было источником клича «права штатов».

Почти все полномочия, которыми обладали Соединенные Штаты, штаты утратили. На протяжении тринадцати лет каждый из них находился в положении полноправного суверена. Его суды осуществляли юрисдикцию в отношении всех видов исков. Теперь возникла новая совокупность судов, обладавших в отношении многих исков равной юрисдикцией, а в отношении некоторых — превосходящей.[Footnote: См. главу X.]

Дело Чисома против Джорджии[Footnote: 2 Dallas' Reports, 419] 1793 года и возбуждение аналогичных исков против других штатов Юга показали, что Верховный суд США претендует на полномочия выносить судебные решения о денежных взысканиях против штата, что означало, что впоследствии он мог выдать приказ об исполнении для взыскания такового путем обращения взыскания на имущество штата.

В 1798 году были приняты законы об иностранцах и подстрекательстве к бунту, и преступление, ранее подведомственное исключительно судам штатов, стало предметом судебного преследования в судах Соединенных Штатов, если оно затрагивало должностное лицо Соединенных Штатов. Член Конгресса Мэтью Лайон из Вермонта, приговоренный осенью того же года к штрафу в 1000 долларов и четырем месяцам тюремного заключения за то, что написал о Президенте и Сенате, будто его послание Конгрессу в 1797 году было речью задиры, которую Сенат в глупом ответе повторил с большей раболепной покорностью, чем когда-либо Георг III испытывал со стороны любой из палат парламента, отбыл свой срок и уплатил штраф, но сумма последнего была возмещена ему Конгрессом в 1840 году.

Дело Джонатана Роббинса[Footnote: См. главу III] в Южной Каролине в 1799 году показало, что Окружной суд по просьбе Президента может передать американского гражданина иностранному правительству для вывоза и суда за убийство. Это дело и приговор Лайону немедленно стали предметом жарких дебатов в Конгрессе, и оба они способствовали политической революции, приведшей Джефферсона на место Адамса в 1801 году.

Создание уходящей партией мест для восемнадцати новых окружных судей, назначенных Адамсом в последний месяц его президентства, усилило народное ощущение того, что суды Соединенных Штатов обладали слишком большой властью. Этот акт был тут же отменен,[Footnote: См. главы IX, XXII] равно как и положение о следующей регулярной сессии Верховного суда. Последняя мера была принята для предотвращения любых судебных процедур в Верховном суде с целью обеспечения его вмешательства в пользу смещенных судей.

Новая окружная система была стерта с лица земли, но полный состав судей в Вашингтоне во главе с Маршаллом остался. За этим последовал безуспешный импичмент одного из них в 1804 году.[Footnote: См. главу III.]

Его оправдание в следующем году, а также оправдание большинства членов Верховного суда Пенсильвании,[Footnote: McMaster, "History of the United States," III, 159] подвергнутых там импичменту одновременно за наказание в виде тюремного заключения за диффамацию в отношении определенных процедур перед этим судом, убедили всех в том, что добиться смещения судьи практически невозможно, за исключением самых веских оснований. Независимость судебной власти была обеспечена самой борьбой, направленной на ее поражение. То, что одержало победу в любом состязании, находит благосклонность у толпы. Они восхищаются победителем. С этого времени суды как Соединенных Штатов, так и штатов росли в общественном уважении. Когда суды первых казались посягающими на сферы суверенитета штатов, в особенности на Юге, это вторжение вызывало отпор.[Footnote: См. письма Маршалла, ссылающегося на это, в «Proceedings of the Massachusetts Historical Society», 2-я серия, XIV, 325, 327, 329, 330.] В одном из южных штатов этому даже оказали сопротивление силой.[Footnote: См. главу X.] Еще в 1854 году верховенство Верховного суда США в толковании федеральной Конституции оспаривалось судами северного штата; также в деле, выросшем из системы рабства.[Footnote: Ableman v. Booth, 21 Howard's Reports, 506.]

Другое решение того же трибунала аналогичного характера — по делу Дреда Скотта[Footnote: Dred Scott v. Sandford, 19 Howard's Reports, 393] — значительно укрепило доверие населения Юга к федеральным судам и ослабило таковое у Севера.

Оно внесло большой вклад в развязывание Гражданской войны, но результатом этой борьбы стало подтверждение авторитета не просто Верховного суда, а Верховного суда в том виде, в каком он существовал при Маршалле и его первоначальных соратниках. В 1901 году столетие его назначения праздновалось по всей стране, на Севере и на Юге. Подобной дани уважения память судьи не удостаивалась ранее ни в одной стране. Его заслуги отмечались именно по той причине, которая занижала их в глазах Джефферсона, — потому что они привели к установлению сильного национального правительства с контролирующей судебной властью, достаточной для защиты его в пределах своей сферы от какого-либо вмешательства или препятствования со стороны любого штата.

Доверие к судам штатов также укрепилось за последнее столетие. Оно было сильно подорвано во время падения федералистов. Они утратили исполнительную и законодательную власть, но сохранили судебную, и республиканцам было трудно мириться с судами, отражавшими политические идеи прежнего поколения. Это продолжалось долгое время после исчезновения федералистской партии и часто распространялось на недоверие к судьям, избираемым республиканцами, которые, как считалось, подверглись влиянию со стороны своих старших коллег.

На конституционном конвенте штата Нью-Йорк 1821 года Питер Р. Ливингстон призвал присутствующих юристов ответить, «не бывало ли так, что когда человек в сельской местности, обладающий каким-либо политическим весом, имел находящийся в производстве иск в окружном суде, он не консультировался со своим адвокатом, чтобы узнать, какой судья будет председательствовать на заседании; и не говорили ли ему часто, что председательствовать будет политический судья и нельзя допустить доведения дела до слушания».[Footnote: Reports of the Proceedings and Debates of the Convention of 1821, 618.] Кто, спрашивал он, являются нынешними судьями их Верховного суда? «Судья Спенсер пришел к власти при республиканской администрации; судья Ван Несс был назначен гибридным советом; а возвышение на судейскую скамейку судьи Платта было вызвано перебежничеством из рядов республиканцев человека, избранного в Сенат от округа Датчесс, который сыграл роль политического Иуды и предал свою партию. Нас покупали и продавали — ни один из этих людей не оказался бы на судейской скамейке, если бы наша администрация была истинно республиканской... Нет ни одного человека на этом Конвенте, кто был бы республиканцем с каким-либо авторитетом или репутацией, который пожелал бы отдать свою свободу или имущество в руки политического судьи иной партии».[Footnote: Reports of the Proceedings and Debates of the Convention of 1821, 620.]

Судебная власть могла также несколько пострадать в глазах беспристрастных наблюдателей из-за своей позиции во многих штатах в отношении финансовых предприятий в форме корпораций, на которых было заработано и потеряно столько денег в первую треть XIX века. Комментируя судебное решение по делу южного банка, автор одного из ведущих американских юридических трактатов, сам в прошлом судья, охарактеризовал этот период следующими прямыми словами:

Решения такого рода, которые были не редкостью в эпоху банков штата, выпускавших банкноты, могут быть «согласованы» с современными правовыми позициями лишь ввиду хорошо известного факта, что почти все политики являлись кредиторами тех политических банков по векселям, часто возобновлявшимся, в то время, когда они окончательно прекратили платежи, и что все судьи были политиками. Едва ли можно сомневаться в том, что во многих из тех полуварварских решений судьи выносили постановления либо для того, чтобы освободить самих себя от своих обязательств перед неплатежеспособными банками, либо для того, чтобы освободить могущественных и влиятельных политиков, от которых они зависели в вопросах пребывания в своих должностях.[Footnote: Thompson on "Private Corporations," V, p. 5306.]

Вполне вероятно, что неосознанная предвзятость в пользу друзей и соседей могла сыграть свою роль в вынесении тех судебных решений, о которых шла речь, но крайне маловероятно, что они являлись плодом более низких мотивов. Независимо от прочих соображений, за каждым судьей наблюдают бдительные глаза на каждом шагу, который он может предпринять в ходе судебного процесса. Он действует на виду у адвокатурского сообщества в целом и двух его представителей в частности, один из которых, вероятно, будет разочарован его решением и озабочен тем, чтобы обнаружить и задействовать любые разумные основания для его отмены.

Ассоциации адвокатов страны на протяжении последних тридцати лет оказывали значительное влияние на поддержание общественного доверия к чистоте судейского корпуса.

Крайне редко подозрение в коррупции падает на судью; и еще реже оно падает справедливо. Изредка обнаруживаются присяжные, виновные в этом, и еще больше таких, которые, не будучи обвиняемыми в столь черном преступлении, более заинтересованы в услуге другу, чем в отправлении правосудия. В целом же американские суды кристально чисты во всех отношениях, и народ это знает.

Судебная власть в большинстве штатов была приближена к народу посредством конституционных положений, заменяющих бессрочное пребывание в должности при условии надлежащего поведения фиксированными сроками на годы, а назначение губернатором или легислатурой — выборами народом.

Полномочия судей в целом были расширены. Единственный вопрос, в котором они были существенно урезаны, — это наказание за неуважение к суду. Предпринимались серьезные попытки ограничить их юрисдикцию в отношении судебных запретов (injunctions), но безрезультатно. Эти атаки исходили от представителей определенных профсоюзов. Более прочная организация рабочих во всех профессиях и ремеслах в течение последнего полувека и развитие коллективизма как рабочей теории породили среди них класс лидеров, которые считают, что суды укомплектованы представителями капитала и контролируются в интересах капитала.[Footnote: В номере Pennsylvania Grange News за сентябрь 1904 г. этот взгляд изложен подробно.] Поскольку судебная должность может надлежащим образом замещаться только тем, кто получил юридическое образование, и поскольку, за исключением нескольких мелких мировых судей и местных трибуналов, практически все наши судьи являются профессиональными юристами, отсюда неизбежно следует, что они не могут принадлежать к классу рабочих в общепринятом значении этого термина. Их образование стоило денег и обычно является плодом капитала. Судьи высших судов обычно являются людьми с определенным достатком. Если бы это было не так, они не смогли бы позволить себе занять свои места. Но народ в целом не верит, что только бедняку можно доверять вершить правосудие на судейской скамейке. Масса рабочих в это не верит. Они действительно считают, что суды обладают слишком большой властью над ними в их ассоциативных связях. Они выступают за отмену права вынесения судебных запретов (injunctions) с целью пресечения бойкотов или пикетирования в случае забастовок. Но они знают, что добиваться этого следует от легислатур, а не от судов.

Федеральные судьи стоят в общественном мнении выше судей штатов соответствующего ранга. Отчасти это объясняется главенствующим авторитетом правительства, которое они представляют. Отчасти также потому, что среди них нет никого, кто занимал бы низшие ступени судебной иерархии с мелкой юрисдикцией по незначительным спорам. В еще большей степени это обусловлено постоянством их пребывания в должности. Это ограждает их от того поля критики, которое окружает каждого государственного служащего, занимающего пост в течение ограниченного по продолжительности срока и всегда находящегося в положении кандидата на переназначение.

Наши методы судебных назначений не таковы, чтобы всегда исключать политические настроения из судейского корпуса как штатов, так и Соединенных Штатов, но народ знает, что там их меньше, чем в любом другом секторе правительственной деятельности.

Президент Йельского университета Хэдли следующим образом выразил общее мнение о работе судов, разделяемое мыслящими людьми в Соединенных Штатах; и именно они в конечном счете формируют и ведут за собой общественное мнение.

«В целом федеральные суды и суды штатов одинаково являлись не просто защитой, а единственной действительно эффективной защитой интересов меньшинства от притеснений со стороны большинства... Не раз случалось, что нетерпеливое большинство клеймило эти суды как инструменты партийности. Антирабовладельческие лидеры, лидеры движения за мягкие деньги и лидеры профсоюзов по очереди высказывались против их суждений и даже осмеливались подвергать сомнению их мотивы. Но я думаю, что большинство интеллигентных людей, знающих историю страны, скажут, что наши суды были настоящими оплотами американской свободы; и что в то время как Гамильтон и его соратники были бы несколько разочарованы функционированием механизма законодательства и управления, если бы могли увидеть его в его нынешнем виде, они преисполнились бы восхищения той работой, которая была проделана судебной властью. Я верю, что суждением здравомыслящих людей является то, что суды предоставили инструмент, оградивший нас от крайностей и спасший американскую республику от необходимости повторять череду революционных потрясений, которые пережила Франция, прежде чем смогла достичь стабильной демократии».[Footnote: «Свобода и ответственность», 23, 24.]

Это доверие к судебной власти в целом и уважение к ней возросли по мере общего продвижения страны в численности населения и благосостоянии. Появились более масштабные вопросы для рассмотрения, и суды оказались на высоте этой задачи. Но в то же время личный авторитет и репутация каждого отдельного американского судьи неуклонно снижались. По мере умножения штатов и расширения диапазона судебных разбирательств работа по судебному толкованию правовых принципов оказывается разделенной между столь многими руками, что то, что делает любой отдельный человек, имеет сравнительно небольшое значение. Здесь нет места для звездных игроков на сцене. Сколь бы широкой она ни была, она слишком заполнена, чтобы кто-то мог занять заметное место и стоять отдельно от своих коллег, подобно Маршаллу или Стори, Кенту или Парсонсу. Народное доверие теперь возлагается на суды не потому, что тот или иной человек является в них руководящей силой. Оно носит безличный характер и обращается к институту судебной власти как к наилучшей гарантии хорошего управления в Соединенных Штатах при всестороннем рассмотрении.

Этот дух доверия, разумеется, не является всеобщим и безоговорочным. Он часто отсутствует в объединениях рабочих, организованных в профсоюзы. Они неоднократно сталкивались с тем, что суд обеспечивал соблюдение общественного порядка способом, который вмешивался в их методы ведения забастовки. Они сталкивались с судебными запретами (injunctions), а чаще — с уголовными преследованиями. Членский состав профсоюза во многих частях страны склонен в значительной степени состоять из лиц иностранного происхождения. Лидеры нередко плохо знают английский язык и еще хуже — американские институты. На родине их приучили рассматривать закон и его представителей как своих врагов, и они смотрят на них точно так же здесь. Считается, однако, что подавляющее большинство профсоюзов относится к ним с уважением, и несомненно, что таково преобладающее чувство не входящих в профсоюзы работников.

Но то, что общественное доверие к нашим судьям ниже, чем было в момент публикации первого издания этой работы,[Footnote: См. выше, стр. 340] свидетельствует та благосклонность, с которой во многих кругах была встречена доктрина «отзыва судей» (judicial recall). Опасности, сопутствующие ее практическому применению, очевидны и кажутся значительно перевешивающими любые сопутствующие преимущества.

В Соединенных Штатах, как ни в какой другой стране на лице земли, важно, чтобы судьи действовали решительно и без мысли о личных последствиях для себя. В других странах лишь формально, но здесь исключительно на практике судьи вооружены властью объявлять недействительными законодательные акты, противоречащие высшей форме закона, которая исходила непосредственно от народа, и главным образом от народа прошлых поколений. Подвергать того, кто осуществляет эту власть, немедленному смещению посредством народно-избирательного голосования — в значительной степени, возможно, состоящего из его политических оппонентов — означает провоцировать принятие сомнительных статутов и, что еще хуже, ослаблять привлекательность судейской скамейки для способных и честных людей. Сроки наших судебных полномочий в большинстве штатов уже слишком коротки для общественного блага. Делать их зависимыми от воли избирательного корпуса мощно побуждает хороших юристов оставаться в адвокатуре, в то время как они могли бы послужить украшением судейской должности.

Конец книги Проекта Гутенберг «Американская судебная власть», автор Симеон Э. Болдуин