Transcriber’s Note:

Сноски были перенумерованы для обеспечения уникальности, собраны в конце текста и снабжены ссылками для удобства использования.

Оглавление включает ссылки на эссе, вошедшие во второй том. Темы в оглавлении не обязательно совпадают с заголовками разделов в тексте.

Незначительные ошибки, допущенные типографией, были исправлены. Подробную информацию об устранении любых текстовых проблем, возникших при подготовке издания, см. в примечании составителя в конце текста.

Все исправления отмечены подчеркиванием. При наведении курсора на исправление во всплывающем окне отображается исходный текст.

Все исправления оформлены в виде гиперссылок, которые направляют читателя к соответствующей записи в таблице исправлений в примечании в конце текста.

Пустая обложка была изменена: на нее добавлена основная информация с титульного листа, и в таком виде она переведена в общественное достояние.

ИССЛЕДОВАНИЯ ПО ИСТОРИИ И ЮРИСПРУДЕНЦИИ

HENRY FROWDE, M.A.

PUBLISHER TO THE UNIVERSITY OF OXFORD

LONDON, EDINBURGH

NEW YORK

STUDIES

IN HISTORY AND

JURISPRUDENCE

BY

JAMES BRYCE, D.C.L.

AUTHOR OF

‘THE HOLY ROMAN EMPIRE,’ ‘THE AMERICAN COMMONWEALTH,’ ETC.

FORMERLY REGIUS PROFESSOR OF CIVIL LAW IN THE UNIVERSITY

OF OXFORD; HONORARY FELLOW OF ORIEL AND TRINITY

COLLEGES, CORRESPONDING MEMBER OF THE

INSTITUTE OF FRANCE

IN TWO VOLUMES

VOLUME II

OXFORD

AT THE CLARENDON PRESS

1901

OXFORD

PRINTED AT THE CLARENDON PRESS

BY HORACE HART, M.A.

PRINTER TO THE UNIVERSITY

CONTENTS

VOLUME I
ESSAY I
| PAGE
The Roman Empire and the British Empire in India | 1–84
Conquest or Absorption by modern European nations of the less advanced races | 1
Creation by this process of a sort of unity of mankind | 2
Earlier effort of Rome to unify mankind | 3
Part borne by England in the work of ruling and civilizing new territories | 4
The Colonies of England: the British Empire in India | 4
Position of Rome and England respectively in their Empires | 8
Origin of the British Indian compared with that of the Roman Empire | 8
Conditions favouring Roman and British Indian conquest | 10
Military character of Roman and British rule | 13
What the Roman and the English conquerors have owed to natural frontiers | 14
Strength of the Roman and British armies | 17
Efforts to find a scientific frontier | 19
The Romans and English as Road and Railway Builders | 21
Success of both in maintaining internal order and security | 23
Character of Roman and British administration | 26
Despotic system: measure of self-government left to the subjects | 30
Variations in provincial administration in Roman Empire and India | 35
Revenue and taxation of the two Empires | 37
Employment of native subjects in civil and military posts | 42
Civil rights of conquerors and of subjects | 46
Respect shown to native religions and customs: contrast of religious feeling in ancient and in modern world | 51
Character of the conquerors as a source of their strength | 58
Contrasts between the two Empires: geographical position of the ruling race | 61
Fusion of Romans and provincials: no similar fusion of English and Indians | 62
Influence of Climate, of Colour, of Religion | 63
Languages and literature in Roman Empire and in India | 70
Influences which favoured fusion in Roman Empire absent from India | 74
Retroactive influences of the provinces on Rome and of India on Britain | 76
What the experience of the English in India has proved | 79
Causes which overthrew the Roman Empire | 80
Probable future of British power in India | 82
ESSAY II
The Extension of Roman and English Law throughout the World | 85-144
Geographical areas now covered by Roman and by English Law | 85
Extension of Roman Law by conquest | 88
Methods of Legal Administration in the provinces | 91
Gradual assimilation of Roman and Provincial Law | 97
Establishment of one law for the Roman Empire | 99
How the Romans were able to create an imperial law | 103
Spread of Roman Law after the fall of the Western Empire | 105
Diffusion of English Law over regions settled or conquered | 110
Legal systems which the English found in India | 113
Policy followed by the English in dealing with Indian Law | 117
Codification in India | 121
Reciprocal action of English and Native Law on one another | 124
Merits and working of the Anglo-Indian Codes | 127
Roman Law in the Empire compared with English Law in India | 133
Probable future of English Law in India | 138
English and Roman Law over the world | 142
ESSAY III
Flexible and Rigid Constitutions | 145-254
Observations on the Constitutions of Rome and England | 145
Old Classification of Constitutions as Written and Unwritten | 148
Proposed new classification | 150
Flexible Constitutions: how far distinguishable from laws in general | 154
Origin of Flexible Constitutions | 159
Strength and weakness of Flexible Constitutions | 163
Such Constitutions are rather elastic than unstable | 168
Illustrations from the Constitutions of Rome and England | 169
Dangers possibly inherent in Flexible Constitutions | 175
Flexible Constitutions suited to aristocratic governments | 178
Checks applied in Rome and in England | 181
Influence of Constitutions on the mind of a nation | 185
Illustrations from Rome and England | 189
Capacity of Constitutions for Territorial Expansion | 193
Enumeration of existing Rigid Constitutions | 196
Circumstances under which Rigid Constitutions arise | 200
Enactment and amendment of Rigid Constitutions | 205
Various modes now in use for amending them | 210
How far can Rigid Constitutions be definite or complete? | 217
Stability of Rigid Constitutions | 221
The interpretation of Rigid Constitutions | 228
Contrast of Anglo-American doctrines with those of the European Continent | 230
American views as to Interpretation | 232
Suitability of Rigid Constitutions to Democracies | 234
Recent changes of opinion in the United States and England | 239
Probable future of the two types of Constitution | 242
Proposals for federalizing the British Constitution | 245
Possible creation of new States and Constitutions | 249
ESSAY IV
The Action of Centripetal and Centrifugal Forces on Political Constitutions | 255-311
The influence of aggregative and disjunctive forces on political societies | 255
Tendencies which may act either Centripetally or Centrifugally | 261
Influences of Interest and Sympathy | 263
Illustrations of the action of Racial and Religious sentiment | 265
In the progress of civilization, material interest and sentiment may be opposed | 269
How Constitutions may use the existing Centripetal and Centrifugal forces | 271
Illustrations from Commerce, Law and Religion | 274
Instances of the troubles caused by Racial or Religious sentiment | 281
Methods by which Constitutions may disarm or regulate the centrifugal forces: illustrations | 286
Difficulties due to differences of colour in races | 291
How the Constitutions of the United States and Switzerland have acted | 296
The Centripetal force generally, but not always, dominant in European history | 300
Effects of Conquest and of Dynastic Succession | 303
Probable future strength of the centrifugal and centripetal forces respectively | 307
Present tendency to the enlargement or consolidation of States is not necessarily permanent | 309
ESSAY V
Primitive Iceland | 312-358
Discovery and Settlement of Iceland | 312
Beginnings of a Polity: the Thing | 316
Rise of the Goði or Priest-Chieftain | 317
The first political constitution of the island | 322
Judicial organization and powers of the Althing | 325
The Speaker of the Law | 327
Thingvellir and the meetings of the Althing | 327
General character of the Icelandic Republic | 333
Growth and character of the law of Iceland | 335
Complexity of the constitution and the law | 337
Sources of our knowledge of the law | 341
Illustrations of features of the early law | 343
An action for the ejectment of ghosts | 345
The Judicial Duel: Story of Gunnlaug Snake’s Tongue and Helga the Fair | 348
The introduction of Christianity | 350
Reflections on the early history of Iceland | 353
Fall of the Republic: subsequent fortunes of the isle | 356
ESSAY VI
The Constitution of the United States as seen in the Past | 359-429
Value of contemporary views of an institution | 359
The Federalist: Alex Hamilton and James Madison | 360
The United States in A.D. 1788 | 361
Predictions of the opponents of the New Constitution | 366
Views of its supporters: dangers feared by them | 369
Examination of the predictions of 1788 | 374
Characteristic merits and defects of American Democracy only slightly foreseen | 378
The Democracy in America of Alexis de Tocqueville | 381
Merits and flaws in Tocqueville’s study of the United States | 382
His insufficient knowledge of England | 385
His preoccupation with France | 387
The deficiencies observable in his book scarcely affect its present value | 390
Condition of the United States in Tocqueville’s day | 392
His description of the salient features of the nation | 397
Advantages which he conceives Democracy to have secured | 403
Evils he discovers in American Democracy | 404
Causes which in his view maintain Republican government | 406
His forecasts: the negroes: weakness of the Federal Union | 408
Points omitted in his description | 413
Chief events in the United States since Tocqueville’s time | 415
Chief political changes of the last sixty-seven years | 417
Examination of Tocqueville’s predictions | 418
Summary of Tocqueville’s conclusions | 425
General course of events in America since 1788 | 427
What Tocqueville would say to-day | 428
ESSAY VII
Two South African Constitutions | 430-467
Originality of the Constitutions of the two Dutch Republics | 430
Circumstances under which they arose | 432
Constitution of the Orange Free State | 436
Constitution of the South African Republic (Transvaal) | 441
Observations on the Constitution of the South African Republic | 448
Is it a Rigid or a Flexible Constitution? | 449
Controversy as to the so-called ‘testing power’ | 452
The Constitution is certainly a Flexible one | 453
Observations upon both these Constitutions | 455
Comparison of these Constitutions with that of Britain and that of the United States | 458
Relations of Executive and Legislature in these Dutch Republics | 460
Practical Working of the Constitution of the Orange Free State | 463
Working of the Constitution of the South African Republic | 464
Postscript | 466
ESSAY VIII
The Constitution of the Commonwealth of Australia | 468-553
Interest attaching to the new Constitution of Australia | 468
Origin and progress of the movement for federalizing Australia | 471
Causes which induced Federation | 477
Influence of a Pan-Australian sentiment | 480
Physical and racial conditions favouring Federation | 483
Comparison with the conditions of the United States and of Canada | 487
Two leading types of Federal Government | 489
Distribution of powers between the Nation and the States in the Australian Constitution | 491
Position of the Australian States under the Constitution | 494
Differences from the Federal systems of the United States and of Canada | 498
The National Government: few restrictions on its powers | 501
The Legislature: Representation of the States in the Senate | 503
The House of Representatives | 506
The Executive and the Judiciary | 508
Question as to Constitutional Appeals: the British Government yield to Australian sentiment | 509
Intended working of the scheme of Government: The Cabinet | 513
Provision against legislative deadlocks | 516
Relations of the Two Houses | 518
Financial provisions: railways and rivers | 521
Location of the national capital: admission of New States | 522
Mode of amending the Constitution | 523
Relations of the Australian Commonwealth to the British Crown | 525
General comparison of the Australian Constitution with that of the United States | 527
Comparison with that of the Dominion of Canada | 528
Further observations on the Constitution | 531
It is less strictly Federal and more National than that of the United States | 532
Its highly democratic character | 535
It contemplates a party system | 539
Difficulties which may arise from the existence of a third party | 540
What political issues are likely to arise in Australia? | 542
Probable prominence of Economic questions | 545
Possible creation and admission of New States | 547
Will New Zealand enter the Federation? | 548
Tendencies to consolidation maybe strengthened by disputes with foreign powers | 550
Future relations of Australia to Britain | 551
VOLUME II
ESSAY IX
Obedience | 1-48
Different Theories of the Nature of Political Obedience | 1
The grounds of compliance in general: Indolence | 6
Deference and Sympathy | 9
Reason and Fear | 12
Respective strength of these springs of Obedience | 14
Will as a political force: Illustrations from the East | 15
Formation of the habit of Obedience in the individual | 19
Influences forming Obedience in early societies | 21
Slight interest of men in liberty for its own sake | 24
Is the tendency to obey likely to decrease? | 26
Influences apparently making for subordination | 28
What may be hoped for the future of democratic government | 31
How a pessimist might view existing conditions | 33
Conclusion: The disposition to obey will be permanent | 41
Note on the application to the definitions of Jurisprudence of a theory of Obedience | 44
ESSAY X
The Nature of Sovereignty | 49-111
Confusions regarding the term Sovereignty | 49
Sovereignty de iure and de facto must be distinguished | 51
Sovereignty de iure exists in the sphere of law only, and is not concerned with obedience | 56
Sovereignty de facto: concrete instances | 59
Relations of Sovereignty de iure to that de facto | 64
Action and reaction of each on the other | 68
The Roman doctrine of Sovereignty: the people are the source of political power | 73
Mediaeval views of Sovereignty: Emperor and Pope | 79
New theories of the sixteenth and seventeenth centuries | 82
Bodin, Althaus, Hobbes | 84
Relation of Hobbes’ system to the events of his time | 86
Bentham revives Hobbes’ doctrine | 88
Views of John Austin: illustrations of their unsoundness | 89
Confusion of various questions regarding Sovereignty which are really distinct | 94
Rights in the moral sphere of Sovereignty de iure and Sovereignty de facto | 98
Sovereignty in International Relations | 101
Sovereignty in a Federation | 104
Conclusion: Theoretical Controversies regarding Sovereignty have mostly had their origin in current politics | 108
ESSAY XI
The Law of Nature | 112-171
Origin of the notion of Nature as a ruling force | 112
It is different from modern conception of the Laws of Nature | 117
Nature as a force in human society | 120
The term ‘Natural’ as applied to Customs and Laws | 122
St. Paul and the Greek philosophers on Natural Law | 124
The Roman Law of the Nations (Ius Gentium) | 128
How the ‘common law of the nations’ was formed | 131
Cicero on the Law of the Nations and Law of Nature | 135
Growth of the idea of Natural Law among the jurists | 138
Practical identification of Ius Gentium and Ius Naturae | 142
Points of difference which remained: Slavery | 144
Extension of Roman citizenship removes the need for a Ius Gentium | 147
Senses in which the jurists use the term ‘Nature’ | 148
Value and practical influence of the notion of Natural Law | 151
The Law of Nature and Law of God in the Middle Ages | 157
The Law of Nature in Modern Times | 161
Its relation to the Law of England | 164
Its influence on the rise of International Law | 167
‘Natural Law’ as meaning a Philosophy of Law | 169
Conclusion: Comparative quiescence of the idea in recent times | 170
ESSAY XII
The Methods of Legal Science | 172-208
No Philosophy of Law among the Roman Jurists; is such a Philosophy necessary or serviceable? | 172
Four Methods employed in Legal Science | 174
The Metaphysical Method: German Naturrecht | 174
The Analytic Method: the Benthamites | 178
Errors in John Austin’s use of it | 180
The Historical Method | 184
The Comparative Method | 186
Value of these four Methods respectively | 190
How they may best be applied to Legal Study | 193
Did the Romans suffer from having no general Philosophy of Law? | 197
Merits observable in the Roman Jurists: comparison of their treatises with those of English lawyers | 199
Summary: The Roman Jurists are philosophical in spirit and in their practical handling of law | 207
ESSAY XIII
The Relations of Law and Religion | 209-246
Apparent Antagonism of Law and Religion | 209
Close connexion of Law and Religion in early states of Society | 211
Differences in this respect between different peoples | 215
The Jews in Roman times: primitive Christianity | 216
Islam; identification of Law with Religion | 218
Illustrations from a Musulman University: the Mosque El Azhar at Cairo | 219
Description of El Azhar and its Teaching | 220
Course of Instruction: Graduation: Endowments | 225
Resemblances of El Azhar to the European Universities of the Middle Ages | 229
Causes of the arrested development of Musulman Universities | 233
Nature and consequences of the Musulman identification of Law and Religion | 234
Identity of State and Church under Islam | 240
How Christianity avoided a similar identification | 242
ESSAY XIV
Methods of Law-making in Rome and in England | 247-338
Relations of the History of Law to the Constitutional or Political History of a Country | 247
Law-making Authorities in general | 249
Three main sources of Law: the Ruling Authority, the Magistrate, and the Legal Profession | 253
The Jurists as makers of Law in earlier times | 255
Changed position of the Jurists under the Empire | 257
Differences between the action of Roman and English Jurists | 261
Roman Treatises compared with English Reports | 266
Magistrates and Judges: in what sense Law-makers | 269
The Praetor at Rome | 273
Nature and Working of the Praetor’s Edict | 275
The English Chancellor | 278
Praetorian Edicts compared with English Case-Law | 281
Further observations on Praetorian methods | 287
Strong and weak points in the English Case-System | 289
Direct Legislation at Rome: its Organs | 293
The Popular Assembly: its method of legislating | 297
Merits of the Roman Statutes | 300
Legislation by the Senate: its characteristics | 303
Direct legislation by the Emperor | 308
Vast powers of the Emperor: his Privy Council | 313
Defects in Imperial legislation | 315
Profusion and inferiority of legislation under the later Emperors | 318
Direct legislation in England: its history | 321
Advantages of Parliament and Congress for legislation | 323
Strictures commonly passed on English and Amercan Statutes | 325
Difficulties incident to Parliamentary legislation | 327
Reflections suggested by the history of English compared with that of Roman legislation | 332
Some branches of law better fitted than others to be handled by direct legislation | 333
ESSAY XV
The History of Legal Development at Rome and in England | 339-380
Roman and English Law have both been developed in a comparatively independent way | 339
Conspicuous epochs of legal change at Rome and in England | 341
Forces and influences chiefly active in determining legal changes | 344
Roman Legal History during the republican period | 345
Effect on the law of the establishment of the imperial autocracy | 350
Rise of Christianity: dissolution of the Empire in the West | 352
The decline in legal learning induced Codification | 354
Political events and External Influences are the chief sources of changes in Roman Law | 357
Causes of legal change operative in England: the periods of Henry II and Edward I | 358
The Reformation and the Civil War | 361
The Reform Act of 1832 and the Victorian Epoch | 364
The Law of Family and Inheritance at Rome and the Law of Land in England | 367
Effects of Territorial Expansion on Roman and on English Law | 369
Economic influences more generally potent in England: political in Rome | 371
Observations on France and Germany | 375
Private law is the branch least affected by political changes | 377
Legal topics in which further advances may be looked for | 379
ESSAY XVI
Marriage and Divorce in Roman and in English Law | 381-474
Diversity of the Law of Marriage in different countries | 381
Features generally characteristic of the institution in the ancient Mediterranean World | 383
Early Marriage law of the Romans | 386
Subordination of the Wife: the ‘Hand Power’ (Manus) | 387
Transition to a freer system | 389
Later Marriage Law: nature of the personal relation it creates | 392
Relation of the Consorts as respects Property | 395
General character of the Roman Conception of Marriage: its freedom | 400
Roman doctrine and practice regarding Divorce | 402
Influence of Christianity on Imperial Legislation | 406
Other Roman rules: prohibited degrees: Concubinatus | 409
Marriage under the Canon Law | 416
The English Law: jurisdiction of the Spiritual Courts | 420
Relations of the Consorts as respects Property under English Law | 424
Amendment of English Matrimonial Law by courts of Equity and by Legislation | 427
Personal Liberty of the Wife now well established | 430
English law has wavered between different theories of the relation | 431
Divorce under the Canon Law | 433
History of Divorce in England | 436
Divorce Laws in the United States | 439
Laxity of Procedure in Divorce Cases | 441
Statistics of Divorce in the United States: causes for which it is granted | 443
Illustrations from the ‘Western Reserve’ counties of Ohio | 446
Divorce in modern European countries | 450
Comparison of the phenomena of Divorce in the Roman and in the Modern World | 453
Causes now tending to weaken the permanence of the Marriage Tie | 457
Does the growth of Divorce betoken a moral decline? | 461
Influence of the Church and of the Law | 464
Does the English Divorce Law need amendment? | 465
Changes in Theory and in Sentiment regarding Marriage | 469
Inaugural Lecture | 475
Valedictory Lecture | 504
Index | 527

IX ПОДЧИНЕНИЕ

Вопрос, который встает на пороге исследований перед всеми, кто размышлял о природе политического общества и основах права, звучит так: какова та сила, которая объединяет людей и удерживает их под властью правительств? Или, иными словами, в чем заключается основа подчинения?

I. Теории относительно политического подчинения.

Ответы, даваемые философами на этот вопрос, при всем их разнообразии по форме, группируются по двум основным направлениям. Одни называют основой страх, другие — разум. Одна школа обнаруживает силу, связывающую людей как членов государства, в физическом принуждении, воздействующем на них через страх смерти или иного физического зла. Другая усматривает ее в рациональном понимании общей выгоды, которое побуждает людей по своей доброй воле согласиться отказаться от некоторой меры своей (предполагаемой) изначальной личной независимости ради получения определенных общих благ. Таким образом, если первая школа находит происхождение права в принуждении, то вторая — в соглашении.

Обе школы весьма древние и представлены многими выдающимися именами. Из Платона можно заключить, что различные софисты придерживались первого тезиса. По существу, он близок к тому, что приписывается Фрасимаху в «Государстве», где софист утверждает, что справедливость — это не что иное, как выгода сильнейшего; в более поздние времена Гоббс и Бентам являются видными представителями этого взгляда. Другой взгляд наиболее знаком современникам по трудам Руссо; но он имеет долгую и интересную историю, переплетенную с историей понятий «естественное состояние» и «естественное право», а также с историей концепции суверенитета — темами, которые обсуждаются в других частях этого тома. Руссо обосновывает подчинение изначальным «общественным договором», посредством которого каждый человек соглашается с каждым другим отказаться от своей естественной свободы, создавая государство, которое должно действовать от имени всех и в котором гражданин обретает свою свободу, поскольку сам является частью той «общей воли», которой он оказывает разумное служение. Аристотелевское учение о том, что люди по самой своей природе являются существами общественными, естественно стремящимися к созданию сообществ и жизни в них, ближе ко второму взгляду, при этом избегая благодаря своей обобщенности ошибок, в которые часто впадали те, кто ставил политическое общество на фундамент договора. И нет нужды добавлять, что многие другие философы в сравнительно недавние времена, основывая государство кто на природе человека, кто на вечном разуме или воле Бога, утверждали, что оно тем самым приобретает абсолютное право на подчинение со стороны своих членов. Эти размышления, однако, редко затрагивают конкретный пункт, который я предлагаю обсудить здесь, а именно: основания, которые фактически побуждают людей к подчинению.

Из двух основных старых теорий та, что представляет людей как ведомых разумом к заключению договора, в последнее время утратила доверие, будучи столь очевидно противопоставленной тому, что мы знаем о раннем состоянии человечества, что можно усомниться, не имели ли в виду большинство тех, кто выдвигал или принимал ее, скорее аполог или мифическое представление моральных фактов, нежели исторический факт. Теория силы и страха, напротив, сохранила большую часть своей популярности, связав себя с системой юридической терминологии, которая является или недавно была влиятельной в Англии и не была неизвестна в Америке. Согласно Бентаму и его последователям, в каждом государстве есть суверен, обладающий неограниченной физической, а следовательно, и неограниченной юридической властью. Его сила создает его право. Он опирается на силу и правит посредством страха. Он обладает исключительным правом отдавать приказы. Его приказы — это законы. Они подкрепляются угрозами и исполняются из опасения физического вреда, который последует за неповиновением. Не всегда ясно из используемого ими языка, считают ли приверженцы этой доктрины ее исторически верным описанием происхождения права или просто принимают ее как краткое объяснение и свод принципов, на которых базируются современное право и высокоразвитые формы политического общества. Но важность, которую они придают силе, видна не только из презрения, которое они изливают на договорную теорию правления, но и из их упущения ссылаться на какие-либо факты характера и привычек человечества, кроме тех, что связаны с силой и страхом как факторами развития социального организма.

Небольшое размышление, однако, убедит любого, кто подходит к вопросу с непредвзятым мнением, что обе эти теории — как принуждения, так и договора — одинаково неполны и, будучи неполными, вводят в заблуждение. Они ошибаются, как склонны ошибаться все системы, не указывая на полностью ложную причину, а распространяя эффективность истинной причины далеко за пределы ее реальной сферы. Руссо прав, полагая, что политическое общество нуждается в моральном оправдании и что принцип индивидуальной свободы лучше всего удовлетворяется там, где каждый получает долю в управлении, которому он подчиняется. Сторонники договорной теории в целом могут найти прочное основание для власти в том факте, что организованное общество действительно воздает каждому из своих членов нечто взамен за так называемую «естественную свободу», от которой он отказался. Даже плохое правительство дает ему по крайней мере некоторую меру защиты, какой бы несовершенной она ни была, его личности и собственности от нападок кого угодно, кроме самого правительства. Здесь есть, если не то, что мы можем назвать подразумеваемым договором, то по крайней мере встречное удовлетворение, своего рода взаимность услуг в политических отношениях, ради которой каждый член дает что-то и от которой каждый что-то получает. Идти дальше и либо объяснять рост правительства сознательной сделкой в какой-то прошлый момент, либо представлять идею такой сделки как присутствующую у основной массы тех, кто живет в любом реальном обществе сейчас, либо рассматривать отдельных членов общества как имеющих право действовать на основе договорных принципов по отношению к своему правительству и друг к другу — значит немедленно погрузиться в то, что является не столько историческими ошибками, сколько неработоспособными принципами. Так же и школа Фрасимаха и та, что называет Гоббса своим основателем, правы в ощущении, что должен быть найден какой-то критерий прочности сообщества и реальной рабочей силы его механизмов; и они обнаруживают это в том факте, что физическая сила является ultima ratio, с помощью которой можно принуждать нарушителей спокойствия сообщества и преступивших закон. Без силы на заднем плане закон мог бы быть проигнорирован. Именно тогда, когда люди этой школы или некоторые из них начинают представлять физическое принуждение как средство, с помощью которого сообщества были фактически сформированы — хотя, конечно, сам Гоббс утверждает договор как самый первый шаг — и страх как мотив, который фактически обеспечивает уважение к закону со стороны большинства граждан, они отходят как от истории, так и от здравого смысла. Проблема политической сплоченности и подчинения не так проста, как хотела бы представить любая из школ теоретиков.

Показать, что обе школы исторически неправы, было бы несложно. Это часто делалось в отношении тех сторонников договорной теории, которые утверждали, что сознательный разум вывел людей из естественного состояния посредством соглашения; и если историки, занимающиеся ранними стадиями человеческого прогресса, не заботились о том, чтобы опровергнуть доктрину физической силы, это могло произойти потому, что никто не счел нужным опровергать теорию, чью шаткость они осознавали, но которую они считали лежащей вне сферы истории. Как историк лучше всего понимает, сколько сила сделала для построения государств, так он наиболее полно видит, что сила — лишь один из многих факторов, и не самый важный, в создании, формировании, расширении и сплочении политических сообществ. Однако нет необходимости проводить какое-либо историческое исследование, чтобы прийти к этому выводу. Более легкий путь — обратиться к собственному сознанию и наблюдать за своими ближними. Проблема подчинения правительству и закону является частью более широкой и еще более очевидной проблемы оснований подчинения в целом. Почему мы все отказываемся от удовлетворения многих наших личных желаний, желаний самих по себе безвредных, просто потому, что они не разделяются другими? Почему мы продолжаем повторять мнения, в обоснованности которых мы более чем сомневаемся? Почему мы преследуем удовольствия, которые не приносят нам развлечения, а скорее утомление? Почему мы примыкаем к партии, политической или церковной, чье поведение мы часто не одобряем? Почему, по сути, столь большая часть нашего повседневного поведения определяется не нашими собственными естественными предпочтениями, а соблюдением мнения других или подчинением социальным условиям, которые нас окружают?

II. Основания подчинения в целом.

Политическое подчинение — это не нечто обособленное, а форма того, что можно назвать соблюдением правил (compliance) в целом.

Основания или мотивы соблюдения правил можно свести к пяти пунктам. Располагая их в порядке их относительной важности, их можно описать следующим образом: инертность, почтительность, симпатия, страх, разум. Давайте рассмотрим каждый отдельно.

Под инертностью я подразумеваю склонность человека позволять кому-то другому делать за него то, что доставило бы ему трудности при выполнении самостоятельно. Конечно, есть определенные люди, для которых усилие, как умственное, так и физическое, является приятным, и которые находят удовольствие в попытке обдумать проблему и принять решение самостоятельно. Есть также моменты в жизни большинства из нас, когда под влиянием некоторого временного возбуждения мы чувствуем себя способными на долгую череду таких усилий. Но это исключительные люди и редкие моменты. Для подавляющего большинства человечества нет ничего более приятного, чем избежать необходимости умственного напряжения или, говоря точнее, выбирать только те формы усилий, которые непосредственно сопровождаются сознательным удовольствием и требуют мало усталости. В очень многих усилиях мысли, приводящих к определениям воли, нет удовольствия, или, во всяком случае, нет сознательного удовольствия, или, во всяком случае, нет удовольствия, которое не перевешивалось бы сопутствующим раздражением. Такие усилия могут относиться к вещам, в которых у нас слабый личный интерес, и поэтому нет желаний для удовлетворения, или к вещам, в которых наш личный интерес настолько сомнителен, что мы уклоняемся от труда выяснения того, на какой стороне он лежит, и рады переложить ответственность с себя на того, кто возьмет ее на себя за нас. Господство одного из супругов, например, или одного члена группы людей, живущих вместе, обычно приобретается каким-то таким образом. В этих случаях побеждает не обязательно воля, которая действительно сильнее, а воля, которая наиболее активна, наиболее готова взять на себя немного труда, проявить себя в тривиальных случаях и взять на себя небольшие обязанности. Люди решительного и упорного характера иногда также бывают колеблющимися и нерешительными, потому что они не могут взять на себя труд запустить в работу для мелких вопросов повседневной жизни весь свой механизм обдумывания и волеизъявления. У пяти человек из шести инстинкт сказать «да» сильнее, чем инстинкт сказать «нет» — если бы это было не так, было бы меньше браков — и это особенно верно, когда человек, требующий согласия, обладает исключительной силой и уверенностью в себе. Другими словами, большинство из нас ненавидит трудности и любит выбирать путь наименьшего сопротивления. В тропической Африке страна покрыта сетью узких тропинок, проложенных туземцами. Эти тропы редко идут прямо, и их извилистость свидетельствует о небольших препятствиях, здесь камень, там кустарник, которых избегали ноги тех, кто впервые их проложил. Сегодня можно не заметить никакого препятствия. Прерия, которую пересекает тропа, может быть гладкой и открытой, но каждый путешественник следует изгибам, потому что меньше труда держать ноги на уже проложенной тропе, чем выбирать более прямой маршрут для себя. Последний процесс требует мышления и внимания; первый — нет.

И соблюдение правил по инертности не менее очевидно в мысли, чем в действии. Для большинства людей нет ничего более обременительного, чем усилие мышления. Им приятно, когда их избавляют от этого усилия. Они охотно принимают то, что им дают, потому что им не нужно делать ничего, кроме как принять это. Они принимают мнения, представленные им, и считают правила или институты, которыми им велят восхищаться, правильными и необходимыми, потому что легче сделать это, чем сформировать независимое суждение. Человек, который высказывает мнения другим, может быть ниже нас по физической силе, или по возрасту, или по знаниям, или по рангу. Мы можем считать себя такими же мудрыми, как он. Но он ясен и позитивен, мы ленивы или колеблющися; и поэтому мы следуем за ним.

Под названием «почтительность» удобно объединить различные случаи, в которых некоторая эмоция, притягивающая одного человека к другому, располагает первого к соблюдению воли последнего. Будь то любовь, или благоговение, или уважение, или восхищение, убеждение в превосходстве доброты или превосходстве мудрости, у привлекаемого лица возникает чувство, которое делает его готовым пожертвовать своими собственными импульсами, если они не необычайной силы, воле любимого, почитаемого или уважаемого человека. Мудрость и доброта дают своему обладателю законный авторитет: мудрость — делая его подходящим человеком для следования, когда вопрос касается выбора средств, доброта — когда вопрос касается выбора целей; и вера в то, что эти качества существуют в почитаемом или уважаемом человеке, так же эффективна, как и реальность, причем такая вера является очевидным результатом многих причин, помимо рационального анализа. Сила чувства почтительности в обеспечении соблюдения правил или приверженности варьируется в разных нациях и в разных состояниях общества. Преимущества, например, которые ранг, богатство и образование дают кандидату на любой государственный пост в современной стране, такой как Франция или Англия, лишь слабо представляют авторитет, который принадлежал рождению, образованию и святости, реальным или предполагаемым, в более простые времена. Так называемый святой человек на мусульманском или индуистском Востоке, факир или гуру, сегодня обладает огромной властью в своем районе, в отношении гораздо меньшем, чем любой страх вреда, который он может причинить, просто из-за почитания, которое он внушает. Даже если он не претендует на прямую сверхъестественную миссию, его слова имеют большой вес. И есть много доказательств в карьерах знаменитых европейцев на Востоке, показывающих, как легко в примитивные времена замечательный характер и карьера навсегда прикрепляли ореол, не только восхищения, но и покорной почтительности, к потомкам такого человека или к занимающему должность, которую он заполнял.

Под симпатией как основанием подчинения я подразумеваю не просто эмоцию, вызванную видом соответствующей эмоции у другого, но различные формы того, что можно назвать ассоциативной тенденцией в человечестве, склонность присоединяться к деланию того, что видишь, как делают другие, или чувствовать так, как чувствуют другие. Корень этого инстинкта лежит очень близко к инертности; ибо нет способа сэкономить усилия более очевидного, чем делать то, что другие делали или делают; но это не совсем то же самое, что инертность, ибо это тенденция, сильная среди некоторых из менее инертных рас человечества, и каждый из нас должен был заметить из своего личного опыта, что ее действие зависит так же от восприимчивости воображения, как и от медлительности или вялости воли. Едва ли есть более мощный фактор, чем этот, в формировании сообществ, будь то социальных или политических, потому что он объединяется с тем, что мы называем партийным и гражданским духом, если не почти идентичен ему, заменяя чувство и удовольствие от упражнения коллективной воли удовольствием от упражнения индивидуальной воли, и, таким образом, стремясь подчинить последнюю и заставить ее радоваться следованию, возможно, слепо, воле, которая направляет общее действие. Шок для индивидуальной гордости избегается, потому что каждый человек действует спонтанно, по велению своей собственной эмоции, и каждый чувствует, что то, что он может потерять как индивид, он восстанавливает как член тела, и что с лучшим шансом потакать своим страстям за счет своих антагонистов. Дух тела, кажется, живет в нем и вдохновляет его, увеличивая бесконечно силу его собственной личности. Подчинение направляющей власти здесь является первой необходимостью и становится тем более безоговорочным, чем больше опасности любого предприятия, которое может предпринять тело. Поскольку борьба охватывает большую часть жизни примитивных сообществ, склонность к подчинению рано становится сильной среди них, потому что ни в чем подчинение не является столь существенным, как на войне.

Возможно, эти три источника тенденции к соблюдению правил на самом деле являются лишь формами, как они, безусловно, все тесно связаны со склонностью к имитации, которая так сильна не только у человека, но и во всем животном мире, насколько мы можем наблюдать его. Когда девяносто девять овец одна за другой прыгают через забор именно в той точке, где прыгнула первая из стада, они обнаруживают склонность, подобную той, которая заставляет вереницу дикарей, путешествующих по пустыне, каждого ступать по следам своего предшественника, или ту, которая вскоре накладывает местный акцент на язык ребенка, привезенного из какой-то другой части страны, где манера речи была другой. Существует, очевидно, психологическая, несомненно, даже физиологическая причина для этой общей и мощной тенденции воспроизводить действия и манеры других существ, даже там, где, как в случае с местным акцентом, нет никакого мотива для этого. Сознательная имитация, конечно, часто объяснима желанием угодить или восприятием преимущества делать так, как делают другие. Но есть много фактов, показывающих, что ее корни лежат глубже и что она во многом обусловлена симпатией между органами восприятия и органами воли, которая происходит в бессознательных или подсознательных состояниях ума, и которая делает следование за другими, воспроизведение их действий или принятие их идей путем наименьшего сопротивления, которому поэтому обычно следуют более слабые натуры, а часто даже сильные.

О страхе и разуме ничего не нужно говорить, потому что школа Гоббса и Бентама для одного и апостолы демократической теории для другого сказали больше, чем все, что нужно, чтобы показать роль, которую они соответственно играют в политическом обществе. Страх, несомненно, является самым быстрым и эффективным средством сдерживания буйных или преступных элементов в обществе; и, конечно, является последним и необходимым средством, когда власти, либо законно установленной, либо фактически доминирующей, угрожает восстание. Разум действует, и действует с возрастающей силой по мере развития цивилизации, на высшие умы, побуждая их отказаться от утверждения своей собственной воли, даже там, где такое утверждение было бы само по себе невинным или полезным, просто потому, что власть, которая правит в сообществе, направила иначе. Разум учит ценности порядка, напоминая нам, что без порядка не может быть большого прогресса, и проповедует терпение, предлагая перспективу, что зло будет исправлено общей тенденцией истины к преобладанию. Разум предполагает, что часто лучше, чтобы закон был определенным, чем чтобы он был справедливым, чтобы существующая власть поддерживалась, а не чтобы раздор был вызван попыткой установить лучшую. Так же разум располагает меньшинства к согласию, даже там, где большинство тиранично, в вере, что тирания спровоцирует реакцию и будет свергнута мирным обсуждением.

Учитывая эффективность страха как мотива, действующего мощно на более грубые и звериные натуры, и эффективность разума как направляющего более вдумчивых и мягких, и допуская, что ни без того, ни без другого нельзя обойтись ни в одном сообществе, их соответствующие роли, тем не менее, кажутся менее важными, чем роли, играемые тремя первыми упомянутыми мотивами. Если бы было возможно, будь то в делах государства или в частных отношениях жизни, перечислить количество случаев, в которых один человек подчиняется другому, мы бы обнаружили, что случаи, в которых либо мотив страха, либо мотив разума присутствовал непосредственно и сознательно, сравнительно редки, а их общий коллективный продукт в совокупности человеческого соблюдения правил сравнительно мал. Если можно так выразиться, в сумме подчинения процент, приходящийся на страх и разум соответственно, намного меньше, чем тот, что приходится на инертность, и меньше также, чем тот, что приходится на почтительность или симпатию.

В большой доле случаев, возникающих в частной жизни, мотив страха не может быть вызван вовсе, потому что нет силы причинения вреда; и разум так же мало, потому что люди, которые привычно применяют рационалистические процессы к своим действиям, в конце концов, немногочисленны. Можно сказать, что сознательная мысль обычно не применяется к действию, потому что привычка заменяет ее, и привычка, позволяющая и располагающая нас делать без рассмотрения действия, которые иначе нуждались бы в рассмотрении, является, по сути, окаменелым разумом. Это во многом так, но привычка еще чаще является постоянным и неизменным выражением инертности. Ничто не становится привычкой так быстро, как согласие, обусловленное инертностью, и никакая тенденция не пускает свои корни так глубоко. И хотя это верно в отношении общественных или гражданских дел, что физическая сила всегда под рукой на заднем плане, мы должны также признать, что задний план на самом деле обычно не виден большинству тех, кто действует в соответствии с законами, которым они подчиняются. Они не обязательно, и даже обычно, не думают о наказаниях закона. Они подчиняются ему из уважения и потому, что другие люди подчиняются; они рады, что он есть, чтобы спасти их и других людей от неприятностей. Это отношение не ограничивается цивилизованными государствами, но существовало всегда, даже в неустроенных обществах, где закон мог бы не быть в состоянии преобладать, если бы не помощь частных граждан.

Из трех источников подчинения, которые были представлены как в целом более сильные, инертность маскируется под почтительность, а почтительность усиливается симпатией; то есть склонность людей позволять другим принимать за них решения, которые они могли бы принять сами, становится намного сильнее и постояннее, когда у них есть какие-либо основания полагать, что другие обладают каким-то видом превосходства, в то время как склонность признавать превосходство несравненно более активна, когда замечается, что ряд других лиц также признает его. Общество, подобное тому, в котором живут современные люди в Англии или Америке, склонно предполагать, что признание превосходства уязвляет гордость человека, но это настолько далеко от того, чтобы быть общепринято верным, что отношение подчинения для большинства людей скорее приятно, чем наоборот. Так протестанты были склонны предполагать, что естественное и нормальное отношение человека в религиозных вопросах — это независимость — желание искать истину для себя, чувство долга консультироваться со своей собственной совестью; тогда как противоположное является фактом, и те религиозные системы имеют наибольшее влияние на человека, которые оставляют меньше всего для индивидуального выбора и внушают не просто смирение перед невидимыми силами, но долг безоговорочного принятия определенных традиций или почитания и следования видимым церковным руководителям.

Некоторые философы говорили о воле как об отличительной черте человека — и поскольку упражнение воли подразумевает сознательное проявление рационального выбора, можно признать, что это характерно только для него. Но в простой цепкости цели и настойчивости в определенном курсе другие животные наступают ему на пятки. Разбойник-слон или брыкающийся мустанг могут показать столько же настойчивости, иногда смешанной с хитростью, которая стремится сбить противника с толку, и ждет своего времени, пока не наступит самый благоприятный момент для сопротивления. У большинства людей отсутствие индивидуальной воли — то есть склонность подчиняться или следовать воле другого — является особенно заметным явлением. Именно по этой причине единственная напряженная и неутомимая воля иногда становится такой колоссальной силой. В мире сравнительно мало таких воль, и когда одна появляется, соединенная с высокими интеллектуальными дарами, она преобладает, куда бы она ни повернулась, потому что более слабые склоняются перед ней и собираются вокруг нее для защиты, и, сплачиваясь вокруг нее, увеличивают ее движущую или разрушительную силу. Она становится почти гипнотизирующей силой. Это наиболее поразительно воспринимается среди более слабых рас мира. Они не обязательно менее интеллектуальные расы. В Индии, например, средний европеец находит многих индусов полностью равными себе в интеллекте, в тонкости и в силе речи; но он чувствует, что его собственные волеизъявления и вся его личность настолько сильнее, чем у огромной массы местного населения (за исключением очень немногих рас), что люди кажутся ему не более чем стеблями кукурузы, которые он может сломать и растоптать в своем дальнейшем марше. Вот как Индия была завоевана и сейчас удерживается англичанами. Превосходное оружие, превосходная дисциплина, более сильное телосложение — все это вторичные причины. Есть другие расы, гораздо менее культурные, гораздо менее тонкие и изобретательные, чем индусы, с которыми европейцам было труднее иметь дело, потому что цепкость цели и гордость индивида были больше. Это случай с североамериканскими индейцами, которые сражались так яростно за свои земли, что было подсчитано, что в долгом конфликте, который они вели, они, вероятно, убили больше белых людей, чем потеряли от рук белых. Тем не менее, они были гораздо ниже в оружии и в военном искусстве; и у них не было религиозных мотивов, чтобы стимулировать их доблесть.

Никто не может читать историю Востока, не будучи пораженным необычайными триумфами, которых часто достигает там единственная энергичная воля. Военный авантюрист или вождь мелкого племени внезапно поднимается до величия, становится главой армии, которая нападает на всех своих соседей, и продолжает карьеру непрерывных завоеваний, пока не основывает могущественную империю. Возможно, он собирает огромные доходы, строит великолепные сооружения, устанавливает справедливость, создает систему управления, которая обеспечивает порядок и мир в течение его жизни. Люди вроде Тутмоса III, Кира и Дария, сына Гистаспа, Хосрова Ануширвана, Саладина, Тамерлана, Бабура, Акбара Великого, Хайдера Али являются в своих различных путях лишь самыми яркими примерами колоссального эффекта, который человек исключительной силы и активности производит среди восточных народов. Спрашивается, почему это происходит главным образом на Востоке. Существует ли большая разница в азиатских, чем в европейских народах между немногими наиболее одаренными людьми и огромной массой человечества, так что там, где обычные характеры слабы, один сильный характер преобладает быстро и легко? Или причину скорее следует искать в том факте, что на Востоке нет постоянных институтов управления, которые можно было бы свергнуть? То, что сильно и постоянно там — а именно обычаи, религиозные и правовые, народа — правитель не осмеливается (кроме как в припадке безумия) тронуть, в то время как троны соседних властителей падают одним ударом перед ним. В средневековой и современной Европе слабость обычного человека была и остается укрепленной за тканью правительства и закона, которую сильнейшая индивидуальная воля не может свергнуть; и только когда эта ткань была разрушена революцией, как это случилось во Франции в конце восемнадцатого века, авантюрист гения и воли имеет шанс соперничать с героями Востока.

Таким образом, сравнительная стабильность правительств в средневековой и современной Европе не опровергает взгляд, который находит в силе индивидуальной воли и склонности средних людей уступать ей мощный фактор в принуждении к подчинению. Ибо в европейских странах сопротивление, оказываемое амбициям такой воли, эффективно не столько потому, что обычные люди сами по себе более независимы и более способны к оппозиции, сколько потому, что их превосходный интеллект построил хорошо скомпонованные системы государственного устройства, к которым подчинение по долгой привычке стало привязанным. Традиции почтительности и лояльности выросли вокруг этих систем, так что они позволяют индивидам твердо стоять вместе и составляют прочный оплот против любой личности, менее сильной, чем личность Юлия Цезаря или Бонапарта.

К этому объяснению можно, пожалуй, добавить еще одно. На Востоке монарх, как правило, поднят так высоко над своими подданными, что они все практически на одном уровне по сравнению с ним; и те, кто на данный момент могущественны, могущественны в силу его милости, которая возвысила и может в любой момент унизить их. Это долгое время было так в мусульманских государствах и было в значительной степени верно даже в Византийской империи. Это в некоторой степени верно в России сейчас. Там, где нет землевладельческой или клановой аристократии, ни какой-либо богато наделенной иерархии, может не быть ничего, что уменьшило бы впечатление подавляющей власти, которую производит положение суверена. Следовательно, может не быть порядка людей, чтобы подать пример независимости чувства и отношения, которая проистекает из их положения как лидеров своих иждивенцев и как имеющих право быть проконсультированными короной. Такой порядок людей существовал в феодальной аристократии Средних веков, которые сделали много для создания типа характера в государствах современной Европы. Им теперь наследовала, в некоторых современных странах, так называемая аристократия богатства, которая, тщеславная, как она может быть, своими возможностями влиять на других, гораздо менее стабильна, чем был землевладельческий класс старых дней, и гораздо менее высокодуховна. Тем временем общее выравнивание вниз и вверх, которое создало то, что мы называем современной демократией, в сокращении числа тех, кого ранг и традиция сделали «естественными лидерами», увеличило возможности волевых и беспринципных людей, беспокойных и безрассудных, сведущих в популярных искусствах и ловко использующих того самого мощного из всех агентов для распространения единообразия мнений, который мы называем газетной прессой, мощной, потому что она заставляет индивида верить, что если он отличается от массы, он должен быть неправ. Такой человек может иметь карьеру в огромной демократии, которую он не мог бы иметь столетие назад, потому что силы, которые сопротивляются, сегодня меньше и слабее, чем они были тогда, и множество легче очаровывается дерзостью или силой воли, помимо морального превосходства, помимо интеллектуального различия, чем аристократическое общество.

Это может помочь объяснить теорию, которую я пытаюсь представить, если мы остановимся на мгновение, чтобы рассмотреть влияния, под которыми привычка к подчинению впервые формируется в индивидуальном человеке и в зарождающемся сообществе. Для индивида она начинается в семье; и она вырастает там лишь в небольшой степени действием силы и страха. Средний ребенок, даже во времена дисциплины более суровой, чем та, что сейчас существует, как правило, не действовал под принуждением, но начинал с рассвета сознания подчиняться желанию родителя или няни, отчасти из чувства зависимости, отчасти из привязанности, отчасти потому, что он видел, что другие дети делали то же самое. К силе иногда могли прибегать; но сила была в большинстве случаев вторичным и вспомогательным агентством. И сила не преуспевала так хорошо, как более мягкие методы. Все знают, что дети, которых чаще всего наказывали, не самые послушные, и это не просто потому, что, будучи естественно своевольными, они нуждались в большем исправлении. После того, как проходят те маленькие шквалы бесцельной страсти, которые принадлежат определенному периоду в жизни ребенка, мальчик обычно движется как само собой разумеющееся по велению своих родителей до возраста, когда обстоятельства обязывают его действовать самостоятельно, или когда чувство независимости стимулируется восприятием того, что другие его возраста будут презирать его, если он останется слишком покорным. Ребенок, чей постоянный импульс — не подчиняться, так же склонен оказаться неэффективным, как ребенок, который подчиняется слишком охотно; ибо извращенность так же часто обусловлена отсутствием привязанности, симпатии и здравого смысла, как и исключительной силой воли.

Таким образом, большинство людей вступают во взрослую жизнь, уже сформировав привычку подчиняться во многих вещах, где сила и страх не приходят вовсе, но в которых наиболее очевидным мотивом является готовность быть избавленным от неприятностей и ответственности, следуя указаниям кого-то другого, предположительно превосходящего. Они также сформировали в течение мальчишества привычку принимать мнения окружающих. Острый наблюдатель сказал, что главный недостаток английской государственной школы в том, что она делает эту привычку слишком сильной. Обычай — то есть все, что установлено и соблюдается — имеет большую власть над ними. Никакой консерватизм не превосходит консерватизм школьника.

Было бы небезопасно пытаться найти общее объяснение роста политических сообществ в явлениях семейной жизни, хотя любимой доктриной прошлого поколения было то, что зародыш или тип государства следует искать в семье. Есть некоторые расы, среди которых семья и ее организация, кажется, не играли большой роли. Но ясно, что в примитивных обществах три силы, помимо страха, были чрезвычайно мощными — почтение к древнему происхождению, инстинктивная почтительность к любому человеку с заметными дарами (со склонностью считать эти дары сверхъестественными) и ассоциативная тенденция, которая объединяет членов группы или племени так тесно вместе, что практика совместного действия вытесняет индивидуальный выбор. Эти силы запечатлели привычку к подчинению так глубоко в ранних сообществах, что она стала традицией, формирующей умы последующих поколений. Физическая сила имела много простора в борьбе кланов или городов, или (несколько позже) фракций друг с другом; но в построении клана или города она была едва нужна, ибо работали мотивы более единообразные и устойчивые в своей эффективности. Преследование этой темы привело бы нас в область, слишком широкую для этого случая; однако хорошо отметить два факта, которые выделяются в ранней истории тех сообществ, в которых сила и страх могли бы показаться имеющими наибольшее отношение к формированию правительств и привычки к подчинению власти. Один — это страстная и настойчивая привязанность к определенной правящей семье, помимо их личных даров, помимо их способности служить сообществу или терроризировать его. Франки в Галлии в течение седьмого и восьмого веков были такой же свирепой и буйной расой, как мир когда-либо видел. Их история — это длинная запись непрекращающейся и свирепой борьбы. С начала седьмого века короли Меровингов, потомки Хлодвига, стали, почти без исключения, слабыми и беспомощными. Их власть перешла к их визирям, мэрам дворца, которые примерно с 638 года н.э. были королями de facto. Но франки продолжали почитать кровь Хлодвига, и когда в 656 году опрометчивый мэр дворца сверг Меровинга и посадил своего сына на трон, они немедленно восстали против оскорбления, нанесенного древней линии; и ее отпрыски почитались как титульные главы нации еще столетие, пока Пипин Короткий, убедив Папу провозгласить низложение последнего Меровинга и санкционировать передачу короны себе, не отправил этого принца в монастырь. Этот пример тем более примечателен, что франки, будучи христианами по доктрине, если не по практике, едва ли могли продолжать придерживаться божественного происхождения своей династии.

Другой факт, на котором следует остановиться, заключается в том, что там, где религия входит в дело, мы обнаруживаем ассоциативную тенденцию огромной силы, которая связывает людей в сообщество и завоевывает подчинение для тех, кто, будь то как священники или как короли, воплощает единство сообщества, кто представляет его коллективное отношение к невидимым силам, кто приближается к ним с его коллективным служением молитв или жертвоприношений. Алтари, вероятно, сделали даже больше, чем очаги, чтобы стимулировать патриотизм, особенно среди тех, кто, как римляне, имел своего рода домашний алтарь для каждого очага и поддерживал поклонение духам семьи и клана рядом с поклонением национальным богам. Можно сказать, что сила религии в сваривании людей вместе и побуждении их подчиняться королям или магистратам или законам обусловлена элементом страха в религии. Такой элемент, несомненно, был в работе, но его влияние больше видно в требовании жертвоприношений самим божествам, чем в принуждении к подчинению властям и институтам государства. Что рекомендует последние к почтению, так это скорее вера в то, что их божественное назначение дает им право на привязанность граждан и делает частью благочестия, а также патриотизма поддерживать их. В Ветхом Завете, например, любовь к Иегове и чувство благодарности Ему за Его милости к Его народу — это мотивы, вызываемые как не менее мощные, чем страх Его гнева. Всегда существовала тенденция, с тех пор как христианство потеряло свою первую свежесть и силу, настаивать на более материальных мотивах, на тех, которые кажутся осязаемыми и весомыми, таких как страх будущего наказания, а не на тех, что более утонченного и эфирного качества. Но не обращением к этим низшим мотивам христианство первоначально проложило себе путь в Римской империи. Элемент страха, хотя и не полностью отсутствующий в Новом Завете, играет там очень второстепенную роль и стал больше в средневековые и современные времена. Тем не менее, можно сомневаться, увеличило ли оно, становясь сильнее, эффективность христианства как двигателя моральной реформы. «Совершенная любовь изгоняет страх». Это было евангелие любви, а не страх ада, что завоевало мир и сделало мужчин и женщин готовыми страдать смертью за свою веру. Мученики в преследованиях при Деции и Диоклетиане и армянские мученики 1895 года, которых насчитывались тысячи, преодолели ужас надвигающихся пыток и смерти не из-за какой-либо мысли о наказаниях в мире грядущем, а из чувства чести и преданности, которое запрещало им отрекаться от Бога, которому они и их родители или предки поклонялись.

Возвращаясь к общему вопросу о склонности среднего человека следовать, а не прокладывать путь для себя, можно заметить, что абстрактная любовь к свободе, желание обеспечить самоуправление ради него самого, помимо выгод, которые можно извлечь из него, была сравнительно слабой страстью, даже в нациях, далеко продвинутых в политическом развитии. Нелегко установить это положение примерами, потому что везде, где осуществляется произвольная власть, почти наверняка будут ощутимые обиды, а также отказ в свободе, и где монарх или олигархия пытается лишить народ свободы, которой они пользовались, они приходят к выводу, и с веской причиной, что угнетение обязательно последует. Но когда исследуются источники восстаний, почти всегда будет обнаружено, что огромная масса повстанцев была движима либо ненавистью к иностранному господству, либо религиозной страстью, либо фактически понесенными обидами. Те, кто, обнажая меч, взывают к любви к свободе и только свободе, обычно являются группой лиц, которые, как последние республиканцы Рима, либо исключительны в своем чувстве достоинства и своей привязанности к традиции, либо считают преобладание деспота вредным для их собственного положения в государстве. Так мы можем смело сказать, что восстания и революции совершаются прежде всего не ради свободы, а для того, чтобы избавиться от какого-то зла, которое затрагивает людей в более нежном месте, чем их гордость. Они восстают против угнетения, когда оно достигает определенной точки, такой как порча их товаров сборщиком налогов, вторжение в их дома миньонами тирании, принуждение к отвратительной форме поклонения или, возможно, какой-то шокирующий поступок жестокости или похоти. Как только они восстали, более пылкие духи вовлекают священное имя свободы и сражаются под ее знаменем. Но пока правительство довольно легкое и терпимое, простой отказ в доле в контроле над общественными делами не воспринимается остро, и с большим количеством патерналистски регулирующего деспотизма мирятся.

В 1863 году н.э., когда Бисмарк насмехался над прусским парламентом, англичане были удивлены хладнокровием, с которым прусский народ переносил нарушения их не слишком либеральной конституции. Объяснение заключалось в том, что страна была хорошо управляема, и борьба за политическую власть не трогала крестьян и торговцев, в остальном довольных своей судьбой. Англичане были народом, исключительно привязанным к своим древним политическим и гражданским правам, однако Карл Первый, вероятно, мог бы уничтожить свободы Англии и почти наверняка уничтожил бы свободы Шотландии, если бы оставил религию в покое. Один из немногих случаев, который можно привести, когда великое движение возникло из чистой любви к независимости, — это миграция вождей Западной Норвегии в Исландию в девятом веке, а не признание сюзеренитета короля Харальда Прекрасноволосого. Но даже здесь следует помнить, что Харальд стремился взимать дань: и норвежцы были из всех рас, которые мы знаем, теми, в ком гордость личности и дух независимости пылали самым жарким пламенем.

Бывают даже времена, когда народы, пользовавшиеся беспорядочной свободой, устают от нее и готовы приветствовать ради порядка любого спасителя общества, который появляется, Октавиана Августа или даже Луи Наполеона. Величайшая опасность для самоуправления во все времена заключается в недостатке рвения и энергии среди граждан. Это опасность, которая существует в демократиях так же, как и в деспотиях. Подчинение реже обусловлено подавляющей силой, чем апатией тех, кто находит согласие более легким, чем сопротивление.

Два вопроса, возникающие из взгляда, который был здесь представлен относительно основных источников подчинения, остаются для рассмотрения.

Один из них, тот, который касается теории юриспруденции как науки, будучи несколько техническим, лучше не позволять прерывать ход общего аргумента. Поэтому я перенес его в примечание в конце этого эссе.

III. Будущее политического подчинения.

Другой вопрос, который заслуживает изучения, гораздо шире. Мы исследовали, каковы были основания подчинения в прошлом и как оно работало в консолидации политического общества. Мы видели, что политическое общество зависело от естественного неравенства в силе индивидуальных воль и в активности индивидуальных интеллектов, так что более слабые стремились следовать и укрываться за более сильными, не столько потому, что более сильные принуждали их делать это, сколько потому, что они сами хотели делать это. Но условия человеческой жизни и общества за последние годы сильно изменились и продолжают меняться в направлении обеспечения более широкого простора для независимости мысли и действия. Общество стало упорядоченным, и физическое насилие играет меньшую и постоянно уменьшающуюся роль. Множество в большинстве цивилизованных и прогрессивных стран может, если и когда захочет, осуществлять политическое верховенство через свою избирательную силу. Существует гораздо меньше различий в рангах, чем раньше, так что даже те, кто не любит социальное равенство, вынуждены исповедовать свою любовь к нему. И возможности получения знаний стали бесконечно более доступными, чем они были даже столетие назад. Изменения столь великие, как эти, должны, конечно — хотя, конечно, они не могут изменить фундаментальные факты человеческой природы — модифицировать действие тенденций и привычек, которые человек проявляет в политическом обществе. Насколько, следовательно, они, вероятно, модифицируют тенденцию к подчинению и каким образом? Другими словами, каково будет отношение подчинения к демократии и к социальному равенству?

Раньше верили, возможно, до сих пор общепринято верить, что с развитием знаний, развитием интеллекта и накоплением человеческого опыта подчинение должно обязательно снижаться, и что вместе с этим правительственный контроль будет распадаться или считаться излишним, здравый смысл человечества придет, чтобы сделать для себя то, что власть до сих пор делала для них. Знакомая фраза «Анархия плюс уличный констебль» использовалась для описания идеала правительства, ограниченного наименьшими возможными функциями, как этот идеал лелеялся любителями свободы и апостолами laissez-faire. Существует даже школа, насчитывающая среди своих членов, помимо нескольких убийц, многих мирных и нежных теоретиков, людей высокого личного совершенства, которая утверждает, что все беды мира проистекают из попытки одного человека, или группы людей, или общей массы народа регулировать отношения и направлять поведение индивидов. Для этой школы все формы правительства довольно почти одинаково плохи, и царь, хотя и более заметная мишень для осуждения, едва ли хуже, чем парламент.

Ответом на этот взгляд, который привлекателен не только своей парадоксальностью, но и тем, что является протестом против некоторых действительно пагубных тенденций человеческого общества, и чей идеал, сколь бы недостижимым он ни был, сулит больше перспектив для удовольствия, чем идеал сторонников чрезмерного регулирования, по-видимому, является то, что послушание — это инстинкт человеческой природы, слишком сильный и постоянный, чтобы от него можно было избавиться, и что уничтожение государственного аппарата, который правит посредством этого инстинкта и при необходимости подкрепляет свою власть силой, на самом деле не обеспечило бы свободы слабым, хотя и могло бы облегчить угнетение со стороны сильных. Полагать, что человеческая природа изменится, как только будут отменены меры государственного принуждения, — значит неверно истолковывать человеческую природу, какой мы ее знали до сих пор. Организации будут существовать и должны существовать, даже если нынешние правительства прекратят свое существование: и каждая организация подразумевает послушание, не только потому, что крупные предприятия не могут функционировать иначе, но и потому, что руководство, неизбежно возложенное на немногих, формирует у этих немногих привычку повелевать и располагает других к тому, чтобы подчиняться их контролю. Упадок уважения к государству или даже развитие привычки к неповиновению государственным властям, отнюдь не означая упадка мотивов и сил, порождающих послушание в целом, могут указывать лишь на то, что люди начали подчиняться каким-то другим авторитетам, и тем самым иллюстрируют наше положение о том, что послушание, оказываемое властям, обладающим физической силой, не всегда и не обязательно является самым быстрым и самым искренним. Новые формы социальной группировки и организации возникают постоянно, и в них, если они стремятся к достижению своих целей, дисциплина необходима, поскольку только так можно добиться успеха в борьбе. Чтобы держать людей в сплоченном состоянии, власть должна быть сосредоточена в немногих руках, а рядовые члены должны выполнять приказы своих руководителей. Такое подчинение, отчасти, несомненно, основанное поначалу на разуме, который подсказывает мотивы личного интереса, но в значительной степени также на почтении и симпатии, к которым вскоре добавляется страх, вскоре кристаллизуется в привычку. Любой, кто будет наблюдать за каким-либо значительным современным движением или серией движений вне сферы государства, заметит, как естественно и неизбежно руководство переходит в немногие руки и как сильно успех зависит от дисциплины, которую те, кто направляет, поддерживают среди тех, кто следует; то есть от единообразия и готовности к послушанию, а также от силы ассоциативной привычки, которая заставляет их всех действовать сообща. Будь то политическая партия, церковное движение или объединение работодателей или рабочих, проявляются одни и те же тенденции, и победа достигается одними и теми же методами.

Я назову вскользь три совсем недавних примера, взятых из страны, в которой, как можно было бы предположить, подчинение было наименее вероятно, поскольку принципы демократии и равенства имели в ней самое долгое и самое полное распространение. Один из них можно найти в системе «боссов» в американской политике. Такие партийные вожди, как мистер Крокер в Нью-Йорке, мистер Кокс в Цинциннати и хорошо известные хозяева Республиканской партии в великих штатах Пенсильвания и Нью-Йорк, обладают властью, гораздо более абсолютной, гораздо более беспрекословной, чем та, которую законы Соединенных Штатов позволяют какому-либо должностному лицу. Нужно отправиться в Россию, чтобы найти что-то сопоставимое с деспотическим контролем, который они осуществляют над согражданами, которые, как предполагается, пользуются самой широкой свободой, известной миру. Второй пример дают американские профсоюзы, в которых масса рабочих позволяет нескольким лидерам организовывать объединения и руководить забастовками в качестве практических диктаторов. Профсоюз — это воинствующая организация, и условия войны делают лидера всемогущим. Третий пример можно найти в американских трестах или крупных коммерческих корпорациях, объединениях капитала, которые охватывают обширные отрасли промышленности и сферы торговли, где работают многие тысячи рабочих, и которые контролируются очень небольшим числом способных людей. Современная коммерция, подобно войне, предполагает концентрацию фактически безответственной власти в немногих руках.

Независимо от того, исследуем ли мы моральное устройство человека или явления общества на различных его стадиях, мы придем к выводу, что теоретический демократический идеал человека как существа, обладающего и проявляющего независимый разум, совесть и волю, является идеалом, слишком далеким от человеческой природы, какой мы ее знаем, и от сообществ, какими они существуют сейчас, чтобы находиться в пределах горизонта ближайших нескольких столетий, возможно, всех столетий, которые могут пройти, прежде чем мы снова будем покрыты ледяными полями, спускающимися с полюса, или в конечном итоге будем поглощены солнцем.

На что же тогда может рассчитывать разумный оптимист? Он будет надеяться, что «массы» демократических стран в будущем, поскольку они, как и мы, должны следовать за небольшим числом лидеров, в конечном итоге достигнут уровня интеллекта, гражданского духа и честности, который позволит им выбирать правильных лидеров, сделает демагога отталкивающим, обеспечит их почтение к тем, чей характер и карьера могут быть ими одобрены, и в такой мере обуздает ассоциативный инстинкт, что их приверженность партии будет определяться моральным суждением о поведении партии. Массы не могут иметь ни досуга, ни способности для исследования глубинных принципов политики или для освоения деталей законодательства. И все же они могут — так должен надеяться наш оптимист — достичь здравого восприятия главных и широких вопросов национальной и международной политики, особенно в их моральных аспектах, восприятия, достаточного для того, чтобы позволить им удерживать действия нации на правильном пути. Для среднего человека сделать больше, чем это, кажется едва ли более возможным, чем самостоятельно исследовать религиозную истину, изучая христианские свидетельства и приходя к независимым выводам относительно христианских догматов. Это то, чего крайняя протестантская теория, возвеличивавшая человеческий разум в религиозной сфере не меньше, чем демократическая теория в политической сфере, требовала и, по сути, должна требовать от среднего человека. Но многие ли протестанты стремятся подняться до этого? Многие из тех, кто вырос под влиянием этой вдохновляющей теории, могут вспомнить разочарование, с которым в возрасте от двадцати до тридцати лет они осознали, что идеал для них недостижим и что они должны довольствоваться формированием и жизнью в соответствии с такими взглядами на значение Библии и догматов, которые можно вывести из нее, опираясь на мнения высших критических авторитетов и своих собственных мудрейших друзей, в сочетании с их собственными ограниченными знаниями истории и канонами доказательств, которые они бессознательно приняли. Даже это, однако, большинству из тех, кто прошел через такой опыт, казалось лучше, чем отчаянная капитуляция перед церковной властью.

Таким образом, вышеупомянутый оптимист может утверждать, что будущее, на которое он надеется, будет представлять собой не тот идеал, который провозглашает демократия, но, тем не менее, шаг вперед по сравнению с любым правительством, которое когда-либо видел мир, за исключением, возможно, очень небольших сообществ или в течение короткого промежутка времени.

Доктрина о том, что естественным инстинктом и страстью людей была свобода, поскольку каждое человеческое существо было центром независимой силы, стремящимся утвердить себя; доктрина о том, что политическая свобода принесет ментальную независимость и чувство ответственности; что образование научит людей не только ценить свои политические права, но и мудро использовать их, — эта доктрина была впервые провозглашена людьми исключительной энергии, исключительной независимости, исключительного оптимизма. Именно эти качества делали таких людей идеалистами и реформаторами: и они приписывали свои собственные достоинства всему человечеству. Это был восхитительный идеал. Давайте придерживаться его так долго, как сможем. Мир еще молод.

Выслушав оптимиста, мы должны позволить пессимисту также изложить свою позицию. Если он разумный пессимист, он признает, что послушание, как можно ожидать, станет все больше продуктом разума, а не просто лени или робости, поскольку каждый прогресс в просвещении народа или в участии масс в управлении должен, после того как пройдет первое возбуждение необузданных надежд или разрушительных импульсов, порождать более сильное чувство общего интереса к общественному порядку и необходимости подчинения требований класса общему благу. Он также признает, что прогресс социального равенства может способствовать усилению чувства собственного достоинства у каждого человека. Но если его попросят признать далее, что правительства станут чище и лучше, потому что вместе с этой привычкой к рациональному послушанию (привычкой, необходимой для того, чтобы любое правительство было эффективным) придет более сильный интерес к самоуправлению, более активный гражданский дух, постоянное чувство долга, которое каждый гражданин обязан обществу для обеспечения честного и мудрого управления, он заметит, что, поскольку мы видели, что послушание покоится прежде всего на определенных инстинктах и привычках, вплетенных в ткань человеческой природы, эти инстинкты и привычки будут постоянными факторами, не обязательно менее мощными в будущем, чем они были в прошлом. Затем он спросит, вселяют ли события последних семидесяти лет, в течение которых власть, по крайней мере по форме и видимости, перешла от немногих ко многим, уверенность в том, что дух независимости, стандарт гражданского долга и чувство ответственности каждого индивида за ведение государственных дел действительно прогрессируют.

Так ли благоприятны предзнаменования в этой части небес, как мы склонны полагать?

Любви к свободе стало меньше, — продолжает наш пессимист, — чем было раньше, возможно, меньше ценится право человека высказывать непопулярные мнения. В каждой стране меньше сочувствия к борьбе, которая ведется за свободу в других странах. Национальные антагонизмы так же сильны, как и всегда, и нации кажутся столь же готовыми, как и в старые времена тирании, отказаться от внутреннего прогресса ради укрепления своей военной силы против соперников. Меньше веры в то, что раньше называли принципом национальности, и меньше уважения к нему. Народы, добившиеся собственной национальной свободы, не проявляют большего желания, чем тираны старых времен, уважать борьбу других народов за сохранение своей. Симпатия, которую немцы и французы когда-то испытывали к угнетенным народам Востока, исчезла. Франция перестала заботиться о критянах или поляках. Англия, чье сердце сорок лет назад откликалось на всех, кто боролся за свободу и независимость, не чувствует угрызений совести, уничтожая две маленькие республики, граждане которых сражались с доблестью и стойкостью, никогда не превзойденными. Соединенные Штаты игнорируют принципы своей Декларации независимости, когда приступают к насильственному подчинению филиппинцев. Современный идеал — это уже не свобода, а военная мощь и коммерческое развитие.

Если свобода ценится меньше, то, возможно, это потому, что свободные правительства не принесли тех плодов, которых от них ожидали пятьдесят лет назад. Республика во Франции, кажется, спустя тридцать лет не сделала страну намного счастливее или спокойнее, чем она была при Луи Наполеоне или Луи Филиппе. В глазах иностранных наблюдателей она ведет ненадежное существование из года в год, время от времени ей угрожают военные, политические или церковные заговоры. Свободная и объединенная Италия не оправдала надежд великих людей, которым она обязана своим единством и свободой. В Соединенных Штатах в законодательных органах по крайней мере столько же коррупции, а в крупных городах — худшее управление, при меньшем количестве людей с выдающимися способностями в общественной жизни, чем до Гражданской войны, когда верили, что все беды исчезнут с отменой рабства. В частности, представительное правление, на которое полвека назад возлагали надежды апостолы прогресса, дискредитировало себя. В некоторых странах представитель более робок, более склонен превратиться в простого делегата, более зависим от партийной организации, чем был раньше. В других народному собранию доверяют настолько мало, что люди стремятся обойти его, вводя так называемый плебисцит или референдум для пересмотра его решений.

Никакой результат не ожидался с такой уверенностью от просвещения основной массы народа, как триумф, быстрый и полный триумф здравых экономических доктрин, таких как те, что предписывают принятие свободной торговли в коммерческом законодательстве и опору на самопомощь, а не на государственную помощь в вопросах закона о бедных и в целом в социальных улучшениях. Но Соединенное Королевство — единственная страна, в которой свободная торговля удерживает позиции, и в Соединенном Королевстве истинные и здоровые принципы управления законом о бедных, как они были изложены Чалмерсом и знаменитыми комиссарами 1834 года, скорее потеряли, чем приобрели почву.

Доктрины Laissez-Faire и индивидуализма переживают упадок. Государство все больше вмешивается в способность индивида поступать так, как ему угодно. Его мотивы обычно превосходны, но результат заключается в подчинении его жизни более пристальному и репрессивному надзору. Это означает больше послушания, меньше проявления личного усмотрения, меньше той добродетели, которая направляет самоопределяющуюся волю выбирать добро и отвергать зло. «Если бы каждое действие, — говорит Джон Милтон, — которое является добрым или злым у человека в зрелые годы, должно было находиться под опекой, предписанием и принуждением, чем была бы добродетель, если не именем — какая похвала могла бы тогда причитаться за благодеяние, какая благодарность за то, чтобы быть трезвым, справедливым или воздержанным?»

И не только государство (через центральные или местные органы власти) угрожает индивидуальной свободе. Массы рабочих подчиняют себя контролю немногих вождей своих профессиональных организаций, которые фактически являются не менее деспотичными от того, что они избраны и номинально подчинены контролю, который те, кто их избрал, в силу самой природы вещей не могут эффективно осуществлять. Таким образом, вместо большей независимости всегда наблюдается все большее и большее послушание.

Для того, кто считает принципы свободной торговли и самопомощи неопровержимо истинными, это означает, что основная масса людей не мыслит самостоятельно, как ожидалось ранее, а возможно, и не способна мыслить самостоятельно, в то время как те, кто способен, боятся отстаивать доктрины, которые оказываются непопулярными, поскольку противоречат невежественным или поверхностным взглядам на то, в чем заключается интерес нации или наиболее многочисленного класса в нации.

В просвещении народа, которое должно было увеличить его независимость духа и рвение к хорошему управлению, главная роль должна была принадлежать общественной прессе. Ее влияние возросло сверх самых оптимистичных ожиданий последнего поколения реформаторов, будь то в Великобритании или в континентальной Европе. Она использует огромное количество литературного таланта. Ничто не ускользает от ее внимания. Но в некоторых странах она стала мощным инструментом шантажа; в других она в значительной степени является инструментом финансовых спекулянтов; в третьих, опять же, она деградирует политику, вульгаризируя ее, или стремится увеличить свой тираж, стимулируя страсти момента. Денежные соображения не могут не влиять на нее, поскольку газета — это коммерческое предприятие, чья главная цель — получение прибыли. Почти везде она стремится обострить расовые антагонизмы и затруднить сохранение международного мира. Когда она говорит каждому человеку, что взгляды, которые она выражает, являются взглядами всех остальных, за исключением немногих презренных оппонентов, она усиливает тенденцию каждого человека соглашаться со взглядами массы и подтверждает ту привычку пассивного соглашательства, которую прогресс просвещения когда-то должен был развеять.

Рост населения великих индустриальных наций, таких как Германия, Англия и Соединенные Штаты, может способствовать принижению в каждом человеке чувства его собственной значимости для всего политического организма и расположить его к тому, чтобы прилагать менее напряженные усилия, чем он приложил бы, если бы считал, что его собственные усилия с большей вероятностью скажутся на сообществе. Чем обширнее народ, тем более тривиальным должен казаться индивид самому себе, и тем охотнее он будет соглашаться с тем, что думает или решает большинство.

Ожидалось, что рост заработной платы среди беднейших классов и улучшение материальных условий во всех классах дадут основной массе людей больше досуга, и предполагалось, что это побудит их уделять больше внимания общественным делам и тем самым стимулирует их в исполнении гражданских обязанностей. Заработная плата выросла повсюду, особенно в Англии и Соединенных Штатах, и материальные условия улучшились. Но вместе с этим пробудились новые интересы, и удовольствия, ранее недоступные, стали доступны каждому классу, кроме самых бедных. Какие бы другие выгоды ни приносило это изменение, оно не способствовало тому, чтобы гражданский долг стал более заметным в сознании среднего человека. У одних материальные наслаждения, у других физические упражнения или то, что называется спортом (включая азартные игры, сопровождающие многие виды спорта), у третьих более утонченные удовольствия искусства или литературы стали занимать большую часть того времени и мыслей, которые можно уделить вне повседневной работы; и общественные дела получают не больше, возможно, даже меньше их внимания, чем уделялось ранее.

Не может ли быть даже так, что материальный комфорт и предание себя наслаждению, будь то направленному на более грубые или на более достойные удовольствия, имеют тенденцию смягчать характер, ослаблять его напряжение или, по крайней мере, делать его нерасположенным к тяжелой работе? Для утонченного вкуса вещи, в которых вкус не может быть удовлетворен, становятся неприятными. Таким образом, высокая цивилизация может закончиться увеличением суммы человеческой лени, по крайней мере, в том, что касается политики, а лень — это, в конце концов, главный источник послушания. Некоторые вещи, несомненно, люди будут продолжать ценить и (если потребуется) защищать, потому что они сочтут их существенными. Свобода мысли и слова, вероятно, одна из таких вещей, хотя толпа иногда показывает, насколько нетерпимой она может быть, когда возбуждена. Гражданское равенство — другое; уважение к частным гражданским правам, при достаточно справедливом отправлении правосудия для обеспечения этих прав, — третье. Они укоренились в Германии и Англии, например, и (за некоторыми немногими местными исключениями) в Соединенных Штатах как необходимые для существования условия. Но можно ли сказать то же самое о политической свободе, то есть о праве контролировать посредством конституционного механизма правительство государства? Невозможно ли, что склонность соглашаться и подчиняться без применения принудительной силы может быть столь же сильной в этих новых условиях, как и всегда была прежде? Возможно ли, что образованный и интеллигентный народ мог бы, если бы были обеспечены материальный комфорт и простор для интеллектуального развития, устать от политических споров и подчиниться деспотизму, возможно, регулярного монарха, возможно, череды авантюристов, который, будучи в некоторой степени смягчен общественным мнением, обеспечил бы мир, порядок и коммерческое процветание? Подобное уже случалось. В течение пяти столетий народ, который был наиболее политически активным и оставался наиболее интеллигентным и наиболее цивилизованным в мире, не предпринимал никаких усилий, чтобы вернуть утраченную политическую свободу, фактически, в течение поколения или двух, перестав даже думать о ней.

Таков наш пессимист. Он, очевидно, опустил не только некоторые факты, которые противоречат мрачности его картины, но и другие факты, сопутствующие явлениям, на которых он останавливается, которые смягчают их значение или указывают на то, что они могут быть лишь преходящими. Самая серьезная часть аргументации, которую он пытается выдвинуть против старой теории о том, что демократическое правительство воспитывает привязанность к свободе, стимулирует гражданское рвение и усиливает независимый дух гражданина, — это предположение, что огромный размер современных наций и незначительность отдельного человека по сравнению с множеством вокруг него имеют тенденцию принижать его личное чувство ответственности и подавлять его надежды на противостояние любому настроению или мнению, которое может быть в данный момент преобладающим. Правление большинства, если оно внушает веру в то, что большинство должно быть право, или, во всяком случае, что большинство непреодолимо, возвращает старые опасности подчинения. Таким образом, знакомая склонность следовать и подчиняться, а не думать и действовать самостоятельно, может быть даже сильнее в демократии, чем она была при монархиях прежних дней.

Если теперь, когда обе стороны были выслушаны, мы попытаемся ответить на вопрос, поставленный несколько страниц назад, наш ответ должен заключаться в том, что, несмотря на изменения, произошедшие в современном мире, тенденции человеческой природы, способствующие послушанию, не стали и вряд ли станут менее мощными, чем они были. То, что они должны исчезнуть, нежелательно, ибо это полезные тенденции, без которых общество не удержалось бы вместе. Но они не были уменьшены даже в той мере, в какой могли бы пожелать разумные друзья прогресса. В сфере религии принуждение, когда-то осуществлявшееся не только силой, но и общественным мнением, несомненно, в большинстве стран пришло в упадок. Существует также более широкая и свободная игра мысли и вкуса во всех делах, не относящихся к коллективному действию, то есть в делах, не предполагающих столкновения воль. Но там, где возникает это столкновение, как в сферах политики и промышленности, склонность среднего человека уступать и подчиняться, тенденция более сильной воли преобладать, потому что она сильнее, так же велики, как и всегда были прежде. Физическая сила играет меньшую роль, чем в более грубые века. Но лень, почтение и симпатия, а не разум и гордость личной независимости, заполнили пустоту, которую оставило менее частое обращение к физической силе.

Что касается вопроса об Англии, возможно, друзья прогресса и свободы последнего поколения, поколения Мадзини, Гаррисона, Кобдена и Гладстона, слишком поспешно предположили, что реформаторский пыл и другие гражданские добродетели, которые были вызваны долгой борьбой англичан против монархии, олигархии и классового законодательства, останутся неизменными после того, как битва была выиграна, в дни, когда народное самоуправление стало обычной частью повседневной жизни. Когда более грубые злоупотребления в управлении были устранены, когда права каждого были признаны, когда возникли новые вопросы, гораздо более сложные и трудные, но менее захватывающие, когда требуется не разрушение — вещь, о которой каждый может кричать, — а конструктивное законодательство, общественный интерес может ослабнуть, а политика перестать вызывать эмоции, как это было раньше. Точно так же, как в Италии борьба за национальное единство и свободу призвала в первой половине девятнадцатого века на передний план блестящую и возвышенную группу людей, у которых осталось мало преемников, так может быть и то, что нормальное отношение народа к своей общественной жизни и нормальное притяжение, которое общественная жизнь имеет для прекрасных характеров и высоких талантов, будут уступать тому, что отмечало периоды конфликта из-за великих принципов. Стандарт поэтому, даже если он сейчас снижается, не остановится на точке ниже той, на которой среднее человечество стояло на протяжении прошлых веков, хотя он будет ниже той, до которой исключительные потребности, пробуждающие сильные эмоции и вдохновляющие золотые надежды, поднимали людей в дни конфликта.

Существует, однако, дальнейший ответ, который следует дать нашему пессимисту, прежде чем мы расстанемся с ним. Даже предполагая, что идеалы, которые выдвигает демократическая теория, не продвинулись к реализации, что любовь к свободе и справедливости пришла в упадок и что склонность к безразличию, к соглашательству с доминирующим мнением или к бездумной приверженности какой-либо организации сильнее, чем ожидалось около сорока лет назад, это могут быть лишь преходящие явления. В поразительном отрывке своей «Конституционной истории Англии» (том II, гл. 17) епископ Стаббс комментирует моральный и политический упадок людей четырнадцатого века по сравнению с уровнем тринадцатого, но отмечает, что уже действовали невидимые причины, которые спустя недолгое время восстановили тон и дух Англии. Так часто бывало в истории, хотя ни одно поколение не может предсказать, как долго продлится период интеллектуальной или моральной депрессии.

ПРИМЕЧАНИЕ К ВЫШЕИЗЛОЖЕННОМУ ЭССЕ

О применении теории послушания к фундаментальным определениям юриспруденции.

Школа юриспруденции, которая следует за Бентамом, определяет закон как приказ государства, представляет каждый закон как покоящийся исключительно на физической силе государства, через угрозу наказания тем, кто преступает закон, и находит в страхе перед наказанием единственный мотив послушания, оказываемого гражданами.

Существует три возражения против этой доктрины и определения. Первое заключается в том, что если оно подразумевается, как подразумевает общность языка, используемого его сторонниками, для применения ко всем политическим сообществам, то оно неверно как исторический факт, поскольку предлагает ложный взгляд на происхождение закона и неприменимо к законам многих сообществ. Были народы, среди которых существовал закон, но не было государства, способного обеспечить послушание. Во всех сообществах существовали законы, которые фактически соблюдались, но которые не считались народом исходящими от государства. Подавляющая часть правил, определяющих отношения индивидов или групп друг к другу, в большинстве стран до сравнительно недавнего времени покоилась на обычае — то есть на давно устоявшейся практике, которую все понимают и с которой все соглашаются. В таких странах обычаи были или являются законами и не нуждаются в формальном провозглашении для обеспечения их соблюдения народом. Обычай — это просто результат склонности делать снова то, что было сделано раньше. Что привычка для индивида, то обычай для сообщества.

Второе возражение заключается в том, что даже в зрелых государствах, где существуют государственные органы, регулярно осуществляющие законодательные функции, большинство законов не принадлежат по своей форме или значению к категории приказов. Чтобы сделать их похожими на приказы, к ним нужно применить вынужденный и неестественный смысл, представляя государство как непосредственно приказывающее всему, чему оно готово придать силу. Статутное право принимает форму приказа чаще, чем любой другой вид права. Тем не менее, даже в английском статутном праве административные статуты, которые сейчас составляют большую часть этого права, обычно излагаются не в форме приказа государственному органу или должностному лицу сделать то-то и то-то, а в форме разрешения, которое делает законным действие, которое в противном случае могло бы быть незаконным. Это различие, хотя и несколько техническое, тем не менее указывает на непригодность определения. Что касается той части права страны, которая определяет частные права граждан по отношению друг к другу, как, например, условия, прилагаемые к коммерческим и другим контрактам, их толкование, обязательства, которые они создают, или, опять же, права наследования имущества и способы обращения с наследством или завещаниями — эта самая большая и самая важная часть права не состоит из приказов. Правила, из которых она состоит, являются декларациями доктрин, которые суды применяли и будут применять; или они являются, если хотите, заверениями, данными государством, что оно, имея в своем распоряжении физическую силу, предпримет определенный курс в определенных событиях, и таким образом они становятся инструкциями, полезными для граждан, показывающими им, как они могут получить закон и физическую силу на своей стороне в гражданских спорах. Но они не являются, в каком-либо естественном смысле этого слова, приказами. Это достаточно очевидно в английском праве, где большинство таких правил можно почерпнуть из отчетов о решенных делах: но то же самое по существу верно и для тех стран, которые воплотили в статутной форме свои правила по этим вопросам. Вопрос не только в форме или фразе, хотя на первый взгляд может показаться, что это так. Он идет глубже; он возвращает к происхождению этих законов и влияет на их внутреннюю природу. Фактически, единственная отрасль права, которая должным образом охватывается рассматриваемым мною определением, — это уголовное (с некоторыми частями административного) право, ибо эта отрасль действительно состоит из прямых приказов или запретов, сопровождаемых угрозами наказания. Можно предположить, что бентамиты взяли свое понятие закона в целом из этого конкретного департамента или, возможно, из Десяти заповедей в Книге Исход, которые, хотя, несомненно, являются хорошими примерами категорического императива, являются чем угодно, но только не типичными для закона в целом.

Если бы бентамиты удовлетворились тем, что отличили правила, которые обеспечивает государство, от курсов поведения, которые поддерживает мнение, различие, хотя и более старое и более очевидное, чем они предполагали, имело бы свою ценность. Определение закона как того, что государство готово обеспечить, подходит современному государству, хотя и не универсально применимо к ранним сообществам. Но бентамитское определение идет дальше и может вводить в заблуждение даже в отношении современных законов в целом.

Третье возражение против этого определения заключается в том, что не страх является первичным или главным источником послушания. Не физическая сила создала государство, откуда (согласно этой доктрине) исходят законы и которым они применяются. Не силой короли правят и князья постановляют справедливость. Согласно еврейским Писаниям, именно Богом они правят. Согласно Гомеру, именно Зевс дал царю скипетр и суды, чтобы он мог править ими. Оба выражения передают одну и ту же истину: именно естественным или провиденциальным порядком вещей и в силу устройства человека как социального существа люди группируются в сообщества под руководством лидеров, которые судят среди них. Тенденция к агрегации, к подражанию, к соблюдению и подчинению — это основа, на которой построено государство. Конечно, не только верно, но и очевидно, что государство должно иметь в своем распоряжении физическую силу, чтобы заставить закон соблюдаться. Способность применять принуждение удерживает государство вместе. Но почему государство способно применять силу? Потому что в упорядоченном и нормальном государстве те же влияния, которые объединили людей, удерживают их вместе и заставляют их добровольно уступать государству физическую силу и деньги, которые покупают физическую силу, необходимые для его целей. Там, где правитель правит чистой силой (помимо согласия сообщества), он является тем, кого греки называли тираном, или итальянцы в четырнадцатом веке — синьором, узурпатором, правящим вопреки закону с помощью вооруженных людей, авантюристом, который поднялся в результате революции, поддерживается солдатами и падет, когда они повернутся против него. Такие тираны представлены в наши дни президентами в некоторых испанских республиках Центральной и Южной Америки. Чистая сила — это действительно самый нестабильный фундамент, на котором может покоиться государство или закон.

Таким образом, тот же вывод, к которому ведет история, предписан нам также рассмотрением психологических или социологических оснований, которые побуждают к послушанию, и бентамитское определение воспринимается как несостоятельное. Эти краткие и часто всеобъемлющие определения обычно несостоятельны. Они не просты, хотя и кратки. Они произвольны и искусственны, скрывая под немногими словами многие заблуждения. Человеческая природа и человеческое общество слишком сложны, чтобы с ними можно было обращаться таким образом.

X ПРИРОДА СУВЕРЕНИТЕТА

I. Предварительные замечания.

Как пограничье между двумя королевствами в нестабильных состояниях общества было регионом, где беспорядок и путаница преобладали больше всего и в котором буйные люди находили убежище от правосудия, так заблуждения и путаница в мыслях и языке чаще всего выживали и дольше всего избегали обнаружения на тех территориях, где границы сопредельных наук или отраслей знания не были точно проведены. Пограничные районы, если можно их так назвать, этики, права и политической науки были таким образом заражены рядом расплывчатых или двусмысленных терминов, которые провоцировали множество бесплодных дискуссий и доставляли много ненужных хлопот студентам. Слова, которые служат техническими выражениями в смежных областях знания, иногда используются в несколько разных смыслах в этих разных областях; и ни в этике, ни в политике не стало общепринятой четко определенная терминология. Только в последние годы, когда философия, становясь менее творческой, стала более критической, на границах этих трех наук была установлена сравнительно бдительная полиция, которая компетентна, по крайней мере в сфере права, арестовывать подозрительные фразы и суждения и подвергать их строгому рассмотрению.

Ни один нарушитель такого рода не доставил больше хлопот, чем так называемая «доктрина суверенитета». Споры, которые она спровоцировала, были столь многочисленны и столь утомительны, что читатель — даже самый терпеливый читатель — может почувствовать тревогу, будучи приглашенным вновь войти в ту пыльную пустыню абстракций, через которую последовательные поколения политических философов считали необходимым вести своих учеников. Позвольте мне поэтому поспешить сказать, что моя цель — избежать этой пустыни вовсе и подойти к вопросу с конкретной стороны. Вместо того чтобы пытаться изложить и проанализировать доктрины великих публицистов шестнадцатого и семнадцатого веков — Бодена, Альтузия, Гроция, Гоббса и остальных — или догмы, высказанные Бентамом и Остином, которые представляют школу, имевшую наибольшее влияние в течение последних семидесяти лет в Англии, я буду считать взгляды этих и подобных авторов достаточно известными и оставлю критику их до тех пор, пока мы не увидим, нельзя ли найти концепцию и определение этой вещи более ясные, простые и соответствующие фактам, чем те, к которым могли бы прийти те, кто, живя в гуще острых политических споров, был действительно занят решением проблем, принадлежавших их собственному времени, и которые теперь, в изменившихся условиях, кажутся способными получить более легкое решение. Если нам удастся найти такую концепцию, мы можем вернуться, чтобы спросить, почему современные преемники Гоббса, у которых не было такой же потребности в теории, как у него, беспокоились о том, что было на самом деле вопросом скорее слов, чем сути.

Хорошо начать с различения смыслов, в которых используется слово «суверенитет». В обычном популярном смысле оно означает верховенство, право требовать послушания. Хотя идея фактической власти не отсутствует, главной идеей является идея некоторого рода права осуществлять контроль. Обычный мирянин назвал бы суверенным в государстве то лицо (или орган лиц), которое слушают, потому что признают, что оно стоит на вершине, чья воля должна, как ожидается, преобладать, кто может добиться своего и заставить других идти своим путем, потому что такова практика страны. Этимологически слово, конечно, означает просто превосходство, и привычное употребление применяет его в монархиях к монарху, потому что он стоит первым в государстве, велика ли его реальная власть или мала.

II. Юридический суверенитет (de iure).

Для целей юриста требуется более определенная концепция. Суверенная власть для него — это лицо (или орган), чьим указаниям закон приписывает юридическую силу, лицо, в котором по праву пребывает конечная власть либо устанавливать общие правила, либо издавать изолированные правила или приказы, чья власть есть власть самого закона. Именно в этом смысле, и только в этом смысле, юрист озабочен вопросом, кто является сувереном в данном сообществе. В каждом нормальном современном государстве существуют многие правила, претендующие на то, чтобы связывать гражданина, и многие государственные должностные лица, которые имеют право, каждое в своей надлежащей сфере, совершать определенные действия или издавать определенные указания. Кто имеет право устанавливать правила? Кто имеет право назначать и распределять функции должностным лицам? Лицо или орган, которому в конечном счете закон приписывает это право, является юридически верховной властью, или сувереном, в государстве. Могут существовать промежуточные власти, осуществляющие делегированные полномочия. Юридический суверенитет, очевидно, не может пребывать в них; поиск его должен быть продолжен до тех пор, пока не будет достигнут высший и конечный источник закона.

Домовладельца в муниципалитете просят заплатить налог на мощение. Он спрашивает, почему он должен его платить, и его отсылают к решению городского совета, вводящему его. Затем он спрашивает, какими полномочиями обладает совет для взимания налога, и его отсылают к разделу Акта парламента, откуда совет черпает свои полномочия. Если он проявляет дальнейшее любопытство и спрашивает, какое право имеет парламент наделять этими полномочиями, сборщик налогов может только ответить, что все знают, что в Англии парламент создает закон и что по закону никакой другой орган не может отменить или каким-либо образом вмешаться в любое выражение воли парламента. Парламент верховен над всеми другими властями, или, другими словами, парламент является сувереном.

Процесс обнаружения суверена во всех нормальных современных государствах по существу один и тот же. В автократии, подобной российской, он обычно очень короток и прост, поскольку все законы (кроме обычаев, имеющих юридическую силу) и исполнительные приказы исходят прямо или косвенно от царя, и по закону царь является единственной законодательной властью. Оба этих случая просты и легки, потому что мы быстро доходим до одного лица, как в России, или одного органа лиц, как в Британии, которому закон приписывает суверенитет. Но есть случаи, которые представляют больше трудностей, хотя принципы, которые должны быть применены, те же самые.

В стране, управляемой жесткой конституцией, которая ограничивает власть законодательного органа определенными предметами или запрещает ему преступать определенные фундаментальные доктрины, суверенитет законодательного органа в этой мере ограничен. В пределах сферы, оставленной ему открытой, он верховен, в то время как вопросы, лежащие вне его сферы, могут быть решены только властью (будь то лицо или орган), которая создала и может изменить конституцию. Что касается этих вопросов, следовательно, конечный суверенитет остается за вышеупомянутой властью, и мы можем поэтому сказать, что в такой стране юридический суверенитет разделен между двумя властями, одна (законодательный орган) в постоянном, другая только в случайном действии.

Другой класс случаев возникает в федеративном государстве, где полномочия правительства разделены между центральным и местными законодательными органами, каждый из которых имеет свою сферу, определяемую конституцией федерации. В таком государстве право создавать законы принадлежит для некоторых целей центральному, для некоторых — местным законодательным органам. Так, в Соединенных Штатах, в то время как Конгресс повсюду является верховной законодательной властью для некоторых предметов, например, тарифов, авторского права или межштатной торговли, законодательный орган каждого штата является внутри этого штата верховным для других предметов, например, закона о браке, или о продаже, или о полицейском управлении. Каждый законодательный орган (Конгресс и законодательный орган штата), следовательно, обладает лишь частью суммы общей верховной законодательной власти; и каждый из них, кроме того, дополнительно ограничен тем фактом, что Конституция Соединенных Штатов ограничивает общие полномочия Конгресса, запрещая ему делать определенные вещи, в то время как полномочия каждого законодательного органа штата ограничены не только конституцией конкретного штата, но и Конституцией Соединенных Штатов также. Эти сложности, однако, не влияют на общий принцип. В каждой стране юридический суверен должен быть найден в той власти, будь то лицо или орган, чья выраженная воля связывает других и чья воля не подлежит отмене выраженной волей кого-либо, поставленного выше него или его. Закон может, давая это верховенство, ограничить его определенными департаментами и может разделить все поле законодательного или исполнительного приказа между двумя или более властями. Суверенитет каждой из этих властей будет тогда, с точки зрения юриста, частичным суверенитетом. Но это тем не менее будет истинный суверенитет, достаточный для целей юриста. Ему может иногда быть трудно определить в любом конкретном случае диапазон действий, отведенный каждой из нескольких суверенных властей. Но так же иногда трудно решить, насколько заведомо низшая власть удержалась в пределах полномочий, предоставленных ей верховной властью. Вопрос в обоих наборах случаев — это вопрос толкования закона, который определяет в одном случае сферу власти, в другом случае — степень фактически сделанного делегирования; и эта трудность никоим образом не влияет на истину, что юридический суверенитет способен быть разделенным между координационными властями или быть время от времени прерванным, или, скорее, отмененным действием власти, не работающей регулярно. Будет понятно, что я сейчас имею дело только с юридическим суверенитетом и не касаюсь на данном этапе вопроса о том, способен ли суверенитет с точки зрения философской теории к делению.

Наконец, отметим, что там, где суверенитет разделен между двумя или более властями, одна из них (или, возможно, даже более чем одна) может иметь только исполнительные функции. Там, где есть только одно суверенное лицо или орган, это лицо или орган, очевидно, будет иметь как законодательные, так и исполнительные полномочия, т.е. будет иметь право издавать специальные приказы, а также предписывать общие правила. Но разделение суверенитета может назначить законодательные функции одной власти, исполнительные — другой. В Соединенных Штатах, например, президент по конституции является сувереном для определенных исполнительных целей (например, командование армией), и законодательный орган не может лишить его этого суверенитета. Если бы Конгресс принял акт, отнимающий у него командование армией, этот акт был бы недействительным. Так и в Англии четыре столетия назад, хотя парламент уже начинал признаваться суверенным для законодательных целей, король имел в некоторых департаментах исполнительный суверенитет, который две палаты парламента не оспаривали; и он предъявил претензии во времена первых двух Стюартов на своего рода параллельный законодательный суверенитет, который потребовал сначала гражданской войны, а затем революции, чтобы окончательно отрицать и погасить.

Так же утверждалось, что юридический суверенитет может быть временным, но полным, пока он длится, как это было у римского диктатора. Явление настолько редкое, что нам не нужно тратить время на его обсуждение; но, по-видимому, в принципе нет ничего, что могло бы помешать абсолютному юридическому контролю быть должным образом возложенным на лицо или орган лиц на срок, который он или они не могут продлить.

Тот вид суверенитета, который мы рассматривали, создан законом и касается только закона. Он не имеет ничего общего с фактическими силами, которые существуют в государстве, ни с вопросом о том, кому послушание фактически оказывается гражданами в конечном счете. Он представляет лишь теорию закона, которая может или не может совпадать с фактическими обстоятельствами дела, точно так же, как обоснованность доказательства пятого предложения в первой книге Евклида не имеет ничего общего с точностью, с которой начертаны линии любой фактической фигуры этого предложения. Треугольник на фигуре, который появляется в конкретной копии книги, может не иметь равных сторон, и углы при основании могут быть не равны; это не влияет на обоснованность доказательства, которое предполагает правильность фигуры. Так закон предполагает, и должен предполагать все время, что механизм, необходимый для его обеспечения, работает в вакууме, устойчиво, равномерно и способом, способным преодолеть сопротивление. Фактическое получение послушания, следовательно, не является (как некоторые утверждали) характерным признаком суверенной власти, но является постулатом закона в отношении каждой из властей, которые он признает. Уголовные законы, несомненно, предусматривают преступление, но они предполагают способность преодолеть его. С тем фактом, что послушание в любом данном сообществе оказывается несовершенно или не оказывается вовсе, закон как таковой не имеет ничего общего. Другими словами, вопрос о том, где пребывает юридическое верховенство, — это чистый вопрос права, как оно определено законом. Суверен, который существует по праву (de iure), не обязательно имеет что-либо общее с сувереном, который преобладает фактически (de facto), хотя, как мы увидим сейчас, обе концепции, сколь бы различными они ни были научно, оказывают значительное влияние друг на друга.

Далее: вопрос «Кто является юридическим сувереном?» стоит совершенно отдельно от вопросов «Почему он суверен?» и «Кто сделал его сувереном?». Исторические факты, которые наделили властью любого данного суверена, а также моральные основания, на которых он имеет право на послушание, лежат вне вопросов, с которыми имеет дело закон, и принадлежат истории, или политической философии, или этике; и ничто, кроме путаницы, не вызывается их вторжением в чисто юридические вопросы определения суверена и определения его полномочий. Даже способ, которым, или определение лиц, которыми, юридический суверен выбирается, является вопросом, отличным от природы и объема его власти. Он не становится менее сувереном в созерцании закона от того, что правит не по своему праву, а по выбору других, как это делал выборный монарх (как романо-германский император) или как делает выборное собрание сегодня. Назначающий орган, даже если он может установленным способом и в установленное время отозвать свое назначение, не является суверенным над ним, пока длятся его полномочия. Тот факт, что Палата общин, часть юридического суверена Англии, выбирается народом, и что многие члены Палаты лордов, другая часть юридического суверена, были назначены короной, не влияет на суверенитет парламента, потому что ни народ, ни корона не имеют права издавать указания, юридически обязательные для лиц, которых они выбрали.

Мы уже видели, что юридический суверенитет может быть ограничен или разделен. Но далее следует отметить, что совокупность возможного юридического суверенитета может в данном государстве не быть возложена ни на одного суверена, ни на все суверенные органы и лица вместе взятые. Другими словами, могут быть некоторые вещи, которые по конституции государства ни один орган не компетентен делать, потому что эти вещи были помещены полностью вне досягаемости законодательства. Мы уже отмечали, что все американские конституции, например, как штатные, так и федеральные, запрещают законодательному органу вмешиваться в так называемые «первородные права» гражданина. Таким образом, в Соединенных Штатах нет власти, наделенной юридической силой в мирное время запрещать публичные собрания, не угрожающие общественному порядку, или подавлять газету. Правда, народ каждого штата (или Союза) сохраняет право изменять свою конституцию, но до тех пор, пока или если они не изменят ее, действующий юридический суверен остается лишенным важной части власти суверенитета. И мы можем представить случай, в котором конституция была принята без положения о каком-либо юридическом методе ее изменения. Фактически, несколько похожее положение вещей существует во всех мусульманских странах. В Турции султан, хотя и суверен, подчинен шариату или священному закону, который он не может изменить и который не существует власти, способной изменить. Многое может быть сделано путем толкования; и желаемая фетва или торжественно вынесенное мнение главного муфтия или шейх-уль-ислама может быть обычно получена путем адекватного внеправового давления со стороны султана. Но ни один султан не рискнул бы вымогать, и, вероятно, ни один муфтий не рискнул бы вынести фетву вопреки какому-либо предложению самого Корана, который вместе с преданиями является конечным источником священного закона, связывающим всех мусульман всегда и везде.

III. Практический суверенитет (фактически (de facto)).

Теперь мы можем вернуться к более распространенному значению, в котором термин «суверенитет» используется не только юристами[7]. Даже обычному человеку он, как правило, кажется выражением некоего юридического права, однако его можно использовать — и иногда использовали — просто для обозначения сильнейшей силы в государстве, независимо от того, обладает ли эта сила каким-либо признанным юридическим верховенством. Этой сильнейшей силой может быть король, собрание, олигархическая группа, контролирующая короля или собрание, армия или предводитель (или предводители) армии. Она может быть — и должна быть — юридическим сувереном, а может быть совершенно отличной от юридического суверена и не обладать никаким признанным статусом в конституции. Это выражение, пожалуй, чаще всего встречается в словосочетании «суверенная власть», которое несет в себе идею о том, что она, независимо от своей юридической природы, во всяком случае является непреодолимой. Мы можем определить эту доминирующую силу, которую назовем практическим сувереном, как лицо (или группу лиц), чья воля может преобладать как в рамках закона, так и вопреки ему. Он (или они) является фактическим (de facto) правителем, лицом, которому фактически подчиняются.

Лучше не говорить «лицо, принуждающее к повиновению» или «лицо, обладающее физической силой», поскольку повиновение может оказываться на самом деле не под прямым принуждением, а в силу иных источников власти, нежели применение физической силы. Религиозное или моральное влияние, либо привычка могут побуждать людей не только подчиняться самим, но и предоставлять свои услуги в деле принуждения к подчинению других в распоряжение того, кому принадлежит такое влияние. Священник или пророк может оказаться сильнее короля.

Лучшие примеры практического или действительного суверена можно найти в сообществах, где юридический суверенитет оспаривается или отсутствует. Кромвель, когда он распустил Долгий парламент; Наполеон, когда он сверг Директорию; Конвент, когда он предложил корону Англии Вильгельму и Марии; Учредительное собрание во Франции в 1871 году, когда оно заключило мир с Германией до принятия какой-либо регулярной республиканской конституции, — все они были фактически суверенными. Даже там, где существует юридический суверен, иногда выделяются отдельные лица или группы, способные контролировать государство. Однако, хотя Фукидид говорит о Перикле как о лице, осуществляющем практический контроль в Афинах, было бы преувеличением применять к нему или к любому человеку в его положении такое описание, как «фактический (de facto) суверен». В большинстве южноамериканских республик практическим сувереном является армия или генерал (либо группа генералов), за которым армия последует, независимо от того, является ли этот генерал фактически президентом. В Египте, хотя юридическим сувереном является хедив — ибо не стоит придавать большого значения теоретическому сюзеренитету турок, который приводится в действие только тогда, когда европейские державы решают использовать его в своих целях, — практическим сувереном уже несколько лет является британское правительство. В Риме после революции, свергнувшей республику, практическим сувереном был Октавиан Август, хотя юридический суверенитет оставался за народом, при условии притязаний Сената на осуществление определенных полномочий. В Сиракузах при Дионисии Старшем, во Флоренции при Лоренцо Медичи каждый из этих тиранов был практическим сувереном, хотя ни один из них не обладал юридическим верховенством. В Англии люди привыкли называть Палату общин «суверенной властью», хотя закон делает согласие другой палаты и короны столь же необходимым для юридической силы статута, как и согласие представителей народа. В Дании в наше время практическим сувереном в течение нескольких лет был король, поскольку конституция, предоставляющая юридический суверенитет законодательному органу и королю совместно, некоторое время фактически не действовала из-за борьбы и тупиковой ситуации, во время которой корона сохраняла своих министров и собирала налоги без согласия народной палаты. Можно привести в качестве примера случаи, когда некая частная организация осуществляет власть, вмешивающуюся в деятельность юридически (de iure) существующего правительства. Таковым был Фема (Vehmgericht) в Вестфалии в XV веке; таковыми, в гораздо меньшем масштабе и менее эффективно, были «Молли Магуайрс» в Пенсильвании и мафия на Сицилии. Но эти случаи лежат совершенно вне нашего определения, как и случаи монархий, в которых сильный министр, духовник или даже придворный фаворит занимал положение практического суверена, то есть был лицом, которое хотело и могло настоять на своем, осуществляя полномочия государства по своему усмотрению через влияние на волю титульного суверена[8].

Мусульманский мир дает два примера, заслуживающих упоминания. Императоры Великих Моголов после Аурангзеба долгое время оставались суверенами юридически (de iure) в Северной и Центральной Индии, хотя до тех пор, пока Ост-Индская компания не расширила свои завоевания далеко вглубь страны, было трудно сказать, кто был сувереном фактически (de facto). Со времен султана Селима I (1516 г. н. э.) турецкие султаны (в значительной мере) были халифами фактически (de facto). Они претендуют на то, чтобы быть халифами юридически (de iure), но, по мнению наиболее авторитетных мусульманских мудрецов, халиф должен, подобно Омейядам и Аббасидам, принадлежать к племени курайшитов, к которому принадлежал Мухаммад, и в вопросах такой высокой святости длительное фактическое (de facto) владение не имеет значения. Возможно, поэтому шериф Мекки имеет больше прав называть себя халифом юридически (de iure), имеющим право на повиновение всех верующих.

Там, где юридический суверен не является одновременно и практическим, обнаружить последнего, очевидно, гораздо труднее, чем первого. Что касается юридической власти, существуют твердые нормы права, которые в сообществах, достигших определенной стадии развития, четко указывают лицо (или орган), которому принадлежит конечное право законодательства или издания исполнительных распоряжений. Но политическому философу или историку, желающему установить фактически сильнейшую силу в государстве, не хватает руководства таких правил, какими располагает юрист. Он имеет дело с фактами, которые неопределенны, с силами, которые невозможно измерить. Более того, ни в одной стране явления практического суверенитета не являются совершенно одинаковыми. Тем не менее, верно то, что в каждом государстве существует сильнейшая сила, власть, перед которой склоняются другие власти и о которой можно более или менее уверенно предсказать, что в случае конфликта она преодолеет любое сопротивление. Здесь, однако, мы сталкиваемся с одной из многих трудностей, сопутствующих исследованию практического верховенства. Должны ли мы брать состояние мира и спрашивать, чья воля фактически преобладает, пока длится мир, или мы должны предполагать состояние войны и спрашивать, кто одержал бы верх, если бы борьба между противоборствующими властями велась с помощью физической силы? В вышеупомянутом случае с Данией, например, хотя корона практически осуществляла управление, отнюдь не было ясно, что в случае начала восстания корона окажется сильнее народной палаты или тех, кто ее поддерживал. В таких исследованиях точность, с которой можно определить юридический суверенитет, недостижима, ибо политический исследователь обнаруживает, что термины, подходящие для явлений одной страны, не подходят для другой, и что его общие положения относительно фактически суверенных властей должны быть снабжены столькими оговорками, что они практически перестают быть общими.

Мы, однако, обнаружили в каждом политическом сообществе два вида суверена, принадлежащих к двум разным сферам мысли: суверен юридически (de iure) и суверен фактически (de facto). Посмотрим, каковы отношения между этими двумя концепциями или двумя конкретными лицами друг к другу.

IV. Отношения между юридическим и практическим суверенитетом.

Суверен юридически (de iure) может быть также сувереном фактически (de facto). Он должен быть таковым; иными словами, план хорошо устроенного государства требует, чтобы юридическое право и фактическая власть были объединены в одном лице или органе. Право должно иметь на своей стороне физическую силу и привычку к повиновению, доступные для его обеспечения. Там, где суверенитет фактически (de facto) отделен от суверенитета юридически (de iure), не обязательно возникнет столкновение, поскольку первая власть может действовать через вторую. Но всегда существует опасность, что законы будут отменены практическим сувереном и не будут соблюдаться гражданами.

Суверенитет юридически (de iure) и суверенитет фактически (de facto) имеют двойную тенденцию к слиянию; и именно эта тенденция заставляла их так часто путать.

Суверенитет фактически (de facto), когда он длится определенное время и проявляет стабильность, перерастает в суверенитет юридически (de iure). Иногда он насильственно и незаконно меняет существовавшую ранее конституцию и создает новую правовую систему, которая, будучи подкрепленной силой, в конечном итоге вытесняет старую. Иногда старая конституция тихо устаревает, а обычаи, сформировавшиеся при новом фактическом (de facto) правителе, в конечном итоге становятся действительными законами и делают его правителем юридически (de iure). В любом случае, подобно тому как владение во всех или почти всех современных правовых системах рано или поздно превращается через давность в собственность — и, наоборот, фактическое владение подкрепляется титулом или предполагаемым титулом, — так и фактическая (de facto) власть, если она может удерживаться достаточно долго, в конечном итоге станет юридической (de iure). Человечество, отчасти из инстинкта подчинения, отчасти потому, что их моральное чувство обеспокоено представлением о власти, основанной просто на силе, склонно находить некую причину для признания фактического (de facto) правителя легитимным. Они используют любой предлог, чтобы дать ему юридический (de iure) титул, если могут, ибо это делает их подчинение более приятным и может наложить на него некоторые ограничения.

Суверенитет юридически (de iure), в свою очередь, стремится притянуть к себе суверенитет фактически (de facto), или, другими словами, обладание юридическим правом стремится сделать юридического суверена фактически могущественным. Поэтому правитель фактически (de facto) всегда стремится получить какой-либо юридический (de iure) титул, и Луи Наполеон, захвативший власть силой в 1851 году, считал себя — и, несомненно, был — более защищенным после того, как получил два (так называемых) плебисцита в свою пользу в 1852 году, признавших его сначала президентом на десять лет, а затем императором. Это происходит не только потому, что юридический суверен предположительно имеет моральное право на повиновение — я говорю «предположительно», потому что он мог утратить это право из-за тирании, — но и потому, что большинством людей управляет привычка, а все они находятся под ее влиянием, и поэтому они склонны продолжать подчиняться тому, кому подчинялись до сих пор. Более того, в случае конфликта легче узнать, кто является сувереном юридически (de iure), чем предсказать, кто окажется сувереном фактически (de facto); и в то время как суверен юридически (de iure) наверняка, в случае победы, накажет как мятежников тех, кто ему противостоял, суверен фактически (de facto), будучи сам мятежником, может оказаться более снисходительным. При короле Генрихе VII в Англии статутом было сделано специальное положение о защите лиц, подчиняющихся королю фактически (de facto)[9]. Соответственно, когда возникает спор между двумя лицами или органами, обладающими почти равными физическими ресурсами, каждый из которых претендует на власть, лицо, имеющее лучшие юридические основания, обычно будет иметь больше шансов на успех, и обычному гражданину будет безопаснее встать на его сторону. Это одна из причин, почему заговоры и восстания, даже против худших суверенов юридически (de iure), так часто терпят неудачу.

Точно так же случается, что там, где суверенитет юридически (de iure) оспаривается и является неопределенным, борьба, скорее всего, нарушит практическую сферу в руках претендента, который в данный момент удерживает правительство фактически (de facto); и это не только потому, что некоторые люди стремятся поддержать права, которые, по их мнению, нарушены, но и потому, что чувство стабильности, поддерживающее правительство, было подорвано, и обычное препятствие для прибегания к физической силе тем самым устранено.

Когда суверен долго и спокойно утвердился юридически (de iure), различие между законом и фактом забывается, и люди предполагают, что тот, кто имеет юридическое право, также будет, как само собой разумеющееся, обладать физической силой для его поддержки. Это способствует тому, что различие забывается. И наоборот, когда суверенитет фактически (de facto) часто оспаривается, как это случалось в Римской империи в течение части III века н. э. и случается сейчас в некоторых так называемых республиках Центральной и Южной Америки, суверен юридически (de iure) практически исчезает, и не учитывается ничего, кроме фактической силы каждого суверена фактически (de facto) или претендента на суверенитет. Некоторые из этих республик настолько привыкли к приостановке юридического (de iure) управления из-за беспорядков фактически (de facto), что они предусматривают, что после окончания восстания ранее принятая конституция должна считаться не утратившей свою силу[10]. Можно было бы ожидать, что когда такое положение дел продолжается и становится привычным, само понятие юридического суверена исчезнет и угаснет. Но политические необходимости и пример других стран запрещают это в более цивилизованных сообществах. Всем сторонам так удобно поддерживать ткань обычного частного права с судебным и исполнительным аппаратом, необходимым для поддержки этой ткани, что даже когда лицо (или группа лиц), осуществляющее практический суверенитет, часто меняется в результате революций, замена одного главы другим не считается затрагивающей общий аппарат. Считается, что управление продолжается юридически (de iure), и новый обладатель верховной власти сразу же вступает в юридическое положение своего предшественника. В Римской империи первых четырех веков нашей эры должность императора сохранялась со своими признанными функциями и полномочиями, хотя держатель должности часто менялся насильственными средствами и редко обладал тем, что юристы назвали бы хорошим титулом. Отдельный человек был чистым сувереном фактически (de facto), часто не имея юридического права на повиновение подданных, но Цезарь Август оставался неизменным, и, вероятно, пять шестых населения империи не знали личного имени или предыдущей истории того, кого они почитали как Цезаря Августа. Так, изменения в конституции Франции между январем 1848 года и февралем 1871 года, в ходе которых произошло три полных и абсолютных разрыва правовой преемственности в результате революций, с двумя междуцарствиями при временных правительствах, имели мало влияния на законы, суды или гражданское управление Франции. То же самое происходило во время династических войн XV века в Англии. Таким образом, даже в беспокойные времена идея правления юридически (de iure) не теряется среди народов, которые однажды ее усвоили. На протяжении всей английской Гражданской войны и Протектората XVII века Долгий парламент и Оливер Кромвель прилагали огромные усилия, чтобы их правительство выглядело как юридически (de iure) существующее, хотя Парламент Реставрации рассматривал его как бывшее (в целом) фактически (de facto). В большинстве центрально- или южноамериканских республик, с другой стороны, как и среди итальянских республик XIV века, вмешательства суверена фактически (de facto) в ход права и управления настолько многочисленны, что само понятие юридического (de iure) управления теряет свою практическую эффективность, и люди просто подчиняются силе, восхваляя правителя, который меньше всего злоупотребляет своей деспотической властью.

Действие и противодействие власти юридически (de iure) и фактически (de facto) друг на друга можно проиллюстрировать диаграммой — своего рода политической сейсмографической записью, — показывающей, как нарушение одной из них нарушает другую, и как устойчивость стрелки юридически (de iure) или частые колебания стрелки фактически (de facto) указывают на стабильность или нестабильность институтов страны. Можно выразить отношения между ними примерно следующим образом:

Когда суверенитет юридически (de iure) достигает своего максимума покоя, суверенитет фактически (de facto) обычно также устойчив и, так сказать, скрыт за ним.

Когда суверенитет юридически (de iure) неопределен, суверенитет фактически (de facto) имеет тенденцию к нарушению.

Когда суверенитет фактически (de facto) стабилен, суверенитет юридически (de iure), хотя он мог быть на время утрачен, вновь появляется и в конечном итоге становится стабильным.

Когда суверенитет фактически (de facto) нарушен, суверенитет юридически (de iure) находится под угрозой.

Или, короче говоря, чем слабее колебания каждой стрелки, тем больше они стремятся сойтись в том совпадающем покое, который является показателем совершенного порядка, хотя и не обязательно совершенства правительства.

Попробуем суммировать положения, к которым нас привело предыдущее исследование:

Термин «суверенитет» используется в двух значениях: юридическое верховенство и практическое господство.

Юридический суверенитет существует в сфере права: он принадлежит тому, кто может требовать повиновения по праву.

Практический суверенитет существует в сфере факта: это власть, которая получает и может силой принудить к повиновению.

Юридический суверен в любом государстве определяется путем установления лица (или органа), которому закон в конечном счете присваивает право издавать общие правила или специальные приказы, либо совершать действия, не неся за них ответственности.

Практический суверен определяется путем установления того, кто является лицом (или органом), чья воля в конечном счете преобладает (или, в случае конфликта, скорее всего, будет преобладать) над всеми другими волями.

Юридический суверенитет не зависит от фактически оказываемого повиновения; ибо закон предполагает, что повиновение всегда принудительно. Оказываемое повиновение — это не признак, характеризующий юридического суверена, а постулат его существования. То, что юридический суверен фактически осуществляет свои права под влиянием другого лица (или органа), ничего не меняет. Он остается юридическим сувереном. Микадо является юридическим сувереном, хотя сёгун может править от его имени. Таким образом, юридический суверенитет является формальным, а не материальным.

Юридический суверенитет делим: т. е. различные его ветви могут одновременно принадлежать разным лицам (или органам), полностью координатным (Папа и Император) или лишь частично координатным (Президент и Конгресс), хотя и действующим в разных сферах.

Практический суверенитет кажется неделимым, ибо по определению он может принадлежать только одному лицу (или органу), а именно тому, которое фактически является сильнейшим (хотя, возможно, и не известным как сильнейшее) в государстве. Но он может быть разделен настолько, что люди подчиняются одному правителю в одной сфере деятельности, а другому — в другой. В XIV веке, например, все христиане подчинялись Папе в духовных делах, а своему светскому правительству — в мирских, и это независимо от того, было ли последнее только фактически (de facto) или также юридически (de iure). Конечно, могло быть много споров о том, что является духовными делами, но никто не отрицал, что в делах, которые были действительно духовными, следует подчиняться только Церкви.

Юридический суверенитет может быть ограничен, т. е. закон любого данного государства может не предоставлять ни одному лицу (или органу), или всем лицам (или органам), взятым вместе, обладающим верховной законодательной (или исполнительной) властью, право издавать законы или специальные приказы по любому предмету. Это означает, что некоторые предметы могут быть зарезервированы за всем народом или могут быть объявлены не подлежащими законодательному регулированию вообще, даже всем народом. Если за народом сохраняется право окончательного решения по всем вопросам, например, путем постоянного референдума, то народ, а не законодательный орган может быть истинным юридическим сувереном. Но право народа на квалифицированное вмешательство или на изменение полномочий законодательного органа время от времени само по себе не лишает законодательный орган юридического суверенитета.

Практический суверенитет по определению не может быть ограничен (ибо право не имеет к нему никакого отношения), хотя осуществление его обладателем может быть сдержано страхом перед последствиями.

Хотя юридический и практический суверенитет являются различными концепциями, принадлежащими к разным сферам, они связаны настолько, что —

Юридический авторитет является мощным фактором в создании практического господства.

Практическое господство обычно перерастает, спустя определенное время, в юридический авторитет.

Таким образом —

В упорядоченном государстве уважение к юридическому суверенитету оставляет вопросы практического суверенитета в состоянии покоя.

В беспорядочном государстве конфликты относительно практического суверенитета ослабляют и в конечном итоге разрушают уважение к юридическому суверенитету.

К чему мы можем добавить, с прицелом на вопросы, которые будут обсуждаться далее —

Вопросы моральных прав, предоставляемых, и моральных обязанностей, налагаемых суверенитетом, будь то юридическим или практическим, принадлежат к иной области, чем та, в которой лежит определение природы любого вида суверенитета. Такие вопросы, однако, связаны с этими двумя настолько, что —

Юридический суверенитет несет с собой prima facie моральное требование повиновения всех граждан;

Практический суверенитет не несет с собой никакого иного морального требования повиновения, кроме того, которое возникает из того факта, что бесполезное сопротивление превосходящей физической силе ведет к нарушению мира и страданиям, которых можно было бы избежать.

В обоих случаях обязанностью гражданина, когда затрагивается какой-либо более высокий моральный интерес, чем интерес избежания нарушения мира, может быть сопротивление как юридическому, так и практическому суверену.

Следует также отметить, что хотя приходится говорить о практическом суверене как об обладателе безграничной власти, и некоторые из тех, кто писал о суверенитете, описывают суверена как не подлежащего никаким ограничениям, чья единственная воля абсолютно доминирует над всеми его подданными, в мире никогда не существовало ни одного человека или даже группы лиц, обладающих этой совершенно неконтролируемой властью, не имеющих внешних сил, которых стоит бояться, и ничего, кроме удовлетворения простого желания. Самый деспотичный монарх обязан уважать и часто склоняться перед общими настроениями своих подданных. От некоторых действий даже султан Хаким в Египте или Джан Галеаццо Висконти в Милане отступают, потому что чувствуют, что они могут спровоцировать восстание или привести к их собственному убийству. Популярное большинство (хотя также в некоторой степени ограниченное) менее чувствительно, потому что отдельные лица, почти все они безвестны, имеют меньше поводов для страха. В этом смысле демократия, то есть большинство в демократии, может быть более абсолютным сувереном, чем монарх. Но большинство в демократии имеет меньше личных искушений злоупотреблять властью. Более того, оно сдерживается чувством, что если оно это сделает, то может оттолкнуть свою собственную более умеренную часть. Поэтому оно становится тираническим только тогда, когда им движет бурная страсть или когда оно резко разделено на две части, между которыми не остается умеренной партии.

V. Римские и средневековые взгляды на суверенитет.

Перейдем теперь к рассмотрению теории суверенитета, которая, будучи начатой Гоббсом, повторенной Джереми Бентамом и изложенной с унылой многословностью Джоном Остином, нашла широкое признание в Англии в течение первых трех четвертей нынешнего века, хотя в последнее время она утратила свой прежний престиж. Современная форма доктрины Гоббса (чья первоначальная форма будет изложена и рассмотрена далее) рекомендуется своей кажущейся простотой и завершенностью. Но мы обнаружим, что она имеет недостатки: (1) смешение двух вещей, существенно различных — сферы права и сферы факта; (2) игнорирование истории; и (3) неприменимость к подавляющему большинству реальных государств, прошлых или настоящих. Она может быть приведена в соответствие с фактами только путем сложного процесса либо отбрасывания большой части фактов, либо искажения и извращения самой концепции. Правило, состоящее главным образом из исключений, не является полезным правилом. В гуманитарных науках, таких как социология, экономика и политика, точно так же, как в химии или биологии, теория должна возникать из фактов и быть ими подсказана, а не навязываться фактам как продукт неких априорных взглядов. Если она нуждается в бесконечных объяснениях и оговорках, чтобы адаптировать ее к фактам, она сама себя осуждает и затемняет, вместо того чтобы просвещать ум исследователя.

Очевидно, однако, что никакая подобная теория не возникла бы и не пользовалась бы таким долгим уважением, если бы не причины значительного веса и постоянства. Поэтому ее происхождение и источники ее влияния заслуживают тщательного изучения в свете, который дает история. И чтобы объяснить ее происхождение, нужно немного отвлечься от нашей основной темы и вернуться к источнику современных правовых идей в римском праве.

Сами римские юристы не впадали в путаницу между правами юридического суверена и полномочиями фактического или (так называемого) «политического» суверена, ибо они имели дело только с юридическим суверенитетом и имели дело с ним не как политические философы, а просто как юристы. При Республике законодательное верховенство принадлежало народу, встречавшемуся в своих комициях, в то время как определенный контроль над исполнительными магистратами, проистекающий из права давать советы, практически допускался Сенатом. Можно утверждать, что народ мог юридически лишить Сенат его исполнительных полномочий, и те, кто придерживается этого взгляда, могут, если хотят, считать, что Сенат не обладал в технической строгости никаким суверенитетом даже в исполнительных делах[11].

Для нашей нынешней цели важным моментом является период Юстиниана, потому что именно в той форме, в которую он его сжал, римское право влияло на политические спекуляции после XII века. Теперь «Институции» и «Дигесты» Юстиниана все еще говорят о римском народе как о обладающем по праву верховной законодательной властью, хотя фактически он не осуществлял ее более пяти веков. И, признавая императора лицом, которое фактически обладает законодательной властью, они выводят его права из делегирования народом своих прав, и, возможно, если мы должны понимать их слова буквально, делегирования не в бессрочное пользование императорской должности, а каждому отдельному императору по очереди. Подобно англичанам XVII века, римчане были решительными поклонниками законности и стремились тщательно стереть следы революции, поэтому они долгое время продолжали рассматривать устройство, при котором верховная власть была возложена на лицо как держателя определенных магистратур, как временное и преходящее устройство[12].

Едва ли нужно говорить, что за столетия до времен Юстиниана эта доктрина делегирования, одно время формально выраженная в так называемом lex de imperio, принимаемом при вступлении в должность каждого нового императора, стала простым антикварным курьезом, не более представляющим фактическое положение дел, чем язык англиканской литургии относительно короны представляет сегодняшнее фактическое состояние королевской прерогативы в Англии. Юстиниан и его преемники обладали в полном смысле этого слова полным, неограниченным и исключительным юридическим суверенитетом; и народ древнего Рима, о котором говорят в «Дигестах» юристы II и III веков как об источнике полномочий императора, в 533 г. н. э. не был, за исключением смутного юридического (de iure) смысла, фактическими подданными Юстиниана, будучи фактически управляемыми остготским королем Аталарихом (внуком великого Теодориха). Но примечательно, что юристы также приписывали народу в целом, совершенно независимо от какой-либо политической организации в каком-либо собрании, право создавать закон путем создания и следования обычаю, вместе с правом отменять обычное право путем прекращения его соблюдения, т. е. путем дезуэтуды, и что они оправдывают существование такого права, сравнивая его с тем, которое народ осуществляет путем голосования в собрании. «Какая разница, — говорит Юлиан, писавший при Адриане, — объявляет ли народ свою волю путем голосования или своей практикой и действиями, видя, что сами законы связывают нас только потому, что они были одобрены народом[13]?»

Едва ли нужно отмечать, что если бы Трибониан и другие комиссары, нанятые Юстинианом для сжатия и упорядочения старого права, вместо того чтобы вставлять в свою компиляцию предложения, написанные за три или четыре столетия до их собственного времени[14], взяли на себя труд изложить доктрину законодательного суверенитета в том виде, в каком она существовала в их собственное время, они не использовали бы язык старых юристов, язык, который даже во времена тех юристов представлял теорию, а не факт, точно так же, как язык Блэкстона о праве короны «ветоировать» законодательство в Англии представляет практику периода, который закончился за шестьдесят лет до этого. Но те, кто в Средние века изучал тексты римского права, мало заботились и еще меньше знали о римской истории, так что республиканская доктрина народного суверенитета, которую они находили в «Дигестах», могла иметь в их глазах гораздо больший авторитет, чем в глазах современников Трибониана, для которых она была лишь красивой антикварной фикцией.

Таковы были правовые понятия суверенитета, с которыми начал современный мир — четко очерченный суверенитет автократического императора и призрачный, приостановленный, но в некотором смысле параллельный или, по крайней мере, возобновляемый суверенитет народа, выраженный отчасти в признании их права делегировать законодательство монарху, отчасти в их продолжающемся осуществлении законодательства через обычай.

Но было и другое влияние, рожденное в то время, когда автократия ранних императоров переходила из стадии власти фактически (de facto) в стадию суверенитета юридически (de iure), которое не с меньшей силой воздействовало на умы людей в Средние века, а также в более поздние дни, когда более свободная философия начала атаковать проблемы политической науки. В то время как для образованных классов в древнем Риме юридический суверенитет императора носил облик передачи полномочий от народа, его провинциальные подданные, которые мало или ничего не знали об этих правовых теориях, рассматривали его как прямое и естественное следствие завоевания. По общему, вероятно, универсальному праву древности, захват на войне делал захваченное лицо рабом юридически (de iure). Тем более завоевание несет право юридического командования. Завоевание является самым прямым и решительным утверждением верховенства фактически (de facto), и поскольку власть фактически (de facto) римлян охватывала почти весь цивилизованный мир, поддерживала себя без труда и действовала по твердым принципам регулярным образом, она быстро перешла в юридическое право, право, не без желания признанное теми, для кого римская власть означала римский мир. Эта идея удачно выражена Вергилием в строке, примененной к Августу —

‘Victorque volentes

Per populos dat iura,’

в то время как внушение божественной силы, окружающей непреодолимого завоевателя, идея, всегда знакомая Востоку, появляется в словах

‘viamque adfectat Olympo,’

которые завершают отрывок.

Чувство, что фактически верховная власть получила божественную санкцию, будучи допущенной к преобладанию, что она тем самым стала законной и что она имеет, потому что она законна, право на повиновение, ясно изложено в писаниях, которые были предназначены, более чем любые другие, править умами людей на многие века вперед.

«Всякая душа да будет покорна высшим властям. Ибо нет власти не от Бога: существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению. А противящиеся сами навлекут на себя осуждение. Ибо начальствующие страшны не для добрых дел, но для злых. Хочешь ли не бояться власти? Делай добро, и получишь похвалу от нее, ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло, бойся, ибо он не напрасно носит меч: он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое» (Рим. xiii. 1-5).

«Итак будьте покорны всякому человеческому начальству, для Господа: царю ли, как верховной власти, правителям ли, как от него посылаемым для наказания преступников и для поощрения делающих добро, — ибо такова есть воля Божия, чтобы мы, делая добро, заграждали уста невежеству безумных людей» (1 Пет. ii. 13-15).

Здесь власть императора не только признается как юридически (de iure) существующая, потому что она существует и непреодолима, но и считается, потому что она существует, имеющей божественную санкцию, и, таким образом, религиозное требование повиновения христианина, в то время как в то же время, в ссылке на тот факт, что власть магистрата осуществляется и дана Богом для того, чтобы она осуществлялась во благо, содержится зародыш доктрины о том, что власти можно не повиноваться (сопротивляться), когда он действует во зло; как, согласно преданию, сказал сам апостол Петр: «Должно повиноваться больше Бога, нежели человеков» (Деян. v. 29).

Эти и другие подобные изречения в Новом Завете являются не только свидетельством настроений римских провинциалов при ранней Империи, но и доктринами, провозглашенными под высшим авторитетом, с которых начинается средневековая мысль. Как они прорабатываются, можно увидеть, изучив рассуждения Данте в его «De Monarchia» или, еще лучше, политические теории св. Фомы Аквинского. С V по XVI век всякому, кто спрашивал, каков источник юридического суверенитета и каково моральное требование суверена к повиновению подданных, ответили бы, что Бог назначил определенные власти управлять миром и что было бы грехом противиться Его установлению. С XI века и далее в западном христианстве было признано, хотя и менее сердечно во Франции, Испании или Англии, чем в Италии и Германии, что существовало два юридических суверена, и, согласно более общепринятому взгляду, каждый из них был абсолютным юридически (de iure): Папа в духовных делах, Император в мирских. И Папа, и Император были выше всякого позитивного светского права, но подчинялись естественному праву и закону Божьему, которые были практически одним и тем же[15]. Власть Папы исходила непосредственно от Бога через установление Петра как главного епископа. Власть Императора, почти столь же неоспоримая, имела двойное происхождение. Согласно Новому Завету, эта власть исходила от Бога; согласно римскому праву, она была делегирована народом, конечным источником гражданской власти. Св. Фома Аквинский признает суверенитет изначально и прежде всего принадлежащим народу, едва ли менее явно, чем Декларация независимости. Эти два взгляда могли быть объединены, и теория делегирования на самом деле не уменьшала авторитет Императора, ибо не было реального народа, способного отозвать делегированные права[16]. Но существовала и другая доктрина, согласно которой Император черпал свои права от Папы, который короновал его и который как духовный суверен осуществлял высшую юрисдикцию, будучи ответственным за благополучие души Императора. После дней Папы Григория IX и Императора Фридриха II доктрина, которой придерживались почти все церковники, о подчиненности императорской власти папской, повредила положению Императора. Оно пострадало еще больше, потому что после тех дней Император не правил фактически (de facto) за пределами Германии, а иногда и внутри нее. Большинство юристов, однако, продолжали придерживаться мнения, что права преемника Августа все еще существуют везде юридически (de iure), хотя признавалось, что они состоят только в своего рода сюзеренитете, который, всегда неэффективный на практике, становился все более эфемерным в теории. Противоречия продолжали бушевать по поводу границ, которые должны быть проведены между ними и параллельным суверенитетом преемника Петра; и этот спор породил в XIV веке антицерковное движение, представленное в литературе такими людьми, как Марсилий Падуанский и английский францисканец Уильям Оккам. В этих писателях можно найти зародыши доктрины, впоследствии знаменитой, которая относит происхождение государства к свободному согласию отдельных людей.

В этих средневековых спорах повсюду и со всех сторон предполагалось, что власть фактически (de facto) должна следовать за суверенитетом юридически (de iure). Но этот суверенитет, хотя и выше позитивного права, будучи на самом деле источником такого права, считался удерживаемым в соответствии с естественным правом, поскольку это доверие от Бога. Однако, поскольку становилось все более ясно, что Император перестает быть эффективным правителем, светский суверенитет местных королей был полностью признан, и их права основывались отчасти на провидении Божьем, которое допустило их власть фактически (de facto), отчасти на феодальных отношениях лорда и вассала, сформированных взаимными обещаниями защиты с одной стороны и лояльной поддержки с другой.

VI. Современные теории суверенитета.

XVI век принес с собой четыре знаменательных изменения, любое из которых было бы само по себе достаточным, чтобы поколебать существующую ткань мысли и веры: —

Император перестал быть всеобщим сувереном и с тех пор стал немногим более чем немецким монархом с титульным первенством над другими принцами.

Папа был тяжело ранен восстанием, которое закончилось тем, что вывело половину Европы из-под его влияния.

Феодальная структура общества начала рушиться, и вместе с этим росла власть короны в каждой стране.

Новый дух исследования, скептический в своих тенденциях и более не почтительный к авторитетам, возник в Западной и Южной Европе.

Таким образом, та традиционная доктрина относительно основы власти, которая была достаточной для Средних веков, померкла. Мораль начала отделяться от теологии, а контуры политической науки — выходить из феодального права. Люди спрашивали, какова основа притязаний короля на повиновение. Дает ли сила право? Или право дает силу? Что такое само право? Были ли какие-либо, и если да, то какие, моральные или религиозные ограничения на полномочия монарха? И если да, то оправдывало ли его нарушение этих ограничений восстание против него? Это были не чисто спекулятивные вопросы, потому что религиозные войны, которые привели группы подданных к столкновению с монархами веры, противоположной их собственной, а Папу — к столкновению с протестантскими монархами, подняли принципиальные вопросы, которые были знаменательны не только потому, что они беспокоили добросовестные умы, но и потому, что люди чувствовали потребность в руководстве и искали его в некоторой вере, которая могла бы стимулировать и вдохновлять их действия. Короли повсюду расширяли свои функции и брали на себя, больше чем когда-либо прежде, работу законодателей, в то время как в то же время подданные обнаруживали, что возникли новые причины для сопротивления королям. Старая теория, которая выводила права королей из дарования власти, божественно сделанного Петру и Цезарю, была изношена. Требовалось новое объяснение природы политического общества; и с того времени начали периодически появляться новые теории государственной власти.

Конкретная форма, принятая проблемами, которые эти теории пытались решить, была определена условиями времени, в котором сплоченность наций и государств находилась под угрозой, с одной стороны, религиозными раздорами, а с другой — притязаниями местных магнатов против короны. Отсюда целью мыслителей было обнаружить нечто, что обеспечило бы единство государства. Они спрашивали: что удерживает государство вместе? Не должна ли существовать некая верховная сила, чтобы преодолеть различные силы, которые в каждом государстве работают на разделение? Где найти эту силу? Откуда исходит ее право на правление? В каких лицах она должна быть воплощена? Может ли она быть, или должна ли она быть, проверена? Эти мыслители не подходили к таким вопросам путем индукции из фактов реальных государств, как сделали бы мы, но руководствовались отчасти догмами права и теологии, которые завещали им Средние века, отчасти абстрактными теориями, которые подсказывала им их защита королевской власти, или папских притязаний, или народных прав. И это объясняет, почему римско-католические писатели, от которых можно было ожидать защиты абсолютного суверенитета королей с целью подавления ереси, часто оказываются защитниками прав народа и аргументируют право на восстание против и низложение еретического монарха, такого как Генрих VIII или Елизавета, которые отпали от повиновения той церковной власти, чьи права исходили из дарования св. Петру.

Первой теорией, или, по крайней мере, первой, которая оказала широкое влияние, была теория Бодена, французского юриста, чья книга в ее самой ранней форме была опубликована в 1576 году. По его мнению, суверенитет или Maiestas — это высшая власть в государстве, которая не подчиняется никаким законам, но сама является их творцом и хозяином. Она может принадлежать либо одному лицу, что является лучшей и нормальной формой, либо ряду лиц. Но в любом случае она стоит выше всякого закона, неспособна к ограничению или разделению и имеет абсолютное требование повиновения всех своих подданных, независимо от справедливости или политики ее действий. Поэтому Боден отвергает все так называемые ограниченные монархии и ограниченные правительства; и хотя он называет романо-германскую империю своего времени не монархией, а аристократией, он находит во французской монархии чистую автократию надлежащего типа. Тем не менее, даже Боден признает, что в некотором смутном смысле суверен подчиняется закону Божьему и закону природы, и полагает, что поэтому он обязан выполнять любые контракты, которые он может заключить, и уважать права собственности и личной свободы.

Самая смелая и логически наиболее полная контртеория теории Бодена исходила от его младшего современника, кальвиниста Иоганнеса Альтузиуса (Джона Альтуса или Альтхауса), который родился в 1557 году и умер в 1638 году. Сам Кальвин и большинство теологов его школы вернулись к древнему теократическому взгляду, что гражданская власть происходит от Бога, останавливаясь особенно на Римлянам xiii. 1. Альтузиус, однако, основывает управление государством на договоре между народом и правителем и продолжает утверждать права первого, как конечного источника всей власти и единственного истинного и постоянного депозитария суверенитета, низлагать правителя и возобновлять делегированную власть, когда он нарушил свои обязанности и преступил меру власти, предоставленную ему[17].

Почти на столетие позже Бодена схема, подобная его, но более радикальная, была предложена Томасом Гоббсом из Малмсбери. Эта схема, содержащаяся в книге под названием «Левиафан» (и в трактате «De Cive»), не может быть оценена без учета времени, когда книга была написана, и обстоятельств, к которым она была обращена. Настолько прямо она их рассматривает, что ее почти можно назвать политическим памфлетом — гигантским, но памфлетом. Бушевала Гражданская война. Верховная власть в Англии оспаривалась между королем и Палатой общин. Церковники, как епископалы, так и пресвитериане, занимали видное место в притязаниях на власть для своих религиозных взглядов, и нация раскалывалась отчасти по политическим, отчасти по церковным линиям. Гоббс был одинаково враждебен всем церковникам — англиканской теории божественного права и пресвитерианской теории завета народа с Богом. Тем не менее, он не хотел основывать общество на простой силе, потому что в этом он не мог найти фундамента для справедливости или морального обязательства. Поэтому он цеплялся за понятие договора. Но это был новый вид договора, который, не будучи заключенным с сувереном и будучи сам по себе безотзывным, не может дать оснований для восстания. Видя вокруг себя раздор и путаницу, и людей, разделенных притязаниями противоречивых властей, Гоббс полагал, что тремя необходимыми вещами являются: (1) найти основу для власти, которая была бы постоянной и неприступной, (2) сделать власть единой и неделимой, и (3) сделать ее абсолютной и безграничной. Замечая недостатки теории, старой (в грубой форме) как XIII век, которая основывала правительство на договоре между сувереном и народом, он основывает свой суверенитет на завете каждого члена сообщества с каждым другим членом отказаться от всех своих отдельных прав и полномочий в руки одного лица (или органа), который тем самым становится сувереном, но против которого, видя, что он сам не является стороной договора, он не может быть аннулирован теми, кто его заключил, потому что они заключили его не с ним, а друг с другом. Его авторитет поэтому является постоянным и неограниченным; и он не связан, как суверен Бодена, никакими ранее существовавшими институтами. Поскольку народ заранее ратифицировал все его действия, все, что он делает, как бы сурово это ни было, является справедливым и не дает им повода для жалоб. Действительно, его власть оправдана законом природы, потому что тремя фундаментальными законами природы являются: (1) что все люди должны стремиться обеспечить мир, (2) что отдельный человек должен отказаться от своих первоначальных прав, когда большинство желает этого, (3) что каждый человек должен соблюдать заветы, которые были им заключены, включая, конечно, этот верховный завет.

Хотя Гоббс в основном озабочен утверждением своего суверена de iure и завершением своего de iure самодержавия, он также представляет его как обладателя полной фактической (de facto) власти. Он, безусловно, не мог поступить иначе, ибо суверен, которого он описывает, не является реальным сувереном. Гоббс не претендует на то, чтобы анализировать существующие государства или объяснять существующие институты. Он представляет идеальное государство и утверждает, что человечество (и, в частности, Англия) никогда не избавится от своих нынешних бед, пока этот его абсолютный суверен не будет наделен титулом de iure, признанным настолько полно, что за ним последует и фактическая (de facto) власть. Гражданская война подняла серьезные вопросы в сфере de iure, и было естественно полагать, что, если бы эти вопросы были устранены, практическое господство сопровождало бы юридический суверенитет. И было не так странно, как некоторым может показаться сегодня, что философ усомнился в возможности обеспечения мира и порядка при монархе, ограниченном законом, или, в самом деле, при любом правительстве, состоящем из элементов, столь антагонистичных, какими тогда проявляли себя Корона, лорды и общины. Гоббс — мыслитель исключительной ясности и точности. Он убедителен в аргументации и придерживается своих основных положений с большей последовательностью, чем это демонстрировал Боден. Иногда он кажется более спорщиком, чем философом. Но читатель, который хочет судить о нем справедливо, должен помнить, что он пишет с учетом обстоятельств своего времени, нанося удары то по «Торжественной лиге и ковенанту», то по левеллерам, то по парламентским законникам.

К концу следующего столетия Бентам возродил доктрину суверенитета Гоббса, приняв ее, однако, не столько как идеальную концепцию или предложение, указывающее путь выхода из гражданской войны, сколько как воплощение характерных черт нормального государства. Бентам был человеком необычайной изобретательности, плодовитости и смелости, но иногда он был неосторожен; он жил до наступления времен того, что мы называем историческим методом, и питал искреннее презрение, если не к истории, то к правовым институтам, которые она породила, и которые, по его мнению, были по большей части ошибочными. Соответственно, ни абсолютистские склонности Гоббса, ни неприменимость гоббсовской теории к большинству существующих правительств не удержали его от принятия доктрины, которая привлекала его подчинением расплывчатой морали точной законности и энергичным утверждением юридического всемогущества власти, необходимой реформатору его радикального типа для достижения своих целей. Таким образом, у Бентама были практические причины для приверженности схеме Гоббса, сколь бы далек он ни был от гоббсовских представлений об анархическом естественном состоянии и первоначальном договоре. Но у Джона Остина, ученика Бентама, было меньше оправданий для того использования, которое он сделал из умозрительных построений Гоббса. Высказывались сомнения, понимал ли он Гоббса. Как бы то ни было, представляется, что он неверно истолковал позицию, которую занимал Гоббс, и принял аргумент последнего в пользу абсолютного суверена как наилучшего способа установления власти в государстве за философский анализ природы и сущности власти в нормальном государстве. Гоббс был сторонником схемы, призванной исправить реальные политические злоупотребления. Бентам был практическим реформатором права, которое, безусловно, нуждалось в реформе. Остин же писал как юрист, претендуя на описание нормального и типичного государства. Поэтому он был обязан в некоторой степени считаться с фактами и представить теорию государства, которая объяснила бы и соотнесла факты, поставив их в их естественную и истинную связь. Вместо этого он дал нам теорию, которая настолько далека от теории нормального современного государства, что применима лишь к двум видам государств: тем, где существует всемогущий законодательный орган, примерами которых являются почти только Соединенное Королевство и бывшая Южно-Африканская Республика, и тем, где существует всемогущий монарх, примерами которых среди цивилизованных стран являются, пожалуй, только Россия и Черногория. Почти во всех свободных странах, за исключением Соединенного Королевства, законодательные органы теперь ограничены жесткими конституциями, так что не существует суверена, отвечающего определению Остина. Во всех мусульманских странах монарх юридически, а также фактически ограничен своей неспособностью изменить священный закон; так что даже в тех странах, где деспотизм на первый взгляд кажется воцарившимся, это определение не работает. Даже при применении своей собственной теории к Соединенному Королевству Остин впадает в ошибку, которая выдает ее радикальную несостоятельность. Хотя он определяет суверена как «определенного вышестоящего субъекта, который получает привычное повиновение от основной массы данного общества» — определение, которое относится к сфере de facto и подходит для суверена de facto, но не затрагивает суверена de iure, у которого может не быть средств для обеспечения повиновения, — все же ясно, что его взгляд в основном прикован к закону и юридическому праву, и что он предполагает, что лицу, обладающему юридическим правом, фактически будет оказано повиновение. Греческий тиран, такой как Агафокл в Сиракузах, получал привычное повиновение от основной массы сиракузян; но он явно не был сувереном de iure. Но Остин, когда он переходит к Соединенному Королевству, находит своего суверена не в парламенте, то есть в Великом совете нации, состоящем из Короны, Палаты лордов и Палаты общин, а в двух первых частях парламента вместе с — не Палатой общин, а — квалифицированными избирателями нации! Этот взгляд противоречит не только праву, но и истории, которая показывает, что Великий совет нации никогда не считался состоящим из «доверенных лиц» (как называет их Остин) нации или включающим их, но считался самой нацией, собравшейся для национальных целей, причем ее члены являлись таковыми либо по собственному праву, либо, как представители, обладали всей полнотой власти и пользовались, в представлении права — точно так же, как и первобытный народный сход (Folk Mot), из которого постепенно развился парламент, — полнотой власти нации. Более того, это противоречит фактам дела, поскольку избиратели страны не занимаются законодательством и не имеют законных средств для законодательства. Их согласие не требуется для действительности самого революционного акта парламента, как согласие большинства швейцарских избирателей и кантонов требуется для изменения конституции Гельветической конфедерации. Можно представить себе принятие статута, который, как известно, не одобряют пять шестых избирателей, и все же он был бы таким же полноценным статутом, как и тот, против которого не было высказано ни одного возражения. Парламент может даже наделить себя компетенцией, которую избиратели никогда не предполагали, как это было, когда он принял Акт о семилетнем парламенте.

Некоторые из тех, кто признавал, что теория Бентама и Остина исторически несостоятельна, пытались оправдать ее недостатки тем, что мы должны проверять теории не по фактам зарождающихся сообществ, а по тем, которые представляет полностью развитое современное государство. Но на самом деле она столь же неприменима к большинству этих современных государств, как и к более примитивным обществам. Возьмем, к примеру, Австро-Венгерскую монархию. Где, согласно принципам Остина, в этом дуалистическом государстве пребывает суверенитет? Высшая законодательная власть, то есть власть, которая не получает приказов от какой-либо другой власти, но отдает их другим, находится в так называемых Делегациях, каждая из которых состоит из тридцати членов венгерского парламента и стольких же членов австрийского Рейхсрата. Но они сами избираются двумя подчиненными парламентами и поэтому должны быть подчинены им, если британская Палата общин подчинена британскому электорату. Более того, Делегации могут принимать законы только по нескольким предписанным вопросам, все остальные вопросы относятся либо к двум парламентам соответственно, либо, в случае Австрии, к законодательным органам отдельных провинций (Kronländer), составляющих австрийскую федерацию, и Делегации черпают свои полномочия из законов, принятых австрийским Рейхсратом и венгерским парламентом. Где же тогда пребывает суверенитет? В органах, которые создали конституцию? Австрийская часть монархии получила свою конституцию из пяти статутов, принятых в 1867 году, которые могут быть изменены только большинством в две трети голосов в обеих палатах Рейхсрата; венгерская часть — из законов 1848 года, которые император-король согласился ввести в действие в 1867 году и которые, по-видимому, парламент с согласия монарха может изменять. Очевидно, что нет никакой надежды найти единого суверена в смысле определения Остина для этого великого и могущественного государства. Или возьмем Соединенные Штаты, чья конституция стала своего рода моделью для многих более поздних конфедераций. Остин помещает суверенитет в высшую власть, которая может изменить конституцию, а именно в народ (или народы) — я использую обе фразы, чтобы избежать споров — штатов. Но, во-первых, народ (или народы) штатов не является органом, действующим на постоянной основе. Они вообще не действовали с 1810 по 1867 год. Они не действовали с 1870 года. Именно потому, что их невозможно было заставить действовать, вопрос о рабстве оказался неразрешимым конституционными средствами. Нет ли чего-то нереального и искусственного в приписывании суверенитета органу, который почти всегда находится в состоянии бездействия? Более того, большинства, которыми конституция может быть законно изменена, достигаются очень редко; и когда они недостижимы, то, по-видимому, суверена вообще нет. А что касается одного пункта — равного представительства штатов в Сенате, то даже большинство в три четверти штатов не может сделать ничего против воли штата или штатов, которых это затрагивает, что является еще одним абсурдным результатом этой доктрины. Можно было бы продолжить аргументацию, рассмотрев случай других федераций, таких как Германская империя, как старая, так и новая, и показать, к каким странным результатам привели бы эти принципы Остина. Но приведенных выше иллюстраций может быть достаточно, чтобы указать на крайнюю искусственность доктрины о том, что суверенитет не может быть разделен, как более ранние иллюстрации показали неудобства смешения чисто юридического верховенства с фактическим господством.

Остин отрицает, что существует какая-либо разница между правительством de iure и правительством de facto, потому что суверенитет de iure сам должен исходить от самого суверена, а одно и то же лицо не может быть одновременно творением и творцом. Если это означает, что британский парламент и царь, будучи юридически всемогущими, не могут быть юридически контролируемы, то это очевидное, но бесплодное замечание, и оно скрывает действительно существенный факт, что обеим властям повинуются, потому что давно устоявшийся обычай или закон страны сформировал привычку повиноваться и представление о том, что повиновение является долгом. Если это означает, что каждый суверен de facto является также сувереном de iure, или наоборот, то это неверно. У Гоббса была причина вводить повиновение в качестве критерия суверена. У Бентама и Остина такой причины нет, ибо они находятся в сфере права, а право не занимается повиновением как фактом. Право суверена на повиновение для юриста не основывается на силе, ибо он исходит из того, что везде, где существует право, оно будет преобладать.

VII. Вопросы, касающиеся суверенитета, которые легко перепутать.

В большинстве умозрительных построений школы, ведущей свое происхождение от Гоббса, и, действительно, в некоторых работах критиков Гоббса, по-видимому, существует смешение двух или более из шести различных вещей, а именно:

1. Концепция и определение юридического верховенства.

2. Концепция практического господства.

3. Исторический вопрос о происхождении понятия юридического права.

4. Исторический вопрос о происхождении организованных политических сообществ в целом и привычки повиновения в них.

5. Моральная обязанность членов государства оказывать повиновение властям внутри него, правят ли эти власти на основе закона или силы.

6. Моральные обязательства, которые связывают обладателя власти, будь то de iure или de facto.

В руках Бентама, за которым следует Остин, два последних упомянутых смешения, которые занимали умы людей во времена Гоббса и Локка, исчезли. Бентам увидел и с удивительной ясностью изложил грань, которая отделяет сферу морали от сферы юридического обязательства.

Но он смешал остальные четыре, и особенно первые два — ибо его труды скорее подразумевают, чем прямо выражают вопросы исторического происхождения права и государства — таким образом, что это затуманило умы многих студентов со времени его жизни, и, в частности, породило две главные ошибки: рассматривать закон как прежде всего и в нормальном состоянии приказ, чем он, безусловно, не был вначале и является лишь частично сейчас, и отрицать юридическую природу обычного права, которое во всех странах было самым плодотворным, а в некоторых до сих пор практически единственным источником права. Это смешение, по-видимому, было вызвано главным образом двумя причинами. Одна — это упущение последователей Гоббса уделять какое-либо внимание истории государств и правительств и осознать, что на многих этапах их развития определения, которые могут подойти нормальному современному государству, совершенно неприменимы. Другая — это попытка найти краткие и обобщающие определения и описания, которые подошли бы всем современным государствам в целом, каковы бы ни были их различия друг от друга, или (выражаясь иначе) привычка произвольно принимать один вид современного государства за нормальное государство, даже если тенденция последнего времени может уводить от этого типа. Замечание Бэкона о том, что люди склонны предполагать большее единообразие в природе, чем существует на самом деле, и скрывать реальные различия под идентичной номенклатурой, находит применение в моральных и политических науках так же, как и в науках, которые мы называем физическими. Этот врожденный грех тех, кто строит логические классификации на основе абстрактных понятий, привел так называемую аналитическую школу юристов иногда к игнорированию самых существенных фактов, а иногда к искажению своих определений до смысла, далекого от естественного значения слов, которые они используют.

Истина, по-видимому, заключается в том, что трудности, которыми, как предполагалось, окружен предмет суверенитета, являются в значительной степени искусственными трудностями и проистекают из попыток ответить на существенно разные вопросы одними и теми же терминами. Если бы квалифицирующие термины de iure или de facto добавлялись каждый раз, когда использовалось слово «суверенитет», большинство этих трудностей исчезло бы. Если мы возьмем шесть только что изложенных вопросов и рассмотрим каждый в отдельности, то в наши дни не будет большого конфликта мнений относительно ответа, который должен получить каждый из них.

Вопросы 1 и 2 уже были рассмотрены. Когда в каждом случае добавляется квалификация de iure или de facto, в зависимости от обстоятельств, больше не должно быть никакой тайны ни в одном из них.

Что касается 3 и 4, то есть происхождения политической власти, будь то de facto или de iure, ответ истории однозначен. Никогда не было и никогда не могло быть никакого общественного договора в смысле Гоббса, Руссо или любого другого философа, обнаружившего в таком факте фундамент организованного общества. Политические сообщества, как теперь признает каждый, выросли сами по себе под влиянием потребностей общей защиты, религиозных верований, привычки, агрегативных и имитационных инстинктов человечества. Право выросло из обычая и проявилось сначала, у большинства народов, в форме правил для разрешения споров, будь то касающихся собственности или компенсации за убийство или другое личное увечье. Нельзя сказать, что (как общее правило) власть, основанная на физической силе, — форма, в которой, как принято считать, начался суверенитет de facto, — предшествовала власти de iure, ибо они обычно росли вместе, причем обычай содержал в себе элемент страха и элемент морального почтения; и в этом росте физическая сила не играла такой доминирующей роли, какую ей отводит школа Гоббса и Остина. Точно так же, как в случае с каждым отдельным человеком самая важная, если не самая большая часть его знаний — это та, которую он приобрел в полусознательные годы детства, так и главная часть работы по формированию политических обществ была проделана племенами и небольшими городскими общинами до того, как они начали осознавать, что формируют институты, в которых им предстоит жить: и ведущие концепции права и процедуры были определенными и мощными до начала того прямого законодательства сувереном, которое сейчас представляется как нормальное действие организованного политического органа. Не угасла сегодня и власть сообщества в целом, помимо его титульного суверена или его представительных органов. Она выживает в расплывчатой, но непреодолимой силе общественного мнения, которое контролирует все эти органы.

Когда мы переходим к двум последним из вышеуказанных вопросов (5 и 6), мы обнаруживаем, что четкое различие между юридическим суверенитетом и практическим господством облегчает решение проблем, которые они поднимают. Повиновение правителю, который является сувереном только de facto, а не de iure, в настоящее время не считается долгом, если только правитель de iure не бессилен или не может быть установлен, и в этих случаях может быть для общего блага, чтобы фактический обладатель власти, даже незаконно полученной, поддерживался против анархии или перспективы гражданской войны. Но в нашем представлении власть de facto, помимо юридической санкции, не дает права на уважение. Когда ею злоупотребляют, хороший гражданин не только может, но и должен сопротивляться ей.

С сувереном de iure дело обстоит иначе. Он имеет prima facie притязание на повиновение, которое может быть опровергнуто или проигнорировано только в одном из трех случаев: (a) если он утратил власть de facto и поэтому неспособен выполнять обязанности суверена, (b) если он в государстве, где его полномочия ограничены, сам настолько серьезно нарушил конституцию или законы, что юридически или морально утратил свой суверенитет, (c) если в государстве, где его полномочия не ограничены конституцией, он настолько злоупотребил своей юридической властью, что фактически стал тираном, врагом целей мира, безопасности и справедливости, ради которых существует правительство. В каждом из этих случаев теперь принято считать, что гражданин освобождается от своей верности и что священное право на восстание, которое так высоко ценили французы времен Революции и их друг Джефферсон, должно вступить в силу. В случае (b) правильным курсом представляется сопротивление суверену de iure конституционными средствами, насколько это возможно, и только в крайнем случае — силой. Если его нарушения зашли так далеко, что привели к утрате его юридических прав, он, конечно, больше не является сувереном de iure. В случае (c), где не существует конституционного средства правовой защиты, бывший правитель de iure, поскольку он превратил себя в простого тирана или правителя, действующего вопреки закону, создал состояние войны между собой и гражданами, и противодействие ему становится (как и в случае с простым тираном de facto) долгом, обязательность которого сильнее или слабее в зависимости от большей или меньшей чудовищности его преступлений и большей или меньшей перспективы успеха в таком противодействии.

Что касается моральных ограничений, которыми суверен, будь то de facto или de iure, должен считать себя связанным, то мало кто теперь будет спорить, что они по существу такие же, как те, которые связывают отдельного человека в обычных отношениях человеческой жизни. Каждый должен использовать свою власть в соответствии с общими принципами справедливости и чести, рассматривая фактическую власть как доверенное лицо от Божественного Провидения, а юридическую власть — также как доверенное лицо от сообщества. Только в одном пункте, по-видимому, может быть разница, хотя ее границы трудно определить на практике, между моральным долгом суверена и долгом отдельного хорошего гражданина. Оба в равной степени обязаны соблюдать строгую справедливость, строгую добросовестность, строгое избегание жестокости или даже ненужной суровости. Но в то время как индивид часто должен быть не только справедливым, но и щедрым, поскольку щедрость ущемляет только его собственные ресурсы, предполагается, что суверен не имеет права быть щедрым за счет ресурсов сообщества, для которого он является лишь доверенным лицом. Точно так же, как хороший человек может рискнуть своей жизнью, чтобы спасти жизни других, правитель не должен рисковать жизнью сообщества, потому что ему не было доверено никакой такой власти. На это отвечали, что суверен вправе предполагать, что сообщество должно желать и будет желать, чтобы его полномочия осуществлялись в лучшем и высочайшем духе на благо его членов и мира, и что он может, исходя из этого предположения, делать все, что сделало бы высокомыслящее сообщество, если бы с ним посоветовались. Вопрос, хотя и редко является практическим, интересен и труден, ибо даже если допустить аналогию доверительного управления, остается много места для споров относительно применения принципа в каждом конкретном случае.

Некоторые немногие публицисты утверждали, что суверенная власть в государстве полностью освобождается от всех моральных обязательств, когда речь идет о сохранении существования самого государства, и что насилие, несправедливость и недобросовестность тогда становятся законными средствами. В ответ на такую отвратительную доктрину достаточно заметить (во-первых), что, поскольку суверен сам был бы судьей того, что затрагивает жизнь государства, он наверняка злоупотребил бы своей свободой от моральных уз в случаях, когда предполагаемое оправдание на самом деле не возникало, и что таким образом всякое доверие одной нации к добросовестности другой было бы разрушено, и (во-вторых), что аргумент должен зайти так далеко, чтобы поставить притязание государства на сохранение своего коллективного существования выше притязания индивида на сохранение себя от смерти, ибо никто не будет утверждать, что индивид оправдан в убийстве другого человека (кроме, конечно, самообороны) или выдвижении ложного обвинения против него ради спасения своей собственной жизни.

Этот вопрос не нужно развивать, потому что он лежит скорее вне того конкретного предмета, с которым мы здесь имеем дело. Но несколько слов можно уместно сказать относительно значения различия между тем, что существует de iure, и тем, что существует de facto, для вопросов, которые возникли относительно суверенитета в международной сфере.

VIII. Суверенитет в международных отношениях.

В этой сфере нет права в строгом современном смысле, потому что нет высшей власти, способной выносить решения по спорам и обеспечивать соблюдение правил, и поэтому мы не можем говорить о суверенитете одного государства над другим государством в том же смысле, в каком лицо или орган внутри государства могут называться юридически верховными над подданными. Тем не менее, там, где между двумя или более государствами была создана какая-то юридическая связь, ставящая одно в более низкое положение, мы можем сказать, что неполноценность существует de iure, в то время как если существует лишь фактическая и продолжающаяся склонность более слабого выполнять желания более сильного, то существует неполноценность de facto. Там, где законы, принятые законодательной властью одного государства, непосредственно связывают подданных другого государства, последнее государство нельзя назвать в каком-либо смысле суверенным. Но между этим случаем и случаем абсолютной независимости существует несколько степеней того, что можно назвать полусуверенитетом или (возможно, более правильно) несовершенным суверенитетом. Зависимое государство, хотя и не подсудное законам или судам вышестоящего, может не иметь права поддерживать дипломатические отношения с другими государствами или может, хотя и имеет право отправлять и принимать послов, обязаться договором с вышестоящим государством представлять на одобрение последнего любой договор, который оно может заключить. Или, опять же, оно могло формально принять защиту вышестоящего государства, или обязаться принимать своего главу исполнительной власти от последнего, или платить дань последнему. Во всех таких случаях связь, должным образом сформированная между вышестоящим и нижестоящим государством и доведенная до сведения других государств, является фактом большого дипломатического значения при определении международного статуса нижестоящего государства. Другие государства обязаны в силу международного обычая принять этот факт к сведению, и попытка одного из них отправить посла или заключить договор с нижестоящим государством, которое обязалось перед вышестоящим государством указанным выше образом, представляла бы собой серьезное нарушение вежливости — рассматривалась бы как то, что дипломаты называют «недружественным актом». Хотя, следовательно, не существует права в строгом смысле этого слова, связывающего эти нижестоящие государства, а только договор, все же их можно уместно назвать de iure зависимыми или несовершенно суверенными. Мир полон ими. Их очень много в Индии, связанных с британской короной обязательствами, которые делают их более или менее зависимыми от британского контроля. Румыния и Сербия раньше находились в таком положении. Одно осталось в Юго-Восточной Европе — Болгария, хотя связь, связывающая ее с турецким султаном, становится очень тонкой. Болгарии не запрещено отправлять послов и заключать договоры. Одно есть в Северной Африке — Тунис, который сейчас, во всем, кроме названия и юридического смысла, является провинцией Франции. Другой африканский случай, случай бывшей Южно-Африканской Республики, которая, хотя и могла аккредитовать и принимать послов, была обязана представлять любой договор, заключенный ею (кроме как со своей соседней республикой), на неодобрение Великобритании, вызвал много споров. Вероятно, его не следовало называть ни международно-суверенным государством, ни зависимым государством, а скорее государством, зависимым для одной конкретной цели и независимым для других. Положение Египта, который de iure является частью Османской империи для некоторых целей, также de iure (для некоторых других целей) находится под контролем шести европейских держав, а de facto находится под контролем одной из этих шести, — очень своеобразное. Разнообразие отношений, в которых одно государство может юридически находиться по отношению к другому, поистине бесконечно и ускользает от любой широкой классификации.

Совершенно отличны от этих случаев те, в которых государство, хотя практически зависимое от другого государства, не заключило никакого публичного обязательства, которое затрагивало бы ее теоретическую независимость. В таких случаях третьи стороны (т.е. государства) не обязаны prima facie (в силу международного обычая и вежливости) обращать какое-либо внимание на тот факт, что нижестоящее государство является de facto зависимым. Они могут должным образом рассматривать его как полностью суверенное. Но точно так же, как есть некоторые случаи, в которых суверен de facto становится морально уполномоченным на повиновение от граждан сообщества, так есть некоторые крайние случаи, в которых государство, будучи технически независимым, по общеизвестным фактам настолько de facto находится под защитой и контролем более сильного государства, что для третьих сторон было бы неуместно игнорировать фактическое отношение. Англия (строго говоря) не имеет юридического контроля над Афганистаном или Непалом, и не имела его над независимой Бирмой до 1885 года, но Бирма была аннексирована, потому что заигрывала с Францией, и любые переговоры третьей державы с Афганистаном или Непалом вызвали бы недовольство Англии. Персия, возможно, может оказаться в подобном положении в отношении России.

IX. Суверенитет в федерации.

Остается упомянуть один своеобразный случай, в котором теоретические взгляды на природу суверенитета и определенная тенденция смешивать сферы de iure и de facto порождают трудности. Это случай сообществ, объединяющихся в федерацию и уступающих ей часть своего самоуправления и либо часть, либо весь свой суверенитет. Было несколько таких примеров, но достаточно будет рассмотреть один.

Когда тринадцать полунезависимых штатов — полунезависимых, потому что они расстались с некоторыми из своих полномочий по акту конфедерации 1776 года, — которые располагались вдоль атлантического побережья Северной Америки, приняли (между 1787 и 1791 годами) только что составленную конституцию Союза, они не зарезервировали и не отказались прямо от права выйти из него и возобновить свое прежнее состояние. Вскоре возникли вопросы о праве штата рассматривать как недействительный любой акт федерального законодательного органа, который, по ее мнению, выходит за рамки полномочий, предоставленных ему конституцией, и, в конечном счете, о ее праве полностью выйти из Союза. В дискуссиях по этим пунктам большое внимание уделялось суверенитету, которым отдельные штаты (как утверждалось) первоначально обладали, от которого они никогда прямо не отказывались и который Одиннадцатая поправка к федеральной конституции, когда она объявила, что ни один штат не может быть привлечен к суду частным лицом, фактически признала.

Более ранние государственные деятели, такие как Гамильтон и Мэдисон, считали, что суверенитет по конституции разделен между нацией, действующей через Конгресс и президента, и штатами. Это было тем более естественно, что как национальные, так и штатные органы власти были агентами народа, от которого, как признавалось, исходили все полномочия и в котором, следовательно, должен был заключаться конечный суверенитет, хотя вопрос о том, в народе ли как едином целом или в отдельных народах отдельных штатов, был другим вопросом. Но публицисты следующего поколения, которые с каждой стороны возглавляли борьбу по вопросу о рабстве, отказались соглашаться с какой-либо доктриной разделения. Подобно Бодену, Гоббсу, Бентаму и другим европейцам, они провозгласили суверенитет неделимым; но в то время как северяне находили его в нации как едином целом, южане во главе с Калхуном настаивали на том, что он остается в отдельных штатах, приостановленный или временно ограниченный, но способный возобновить свои прежние пропорции в каждом штате, когда этот штат выйдет из Союза.

По этим вопросам, которые рассматривались как вопросы чистого права, велись огромные дебаты — острые, ученые, страстные, и такие дебаты могли бы продолжаться вечно; ибо каждая сторона имела совершенно аргументированную позицию, причем пункт был тем, который конституция (возможно, намеренно) обошла. Термин «суверенитет» приобрел для спорщиков своего рода мистическое значение, и многие забыли, что, хотя соответствующие права нации и штатов были de iure такими же в 1860 году, как и в 1791 году, фактически возникло новое положение вещей, которому старая концепция de iure не соответствовала. Споры были бы в любом случае, но споры были сильно омрачены метафизическим характером, который придало им использование абстрактного термина «суверенитет»; и который помог скрыть важнейшее изменение, которое претерпели политические условия страны.

Мораль конкретного случая, подобного этому, та же, что и та, которую предлагает изучение ошибок современных последователей Гоббса. Гоббс, по-видимому, предполагает, что его суверен de iure будет также сувереном de facto. Остин не может признать никого сувереном, кто не является таковым как de iure, так и de facto. Юристы с обеих сторон в Америке настолько разгорячились из-за своего юридического спора, что забыли о некомпетентности права иметь дело с определенными классами вопросов. Они игнорировали историю и слишком далеко ушли от фактов. В сфере чистого права политические факты не нужно учитывать, ибо право предполагает, что, пока оно остается законом, его решения будут приняты. Но когда предпринимается попытка перенести принципы и выводы права в сферу споров, в которых задействованы не только огромные интересы, но и бурные страсти, существует опасность, что закон может оказаться не созданным для новых фактов и не способным иметь с ними дело, так что усилия применить его к ним не будут иметь того полного морального веса, который закон должен оказывать. То, что каждая сторона имеет правдоподобное юридическое дело, делает риск конфликта большим, потому что люди считают себя оправданными в прибегании к силе для защиты своего юридического дела, тогда как если бы они оставили право вне этого дела, они могли бы быть более склонны рассмотреть свои шансы на практический успех и, следовательно, более готовы принять компромисс. То, что считается хорошим делом de iure, иногда оказывалось искушением для слабого государства сопротивляться, когда ему лучше было бы договориться со своим противником, или искушением для сильного государства злоупотребить своей силой, будь то прибегание к силе, когда оно должно было принять арбитраж, или расходование на уничтожение своего противника количества крови и богатства, совершенно несоразмерного вовлеченным вопросам.

Узлы, которые закон не может развязать, возможно, придется разрубить мечом. Так случилось в случае с Соединенными Штатами. Верховный суд попробовал свои силы и потерпел неудачу. Единственным законодательным органом, к которому можно было бы обратиться для урегулирования спора конституционными средствами, был орган, состоящий из большинства в две трети голосов каждой палаты и большинства в три четверти штатов (действующих либо через конвенты, либо через их законодательные органы), поскольку это единственный орган, способный вносить поправки в конституцию. Практически невозможно было получить большинство в три четверти штатов для поправки, касающейся рабства или суверенитета штатов. Ресурсы права были исчерпаны, вопрос о суверенитете был решен de facto войной, которая длилась почти четыре года и в которой, как предполагается, погибло около миллиона человек.

X. Заключение.

При обзоре долгих и, в целом, невыгодных споров, которые велись относительно абстрактной природы суверенитета, поражает тот факт, что, за возможным исключением немецких философов от Канта до Гегеля, эти споры были в основе своей политическими, а не философскими, причем каждая теория была продиктована желанием получить умозрительную основу для практической пропаганды. Так было, когда Папа и Император воевали во времена после Григория IX и Бонифация VIII. Так было во времена Бодена, Альтузия, Гоббса, Локка, Руссо, де Местра и Галлера. Римляне и англичане внесли в эти споры меньше, чем большинство других наций, не только потому, что оба народа были в высшей степени практическими, а также в высшей степени юридически мыслящими, но и потому, что оба имели счастье получить ясного суверена de iure, который был в течение нескольких веков в Риме, и был в течение нескольких веков в Англии (с короткими переходными периодами, в обоих случаях, неопределенности), бесспорным обладателем не только de iure, но и власти de facto. За исключением нескольких интервалов конфликта, все, что нам, англичанам, нужно было знать о суверенитете, — это где его помещает закон. Мы начинали понимать это еще в тринадцатом веке; и как раз в то время, когда книга Бодена открывает долгие споры постсредневековых теоретиков, сэр Томас Смит изложил юридическое верховенство парламента словами, к ясности и полноте которых сегодня ничего нельзя добавить. В семнадцатом веке борьба, возникшая из-за соответствующих прав составных частей этого сложного суверена, была решена de facto гражданской войной и революцией, которые отрицали любое право отдельного законодательства, на которое претендовала Корона, и поставили судебную власть в положение независимости. Тем не менее, изменение, сделанное тогда de facto, было настолько далеко от того, чтобы быть полностью выраженным de iure, что любой, кто сегодня изучал бы только юридические тексты, мог бы прийти к выводу, что Корона и Палата лордов являются такими же важными членами сложного суверена, как и Палата общин. С 1689 года суверенитет de iure совпадает с повиновением de facto. Идея о том, что власть de facto естественно идет рука об руку с авторитетом de iure, стала почти частью ментальной конституции англичанина, счастливым результатом чего, давайте все скажем — Esto perpetua. Франция и Германия были менее удачливы в своей истории и, следовательно, более плодовиты в своих теориях. Тем не менее, за исключением нескольких запоздалых защитников старой доктрины «божественного права», французы теперь согласны относительно источника всей политической власти, а немцы, столь же согласные по этому пункту, в основном заняты спорами о том, где, согласно конституции их империи, суверенная власть должна считаться пребывающей с теоретической точки зрения.

После долгих блужданий по многим полям умозрительных построений, а также многих упорных сражений, все цивилизованные нации вернулись к той точке, с которой римляне начали двадцать веков назад. Все придерживаются, как и римляне, того, что суверенная власть исходит в конечном счете от народа и что всякий, кто осуществляет ее в государстве, осуществляет ее по делегированию от народа. Все также придерживаются того, что во внутренних делах государства власть, юридически суверенная — даже если конституция не подвергает ее никакому ограничению — должна осуществляться под теми моральными ограничениями, которые ожидаются от просвещенного мнения лучших граждан и которые более ранние мыслители признавали под именем естественного права. Сфера, в которой не существует суверенитета de iure, — сфера международных отношений, где вся власть является только de facto, — также является сферой, в которой мораль достигла наименьшего прогресса и в которой справедливость и честь наименее уважаются.

Note.

Вышеуказанная статья была написана довольно много лет назад (хотя впоследствии она была пересмотрена), когда у меня не было перед глазами некоторых работ по предмету суверенитета, на которые следует сделать краткую ссылку. Первым среди них идет сэр Г. Мэн. Две лекции (в томе под названием «Ранняя история институтов») содержат остроумную критику системы Бентама и Остина. Эта критика теперь получила бы всеобщее одобрение, однако Мэн внезапно останавливается, не доходя до выводов, которых можно было бы естественно ожидать. Он указывает так ясно, что большинство положений Остина либо нереальны, либо самоочевидны, что склоняешься к мысли, что похвала, которую он тем не менее расточает, обусловлена скорее уважением к разрушительной работе, которую, как он считает, проделали Бентам и Остин, чем верой в существенную ценность их доктрин. Г-н Ф. Харрисон в статье, опубликованной в «Фортнайтли Ревью» некоторое время спустя, ведет очень интересную дискуссию об этих двух лекциях и об остиновской теории, которую он также осуждает по существу, хотя и обращается с ней нежно, считая ее полезной для укрепления ума читателя. Г-н Д. Г. Ричи (ныне профессор Университета Сент-Эндрюс) в статье «Концепция суверенитета» в «Анналах Американской академии политических и социальных наук» за январь 1891 года критикует остиновский взгляд более строго и делает много острых замечаний, с большинством из которых я нахожусь в согласии. Г-н Генри Сиджвик посвящает этой теме главу в своей «Науке о политике» и подвергает понятие о том, что суверенная власть является абсолютной и безответственной, проницательному и наводящему на размышления анализу. Сэр Ф. Поллок обсуждает этот вопрос в своем «Введении в науку о политике» и показывает очень ясно несостоятельность остиновского взгляда. Наконец, г-н К. Э. Мерриам-младший в своей «Истории теории суверенитета со времен Руссо» представил полный и полезный отчет об основных доктринах, выдвинутых по этому предмету, не излагая собственной теории, но добавляя уместные критические замечания к взглядам, которые он резюмирует.

XI ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

I. Идея природы как правящей силы.

Невозможно было бы, в рамках чего-либо меньшего, чем солидный том, ни представить философский анализ идей, включенных или подразумеваемых в термине «естественное право», ни изложить и объяснить различные смыслы, в которых этот термин фактически использовался, и влияние, которое в этих различных смыслах он оказал как на политическую теорию, так и на позитивное право. То, что я предлагаю сделать здесь, — это нечто менее амбициозное и более тесно связанное с изучением римского права. Это набросать в общих чертах процесс, посредством которого понятие природы как источника права выросло и перешло в философию, а из философии — в правовое мышление; показать, как это понятие приняло сравнительно определенную форму в умах римских юристов; описать практическое использование, которое они ему дали, и, наконец, указать (кратчайшим образом) некоторые последствия в современную эпоху, обусловленные той значимостью, которую римляне ему придали. Предмет был рассмотрен столь многими авторами, некоторые из которых хорошо известны всем студентам, что многое из него можно пропустить как знакомое. Моей главной целью будет показать, что в этой концепции гораздо меньше расплывчатого и чисто абстрактного характера, чем иногда ей приписывалось; что она имела довольно определенное значение для римских юристов; и что они использовали ее в совершенно практическом духе.

Когда человек, достигнув некоторого мастерства над природой, начинает обращать свои мысли к объяснению или классификации явлений, среди которых он оказывается и частью которых он является, его уму представляются два общих наблюдения. Первое из них заключается в том, что под всеми различиями, которые отделяют друг от друга живые существа, как животных, так и растения, которыми наполнен мир, существуют определенные заметные сходства, в отношении которых они могут быть распределены по группам. Отдельные животные отличаются друг от друга, но все те, что принадлежат к определенному виду или роду, имеют определенные общие черты, которые составляют их характер как вида. Так же и разные виды все еще имеют много общего. Все виды собак имеют определенные общие характеристики; и хотя собаки отличаются от волков, собаки и волки имеют много точек сходства. Теперь наиболее общими и наиболее примечательными из этих явлений, в которых живые существа похожи друг на друга, являются процессы роста, через которые они проходят. Они рождаются похожим образом; они вступают в жизнь маленькими и слабыми; они становятся больше и сильнее; у них появляются зубы в определенные периоды; они сбрасывают шерсть или оперение в определенные периоды; они, наконец, становятся слабее и умирают. Так и растения пробиваются из земли из семени, вырастают и выпускают листья, расцветают в цветы, образуют семена, увядают обратно в землю и умирают.

Из привычки отмечать эти явления, по-видимому, возникают четыре концепции. Первая такова: из различных характеристик каждого существа те, которые оно имеет общего с другими существами того же вида, являются наиболее глубоко укоренившимися и постоянными. Вторая заключается в том, что эти характеристики существуют с момента возникновения существа и являются его врожденным даром. Третья заключается в том, что одна группа общих характеристик, и самая важная из них всех, — это группа, которая включает явления роста и упадка. И четвертая заключается в том, что в этих явлениях роста есть свидетельство какой-то силы, работающей на существ и через них, чего-то совершенно не зависящего от их волеизъявлений и никоим образом не сводимого к ним, чего-то более сильного, чем они, и что определяет ход их жизненных процессов.

Второе наблюдение заключается в том, что среди людей существует сходная идентичность доминирующих характеристик в сочетании с бесконечным разнообразием индивидов, разнообразием, большим, чем между различными индивидами каждого низшего вида. У всех людей, как бы они ни отличались друг от друга, можно заметить одни и те же общие тенденции, те же аппетиты, страсти, эмоции. Именно эти страсти и эмоции движут действиями людей и движут ими на принципах и способами, которые всегда по существу одинаковы, несмотря на контрасты, которые один человек представляет другому, несмотря на раздоры и конфликты в каждом человеке, которые проистекают из того факта, что страсть может побуждать его в одном направлении, а интерес — в другом, в то время как страх может остановить действие вовсе. Таким образом формируется концепция общего устройства человека как человека, сверх всех особенностей каждого индивида, устройства, которое не является его собственным творением, но дано ему в зародыше в самом начале его жизни и развивается вместе с расширением его физических и умственных сил. Наиболее заметными признаками этого устройства человека как человека являются, следовательно, его происхождение при рождении и его раскрытие в процессе роста. Так что здесь также явления рождения и роста выделяются как признаки того рода единства, который включает все человечество и делает человека тем, что он есть.

Язык, на котором я пытаюсь представить эти концепции, хотя и не является техническим, неизбежно окрашен нашими современными привычками мышления. Но мы вполне можем верить, что по существу такие концепции присутствовали у людей рефлексивного склада задолго до того, как был изобретен набор абстрактных терминов, которыми их можно выразить. Они вплелись в ткань образованных умов и были переданы образным языком поэтами до того, как метафизики овладели этим вопросом.

Когда появляются метафизики, то есть когда мысль, сознательно умозрительная, начинает пытаться найти систематические и всеобъемлющие решения проблем вселенной, которые она начала осознавать как проблемы, открывается новый период. Оглядываясь на одушевленный (а теперь также более ясным взором на неодушевленный) мир, философы чувствуют потребность найти причину регулярности, которую они наблюдают в работе физических сил и в росте живых существ по установленным и единообразным линиям. Они приходят к выводу, что должна существовать сила, либо личная — божество или божества — либо безличная, своего рода имманентная и непреодолимая сила в самих вещах, которая наложила свою волю или тенденцию на движения и процессы материальной вселенной. Они обнаруживают аналогии между действием такой силы в неодушевленном и в одушевленном мире, и между ее действием на других животных и ее действием на человека. Таким образом, они представляют ее себе как управляющую обоими на несколько схожих принципах и стремящуюся к несколько схожим целям. Имя, которое они ей дают, взято от рождения. Это Φύσις, Natura, природа.

Когда этот метод исследования или способ рассмотрения явлений применяется к человеку, рассматриваемому не как простое животное, а как разумное существо, в нем обнаруживаются сложные способности и импульсы, направленные на определенные цели, — цели которые, несмотря на бесконечные различия в деталях, по существу одинаковы для всех людей. Исследователи отмечают определенные характеристики и тенденции, которые они называют нормальными, как предписанные общими правилами его моральной и физической конституции, и они считают все, что отклоняется от этого, либо болезненной аберрацией, либо фактом второстепенного значения. И как в более широкой сфере живой природы, так и в сфере человека самого по себе, они воспринимают его конституцию как результат некоторой Силы, которая создала ее с разумной целью, гармонизируя ее различные проявления так, чтобы приспособить их для достижения главной и центральной цели. Точно так же, как в животном организме все силы и процессы тела объединены так, чтобы наилучшим образом служить его развитию, так и в человеке, рассматриваемом как мыслящее существо, все способности, интеллектуальные и эмоциональные, кажутся взаимосвязанными и направляемыми руководящим влиянием — влиянием Разумной Воли, в подчинении которой все части и все импульсы находят свою надлежащую линию действия. Таким образом, та центральная и верховная сила, которая в материальной вселенной именовалась Природой, в человеке начинает именоваться Разумом, и наоборот, Природа мыслится как по необходимости Разумная. Ибо как в целом во вселенной общая тенденция вещей и то, что составляет их гармонию, мыслится не просто как факт, но также как принцип или пронизывающая сила, не просто как сумма явлений, но также как Сила, управляющая явлениями, так и когда аналогичный канон применяется по аналогии к человеку, эта сила обнаруживается в Разуме. И признание разума гармонизирующим принципом в человеке заставляет Природу — силу, придающую всем вещам их форму и характер, — мыслиться как разумная сила, формирующая явления по установленным линиям для достижения определенных целей.

Таким образом, концепция Природы, когда она готова к применению к человеческому обществу, включает в себя два элемента. Один из них — это единообразие или нормальность: идея о том, что сущность и руководящий принцип во всех видах объектов, существ и процессов заключаются в том, что у них есть общего, то есть в Типе, который сквозь них проходит. Другой элемент — это Сила и Контроль: идея о том, что типы сформировались и процессы протекают под руководством разумной Силы, — силы, которая в случае материальной вселенной может быть или не быть тем, что называется сознательной и персональной (поскольку в этом философы расходятся во мнениях), но чей аналог в человеке является сознательным и персональным. Таким образом, Природа и Разум сближаются; или, во всяком случае, в Природе наличествует то, что можно назвать рациональным качеством.

Этот взгляд на природу и ее процессы как на характеризующиеся единообразием действия и этот взгляд на такое единообразие как по необходимости обусловленное некоей направляющей Силой оформились на более продвинутой стадии мысли, чем та, которую мы сейчас рассматриваем, в часто обсуждаемое выражение Законы природы [24]. Этот термин, используемый для описания единообразия последовательности в явлениях материальной вселенной, открывает направление размышлений, с которым я здесь напрямую не связан. Оно обусловлено воображаемой аналогией между упорядоченным сообществом, чьи члены подчиняются правилам, созданным для них правящей властью, и упорядоченной вселенной, каждая часть механизма которой работает с регулярностью, предполагающей разумное направление со стороны непреодолимой Силы. Подобно тому как законы составляют каркас Государства, последовательности в процессах Природы считаются каркасом внешнего мира. С обсуждаемым мной (моральным) Законом природы эти Законы природы — физической или внешней природы — конечно же, не имеют ничего общего. В последнем случае Природа, означающая совокупность природных явлений, пассивна и подчиняется установленным для нее законам; тогда как выражение «Закон природы» представляет ее как силу, которая создает и предписывает законы. Считается, что «Законы природы» навязаны миру природы Силой, которая им управляет, или, как сказали бы греки, это законы, дарованные Космосу Демиургом; в то время как наш (моральный) «Закон природы» есть (как станет ясно впоследствии) тот закон, который сама Природа (или Бог как «автор Природы») устанавливает для человечества, своих детей. Тем не менее в выражении «Законы природы» (в физическом смысле) слово «Природа» иногда используется для описания не только пассивного объекта, который подчиняется, но и активного правителя, который повелевает; и это двойное употребление имело тенденцию порождать путаницу. Оно может быть отчасти ответственно за фразу «нарушение Законов природы», хотя очевидно, что Закон природы не может быть нарушен. Все, что может означать эта фраза, — это то, что люди могут, по неведению или сознательно, действовать в нарушение определенной последовательности физических явлений, получая неизбежное возмездие [25]. У древних эти два понятия не смешивались, и действительно, фраза «Законы природы» в том точном смысле, который она имеет для современников, встречается у них крайне редко, так что можно поистине сказать: идея в каком-либо таком смысле, как у нас, воспринималась ими лишь смутно [26]. Но сколь бы ни были различны эти концепции, у них есть общая идея о том, что Разум как Сила председательствует над всем и всем управляет. И Вордсворт в благородном отрывке смело отождествил с моральным законом Силу, которая направляет величественно единообразное шествие небесных тел, когда говорит о Долге —

‘Thou dost preserve the stars from wrong,

And the most ancient heavens by Thee are fresh and strong.’

Теперь обратимся к явлениям политического общества и посмотрим, как эта концепция реализуется в данной области.

II. Происхождение концепции естественного права.

Когда наблюдатель обращается к социальным явлениям, он вновь замечает — как он замечал при изучении всего живого творения, — два факта, в равной степени очевидных и в равной степени общих: Единообразие и Разнообразие. В человеческих обычаях, гражданских и религиозных, в правилах, максимах и государственном устройстве племен и наций есть много такого, в чем одно сообщество отличается от другого [27]. Но есть также много такого, в чем все они согласны. Все они считают определенные поступки — и вообще, хотя и со множеством вариаций, одни и те же виды поступков — похвальными или пагубными и соответственно воздают хвалу или назначают наказания. Все они признают несколько схожие отношения между индивидами, семьями или классами как незаменимые и пытаются наладить и упорядочить эти отношения на схожих принципах. Формы, которые принимают такие отношения, несомненно, различаются в зависимости от конкретной стадии цивилизации — будь то более высокой или более низкой, — которой соответственно достигли различные народы. Обычаи ряда диких племен, хотя и имея некоторое сходство inter se [между собой], обнаруживают меньшее сходство с обычаями более развитых наций. Тем не менее даже между диким плешем и полуцивилизованным или цивилизованным сообществом существуют заметные сходства, и обычаи первых часто воспринимаются как содержащие зародыш того, что получило полное развитие среди вторых.

Теперь обычаи и правила, в которых племена или нации сходятся, очевидно являются результатом склонностей и тенденций, присущих человеку как таковому. Другими словами, они являются выражением того, что является постоянным, существенным и характерным для человека, так что если бы путешественник столкнулся с каким-то доселе не открытым племенем, он мог бы ожидать обнаружить здесь эти явления, точно так же как в каждом ребенке по мере его роста проявляются привычные качества и склонности, присущие всему человеческому роду. Следовательно, такие явления обычаев считаются нормальными и поэтому Естественными, то есть они обусловлены Силой, которая сделала человеческий вид тем, что он есть. Таким образом, здесь, в сфере человеческих обычаев и институтов, мы наблюдаем тот же контраст между тем, что является изменчивым как обусловленное обстоятельством или средой, или тем, что мы называем случайностью, и тем, что является постоянным и единообразным как обусловленное причинами, присутствующими, если не везде, то во всяком случае в подавляющем большинстве случаев. И источник этого постоянства следует искать здесь — в политической сфере не менее, чем в этической и социальной, — в конституции человека как морального и интеллектуального существа. С этой точки зрения Природа является правящей силой как в социальных и политических явлениях, так и в явлениях материального роста и морального развития.

Обычаи и нравы человечества — это ранние формы того, что впоследствии стали называть Законами, поскольку всякое право берет начало в обычае — недаром греки называют и то, и другое одним словом. Соответственно, те, кто начал философствовать о человеческом обществе, облекли свои размышления в теории о Законах.

Законы же — правила и обязывающие обычаи, которые соблюдают люди и которыми скрепляется общество, — делятся на два класса. Одни из них по существу одинаковы во всех или во всяком случае в большинстве сообществ, как бы они ни различались поверхностно в своем устройстве или в используемых ими технических терминах. Они преследуют одни и те же цели и добиваются этих целей в целом схожими методами. Другие законы различаются в каждом сообществе. Возможно, они преследуют цели, свойственные именно этому сообществу; возможно, они проистекают из какой-то исторической случайности; возможно, они носят экспериментальный характер; возможно, они обусловлены капризом правителя. Те из них, которые преобладают везде или во всяком случае повсеместно, по-видимому, проистекают из умственной и моральной конституции, общей для всех людей. Они являются результатом принципов, объединяющих людей как социальных существ, которые Природа, олицетворенная как направляющая сила, как предполагается, развила и предписала. Отсюда они называются Естественными. Будучи делом рук Природы, они не только шире по своему охвату, но и имеют более раннее происхождение, чем любые другие правила или обычаи. Они по существу предшествуют — как в мысли, так и по времени — законам, которые каждое сообщество создает для себя само, ибо они принадлежат роду человеческому в целом. Отсюда они также считаются стоящими выше в моральном авторитете, чем законы, свойственные конкретным сообществам, ибо последние могут быть приняты сегодня и отменены завтра и имеют силу лишь в определенных локальных пределах.

Эта антитеза обычаев и законов, которые являются Естественными, Постоянными и Универсальными, тем, которые являются Искусственными, Временными и Локальными, проявляется и в некоторых других областях, помимо той чисто юридической, которую мы собираемся рассмотреть. В частности, она принимает три формы, которые можно назвать этической, теологической и политической.

Этическая форма появляется рано, и поистине до того, как возникает какая-либо надлежащая наука Этики. Одно из первых затруднений, с которыми сталкиваются люди, продвигающиеся в цивилизации, — это конфликт между Законом морального долга, правящим в сердце, и законами, принимаемыми государственной властью, которые могут противоречить этому закону. Этот конфликт является предметом «Антигоны» Софокла. Всем нам знакомы знаменитые строки, в которых героиня отвечает царю, обвинившему ее в нарушении законов города, заявляя, что эти законы не были провозглашены Зевсом или Правосудием, обитающим с божествами подземного мира:—

οὐ γάρ τί μοι Ζεὺς ἦ ὁν κηρύξας τάδε

οὐδ’ ἡ ξύνοικος τῶν κάτω θεῶν Δίκη.

Антигона продолжает говорить, что эти законы богов, неписаные и непоколебимые, живут не сегодняшним или вчерашним днем, а вечно, и никто не знает, откуда они берут свое начало:—

οὐ γάρ τι νῦν γε κἀχθές, ἀλλ’ ἀεί ποτε

ζῇ ταῦτα, κοὐδεὶς οἶδεν ἐξ ὅτου ᾿φάνη.

Тот же поэт проводит ту же мысль в возвышенном отрывке другой драмы, где моральные законы описываются как порождение богов, а не смертной природы человека, и которые никакое забвение никогда не сможет погрузить в сон [28].

Эта идея часто повторяется в более поздней литературе и нигде не изложена столь впечатляюще, как в «Апологии» Сократа, где мудрец говорит о себе, что он обязан повиноваться скорее божественной воле, чем властям Государства, рассматривая эту божественную волю как напрямую, хотя и внутренне, открываемую ему «божественным знамением» и признаваемую его собственной совестью в качестве высшей.

Теологический взгляд смутно присутствует в ранние времена, как, например, у Гомера, где определенные обязанности, такие как предоставление защиты и гостеприимства просителям, связываются с благоволением и волей Зевса. Он наиболее знаком нам по апостолу Павлу, который сопоставляет и противопоставляет Закон природы, предписывающий правильные действия всем людям и вкладываемый в их разумы Богом, с Позитивным откровенным Законом, который Бог дал только одному конкретному народу.

«Ибо когда язычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона, они сами себе закон: они показывают, что дело закона написано у них в сердцах, о чем свидетельствует совесть их и мысли их, то обвиняющие, то оправдывающие одна другую [29]».

Сходный взгляд, mutatis mutandis [с соответствующими изменениями], обнаруживается у немалого числа греческих философов. Гераклит говорит об одном божественном законе, из которого черпают пищу все человеческие законы. Сократ, как передает Ксенофонт, противопоставляет законы

города неписаным законам, которые в каждой стране уважаются как по существу одинаковые, и говорит, что последние законы были установлены Богами для человечества [30], добавляя, что тот факт, что их нарушение влечет за собой собственное наказание, по-видимому, указывает на божественное происхождение. Сходные пассажи встречаются у Платона, который противопоставляет абстрактную справедливость и правильные законы реальным законам и обычаям, преобладающим в политических сообществах. Этот контраст становится более определенным у Аристотеля, чьи взгляды особенно важны, поскольку они глубоко повлияли на философов-схоластов Средних веков. Он делит Право, каким оно предстает в Государстве, на Естественное и Юридическое (или Конвенциональное), причем первое повсеместно имеет одинаковую силу, в то время как второе состоит из вопросов, которые изначально были безразличными и могли быть решены так или иначе, но которые оказались позитивно решены постановлением или обычаем. Некоторые (продолжает он) считают, что не существует такой вещи, как Естественное Право, поскольку «справедливые вещи» не везде одинаковы, тогда как физические явления везде идентичны. Это верно: тем не менее, подобно тому как правая рука от природы сильнее левой, хотя существуют левши, существует реальная разница между правилами, которые являются естественными, и теми, которые таковыми не являются [31]. Подобным образом в более популярном трактате Аристотель делит право на Общее, соответствующее Природе и признаваемое всеми людьми, и Особенное (ἴδιος), установленное каждым сообществом для себя [32]. Он рассматривает это как знакомую концепцию, к которой может апеллировать адвокат, отстаивающий дело, когда он обнаруживает против себя позитивное право. Он цитирует уже приводимый отрывок из Софокла и две строки Эмпедокла, рассуждающие об Универсальном Законе. Так и Демосфен ссылается на «общий закон всего человечества», который оправдывает человека, защищающего свою собственность силой [33].

Стоики подхватили эту идею и разработали ее с большой полнотой и силой, особенно в ее этической части. Они развили аристотелевскую концепцию Природы как руководящего принципа, имманентного во вселенной. Этот принцип есть Разум, то есть Божественный Разум; и Естественный или Общий (= Универсальный) Закон является его выражением. Так же и в Человеке, который является частью универсальной природы, Разум представляет собой правящий и руководящий элемент, упорядочивающий все его способности таким образом, что при их надлежащем развитии в действии он подчиняется своей истинной природе. Таким образом, формула «жить согласно с Природой» становится краткой формулировкой того, что является одновременно его долгом и его счастьем.

Однако философы были далеко не единодушны в этом вопросе. Скептики и Новая Академия полностью отрицали существование такого понятия, как «естественно справедливое (φύσει δίκαιον)», указывая на различия в позитивном праве всех Государств, а также на разногласия среди мыслителей-теоретиков. Но восторжествовал сократический, аристотелевский или стоический взгляд, которому придавали вес этические или религиозные соображения тех, кто страстно желал найти этическую основу для жизни и, если возможно, создать на ее основе религии.

То, что я назвал Политической формой этой идеи, обнаруживается в представлении, столь же древнем, как и эпикуреизм, о том, что существует тесная связь между Законом природы и Общим Благом, — связь, которая иногда выражается утверждением, что Естественное Право предписывает то, что полезно для всех, а иногда — мнением, что практическая полезность является критерием того, следует ли какому-либо закону признавать за собой авторитет Природы [34]. Это представление проходит через весь древний мир вплоть до новейших времен и фактически неявно присутствует почти во всем, что было написано на эту тему. Никто бы не отверг высокий метафизический или теологический взгляд на Закон природы более решительно, чем Бентам, однако существует определенное сродство между его методом применения полезности против позитивных законов и методами нескольких древних философов. И потому немецкий критик вполне оправдан, когда говорит о Бентаме и Остине как о «пропагандистах теорий Естественного Права». С политическим же исходом этой идеи мы в данный момент не связаны. Достаточно указать на то, как она нашла свое выражение в этих различных областях [35].

То, что я попытался сделать в этом вводном изложении, — это показать, как зарождалось понятие Природы как силы, управляющей как социальными, так и физическими явлениями, и указать на то огромное влияние, которого оно достигло к тому времени, когда Рим стал господином мира. Давайте теперь обратимся к римлянам и зададимся вопросом, что они понимали под Естественным правом, как эта концепция сформировалась в их руках и какое практическое применение они ей нашли.

Римская концепция имеет два источника: один исторический, другой теоретический. Я начинаю с исторического, который является более ранним по дате и несравненно более важным [36].

III. Римское «Право народов».

Задолго до того времени, как город на Тибре стал бесспорным господином Италии, Рим начал привлекать множество чужеземцев, которые не обладали даже тем квалифицированным видом гражданства (обобщаемым словами connubium и commercium), который включал в себя способность создавать семейные узы и вступать в деловые отношения по римским правилам. Эти чужеземцы или иноземцы (peregrini) изначально не имели гражданских прав, ни публичных, ни частных, но тем не менее они вели дела с римскими гражданами, продавали им, покупали у них, давали и брали деньги в долг, вступали в товарищества, действовали в качестве факторов или суперкарго, составляли завещания, давали или получали легаты. Подобным же образом некоторые из них вступали в браки с римскими гражданами и связывались различными семейными узами. Римским судам необходимо было разбираться с отношениями, и в особенности, конечно, с деловыми отношениями, которые при этом возникали. Тем не менее суды не могли применять к ним нормы чистого римского права, поскольку предварительным условием для совершения определенных формальных действий по этому праву, для обладания определенными юридическими отношениями и (в некоторых видах исков) для использования надлежащих процессуальных форм было то, чтобы совершающее лицо или обладатель являлся полноправным гражданином. Соответственно, римские суды, когда им приходилось отправлять правосудие между этими чужеземцами или между ними и гражданами, были вынуждены отыскать определенные принципы и правила, которые могли бы направлять их действия так же, как принципы и правила чистого римского права направляли их при общении с гражданами.

Явление наличия разного права для чужеземцев и для граждан кажется нам, современникам, странным на первый взгляд, поскольку в современных цивилизованных странах обычное частное право применяется без особого внимания к национальности или подданству вовлеченных лиц, причем закон страны применяется регулярно, за исключением случаев, когда может быть показано, что домицилий стороны в иске, либо тот факт, что контракт был заключен применительно к иному закону, чем закон суда, осуществляющего юрисдикцию, либо местонахождение имущества, с которым совершаются сделки, требуют применения какого-то другого (то есть иностранного) закона [37]. Но в древнем мире иностранцы повсюду стояли на ином уровне по сравнению с гражданами не только в отношении политических, но и в отношении частных гражданских прав; чувство гражданства было гораздо более интенсивным в малых сообществах, и не существовало такого узаконенного братства, какое Христианская Церковь впоследствии сформировала для Средних веков и современного мира [38]. Действительно, именно Римская империя и Церковь, взятые вместе, впервые породили идею права, общего для всех подданных и (позже) для всех христиан, — права, воплощающего права, которые подлежат судебной защите в судах каждой цивилизованной страны.

Каким же образом римские магистраты находили право, необходимое им для вышеупомянутой цели? Поскольку они не могли применить собственный закон, они также не могли выбрать закон какого-либо из государств, окружавших Рим, поскольку лица, между которыми должно было вершиться правосудие, происходили из великого множества государств и племен, каждое из которых имело свое собственное право. Будучи не в силах заимствовать, они были вынуждены создавать. Они, по-видимому, создавали — я говорю «по-видимому», поскольку наши знания об этом предмете далеко не полны, — беря те общие принципы справедливости, честной игры и здравого смысла, которые, как они обнаруживали, признавались другими народами наряду с их собственными, и придавая силу тем торговым и другим подобным обычаям, которые, как они находили, преобладали среди чужеземцев, проживающих в Риме. Таким образом, они постепенно выстроили совокупность правил и систему судопроизводства, которая, хотя и напоминала их собственную систему во многих общих чертах, была менее техничной и больше соответствовала практическому удобству и общему пониманию человечества. Они назвали это Правом народов или человечества (ius gentium) [39], не в смысле права, действующего между нациями (то, что мы назвали бы Международным правом [40]), а как общего или универсального права, точно так же как выражение nusquam gentium означает «нигде вообще» [41]. Это закон, которым пользуются народы в целом и который они способны постичь. Каждый из этих народов или сообществ — тосканцы, умбры, греческие города Южной Италии, карфагеняне и так далее — имел свой собственный закон с определенными особенностями, которые никто другой не был обязан знать или, возможно, принимать. Но принципы добросовестности и справедливости лежали в основе законов всех них и признавались в них, так что это Право народов представляло собой общий элемент, разделяемый всеми, и каждый мог быть доволен тем, что его судят по нему. Таким образом, оно приближается к тому, что греки называли «общим законом человечества». И все же его нельзя отождествлять с этим законом, ибо оно мыслится как нечто конкретное, опирающееся исключительно на тот факт, что люди его соблюдают, и возможно, не всегда согласующееся с абстрактной справедливостью.

Нам нет необходимости исследовать здесь вопрос, на который наши данные действительно не позволяют ответить, какими практическими методами или процессами римские суды действовали при формировании этого Права народов; производили ли они на самом деле — и если да, то в какой степени — расследования обычаев и правил тех народов, с которыми они вступали в наиболее тесные контакты; или же они довольствовались следованием общим принципам справедливости и полезности; или же они руководствовались в основном собственным правом, отбрасывая его формализмы, но сохраняя его сущность. Все три метода могли использоваться в той или иной степени. Но, вероятно, главным образом на них влияли обычаи, которые они находили фактически признанными торговцами различных национальностей, проживавшими в Риме. Прежде чем суды вмешались в отправление правосудия среди чужеземцев, коммерческая практика, несомненно, создала совокупность обычаев, которые фактически соблюдались, хотя им еще не было придано эксплицитное и обязывающее санкционирование. Это можно проиллюстрировать тем фактом, что большая часть нашего собственного торгового права основана на обычаях купцов, которые английские суды, видя их признание честными торговцами в качестве фактически обязательных, видя, что контракты заключаются с учетом них и что они фактически понимаются как условия, подразумеваемые в таких контрактах, стали приводить в исполнение, рассматривая их как поистине часть контракта. Этот процесс превращения обычая в закон активно продолжался вплоть до времен лорда Мэнсфилда, про которого говорили, что он и присяжные в Гилдхолле в Сити Лондона создали немалую часть английского торгового права. Так и английские чиновники, когда они начали вершить правосудие среди торговцев в Индии, обнаружили ряд обычаев, которые фактически соблюдались, и выстроили свод права из этих правил плюс их собственные представления о том, что является честным и справедливым, наряду с теми воспоминаниями, которые они сохранили о принципах английского права [42].

Несомненно то, что римляне не принимали в законодательном порядке никаких частей этого нового Права народов. Оно строилось исключительно практикой судов и деятельностью юристов; и оно приобрело определенную форму лишь в эдиктах Преторов и Эдилов [43]. К концу Республики оно достигло значительных размеров и задолго до этого срока начало оказывать мощное влияние на развитие права, принадлежащего исключительно гражданам и потому называвшегося ius civile. Те изречения профессиональных юристов относительно ius gentium, которыми мы располагаем, относятся к более позднему времени, а самым ранним авторитетом, упоминающим его, является Цицерон. Он говорит, что «наши предки разделили закон граждан и право народов, причем то, что присуще гражданам, тем самым не является частью права народов, тогда как то, что относится к праву народов, должно принадлежать и закону граждан» [44]; и в нескольких других пассажах он противопоставляет два вида права, отмечая в одном месте, что ius gentium, подобно части ius civile, является неписаным, то есть не включенным в статутные постановления [45]. Он говорит о нем как о своде позитивного права, опирающегося на обычай и соглашение, но, к сожалению, не сообщает нам, каким образом сформировалась та его конкретная часть, которую отправляли римские суды. Мы можем, однако, сделать обоснованный вывод о том, что процедура магистратов по предоставлению исков и допущению возражений в определенных случаях была главным инструментом, посредством которого оно приобрело определенную форму, а материалы (как уже отмечалось) поставлялись главным образом теми привычками деловых отношений, которые возникали у чужеземцев, проживавших в Риме, в их общении с римлянами и друг с другом, в их сделках и передачах имущества, в формах и условиях, касающихся займа, залога, купли-продажи и найма, — причем такие условия обычно воплощались в документах, которым придавался специфический юридический эффект. Говоря в целом, основой или источником лежащих в основе принципов ius gentium в отношении коммерческих вопросов являлись добросовестность и здравый смысл, а в отношении семейных вопросов и наследования — естественная привязанность.

Этот очерк, сколь бы кратким он ни был, достаточен для того, чтобы показать, как римляне были приведены к конкретному и практическому рассмотрению явления, которое мы рассматривали с его абстрактной стороны, а именно: различия между обычаями и законами, которые по существу общи для всех (более или менее цивилизованных) сообществ, и теми, которые свойственны только одному или лишь немногим. То, что поражало греческого мыслителя, размышлявшего о состоянии средиземноморского мира в V или IV веке до нашей эры, а именно — виртуальное единообразие в одних обычаях и законах и бесконечное разнообразие в других, поражало каждого римского магистрата, которому приходилось председательствовать в городских или провинциальных судах в течение III и II веков до нашей эры. Грек сформулировал философскую теорию: римлянин, будучи правителем, был вынужден создать работающую систему. Но у грека было мало поводов применять свою теорию; а римлянин и не думал строить свою систему на какой-либо теории вообще. Его ius gentium рос, распространялся и приносил плоды, и уже оказывал влияние как на старое право самого Рима, так и на отправление правосудия римскими судами в провинциях до того, как (насколько нам известно) кто-либо додумался связать Закон природы с Правом народов.

IV. Связь Закона природы с Правом народов.

Эта связь относится к последним дням Римской Республики и, вероятно, была обусловлена тем возросшим интересом к философии и этике, которым последняя была столь обязана литературной деятельности Цицерона, бывшего не только государственным деятелем и оратором, но и страстным приверженцем философии и плодовитым автором на философские, особенно этические темы. Сейчас модно критиковать Марка Туллия. Вероятно, его критиковали и в его собственное время. Ученые закоснелые юристы, бывшие его соучениками под началом авгура К. Муция, несомненно, говорили о нем — подобно тому, как, по слухам, Сагден отозвался о лорд-канцлере Броуме, — что если бы только он немного знал о праве, он знал бы хоть что-нибудь обо всем. И греческие философы, с которыми он любил беседовать, вероятно, намекали друг другу, когда их красноречивый покровитель отсутствовал, что в конце концов никакой римлянин никогда не станет мыслителем. Мы можем признать долю истины в обеих критических оценках. Но Премудрость оправдана всеми чадами своими, и Цицерон пережил как юристов, так и философов своего времени. Его алчный и емкий интеллект, вращавшийся вокруг политических и правовых, а также метафизических и моральных изысканий и использующий блестящий стиль для популяризации и придания привлекательности всему, к чему он прикасался, способствовал такому распространению идей греческих спекулятивных мыслителей, что они оказали на римский ум более сильное влияние, чем когда-либо прежде, и тем более тогда, когда в поколении, следовавшем за его собственным, карьера политического отличия через судебное, сенатское и трибунное красноречие начала закрываться в результате роста абсолютной монархии. Действительно, собственные философские трактаты Цицерона были порождены тем уходом от активной политической жизни, который вызвало возвышение Юлия Цезаря; и их сочинение было побуждено (как он сам говорит нам) стремлением стимулировать угасающий общественный дух его более молодых современников.

Теперь теория Закона природы, предложенная Гераклитом и Сократом, более активно проповедовавшаяся Зеноном и Хрисиппом, широко обсуждалась и распространялась в течение столетий между Аристотелем и Цицероном. Ее принятию и влиянию способствовали изменения, происходившие в мире: эллинизация Азии, смешение религий и мифологий, а также более легкое и частое общение между странами Западного и Восточного Средиземноморья, которое позволяло народам лучше узнавать друг друга. Это учение, хотя и не ограничивавшееся одними стоиками, приобрело у них особое значение и стало краеугольным камнем их этического учения. Моральный долг они практически выводили из Закона природы или отождествляли с ним. Цицерон, хотя он и не назвал бы себя стоиком, по существу перенимает их язык в этом пункте и делает особый упор на Природу как на источник высшего закона и морали, призывая на помощь это учение в своих речах и излагая его в трактатах [46]. У него Закон природы проистекает от Бога, врожден всем людям, старше всех веков, везде одинаков, не может быть никоим образом изменен или отменен. Он является основой всей морали. Он должен был бы предписывать положения позитивного закона гораздо шире, чем он это делает на самом деле, и придавать этому закону более высокий и поистине моральный характер. Мы могли бы ожидать от Цицерона, если не отождествления его с ius gentium, который он противопоставляет особому праву Рима, то во всяком случае описания его как источника и прародителя ius gentium. Однако на деле он этого не делает, хотя не раз приближается к этому [47]. Ius gentium является для него частью позитивного закона, хотя и гораздо более широкой по своему охвату, чем ius civile, тогда как Закон природы — вещь всецело эфемерная, вечная, неизменная, не нуждающаяся ни в какой человеческой власти для своего поддержания, фактически являющаяся тем «законом, написанным в сердцах людей», о котором говорит апостол Павел.

Хотя Цицерон был самым плодовитым и красноречивым автором среди тех римлян, которые занимались изучением философии в его поколении, он отнюдь не был одинок. Большинство видных государственных деятелей, ораторов и авторов занимались этическими спекуляциями; и это в равной степени справедливо для ведущих умов следующего столетия. Великие юристы эпохи Августа и пост-августовского периода, такие как Антистий Лабеон, Массурий Сабин и Кассий, ссылаются на Закон природы как на уже знакомый источник права. Действительно, действовали два фактора, которые придали философии большую значимость, чем та, которой она, пожалуй, когда-либо обладала до того или обладала после. Поскольку вера в старые религии практически исчезла в образованных классах, требовалась какая-то замена, и наиболее чистые и серьезные умы искали ее в философии. Поскольку карьера политической жизни в ее прежней свободной форме была закрыта сосредоточением всей реальной власти в руках одного лица, которое вскоре было признано юридическим сувереном, люди все больше и больше склонялись к тому, чтобы искать утешения, наслаждения или во всяком случае занятия в изучении метафизики и этики. Юриспруденция по-прежнему преследовалась многими из наиболее мощных и культивированных интеллектов; и философия была не только главной частью образования, получаемого такими людьми, но и требовала значительной части их времени и мыслей. Они были настолько пропитаны ею, что как ее методы, так и ее принципы неизбежно должны были влиять на их отношение к правовым вопросам — выступают ли они в качестве авторов, магистратов, советников монарха или разработчиков законодательства. Идея Закона природы как источника морали и истинного основания всех гражданских законов, идея всего человечества как образующего одно естественное сообщество, гражданами которого являются все и в котором все равны в глазах Природы — эта идея проникала в умы мыслящих людей, независимо от того, были ли они убежденными сторонниками какой-либо философской школы. Она принималась как общепринятая истина и потому предполагалась и упоминалась без приведения доказательств в ее пользу — сколь бы далеко ни отстоял от нее тот идеал, на который она указывала, от реальных фактов этого мира.

Рост и принятие этого учения можно сравнить с процессом, посредством которого определенные понятия, ныне довольно широко принятые почти во всех цивилизованных странах, прокладывали себе путь в течение последних двух столетий. Таковы доктрины, известные в Америке как принципы Декларации независимости, а во Франции как принципы 1789 года. Такова доктрина свободы индивидуальной совести и вытекающей отсюда неправомерности религиозных преследований. Эти доктрины начали утверждаться (особенно в Англии) в течение XVII века. Они распространялись медленно и постоянно отвергались сильными мира сего, но ныне они фактически приняты по существу всеми мыслящими людьми. Мало кто считает необходимым аргументировать их в свою пользу; однако они весьма далеки от того, чтобы обеспечить свой полный эффект, ибо в некоторых странах правители отказываются их применять, а почти во всех странах они признаются подверженными исключениям, которые затрудняют их полное применение. Они представляют собой скорее идеал, к которому, как считается, движется общество, нежели позитивную основу, на которой построено существующее общество.

Однако, хотя римляне более раннего имперского периода видели, что их концепция Закона природы еще очень далека от воплощения в таком мире, какой существовал тогда, они также обнаружили в тех изменениях, которые произошли с этим миром, многое, что рекомендовало эту концепцию как истинную и здравую. Расширение римского владычества завершало процесс, начатый завоеваниями Александра Великого. Восточные религии вторгались на Запад; греческий и латынь стали всемирными языками; торговля свела вместе все средиземноморские народы; нации и национальности смешивались и в конечном счете сплавлялись в общем подчинении Риму. Провинциал поднимался по мере того, как старый римский гражданин опускался, так что равенство становилось все ближе и ближе. Старые взаимоисключающие системы гражданства и права казались устаревшими; и вместе с ними традиционное благоговение перед древними правовыми институтами квиритов уходило даже из консервативных умов юристов [48]. В частности, идея сообщества всего человечества, в противовес малым гражданским общинам былых дней, начала приближаться к воплощению в великой империи, которая собрала под своим крылом всех цивилизованных людей, обеспечила им мир, порядок и справедливое отправление законов и предоставила каждому — какова бы ни была его раса, язык или место рождения — возможность сделать карьеру почетного честолюбия на гражданской и военной службе, карьеру, возможности которой включали даже само императорское достоинство.

Для этого всеохватывающего содружества, этой societas omnium hominum, о которой писали греческие философы и Цицерон и которая обрела конкретную форму в Римской империи, казалось бы, требовался какой-то общий закон, поскольку понятия права и государства коррелятивны [49], согласно изречению: Quid est civitas nisi iuris societas [50]? Теперь существовал закон, который действительно мог применяться ко всем римским подданным, как негражданам, так и гражданам, и который предполагался законом, общим для всех людей, как закон, которым пользовались все народы и который поэтому применялся римскими судами там, где были затронуты лица вне круга римского права в строгом смысле. Подобно тому как закон Рима черпал свой авторитет из воли народа, выраженной ли эксплицитно в постановлениях или негласно в обычаях и согласии, этот общий закон покоился на обычае, на понимании и воле совокупного человечества, засвидетельствованной их практикой; и его источник был поэтому тем, который соответствовал и удовлетворял взгляду на то, что сообщество является источником права. Теперь этим общим законом человечества был ius gentium. Хотя фактически он собирался и формировался римскими судами, он считался представляющим сущность права, которое преобладало среди различных соседних народов, и обычаев, которые здравый смысл и потребности торговли санкционировали среди людей вообще, где бы они ни жили. Он мыслился как общий для всего человечества (ius commune omnium hominum [51], omni humano generi commune [52]), или как закон, который существует среди всех народов (ius quod apud omnes populos peraeque custoditur [53], ius quo gentes humanae utuntur [54]). Он был применим к лицам, не имевшим прав граждан ни в каком городе (ἀπόλιδες) [55]. Он был ровесником самого человеческого рода (cum ipso humano genere proditum [56]). Во всех этих отношениях он противопоставлялся ius civile, точно так же как Закон природы (ius naturale) противопоставлялся схожим образом. Наконец, это был закон, который создал естественный разум (ius quod naturalis ratio constituit [57]). Когда этот пункт был достигнут, он стал практически тождественен Закону природы, и это тождество, неявно намеченное в замечании Цицерона о том, что согласие всех народов должно считаться законом природы [58], было формально провозглашено юристами по меньшей мере уже во времена Адриана. В «Институциях» Юстиниана это отождествление завершено.

Третья концепция, к которой еще не было обращений, способствовала этому слиянию, а именно концепция Справедливости (aequum et bonum, aequitas). Справедливость означает для римлян беспристрастность, правильное чувство, внимание к существенной, в противовес формальной и технической, справедливости, тот тип поведения, который получил бы одобрение человека чести и совести. Она дополняет идею высшего вида права, добавляя третий элемент или, скорее, третий источник — тот, который проистекает из груди человека и представляет его естественное чувство справедливости, его сочувственное благожелательное чувство по отношению к своим ближним. Таким образом, мы можем сказать, что, с точки зрения теологии или метафизики, этот универсальный или Естественный закон предписан Богом или Природой. С точки зрения истории и политической науки, он проистекает из воли человечества, которое, организовавшись в нации, создало его обычаем и практикой. С точки зрения этики и психологии, он представляет тенденции и привычки типичного доброго человека, который желает относиться к своему ближнему так, как он хотел бы, чтобы относились к нему самому. Совпадение этих трех потоков происхождения или линий мысли расширяет концепцию, определяет ее, придает ей, взятой в целом, гармоничную симметрию. Таким образом, она становится полноценной как со своей теоретической, так и со своей практической стороны.

У римских юристов лучшей эпохи мы отмечаем три качества, не всегда объединяющиеся в юристах: любовь к теоретическому совершенству, привязанность к древнему обычаю и чувство практического удобства. Первое избавило их от тирании второго, второе умерило их преданность первому, третье нашло среднее между ними двумя и руководило ими в согласовании принципа с фактом. Слияние понятия Естественного права как этического стандарта поведения и идеала хорошего законодательства с понятием права, сформированного обычаями и одобренного здравым смыслом всех наций как воплощающего то, что практически полезно и удобно, удовлетворило как философские, так и исторические инстинкты юриста. Если бы аналогичное сочетание идей и привычек наблюдалось у английских юристов XVII и XVIII веков, наш правовой прогресс был бы более быстрым и, если допустимо такое выражение, более упорядоченным и ритмичным.

V. Отношение Естественного права к Общему обычному праву.

Существуют однако заблуждения, против которых мы должны быть начеку, осмысляя и оценивая это отождествление Естественного права с суммой того, что является общим в обычаях человечества.

Во-первых, это не было полным отождествлением. Были некоторые пункты, в которых Естественный закон и Право народов расходились, и один из них имел глубочайшее значение. Этим пунктом было Рабство. Оно было всеобщим в древнем мире и потому должно было считаться частью ius gentium. Но философы указывали (еще до времен Цицерона), что оно противоестественно [59]. Здесь, следовательно, имеется обширная сфера, в которой санкция Природы не могла быть востребована для этой части ius gentium в той же мере, в какой ее нельзя было востребовать для значительной части ius civile. Рабство, говорит один юрист, есть институт Права народов, посредством которого один человек подвергается праву собственности другого вопреки природе [60]. И когда мы обнаруживаем, что суровость старого закона о рабстве смягчена, это всегда объясняется уважением к природе и человечности, а не к чему-либо в ius gentium. И римские юристы действительно идут так далеко, что считают, что по Природе все люди равны [61]. С другой стороны, существовали некоторые положения статутного права (например, в нормах, касающихся наследования), которые, хотя они и были подсказаны принципами, относимыми к Закону природы, поскольку они покоились на римских статутах, относились к категории ius civile, а не к категории ius gentium.

Во-вторых, римляне, когда они относили тот или иной институт к ius gentium, не обязательно имели в виду передать мысль о том, что он повсеместно распространен. Происхождение hypotheca, например (залога недвижимого имущества), и syngraphe (письменного признания долга) было обусловлено греческим обычаем и отнюдь не являлось общим для всего мира. Однако эти правовые институты, поскольку они не принадлежали римскому праву в собственном смысле, считались частью ius gentium.

В-третьих, нет никаких оснований полагать, что когда римские юристы говорили, что Естественный разум был источником ius gentium, они изменили свой исторический взгляд на происхождение и характер последнего свода права или воображали, будто когда-либо существовала эпоха — сколь бы отдаленной, сколь бы простой и примитивной она ни была, — в течение которой его предписания в какой-либо конкретной форме, которую они знали или могли вообразить, фактически преобладали среди человечества. Выражение «утраченный Кодекс Природы», использованное выдающимся писателем [62], является поэтому неудачным, ибо оно как будто подразумевает, будто римляне пребывали в убеждении, что когда-то существовало так называемое Естественное состояние, в котором ius gentium служил в качестве закона. Столь далеки они были от такого заблуждения, что они приписывают ius gentium войну, плен, рабство и все последствия этих фактов, в то время как в золотой век, в Saturnia regna поэтов, все люди были свободны [63] и война была неизвестна —

‘Necdum etiam audierant inflari classica, necdum

Impositos duris crepitare incudibus enses[64].’

Их отождествление Закона природы, принятого ими как доктрина философии, с Правом народов, которое их суды отправляли, а авторы текстов излагали по меньшей мере в течение двух или трех столетий, не затронуло ни по существу идеального характера первого, ни отчетливо практического характера второго. Если бы оно затронуло что-либо из этого, оно могло бы привести к дурным последствиям. Но на деле оно явно не ускоряло темпы правовой реформы и не порождало теоретической расплывчатости в их взглядах на право и не наводило на мысли о причудах или тонкостях, способных помешать оперированию позитивными правилами. Юристы используют оба термина как практически синонимичные, хотя обычно применяют ius naturae или naturalis ratio, когда хотят сделать акцент на мотиве или основании правила, и ius gentium, когда они думают о нем в его практическом применении. Заимствуя язык логики, коннотация этих двух терминов различна, тогда как их денотация (за вышеуказанными исключениями и в особенности за исключением рабства) совпадает.

Таким образом, счастливо объединенные посредством синтеза, который одновременно удовлетворял практическому здравому смыслу и философскому темпераменту римских юристов, обе концепции — Закон природы и Общее право человечества — продолжали свой славный путь. Но спустя некоторое время произошло событие, которое лишило последнее выражение его древней конкретной основы и сделало его — за исключением исторических целей и в качестве описания свода правил определенного исторического происхождения — фактически устаревшим. Этим событием стало распространение римского гражданства на всех подданных Римской империи посредством эдикта императора Антонина Каракаллы между 212 и 217 гг. нашей эры, — акт, который уничтожил различие между ius gentium и ius civile в том, что касалось управляемых ими лиц, ибо с тех пор peregrini (неграждане-подданные) было сравнительно немного, поскольку ius civile теперь пользовались все обитатели римского мира [65].

Возможно, это одна из причин, по которой в конституциях императоров, собранных в кодексах Феодосия II (438 г. н. э.) и Юстиниана (534 г. н. э.) — конституциях, самые ранние из которых датируются временем Адриана, — термин ius gentium не встречается ни разу. Он часто употребляется в «Институциях» Юстиниана (533 г. н. э.), но эта книга (основанная на «Институциях» Гая), хотя и является статутом, представляет собой прежде всего руководство для учащихся, которым предстояло работать с извлечениями из трудов древних юристов, содержащимися в Дигестах, поэтому данный термин нельзя было опустить. Когда поздние императоры желают обосновать какой-либо издаваемый ими закон, они обычно ссылаются на Природу, или Естественный разум, или Человечность, или Справедливость (Equity), используя эти слова почти без разбора для описания одного и того же понятия.

VI. Значение, придаваемое римскими юристами понятию Природы.

Теперь давайте немного подробнее исследуем, что именно римские юристы и законодатели стремились выразить, когда говорили о Природе или Естественном праве, и какие позитивные нормы права они приписывали этому источнику или устанавливали в соответствии с этим принципом.

Можно перечислить следующие значения, в которых они используют слово «Природа», хотя их невозможно четко разграничить, поскольку некоторые из них переходят друг в друга.

1. Характер и свойства объекта, живого существа, либо правового акта или концепции (например, natura venenorum — природа ядов, natura hominum — природа людей, natura apium (fera est) — природа пчел (они дикие), natura contractus — природа договора, natura dotis — природа приданого).

2. Физическое устройство Вселенной (rerum natura) и присущий ему характер. Так, говорится, что Природа вывела некоторые объекты (например, море и воздух) из сферы возможной частной собственности.

3. Физическое основание определенных отношений между людьми, как, например, кровное родство (cognationem natura constituit — природа устанавливает родство). Так, правило о том, что дети, рожденные вне брака, следуют положению матери, приписывается Природе (liberi naturales — естественные дети); так же и правило о том, что лица, не достигшие половой зрелости, должны иметь опекуна.

4. Разум, будь то в смысле логики и философского принципа, с одной стороны, или в смысле того, что мы назвали бы «здравым смыслом», с другой, часто обозначается термином «Природа». Природа (как говорится) предписывает, чтобы никто не извлекал выгоду из вреда и ущерба, причиненного другому, и чтобы тот, кто несет невыгоды какой-либо вещи, также пожинает и ее преимущества; и Природа позволяет покупателю получать прибыль при перепродаже. Выражение «Естественный разум» (naturalis ratio) обычно используется, когда хотят передать первое значение, и Павел, действительно, говорит, что Естественный разум — это своего рода молчаливый закон. Использование термина «Разум» как эквивалента здравого смысла и удобства очень близко к доктрине о том, что Полезность (utilitas) является основой права, и слово utilitas часто используется римлянами.

5. Добрые чувства и общее нравственное сознание человечества. Например, Природа предписывает, чтобы родители содержались своими детьми, а вольноотпущенник оказывал определенное уважение и помощь своему патрону. Природа запрещает воровство и делает некоторые правонарушения (например, прелюбодеяние) постыдными, в то время как другие правонарушения не обязательно являются низкими (turpia). Так — и это интересный пример римских настроений — противно Природе предполагать вероятность того, что свободный человек может стать рабом, хотя это событие иногда может произойти. К этой или к предыдущей категории можно отнести приписывание Природе принципа, согласно которому должник должен соблюдать верность, даже если он не связал себя формальным образом. (Is Natura debet quem iure gentium dare oportet, cuius fidem secuti sumus — По природе должен тот, кто по праву народов обязан дать, чьему слову мы доверились.)

Лишь один юрист, Ульпиан, придает термину «Естественное право» еще более широкое значение, включая в него те инстинкты и физические отношения, которые другие животные имеют общими с человеком и которые можно назвать сырым материалом, на который воздействует Обычай. Но эта его фантазия, которая время от времени встречается и у других античных авторов и получила большое внимание в Средние века, поскольку этот отрывок был включен в «Институции» Юстиниана, лишена практического значения даже для собственного подхода Ульпиана к правовым темам. Она была сильно высмеяна современными авторами, но недавно получила своего рода подкрепление или иллюстрацию с неожиданной стороны. Г-н Дарвин предположил, что происхождение наших моральных идей следует искать в накопленном опыте животных, который в течение долгих веков созревал, в некоторой степени, у высших видов и, в конечном счете, гораздо более полно созрел у человека в убеждения и обычаи, которые управляют жизнью первобытных народов и из которых мораль незаметно развилась в сравнительно недавние времена. При любой такой гипотезе разрыв между человеком и другими животными стал бы менее широким, и им можно было бы приписать определенную общность с человеком в том, что можно назвать рудиментарной протоплазмой обычного права.

В своих практических применениях идея Природы или Естественного права, смешиваясь с идеей Справедливости (Equity) (ибо эти два термина в некоторых областях и в устах многих юристов являются эквивалентными и взаимозаменяемыми), распространяется почти на всю область права. Она дополняет или изменяет отношения родителей и детей, патронов и вольноотпущенников и даже рабов, поскольку эти отношения были установлены древним строгим правом Рима. Раб для ius civile — всего лишь вещь, но уважение к Природе заставляет относиться к нему в некоторых отношениях как к личности. В праве собственности, наследования, обязательств и процесса многие принципы, почерпнутые из этого источника, были воплощены в нормы, которые смягчают или заменяют строгость старого права в наиболее важных пунктах. Только изучив их детально, можно по достоинству оценить мастерство, такт и здравое суждение, которые римляне проявили при разработке этой идеи. Однако перечислить их здесь было бы невозможно: с таким же успехом можно было бы попытаться перечислить многочисленные пункты, в которых Справедливость (Equity) затронула и изменила общее право (Common Law) Англии.

Говоря в широком смысле, Естественное право представляло для римлян то, что соответствует Разуму, лучшей стороне Человеческой природы, возвышенной морали, практическому здравому смыслу, общей целесообразности. Оно Просто и Рационально, в противоположность тому, что является Искусственным или Произвольным. Оно Универсально, в противоположность тому, что является Местным или Национальным. Оно выше любого другого права, потому что принадлежит человечеству как человечеству и является выражением замысла Божества или высшего разума человека. Поэтому оно Естественно не столько в смысле принадлежности людям в их первобытном и некультурном состоянии, сколько скорее как соответствующее их наиболее полному и совершенному социальному развитию в сообществах, где они созрели благодаря наставлениям Разума. Но если какой-либо последователь Бентама, глядя не на звучный язык, иногда используемый для описания его происхождения, а на его практическое применение, назовет его выражением здравого смысла и добрых чувств, правом, которое проистекает из просвещенного взгляда на Полезность, он будет недалеко от истины, поскольку идея практической целесообразности действительно часто ассоциируется с идеями Природы и Разума в римских текстах. Современный педант мог бы сказать, что римлянам следовало бы называть его не «Естественным правом», а «материалами, поставляемыми Природой для создания права», основой для права, а не самим правом. Однако римлянам такая критика, вероятно, показалась бы тривиальной. Если бы им предложили это различие, они бы ответили, что понимают, что имел в виду критик, и уже осознали это; но что их занимали вещи, а не слова, и, имея в виду практическую цель, они не заботились о логических или грамматических тонкостях.

Эта концепция, или, во всяком случае, попытка применить эту концепцию к Позитивному праву, по-видимому, подвержена двум опасностям. Одна из них — это трата времени и сил на поиски тех институтов или норм, которые наиболее характерны для человека на ранних стадиях его прогресса или которые фактически были наиболее широко распространены среди людей. Этой опасности римские юристы полностью избежали. Их Естественное право не имело ничего общего с так называемым Естественным состоянием, и они никогда не беспокоились о первобытном человеке, оставляя его поэтам и философам. И хотя они говорили о своем ius gentium как о примерно эквивалентном своему ius naturae, мы не находим, чтобы они пытались подкрепить свой взгляд на то, что является разумным и естественным, примерами, взятыми у тех или иных народов, которые приняли нормы, сделанные ими самими частью своего ius gentium. Они довольствуются тем, что приписывают ius gentium то, что настолько очевидно разумно и целесообразно, что одобряется всеобщим обычаем человечества, например, принцип, что морские берега открыты для общего пользования всех (принцип, который, однако, английское и шотландское право никогда полностью не признавали), принцип, что вещь, не имеющая владельца, становится собственностью нашедшего, принцип, что должник должен платить свои долги. Redde quod debes aequissima vox est, et ius gentium prae se ferens — «Верни то, что должен» — это справедливейшее изречение, несущее в себе право народов.

Другая опасность заключается в том, что идея Природы как истинного руководства к созданию и толкованию права может привести к умозрительной расплывчатости, и что отождествление Природы с Моралью может искусить законодателя или судью попытками обеспечить законом обязанности, которые лучше оставить для чисто моральных санкций. Этой опасности римляне также избежали. Они избежали ее благодаря своему выдающемуся здравому смыслу и практической подготовке. Возвышенные моральные предписания, которые они любили провозглашать и которые, как они иногда заявляли, обязан преподавать юрист и применять магистрат, в конечном счете имели не больше отношения к тому, как они выстраивали право, чем каннелюры колонн или резьба на окнах имеют отношение к прочной структуре здания. Эти украшения украшали Храм Правосудия, но им никогда не позволяли мешать ни его устойчивости, ни его удобству для использования людьми. На самом деле нормы римского права вплоть до эпохи Константина, чьи преемники, лишенные мудрых советников прежних дней, пробовали некоторые глупые эксперименты, представляют собой образец того, как моральные принципы должны применяться к позитивному праву. Хотя римляне теоретически не проводили очень четкой границы между сферой права и сферой морали, на практике им удалось превосходно удержать свое моральное рвение в безопасных пределах той линии, которая разделяет стандарты поведения, которые Государство может пытаться обеспечить, и те, которые ему лучше не пытаться обеспечивать; при этом они, безусловно, придали праву, вышедшему из их рук, дух чести, добросовестности и справедливой беспристрастности, который современные системы никогда не превосходили и который в некоторых отношениях выше, чем у нашего собственного английского права.

Римские юристы первых трех веков Империи были уникальным явлением в истории человечества, и у них была уникальная возможность. Они были одновременно творцами, толкователями и исполнителями права. Они работали для всего цивилизованного мира. Им не мешали никакие назойливые законодательные органы, ибо законодательных органов не существовало, и почти совсем не мешали капризные монархи, ибо хорошие императоры поощряли их, в то время как сластолюбцы, как и невежественные солдаты, оставляли их в покое. Их единственным ограничением было то полезное и необходимое, которое заключается в уважении мудрых друг к другу и в уважении лидеров великой профессии к мнению профессии в целом. Они, конечно, не были философами на троне в платоновском смысле, но они были достаточно пропитаны духом философии, чтобы ценить принципы и возвышаться над предрассудками. Соответственно, они смогли совершить работу, которая имела неоценимое значение на все времена, поскольку она стала, подобно философским идеям греков и религиозным идеям семитов, частью общего наследия человечества. Рим — единственный город, которому было дано править всем цивилизованным миром, однажды как светской, однажды как духовной власти. В обеих фазах он сварил разнообразные и несочетаемые элементы в единое целое, элементы которого, даже когда они снова были разъединены, сохранили следы своего прежнего единства. И в обоих случаях он действовал во многом через право, причем церковное право его позднего периода было истечением гражданского права его раннего периода.

Мы проследили происхождение и развитие концепции Естественного права в античном мире и поняли, как, обретя форму и получив этическую окраску у греков, она была обращена на практическую пользу римлянами. Для них это не было, как часто полагали недавние английские писатели, чисто негативной и бесплодной концепцией, и не было полностью разрушительной и, если позволено будет так выразиться, расчищающей почву концепцией. Несомненно, большая часть ее работы была проделана в подрыве и окончательном преодолении традиционного авторитета старого своеобразного и обычно громоздкого Права Города (ius quiritium), которое часто было суровым, а иногда и произвольным. Другая часть была проделана в разъяснении старых норм с целью улучшения их действия. Но концепция Природы как источника Права была также корректирующей и расширяющей силой, не просто сметающей то, что стало устаревшим, но и устанавливающей то, что было новым и подходящим для времени. Она нашла прочную основу для права в разуме и потребностях человечества, и она смягчила переход от старого к новому, во-первых, развивая внутренний смысл старых норм при отбрасывании их формы, извлекая ядро разума из ореха традиции, и, во-вторых, апеллируя к здравому смыслу и всеобщему обычаю человечества, воплощенному в ius gentium, как к доказательству того, что Природа и Полезность были действительно едины, первая являясь источником человеческого разума, последняя поставляя основания, на которых работал разум. Таким образом, идея Природы в сочетании с идеей обычаев, повсеместно соблюдаемых человечеством, которые воплощали их опыт, стала плодотворной и созидательной идеей, которая превратила право города в право мира и сделала его пригодным для того, чтобы стать моделью для последующих веков.

VII. Естественное право в Средние века.

Когда преемственность римских юристов как профессионального класса подошла к концу, а уровень культуры во всем обществе в Западной Европе снизился после разрушения имперской власти в западных провинциях, церковники, среди некоторых из которых сохранялись крупицы правовых знаний, естественно, отождествили право Природы с законом Божьим. Мы видим это ясно выраженным в отрывках из Исидора Севильского (писавшего в начале VII века), которые получили огромное распространение и влияние, будучи включенными (в XII веке) во вводные параграфы «Декрета» Грациана, старейшей части кодифицированного Канонического права. Исидор говорит: «Все законы являются либо божественными, либо человеческими. Божественные покоятся на Природе, человеческие — на обычае; и последние, соответственно, различаются между собой, потому что разные законы нравились разным народам». Сам Грациан в предшествующем параграфе говорит: «Человечество управляется двумя вещами: естественным законом и обычаями. Естественный закон — это то, что содержится в законе и Евангелии, посредством чего каждому повелевается делать другому то, что он хотел бы, чтобы делали ему». Это отождествление, уже предложенное стоиками и некоторыми из самих римских юристов, было неизбежным, как только христианство появилось на сцене. Св. Павел, как мы видели, признавал закон, написанный Богом на сердцах людей; св. Августин говорит о Вечном законе, который управляет Градом Божьим. Природа — то есть Сила, которая управляет всем, Сила, которая есть во всем, — для христианина есть Бог; как говорит св. Иоанн Златоуст: «когда я говорю о Природе, я имею в виду Бога, ибо именно Он создал мир». Идея получает свое окончательное выражение в отождествлении Данте Божественной Любви с Силой, которая пронизывает вселенную —

‘L’Amor che muove il sol e le altre stelle.’

Соответственно, схоластические философы постулируют Естественное право как творение Божье. Св. Фома Аквинский вводит полезное различие, которое оказало длительное влияние. Вечный закон, который управляет всем, есть выражение Разума Бога, верховного Законодателя. Та часть его, которая не открыта, но становится известной человеку через его собственный разум, может быть справедливо названа Естественным законом, как результат человеческого разума, который сам создан и направляется Божественным Разумом. Таким образом, участие разумного существа в Вечном законе есть Естественный закон. И так Суарес говорит, что Естественное право есть в Боге Вечный закон, а в людях — это свет, который несет этот вечный закон в их души, применяемый совестью.

Я не могу здесь продолжать исследование того, как эти понятия трактовались схоластическими теологами и философами, а также их преемниками, принадлежащими к школе Католического Возрождения в XVI веке, ибо предмет этот огромен. У меня также нет места, чтобы иметь дело со студентами и преподавателями Римского права в XIII, XIV и XV веках, о которых, однако, можно сказать, что Естественное право на их страницах имеет менее определенный характер, чем оно имело для античных юристов, и более окрашено той этической атмосферой, которую они нашли в трактовке его Цицероном и Аристотелем, а также такими церковными авторитетами, как Грациан и св. Фома. В течение этих веков оно менее широко и эффективно использовалось в сфере чистого права, чем в сферах умозрения и актуальных политических споров. В этих последних сферах оно играло большую роль, к нему апеллировали сторонники как имперских, так и папских притязаний, одна сторона требуя его поддержки для светского, другая сторона — для духовного властителя. Все признавали, что оно стоит выше обеих этих властей, и некоторые утверждали, что там, где любая власть преступает его, ей можно законно сопротивляться со стороны подданных. Время от времени государи выдвигали его как основание для законодательства. Филипп Красивый Французский, предлагая освободить крепостных, говорит (1311 г. н. э.), что «каждое человеческое существо, созданное по образу Господа Нашего, должно по естественному праву быть свободным». Время от времени юрист уточняет вопросы, в которых оно ограничивает власть законодателя, как говорит Бальд, ни Император, ни Папа не могли законно разрешить взимание ростовщических процентов. Но едва ли можно сказать, что идея выступает как независимо формирующая сила в росте либо Канонического права в Европе, либо права Ислама на Востоке, по той очевидной причине, что церковные системы не нуждаются в ней. Библия в христианском мире, Коран там, где правил Ислам, поставляли всю философскую основу и все такие указания на Божественную Волю, которые были нужны, чтобы придать праву моральный характер. Поэтому, хотя термин действительно часто используется средневековыми писателями всех типов, он обычно используется с теологическим или этическим уклоном. Природа, за исключением такого смысла, который был придан ей св. Павлом, или в таких выражениях, которые были санкционированы Аристотелем или текстами юристов, звучала бы странно и могла бы отдавать ересью. Как говорит Канцлер во второй части «Фауста» Гёте —

‘Natur und Geist! so spricht man nicht zu Christen:

Desshalb verbrennt man Atheisten.’

Тем не менее на протяжении всего этого периода место, которое занимает эта концепция, и функция, которую она выполняет в мире мысли, если не в мире практики, имеют большое значение. Это утверждение верховенства вечных принципов морали, долга государей подчиняться этим принципам, права граждан защищать их, если нужно, даже путем восстания или тираноубийства. Оно провозглашает ответственность перед Богом всей власти, будь то духовная или светская, и неистребимые права отдельного человеческого существа. Находя в Божественной Справедливости конечный источник всякого права, оно налагает ограничение на силу, которой располагает позитивное право, и устанавливает пределы действительности самих позитивных законов. Способствовал ли индивидуалистический дух тевтонских народов этой замечательной перемене в отношении римских юристов — вопрос, который я не буду пытаться обсуждать. Но ясно, что влияние христианского учения, даже при господствующей и преследующей церковной системе, стимулировало отстаивание во имя Естественного права принципов, которые являются фундаментом как гражданской, так и религиозной свободы.

VIII. Естественное право в Новое время.

Когда европейский разум, стимулированный греческой литературой и церковным восстанием XVI века, а также группой совпадающих внешних причин, начал свободно вращаться вокруг великих предметов мысли, для этой древней концепции открылось еще более широкое поприще. История этого поприща, однако, принадлежит к области философии и политической науки, а не к области юриспруденции. Хотя именно из римских текстов люди эпох Возрождения и Реформации черпали свои представления о Природе и естественном праве, и хотя термин ius gentium вновь появляется как указывающий на признание Естественного права человечеством в целом, спекуляции, которые вдохновляли эти представления, вращались в основном вокруг таких вопросов, как происхождение права в целом, пункт, который, как уже отмечалось, не очень занимал римлян, и (еще больше) вокруг источника авторитета и политической власти, и права любой установленной власти требовать повиновения. Системы Средних веков, которые выводили полномочия Папы из слов Христа св. Петру, а полномочия Императора либо непосредственно от Бога, либо опосредованно через Папу, и которые находили источник всей другой духовной и светской власти в своего рода делегировании от того или иного из этих властителей, теперь исчезли, и мыслители были очень озабочены тем, чтобы найти новое и более прочное основание, на котором можно было бы утвердить Монарха и Государство. Таким образом, Природа стала играть новую роль: и вскоре появились теории относительно первоначального Естественного состояния, концепция, не обязательно связанная с концепцией Естественного права, но та, которая исторически была тесно с ней связана. Это вновь изобретенное Естественное состояние не было ни Золотым веком Гесиода, ни Saturnia regna Вергилия, ни скотской дикостью (mutum et turpe pecus) Горация. Человек Естественного состояния был высокоинтеллектуальным, и он был также крайне самоуверенным. У Гоббса он предстает в состоянии постоянной войны со своими ближними; и этот изобретательный и бескомпромиссный философ находит в этом факте основу своей теории Государства, утверждая, что люди, чтобы избавиться от своих отвлекающих раздоров, согласились друг с другом отказаться от всех своих естественных прав получать то, что они могут для себя силой, в руки Монарха, который тем самым приобрел постоянное право на повиновение всех; договор, поскольку он не был заключен с ним, никоим образом не является расторжимым в отношении какого-либо неправомерного действия с его стороны. Локк, с другой стороны, аргументирует в пользу Естественного права, которое исходит из Разума, предшествует всем правительствам и, будучи выше их, дает людям право отстаивать свои естественные права против тирании. С ним, следовательно, как и с большинством мыслителей XVII и XVIII (и, действительно, также более ранних) веков, Естественное право, будучи порождением Разума и фундаментом Естественных Прав, является союзником свободы. К нему взывают под именем Естественного Права авторы Декларации независимости 1776 года, и с этим оно входит в поле современной политики как завоеватель. Одновременно доктрина распространялась по Старому Свету Руссо в его теории Естественного состояния и Общественного договора (впервые опубликованной в 1762 году): и она вскоре стала основой Декларации прав человека, принятой французским Конвентом в 1789 году.

Старая теория теперь развилась в разрушительную политическую силу. Любой может видеть сегодня, что это революционное качество всегда было скрыто в ней: удивительно то, что, в отличие от большинства революционных идей, она так долго держала взрывной элемент в спящем состоянии. То, что было почти две тысячи лет безобидной максимой, почти общим местом морали, стало в конце XVIII века массой динамита, которая сокрушила древнюю монархию и потрясла Европейский Континент. Свобода, Равенство, Братство виртуально подразумеваются в Естественном праве в его греческом, не менее чем в его французском облачении. Они даже заложены в римской концепции, но заложены так глубоко и покрыты таким большим весом позитивных правовых норм и монархических институтов, что не дали никакого намека на свои колоссальные возможности.

Вернемся от этого взгляда на политическую историю концепции, чтобы отметить три направления, в которых она действовала в Новое время в сфере собственно права.

Первое из них — это ее действие на право Англии. Наша система Справедливости (Equity), выстроенная Канцлерами, ранние из которых были церковниками, берет не только свое название, но и свои руководящие и формирующие принципы, и многие из своих позитивных норм из римской aequitas, которая по существу была идентична Естественному праву и ius gentium. По очевидным причинам Канцлеры и Хранители свитков не говорили много о Природе, и еще меньше они говорили бы об ius gentium. Они ссылались скорее на закон Божий и на Разум. Но идеи были римскими, почерпнутыми либо из Канонического права, либо непосредственно из Дигест и Институций, и они применялись к английским фактам способом, не отличающимся от способа римских юристов. Само название, Суды Совести, хотя совесть, возможно, в непосредственном смысле была Королевской, предполагает тот моральный элемент, на котором римляне настаивали так сильно; и широкая, иногда почти слишком широкая, дискреционная власть, которую осуществляли судьи Справедливости, находит свой прототип в отрывках римских текстов, которые ссылаются на естественную справедливость как на соображение, которое направляет судью в квалификации, в особых случаях, нормальной строгости права. Отрывок в замечательной маленькой книге под названием «Доктор и Студент», написанной Кристофером Сент-Джерменом в начале XVI века, отмечает, что термин «Естественное право» не очень часто используется английскими юристами общего права, которые обычно предпочитают (как замечено) говорить о Законе Разума и говорить, что такая-то норма основана на разуме, или что разум указывает на такой-то вывод. Тем не менее автор признает Естественное право или Разум как один из трех отделов Закона Вечного или Воли Божьей, который становится известным человеку частично через Разум, частично через Божественное откровение в Писаниях, частично через приказы государей или Церкви, имеющие авторитет, производный от Бога. Некоторые (добавляется) говорят, что все право Англии является частью закона Разума; но Сент-Джермен благоразумно сомневается, можно ли это доказать. Однако мы имеем здесь еще одно свидетельство влияния старой концепции, и даже, в ссылке на общее Естественное право, в котором участвуют неразумные существа («ибо все неразумные существа живут по определенному правилу, данному им Природой, необходимому для них для рассмотрения их бытия»), повторение старого понятия, поддержанного Ульпианом, что Естественное право распространяется на низших животных так же, как и на человечество. Не отсутствуют и изречения английских судей, ссылающиеся на Естественное право. Йелвертон, при Эдуарде IV, говорит, что в отсутствие авторитета судьи «должны прибегать к Естественному праву, которое является основанием всех законов». А торговое право, т.е. обычаи, обычно соблюдаемые торговцами разных стран, упоминается как часть Естественного права Лордом-канцлером Стиллингтоном в то же правление. Здесь мы имеем старое отождествление ius naturae и ius gentium, которое начиналось во времена Цицерона. Еще позже идея вновь появилась в доктрине о том, что, поскольку Естественное право является фундаментом всякого права, позитивные постановления, явно противоречащие ему или Общему Праву и Разуму (эквивалентное выражение), должны считаться недействительными. Изречения на этот счет были высказаны Лордом Куком и Лордом Хобартом и были одобрены Лордом Холтом; хотя мало (если вообще какой-либо) эффекта когда-либо было им придано. Подобные ссылки на «вечные принципы справедливости» как способные отменять акты законодательных органов Штатов могут иногда быть почерпнуты из отчетов по делам, решенным судами американских Штатов. Блэкстон, повторяя Цицерона, объявляет, что «Естественное право является обязательным по всему земному шару во всех странах: никакие человеческие законы не имеют никакой силы, если они противоречат ему»; и он приписывает «естественному разуму и справедливому толкованию права» расширение, которое его современник, Лорд Мэнсфилд, дал применению подразумеваемых контрактов. Так мы находим Индийский Гражданский процессуальный кодекс 1882 года, устанавливающий, что иностранное судебное решение не действует как препятствие, если оно, по мнению Суда, который рассматривает вопрос, «противоречит естественной справедливости». Но главные практические применения в недавние времена древней концепции, очень уместно, возникли там, где европейское судебное управление было приведено в контакт с иностранными полуцивилизованными народами, на которых право их европейских завоевателей не могло быть должным образом наложено. Так, в Британской Индии судам было предписано применять «принципы справедливости, беспристрастности и доброй совести» в случаях, где не найдено применимого позитивного права или обычая.

Вторая линия действия — это роль, которую термины ius naturae и ius gentium сыграли в создании Международного права. Эта отрасль юриспруденции имеет двоякое происхождение. Она обязана частично обычаям, которые выросли среди морских наций в ходе торговли, вместе с обычаями и пониманиями, которые сформировались в дипломатическом общении Государств, частично доктринам, продуманным и изложенным чередой правовых писателей, из которых наиболее известными являются Гуго Гроций, Альберико Джентили, Лейбниц и Пуфендорф. Эти мыслители, обнаружив, что большие части поля международных отношений не покрыты ранее существовавшим обычаем, или что существующие обычаи часто были противоречивы, были вынуждены искать некое общее и постоянное основание, на котором можно было бы выстроить систему позитивных норм. Это основание нельзя было искать в законах какого-либо Государства или Государств, потому что никакие такие законы не могли иметь силу за пределами этих Государств, а то, что было нужно, было чем-то, что все Государства должны были соблюдать. Его также нельзя было прямо вывести из Имперского римского права, потому что Романо-Германская Империя стала лишь тенью самой себя, а старое римское право, будучи правом Государства (хотя и Мирового Государства), не содержало всех необходимых материалов, не говоря уже о том, что все имперское в ранней части XVII века рассматривалось с подозрением протестантами. Соответственно, Гроций и его преемники прибегли к Естественному праву как к закону, согласно теории античных римских юристов, основанному на разуме и действительному для всего человечества. Они использовали его обильно, и некоторые из них называли свои труды «Трактатами о законе Природы и Наций», используя старую фразу ius gentium в том, что начинало приниматься как новый смысл. Действительно, их желанием было представить это Естественное право как по существу Закон для Наций, т.е. закон, регулирующий общение наций. Между двумя концепциями всегда существовала тесная связь. Ибо хотя римские юристы имперских времен использовали термин «Закон Наций» для обозначения не права, применимого между нациями, а части права, которая применялась в пределах римских владений, все же они считали свой ius gentium не только созданным обычаями наций мира, но вместе с тем также обязательным для наций в целом, и действительно (за исключением некоторых особых пунктов) конкретным воплощением закона, который Естественный разум дает всему человечеству. Таким образом, название «Закон Природы и Наций» стало хорошо устоявшимся; и только в наши дни более точно описательный (если не совсем удовлетворительный) термин «Международное право», вытеснив старое название, приобрел всеобщее признание.

В-третьих, выражение Естественное право в сравнительно недавние времена получило в Германии, Франции и Италии значение Философии права, то есть метафизического основания правовых концепций и наиболее общих правовых доктрин. Некоторые наблюдения можно найти в другом месте этого тома по поводу этого Naturrecht или Droit Naturel, которому было посвящено много труда и мысли континентальными писателями, хотя очень мало — писателями Англии или Соединенных Штатов. Какую бы ценность ни имели труды этих писателей для метафизики или этики, они проливают сравнительно мало света на право в его собственном смысле. Изучение Права в целом, по-видимому, в наши дни будет практически полезным главным образом на его конкретной стороне, как то, что римляне называют ius gentium, то есть как сбор и исследование, критика и оценка норм, принятых цивилизованными нациями по темам, с которыми законодательство всех или большинства таких наций должно иметь дело. Другими словами, Сравнительная юриспруденция обещает больше плодов, чем абстрактные спекуляции об основаниях права.

IX. Заключение.

За исключением уст континентальных теоретиков, только что упомянутых, мы теперь редко слышим термин Естественное право. Он, по-видимому, исчез из сферы политики, как и из позитивного права. Фраза, которая была в XVIII веке мощным источником вдохновения для одних и набатом тревоги для других, теперь не призывается ни одной из двух школ мысли, которые осуждают или стремятся свергнуть существующие институты. Социал-демократы не апеллируют к Природе, возможно, потому, что они осознали, что никогда не было состояния общества, в котором вся собственность находилась бы в общей собственности крупных организованных сообществ, и, возможно, также потому, что они чувствуют, что столь сложная система, как та, которую они желают, не могла бы быть описана как естественная. Анархисты не апеллируют к Естественному праву, потому что их спор — с правом вообще, и те из них, кто достаточно образован, чтобы желать найти философскую основу для своих доктрин, также достаточно образованы, чтобы чувствовать, и достаточно честны, чтобы признать, что история, которая знает сегодня гораздо больше о первобытном человеке, чем век назад, не предоставила бы такой основы в любом естественном состоянии, которое она могла бы нам представить.

Тем не менее понятие иногда появляется, и должным образом появляется, в неожиданных местах. Британский Указ в Совете для Южной Родезии от 20 октября 1898 года предписывает судам этой территории «руководствоваться в гражданских делах между туземцами (т.е. кафрами) местным правом, поскольку это право не противоречит естественной справедливости или морали, или любому Указу, изданному Ее Величеством в Совете».

Имеет ли эта освященная временем концепция или будет ли она впредь иметь какую-либо практическую ценность для современного мира — вопрос дальнейший, но скорее для догадок, чем для обсуждения. Мы видели, какую хорошую работу она проделала для античного мира в разрушении расовых предрассудков, и в частности для римских юристов в предоставлении им философского идеала, к которому они могли стремиться в расширении и уточнении права Империи. Не следует забывать и о том, что в более поздние времена она иногда стимулировала сопротивление угнетению и исправляла тенденцию, всегда присутствующую среди юристов и в правящем классе, чрезмерно полагаться на традицию и защищать институты, которые стали несовместимыми с разумом и вредными для общего интереса. Этот вид работы, возможно, не кажется нужным от старой идеи в наши времена. Не так много риска, ни в Европе, ни в Северной Америке, что традиция будет сдерживать реформы, или что институты будут уважаться и поддерживаться только потому, что они существуют. Но наша планета может ожидать, даже по мнению самых пессимистичных физиков, просуществовать миллионы лет. Кто может сказать, что идея столь древняя, сама по себе простая, но способная принимать многие аспекты, идея, которая имела столь разнообразную историю и столь широкий диапазон влияния, не может иметь карьеру, зарезервированную для нее в долгом будущем, которое все еще лежит перед человеческим родом?

XII МЕТОДЫ ПРАВОВОЙ НАУКИ

Всякий, кто, услышав похвалу римскому праву как философской системе, приступает к его изучению и просматривает либо Corpus Iuris Civilis, либо труды современных немецких цивилистов, вскоре обнаружит, что задается вопросом: где же можно найти правовую философию римлян? Кто из них рассматривает этот предмет абстрактно? Где те общие взгляды на природу и сущность права, с которых должно начинаться философское его рассмотрение? И где та теория исторической эволюции и развития права, которая представляет собой другой метод рассмотрения юриспруденции в научном духе?

В оригинальных римских текстах или в тех современных книгах, где разрозненные нормы и максимы древних юристов были перегруппированы в систематической форме, едва ли найдется что-либо, отвечающее ожиданиям студента. В проэмии и вводном титуле «Институций» Юстиниана и в первых нескольких титулах его «Дигест» можно найти несколько изречений, более звучных, чем точных, о Справедливости, Природе и происхождении права. Ничего большего нет ни в Corpus Iuris, ни в каком-либо другом из немногих старых правовых трудов, которые сохранились. Нет никаких следов того, что какой-либо юрист когда-либо составлял трактат о том, что мы в Англии называем Общей юриспруденцией, а немцы называют Rechtsphilosophie или Naturrecht (Philosophie de Droit, Droit Naturel). Цицерон, который одно время намеревался написать книгу о гражданском праве, высказывает некоторые замечания по этому предмету, но они скорее философские, чем правовые, и, по-видимому, либо ни один поздний философ, будь то грек или римлянин, академик или стоик, не следовал по этому пути, либо трактаты тех, кто следовал, не были сочтены достойными сохранения или даже цитирования составителями «Дигест» Юстиниана.

Это отсутствие того, чего просвещенный современный мирянин, хотя, конечно, не профессиональный английский юрист, ожидает от утонченной и всеобъемлющей системы юриспруденции, поднимает вопрос, который те, кто приступает к изучению права, особенно в университете, несомненно, часто задают себе: пострадало ли римское право от отсутствия фундамента правовой философии, или этот фундамент действительно излишен, и может ли практически полезная и научно симметричная система права существовать без него?

Чтобы ответить на этот вопрос, давайте рассмотрим, что понимается под Философией права, или Наукой о праве в целом, концепциями, к которым было бы удобно ограничить термины Юриспруденция (или Общая юриспруденция), до сих пор несколько небрежно используемые, и каковы надлежащие отношения такой науки, с одной стороны, к работающей системе права, а с другой стороны, к принципам и соображениям, которые направляют законодателя.

Видя, что в каждой из так называемых моральных, или социальных, или политических наук существенной характеристикой является ее метод, и что именно обладанием методом должны проверяться ее претензии на то, чтобы быть наукой, нам лучше начать с вопроса, какой метод или методы признает и применяет наука о праве в целом; и если их больше одного, имеет ли какой-либо из них право считаться правильным методом. Поскольку право — это наука, направленная на практику, критерием правильности, очевидно, будет практическая полезность метода в создании системы права, которая должна быть симметричной, гармоничной и подходящей для нужд людей, чьи социальные отношения она должна корректировать и регулировать.

Обычно говорят о четырех методах, применяемых в правовой науке, а именно:

Метафизический или a priori метод.

Аналитический метод.

Исторический метод.

Сравнительный метод.

Эта классификация, несомненно, открыта для критики, но, будучи в фактическом употреблении, она может послужить нашим текущим нуждам.

Метафизический метод, который, не останавливаясь на поиске определения, мы можем описать как метод, принятый большинством немецких, французских и итальянских писателей по Философии права или «Естественному праву», начинается с исследования абстрактных идей Права и Закона в их отношении к Морали, Свободе и человеческой Воле в целом. Его можно, таким образом, рассматривать как ту отрасль метафизики, психологии, этики, возможно, также естественной теологии (согласно разграничению этих областей исследования, которое кто-либо может принять), которая занимается гражданскими отношениями людей друг к другу в наиболее общей и абстрактной форме этих отношений. Он переходит к рассмотрению фундаментальных правовых концепций или категорий предмета, таких как Суверенитет, Повиновение, Право, Требование, Обязанность, Правонарушение, Ответственность, и понятий, вовлеченных в определенные фундаментальные и универсальные правовые институты, такие как Семья, Собственность, Наследование, Брак, Договор, в каждом случае стремясь обнаружить этическое или психологическое основание концепции или института и выстроить институт в его простоте, чистоте и совершенстве на этом основании, определяя форму, которую он должен принять — то есть, которую Бог или Природа предназначили ему принять — в соответствии с его сущностью и внутренним созидательным принципом. На языке Платона он стремится обнаружить и описать Идею (εἶδος) концепции или института. В частности, этот метод рассматривает понятие Права со всех возможных сторон, связывая его с Божеством, с природой в целом, с природой человека, с семьей, с первоначальными социальными и политическими отношениями людей, и стремится таким же образом определить концепцию Обязанности и сущность Морального Обязательства, и причины, почему Обязательство привязывается к определенным человеческим отношениям, проистекает ли оно из этих отношений, например, из отношений Семьи, или, приходя из какого-то другого источника, придает им новое моральное качество. У некоторых философов метод распространяется на политику и обсуждает вопросы, некоторые из которых едва ли принадлежат к правовой сфере, например, права большинства против меньшинства; основания, на которых правитель может требовать подчинения, или те, на которых подданные могут должным образом сопротивляться или низлагать правителя; отношения гражданской власти к церковной власти, и пределы, в которых, в случае конфликта, повиновение причитается одной или другой, возможно, даже пределы, в которых законодатель может должным образом обеспечивать обязанности, прежде всего моральные.

Писателей, которые следовали этому методу, можно разделить на два класса. Некоторые остаются в поле абстракций. Постулируя несколько чрезвычайно общих идей или принципов, они развивают из них путем дедукции или экспликации остальную часть своей доктрины вплоть до таких правовых деталей, обычно скудных, которые они снисходят дать. Вся система есть, или кажется, вытканной из фундаментальных концепций автора. Другие, используя абстрактные термины с равной смелостью, при ближайшем рассмотрении оказываются на самом деле почерпнувшими свои понятия из конкретного и лишь обобщающими явления, более или менее многочисленные, которые они видели, слышали или о которых читали. Очевидно, что даже более откровенно абстрактные писатели первого класса на самом деле основываются во многом, часто в большей степени, чем они полагают, на наблюдении, ибо этого человек не может не делать, как бы он ни предпочитал «высокий априорный путь». Существует, однако, заметная разница между тем, как этот метод обрабатывается разными типами мыслителей. Некоторые парят так высоко через эмпиреи метафизики, что трудно связать их спекуляции с какой-либо конкретной системой вообще. Другие порхают так близко к твердой земле позитивного права, что мы можем (так сказать) видеть их сидящими на камнях и обнаружить взгляд, который они принимают на вопросы, с которыми практический юрист или законодатель должен иметь дело.

Ценность книг, обильных на Континенте Европы, но редких в Англии и Соединенных Штатах (хотя немного менее редких в Шотландии), которые были составлены писателями этой школы, будет оцениваться по-разному теми, кто наслаждается спекуляцией ради нее самой, и теми, кто считает ее пустой тратой времени, если она не приносит плодов в виде истин определенной практической полезности. Если принять последний критерий ценности, важность этих трактатов нельзя поставить очень высоко. Листва роскошна, но плоды скудны. Энергичный и изобретательный ум, несомненно, каким бы образом он ни рассматривал предмет, стимулирует мысль у студента и, вероятно, выскажет справедливые и наводящие на размышления замечания, которые могут быть сохранены как практически полезные. Поскольку некоторые блестящие мыслители, во главе которых стоят Иммануил Кант и Г. В. Ф. Гегель, приняли этот метод при рассмотрении Философии права и дали мощный импульс многим способным ученикам, было бы глупо и самонадеянно пренебрегать их трактатами. Тем не менее общим выводом английских юристов было то, что не многое можно почерпнуть из размышлений такого типа. Они определенно трудны для чтения; и урожай, собранный ими, мал по сравнению с затраченным временем. Прокладывая свой путь через, или, как некоторые сказали бы, играя в прятки в лесу призрачных абстракций, этот метод держится слишком далеко от поля конкретного права, чтобы пролить много света на трудности и противоречия, с которыми сталкивается студент любой данной системы. Тем не менее, хотя это общий характер школы, есть некоторые книги, относящиеся к ней, в которых можно найти правовые концепции, проанализированные с остротой, которая не может не отточить ум читателя, и другие, которые нагромождают много изобретательного и тонкого мышления вокруг точек, где право и этика приходят в контакт, некоторые правовые проблемы являются также и этическими проблемами. Даже студент, который испытал много разочарований, не будет легко отказываться от надежды, что какой-нибудь юрист с даром к спекуляции однажды применит этот метод — сам по себе метод с законными претензиями на уважение — чтобы создать книгу, более близкую к реальностям предмета, чем любая, которую видели последние два столетия. От такого человека можно ожидать большего, чем от метафизика, который думает, что понимает право. Высшие и более редкие дары, несомненно, нужны для метафизики, чем для права; действительно, даже высокий поэтический гений не так редок, как действительно оригинальный гений для спекуляции. Но юрист, который поднимается в метафизику, имеет, по крайней мере, свой корпус практических знаний, чтобы удерживать его на пути здравого смысла: метафизик, имеющий дело с правом, может легко потеряться в одних лишь словах.

Аналитический метод, находящийся в заметной, а порой и пренебрежительной оппозиции к методу, который мы рассматривали, оставляет метафизику и этику в стороне и исходит из конкретного, то есть из фактического состояния права, каким оно предстает перед нами сегодня. Он берет термины, будь то общеупотребительные или технические, которые находятся в текущем обороте. Он стремится определить эти термины, классифицировать их, объяснить их коннотацию, показать их взаимосвязь. Разумеется, когда он пытается — а он обязан пытаться — быть логичным, он часто вынужден модифицировать существующую терминологию и придавать некоторым словам новый специфический и технический смысл или даже изобретать совершенно новые термины.

Этот метод, хотя в своей наиболее очевидной и рудиментарной форме он настолько опирается на здравый смысл, что более или менее использовался всеми, кто размышлял или писал о праве, и, возможно, применялся в Египте еще при Четвертой династии, наиболее известен нам как метод, который смело и энергично использовал Иеремия Бентам и который впоследствии был провозглашен основанной им школой единственным полезным способом работы с предметом. Эта школа оказала услугу юридической науке в Англии тем острым «восточным ветром» критики, который она обрушила на наше право и который в конечном итоге выкорчевал немало старых и, вероятно, прогнивших деревьев. Они пробудили интерес к обсуждению общих правовых доктрин, которого недоставало в течение первых трех четвертей прошлого столетия. Но они впали в две серьезные ошибки.

Они заложили основы юридической науки в так называемой теории полезности, которая, здравая она или нет, не имеет ничего общего ни с аналитическим методом, ни с позитивным правом. Во-первых, это теория человеческого действия, которая по праву принадлежит к этике или психологии; и, во-вторых, в той мере, в какой ее можно считать влияющей на право, она затрагивает не классификацию и изложение, и не применение права (за исключением случаев, когда она может способствовать толкованию), а создание права. Иными словами, она относится не к юристу, а к законодателю. Ее место — в качестве практического руководства к науке, которую мы называем принципами законодательства. Но в этом применении она не является новым открытием, ибо все законодатели во все времена заявляли, что руководствуются ею, и многие искренне стремились к этому. Целесообразность, если использовать более старый и менее формальный термин, — это принцип, очевидный в законодательстве и опасный в праве, ибо, хотя комментатор может должным образом использовать его, судья может легко злоупотребить им. То, что Бентам, который был прежде всего реформатором, непрестанно настаивал на доктрине полезности, пока почти не раздавил свой юридический анализ под тяжестью своей этической теории, было, возможно, естественно. Он действительно пытался создать теорию законодательства. Но Джон Остин, самый выдающийся из его профессиональных учеников, был скорее писателем о праве, чем реформатором, поэтому в его случае этот недостаток менее извинителен. Действительно, Остин довел эту привычку до крайности, ибо он счел необходимым, обосновав право полезностью, отождествить полезность с законом Божьим, в чем он уклоняется в область естественной теологии и фактически повторяет ошибку, которую он порицал у римских юристов, предполагая естественное право в качестве основы правовых доктрин. Так что Бентама и его самого немцы не без оснований называют авторами «теорий естественного права».

Вторая ошибка этой школы заключалась в чрезмерном доверии к современным английским понятиям и терминам. Они не расширили свой кругозор достаточно далеко ни в прошлое, ни на правовые системы других времен и стран. Бентам, конечно, был в основном занят планами реформ и не претендовал на звание юриста. Остин заслуживает признания за то, что обратился к римскому праву и искал в нем те общие идеи, которых, как он находил или думал, что находил, не хватало английскому праву. К сожалению, он не полностью овладел римской системой; и его чрезмерная самоуверенность выдала его в догматическую придирчивость, которая была неуместна, даже когда он разоблачал ошибки Блэкстона, и была еще менее простительна, когда он изливал презрение на светил римского права. Он не осознавал, насколько глубоки некоторые трудности правовой теории, и не понимал, что есть концепции, которые безопаснее описывать, чем пытаться определить. Отсюда его решения иногда грубы, а его усилия, сами по себе весьма похвальные, в стремлении к точности склонны терпеть неудачу из-за недостатка тонкости. По ряду фундаментальных вопросов, таких как происхождение и сущность права и природа суверенитета, Остин явно неправ, и самые выдающиеся из тех поздних авторов, которые начинали как его ученики, были в значительной степени заняты тем, что отрекались от его ошибок и исправляли их.

Поистине великой заслугой английской аналитической школы — заслугой, которая, несомненно, была главным источником ее влияния, но о которой мы сейчас рискуем забыть, — была ее разрушительная энергия. Когда Бентам начал свою карьеру, прецедентное право, которое царило безраздельно, рассматривалось юридической профессией в целом, хотя, конечно, не такими людьми, как лорд Мэнсфилд, как просто вереница прецедентов. Никакая идея философского упорядочения, тем более литературной отделки, не начала воздействовать на эту массу —

‘Quum neque Musarum scopulos quisquam superarat,

Nec dicti studiosus erat.’

Блэкстон, действительно, оказал огромную услугу, представив в умеренном объеме и изящным слогом полный обзор права. Но он привнес недостаточное понимание истории и философских принципов, и еще меньше точного анализа, в свое изложение, находя мало что критиковать и ничего, что требовало бы поправок в правилах и процедуре, которые полвека спустя мало кто осмеливался оправдывать. Этот благодушный оптимизм, который довольствовался любым объяснением, потому что принимал существующее право как наилучшее из возможных, спровоцировал Бентама. Он пишет с видом человека, который имеет полное право сердиться; и эта традиция перешла к Остину, к чьему времени более грубые скандалы в праве начали устраняться.

Между Бентамом и Остином есть одно заметное различие. У Бентама был не только энергичный, но и плодотворный и изобретательный ум, острый и находчивый, хотя иногда искаженный или склонный к тому, что сейчас называют «чудаковатостью». Он роняет множество ценных мыслей по ходу дела. Остин бесплоден. Мало или совсем нет наводящих на размышления мыслей, которые можно почерпнуть там, где он прошел. Его сухая, настойчивая итерация, с ее честной борьбой за точность терминов, имеет определенную ценность как умственная дисциплина, точно так же, как испытанием для выносливости является пересечение каменистой и безводной пустыни. Одна пожилая шотландская леди утешила свою подругу, которую протащили две мили в сломанном экипаже взбесившиеся лошади, замечанием, что это, должно быть, был ценный опыт. Но обычно лучше получать дисциплину из книг, которые также дают полезные знания. В Остине нет ничего такого, что нельзя было бы в наши дни найти изложенным лучше в других местах. Большинство недавних авторитетов теперь согласны с тем, что его вклад в юридическую науку на самом деле настолько скуден и настолько переплетен с ошибками, что его книга больше не должна занимать место среди тех, что предписаны для студентов.

Как же тогда, можно спросить, случилось, что Бентам и даже Остин произвели большое впечатление на некоторые сильные умы в прошлом поколении? Бентам — потому что он был первым человеком, у которого хватило мужества осудить искусственность, абсурдность и несправедливость нереформированного права и процедуры Англии. Немалая часть заслуг в реформах, которые осуществили Ромилли, Брум и их соратники, принадлежит человеку, который начал призывать к ним за целых тридцать лет до этого. Остин — потому что в его время систематическое изучение права, и в частности юридическое образование, были в Англии почти вымершими. Не было преподавания права ни в старых университетах, ни в Лондоне. Хотя более грубые злоупотребления процедурой были устранены, тонкости специального процесса, а также многословные и крайне искусственные сложности оформления сделок все еще процветали, и право рассматривалось как лес деталей, через который было бесполезно, даже если бы это было возможно, прокладывать пути для следования студента. Ученик старого реформатора, который привнес в новое предприятие преподавания и систематизации права веру в доктрины реформатора и рвение к общим принципам, не без оснований встретил сочувствие и уважение со стороны жаждущей молодежи, которая верила, и справедливо верила, что практика права, как и его содержание, выиграет от применения к нему независимой и бесстрашной критики. Этим служением Остин заслужил нашу благодарность и заслуживает того, чтобы его вспоминали с уважением. Поэтому, хотя юридические труды Бентама и его учеников сейчас имеют лишь исторический интерес, мы не должны забывать, что они побудили людей обращаться с правом в новом духе и что те, на кого они повлияли, имели большое отношение к созданию современных школ права и внедрению новых методов подготовки к профессиональной деятельности.

Третий метод — исторический. Вместо того чтобы принимать право как данность, подобно двум другим предыдущим методам, он стремится найти, как право возникло и выросло до того, чем оно является. Он видит в праве продукт времени, зародыш которого, подобно зародышу государства, существует в природе человека как существа, созданного для общества, и который развивается из этого зародыша в различных формах в соответствии с окружающими влияниями, которые воздействуют на него. Хотя право, возможно, не было создано государством, оно по мере своего роста стремится стать все более тесно связанным с государством как функцией энергии последнего. Хотя его ведущие доктрины и фундаментальные институты в некоторых отношениях по существу одинаковы во всех цивилизованных сообществах, все же каждая данная система, с точки зрения историка, вечно меняется, растет и приходит в упадок, как в своей теории, так и в своей субстанции, т. е. как в идеях, которые создают и лежат в основе правовых концепций и правил, так и в конкретных формах, которые эти правила приняли, не меньше, чем в институтах, посредством которых такие правила приводятся в исполнение.

Польза исторического метода при применении к любой данной системе права двояка.

Он объясняет многие концепции, доктрины и правила, которые никакая абстрактная теория или логический анализ не могут объяснить, потому что они проистекают не из общего человеческого разума и природы вещей, а из особых условий в стране или народе, где возникло рассматриваемое право. Все право — это компромисс между прошлым и настоящим, между традицией и удобством. Следовательно, чистый анализ, поскольку он имеет дело только с настоящим, никогда не сможет полностью объяснить какую-либо правовую систему.

Это не означает, что исторический метод — это просто запись случайностей. Напротив, он стремится устранить или, по крайней мере, свести к должным пропорциям тот элемент случайности, который проистекает из личных причуд и произвольной воли отдельных законодателей. Он мыслит национальный характер и обстоятельства национального роста как творческие силы, продуктом и выражением которых является право, будучи само по себе живым организмом, который, в свою очередь, помогает формировать сознание народа. Соответственно, он показывает, что каждая нация, а не отдельные люди, какими бы могущественными они ни были, является через то, что немцы называют своим правосознанием (Rechtsbewusstsein), творцом и создателем своего права.

Вторая заслуга этого метода заключается в указании на то, что концепции и правила, которые преобладают в любое данное время, какими бы очевидно разумными и полезными они ни казались ныне живущему поколению, не всегда будут казаться таковыми, но должны претерпеть те же изменения и упадок, которые испытали предыдущие правила. Он учит нас никогда не осуждать прошлое за то, что оно не является настоящим, и никогда не забывать, когда мы хвалим настоящее, что оно тоже когда-нибудь станет прошлым. Это одна из тех прописных истин, которые люди всегда забывают применять и о которых законодателям, в частности, нужно часто напоминать.

Риск, в основном присущий историческому методу, заключается в том, что он склонен впадать либо в чистое антикварство с одной стороны, либо в общую политическую и социальную историю с другой. Некоторые обвиняют его в замедлении прогресса путем оправдания прошлого. Те, кто выступает против реформ, часто злоупотребляли им: точно так же, как им злоупотребляют те, кто, смягчая преступления, останавливаясь на «так называемых условиях эпохи», притупляют все моральные различия. «Судя Фалариса, — как сообщается, сказал один современный лектор, — мы не должны забывать, что моральный стандарт времени Фалариса не является стандартом нашего собственного». Тем не менее история, когда она объясняет и должна оправдывать прошлое, оправдывает его как прошлое и не должна считаться защищающей его для целей настоящего.

Однако слабым местом исторического метода применительно к науке или философии права является то, что он более применим к праву любой конкретной страны, чем к теории права в целом, ибо детали правовой истории настолько различаются в разных странах, что требуются огромные знания и необычайная архитектоническая сила, чтобы объединить их общие результаты для целей всеобъемлющей теории. Действительно, я сомневаюсь, что какой-либо человек с необходимыми способностями (если не считать, возможно, Рудольфа фон Иеринга) уже создал трактат по юриспруденции или философии права с помощью этого метода. Это, однако, может быть сделано, и поэтому, несомненно, будет сделано когда-нибудь. Все случается в конце концов.

Наконец, существует так называемый сравнительный метод, который является самым молодым из четырех. Он занимается пространством так же, как исторический метод занимается временем. Он собирает, изучает, сопоставляет понятия, доктрины, правила и институты, которые встречаются в каждой развитой правовой системе, или, по крайней мере, в большинстве систем, отмечает пункты, в которых они согласуются или различаются, и стремится тем самым построить систему, которая будет естественной, потому что она воплощает то, что люди, в остальном непохожие, согласились считать существенным, философской, потому что она проникает глубже слов и имен и обнаруживает тождество субстанции при разнообразии описания, и полезной, потому что она показывает, какими конкретными средствами цели, которые преследуют все (или большинство) систем, были достигнуты наилучшим образом. Этот процесс в чем-то похож на тот, которому мог следовать римский претор при построении общей или теоретической части своего права народов (ius gentium). Если, действительно, мы должны предположить, что претор когда-либо на самом деле изучал законы различных соседей Рима, то он был одним из основателей этого метода, хотя, конечно, римские комиссары, которые, как говорят, были отправлены изучать законы других стран перед децемвиральным законодательством, опередили его в этой попытке.

Сравнительная наука юриспруденции, однако, предстает в двух формах. Одна из них должна, подобно науке сравнительной грамматики, просить помощи у истории, ибо изучение различий между двумя системами становится гораздо более полезным, когда видно, как возникли различия, и это может быть объяснено только социальной и политической историей. Эта форма может считаться расширением исторического метода, который она напоминает тем, что помогает нам отделить то, что является локальным, случайным или преходящим в правовой доктрине, от того, что является общим, существенным и постоянным, и тем самым обеспечивая некоторую безопасность против узкого или поверхностного взгляда. Это действительно историческое изучение права в целом; и, подобно истории, оно не направлено на практические цели.

Другая форма, хотя она не может обойтись без помощи истории, потому что различия между законами разных стран необъяснимы без знания их источников в прошлом, имеет более узкий диапазон во времени, будучи направленной на современные явления. Она имеет, кроме того, явно практическую цель. Она начинает с установления и изучения правил, фактически действующих в современных цивилизованных странах, и переходит к показу того, какими средствами эти правила решают проблемы, по существу одинаковые в этих странах. Например, она берет такую тему, как ответственность работодателя за действия своего служащего, или структуру и управление корпоративными компаниями, сравнивает постановления, которые она находит во Франции, в Германии, в британских колониях и в штатах Американского Союза, указывает на их различия и стремится определить, какой способ решения трудностей предмета является самым простым и наиболее вероятным для успешной работы на практике. Следующим шагом было бы проверить каждый законодательный эксперимент результатами, которые он обеспечил в каждой стране. Здесь, однако, задача становится более сложной и требует качеств у исследователя, которые не совсем те, что нужны юристу.

То, что сравнительный метод делает для юридического обучения и юридической теории, он делает в своей впервые упомянутой и исторической форме. Как бы обширны ни казались материалы, они на самом деле несколько скудны, потому что в мире было не так много различных типов правовой системы или доктрины, и немногие из них достигли высокого развития. От древних и давно ушедших систем мало что осталось, и это немногое не очень полезно для этой конкретной цели. Есть некоторые фрагменты старого кельтского права из Ирландии, с большими фрагментами старого тевтонского права, главным образом из Исландии, Норвегии, Фрисландии и Каролингской империи, некоторые старые славянские земельные и семейные обычаи, помимо того, что можно почерпнуть из древних книг Индии, и того, что было недавно обнаружено в Египте, в глиняных табличках Вавилона и в надписях среди руин греческих городов. Из современных систем, с другой стороны, есть, помимо тех, что имеют тевтонское происхождение, практически только три, заслуживающие упоминания: индусское право, которое было полностью развито только в двух или трех направлениях; мусульманское право, которое является дефицитным на некоторых сторонах, которые мы сочли бы наиболее важными; и римское право, которое сейчас охватывает все те части цивилизованного мира, которые не охвачены английским правом, включая континент Европы и колонии европейских наций (некоторые британские колонии, а также французские, голландские, немецкие и португальские), за исключением тех, которые лежат в умеренных частях Северной Америки и в Австралазии. Поэтому, насколько касаются доктрины права в его цивилизованных и развитых формах, подходящих для прогрессивной современной нации, сравнительный метод фактически ограничен сравнением английских и римских концепций и правил. И фундаментальные идеи и принципы самого английского права были в некоторых департаментах настолько затронуты римским правом, что их едва ли можно рассматривать как независимый материал для сравнительного изучения.

Именно когда мы покидаем область правовой философии и юриспруденции в целом ради области частностей и деталей, начинается практическая ценность сравнительного метода. Изучение различных способов, которыми экономические и социальные проблемы решались в недавнее время и которыми регулировалась торговля и сдерживалась преступность, является в высшей степени интересным и полезным. Но это не совсем тот вид юридического изучения, который мы здесь в первую очередь рассматриваем. Несомненно, то, как вопросы ответственности, вменяемости и небрежности, если взять знакомый пример, решаются в законах разных стран, проливает свет на общие юридические концепции и на линии, которым суды должны следовать при развитии этих сложных отраслей любой конкретной системы. Но в целом эта часть сравнительной юриспруденции относится скорее к области законодательства, чем к области права; и, как уже отмечалось, полезность для практического руководства результатов, которые дает изучение законодательства различных цивилизованных государств, несколько снижается трудностью определения того, сколько из этих результатов, будь они хорошими или плохими, в каждом случае объясняется законодательными актами, а сколько — социальной и экономической средой, в которой действуют эти акты.

Если мы собираемся попытаться оценить относительную ценность этих четырех методов для создания теории, философии или науки о праве, мы должны начать с определения того, для кого такая наука предназначена и кому она будет полезна.

Три вида лиц будут в первую очередь и непосредственно извлекать выгоду из того, что такая наука будет построена на лучших принципах, а именно: преподаватели и студенты права, практикующие юристы, включая как адвокатов, так и судей, и творцы права, т. е. законодатели и составители законопроектов. Законодатели, однако, будь то монархи или члены законодательных собраний, в современных странах редко стремились приобрести какие-либо специфически юридические знания, хотя некоторые лица, которые заседают в законодательных органах современных стран, обычно обладают ими. Таким образом, мы должны думать скорее о двух других классах, то есть о ценности научной теории для облегчения приобретения юридических знаний обучающимся и о ее ценности в помощи практикующему юристу (будь то адвокат или судья) применять их с точностью, проницательностью, изобретательностью и оперативностью. Предлагая этот критерий, я не намерен игнорировать важность, которая принадлежит философии каждой великой отрасли обучения, как цели самой по себе, помимо всех практических выгод, которые могут быть извлечены из нее. Эта важность, однако, как говорят римляне о свободе, res inaestimabilis, вещь слишком драгоценная, чтобы получить оценку в любой признанной валюте. Практическая полезность, с другой стороны, может быть проверена и оценена, поэтому именно к практической полезности этой науки в превращении людей в полных хозяев права нам лучше ограничить наш взгляд.

Все четыре метода являются законными и могут применяться в истинно научном духе. Поэтому ни один из них не следует ни игнорировать, ни принижать. Если, однако, мы будем судить о них по их плодам, мы обнаружим, что исторический дал лучший урожай. Метафизический склонен быть не просто абстрактным, но расплывчатым и умозрительным. Из трактатов, в которых он применялся, лучшие, действительно, не следует считать пустыми. Разбросанные по немалому их числу, можно найти острые и наводящие на размышления замечания. Они способствуют здравому анализу своей трактовкой этических проблем: и иногда они представляют то, что на самом деле является соображениями практической целесообразности, замаскированными в одежды священнического трансцендентализма. Трудность, которая запрещает многим из нас уделять больше внимания этим книгам, — это краткость жизни. Много таланта, иногда высокого порядка, ушло на их создание. Но они, и не только немецкие, ужасно трудны для чтения.

Аналитический метод держится гораздо ближе к реалиям права и пригоден для прояснения наших идей. Его английские приверженцы, однако, как правило, нуждались в широте взглядов и пытались навязать определения фактам, вместо того чтобы позволить фактам диктовать определение. Они оказались не на высоте тонкости природы (ибо право также является продуктом природы), и это во многом потому, что они пренебрегли материалами для индукции, которые поставляет история.

Сравнительный метод (как уже отмечалось) страдает от нехватки материала для целей философии права в целом и на практике становится изучением римских концепций с помощью света из Англии в тех департаментах английского права, которые были наименее затронуты Римом, и некоторых проблесков с Востока и из законов древних европейских народов.

Исторический метод, с другой стороны, по крайней мере, может быть надежным источником фактов. Факты всегда полезны, когда люди обучены их использовать. Дело исторической критики — дать эту подготовку, точно так же, как дело логики — научить людей анализировать текущую концепцию и различать различные смыслы, в которых может использоваться термин.

Если ставится вопрос — как следует использовать эти четыре метода, или некоторые из них, или один из них, для целей юридического обучения и формирования юридического ума и способности справляться с юридическими проблемами, не можем ли мы ответить на него примерно так?

Философия или теория права должна начать с определения места права среди человеческих или моральных, в отличие от физических, наук и должна исследовать его отношения с психологией, этикой, политикой и экономикой. Поскольку это исследование начнется с общего обзора природы человека и общих идей, которые он формирует, оно подпадет под сферу того, что мы назвали метафизическим методом.

Понятия и концепции, которые существенны для права и лежат в основе всех систем, будут затем исследованы, и в частности следующие фундаментальные концепции — право, обязательство, долг, ответственность, закон, обычай. Некоторые предпочтут вывести эти концепции метафизическим методом из явлений человеческой природы и принципов, которые связывают эти явления. Некоторые предпочтут начать с текущих понятий, воплощенных в текущем языке, и прийти к правильным определениям, анализируя значение, передаваемое каждым термином, и излагая факты, которые он призван охватить. Какой бы метод ни был принят — а между ними меньше реальной разницы, чем может показаться из приведенного здесь описания, — исторический метод должен сопровождать и помогать применению любого из них. Ибо хотя целью исследования является получение утверждения, которое будет адекватным и точным для науки о праве как полностью развитого продукта цивилизованных обществ, нам всегда нужно, чтобы история предостерегала нас от предположения, что наши нынешние понятия достаточно широки и достаточно обладают элементами необходимости и постоянства, чтобы гарантировать, что наши положения будут в целом истинными и позволят нашим определениям попасть в то, что действительно существенно. Некогда популярное определение права как приказа государства является примером опасности забвения прошлого, ибо тот факт, что оно было бы явно неверным на определенных стадиях политического развития, показывает, что оно не опирается на достаточно широком фундаменте.

От этих общих концепций исследование перейдет ко второму порядку идей и категорий, более специфически и чисто юридических, таких как собственность, владение, договор, деликт, брак, опека, рабство, передача имущества, залог, удержание, приобретательная давность, наследование, продажа, товарищество, хранение, преступление, мошенничество, небрежность. Здесь мы подходим еще ближе к правилам конкретных систем. Немецкий метафизик может, несомненно, вывести абстрактную идею собственности или договора из общих принципов, которые он ранее изложил в своей спекулятивной трактовке предмета. Сократический аналитик может, проверяя текущие термины и фразы и раскрывая значения, заключенные в этих терминах, прийти к их определениям. Но исследование концепций и определение терминов должны быть в основном основаны на изучении фактов, которые в одной или нескольких реальных правовых системах охватывают эти концепции. В этом изучении исторический метод может оказать эффективную помощь, потому что правила, фактически регулирующие в любой данной системе все отношения, обозначаемые этими терминами, обязательно будут иметь что-то нерегулярное или кажущееся произвольным в себе, что-то, что чистый разум не подсказал бы. Формы, например, которые владение, наследование и залог приняли как в римском, так и в английском праве, имеют много особенностей, объяснимых только путем прослеживания причин, которые их породили. Определение, которое юрист предложит для целей своей науки о праве в целом, будет избегать таких особенностей, но он не может позволить себе быть невежественным относительно них или их происхождения, иначе он может упустить какую-то сторону их значимости.

Хотя в теоретической юриспруденции роль истории в целом вторична, она, тем не менее, незаменима. Ибо история показывает нам случаи, когда вещи, которые на самом деле различны, идут под одним и тем же именем, и другие случаи, когда вещи, которые на самом деле одинаковы, идут под разными именами, случаи, когда правило было расширено за пределы, и другие, где оно не было расширено до своего надлежащего или естественного диапазона, и таким образом она направляет юриста, объясняя факты, на которых он должен основывать свою теорию. Сравнительный метод оказывает аналогичную услугу, предотвращая его от придания слишком большого значения особой форме, в которой доктрина или институт предстает в конкретной системе, историю которой он изучает, и в целом указывая на тождество субстанции или эффекта в сочетании с разнообразием формы или выражения.

Все вышеназванные категории, концепции или институты, вместе с некоторыми другими второстепенного значения, принадлежат к науке о праве в целом, потому что они появляются в каждой полностью развитой системе. Когда, однако, мы переходим к более частным вопросам, становится все труднее устанавливать общие доктрины или предлагать общие правила, применимые ко всем сообществам, потому что детали должны быть урегулированы со ссылкой на потребности и обычаи данного сообщества, и то, что подходит одному, вряд ли подошло бы другому. Здесь, следовательно, философия или наука юриспруденции попрощается со студентом, передавая его тем, кто преподает право Англии, Шотландии, Франции или России, как бы то ни было, и призывая его помнить о применении общих принципов, которые он освоил, к критике деталей, которые он с тех пор будет занят изучением.

Принципы, которые составляют науку или теорию права в целом, могут быть адекватно изложены в умеренном объеме. Предмет не является большим, если только писатель не распространяется в этику с одной стороны или не накапливает исторические детали с другой. И не в знаниях, которые должны быть даны, будет заключаться главная ценность изучения; она скорее в обучении использовать правильные методы правильным образом. Прежде чем он будет погружен в детали, студент должен приобрести привычку искать принципы, анализировать термины, осознавать, что правовые доктрины все выросли из грубых начал и будут меняться дальше. Эти способности послужат ему, когда он войдет в область технического права, которая является областью менее разума, чем авторитета. И авторитет, хотя его можно назвать разумом прошлого, правит не потому, что он является разумом, а потому, что он имеет санкцию прошлого заявления.

Аргументы, основанные на разуме вещей или на тенденции исторического развития, не помогут на практике против позитивного правила, содержащегося ли в статуте или выводимого из решенного дела. Редко, действительно, рассудительный адвокат будет взывать к разуму или истории, если только, возможно, при аргументации перед Палатой лордов по пункту, по которому существует мало авторитетов. Но при рассуждении из решенных дел, и даже при толковании статутов, его мастерство в методах, уже описанных, сослужит ему хорошую службу. Не следует также забывать, что судья и автор учебников имеют каждый из них важные функции в направлении развития права. Когда вопрос должен быть решен относительно того, по которому авторитет скуден или решения противоречивы, юрист, принадлежащий к любому из этих классов, может применить философский склад ума, сформированный его теоретическими исследованиями, к задаче поиска решения, которое будет здравым и долговечным, потому что оно соответствует принципу и стоит на истинной линии исторического развития.

Вернемся теперь, когда мы набросали схему теории или науки о праве в целом, к вопросу, с которого мы начали, страдали ли римляне, которые никогда не создавали никакой такой теории или науки, от ее отсутствия. Если они страдали, почему мы хвалим их трактовку права, и почему, в частности, мы называем ее философской трактовкой? Если они не страдали, что становится с важностью науки или теории для современного юриста? Почему он должен вообще беспокоиться об этом?

Что же мы восхищаемся в римских юристах и в римском праве в целом?

Характерными достоинствами римского права — и я говорю, конечно, только о частном праве, ибо публичное или конституционное право должно рассматриваться отдельно — являются его разумность и последовательность. Оно пронизано духом здравого смысла. За исключением двух департаментов, отцовской власти и рабства, его правила почти всегда соответствуют соображениям справедливости и целесообразности. Очень мало что нужно оправдывать как результат исторических причин. Даже рабство и Patria Potestas, первое универсальное в древнем мире, второе настолько глубоко укоренившееся среди римлян, что его невозможно было полностью искоренить, в более поздние века настолько неуклонно и тщательно смягчаются, что большая часть их старой суровости исчезает. Моральный тон права, в целом, так же высок, как у любой современной системы; и в некоторых немногих пунктах выше нашего собственного. Под его последовательностью я подразумеваю гармонию и симметрию его частей, поддержание через множество деталей ведущих принципов, гибкость, с которой эти принципы адаптируются к меняющимся потребностям времени, места и обстоятельства. Так что превосходство юристов заключается в их ясном практическом смысле, в атмосфере просвещенности и того, что можно назвать интеллектуальной вежливостью, которая пронизывает их. Большинство из них выражают себя с лаконичной аккуратностью и отделкой, которая дает нам суть их взгляда в немногих и самых простых словах. Они не любят того, что является произвольным или искусственным, принимая за свою цель то, что они называют элегантностью (elegantia iuris), пластическое мастерство (так сказать) в развитии принципа, который придает праву характер искусства, сохраняя гармонию, избегая исключений и нерегулярностей. Тем не менее они никогда не жертвуют практическим удобством ради своих теорий, и их уважение к авторитету не мешает им постоянно стремиться исправить дефекты права, как оно перешло от их предшественников.

В этих отношениях римское право и римские юристы классической эпохи (первые два с половиной столетия Империи) могут считаться более философскими, чем наше собственное право или его светила. Наше право, равное римскому в своем чувстве справедливости и в своей тонкости, и в некоторых отношениях явно превосходящее римское, является также гораздо более крупной и сложной структурой, поскольку оно должно регулировать гораздо более сложное общество. Но оно имеет меньше симметрии и последовательности, больше запутанности и искусственности, чем римское: и немногие из наших правовых писателей могут быть поставлены на один уровень с величайшими из классических юристов. Сравните лорда Кука, например, или лорда Сент-Леонардса с Папинианом или Гаем. Лорд Сент-Леонардс был человеком, которым очень восхищалась профессия, и его книги обеспечили авторитет, непревзойденный, если вообще равный, любыми другими юридическими трудами века. Его знания были огромны, и они были детальными. Его трактаты показывают ту же остроту и изобретательность в аргументации из дел, которую демонстрировала его судебная карьера. Но эти трактаты — просто накопление деталей, неосвещенных и неразбавленных никаким изложением общих принципов. В литературном стиле, и не меньше в складе и качестве его интеллекта, он суров и придирчив, но его частая неясность должна быть вызвана меньше недостатком ясного мышления, чем тем фактом, что наши юридические учебники так редко стремились к совершенству литературной формы, что этот знаменитый адвокат по делам не имел перед собой идеала ясности или отделки. Лорд Сент-Леонардс не является исключительным примером. Тот здравый и очень ученый юридический автор, которого ранняя викторианская эпоха так высоко ценила, г-н Джон Уильям Смит (Leading Cases и Contracts Смита), иллюстрирует те же тенденции.

Теперь достоинства, которые мы отметили в римском праве и римских юристах, во многом являются достоинствами метода. Изложение причин, которым приписывается превосходство римского права, потребовало бы долгого отступления, и я рассматривал эти причины в другом месте. Поэтому ограничимся юристами. Они рассуждают и пишут как люди, которые были тщательно обучены, которые были проникнуты широким и либеральным взглядом на право, которые имеют философию, анализ и чувство исторического развития в равной степени в своем распоряжении. Они наделены, по сути, качествами, которые, как мы пришли к мысли, должен прививать курс теории или науки о праве. Как же тогда они приобрели эти качества?

Во-первых, изучением философии. Хотя наши данные едва ли оправдывают общее утверждение, кажется вероятным, что многие из юристов, особенно те, кто вырос в Риме, получили инструкции по греческой философии. Было высказано предположение, что немало из них исповедовали доктрины Портика. Во всяком случае, концепция природы как силы или совокупности тенденций, побуждающих и направляющих прогресс права, была им знакома и, по-видимому, повлияла на их идеи. Затем, путем поиска и просеивания правовых терминов и максим, того, что можно назвать экзетастическим методом, они отточили лезвие своего ума и придали ясность своим понятиям. Как философская, так и риторическая подготовка, данная молодым людям, способствовала привычке к анализу; и диспуты, которые происходили среди юристов, стимулируемые противоречиями двух великих школ, сабинианцев и прокулианцев, несомненно, обучали людей диалектике, в которой составление и расчленение определений играют немалую роль. История права, по-видимому, не преподавалась, и относительно некоторых частей их более ранней правовой истории римляне поздней Империи могли знать меньше, чем мы знаем сегодня. Набросок, взятый из Помпония, который мы имеем в начале Дигест Юстиниана, некритичен и во многих пунктах дефектен. Но эти юристы, благодаря своему изучению развития принципов справедливости через действия претора, имели подготовку в историческом методе, которая должна была быть исключительно полезной. В течение последних двух столетий Республики и первого столетия Империи право Рима постоянно изменялось и развивалось гораздо меньше сравнительно грубым методом законодательства, чем деликатными методами толкования, обсуждения и издания преторских эдиктов, и развивалось таким образом, что новое всегда прибывало до того, как старое уходило, так что процесс эволюции был всегда перед их глазами, и его уроки были им знакомы.

Наконец, отправление правосудия претором-перегрином, который, несомненно, основывался главным образом на коммерческих обычаях купцов, которые из разных кварталов прибегали к Риму, и еще больше издание провинциальных эдиктов магистратами, которые были отправлены управлять провинциями в соответствии с системами, которые сочетали некоторые римские правила и принципы с другими правилами, которые принадлежали конкретной провинции, поставляли обильные материалы для наблюдения, в каких пунктах специальное и своеобразное право Рима согласуется с законами других народов и государств или отличается от них. Юристы были таким образом приведены, не теорией, а практическими потребностями дела, к применению и извлечению выгоды из сравнительного метода, не меньше, чем из трех других методов, перечисленных выше. И соответственно они на самом деле получили, без всякой атрибутики философии или науки, воплощенной в отдельных трактатах или показным образом преподаваемой как отдельный предмет, те самые дары и способности, которые систематическая и просвещенная схема юридического образования должна давать. Они не начинали с абстракций, как наши немецкие и шотландские друзья. Они не кололи, как Бентам и Остин, набор логических орехов в попытке разделить и определить материю и ведущие концепции права. Но они применяли к обращению со своими собственными конкретными правилами и проблемами мастерство общих принципов и любовь к гармонии и последовательности, которые по существу философски. Они были пронизаны чувством исторического роста и изменения, ибо разве не были перед ними отношения старого и нового во многих институтах — развитие формулы рядом с легисакцией, права народов рядом с цивильным правом, владения имуществом рядом с наследством, приобретательной давности рядом с узукапией? Единственная вещь, в которой можно сказать, что систематическая наука о праве могла бы помочь им, было расположение и распределение тем. Об этом они, конечно, мало заботились и мало делали. Но вкус к систематическому расположению никогда не был силен в древнем мире. Возможно, современная оценка его восходит к схоластической философии Средних веков, которая тратила много мыслей на то, что логики называли делением. Возможно, она была усилена более недавним прогрессом естественной истории, которая предоставляет в классификации животного и растительного царств величайший пример упорядоченных схем распределения, основанных на научных линиях.

Это превосходство римлян в сфере конкретного права подтверждает взгляд, к которому мы пришли, что содержание философии или науки о праве в целом невелико, будучи действительно ограниченным определением отношения права к этике и другим родственным отраслям философии, и исследованием некоторых фундаментальных правовых концепций, важных, несомненно, но не очень многочисленных. Твердая и существенная ценность юридической науки начинается в манипуляции материалом, представленным реальной системой права, в формировании старых обычаев так, чтобы примирить их с постоянно меняющимися потребностями народа. И это было доктриной и практикой величайших иностранных мастеров римского права в современное время. Это была доктрина Савиньи, который противопоставил свой исторический метод абстракциям современных гегельянцев, и она победила в борьбе. Я помню способ, которым она была передана мне одним из величайших из школы Савиньи, доктором Карлом Адольфом фон Вангеровым, чьи блестящие и стимулирующие лекции я слушал в Гейдельберге, теперь много лет назад. Вдохновленный моей шотландской и оксфордской подготовкой идеей, что для того, чтобы изучать предмет правильно, нужно начать с его метафизики, я спросил профессора, в один из дней, когда его студентам было разрешено посещать его, какую книгу по философии права (Rechtsphilosophie) я должен прочитать. Он поднял брови, пока они, казалось, не достигли верха его головы, и сказал с извиняющимся взмахом руки: «Я сомневаюсь, что этот вид чтения поможет вам в ваших юридических исследованиях. Я вижу мало пользы в нем. Но если вы действительно хотите изучать такую тему — ну, есть Naturrecht моего коллеги г-на доктора Редера: вы можете посмотреть на него». Почти все юристы, которым развитие современного римского права в девятнадцатом веке в Германии было обязано, придерживались схожего взгляда и тратили свои силы либо на те же вопросы, что занимали римских мудрецов, либо на применение римских принципов и доктрин к явлениям и условиям современного времени, и особенно современной торговли. Они были философскими в своем использовании аналитического и исторического методов, философскими, то есть по сравнению с лордом Куком или лордом Сент-Леонардсом, и они значительно улучшили деление и классификацию тем, которые мы находим в римских книгах. Но они беспокоили себя абстрактной философией права так же мало, как те два знаменитых судьи, или как те августейшие римляне, которые делили свое время между составлением юридических трактатов и консультированием императора по ордонансам, которые он издавал для всего цивилизованного мира.

Немало великих римских юристов (включая Юлиана, Папиниана и Ульпиана) заседали в императорской консистории и были практически не только судьями высшего апелляционного суда, но и законодателями. Оценка их научных заслуг должна включать эту ветвь их деятельности, будь то установление формы декретов, которые должны быть приняты Сенатом, или составление постановлений, которые должны быть изданы от имени императора. Ибо юридическая наука — это не просто либо изложительная с одной стороны, либо с другой — распределительная и корректирующая, обеспечивающая каждому то, что принадлежит ему, но также конструктивная и улучшающая, создающая правила, при которых общество может продвигаться неуклонно и плавно, может избавиться от устаревших доктрин, может найти новые факты, адекватно рассматриваемые под новыми правилами. Это было большим преимуществом для Империи, и тем, которое обеспечило некоторую компенсацию за отсутствие представительных законодательных органов, что дело законотворчества лежало в руках компетентных юридических экспертов. Законодательство предстает перед нами как являющееся прежде всего выражением воли народа, который знает, где жмет обувь, и имеет общий интерес, а не интерес монарха или привилегированного класса, в своих умах. Тем не менее мудрый деспот, с чистыми целями и командой лучшего юридического совета, может ожидаться, что будет законодательствовать в общих интересах, и большинство законодательства императоров в течение первых трех столетий, хотя оно часто было ошибочным в сфере финансового управления, было задумано в интересах населения в целом. Что было специально обязано юристам, которые советовали императору, была политика, которой следовали при внесении поправок в общее частное право и при приведении его в более упорядоченное и последовательное состояние. В этом отношении они оправдали свою претензию быть истинно научными. Работа по реформе права продолжалась на широких принципах, не спеша и не отдыхая, пока аномалии и несправедливость старой системы не были почти полностью устранены. Тем не менее долгое время в провинциях оставалось местное разнообразие права, которое соответствовало и уважало местные потребности и настроения населения. Никакая страсть к жесткой единообразии, кажется, не ослепила советников императора к истине, что первое дело права — способствовать благополучию народа и завоевать его доверие, а также командовать его послушанием. В этом отношении также они были не просто «жрецами справедливости», как они любили называть себя, но также достойными слугами науки. Римская империя поддерживала себя на Востоке более одиннадцати столетий после последнего из классических юристов. На Западе ее влияние пережило ее политическое существование, и ее право в частности стало фундаментом того, что стало преобладать над континентальной Европой. Поскольку это было во многом благодаря силе, полученной от ее правовой и административной структуры, что Восточная империя жила так долго, так постоянство римского права на Западе является некоторым доказательством привязанности народа к нему, и так его внутренних достоинств. Оба факта одинаково являются данью научному характеру системы и научному гению людей, которые сформировали ее. Ибо никакая система не могла бы пройти через изменения, которые претерпел Восток, или пережить штормы, которые обрушились на Запад, кроме той, которая благодаря доминированию ясных и широких принципов и симметричному развитию правил из этих принципов стала одновременно понятной, гибкой и последовательной.

Посмотрим, каковы выводы, к которым мы, этим несколько извилистым путем, были приведены.

1. Существует четыре главных метода изучения права — метафизический, аналитический, исторический и сравнительный.

2. Каждый из них имеет свою надлежащую сферу и свою отличительную ценность, даже если два последних имеют наиболее общую практическую пользу.

3. Все четыре должны найти место в полной схеме юридического обучения.

4. Два первых применимы только к рудиментам и к некоторым конкретным частям предмета, два последних полезны на всем его протяжении, и особенно когда их можно комбинировать.

5. Римские юристы настолько бегло касаются теоретической стороны права, что первый метод дает им лишь несколько общих фраз. Хотя их определения являются результатом анализа, они не используют второй метод формально или целенаправленно. Они свободно, хотя почти бессознательно, пользуются историческим методом. На одном из этапов развития своего права они в некоторой степени применяли сравнительный метод, к чему их подталкивали факты, с которыми им приходилось иметь дело. Однако они редко упоминают какое-либо право, кроме своего собственного.

6. Римляне, хотя и мало говорят о широких аспектах или так называемой философии права, фактически следуют ей в философском духе; и именно этому духу их система во многом обязана своим совершенством.

7. Их пример показывает нам, что не попытка обсуждать право метафизическим или абстрактным способом делает свод законов по-настоящему философским, а скорее способность формулировать общие правила так, чтобы они становились выражением правовых принципов, и прорабатывать эти правила в деталях таким образом, чтобы детали оставались в гармонии с принципами.

Иными словами, именно разумность, простота и внутренняя согласованность составляют совершенство правовой системы, а лучшие методы изучения — это те, которые настраивают ум юриста на поиск этих качеств и позволяют ему придерживаться золотой середины между умозрительностью и погоней за невозможным совершенством, с одной стороны, и рабским следованием букве закона — с другой.

XIII ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И РЕЛИГИИ

МЕЧЕТЬ ЭЛЬ-АЗХАР

Современному европейскому миру религия и право кажутся скорее противоположными, чем родственными, а точек различия в них больше и они значительнее, чем точек сходства. Считается, что они противопоставлены друг другу так же, как свободное и спонтанное противопоставлено жесткому и принудительному, как то, что принадлежит внутреннему миру личной совести и чувств, противопоставлено тому, что принадлежит внешнему миру социальной организации и обязательных прав. Одно исходит от Бога и ведет к Нему, являющемуся началом и концом всей религиозной жизни; другое принудительно осуществляется государством, само же оно выстраивает и скрепляет его. Даже там, где речь идет о Божественном откровении, этот контраст сохраняется. Усилия, которые мы находим в Новом Завете, и особенно в некоторых посланиях святого Павла, направленные на примирение закона, данного Израилю, с установлениями Нового Завета, указывают на антагонизм и предполагают его. Благодать, то есть спонтанная доброта и милость Божья, ощущается как антитеза Закону; и только когда человеческая природа приходит в полное согласие с волей Божьей, эта антитеза исчезает, и мы обретаем совершенный закон свободы.

Более того, этот закон свободы вовсе не является позитивным правом, а заменяет его; ибо когда все люди становятся совершенными, необходимость в человеческом праве отпадает, поскольку их индивидуальные воли, находясь в согласии с волей Божьей, неизбежно должны находиться в согласии и друг с другом.

Этот антагонизм права и религии был заметен в отношениях между направлениями мысли, которым следовали служители религии, с одной стороны, и изучающие или практикующие право — с другой. В теологии реформаторов XVI и двух последующих веков «легализм» является упреком и противопоставляется свободе Евангелия. Читатели «Пути паломника» вспомнят роль, которую в нем играет старый мистер Законник. Духовенство склонно не любить юристов, обвинять их в ограничении свободы Церкви и стремлении сковать ее государственными оковами. Эрастианство, которым некоторые юристы и государственные деятели, как известно, гордились, является горьким упреком на устах церковников, в то время как юридическая профессия, со своей стороны, хотя ей всегда приходилось уступать первенство другому сословию, полагает, что Церковь нуждается в строгом контроле, охотно пользуется случаем ограничить действия ее служителей, часто подозревает их в попытках обойти или исказить закон и склонна выдвигать против них обвинения, более или менее бранные, в том, что они стремятся достичь своих (возможно, превосходных) целей незаконными или даже противоправными методами.

Однако в более ранние времена и во многих странах эти два направления мысли, две отрасли знаний, две профессии — будь то преподавательские или практические — были либо объединены, либо считались имеющими тесное родство. В низших формах организованного общества, подобных тем, что мы находим среди аборигенов Канады и Южной Африки, первым видом профессии, который появляется, обычно является профессия колдуна или практикующего магию, а зачатки священника развиваются из знахаря, представляющего собой самую примитивную форму врача. Но на этой стадии развития нет религии в собственном смысле слова, а обычаи, которые преобладают и являются материалом, из которого вырастет право, слишком немногочисленны, слишком грубы и слишком часто прерываются насилием, чтобы сформировать систему устоявшихся и гармонизированных правил. Когда, однако, религия и теология начинают выходить из суеверий дикого состояния, а обычай, уже устоявшийся и становящийся все более сложным по мере прогресса культуры, позволяет гражданскому обществу организоваться в институты, право и теология обычно обнаруживаются в тесном родстве. Право везде начинается с обычая. Многие обычаи, формирующие право, касаются богослужения, поскольку отношения, которые они регулируют, зависят от религии. Семья — это религиозный, а не только естественный организм, ибо она часто священна, и у многих народов она скрепляется общим поклонением, которое ее члены воздают духам своих предков. Отсюда максимы, регулирующие брак, отношения родителей и детей, а также переход имущества, имеют религиозную основу и являются предписаниями религии не в меньшей степени, чем нормами права. Отомстить за убийство близкого родственника — это долг, который благочестивый сын или брат обязан исполнить перед призраком убитого; в то же время убийство порождает законное право, осуществление которого путем принуждения к выплате надлежащей компенсации, взыскиваемой с убийцы или его сородичей, также удовлетворяет религиозное обязательство. Другие отношения людей друг к другу, не являющиеся изначально религиозными, становятся таковыми, будучи поставленными под сверхъестественную защиту. Там, где обещание или соглашение должно стать особо обязывающим, сторона, берущая на себя обязательство, приносит клятву, призывая Божественную силу, и, возможно, приносит ее у святилища или (как в Исландии) на храмовом кольце, или (как в Средние века) на мощах святого. Эти договоры не ограничиваются частными делами. Договоры заключаются таким же торжественным образом. Соглашения, подобные тому, что было заключено для поединка Париса и Менелая в «Илиаде», ставятся под санкцию богов посредством формального обращения к ним как к свидетелям. И когда человек, нарушивший такую клятву, внезапно умирает, его смерть приписывается гневу Сил, на попечение которых было отдано его обещание. В таких случаях жрец призываемого божества склонен становиться толкователем взятого обязательства или арбитром в вопросе о том, насколько оно было выполнено. Возможно, он становится хранителем объекта, для которого требуется безопасное хранение, или депозитарием объекта, право собственности на который оспаривается. Иногда, впрочем, знание обычаев и максим считается присущим скорее вождям или королям (поскольку они выступают в качестве судей и осуществляют исполнительную власть), чем жрецам. Но в этих случаях сама королевская власть имеет, если не жреческий, то священный характер, а жрец не играет ведущей роли в политической или социальной системе. Природа религии и ее более или менее мистическая направленность, конечно, имеют большое значение для места, отводимого жречеству в ранних обществах.

Там, где правовые нормы принимают форму письменных записей, воплощающих то, что, как считается, было передано народу либо непосредственно божеством, либо через мудрецов, признанных вдохновленными или направляемыми некоей божественной силой, святость права достигает своего максимума. Оно становится частью религии, и те, кто знает и разъясняет его, выполняют не только правовую, но и религиозную функцию.

В таких документальных записях право и религия часто настолько тесно переплетены, что их едва ли можно разделить. Многие правила являются светскими в одном аспекте и религиозными в другом, так что можно усомниться, какой именно мотив побудил их создать и какую цель они были призваны обеспечить. Регулирование церемониальной чистоты может иметь свое, возможно, забытое происхождение в соображениях санитарного характера. Жертвоприношение, предписанное как искупление за грех, может также действовать как гражданское наказание. Правонарушения против общины могут считаться прежде всего правонарушениями против божества и рассматриваться соответствующим образом; и частое наказание за то, что мы сейчас назвали бы преступлениями, заключается в предании преступника гневу сил подземного мира или лишении его защиты тех, кто правит верхним миром, и тем самым подвергании его изгнанию — старейшей из всех правовых санкций.

У народов, живущих под влиянием таких идей, толкователи права и религии, как правило, являются одними и теми же лицами, поскольку эти две ветви государственного управления воспринимаются как нечто единое или, по крайней мере, как две разные стороны одного и того же явления. Такие лица могут быть, а могут и не быть жрецами, совершающими жертвоприношения или вопрошающими божество через оракулов, знамения или священный жребий. Но они являются хранителями священных преданий, и именно они интерпретируют эти предания и применяют их к конкретным случаям. Как таковые, они обычно являются одними из самых способных и образованных людей в общине, иногда — видными представителями правящего класса.

И все же религию в таком состоянии общества не следует считать доминирующей силой, порождающей право. В ранних обществах обязанности и действия, относящиеся к внешней или светской стороне жизни, более важны, чем та часть жизни, которая связана с эмоциями, испытываемыми по отношению к божеству, будь то благоговение, любовь или страх. Но при соблюдении всех установленных обычаев и выполнении всех предписанных церемоний то, что угодно богам, не отделяется даже в мыслях от того, что полезно для общины. Служение божеству состоит, помимо случаев оргиастического возбуждения, не в эмоциональном настрое души, а в исполнении обязанностей, признаваемых долгом перед семьей и общиной, — обязанностей, которые являются более или менее моральными в зависимости от характера религии (ибо праведность может занимать в них более или менее высокое место), но которые, относятся ли они, с одной стороны, к приносимым жертвам и соблюдаемым постам, или, с другой стороны, к выполнению всего того, что племя или государство ожидает от своих граждан, являются внешними обязанностями. У большинства ранних народов эти обязанности предписываются не религиозным чувством, а устоявшимися обычаями и правилами, которые имеют санкцию как государства, чье благополучие зависит от их соблюдения, так и невидимых Сил, которые его защищают. Люди еще не начали различать путем анализа три элемента: право, мораль и благочестие, хотя кое-где слышны голоса возвышенных душ, таких как пророки Израиля, провозглашающие верховенство закона праведности как истинного выражения воли Божьей, а послушание ему — как самое истинное служение, которое могут оказать Его творения.

Отношение между правом, моралью и богослужением сильно различается у разных народов. Исследователь раннего общества должен всегда быть настороже, подобно исследователю естественной истории, чтобы не ожидать большего единообразия, чем существует на самом деле, и не делать широких обобщений на основе нескольких ярких примеров. Даже такой блестящий мыслитель, как сэр Генри Мэн, впал в ошибку, предположив, что система отцовской власти практически универсальна на определенных стадиях развития общества. Среди наших скандинавских и нижненемецких предков, например, по-видимому (насколько позволяют судить наши неполные данные), поклонение богам не имело большого отношения к правовым обычаям и гражданскому устройству, хотя, конечно, другие влияния вмешались на сравнительно ранней стадии, чтобы изменить ход их развития. То же самое может быть верно и в отношении гэльских племен, хотя знания, которыми мы располагаем об их обычаях и поклонении, пока они еще были язычниками, прискорбно скудны. Однако в записях раннего Рима и греков, а также некоторых восточных народов есть немало того, что иллюстрирует точку зрения, которую я пытался изложить.

Яркий пример условий мышления и практики, в которых религия (на сравнительно продвинутой стадии) была настолько вовлечена в право, что была почти задушена им, представляют собой евреи в период их нахождения под властью Рима. Юристы, упоминаемые в Новом Завете (класс, следы которого почти отсутствуют до Вавилонского пленения), не являются жрецами (хотя, конечно, жрец мог быть сведущ в законе), однако они занимают квазижреческое положение как знатоки и толкователи свода правил, имеющих божественное происхождение и охватывающих отношения человека как с Богом, так и с ближними. Между религиозным долгом и религиозным обрядом, с одной стороны, и исполнением гражданских обязанностей — с другой, нет четкой границы: все они имеют одинаковую силу и оцениваются по схожим канонам. Отсюда благочестие склонно вырождаться в формализм: отсюда и педанты, которые настаивают на мелочных внешних проявлениях и пренебрегают более важными обязанностями, заслуживают и навлекают на себя упреки высшего духовного учения. Действительно, можно сказать, что одна большая часть работы, описанной в Евангелиях, если рассматривать ее с исторической стороны, заключалась в том, чтобы отделить право от религии или религию от права. И эта работа была выполнена не просто путем замены частей закона, известного как закон Моисея, или придания этому закону нового смысла, но также путем преобразования самой религии, очищения ее от внешних жертвоприношений и других церемониальных прав и ведения обновленной и очищенной души к «славной свободе детей Божьих».

Та часть еврейского народа, которая не приняла учение Христа, продолжала в течение многих столетий, будучи рассеянной и угнетенной после разрушения Иерусалима, рассматривать свои древние юридические книги и предания, которые накопились вокруг них, как свод гражданских правил и религиозное руководство к жизни. Несмотря на отмеченную склонность к формализму, среди раввинов первых веков нашей эры было немало тех, кто делал упор на моральную и эмоциональную сторону Моисеева закона и через него поддерживал дух многострадального народа.

В христианской Церкви церемонии и внешние обряды также вскоре стали играть большую роль в богослужении и веками были существенным элементом в народном представлении, более того, практически во всеобщем представлении о самом христианстве как о теологии и как о религии. Атмосфера, окружавшая зарождающееся христианство, была атмосферой, пропитанной обрядами и обычаями. В первоначальной Церкви было несколько обычаев и в Новом Завете несколько текстов, на которых можно было воздвигнуть здание церемониального богослужения. Но даже если бы этих условий не было, склонности человеческой природы создавать свод ритуалов и придавать своего рода правовую санкцию внешним обязанностям, предписанным обычаем, взяли бы верх.

Насколько обряды и практики, которые почти каждая ветвь христианской Церкви в той или иной степени предписывала, переплетены с жизненно важными догматами веры, — вопрос, который вряд ли будет решен в обозримом будущем. Но представление о «Царстве Небесном» как о чем-то отделенном от обязательств, налагаемых правовой традицией, также оставалось с тех пор в христианстве как принцип глубокого значения, который в разное время проявлялся в различных формах, становясь иногда разрушительной, а иногда оживляющей и преобразующей силой. Такие высказывания, как «Где Дух Господень, там свобода», или «Он соделал нас царями и священниками Богу», или «Вы не под законом, но под благодатью», время от времени побуждали людей считать себя освобожденными от всех уз обычаев, разъясняемых или правил, навязываемых церковной властью.

Я не буду, однако, пытаться проследить запутанные отношения между этими двумя концепциями, какими они предстают в долгой истории христианских или еврейских летописей, но перейду к рассмотрению феноменов их связи в другой области, где эти феномены сравнительно просты и открыты сегодня для изучения каждому путешественнику в стране, где старое и новое стоят в поразительном контрасте.

Лучший современный пример тождества религии и права можно найти в той изначально неверно понятой и впоследствии извращенной форме иудаизма, которая до сих пор широко распространена на Востоке и признает Мухаммада из Мекки последним и величайшим из пророков Иеговы. В исламе право — это религия, а религия — это право, потому что оба имеют один и тот же источник и равный авторитет, будучи заключенными в одном и том же божественном откровении. Я не могу лучше проиллюстрировать их союз, чем дав краткий отчет о древнем и великолепном университете, где они преподаются как единое целое, надеясь, что столь значительное отступление будет прощено ввиду интереса, который этот знаменитый центр обучения заслуживает вызывать, и света, который он проливает на раннюю историю университетов Европы — Болоньи и Парижа, Падуи, Саламанки и Праги, а также наших собственных Оксфорда и Кембриджа.

Примерно через триста пятьдесят лет после Мухаммада, к концу X века христианской эры, Джаухар, полководец Фатимидских султанов, обосновавшихся в Тунисе, завоевал Египет. Когда он построил Каир (Эль-Кахира, «Победоносный»), недалеко от пришедшего в упадок Мемфиса, он основал в новом городе мечеть, которая вскоре получила название Эль-Азхар, то есть «Цветущая». Фатимиды, принадлежавшие к раскольнической секте шиитов, были особенно озабочены тем, чтобы утвердить свое церковное положение против ортодоксальных суннитов, и, подобно тому как протестантские князья в XVI веке основывали университеты для защиты своих догматов — как, например, курфюрст Иоанн Саксонский основал Йенский университет, — так и второй Фатимидский правитель Египта, халиф Азиз Биллах, решил привлечь ученых людей в свою столицу. Он собрал знаменитых учителей в мечети, и вскоре туда хлынул большой поток студентов. Султан Хаким (вероятно, безумный), который зашел так далеко в доктринах шиизма, что объявил себя воплощением Али и Махди, закрыл Эль-Азхар и перенес университет в другую мечеть, которую он основал. Однако преподавательский состав был впоследствии возвращен в Эль-Азхар (который окончательно вернулся к суннитской ортодоксии с завоеванием Египта Саладином в 1171 году н. э.), и уже много веков это величайший университет в мусульманском мире, расположенный в том, что было со времен упадка Багдада величайшим чисто мусульманским городом. Число студентов иногда достигает десяти тысяч; во время моего визита (в 1888 году) оно оценивалось в восемь тысяч.

Все обучение в университете проходит в стенах мечети — большой группы зданий, к которым ведут шесть ворот, расположенных в старейшей части Каира. Главный вход — со стороны Аллеи (или аркады) Книготорговцев на базаре. У внешнего портала, в портике, посетитель оставляет свою обувь. Слева от внутреннего портала я обнаружил благородный квадратный зал, который, как говорят, датируется XIV веком, такой же высокий, как часовня колледжа Магдалины, и примерно такой же большой, хотя и другой формы, с прекрасным мрамором на стенах и нефом, отделенным от остальной части помещения рядом высоких колонн, поддерживающих слегка стрельчатые арки. Солнечный свет проникал через большие проемы под крышей, не закрытые стеклом. В центре сидели, стояли на коленях или присев на корточки около восьмидесяти или девяноста человек, в основном молодые люди, хотя многим было за тридцать, а некоторым — под пятьдесят, с обувью, сложенной рядом на циновках. Перед ними, сидя по-турецки на низком деревянном троне, находился пожилой профессор, державший в руках книгу и, по-видимому, читавший из нее. Время от времени к нему поступал вопрос из круга, на который он быстро отвечал; но в остальном аудитория была совершенно неподвижна, и не было слышно никакого звука, кроме его собственного низкого голоса и хлопанья крыльев птиц, летавших туда-сюда наверху. Книга была авторитетным комментарием к Священному Закону, к которому он добавлял свои собственные объяснения по мере чтения; и он рассматривал четыре требования молитвы, особенно первое из четырех, а именно: молитвенное намерение. Никто не делал заметок, но все слушали с самым пристальным вниманием. Он был главным шейхом мечети и в силу своей должности — также шейх-уль-исламом, или главным церковным и правовым авторитетом Египта, что, если выразить это терминами английского университета, сделало бы его канцлером, королевским профессором богословия и королевским профессором гражданского права в одном лице, а вместе с тем — архиепископом Кентерберийским и лорд-канцлером.

В похожем, но несколько менее просторном и богато украшенном помещении напротив я обнаружил другой класс, поменьше, состоящий из несколько более молодых людей, слушавших лекцию о том, что мусульмане называют «Сделками», т. е. гражданском праве. Предметом были завещания, и требования к действительности завещания, такие как вменяемость, свобода и совершеннолетие завещателя, объяснялись со ссылкой на авторитетную книгу, которая лежала перед лектором, человеком моложе главного шейха. Он говорил с беглостью, ясностью и очевидной способностью заинтересовать класс, что напомнило мне блестящего преподавателя, которого я слышал двадцать пять лет назад, читавшего лекцию на ту же тему в Гейдельберге.

Проведенный оттуда под высокими воротами, дающими доступ к большому двору, я увидел, как и один из прежних путешественников, знаки, начертанные над воротами, и мой Вергилий сказал мне, что их смысл таков: «Действия должны судиться по их намерению, и каждый человек будет вознагражден в соответствии с тем, что он замыслил» — максима, которая в одном смысле принадлежит религии, в другом — праву, но требует, подобно соответствующей фразе наших цивилистов — Actus non est reus nisi mens sit rea — быть тщательно определенной и квалифицированной, прежде чем ее можно будет применить, видя, как часто за добрым намерением следует плохой результат.

Большой двор мечети представляет собой четырехугольник почти такой же величины, как двор Крайст-Черч в Оксфорде, и когда-то, подобно двору Крайст-Черч, был окружен аркадами, опирающимися на колонны, от которых сейчас осталось лишь несколько. Там есть три резервуара для омовений и большая цистерна с нильской водой внизу, откуда мальчики наполняют сосуды и разносят их среди групп. Это час утреннего отдыха между утренней лекцией и полуденной трапезой, и смешанный шум многих голосов доносится от шести или семисот человек, разбросанных по четырехугольнику, чье обширное пространство они не заполняют. Люди, в основном молодые, сидят или лежат по всей вымощенной поверхности, читая, разговаривая или декламируя с открытой перед ними книгой, многие раскачиваются вперед и назад, когда поют, и все это под ярким солнечным светом. Стопки тонких, жестких лепешек, о которых речь пойдет позже, стоят здесь и там. Среди групп ходит крепкий чиновник, несущий высоко грозный символ порядка — две длинные и тяжелые плоские полоски кожи, прикрепленные к прочной рукоятке, которыми он усмиряет любого нарушителя спокойствия в мечети. Дисциплина поддерживается легко, ибо восточный человек, если он не сильно возбужден, покорен власти и опасен только в толпе. Более того, студенты в основном бедны, а потому внимательны к своим занятиям. Аркада на юго-восточной стороне заполнена группками мальчиков от восьми до четырнадцати лет, сидящих вокруг своих учителей, каждый с металлической доской, латунной чернильницей и тростниковым пером; некоторые собрались вокруг учителя, вооруженного длинной пальмовой палкой. Они читают вслух с доски то, что написали, таким образом заучивая наизусть стихи Корана, копии которого установлены на плетеных подставках, потому что священный том никогда не должен быть ниже пояса читающего.

К большому четырехугольнику примыкает Ливан, или зал для молитвы и проповеди. Это фактически два параллельных зала, частично разделенных стеной и разделенных на девять нефов рядами колонн числом почти четыреста, с гранитными или мраморными стволами и резными капителями. Они, несомненно, были принесены сюда из давно разрушенных христианских церквей, церквей, которые, возможно, отзывались эхом на голоса Афанасия и Кирилла. Вдоль стороны, обращенной к Мекке, есть четыре короткие ниши (Киблы), напоминающие апсиды раннехристианской базилики, хотя и гораздо меньшие, по одной для каждой из четырех правовых ортодоксальных сект мусульман. Рядом с главной Киблой на стене высоко помещен небольшой деревянный ящик, содержащий реликвии, среди которых есть одна, одинаково достойная почитания евреями, христианами и мусульманами, а именно: кусок Ноева ковчега. Эффект зала объясняется скорее его обширностью и лабиринтом колонн, чем какой-либо красотой форм или украшений; ибо стены просты, а низкий потолок делает интерьер более мрачным, чем знаменитая мечеть Кайруана или еще более богатая и величественная мечеть Омейядских халифов в Кордове. Когда я вошел в этот Ливан, наступил час полуденной молитвы, и толпа студентов внезапно поднялась и, повернувшись к четырем Киблам, совершила свои молитвы. После этого множество, проходя бесшумно, ибо каждая нога разута, через лабиринт колонн, разделилось на классы, каждый из которых сгруппировался в неполный круг вокруг своего профессора. У каждого штатного профессора есть своя колонна, у подножия которой он сидит, прислонившись к ней; и здесь он читает или говорит достаточно громко, чтобы быть услышанным сквозь шум теми, кто находится рядом с ним, ибо гул многих голосов смягчается обширностью помещения. Младшие или менее привилегированные лекторы в основном собирают своих слушателей снаружи во дворе, хотя я обнаружил класс юношей, изучающих основы грамматики у подножия одной из колонн Ливана. Лекции были в основном по грамматике, которая имеет религиозную сторону, поскольку включает просодию и правильное произношение Корана. Один выдающийся профессор, который также был в то время избранным проповедником, читал лекцию по трактату Ибн Малика об арабской грамматике, держа в руке трактат, представляющий собой поэму из тысячи стихов. У всего класса были копии, и они продолжали слушать с невозмутимой серьезностью, пока кошка проходила между ними и профессором. Другого учителя, читавшего лекцию по логике, прерывали непрерывным потоком вопросов его ученики, на которые он отвечал с быстрой готовностью и лаконичностью.

Существует около двухсот тридцати профессоров, то есть лиц, уполномоченных преподавать и занятых преподаванием. Как и в университетах средневековой Европы, окончание обучения состоит в получении свидетельства о компетентности преподавать; и оно выдается тем, кто провел предписанное время в учебе, путем внесения в копию книги, которую изучал выпускник, заявления учителя о том, что он освоил содержание этой книги. Когда требуется свидетельство о более широких познаниях, кандидат экзаменуется устно двумя или тремя шейхами. Как и в Средние века, письменных экзаменов нет; и, действительно, письмо используется мало, так как цель обучения — скорее развитие памяти. Изучаемые книги всегда одни и те же, поэтому нет повода для экзаменационных статутов и уведомлений советов по обучению. Первокурсник начинает с того, что называется «Балага», использование языка, предмет, который включает грамматику, логику (с элементами метафизики) и риторику. Затем следует теология, природа Бога и функции Пророка, после чего идет право, включающее как предписания религии, применяемые на практике, так и нормы того, что мы назвали бы гражданским или светским правом, оба из которых основаны на Коране и хадисах или священном предании. Обучение медицине здесь больше не ведется. Когда она преподавалась, ее преподавали, как это до сих пор делается в университете Феса, по арабскому переводу Аристотеля. Курс, предписанный для того, кто стремится стать кади (судьей шариата или священного закона), составляет четырнадцать лет, но еще большее время потребовалось бы, чтобы подготовить человека к тому, чтобы стать муфтием или доктором права. Пять или шесть лет, как мне сказали, позволили бы студенту стать сельским школьным учителем, способным преподавать основы религии и консультировать крестьян по вопросам развода, точно так же, как в сельской Англии школьный учитель раньше составлял завещания, с большой конечной выгодой для юридической профессии: и тот же срок обучения мог бы позволить человеку стать имамом (священником) небольшой мечети. Учеба состоит в каждой отрасли главным образом в заучивании наизусть. Даже религия преподается через правила молитвы и милостыни, которые должны быть точно запомнены. Но есть также широкое поле для развития тонкости ума в казуистических различиях, которые составляют большую часть права, как морального, так и гражданского. Ни физическая наука, ни история, ни какой-либо язык, кроме арабского, не признаются, ни (что более удивительно) арифметика и математика сейчас не находят места.

Студенты приезжают со всех частей мусульманского мира, но подавляющее большинство — из Египта: и мусульманская правовая секта, к которой принадлежит большинство египтян (шафиитская), соответственно, является самой многочисленной, составляя почти половину от общего числа. Они в основном бедны и живут в некоторой степени на благотворительные дары граждан, ничего не платя за свое обучение. Но определенное число участвует в своего рода пожертвовании, которое заслуживает внимания, потому что это зародыш колледжа — зародыш, однако, который так и не вырос в растение.

Слово «Ривак» (ударение на последний слог), собственно колоннада или коридор, используется в Эль-Азхаре для обозначения комнаты или набора комнат, отведенных некоторым студентам в качестве спальных помещений. В зданиях мечети много риваков, и несколько из них отведены для студентов, приезжающих из определенных стран. Есть один для сирийцев, один для уроженцев Магриба (Северо-Западная Африка, от Триполи до Марокко), один для курдов, один для уроженцев Мекки и Медины (Эль-Харамейн), один для суданцев из Сеннаара и так далее. Некоторые из них хорошо проветриваются и удобны, например, тот, который был основан Ратиб-пашой для ханифитов: некоторые просты и пусты. Конечно, только в три или четыре более холодных месяца требуется крыша; в течение летних ночей предпочтительнее ночевки под открытым небом. Практически, как мне сказали, каждый студент, который хотел, мог получить жилье в риваке, потому что только бедные желают быть так размещены: а спальное место означает не более чем кусок пола, на котором можно расстелить свой молитвенный коврик и поставить свой сундук с книгами и одеждой. Но риваки (или большинство из них) также предоставляют пайки хлеба тем студентам, которые обращаются за ними, когда они достигли определенной стадии мастерства, то есть освоили две или три книги и получили свидетельство об этом. Эти пайки состоят из пшеничных лепешек, тонких и жестких, и поставляются из пожертвований, которые время от времени делались мечети или конкретным ривакам благочестивыми основателями. Эти пшеничные лепешки — на самом деле самая грубая форма того, что в Шотландии называется стипендией, а в Англии — выставкой или грантом; и назначение ривака в качестве жилья для студентов из определенного района можно сравнить с самым ранним предоставлением жилища и скудного содержания для студентов в Англии, желудем, из которого выросла превосходная система колледжей Оксфорда и Кембриджа, многие из которых изначально были связаны с определенными графствами.

Мечеть, то есть университет, в отличие от конкретных риваков, в свое время имела значительные пожертвования, называемые по-арабски вакфами; но большая часть этих пожертвований была захвачена Мухаммадом Али в начале XIX века (около 1820 года). В отношении них значительная сумма теперь выплачивается из государственной казны, а дополнительный доход извлекается из вакфов, которые, не будучи захваченными, теперь управляются правительственным департаментом, отвечающим за благотворительные фонды. Нынешний доход от таких фондов, которые остались, ничтожен, а скудные доходы старших профессоров дополняются небольшими выплатами от правительства и дарами от благочестивых лиц. От более богатых студентов также ожидается, что они будут делать дары, и иногда благотворительный гражданин пришлет овцу, чтобы дать бедным студентам лучший обед в праздник.

Перед уходом из университета меня представили его главе, шейху Эль-Азхара, которого я застал сидящим, чтобы выслушать и решить различные вопросы, так как его лекции были закончены до полудня. Он был слишком великим человеком, чтобы встать для встречи со мной, да и нелегко встать, когда сидишь по-турецки; но он положил руку на сердце с достойной вежливостью и пригласил меня сесть рядом с ним. Его ученики стояли на коленях вокруг него. Он был больше похож на старого лорд-канцлера, чем на старого архиепископа, с видом скорее самодовольной судебной проницательности, чем апостольского помазания. Когда ему объяснили, что я юрист и что право преподается в университетах Англии, он заметил, что религия состоит в поведении и образе действий, на что я ответил, что римские юристы изложили другую сторону той же истины, когда сказали: «Iuris praecepta haec sunt, honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere».

Невозможно было провести день в Эль-Азхаре, не поразившись его сходству с университетами Европы, какими они существовали в XIII и XIV веках.

В обоих — крайняя простота оснащения. Ничего, кроме нескольких зданий, способных дать приют, не требовалось здесь или требовалось там: ибо университет — это, в конце концов, только масса людей, обладающих знаниями или желающих их получить, стечение людей, некоторые из которых готовы учить, а другие жаждут учиться.

В обоих — подобная простота образовательной организации. Каждый выпускник является, или может быть, если захочет, учителем, и выпуск — это не более чем свидетельство о знаниях, дающее человеку право преподавать.

В обоих — сравнительно скудные средства, которые, однако, медленно увеличиваются за счет даров частных благотворителей. Все учреждение Эль-Азхара стоит около 14 000 фунтов стерлингов в год, чуть больше половины из которых уходит на зарплаты профессорам, а около 1 600 — на призы и благотворительную помощь студентам. Восемь тысяч (грубо говоря) обучаются там по цене 1 фунт 15 шиллингов на студента. Оксфордский университет и его колледжи (вместе взятые) с примерно тремя тысячами студентов имеют годовой доход около 333 000 фунтов стерлингов; Гарвардский университет в Массачусетсе с почти четырьмя тысячами студентов имеет 235 000 фунтов стерлингов (из которых плата за обучение составляет 114 000 фунтов стерлингов).

В обоих — величайшая свобода для студента. Он может учиться столько или так мало, сколько ему угодно, может выбирать любого профессора, какого пожелает, может жить там, где пожелает, может оставаться столько, сколько пожелает, и может быть экзаменован или нет, как ему угодно.

В обоих — узкий круг предметов и практически никакого выбора учебной программы. Эль-Азхар преподает даже меньше отраслей, чем Оксфорд или Болонья в XIII веке, ибо в мусульманских странах Коран поглотил другие темы больше, чем теология, королева наук, и изучение гражданского и канонического права сделали это в Европе. Но огромный круг вопросов, которые сегодня преподаются в немецких, американских и даже английских университетах, лежит вне пределов как тривиума и квадривиума, так и профессиональных факультетов, какими они были в Средние века.

В обоих — малое разделение между учителями и учениками, и смесь студентов всех возрастов, от мальчиков двенадцати лет до мужчин пятидесяти лет. В Оксфорде есть предание, что студенты играли в шарики на ступенях Школ. Почему бы и нет, когда видишь мальчиков двенадцати лет, обучающихся чтению Корана в Эль-Азхаре? Оксфорд вполне мог быть тогда, как эта мечеть сейчас, школой для лиц всех возрастов.

В обоих — группа людей, склонных к беспорядкам и легко возбуждаемых политической страстью. Множество, живущее вместе без семейных уз или регулярных промышленных занятий, склонно к фанатизму; и студенты Эль-Азхара, подобно софтам в Константинополе, подобно монахам Александрии во времена Кирилла и Ипатии, иногда поднимали бунты; хотя здесь они были бы подавлены более свирепо, если бы они не понравились правящим силам, чем те, которыми были знамениты Париж и Оксфорд в дни, когда их ученые были охвачены религиозным или политическим возбуждением, и когда движения общественного мнения и тенденции, которые мы сейчас называем демократическими, находили через жадную толпу университетской молодежи свое самое свободное и быстрое выражение.

Наконец, в обоих — своего рода преподавание и изучение, которое ведет к развитию двух способностей в пренебрежении всеми остальными, а именно: памяти и диалектической изобретательности. Первое дело студента — знать свой учебник, если необходимо, знать каждое его слово, вместе с различными интерпретациями, которые может иметь каждый неясный текст. Его следующее дело — быть готовым поддержать быстрой, острой аргументацией и тонким различием любую сторону любого спорного вопроса, который может быть предложен для обсуждения. Как привычка досконально знать учебники — а знание Аристотеля и Свода права, которым обладали средневековые логики и юристы, было удивительно точным и детальным — делала людей почтительными к авторитету и традиции, так постоянная практика в устных диалектических дискуссиях делала людей быстрыми, острыми, плодовитыми и ловкими в аргументации. Сочетание блестящей остроты в обращении с пунктами, еще не решенными, с беспрекословным принятием принципов и максим, определенных авторитетом, характерно для мусульманских университетов даже больше, чем это было для европейских в Средние века, и имело тенденцию в обоих случаях отвращать людей от исследования предпосылок и накладывать печать бесплодия на необычайную изобретательность и остроту, которые развивает привычка к казуистическим дискуссиям. И параллель, вероятно, была бы ближе, если бы ее можно было провести между мусульманскими школами, не такими, как они сейчас, а такими, какими они были в великую эпоху в Багдаде, в Испании и в Египте, и школами Западной Европы во времена Абеляра или Дунса Скота. Ибо Эль-Азхар сегодня производит впечатление университета, где и мышление, и преподавание находятся в состоянии упадка, где люди грызут сухие кости догм и правил, которые дошли до нас из более творческого времени.

К каким причинам мы должны отнести поразительный контраст между позднейшей историей школ, которые в одно время представляли так много схожих черт? Почему мусульманское обучение остановилось на стадии, которой оно достигло много веков назад, в то время как христианское обучение, развиваясь и трансформируясь, постоянно продвигалось вперед? Почему Эль-Азхар фактически пошел назад? Почему он сегодня ничего не достигает для углубления, или расширения, или возвышения мусульманской мысли?

О расовых различиях я ничего не говорю, потому что обсуждение этого увело бы нас слишком далеко от нашей главной темы. Их важность склонны переоценивать, и их часто призывают на помощь, чтобы избавить от труда более тщательного анализа, будучи на самом деле сами по себе во многом обусловленными историческими причинами, хотя причинами, слишком далекими в прошлом, чтобы быть способными к полному исследованию. Здесь это тем менее необходимо обсуждать, что многие расы участвовали в создании мусульманского мира, и некоторые из них достигли больших интеллектуальных высот до появления ислама. Не буду я останавливаться и на страшной катастрофе, которая обрушилась на мусульманские народы Западной Азии в XII, XIII и XIV веках, когда многие процветающие центры искусств и литературы были поглощены потоком варварских захватчиков, сначала сельджукскими турками, затем монголами Чингисхана, затем османскими турками, чье правление лежало как порча на Малой Азии, Сирии и Ираке последние четырнадцать поколений людей. До прихода сельджуков и монголов философия и обучение, наука и искусство в некоторых благоприятных местах достигли развития, превосходящего развитие современных им христианских государств, развития, которое в школах Ирака и Персии ушло далеко от ортодоксальных мусульманских традиций, но которое, безусловно, показало, что ислам не несовместим с интеллектуальным развитием. Однако та культура, которая украшала дни ранних халифов, пришла в упадок даже в Испании и в Варварии, где она не была уничтожена диким врагом. Она не была достаточно сильна, чтобы восстановиться в Сирии, Малой Азии или Египте, и не могла ни возвысить и облагородить турка, ни пустить свежие побеги от корня дерева, которое он срубил. Даже в Персии, хотя Персия оставалась национальным королевством, сохраняя свой высококультурный язык и свою любовь к поэзии, творческая сила увяла. Поэтому, отдавая должное арабам, сирийцам и персам ранних мусульманских веков за их достижения, мы все еще сталкиваемся с фактом, что почва, которая дала тот один урожай, никогда не была способна дать другой. Едва ли какой-либо мусульманский писатель за пятьсот лет внес какой-либо вклад в интеллектуальное богатство мира. Даже мусульманское искусство, которым мы восхищаемся в Агре и Дели, в Биджапуре и Ахмадабаде, было во многом работой европейских мастеров. Величественные мечети Константинополя — это подражания византийским зданиям. Таким образом, мы вынуждены вернуться к вопросу, почему университеты ислама, со всем, что они представляют, зачахли и стали бесплодными.

Среди причин, которые следует назвать, мы можем поставить на первое место большую интеллектуальную свободу, которую христианство, даже в свои самые темные дни, допускало. Коран, принимаемый как неизменное и безошибочное правило жизни и мышления во всех сферах, поработил умы людей. Даже расхождение различных линий предания и разнообразие интерпретаций его текста или преданий не дали такого простора для стимулирующего разнообразия комментариев и спекуляций, как христианские стандарты, как сами Писания, продукт разных эпох и умов, так и труды Отцов, обеспечили для христианской теологии.

Во-вторых, философия, теология и право ислама были менее затронуты внешними влияниями, чем теология и право христианской Европы. Греческая литература, хотя несколько трактатов были переведены и изучены некоторыми великими мыслителями, не оказала такого влияния на общее движение мусульманской мысли, как это было в Европе, и особенно в XV и XVI веках; и греческое влияние среди мусульман, вместо того чтобы расти, по-видимому, сошло на нет.

В-третьих, в мусульманском мире отсутствовал оплодотворяющий контакт и живительный конфликт различных национальностей с их разнообразными дарованиями и тенденциями. Ислам — это огромная денационализирующая сила, и он сделал многое, чтобы свести восточный мир к монотонному единообразию. Турки кажутся расой интеллектуально стерильной, и, подобно народам Северной Африки в более ранние дни, они не придали, когда приняли религию Аравии, ее культуре никакой такой новой формы и не вдохнули в нее никакого такого нового духа, как это сделали тевтонские расы, когда они приняли религию и ассимилировали литературу римского мира. Только персы развили в суфизме действительно особый и интересный тип мышления и создали поэзию с характером, присущим только ей; и персы, будучи шиитами, были отрезаны от основного потока мусульманского развития и сами в течение последних нескольких столетий демонстрируют симптомы вырождающейся расы.

Наконец, отождествление теологии и права оказало пагубное влияние на развитие обеих отраслей знаний. Право стало окаменевшим и казуистическим. Религия стала определенной, позитивной, холодной, церемониальной. Теология, поглотив право, сама впитала качества права. Каждая заразила другую. В Эль-Азхаре теология преподается так, как если бы она была правом, узким видом права, сплошным авторитетом и без принципов. Право преподается так, как если бы оно было теологией, непогрешимой, безошибочной и, следовательно, не прогрессирующей теологией. Религиозные предписания излагаются в Эль-Азхаре как вопросы внешнего поведения и церемонии. Некоторые из предписанных обязанностей, такие как молитва, полезны сами по себе; некоторые, такие как милостыня, похвальны по намерению, но полезны по результату только тогда, когда выполняются с умом и разборчивостью; некоторые, такие как паломничество в Мекку, чисто произвольны. Все они, однако, рассматриваются извне: все становятся механическими, и точные правила для их выполнения подавляют дух, который должен оживлять их. Интеллект, таким образом, скован, а душа — вымуштрована, теология измельчала, и ее правильное развитие остановлено. Ей не позволено создавать или помогать в создании философии: и поэтому в Эль-Азхаре философия, в том широком смысле, в котором она является матерью наук, поскольку воплощает метод и дух, из которых каждая черпает свое питание, не находит места вовсе.

Таким образом, мы возвращаемся к тому общему вопросу об отношениях религии и права в мусульманском мире, от которого я был вынужден отвлечься в силу интереса, естественно пробужденного видом университета, напоминающего раннюю историю Оксфорда и Кембриджа.

Отождествление религии и права опирается на два принципа. Один из них заключается в признании исламом Корана как божественно открытого закона, охватывающего всю сферу человеческой мысли и деятельности. Будучи божественным, он непогрешим и неизменен.

Другой заключается в провозглашении этого откровения через монарха, являющегося одновременно светским и духовным лицом, Мухаммада, Пророка Бога.

Поскольку откровение непогрешимо, его нельзя подвергать сомнению, совершенствовать или каким-либо образом изменять. В результате для тех, кто живет под его властью, оно становится тем же, чем кольчуга была бы для растущего юноши. Оно сдерживает любую свободу развития и в конечном счете останавливает рост — рост как права, так и религии.

Поскольку откровение исходит от пророка, который также является правителем людей, царем и судьей, а также вдохновенным проводником к спасению, оно передается в форме повелений. Оно представляет собой совокупность позитивных правил, охватывающих все поведение мусульманина по отношению к Богу и к его ближним.

Из этого с неизбежностью вытекают три следствия.

Религия имеет тенденцию превращаться в свод стереотипных обрядов, в обязанности, предписанные в деталях и исполняемые почти механическим образом. Веру следует хранить, но хранить как набор положений, которые не обязательно должны сопровождаться какими-либо эмоциями, за исключением чувства абсолютного подчинения Всевышнему. Следовательно, вера здесь имеет не тот смысл, что в Новом завете. Мусульманин спасается делами, а не верой (если не считать верой принятие истин о существовании Бога и пророческой миссии Мухаммада). Здесь почти не остается места для противостояния буквы и духа, закона и благодати, поскольку религия была легализована и превращена в букву. Тем не менее во многих мусульманах живет струя искреннего благочестия, благочестия, которое действительно влияет на поведение. Те западные авторы, которые хвалили ислам, часто восхищались им не за то. Они восхищаются свирепым воинственным духом и взлелеянным им надменным чувством превосходства. Они недооценивают строгость, с которой он предписывает определенные моральные обязанности, и подлинное, хотя и несколько узкое благочестие, которое он формирует в людях с лучшими характерами.

Право становится набором сухих определенных правил, а не живым организмом. Оно представляет собой массу предписаний, продиктованных Богом или Его глашатаем, а не группу принципов, каждый из которых обладает способностью к росту и вариациям. Два движущих начала, называем ли мы их источниками прогресса или стандартами совершенства, которые направляли развитие Римского права и обусловили его величие — идея Естественного права и идея Полезности как указателя на естественное право, — отсутствуют. Для них нет места там, где божественное откровение дано раз и навсегда. Разум не получает должных возможностей, поскольку над ним возвышается Авторитет. Лишенный права исследовать неизменные правила, он вынужден плести сети казуистики вокруг их применения. Изменять право или адаптировать его к нуждам меняющегося мира можно лишь посредством толкования священного текста и традиций; и одна из причин, почему мусульманский мир так мало меняется, кроется в неизменяемости его Священного закона. Трудности, с которыми столкнулись европейские державы в своих попытках — попытках, прямо скажем, не отличавшихся ни усердием, ни настойчивостью, — добиться реформ в Османской империи, во многом объясняются тем фактом, что Священный закон имеет более высокий авторитет для подчинения мусульман, чем любое гражданское постановление, исходящее от светского монарха.

Очевидно, что такая система оставляет мало простора для развития юридической профессии. Адвокатура в мусульманских странах неизвестна. Стороны ведут свои дела перед кади [104]. Они могут представлять ему заключения, подписанные докторами права в пользу их соответствующих утверждений, но единственное представление, которое мусульманин (то есть невестернизированный мусульманин) может составить об адвокате в нашем смысле этого слова, — это платный и, предположительно, лживый свидетель.

Общество страдает политически. Обязанность беспрекословного повиновения и привычка слепого подчинения авторитету до такой степени доминируют в сознании мусульманина и пронизывают его, что единственным его представлением о государстве является деспотизм. В мусульманской стране не возникло ничего даже отдаленно похожего на свободное правящее собрание, будь то первичное или представительное; и потребовалась бы почти интеллектуальная революция, чтобы сделать такую систему приемлемой или жизнеспособной там [105].

Наконец, следствием описанной системы является абсолютное тождество Государства и Церкви. Церковь есть Государство, но это весьма светское государство, лишенное многих атрибутов, которые мы связываем с Церковью. Оно естественным образом повелевает физической силой государства и не нуждается в собственных особых анафемах. Его священники, насколько вообще можно говорить о наличии у него священников, являются юристами, а его юристы — священниками, и его студенты выпускаются из Университета в одну и ту же профессию. Поскольку Церковь является преимуществeнно воинствующей Церковью, рожденной и взлелеянной в войне, ее глава, халиф, по праву является также верховным светским сувереном. Папа — это Император, а Император — это Папа. Это не две должности, которые может занимать один человек, подобно тому как император Максимилиан желал быть избранным Папой. Это одна должность. И соответственно, когда появляется какой-либо духовный претендент, заявляющий о себе как о пророке Бога, он немедленно становится, ex necessitate terminorum, светским правителем, подобно махди Судана в настоящее время (1888). Единственное исключение из этого абсолютного отождествления Церкви и Государства (которое, безусловно, является фактом, мощнейшим образом способствующим деспотизму) обнаруживается в неспособности халифа выносить суждения по толкованию священного закона. Этот атрибут Папы отсутствует. Духовным главой мусульманского мира в этом отношении, а вместе с тем и его юридическим главой, является юрист — шейх аль-ислам, в чью обязанность входит вынесение авторитетных толкований по вопросам, возникающим в отношении права, то есть Корана и Преданий. Такое заключение называется фетвой. Против него не может действовать даже халиф, не утрачивая при этом права на повиновение своих подданных; поэтому, когда какой-либо суверен, претендующий на звание халифа, желает совершить что-то сомнительной законности, он заботится о том, чтобы заблаговременно получить от шейха аль-ислама фетву, покрывающую данный случай. Находясь во власти халифа, шейх редко колеблется, однако он до некоторой степени подвластен мнению собственного профессионального сообщества и может испытывать нежелание заходить слишком далеко. Точно так же и халиф, хотя он мог бы сместить строптивого шейха (если бы таковой вообще нашлось) и заменить его более послушным орудием, должен также принимать во внимание общественные настроения — силу, всегда грозную в сфере религии и тем более грозную, чем сильнее сознание народа отведено от влияния собственно политических привычек и оставлено под воздействием религиозного чувства.

Своими чертами — в религии, праве и политике — ислам обязан своему происхождению из божественного откровения, полного, окончательного и непреложного. Но это не единственная религия, имеющая подобный источник. Мусульмане относят к «Людям Писания» три религиозных сообщества. Два других — это иудеи и христиане. Об иудеях я уже говорил. Их система в том виде, в каком она существовала ко времени появления нашего Господа, во многих пунктах напоминала то, что впоследствии создал ислам, хотя в ней никогда не было полного отождествления духовной и светской власти, поскольку в ней существовало регулярное наследственное жречество, которое, хотя временами и выступало в роли лидера и правителя, не обладало постоянной принудительной светской властью. Еврейская система имела, кроме того, в словах Пророков и в Псалмах влияния, дополняющие Моисеев закон и Предания и исправляющие любые пороки, которые могли бы возникнуть из чрезмерного уважения к последним. Более того, историческое развитие этой системы было пресечено внешними завоевательными силами, которые в конечном счете лишили ее шанса стать светской властью.

Что же, однако, сказать о христианстве? Почему ход его истории столь не похож на историю ислама? Почему его происхождение из божественного откровения не запечатлело на нем черт, подобных тем, которые мы рассматривали? Я должен ограничиться тем, что укажу — не останавливаясь на подробном описании — лишь на некоторые, и только на некоторые, из наиболее заметных причин.

Христианское откровение, содержащееся в Ветхом и Новом Заветах, не представляет собой — за исключением разделов Моисеева закона — серии повелений. Оно частично является летописью событий, частично собранием стихотворений, частично серией обращений, бесед и размышлений — умозрительных, увещевательных или угрожающих, и по большей части облеченных в поэтическую форму, — а частично сборником предписаний. Эти предписания суть все или почти все первично моральные предписания, обращенные к сердцу и совести, и они исходят от учителей, не обладавших принудительной властью, так что авторитет, которым обладают предписания, объясняется лишь их внутренней ценностью или верой в то, что они выражают Божественную волю. Особенно в случае Нового Завета (хотя то же самое по существу верно и в отношении Пророков) предписания направлены не столько на предписание конкретных правильных поступков, подлежащих совершению, сколько на создание духа и склада ума, из которых правильные поступки проистекают естественным образом. Если бы закон Пятикнижия был полностью заимствован христианством, все могло бы сложиться иначе, хотя другие элементы откровения удерживали бы его влияние под контролем. Но, к счастью, среди сил, действовавших в первобытной Церкви, были и ярко выраженные антииудейские, так что любое зло, которого можно было опасаться с той стороны, было предотвращено.

Составить кодекс из Нового Завета невозможно. Самое крупное собрание позитивных предписаний, изложенных с высочайшей авторитетностью, содержится в пятой, шестой и седьмой главах Евангелия от Матфея. Но они столь далеки от законов в обычном смысле этого слова, что ни одна христианская община до сих пор даже не приблизилась к их исполнению. Пожалуй, ни одна христианская община никогда не пыталась делать это всерьез. Они очевидным образом обращены к сердцу и предназначены не столько для предписания поступков, сколько для внедрения принципов действия.

Подобным же образом Послания представляют собой либо нравственные увещевания и изложения обязанностей, либо метафизические дискуссии. Ни из них нельзя составить никакой кодекс, который законодатель мог бы попытаться провести в жизнь. Даже о внешних обрядах религии и устройстве Церкви говорится столь мало и в столь общих выражениях, что христиане на протяжении последних четырех веков занимаются спорами о том, что именно авторы Посланий имели в виду предписать.

Вслед за каноническими Писаниями идут Отцы Церкви, чьи сочинения некогда повсеместно, а значительной частью христианского мира и поныне, считаются обладающими высокой степенью авторитета. Их можно сравнить с теми ранними мусульманскими авторами, от которых восходят предания ислама, или с ранними собирателями и комментаторами этих преданий. Однако Отцы Церкви, как правило, не претендовали на изложение позитивных правил, а занимались увещеваниями и дискуссиями. Из их трактатов невозможно было составить свод законов, и никому не приходило в голову делать это вплоть до долгого времени после их эпохи. Даже тогда на них обычно ссылались как на проводников в вероучении и дисциплине, а не как на источник правовых норм.

Христианство начинало свою работу не только вдали от всех органов светской власти, но и в надежде создать — пои какое-то время в уверенности, что оно создаст — новое общество, в котором братская любовь заменит закон.

Вскоре оно навлекло на себя, как тайное общество, подозрения и ненависть со стороны светской власти и претерпело столько лишений, что можно было бы ожидать, будто его последователи проникнутся устойчивым недоверием к этой власти в ее отношениях с религией. Однако этого не произошло. Как только светский монарх предоставил свою власть в распоряжение Церкви, организованной к тому времени в сплоченную иерархию, Церковь приветствовала этот союз и вскоре начала призывать на помощь плотское оружие. Это было время, когда она, в силу своего возрастающего могущества, могла бы поддаться искушению навязать свои предписания обществу в форме обязательных правил. Но поле было уже занято. Перед ней стояло грандиозное здание римского права, внушающее благоговейный трепет. На Востоке это право продолжало поддерживаться и применяться гражданскими властями. На Западе оно претерпело тяжелые потрясения от нашествия варварских племен; но поскольку оно было связано с христианским обществом, Церковь цеплялась за него и в течение нескольких веков была не в состоянии попытаться соперничать с ним или вытеснить его. Когда наступила эпоха ее господства в XI, XII и XIII веках, она действительно выстроила собственную параллельную юрисдикцию с судами, куда призывались как миряне, так и клирики, и создала для этих судов ту массу декретов, которая почти соперничает по своему объему и сложности с Гражданским правом и которую мы называем Каноническим правом. В каноническом праве может усматриваться некий аналог священного закона ислама. Но сходств здесь меньше, чем различий. У канонического права никогда не было шансов вытеснить гражданское право, которое уже вступило в период блестящего развития и мощного влияния в то время, когда декреты ранних Соборов и пап только начинали оформляться в систематический свод правил; да и светские правители, как правило, были способны постоять за себя против пап и архиепископов. Более того, каноническое право, будучи частично основанным на римском гражданском праве или смоделированным по его подобию, избежало некоторых пороков, которые могли бы закрасться в него, будь оно возведено на чисто богословском фундаменте. Церковь была уже настолько обмирщена, что ее право в значительной степени носило светский дух, а церковные юристы были по меньшей мере в такой же степени юристами, в какой и церковниками. Вопрос, поставленный в XII веке, может ли архидиакон обрести спасение, показывает, что церковник, предавшийся юридическим делам, считался покидающим сферу благочестия. Таким образом, право, как каноническое, так и гражданское, оставалось правом, а религия оставалась религией. Каноническое право — это право Церкви как организованного и владеющего имуществом общества или группы обществ. Это право для разбирательства духовных правонарушений. Это право, регулирующее определенные гражданские отношения, с которыми Церковь претендует иметь дело, поскольку они имеют религиозную сторону. Но здесь нет общего поглощения гражданского права церковным, нет общего снижения духовного до уровня позитивного, внешнего и обрядового. В XV и XVI веках Новое обучение и великий церковный раскол устранили опасность, если таковая вообще существовала, падения на христианство того ледникового периода, который столь долго держит в своих тисках ислам.

XIV МЕТОДЫ СОЗДАНИЯ ПРАВА В РИМЕ И В АНГЛИИ

Введение.

Связь между ростом и совершенствованием права какой-либо страны и ее конституционным развитием как государства поучительна во многих аспектах — поучительна там, где линии прогресса идут параллельно, но поучительна и тогда, когда они расходятся. На следующих страницах я намерен рассмотреть их в том виде, в каком они касаются органов и методов законодательства в Риме и в Англии. Политическая сторона этого вопроса весьма обширна, поистине слишком обширна, чтобы обсуждать ее здесь, ибо она потребовала бы непрерывного комментария к общей истории этих двух государств. Замечу лишь, что данное исследование показало бы нам, помимо прочего, тот факт, что эволюция Рима от республики, наполовину олигархической, наполовину демократической, к деспотизму не помешала явлениям, знаменующим эволюцию его законодательства, иметь много общего с эволюцией законодательства в Англии, где прогресс шел в совершенно обратном направлении, а именно от сильной (хотя, конечно, и не абсолютной) монархии к фактически республиканскому строю, наполовину демократическому, наполовину плутократическому. Настоящее исследование должно быть ограничено юридической стороной дела, а именно Органами и Методами законодательства, рассматриваемыми не столько как результаты политических причин, сколько как источники, из которых проистекает право, и силы, посредством которых оно формируется.

Деятельность этих Органов и Методов может быть изучена, а их достоинства испытаны применительно к обеим сторонам самого права — его Содержанию и его Форме. Достоинство системы Права с точки зрения Содержания заключается в том, чтобы оно было справедливым и разумным, удовлетворяя нравственные чувства человечества, давая надлежащий простор их деятельности, обеспечивая общественный порядок и способствуя социальному прогрессу. С точки зрения Формы достоинство Права состоит в краткости, простоте, понятности и определенности, с тем чтобы его предписания можно было быстро отыскать, легко усвоить и незамедлительно применить. Обе группы достоинств — как содержательные, так и формальные — будут зависеть отчасти от природы лиц или органов, от которых исходит Право, то есть Органов законодательства, и отчасти от Методов, применяемых этими лицами или органами. Но достоинства Содержания открывают столь широкое поле для исследований, что нашу нынешнюю критику Органов и Методов лучше направить главным образом на те достоинства или недостатки права, которые относятся к его форме. Я намерен рассмотреть их в том виде, в каком они действовали в Риме и продолжают действовать вплоть до нашего времени и в наше время в Англии, предполагая, что общие контуры правовой истории обоих государств уже известны читателю, и останавливаясь на тех пунктах, в которых сравнение Рима и Англии представляется наиболее плодотворным.

I. Власти, создающие право, в общем.

Сначала посмотрим, каковы, говоря в общем, власти в сообществе, создающие Право, и Каким образом — то есть с помощью каких способов или через какие органы — они его создают.

Широко говоря, в каждом сообществе существуют две власти, способные создавать Право: Государство, то есть правящая и направляющая власть, каковая бы она ни была, в которой сосредоточено управление Сообществом, и Народ, то есть вся совокупность сообщества, рассматриваемая не как организованная в Государство, а как выступающая просто в качестве множества лиц, имеющих между собой коммерческие и социальные отношения. Существует, конечно, школа юридических писателей, которая не признает, что народ создает или может создавать Право таким образом, настаивая на том, что Обычай не является правом до тех пор, пока Государство тем или иным образом прямо его в этом качестве не признает. Но этот взгляд проистекает из теории, столь несовместимой с фактами в их естественном значении, что для согласования с ней фактам приходится придавать ложный и нереальный обвес. Нет необходимости углубляться в вопрос, который рискует превратиться чисто в словесный спор. Достаточно сказать, что Право не может быть всегда и везде творением Государства, поскольку можно привести примеры, когда Право существовало в стране до появления какого бы то ни было Государства; и поскольку древняя доктрина как римлян, так и наших собственных предков — доктрина, до недавнего времени не подвергаемая сомнению, — утверждала обратное. Великий римский юрист говорит с той практической прямотой, которая свойственна его классу: «Те правила, которые народ одобрил без всякой письменной формы, обязательны для всех, ибо какая разница, выражает ли народ свою Волю голосами или делами и поступками [106]?» Таков универсальный взгляд римлян и тех народов, среди которых римское право в его современных формах все еще преобладает. И таковой же была теория английского права с самых ранних времен.

Теперь у Государства есть два инструмента или органа, с помощью которых оно может осуществлять законодательную деятельность. Один из них — правящее Лицо или Орган, в котором конституция явно закрепляет законодательную власть. Другой — должностное лицо (или лица), будь то чисто судебные или отчасти судебные и отчасти исполнительные, которым поручено отправление правосудия и которых мы называем Магистратом. Это различие не относится к тем случаям, когда законодательные полномочия в силу акта Правящей Власти специально делегируются какому-либо магистратскому лицу или органу. Такие случаи в действительности следует считать примерами опосредованного или косвенного законодательства со стороны верховного Правительства (подобно полномочиям, предоставляемым статутом железнодорожной компании издавать подзаконные акты). Положение Магистрата иное, поскольку его работой является судебное отправление, а не законодательство в надлежащем смысле.

Подобным же образом Народ располагает двумя способами создания Права. В одном случае он действует напрямую, соблюдая определенные обычаи до тех пор, пока они не становятся столь постоянными, определенными и несомненными, что каждый рассчитывает на них, предполагает их существование и чувствует уверенность в том, что они будут признаны и приведены в исполнение. В другом случае он действует косвенно через лиц, посвятивших себя изучению права и излагающих — либо письменно, либо в более ранние времена в устной беседе — определенные доктрины или правила, которые сообщество принимает на авторитет этих специально квалифицированных студентов и преподавателей. Такие люди не обязательно занимают какое-либо государственное положение или имеют прямое поручение от государства. Их взгляды могут основываться исключительно на их репутации знатоков и ученых мужей. Они не претендуют на создание права, а лишь констатируют, каково оно есть, и объясняют его; но они представляют собой более тонкий и высокий интеллект сообщества, работающий над правовыми темами, точно так же как его обыденный и повседневный разум, движимый чувством практической целесообразности, работает над созданием обычаев. Так максимы и правила, производимые этими экспертами, со временем начинают признаваться истинным правом, то есть обязательным для всех граждан и применимым к разрешению спорных вопросов.

Беря эти четыре Органа или Источника, мы обнаруживаем, что один Источник — Народ как создатель Обычного Права — настолько расплывчат и неопределен, что о нем мало что можно сказать как об Органе, хотя сам процесс, посредством которого Обычай прокладывает себе путь и начинает ощущаться как обязательный, представляет собой любопытный процесс, вполне заслуживающий изучения. Однако относительно него можно сделать два замечания. Первое заключается в том, что для действительности правила, претендующего на то, чтобы быть созданным Обычаем, необходимо наличие определенной протяженности во Времени и определенной протяженности в Пространстве. Оно должно преобладать и соблюдаться столь долгое время, что никто не может отрицать его существование. Оно должно преобладать на столь широком пространстве, то есть использоваться столь многими лицами, что его нельзя назвать лишь локальным обычаем, неизвестным за пределами данной местности и поэтому не одобренным молчаливым согласием сообщества в целом. (Размер пространства, разумеется, в каждом случае соразмерен размеру всего сообщества. Обычай, соблюдаемый населением в несколько тысяч человек в каком-нибудь швейцарском кантоне, может сделать этот обычай законом для кантона, тогда как соблюдение аналогичным числом людей не сделает подобный обычай законом для такой большой страны, как Бавария.) Второе замечание заключается в том, что иногда соблюдение обычая определенным классом сообщества, например земледельцами или купцами, может быть достаточным для установления правила для сообщества в целом [107]. Это происходит тогда, когда обычай по своей природе таков, что только земледельцы или купцы (в зависимости от случая) нуждаются в наличии какого-либо обычая по этому вопросу. Всеобщность практики среди них тогда достаточна для того, чтобы сделать обычай действительным для всего сообщества, которое можно считать молчаливым его одобрившим. Иногда, однако, обычай определенного класса считается становящимся правом в силу того, что он импортируется в качестве подразумеваемого условия в юридические сделки, особенно контракты, заключаемые членами этого класса; и этот взгляд часто высказывался нашими английскими Судами в отношении торговых обычаев, которые они в первоначальном порядке приводили в исполнение скорее как невыраженные элементы в договоре, чем как части общего права. Едва ли нужно добавлять, что тот факт, что смысл и пределы правила Обычного Права часто неопределенны и вызывают судебные споры, не препятствует действительности самого правила до его определения в таком споре, ибо это точно аналогично спорному вопросу относительно толкования статута. Хотя смысл статута мог быть сомнительным до его определения судами, статут действовал с самого начала и справедливо применяется для установления действительности прав, возникших до того, как его смысл был определен.

Таким образом, нам предстоит исследовать три Источника Права — Правящее Лицо или Орган, Магистрат и Юристов или Юридическую Профессию. Это три признанных и постоянных законодательных органа сообщества. Каждый способ создания права, обнаруживаемый в любом организованном сообществе, может быть сведен к одному из них, и в большинстве цивилизованных сообществ все они могут существовать одновременно. Иногда, впрочем, тот или иной из них либо отсутствует, либо представлен в весьма рудиментарном состоянии. На Востоке, например, в таких странах, как Турция или Персия, мало того, что можно назвать общим законодательством. Хатты, несомненно, время от времени провозглашаются султаном, хотя порой они и не предназначены для соблюдения и на практике часто не соблюдаются. Насколько создается новое право, оно создается учеными людьми, которые изучают и толкуют Коран и огромную массу преданий, выросших вокруг Корана. Существующий массив мусульманского права был выстроен этими докторами права в течение последних двенадцати столетий, но главным образом в VIII и IX веках нашей эры: и это огромный массив. Кади или судья сам является юристом, и он мог бы формировать систему своими решениями, но решения не публикуются, а авторитет кади считается более низким, чем авторитет одного из более ученых муфтиев или докторов права. С другой стороны, существуют страны, такие как Россия, например, где прямое провозглашение своей воли Сувереном является единственной признанной формой законодательства, а решения судей и мнения юридических писателей пользуются гораздо меньшим авторитетом. В других странах, как, например, в Германии, юридические писатели многочисленны и влиятельны, но магистраты, поскольку их решения публиковались мало, до нашего времени занимали по большей части подчиненное положение и играли сравнительно небольшую роль в развитии права. Так было некогда и во Франции, где дела, разрешаемые высшими судебными инстанциями, ценились мало, если вообще ценились выше трактатов, составленных юридическими писателями с устоявшейся репутацией. В настоящее время, однако, дела публикуются более полно, и решениям придается авторитет, едва ли уступающий тому, которым они издавна пользуются в Англии и Америке.

В Риме, как и в Англии, все эти три главных Источника или Органа существовали во всей полноте и эффективности, хотя и не с одинаковой эффективностью в различные периоды истории каждого государства. В Риме, как и в Англии, мы начинаем с обычного права. Обычное право квиритов известно небольшой привилегированной касте и применяется ею; и поскольку вообще существует какое-либо законодательство, оно является трудом членов этой касты, которые носят в своем уме, истолковывают и незаметно приумножают священные традиционные установления. Затем начинают появляться прямое законодательство народа в его собраниях и впоследствии (хотя в своем зародыше, возможно, почти одновременно) правотворческая деятельность магистрата. Они идут рука об руку в течение многих веков, поддерживаемые непрерывными трудами юристов, пока наконец работа магистрата не завершается, юристы не теряют свой импульс или свое мастерство, а прямая активность Суверена (который к этому времени является монархом) не становится главным уцелевшим источником права. Я намерен взять эти три источника и сравнить то, как они действовали в римском городе и Империи, с их действием и развитием — во многом параллельным, в некоторых отношениях контрастирующим — в Англии, чье право ныне распространилось на большую часть Британской империи.

II. Юристы как создатели права.

Начнем с Юристов, поскольку они являются первыми хранителями и толкователями тех обычаев, из которых выросло право. В их атрибутах и деятельности в Риме можно выделить три этапа. На первом этапе, в дни до принятия Законов двенадцати таблиц и даже после этой даты вплоть до III века до н. э., они представляли собой небольшую группу людей, все из которых были патрициями, а некоторые — жрецами, хранившими в своей памяти и передававшими своим ученикам ряд правил и максим, часто выраженных в некоей тщательно сформулированной и скрупулезно оберегаемой словесной форме, такой как lex horrendi carminis, которую Ливий цитирует в своем рассказе о суде над Горацием за убийство сестры [108]. Важное место среди этих правил занимали формулы, которые необходимо было использовать в исках или иных судебных разбирательствах, малейшее отклонение от устоявшейся фразеологии которых было бы фатальной ошибкой. Подобное знание вместе со связанным с ним знанием дней, в которые древнее суеверие запрещало или разрешало производить судебные разбирательства, в эти ранние времена строго резервировалось их обладателями для своего собственного класса как священный залог, имеющий как политическое, так и религиозное значение.

В следующий период, который можно охарактеризовать как простирающийся до конца свободной Республики, эти ограничения исчезли. Прогресс плебеев в политической власти, равно как и в богатстве, сделал невозможным исключение их из владения юридическими знаниями. Некоторые плебея стали не менее известными мудрецами права, чем некогда патриции; поистине Тиберий Корунканий, первый плебейский великий понтифик, временами описывается как основатель более поздней школы ученых юристов. Говорят, что он был первым человеком, предложившим себя публике в качестве лица, желающего давать советы по юридическим вопросам. Эта профессия привлекала множество способных и амбициозных людей, поскольку она была одним из трех признанных путей к высоким должностям, альтернативой оружию и политическому красноречию. Ее вполне можно назвать профессией в том смысле, что те, кто избирал ее, делали ее главным делом своей жизни и через нее пробивали себе путь к славе и влиянию. Но это была не такая профессия, какой является адвокатура в современных странах — не доходная профессия, с помощью которой можно было сколотить состояние, и не замкнутая корпорация, вход в которую разрешен лишь на определенных условиях и под определенную ответственность. Любой желающий мог заявить о готовности давать юридические советы или составлять юридические документы. Ему не нужно было сдавать экзамены, платить пошлины, посещать обеды. Он не приобретал права эксклюзивного выступления в Судах; он не подпадал ни под какую юрисдикцию своих пэров или какой-либо учрежденной власти. Отсутствие всего этого не помешало, однако, римским юристам обладать изрядной долей того, что можно было бы назвать профессиональным чувством, высоким пониманием достоинства своего призвания и горячей привязанностью к старым формам и максимам права. Эти республиканские юристы сочиняли трактаты, до нас дошли лишь немногие разрозненные отрывки из них, и давали устное обучение ученикам, которые окружали их, пока они давали советы своим клиентам, восседая в парадных залах своих особняков.

С падением Республики начинается третий период, охватывающий около трех столетий. Существовал обычай, согласно которому человек, имевший пункт права для спора перед iudex [109], рассматривающим дело, пытался получить от какого-нибудь выдающегося юриста заключение в свою пользу, которое он предъявлял iudex в качестве доказательства обоснованности точки зрения, за которую он выступал. Теперь Август, отчасти чтобы расширить и воодушевить деятельность юристов, отчасти чтобы привязать их к главе Государства, разрешил некоторым из наиболее выдающихся среди них давать responsa, то есть ответы или мнения по юридическим вопросам, под его авторитетом и с его авторитетом, предписывая, чтобы такие мнения, будучи подписанными и скрепленными печатью, принимались iudex, разбирающим дело, как разрешающие спорный пункт. Его преемник, Тиберий, издал формальные полномочия с тем же эффектом [110]. Здесь мы вступаем в третий этап, ибо отныне для iudex становилось обязательным не только считаться с мнением, данным одним из «уполномоченных» юристов, но также создавался внутренний привилегированный порядок внутри всего корпуса юристов, причем этот внутренний порядок состоял из тех, кто — обычно, без сомнения, наиболее выдающихся по учености и способностям — получил императорские полномочия. И из этого привилегированного класса император, по-видимому, имел обыкновение выбирать высших судебных должностных лиц государства, преторианского префекта, а в более позднее время и квестора, членов Императорского Совета и, возможно, главных судебных магистратов провинций, так что карьера юриста продолжала оставаться, хотя и в несколько иной форме, одним из главных путей к отличию и власти. Красноречие, которое некогда управляло народом, теперь практически ограничивалось Сенатом и Судами, и таким образом отделилось от политики: ибо даже в Сенате немногие осмеливались говорить свободно. Поскольку профессия юриста была теперь главным соперником профессии военного, она привлекала к себе значительную часть высших способностей Империи. После великого упадка в литературе и искусстве, знаменующего период Антонинов, стандарт учености, проницательности и философского охвата ума среди юристов продолжал оставаться высоким. Даже их латинский стиль чище и энергичнее того, что мы находим у других писателей III века. Период их продуктивной деятельности — то, что мы обычно называем классическим периодом Римского права — можно считать завершающимся вместе с Гереннием Модестином, который был преторианским префектом примерно в середине III века нашей эры. Впоследствии мы обладаем лишь немногими именами видных юристов, разбросанными на больших промежутках времени и явно уступающими своим предшественникам.

Хотя на протяжении всех этих трех периодов юристов можно с полным правом охарактеризовать как Источник Права, их функция была далеко не одинаковой с самого начала и до конца. В первый период они были хранителями массы весьма мало менявшихся обычаев; и они не столько создавали право, сколько придавали ему определенную форму и выражение в тщательно сформулированных правилах и неизменных формулах, которые каждое поколение передавало следующему. События и обстоятельства второго периода, в течение которого знание старых обычаев стало гораздо более широко распространенным и наблюдался значительный рост статутного права, возложили на них обязанность толковать как обычаи, так и статуты, а также заполнять пространство, не занятое ни обычаями, ни статутами. В процветающем и расширяющемся сообществе это значило немало, поэтому interpretatio iuris (как называют это римцы), описываемое ими как главная услуга, оказанная этими правовыми мудрецами, стало обширным по количеству, хотя оно почти полностью ограничивалось заполнением пробелов и не пыталось порождать новые принципы или устанавливать широкие правила. Более того, его авторитет был чисто моральным авторитетом, основывающимся исключительно на уважении к интеллекту и учености конкретного юриста, от которого исходила та или иная доктрина или изречение, с учетом, разумеется, продолжительности времени, в течение которого доктрина или изречение принимались, либо одобрения профессионального сообщества. С введением в третьем периоде специфического полномочия от императора юрист, то есть уполномоченный юрист, стал признаваться способным создавать право (iuris conditor). Он действовал лишь посредством толкования, то есть посредством вынесения мнения по ранее сомнительному вопросу, но его решение, будучи однажды вынесенным, обладало авторитетом, не зависящим от его личной славы — авторитетом самого императора, к тому времени являвшегося источником права благодаря магистратским полномочиям, предоставленным ему пожизненно. Заметим далее, что если в ранней части второго периода влияние юристов осуществлялось главным образом через моделирование системы исков и состязательных бумаг, то в поздней части этого периода и на протяжении всего третьего оно развивалось юристами преимущественно через их труды. Большинство этих сочинений было делом рук лиц, обладавших ius respondendi; тем не менее некоторые из тех, кто относится ко времени до начала предоставления этого права, обладают не меньшим весом. Антистий Лабеон, по-видимому, не обладал им, но на него всегда ссылаются с величайшим уважением, и представляется сомнительным, обладал ли им Гай, который столетия спустя после своей смерти был помещен в число пяти наиболее авторитетных авторов.

Мне здесь не нужно распространяться о трудах великих юридических светил ранней Империи — будь то в качестве авторов трактатов (в этом качестве мы знаем их лучше всего, благодаря фрагментам их работ, сохранившимся в Дигестах Юстиниана) или в качестве советников Суверена, ассассоров в его высшем Апелляционном Суде и вдохновителей его законодательной деятельности. Для нынешней цели достаточно указать некоторые причины, которые могут объяснить более значительную роль римских юристов как источника права по сравнению с той, которую можно приписать юридическим писателям в Англии. Хотя некоторые из наших английских трактатов практически являются правом, постоянно цитируются и принимаются в качестве авторитетов — Коук поверх Литлтона (Coke upon Littleton) дает пример из прежних времен, а лорд Сент-Леонард о продавцах и покупателях (Lord St. Leonards on Vendors and Purchasers) из наших собственных — они не идут ни в какое сравнение по количеству или значению с теми учебниками, из которых была составлена компиляция Юстиниана. В более ранние дни дело обстояло, несомненно, иначе. Труды Гленвилла и Брактона, наряду с книгой, приписываемой Бриттону, и трактатом под названием Флета, в XIV веке до некоторой степени признавались в качестве права; то есть они оказали бы мощное, а в большинстве сомнительных случаев решающее влияние на разум любого судьи, до сведения которого они доходили, когда ему приходилось определять пункт права. В ту эпоху не проводилось столь резкого разграничения между тем, что юридически является обязательным, а что нет, какое стало очевидным для нашего ума благодаря более широкому опыту и более точному анализу современности. Кроме того, в эпоху, когда обычаи все еще были неопределенными, поскольку в значительной степени текучими и несовершенно зафиксированными, утверждение о том, что автор считал правом, имело несравненно большую силу, чем в более поздние дни. И можно добавить, что отрывки из римского права, которыми изобилует, например, трактат Брактона, по меньшей мере для канонистов несли с собой авторитет самого римского права. После XV века сравнительно немногие книги занимают авторитетное положение; и, пожалуй, лучшим примером тех, которые занимают таковое, является «Трактат о держаниях» (Treatise on Tenures) Литлтона. К этому времени изобилие судебных отчетов стало делать менее необходимым прибегание к трактатам; да и само их написание не было излюбленным занятием ранних юристов общего права.

III. Различие между деятельностью римских и английских юристов.

Каковы причины этого странного различия между ходом правового развития в Англии и тем, который оно приняло в Риме? Наиболее очевидная заключается в том различном положении, в которое имперские полномочия поставили некоторых из наиболее видных юристов. Тем самым они фактически возводились в ранг законодателей, ибо их формально выраженные мнения рассматривались так, как если бы они исходили от самого императора, а император с самого начала был виртуально, а впоследствии и технически также источником законодательства. Правда, этот авторитет сначала не распространялся на трактаты этих юристов. Он прилагался, по крайней мере в более ранние дни, только к тем responsa, которые они скрепили своей печатью, и responsum, вероятно, обладал авторитетом только для того конкретного дела, в связи с которым он был вынесен. Но ничто не было более естественным, чем то, что его вес принимался для всех целей и что высказывания привилегированных юристов, содержались ли они в собрании responsa или в любом другом роде правовой книги, вызывали почтение, редко оказываемое какому бы то ни было частному автору, сколь бы выдающимся он ни был. Не похоже также, чтобы тот факт, что как в своих responsa, так и в других сочинениях эти юристы расходились во мнениях друг с другом, отстаивая противоположные взгляды по многим важным пунктам, существенно умалил их влияние. Такие расхождения действительно составляли, вплоть до времен Юстиниана, источник затруднений для практикующих юристов и судей. Рассматривая это дело как предмет теории, мы можем удивляться, как можно было мириться с подобным неудобством, ибо если не принимался статут, разрешающий спорный пункт, пункт этот мог оставаться спорным всегда. Но это один из многих примеров, когда мы обнаруживаем, что система, которая при взгляде со стороны кажется неработоспособной, на деле продолжала работать. Вероятно, когда спор представлял важность, спустя какое-то время возникал отчетливо преобладающий взгляд, который практически разрешал его; и, возможно, чувство ответственности, с которым писали уполномоченные юристы, способствовало тому, что они были не только осторожны, но также осмотрительны и точны в формулировании своих выводов.

Другую причину большей относительной важности римских юристов как создателей или формирователей права можно усмотреть в социальном положении юридической профессии в Риме. В Англии эта профессия ведется и всегда велась прежде всего как средство к существованию. Из множества тех, кому не удалось сделать ее доходной, немногие посвятили себя наукам и обогатили нашу юриспруденцию ценными трактатами. Но общей тенденцией было то, что люди с наибольшей умственной энергией и усердием, а также обладающие широчайшим практическим юридическим опытом, оказывались настолько полностью поглощены практикой, что у них не оставалось досуга для сочинения книг. Английские юридические книги пишутся главным образом молодыми людьми, еще не получившими практику, либо людьми старшего возраста, которые из-за небрежности Фортуны, недальновидности стряпчих или, возможно, какого-то недостатка практических талантов так и не преуспели в ее получении. В некоторых примечательных случаях они являются плодом труда лиц, чья выдаемость вознесла их на судейскую скамью. Но они почти никогда не пишутся — и воистину едва ли могут быть написаны — людьми, находящимися в разгаре полной практики, хотя такие люди имеют то превосходство, что находятся в ежедневном контакте с функционированием права как конкретной системы, и они включают в себя если не всех, то значительную часть лучших юридических талантов каждого поколения. В Риме же юрист республиканских дней, не извлекавший выгоды из своей профессиональной работы и не нуждавшийся в ней, ибо он был человеком высокого положения и состоятельным, относился к практике более непринужденно и посвящал немало времени литературной стороне своей жизни. Так, нам рассказывают, что Лабеон проводил половину своего года в Риме, давая наставления ученикам и советы клиентам, а другую половину — в загородном имении, сочиняя свои восхитительные трактаты. При Империи эта профессия, несомненно, привлекала большое число лиц более низкого звания и с меньшими достатками. Но привычка писать и преподавать продолжала жить среди лидеров.

В этой привычке к преподаванию мы можем обнаружить еще одну причину выдающегося положения юриста. Устное обучение праву тех, кто готовился к его применению, всегда было в Риме важной ветвью деятельности юриста. Цицерон рассказывает нам, как он и другие юноши его поколения стояли учениками вокруг кресла Муция Сцеволы, собирая крупицы юридической мудрости, слетавшие с его губ, задавая вопросы и, несомненно, делая заметки относительно разъяснений, которые мудрец удостаивался давать. Другие ведущие светила были окружены подобными же группами. Два столетия спустя Гай, как принято считать, был преподавателем права и завоевал свою высокую репутацию во многом благодаря учебному трактату, который дошел до нас. И в еще более поздние времена две великие школы права в Бейруте и Константинополе были главными очагами юридической учености, а те, кто читал в них лекции, — одними из главных юридических светил римского мира. Четыре члена Комиссии, подготовившей Дигесты, были выбраны Юстинианом из числа этих преподавателей и получили почетное место сразу после Трибониана, председателя Комиссии. В Англии же, с другой стороны, преподавание права в течение последних полутора веков печально приходило в упадок и лишь в последние несколько лет подает признаки возрождения. Тем не менее очевидно, что практика преподавания имеет величайшую ценность для сочинения трактатов — не только потому, что она предоставляет мотив и повод, но и потому, что она способствует тому, чтобы книга была более систематичной и ясной, поскольку преподаватель во время лекции чувствует первостепенную необходимость логического расположения и четкого выражения. Самый лучший обзор английского права — краткий и всеобъемлющий одновременно — из всех, что когда-либо появлялись, книга судьи Блэкстона, основывался на устных лекциях, прочитанных в Оксфорде; и великие труды канцлера Кента и судьи Стори в Америке имели схожее происхождение. Достоинства этих двух последних авторов как раз и относятся к числу тех достоинств, которые стремится породить привычка к преподаванию. Не следует нам забывать и более недавний пример — небольшой, но исключительно проницательный и наводящий на размышления том лекций об Общем праве г-на Оливера Уэнделла Холмса, ныне главного судьи штата Массачусетс.

Главную причину меньшего числа в Англии юридических писателей, занявших ранг Источников Права, несомненно, следует искать в том факте, что высший юридический талант наиболее опытных людей изливался у нас по другому руслу, находя свое выражение в решениях Судей. Именно наша серия Судебных отчетов, разросшаяся ныне до многих сотен томов — массив права столь огромный, что немногие юристы владеют им целиком, — действительно соответствует трактатам великих римских юристов. Отчеты занимают в английских юридических штудиях место, в общем плане соответствующее тому, какое эти трактаты занимали в Римской империи. Они являются плодом труда аналогичного класса людей — тех, кто благодаря активной практике поднялся до высших мест в профессии. Люди в таком положении редко имеют досуг заниматься написанием юридических книг, да и побуждения к этому у них обычно нет, поскольку то, что они должны сказать, может быть адекватно выражено в их устных или письменных решениях. И хотя достоинства наших английских судебных решений не вполне совпадают с достоинствами великих римских учебников, все же решения наиболее выдающихся судей, взятые в целом, выдерживают сравнение либо с этими учебниками, либо с любым другим сводом законов, созданным в любой стране. По своей логической силе, в тонкой дифференциации, в широте кругозора, в точности выражения такие люди, как лорд Хардвик, лорд Мансфилд, лорд Стовелл, сир Уильям Грант, судья Уиллс, сир Джордж Джессел, лорд Кэрнс и лорд Боуэн — если взять лишь несколько имен из множества великих, — могут справедливо стоять в одном ряду с Папинианом или Ульпианом, с Потье или Савиньи.

Здесь не место для попытки оценить сравнительные преимущества прецедентного права и права, основанного на учебных пособиях. Однако можно заметить, что у них больше общего, чем может показаться на первый взгляд. Английские учебные пособия почти полностью представляют собой сборники судебных дел с вкраплениями комментариев. Иногда формулируется общее правило, которое может выходить за рамки судебных решений; иногда высказывается мнение по вопросу, не охваченному авторитетным источником. Тем не менее, судебные дела составляют суть книги. Я слышал, как один выдающийся судья нашего времени заметил, что самый простой способ кодифицировать право Англии заключался бы в том, чтобы придать силу статутов восьми или десяти устоявшимся учебным пособиям, таким, например, как «Завещания» Джармана, «Контракты» Читти, «Исполнители» Уильямса, «Товарищества» Линдли, «Коммерческое право» Смита, «Полномочия» Сагдена, «Прецедентные дела» Смита, «Толкование завещаний» Хокинса, «Домицилий» Дайси. Это мало что добавило бы к объему существующего английского права, поскольку упомянутые учебные пособия в действительности являются систематизированными сводами решений, разбросанных по сборникам судебных отчетов. Аналогичным образом, трактаты римских юристов содержат большое количество дел, то есть мнений, данных выдающимися юристами по наборам фактов, представленных им или воображаемых ими для демонстрации применения принципа. Сами римляне придавали высокий авторитет согласованной линии решений; и, несомненно, решения, вынесенные магистратами или императорами, попадали в учебные пособия и влияли на них, хотя мы не знаем, какие средства использовались для их записи. Фактически различие между английской и римской системами заключается главным образом в двух пунктах. У нас обязательная сила правила зависит от того, было ли оно фактически применено для разрешения конкретного дела. У римлян мнение, высказанное в res iudicata, не обязательно весомее, чем если бы оно было высказано любым другим способом. Оно действительно просто потому, что исходит от высокого юридического авторитета. Вероятно, в ранние имперские времена существовало различие между силой responsum юриста, подписанного, скрепленного печатью и представленного iudex, и мнением, выраженным любым другим способом тем же юристом, подобно нашему разграничению между той частью судебного решения, которая необходима для разрешения дела, и сопутствующими obiter dicta. Но любое такое различие, по-видимому, вскоре исчезло. И во-вторых, в то время как мнения английских юристов по правовым вопросам разбросаны по сотням томов и имеют лишь хронологический порядок, мнения римских юристов были собраны в систематические трактаты.

Римская система обладает достоинствами логического построения, последовательности и лаконичности; английская же, лишенная этих качеств, имеет преимущества в своей полноте, охватывающей огромное разнообразие обстоятельств, и в том, что она состоит из мнений, высказанных под бременем ответственности за отправление правосудия по конкретному делу. Более того, она представляет собой для студентов превосходную школу искусства применения принципов к фактам. Обе системы имеют недостаток неопределенности, поскольку в обеих может возникнуть конфликт взглядов, опирающихся на равный авторитет. В широком смысле можно сказать, что обе они проистекают из одного источника. Согласно немецким авторам, право, созданное юристами, проистекает из того, что эти авторы называют «правовым сознанием народа», и черпает свой конечный авторитет в обычае, то есть в молчаливом принятии народом определенных доктрин и правил. Мы в Англии делаем упор на его формальное признание судами как на доказательство его авторитета. Но в обоих случаях то, что становится признанным правом, прошло через мастерскую науки и было сформировано в ней. Именно знания и мастерство подготовленных профессионалов, будь то английские судьи или римские авторы учебных пособий, проделали ту работу, которую народ или суды от имени народа приняли.

IV. Магистраты и судьи как творцы права.

Теперь мы переходим к рассмотрению второго из трех великих источников права — должностного лица или магистрата. Он занимает промежуточное положение между юристом, с одной стороны, и верховной властью, будь то император или парламент, с другой, обладая большей полнотой власти, чем первый, и меньшей, чем вторая. На первый взгляд может показаться, что он не является самостоятельным видом, а представляет собой лишь частный случай законодательства верховной власти в государстве, действующей не напрямую (то есть не как субъект, провозглашающий правовые нормы), а опосредованно, путем делегирования своей законодательной функции лицу, облеченному ее властью и выступающему от ее имени.

Такой взгляд действительно разделялся некоторыми авторами. Однако ошибочность этого взгляда станет очевидной, когда мы приступим к изучению римских фактов в том виде, в каком их понимали римляне, и английских фактов в том виде, в каком их понимали в XV веке. Делегирование верховной законодательной власти какому-либо должностному лицу или магистрату, несомненно, может иметь место и часто происходит. В Англии, например, акты парламента иногда возлагают обязанность по созданию правил на должностное лицо, такое как лорд-канцлер, или на такой орган, как Совет судей Верховного суда, или на Тайный совет, то есть на министра, консультирующегося со своим постоянным штатом чиновников, который получает одобрение Короны в Совете на то, что он издает в форме приказа в Совете. Когда функция делегируется таким образом, правила или постановления, принятые во исполнение статута, имеют полную силу статута, который дал полномочия на их принятие. Здесь явление слишком распространено и слишком просто, чтобы нуждаться в объяснении или обсуждении. Совсем другое дело — утверждать, что законодательная деятельность магистрата всегда носит такой характер, являясь лишь примером осуществления делегированной власти. Этот взгляд исторически неверен в отношении римского магистрата — претора, цензора, эдила или кого бы то ни было еще, во-первых, потому, что он фактически не получал никакого подобного делегирования от народа; во-вторых, потому, что никто не предполагал, что он его получил. Его всегда отчетливо представляли действующим по собственной власти, какова бы она ни была, — вопрос, к которому мы должны вскоре вернуться. Это неверно и в отношении английского судьи — будь то iudices terrae судов общего права, когда они формируются в XII и XIII веках, или канцлера XV века, или, действительно, их современных преемников, учитывая, что теория английского права и конституции осталась в этих пунктах, по крайней мере, по существу неизменной. Эта теория заключается в том, что судьи судов общего права являются не чем иным, как должностными лицами, которые разъясняют и применяют общее право — совокупность обычаев, которые, как считается, известны народу и по которым народ живет, обычаев, существовавших в зачаточном состоянии столько, сколько простираются наши знания, большинство из которых не были формально воплощены в каком-либо законодательном акте, но которые всегда признавались обязательными. Такие обычные правила являются правом не потому, что они провозглашены таковыми судьями; напротив, судьи обеспечивают их исполнение, потому что они являются обязательным правом еще до их решения. Судьи никогда не получали делегированных полномочий от парламента. Насколько полномочия были делегированы им, это полномочия Короны. Но Корона не может уполномочить их и никогда не претендовала на то, чтобы уполномочить их создавать право. Это совершенно ясно в отношении судов общего права, которые являются лишь выразителями обычаев страны.

Случай со средневековым канцлером несколько иной. Он скорее нечто большее, чем просто выразитель права. Он фактически создает право своими исполнительными действиями. Но он делает это не в силу каких-либо прямо делегированных полномочий. В то время, когда было твердо установлено, что одна Корона не может (за исключением, возможно, некоторых немногих направлений — и даже это не признавалось Палатой общин) издавать законы, парламент, будучи далеким от того, чтобы давать даже косвенно какие-либо полномочия канцлеру, ревностно относился к его действиям и пытался ограничить их. Утверждать, что так называемые законодательные функции любого английского судьи возникают из комиссии, данной ему верховной властью, то есть парламентом, для их осуществления, — это искажение исторической истины и правовой доктрины, попытка поддержать ложную теорию воображаемыми фактами. Проще и безопаснее взглянуть на нашу систему в том аспекте, в котором она представала перед теми, кто был свидетелем ранних стадий ее роста, и признать существование особой формы правотворчества — той, которая естественно и неизбежно возникает из применения и отправления права, особенно когда это право в значительной степени является обычным, не воплощенным в формальных декларациях воли суверена. Если, следовательно, мы должны иметь теорию положения магистрата или судьи, определение его функций, мы должны скорее назвать его (как бы туманно ни казалось это выражение тем, кто предпочитает призрак точности субстанции истины) признанным и постоянным органом, через который разум народа выражает себя в формировании той части права, которую государственная власть формально не устанавливает. Он — их официальный рупор, чья главная обязанность — знать и применять право, но который, применяя его, расширяет и развивает его авторитетно, как юристы делают это менее авторитетно. Он представляет правовой интеллект нации, подобно тому как, согласно одной из теорий папских функций, епископ старой имперской кафедры представляет религиозный интеллект и духовную проницательность христианского сообщества на земле; и поэтому, подобно Папе, он представляет принцип того развития, направлять которое является его функцией. Как римляне называют своего претора живым голосом права, так и магистрат всегда, в Англии, как и в Риме, является голосом, посредством которого народ, конечный источник права, формирует и создает в деталях правила, которые кажутся подходящими для реализации их постоянного желания, чтобы право соответствовало их нуждам, будучи справедливым выражением отношений — социальных, моральных и экономических, — которые фактически существуют между ними. Магистрат отнюдь не является их единственным голосом, ибо они также выражают себя, особенно по неотложным вопросам, путем прямого законодательства; и чем больше они привыкают делать это, тем уже становится сфера деятельности магистрата. Но есть много вещей, которые законодательство не может сделать на ранних стадиях развития государства, отчасти потому, что отсутствует надлежащий механизм, отчасти потому, что вмешиваются политические разногласия, отчасти потому, что правовые идеи все еще текучи, изменчивы и непригодны для выражения в терминах, одновременно широких и определенных. Более того, даже в самых высокоорганизованных государствах всегда остаются вещи, с которыми законодательный орган не может удобно иметь дело, или где его действия должны постоянно дополняться, а возможно, даже корректироваться каким-то органом, который может работать более деликатным и экспериментальным образом.

Столько — чтобы я не стал далее иллюстрировать то, что станет яснее из обзора деятельности магистрата, как он представал в истории, — можно сказать о законодательстве государственного должностного лица в целом, будь то римский magistratus или английский канцлер. Теперь перейдем к римскому претору.

В ранние дни как Рима, так и Англии отправление правосудия принадлежало главному магистрату государства и собранию народа, которые в самые ранние времена обычно действовали вместе. В Англии, хотя судебные функции собрания сохранились для некоторых целей (как они сохраняются сегодня в парламенте), ведение обычной судебной работы, которая не могла удобно осуществляться собранием, перешло к королю, и когда появились судьи, они были его должностными лицами. В Риме также король был главой судебной системы: и когда королевская власть была упразднена, функции, принадлежавшие ему, были переданы двум консулам, которые были фактически ежегодными королями. Через некоторое время, из-за политических споров, которые здесь не нужно описывать, был добавлен третий ежегодный магистрат, называемый претором, который, будучи способным осуществлять почти всю исполнительную власть консулов, получил отправление правосудия в качестве своей особой сферы. По мере роста города и увеличения числа судебных тяжб добавлялись новые преторы. Первый был назначен в 367 г. до н. э.; второй, который вскоре стал отвечать за иски, в которых одна или обе стороны не обладали римским гражданством, датируется примерно 247 г. до н. э. Его стали называть Praetor peregrinus, в то время как первоначальный претор описывался как претор города (urbanus). Последний оставался главой судебной системы, и поэтому я буду говорить о преторе в единственном числе. Другие преторы были добавлены, отчасти для того, чтобы действовать в провинциях, отчасти для того, чтобы взять на себя особые виды юрисдикции. Ко времени Траяна их было восемнадцать.

В поздний республиканский период мы можем говорить о преторе как отчасти судье, отчасти министре юстиции, который руководил общей работой судов. В его обязанности входило издание при вступлении в должность заявления о правилах, которыми он намеревался руководствоваться в своих судебных действиях в течение своего года, а также таблицы формул, в которых должны были подаваться обращения к нему для осуществления его функций. Эти правила публиковались в документе, называемом Эдиктом. Он содержал краткое изложение дел, в которых он разрешал возбуждение иска, и возражений, которые он допускал в качестве защиты против исков. Это заявление не претендовало на то, чтобы заменить старые иски и правила, которые либо дошли до нас как устоявшаяся часть древнего обычного права, либо были приняты любым статутом народного собрания. Претор всегда считал себя связанным статутами. Но его Эдикт существенно дополнял старые иски и правила, попутно изменял их, в конечном итоге действительно вытеснил многие из них. Он присуждал средства правовой защиты, которые старое право не предусматривало. Он признавал возражения (например, в случаях мошенничества), которые старое право не признавало. Он предоставлял средства обеспечения прав, более эффективные, чем те, которые предоставляло старое право. Как говорили поздние римляне, он действовал ради помощи, или восполнения упущений, или исправления старого строгого права с целью общественной пользы.

Каждый Эдикт был действителен только в течение года пребывания претора в должности. Каждый последующий претор, однако, обычно повторял почти все декларации, содержавшиеся в эдиктах его предшественников, хотя часто случалось, что новый Эдикт вносил некоторое улучшение в плане формы и выражения, или, возможно, настолько варьировал или дополнял объявления в последнем предыдущем Эдикте, что вводил улучшение по существу, ибо когда претор считал необходимым пообещать новое средство правовой защиты через иск или признать новое возражение, в его обязанности входило включить это. Таким образом, практика судов постоянно менялась, однако каждое отдельное изменение было настолько незначительным, что процесс был очень постепенным, едва ли более быстрым, чем тот, который происходил в определенные периоды истории английского права через действия Суда канцлера или тот, который происходил в Суде королевской скамьи при лорде Мэнсфилде. Не было постоянного принятия нового правила, ибо декларации претора связывали только его самого, а не его преемников. Но поскольку его обещания обычно повторялись его преемниками, претор, когда он обещал новое средство правовой защиты, практически создавал новое право или расширял и подтверждал старое.

Нам, современным людям, функция, возложенная таким образом на магистрата, кажется большой функцией, а его власть — возможно, опасной властью. Ни одно современное конституционное государство не наделило бы такой властью ни судью, ни министра юстиции. Но для римлян претор является (прежде всего) представителем исполнительной и судебной власти государства. Он — государство, воплощенное для определенных целей. Он нечто большее, чем просто министр, которого народ выбрал, чтобы служить ему в определенном качестве. Он представляет величие государства перед лицом народа и имеет дело с ним скорее как правитель, чем как слуга. Немногие нации сформировали столь сильную и определенную концепцию государственной власти, как римляне; и никто, возможно, не выразил ее так отчетливо в полномочиях, очень широких, очень решительных и все же в высшей степени конституционных, которые они доверили своим великим государственным чиновникам. Концепция была для них настолько дорога или настолько необходима, что даже когда злодеяния монарха привели к отмене монархии, они не ограничили саму магистерскую власть, а разделили ее между двумя координационными магистратами, чье сосуществование делало каждого из них сдерживающим фактором для другого; и когда полномочия этих двух (консулов) впоследствии потребовали ограничения, они передали другим магистратам (трибунам) право вмешиваться и проверять осуществление в каком-либо конкретном случае консульской власти.

Претор, следовательно, имея (как и консул) imperium (то есть власть отдавать приказы как исполнительный чиновник и принуждать к их исполнению путем применения материальной силы), является более сильной личностью, чем английский судья общего права, и может действовать более смело и более эффективно. Мы не слышим о требованиях ограничения его функций, а только о статуте, который ограничивал произвольное усмотрение, требуя от него отправлять правосудие в соответствии с его Эдиктом. Более того, в то время как английский судья вплоть до Революции является должностным лицом, смещаемым Короной, над претором никого нет, и поэтому он имеет не только более свободное усмотрение в выполнении своей судебной и квазизаконодательной миссии, но и более ясное чувство своего долга делать это, потому что это функция, которую нация ожидает от него. Английский судья — это прежде всего судья, назначенный для вынесения решения: претор — это также исполнительный магистрат, поставленный во главе всей судебной администрации того, что первоначально было небольшой общиной, с обязанностью обеспечивать надлежащую работу системы. Его более широкие полномочия дают ему чувство обязательства, возложенного на него, следить за тем, чтобы правосудие должным образом свершалось, чтобы система судопроизводства была такой, чтобы позволить правосудию свершиться, чтобы на правонарушения, для которых должно быть какое-то средство правовой защиты, было предусмотрено какое-то средство; короче говоря, чтобы право как механизм для исправления вещей и удовлетворения требований граждан поддерживалось в надлежащем порядке, с такими улучшениями и расширениями, которые подсказывают меняющиеся потребности нации. Его дело — не просто провозглашать право, но и поддерживать право и его механизм на уровне времени.

Функционер, который в Англии предлагает ближайшую аналогию претору, аналогию, которая так часто отмечалась, что на нее нужно потратить лишь несколько слов, — это канцлер. Канцлер XIV, XV и XVI веков был органом прерогативы Короны в ее судебном аспекте, и поскольку эта прерогатива была тогда очень широкой, он был таким образом наделен властью, наполовину судебной, наполовину административной, не похожей на власть римского магистрата. Поскольку в обязанности Короны входило следить за тем, чтобы правосудие свершалось по всему королевству, и обеспечивать средства для этого, от канцлера ожидали и требовали предоставления нового механизма, если старый оказывался неадекватным, и это он делал в силу власти, которая по своей неопределенной широте и принудительной силе напоминала римский imperium. Соответственно, когда развитие судов общего права остановилось в XIV веке, потому что судьи общего права отказались выходить за рамки средств правовой защиты, которые предоставляли суды, и использовали лишь ограниченно и робко даже свою власть издавать новые судебные приказы in consimili casu, канцлер продолжал действовать. Со времен Эдуарда III петиции о свершении правосудия, которые ранее адресовались Короне, начали адресоваться канцлеру, и необычайный диапазон его полномочий выражался фразой, что он действовал в делах милости и благоволения Короля, то есть он действовал там, где подданный не мог требовать средства правовой защиты как общего права от обычных судов страны. С тех пор диапазон действий судов общего права не столько нуждался в расширении, хотя некоторая небольшая мера развития продолжалась в них даже в дни лорда Мэнсфилда, чье расширение сферы действия «общих исков о деньгах, полученных и принятых в пользу истца» имеет слабый оттенок преторских методов. Отчасти потому, что судьи общего права остановились, канцлер, если я могу использовать привычное выражение, взял на себя инициативу и применил полномочия, которые доверил ему суверен, и которые, как хранитель совести суверена, он считался оправданным применять, чтобы предоставить свежие и эффективные средства правовой защиты от правонарушений, которые бросали вызов либо жесткой системе судопроизводства, либо слабой исполнительной способности судов общего права. В течение этого периода канцлер, хотя и судья, также гораздо больше, чем судья, и именно как великий исполнительный чиновник, облеченный зарезервированными и гибкими полномочиями суверена, он способен достичь так многого. И все же его действия не так свободны, как были действия претора, ибо он не вмешивается напрямую в уже существующие суды. Он может обойти их: он может запретить истцу использовать решения, которые они выносят; но он не может переделать их методы или расширить их средства правовой защиты. Претор, с другой стороны, в некотором смысле является главой всех судов, так что его действия охватывают всю область права. Через некоторое время, однако, творческая энергия канцлера ослабевает, отчасти потому, что прерогатива Короны сужалась, отчасти, по-видимому, по примеру других судов, ибо когда решения Канцлерского суда также начали записываться, как и решения других трибуналов, он естественно чувствовал себя все более и более связанным записями решений своих предшественников. В XVIII веке прецеденты собираются вокруг канцлера и ограждают его: он не может прорваться, чтобы свободно двигаться вперед по новым путям реформ. Он похож на поток, который, углубляя свое русло, перестает переливаться через берега.

Прежде чем я отмечу еще один пункт различия между претором и нашей английской судебной системой, а также еще одну причину, почему развитие права последней было столь менее смелым, я должен обратить внимание на одну черту, которую римская и английская системы имеют общую. В обеих право создается через контроль над процедурой. Претор обещает дать определенный иск или допустить определенное возражение при определенных состояниях фактов; то есть, если истец утверждает определенные факты, претор позволит ему подать иск и проследит, чтобы решение было вынесено в его пользу, если эти факты будут доказаны, в то время как если ответчик утверждает определенные факты, претор позволит изложить их в возражении и проследит, чтобы решение было вынесено в его пользу, если факты, как они изложены в возражении, будут доказаны. Аналогичным образом английские суды занимаются не абстрактными положениями права, а средствами правовой защиты. Именно путем предоставления средства правовой защиты, то есть путем вынесения решения в пользу истца или ответчика во исполнение определенных причин, которые они излагают публично, суды становятся источниками права. И хотя канцлер идет дальше судов общего права, потому что в ранние дни своих действий он схватил лицо при обстоятельствах, к которым, как было ранее объявлено, не применяется никакое правило права, и заставил его явиться в качестве ответчика в иске, все же канцлер также никогда не высказывает правового мнения, кроме как с целью объяснения декрета, который он издает для урегулирования прав сторон в конкретном споре. Таким образом, римские и английские чиновники двигались по схожим линиям. Оба были озабочены средствами правовой защиты; оба действовали через свой контроль над процедурой.

V. Система преторских эдиктов в сравнении с английским прецедентным правом.

Теперь, однако, мы приходим к существенному различию между римскими и английскими магистратами. Английский судья никогда не выходит за рамки конкретного дела, которое находится перед ним. Если он провозглашает право, он провозглашает его, решая конкретный вопрос, возникший между двумя лицами. Он может попутно, если пожелает, прочитать лекцию о праве, относящемся к предмету, и может рассмотреть все дела, упомянутые в аргументации. Тем не менее, его решение не предназначено для того, чтобы выйти за рамки того, что абсолютно необходимо для урегулирования этого вопроса, и его взгляд на право не является авторитетным, поскольку он отклоняется в смежные, но отличные темы. Только ratio decidendi может быть процитировано как авторитет. Никакой dictum, высказанный попутно, не имеет обязательной силы; и те, кому в будущем придется иметь дело с его решением, часто могут сузить ratio decidendi до очень тонкого момента и показать, что оно настолько зависело от особых фактов дела, что имеет мало значения как прецедент. Но претор говорит в общем. В Эдикте, который он издает в начале своего срока полномочий, он устанавливает правило, предназначенное с самого начала быть применимым к большому классу дел; или, говоря точнее, он дает обещание и объявляет намерение иметь дело с большим классом случаев. Если бы класс не был большим, он не счел бы нужным объявлять такое намерение. Таким образом, он вынужден предпринимать гораздо более смелые и заметные шаги, и он может одним ударом осуществить большую реформу, чем любое отдельное решение английского суда может когда-либо вызвать. Он гораздо более отчетливо осознает тот факт, что он, хотя и не законодательствует формально, все же предпринимает действия, которые могут иметь эффект изменения существа права.

В других отношениях также тот факт, что изменения претора формально провозглашаются в его Эдикте, мощно и благотворно влиял на его реформаторские действия. Он был обязан обобщать и резюмировать. Там, где ему приходилось отменять древнее правило, которое начало становиться вредным и заслуживало того, чтобы устареть, вместо того чтобы просто обгрызать его края, как были склонны делать наши английские судьи, он имел дело с ним широким и понятным образом, либо полностью вытесняя его, либо устанавливая определенные заметные исключения, в которых он отказывался следовать ему. Когда он устанавливал новое правило, он должен был рассмотреть, как широко он желает охватить поле, какие наборы случаев должны быть предусмотрены, какой общий принцип лежит в основе этих случаев, как этот принцип должен быть выражен, чтобы справедливо включить их, не включая другие, которые он не желал затрагивать. Главное достоинство нормы права заключается в том, что она должна уловить черту, которую действительно имеют общую большой набор случаев, и должна эффективно предусматривать их и только их. Претор был, кроме того, в то же время вынужден быть кратким в формулировании своих обещаний, потому что Эдикт был по традиции сравнительно коротким документом, соблюдающим ту суровую краткость, которую знаменитый пример Двенадцати таблиц сделал знакомой и превосходной в глазах римлян. Таким образом, результаты его реформаторских действий, прогресс, достигнутый на каждом шаге в развитии права, всегда представлялись в ясной, всеобъемлющей и, прежде всего, краткой форме, так что профессия точно воспринимала, что было сделано, была способна взять Эдикт как предмет для комментария и разъяснения, и как отправную точку для дальнейших улучшений. Именно так юристы относились к нему, поддерживая, но также контролируя своим мнением действия главного магистрата. Он рисует смелой, но осторожной рукой контуры картины. Они заполняют детали и таким образом работают вокруг и поверх каждого из его кратких утверждений, чтобы полнее выявить все, что оно содержало и влекло за собой, проследить его принципы до их последствий и проиллюстрировать их применение. Действия юристов были столь же существенны для него, как он для них, ибо в то время как их советы часто побуждали его, и в то время как их разъяснения и учения развивали смысл и содержание того, что он излагал, их критика осуждала любые поспешные или непоследовательные шаги, в которые рвение или самоуверенность могли его вовлечь. Не оставалась бесплодной и такая критика. Ибо следует помнить как еще одну черту римской системы издания эдиктов, и, действительно, одну из ее самых своеобразных черт, что каждый Эдикт издавался каждым магистратом только на один год его пребывания в должности и не имел силы после этого. Это было так потому, что он не мыслился действующим как законодатель, а только как администратор, чьи приказы, хотя они и не являются правом в строгом смысле, должны соблюдаться, пока длится его власть. В конце года они прекращаются вместе с этой властью, но его входящий преемник может, конечно, повторить их и дать им еще один год жизни, и так далее из года в год и из поколения в поколение.

Таким образом, Эдикт, насколько его можно назвать законодательством, является пробным законодательством. Это эксперимент, постоянно повторяемый; эксперимент, чья неудача — небольшое зло, но успех — постоянное приобретение. Предположим, претор Семпроний ввел новое предложение в свой Эдикт, пообещав дать иск в определенном наборе случаев. Профессия сомневается в достоинстве предложения, обсуждает его, наблюдает, как оно работает, и до конца года приходит к одному из трех выводов. Они могут одобрить его, и в этом случае оно, несомненно, будет повторено в Эдикте следующего года. Они могут счесть его фундаментально неправильным. Или, в-третьих, они могут полагать, что, хотя его цель была хорошей, эта цель преследовалась неправильным путем. Посмотрите тогда, что происходит, если оно было не одобрено. В следующем году новый претор — Корнелий — вступает в должность. Издавая свой Эдикт, он либо полностью опускает одиозное дополнение, которое сделал Семпроний, либо изменяет его так, чтобы удовлетворить возражение, которое выдвинули юристы. Здесь нет никаких проблем, трудностей и задержек, которые возникают, когда статут должен быть принят, отменяющий другой статут. Нет даже тех трудностей, которые возникают в нашей английской системе, когда неправильно решенное дело должно быть отменено.

Посмотрите, как работает эта английская система. Выносится решение, возможно, поспешно или слабым судом, которое через некоторое время, особенно после того, как возникли другие подобные дела, ощущается адвокатурой и скамьей как необоснованное. Существует общее желание избавиться от него, но сделать это трудно. Люди начали действовать на основании его силы; оно нашло путь в учебные пособия; низшие или, возможно, даже координационные суды последовали ему; передачи или соглашения были составлены в предположении, что это хорошее право. Чем дольше оно стоит, тем больше становится его вес, но тем яснее может быть его необоснованность. Осторожные практики боятся полагаться на него, потому что они думают, что оно может однажды быть отменено, но поскольку они не могут сказать, когда или произойдет ли это, они не смеют игнорировать его. Таким образом, право становится неопределенным, и не только неопределенным, но и излишне сложным и запутанным, ибо поздние судьи, чувствуя необоснованность принципа, который установило это вредное дело, стремятся сузить его насколько возможно и окружить его набором ограничений и исключений, которые запутывают предмет и сбивают с толку студента. Дело может иметь один из трех конечных исходов. Либо истечение времени и неохотное согласие последующих судей ставят его авторитет вне спора, как г-н Дж. У. Смит говорит об известном старом примере: «Профессия всегда удивлялась делу Дампора, но теперь оно слишком твердо установлено, чтобы его можно было оспаривать в суде». Либо же через некоторое время вопрос переносится в суд более высокого ранга, который имеет мужество отменить ошибочное решение и переустановить право на лучшей основе. Или, возможно, — хотя это случается редко, — принимается статут, объявляющий право в противоположном смысле тому, что было в неудачном решении. Но может пройти много времени, прежде чем будет найдено второе решение, отчасти потому, что судьи осторожны в нарушении того, что они находят, полагая, что лучше, чтобы право было определенным, чем чтобы оно было рациональным, и боясь вырвать часть пшеницы хороших дел вместе с плевелами плохого дела, отчасти потому, что может пройти много времени, прежде чем появится истец, желающий понести расходы по переносу вопроса в высший и более дорогой трибунал. На третье решение можно полагаться еще меньше, ибо законодательный орган занят и очень мало заботится о теоретическом совершенстве права.

Даже когда от плохого решения удалось избавиться, обнаруживается, что был нанесен определенный вред. Авторитет других смежных решений может быть подорван; сделки, заключенные или права, принятые на веру в дело, пошатнулись. Так или иначе, право страдает. Но в римской системе эти беды были, не то чтобы полностью, но в гораздо большей степени избегнуты. Мало того, что ошибка одного претора легко исправляется его преемником, но и возможность повторяется из года в год, когда она должна быть либо исправлена, либо подтверждена, так что пятно гораздо менее вероятно будет оставлено. Если пять или шесть последовательных преторов каждый из них в своих Эдиктах повторяли положение, введенное одним из их предшественников, люди могут уверенно предполагать, что оно будет поддержано и увековечено теми, кто придет после, либо в своей первоначальной форме, либо, возможно, в более общей форме, которая будет включать его сущность. Существует, конечно, некоторая небольшая временная неопределенность в течение первого года или двух, прежде чем мнение профессии было недвусмысленно выражено. Такую неопределенность вряд ли можно избежать в любой системе. Но тот факт, что Эдикт является ежегодным, дает достаточное уведомление о том, что положение является временным и экспериментальным, хотя, конечно, полностью действительным в течение конкретного года, на который издан Эдикт. Таким образом, риск вреда сводится к минимуму.

Наши данные слишком скудны, чтобы позволить нам проследить либо первые начала действий претора, либо детали их работы, либо изменения, которые, несомненно, должны были произойти с ними в течение трех с половиной веков, скажем, с конца Первой Пунической войны до времени императора Адриана (241 г. до н. э. — 117 г. н. э.). Даже от самого Эдикта в его последней и наиболее полной форме у нас есть только фрагменты, и мы не знаем, какими стадиями он был доведен до совершенства, которое привело к его окончательному установлению в форме, никогда с тех пор не изменявшейся. Это произошло при Адриане, когда Сальвий Юлиан, знаменитый юрист, который был претором в то время, придал ему форму, в которой он стал постоянным, Edictum Perpetuum в новом смысле; он был тогда принят сенатусконсультом, и в форме, так принятой, он с тех пор цитировался и применялся. По-видимому, однако, эффект его принятия заключался не в том, чтобы сделать его частью общего статутного права, а только в том, чтобы определить форму, в которой он с тех пор издавался магистратами. После этого времени такие Эдикты, которые издавались, были специальными, содержащими декларации императорской воли, обычно адресованные конкретным обстоятельствам. Они больше не были Эдиктами в старом смысле, а просто императорскими конституциями.

Едва ли нужно говорить, что при Империи действия претора, как и всех других магистратов, были подвержены направлению или надзору со стороны суверена или его юридических советников. Интересную иллюстрацию этого надзора стоит упомянуть, потому что она также подчеркивает тот факт, что другие магистраты, а также претор и эдилы, обладали властью создавать право своими действиями, которые можно назвать либо административными, либо судебными, видя, что они объединяли оба характера. До времени Августа у римлян не было такой вещи, как предоставление наследства или легата посредством доверительного управления, то есть путем наложения на честь и добросовестность лица, которому было оставлено имущество, юридического обязательства передать его или его часть кому-то другому как реальному бенефициару. Практика просить такое лицо выполнить желание завещателя существовала, но он мог игнорировать желание, если хотел. Август, однако, в двух случаях приказал консулам (не претору) обеспечить исполнение такой просьбы своей властью, тем самым превращая моральное обязательство в юридическое; и в то же время признал неформальное письмо или запись (codicilli) достаточными, если они подтверждены завещанием, чтобы наложить обязательное обязательство на наследника. Нам говорят, что в последнем случае, сам однажды выполнив то, что завещатель просил его сделать в порядке доверительного управления, он созвал собрание выдающихся юристов, чтобы посоветоваться с ним, и принял совет Требация, что обязательство должно считаться действительным. Эти случаи стали фундаментом чрезвычайно важных изменений, которые сделали действительность доверительного управления и codicilli с тех пор хорошо установленной правовой доктриной. Поскольку происхождение римских доверительных наследств обязано действиям магистратов, так и английские доверительные управления обязаны своей юридической силой канцлеру; и через действие практики их создания, в сочетании со Статутом об использовании (27 Генрих VIII, c. 10), выросла современная система передачи прав.

Достоинства нашей английской системы прецедентного права очень велики. Это непреходящая честь для наших юристов и судей — разработать ее с полнотой и успехом, неизвестными ни одной другой стране. Они накопили в отчетах непревзойденное сокровище примеров, сочетаний обстоятельств, поднимающих вопросы права, гораздо более многочисленные, чем могли бы вообразить самые активные умы. Эти вопросы обсуждались с остротой, которую обеспечивает личный интерес, и решались под тем чувством ответственности, которое судья испытывает, когда он знает не только то, что его решение должно определить денежные претензии или социальное положение истцов, но также то, что оно должно составить правило, которое будет обсуждаться скамьей и адвокатурой и найдет свое место в томах, которые будут изучаться долго после того, как он покинет эту смертную сцену. Поэтому в английском прецедентном праве есть практичность, твердое понимание фактов и реальности, а также богатство и разнообразие, которых нельзя ожидать от правовых трактатов, составленных даже самыми способными и добросовестными частными лицами, которые, записывая в своих кабинетах, не были просвещены судебной дискуссией и не чувствовали себя окруженными ореолом официального достоинства. Если трактаты великих римских юристов в значительной степени обладают этими же достоинствами, то это потому, что они тоже были, в некоторой мере, государственными чиновниками, и потому что большая часть права, которое они содержат, возникла из конкретных дел.

Характерные недостатки прецедентного права, которые должны быть противопоставлены этим достоинствам, — два. Во-первых, это его частая неопределенность. Как уже было отмечено, всегда нужно предполагать определенный процент плохо решенных дел, от которых трудно избавиться. И часто может случиться так, что конкретный вопрос, который особенно нуждается в определении в интересах правовой науки, остается годами или даже столетиями нерешенным, потому что он никогда не доводится до судов в аккуратной форме, которая поднимает именно тот вопрос, который требует решения. Иногда почти не имеет значения, в какую сторону пойдет решение: важно иметь решение, но нет предоставленного средства его получения, кроме как путем обращения к законодательному органу, который обычно слишком занят политическими спорами или административными проблемами, чтобы заботиться об урегулировании такого вопроса. И во-вторых, это совершенно несистематический характер, от которого прецедентное право неизбежно страдает и который оно неизбежно придает всему праву страны. Этот недостаток слишком знаком из повседневного опыта, чтобы нуждаться в какой-либо иллюстрации. Это главный недостаток, можно сказать, почти единственный недостаток права Англии; и люди так долго говорили впустую о его исправлении посредством Кодекса, что они наконец устали от предмета и, кажется, погружаются в отчаяние. Я ссылаюсь на него ради того, чтобы указать, как институт римского претора встретил подобную опасность. У римлян, конечно, не было большой склонности к научной организации — их усилия по кодификации и структура их правовых трактатов показывают это, — но Эдикт претора имел огромное преимущество представления всей сути и смысла нового права в компактной форме, ясно и кратко изложенной. Эдикт таким образом стал центром, вокруг которого юристы могли работать, точкой отправления для всего дальнейшего законодательства, главной линией дороги, проходящей через сеть переулков, судов и аллей, которые были построены множеством статутов и трактатов. Он был способен постоянно дополняться и расширяться, чтобы вобрать в себя все изменения в праве, сохраняя при этом свой собственный характер; и он придал единство, сплоченность, философскую самосогласованность римскому праву, в которых оно иначе нуждалось бы еще больше, чем наше собственное. Немецкий писатель где-то заметил, комментируя грубый и фрагментарный характер римского уголовного права, с развитием которого претор имел сравнительно мало общего, что недостатки этой отрасли правовой науки показывают, насколько абсурдно приписывать достоинства римской юриспруденции какому-либо особому дару законодательства, дарованному Небесами римскому народу. Превосходство их частного гражданского права (он отмечает) обусловлено просто тем фактом, что у них хватило здравого смысла, или, возможно, удачи, предусмотреть в преторстве должность, специально наделенную обязанностью постоянно изменять право, чтобы привести его в соответствие с растущей цивилизацией и расширяющимися идеями народа. В этом много правды. Римляне, однако, не изобрели своего претора с какой-либо такой сознательной целью. Их достоинство было в том, что, когда они видели его занятым развитием права, они дали ему свободный простор и поддержали его в его благотворной работе. Он — уникальная фигура среди правотворческих органов наций. Поскольку он — выбор народа, он способен делать вещи, от которых министр абсолютного монарха мог бы благоразумно уклониться; и народ позволяет ему сохранять свои функции даже в дни, когда привычка прямого законодательства настолько возросла, что можно было бы предположить, что законодательство ограничит или вытеснит его действия. Ни одна современная республика не наделила бы такой властью чиновника, и ни одному современному монарху общественное мнение не позволило бы так наделить ею.

Тем не менее, хотя он принадлежит к миру, который не может вернуться, карьера претора может подсказать нам, что каждая цивилизованная нация должна, тем или иным способом, предусмотреть орган, представляющий ее правовой интеллект, который будет формировать и контролировать постепенное и симметричное развитие ее права. Можно предположить, что все современные государства предусматривают такой орган в своих законодательных органах, чье дело в значительной степени, в некоторых случаях почти полностью, заключается в создании права, и которые, предположительно, содержат самых способных людей, которыми обладает нация. Когда мы рассмотрим условия, в которых работают законодательные органы, как я предлагаю сделать сейчас, мы сможем лучше судить, насколько они выполняют функцию, которую претор выполнял в Риме.

VI. Прямое законодательство в Риме.

A. Народное собрание.

Мы теперь сравнили органы и методы законодательства, которые существовали в Римской республике и Империи, с таковыми в Англии, насколько это относится к действиям юристов, магистратов и судей. Взяв сначала римских юрисконсультов и авторов правовых трактатов, было высказано предположение, что их английские аналоги скорее следует искать не столько в авторах учебных пособий, сколько в судьях, результат трудов которых сохранен в огромном хранилище отчетов; в то время как при рассмотрении действий римских магистратов, особенно претора, в создании права, упор был сделан на преимущества, которые особое положение этого великого главы всей судебной системы представляло для постепенного и гармоничного развития правовых норм, преимущество, которое разъединение канцлера с судами общего права не позволяло в Англии. Это привело к исследованию английского метода развития и изменения права решениями судов, метода, который, если он теряет что-то в плане симметрии, имеет преимущество предоставления непревзойденного изобилия материалов для определения каждого вопроса, который может возникнуть, и подвергания каждого спорного момента проверке близкого и острого изучения.

Мы можем теперь перейти к исследованию другого способа создания права, а именно того, который исходит непосредственно от верховной власти в государстве, и который может, в отличие от косвенного создания права юристами или магистратами, называться прямым законодательством.

Органом такого прямого законодательства является верховная власть в государстве, будь то лицо или орган, будь то совет олигархии или народное собрание, и будь то такое народное собрание первичным или представительным.

Метод, посредством которого принимается прямое законодательство, — это публичное провозглашение (обычно, и теперь неизменно, но, конечно, не обязательно) в письменной форме верховной властью своей воли, предназначенной для связывания граждан и руководства их действиями. И результатом является то, что мы называем статутным правом в противоположность общему праву. Различие знакомо обеим нациям. Поздние римляне противопоставляют Ius и Lex: мы противопоставляем общее право и статут.

Давайте сначала спросим, каковы были в разные периоды в длинных анналах Римского государства его различные органы прямого законодательства и как каждый из них работал. Конечно, только в общих чертах можно рассматривать столь большой предмет.

Римское государство просуществовало 2206 лет — от недостоверного «основания города» (для которого я принимаю традиционную дату 753 г. до н. э.) до хорошо достоверного захвата Константинополя турками в 1453 г. н. э. Некоторые довели бы его до 1806 г. и таким образом дали бы ему жизнь в 2559 лет, но феодальная романо-германская империя — это такая совершенно иная вещь по существу, чем Империя в Риме или Константинополе, что, хотя ее суверены часто претендовали на законодательство по манере Константина и Юстиниана, ничего не было бы получено от включения ее и их в сферу нашего исследования. Теперь в течение этого долгого периода в двадцать два столетия, от Ромула до Константина Шестнадцатого, последовательно развивались три таких органа. Первым было народное собрание граждан; вторым — административный совет магнатов и бывших чиновников; третьим — автократический монарх. Первое сосуществовало некоторое время со вторым, второе — с третьим. Права первого и второго, по-видимому, никогда не были формально погашены, даже когда третий стал на практике единственным источником права. Тем не менее мы можем, с существенной точностью, ограничить действия первого республиканским периодом, действия второго (насколько это касается законодательства) — первыми двумя столетиями имперской монархии, в то время как в более поздние века следует рассматривать только третье.

Поскольку я не составляю исторический очерк, а лишь пытаюсь показать, как каждый орган действовал при создании права, я не буду останавливаться на обсуждении каких-либо конституционных вопросов, касающихся прав или полномочий этих органов в различные периоды, а буду исходить из того, что каждый из них в свое время был должным образом признан компетентным осуществлять законодательную деятельность. Именно такой взгляд представлен нам Гаем (писавшим во II веке н.э.) и в «Дигестах» и «Институциях» Юстиниана, изданных в VI веке н.э. Император говорит: «Писаное право состоит из статутов, плебисцитов, сенатусконсультов, постановлений императоров, эдиктов магистратов и ответов юрисконсультов». Мы уже рассмотрели два последних вида, а теперь нам предстоит изучить четыре первых вида законодательства, все из которых можно назвать, в широком смысле этого термина, статутами, то есть декларациями воли государства, формально провозглашенными в качестве закона.

Законодательная власть римского народа осуществлялась во времена Республики через три собрания: куриатные (которые вскоре утратили всякое практическое значение), центуриатные и трибутные. Опуская интересные и сложные вопросы, касающиеся состава этих органов, их соответствующих функций и времени, когда каждый из них, можно сказать, приобрел или утратил свою власть, мы можем отметить несколько общих для них черт, которые наложили особый отпечаток на исходящие от них законы. Различия между ними не затрагивают тех моментов, на которые я собираюсь обратить внимание. Все эти комиции (буквально «собрания») являются первичными собраниями, то есть они не являются представительными органами, а состоят из всего корпуса граждан, подобно гомеровской агоре, афинской или сиракузской экклесии, франкскому маллуму, древнеанглийскому гемоту, английскому церковному приходу XVII века, городскому собранию Новой Англии, приходскому собранию в Англии согласно Закону о местном самоуправлении 1894 года, исландскому тингу или басуто питсо. Таким образом, римские собрания — это крупные органы, состоящие из тысяч, зачастую многих тысяч человек, и это изменчивые органы, в которых не всегда присутствуют одни и те же лица и в которых, как правило, преобладают те, кто живет недалеко от места собрания. Далее, они — и это примечательная черта римской системы — представляют собой органы, состоящие из более мелких подразделений, и принимают решения посредством системы двойного голосования. Каждый индивид голосует в той группе, к которой он принадлежит: курии, центурии или трибе, в зависимости от случая; и именно большинством курий, центурий или триб принимается решение собрания в целом, при этом коллективный голос каждой из этих групп засчитывается как один голос, и малая группа имеет такой же вес, как и большая. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда большинство голосов групп подано за предложение, в то время как большинство голосов отдельных лиц — против него. Этот способ голосования, непривычный для современных политических конституций, сохранился при выборах ректора в двух (Глазго и Абердин) из четырех шотландских университетов, где студенты голосуют по «нациям»; и иногда случалось, что этим методом на пост лорда-ректора избирался человек, против которого было подано большинство голосов отдельных избирателей. Так, согласно Конституции Соединенных Штатов, когда ни один кандидат в президенты не получил большинства поданных голосов, Палата представителей выбирает одного из пяти кандидатов, набравших наибольшее количество голосов, и при этом Палата голосует по штатам, то есть большинство представителей от каждого штата определяет голос этого штата, и большинство штатов (а не отдельных представителей) решает исход. В-третьих, эти собрания могут быть созваны и возглавляемы только магистратом, и их действия могут быть остановлены другим магистратом. В-четвертых, в них не происходит обсуждения. Они собираются только для голосования по предложениям, внесенным председательствующим магистратом, который говорит один и говорит только для того, чтобы поставить вопрос на голосование. В-пятых, они голосуют только один раз, и это голосование является окончательным и высшим, не требуя согласия или подтверждения со стороны какого-либо другого органа, а действуя непосредственно для создания нормы, обязательной для всех членов или подданных государства.

Такой механизм кажется почти рассчитанным либо на то, чтобы сдерживать законодательство, создавая препятствия на его пути, либо на то, чтобы делать законодательство поспешным и неосмотрительным. Принятие длинной или сложной меры могло показаться при нем едва ли возможным; в то же время он не оставляет возможностей для критики и пересмотра, а также для повторного рассмотрения на будущей стадии решений, принятых слишком поспешно при первоначальном внесении меры. Таким образом, в такой системе, по-видимому, кроется двойная опасность: опасность вообще не двигаться с места и опасность, когда народ все же начинает действовать, зайти слишком далеко и слишком быстро. Однако следует помнить, что прямое законодательство требовалось не так уж часто. Совершенствование обычного частного права по большей части было оставлено на усмотрение претора и юристов, в то время как одна важная отрасль современного законодательства оставалась почти нетронутой в течение Римской республики — регулирование полномочий и функций административных ведомств. В Италии было сравнительно мало общего административного права в нашем современном понимании, поскольку в Риме магистраты и Сенат обладали довольно широким усмотрением, а на остальной территории Италии местные общины управляли своими делами сами. Точно так же в провинциях управление оставалось либо за местными муниципалитетами, либо за римскими наместниками, проконсулами или пропреторами.

Даже если метод законодательства, которому следовали эти собрания, считать плохо приспособленным для того, чтобы достоинства любого изменения в содержании закона тщательно взвешивались, он не обязательно был столь же несовершенным в плане придания ему превосходной формы, то есть ясности, последовательности, симметрии. В этом отношении отсутствие средств для обсуждения и внесения поправок могло пойти на пользу. Статуты, принятые в том виде, в каком они были первоначально предложены, с большей вероятностью будут ясными и простыми, чем те, которые были урезаны, сокращены и дополнены действиями какого-либо пересматривающего комитета или второй палаты, возможно, отличающейся по мнению от первой палаты, а то и склонной к разногласиям ради самих разногласий. Объем прямого законодательства может при такой системе, как в Риме, быть сравнительно небольшим. Но чем меньше изменений вносится в закон посредством статута, тем лучше для гармоничного развития и внутренней согласованности всей правовой системы, которая страдает гораздо реже от сохранения случайной аномалии или абсурда, чем от частой «подгонки», то есть от введения исключений из общих правил или умножения положений для особых случаев. Поэтому, что касается количества, то небольшой объем законодательной работы, которую выдавали римские комиции, был поводом для удовлетворения, а не для сожаления.

Что касается качества этой работы, то характер Собрания привел к некоторым примечательным последствиям. Чтобы законопроект был понят и одобрен рядовыми гражданами, он должен был быть сравнительно кратким, сжатым и ясным. Во многих случаях он предварительно обсуждался на публичных собраниях, которые мог созывать магистрат; но те, кто посещал эти собрания, могли составлять лишь малую часть тех, кто призывался голосовать в комициях. Поскольку законопроект не мог быть изменен Собранием и отражался бы либо почетом, либо позором на имени предлагающего его магистрата, который нес за него ответственность, он должен был быть подготовлен со скрупулезной тщательностью. Поскольку он становился действующим немедленно после одобрения единственным голосованием Собрания, без возможности исправить его на какой-либо более поздней стадии или в другом законодательном органе, ошибка была бы серьезной для общества и особенно губительной для автора предложения. Более того, поскольку его нельзя было изменить в Собрании, он избегал всякого риска того, что его формулировки будут испорчены и он утратит те первоначальные достоинства широты, ясности, логической стройности и лаконичности выражения, которыми мог обладать. Никто не мог внести предложение добавить или исключить пункт. Никакой широкий принцип не мог быть ограничен вставкой ограничительных слов. Никакие оговорки для частных случаев не могли быть предложены и, возможно, приняты ради того, чтобы купить отказ от оппозиции. «Да» или «Нет» всему законопроекту — вот единственные альтернативы. И чем проще законопроект, тем вероятнее «Да»; тогда как в собраниях с правом внесения поправок «Да» приходится покупать ценой компромиссов и уступок, которые, какое бы влияние они ни оказывали на содержание меры, разрушают элегантность ее формы. Статуты, принятые римским народом, имели, таким образом, благодаря этим причинам три великих достоинства. Их было мало. Они были кратки. Они были ясны. Мы обладаем фрагментами, в некоторых случаях довольно значительными, многих из них; и во всех них юридическая техника превосходна. Острая, суровая, почти мрачная лаконичность и точность Законов XII таблиц, по-видимому, всегда присутствовали в сознании римского составителя как модель, которой он должен следовать.

Стоит отметить, что самая ранняя римская концепция Lex, или статута, отличалась от той, которую мы находим в имперский период, а также от той, которую естественно сформировал бы любой современный юрист. Слово lex в ранней латыни означало просто установленную форму слов; и при применении к акту комиций оно описывало не особый вид правовой нормы, а лишь выражение воли народа в установленных терминах. И первоначальная концепция законодательного акта была концепцией договора, заключенного между гражданами в комициях и магистратом, представляющим корпоративное государство. Отсюда определение Lex, которое мы находим у Папиниана (Dig. i. 3. 1), «общее соглашение республики» (communis reipublicae sponsio), вероятно, восходит к старой практике, согласно которой консул или другой председательствующий магистрат спрашивал (rogavit) комиции, является ли таковым их желание, представляя им форму слов, посредством которой они должны были согласиться связать себя обязательствами. Точно так же, как в римской stipulatio спрашивающий просит обещающего, обещает ли он сделать то-то и то-то, на что последний отвечает: «Обещаю» (spondeo); так и консул спрашивает квиритов, желают ли они и приказывают ли, чтобы было сделано то-то и то-то (Velitis, iubeatis, Quirites?), на что граждане отвечают: «Пусть будет так, как ты просишь» (Uti rogas). Таким образом, первая (или, во всяком случае, очень ранняя) форма, в которой в Риме возникает понятие формально принятого закона, в отличие от обычного права, — это форма договора.

Римляне были похожи на англичан в том, что они редко делали что-либо формально, пока это долгое время не делалось фактически. Долгое время после того, как законодательная власть по существу перешла от короля Англии к его подданным, представленным в его Большом совете, формы Конституции продолжали указывать на то, что монарх все еще является главным агентом в законодательстве. Сегодня так называемое королевское вето, которое правильнее было бы назвать правом Короны взять дополнительное время для рассмотрения резолюций двух палат, существует в теории в неизменном виде, хотя оно не применялось с 1707 года. Так, когда реальная власть перешла от комиций к императору в дни после Юлия Цезаря и Августа, права и функции Собрания не были формально упразднены. Магистраты продолжали избираться комициями до воцарения Тиберия, а право законодательства еще долгое время после этого оставалось юридически закрепленным за ними. Статуты, по-видимому, принимались ими еще во времена Нервы. Сами комиции вымерли из-за неиспользования, так и не будучи формально отменены, и, по-видимому, продолжали собираться время от времени чисто формально еще долго после того, как перестали быть реальностью, точно так же, как название Respublica Romana сохранилось в документах и надписях, когда старые ассоциации, которые оно вызывало, были забыты. И народные собрания вымерли тем более тихо, что они никогда не собирались сами по себе, в силу простого действия закона. Подобно английскому парламенту, но в отличие от американского Конгресса и палат некоторых европейских стран, они нуждались в созыве исполнительной властью.

VII. Прямое законодательство в Риме.

B. Сенат.

Когда законодательство этими собраниями прекратилось, пришла очередь Сената. Этот орган, Совет старейшин, такой же древний, как сам Рим, возможно, в своей первоначальной форме соответствующий Совету, окружавшему гомеровского царя, по-видимому, претендовал даже во времена Республики на право общего законодательства — право, которое народная партия отрицала и которое, вероятно, не было хорошо обосновано юридически, хотя его несомненная компетенция издавать административные декреты для временных целей делала это притязание правдоподобным и поднимала много деликатных и сложных вопросов относительно точных пределов его власти. Более того, Сенат, чьей надлежащей функцией было консультировать магистратов, стал обладать своего рода неопределенной властью над ними, и они часто находили благоразумным укрываться под этой властью; поэтому иногда резолюция, предписывающая магистрату предпринять тот или иной курс действий, могла цитироваться как обладающая юридической силой, особенно если этот курс лежал в пределах его официального усмотрения. Весь этот предмет был полон неопределенности, и среди конституционных юристов, по-видимому, шла полемика относительно полномочий Сената, подобная той, что долгое время бушевала в Англии по поводу так называемой диспенсационной власти Короны. Когда комиции перестали созываться, за исключением редких случаев формального характера для придания силы воле монарха, было естественно, что законодательные функции Сената должны были получить полное признание, ибо они предоставляли именно тот метод законодательства, которого желали императоры. Поскольку Римское государство оставалось республиканским содружеством в теории и в строгом понимании закона еще долго после того, как перешло под власть монарха, и поскольку целью монарха было поддерживать эту теорию, ему было легко и безопасно действовать через Сенат, который (хотя и был абсолютно послушен ему) все еще носил вид независимого органа, а не от своего собственного лица, сколь бы обширной ни была магистратская власть, которой он был облечен. Таким образом, Сенат в один и тот же момент приобрел власть и утратил ее. Он стал признаваться имеющим право создавать законы, но обнаружил, что является лишь инструментом императора для этой цели. Со времен Тиберия до времен Адриана многие законы принимались Сенатом; и хотя его действия с тех пор стали менее частыми и менее важными, его права сохранялись до тех пор, пока существовал он сам, то есть до тех пор, пока он не вымер в беспорядках VII века. Юстиниан ссылается на них так, как если бы они все еще существовали, но мы не слышим о каком-либо практическом их использовании в его время. Одним из последних актов, приписываемых Сенату, является, как ни странно, декрет о регулировании выборов Пап и предотвращении беспорядков при этом.

Сенат был в большинстве отношений гораздо лучше приспособлен для законодательной работы, чем народные собрания, да и вообще, чем большинство собраний в любой стране. Он состоял из людей зрелого возраста, искушенных в делах, многие из которых занимали высокие должности, другие служили судебными рефери, если мы можем так перевести термин iudices; все, следовательно, или почти все, обладали некоторыми знаниями, а многие — обширными знаниями в области права и управления. Он был достаточно велик, чтобы включать лиц с самым разным опытом, и в то же время достаточно мал (в нормальные времена), чтобы быть деловым и избегать опасности вырождения в толпу. Подобно комициям, он голосовал по предложению только один раз, и этого одного голосования было достаточно для принятия закона. Опять же, подобно комициям, он мог иметь дело только с тем, что вносил на его рассмотрение магистрат, поскольку частные члены не обладали правом законодательной инициативы. Но, в отличие от комиций, он мог обсуждать предложение и вносить в него поправки; то есть, когда на рассмотрение представлялся конкретный проект меры, он был способен, будучи таким образом наделенным полномочиями по данному вопросу, отклонить предложение в том виде, в каком оно было составлено, и принять другое, содержащее иные положения. По-видимому, не существовало ничего аналогичного нашей английской системе перехода в комитет и последующего представления отчета Палате; но, поскольку вносимые декреты были краткими и простыми по сравнению с теми, с которыми имеет дело британский законодательный орган, метод внесения поправок в представленное предложение или обсуждения и принятия альтернативного предложения был, несомненно, достаточен для нужд дела. Чего не хватало Сенату, так это не механизма, а силы. Он был инструментом в руках императора и использовался им как средство формального принятия и провозглашения мер, по которым он уже принял решение. Его влияние вскоре стало настолько полно признаваться, что поздние юристы иногда цитируют не сам Senatus consultum, а речь (oratio), в которой император предлагал его Сенату, хотя в этих случаях юридическая сила закона, по-видимому, приписывается голосованию Сената. После Адриана, по-видимому, законодательные декреты всегда принимались по инициативе монарха.

При снисходительном императоре и в вопросах обычного частного права, конечно, могло не быть большой причины, по которой активный сенатор не мог бы предложить поправки или даже выступить против законопроектов, предложенных председательствующим магистратом, хотя сам магистрат обычно был лишь рупором монарха. Но привычка к раболепию росла так быстро, что даже этот остаток независимости, по-видимому, вскоре стал редкостью. Ничто не было так опасно, как оскорбить суверена, чья власть сдерживалась только его добрым нравом.

Сдержки, которые, как было отмечено, существовали в случае с комициями против многословия или неясности в формулировках статута, отсутствовали в случае с Сенатом. Тем не менее, хорошие привычки, сформированные в предыдущие века, не были утрачены. Senatus consulta, которые дошли до нас, выгодно отличаются своей ясностью и краткостью. Легкость, с которой они могли быть приняты или отменены после принятия, по-видимому, не привела к тому, что они составлялись небрежно как по существу, так и по форме. Однако можно заметить, что, будучи первоначально не столько законами, сколько резолюциями органа, прежде всего консультативного, призванного выражать свое мнение и направлять или укреплять руки исполнительного магистрата, они продолжали излагаться языком, едва ли столь же техническим, как язык старых leges. Они менее императивны по форме и часто выражают в своей преамбуле, содержащей мотивы, побудившие к изданию декрета, не меньше, чем через более строго законодательную часть. Иногда они опасно приближаются, как это свойственно преамбулам, к тому, чтобы стать риторическими декларациями политики.

Senatus consulta, фактически сохранившиеся или известные нам по названию, менее многочисленны, чем можно было ожидать. То же самое можно сказать о leges, или, скорее, о тех из них, которые имели общее и постоянное действие, а не были просто актами исполнительного характера. Если бы мы могли предположить, что законодательная активность Римского государства проявлялась только через leges и Senatus consulta, было бы трудно понять, как это государство, развиваясь так, как оно развивалось, могло существовать и достичь своего поразительного развития в богатстве и населении при столь малом количестве законодательных изменений. Объяснение, конечно, заключается в том, что претор и юристы выполняли основную часть работы, точно так же, как в течение XVIII века в Англии судьи и авторы юридических текстов неуклонно развивали наше частное право, которое почти не менялось статутами на протяжении всего того столетия. В течение поздней Республики и ранней Империи к прямому законодательству (говоря в общем) прибегали либо для того, чтобы отменить какое-то глубоко укоренившееся правило, либо для того, чтобы начать какое-то новое направление, которое магистрат не решался предпринять на свою собственную ответственность.

VIII. Прямое законодательство в Риме.

C. Император.

Третья и последняя форма прямого римского законодательства — это императорское постановление. В одном аспекте это самая важная форма, потому что почти все право статутного происхождения, дошедшее до нас, было принято императорами, а число leges и Senatus consulta ничтожно по сравнению с ним. Императоры, более того, говорили последнее слово. Именно их законодательство придало римскому праву ту форму, в которой оно перешло к современному миру как на Востоке, так и на Западе.

Законодательная власть императора росла медленно и почти незаметно из прав, которыми он пользовался как обладатель нескольких великих магистратур или будучи наделенным полномочиями, принадлежавшими им. Хотя в более поздние времена имперская функция законодательства приписывалась формальной передаче ему народом их собственной власти, важно помнить, что ее истинного родителя следует искать не в leges и даже не в Senatus consulta, не в каком-либо представлении им, как наследником Собрания, древнего права народного суверенитета, а скорее в эдиктах магистратов, будь то их формальные провозглашения при вступлении в должность правил, по которым они предлагали действовать, или их менее публичные инструкции своим подчиненным должностным лицам.

Даже деятельность юристов и обычай давать ответы по правовым вопросам (responsa) способствовали формированию представления об императоре как об источнике права, ибо он был, как магистрат, авторитетным толкователем содержания обычного права и толкования статутного права; и если ответ, данный по его поручению уполномоченным юристом, был обязательным для iudex, то какой же еще больший вес придавался декларации, исходящей от него самого, первоисточника власти? То, что императорские постановления не сохранили внешних форм и характера республиканских статутов, является следствием этих фактов и концепции, которую я описал. Они не выражены тем же строгим и высокотехничным языком, каким были старые статуты. Что касается некоторых из них, и особенно тех, которые относятся к первым двум векам Империи, трудно сказать, предназначались ли они изначально для общего применения, ибо они могли быть просто инструкциями или декларациями мнения, данными только для особого случая и цели. Фактически императоры сочли необходимым протестовать против тенденции придавать юридический вес всем своим словам. Траян, например, который, по-видимому, оставил о себе славу более снисходительного, чем большинство его предшественников или преемников — вспомните историю о вдове, через которую и молитвы Папы Григория он обрел спасение, — заявляет, что, когда он дает ответ на конкретную просьбу, он отнюдь не желает, чтобы это принималось как создание прецедента. Он чувствовал, несомненно, что во многих случаях прецедент имел бы сомнительную ценность, согласно пословице, что трудные случаи создают плохое право. Однако тенденция была слишком сильной, чтобы ей противостоять. Все декларации, исходящие от верховной власти в государстве, принимались как обязательные для его подданных: и мы можем представить, как часто хитрый адвокат или льстивый судья, с громкими заверениями в лояльности, настаивал бы на том, чтобы считать законом то, что император намеревался сделать лишь добродушным удовлетворением петиции какого-нибудь несчастного или назойливого просителя.

Для наших непосредственных целей нет необходимости описывать различные формы, которые принимало законодательство императоров. Они классифицируются как рескрипты, ответы на вопросы или петиции, эдикты или общие прокламации, мандаты или инструкции должностным лицам, декреты (decreta), решения императора как, по сути, сначала практически, а в конце концов и юридически, Верховного апелляционного суда. В более поздние времена им давалось общее название конституций (constitutio est quod imperator constituit); и в том, что будет сказано далее, незначительные различия между вышеупомянутыми формами можно игнорировать, а различные виды конституций можно рассматривать вместе как все они являющиеся провозглашениями суверенной властью тех общих норм права, которые она желала видеть соблюдаемыми своими подданными — фактически находящимися на том же положении, что и императорский указ в России или Акт парламента в Англии.

Такое законодательство безответственного автократа, которым закончилось Римское государство, стоит на противоположном полюсе от того законодательства первичным собранием, с которого Римское государство началось. Последний орган был жесткой, тяжелой, громоздкой машиной, которую было трудно привести в движение и которая могла работать только по определенным предписанным формам. Первый был не только безмерно мощным, но и настолько легко применимым, действующим так быстро и так гладко, что его, вероятно, использовали слишком часто и он действовал слишком быстро. Римский император занимал, следует помнить, положение, отличное от положения любого абсолютного суверена в современные времена. Цари в России сейчас, прусские и французские короли в прошлом веке являются или являлись главами своих соответствующих наций и поэтому не только в некоторой степени склонны участвовать в национальных идеях и настроениях, но и в значительной степени подвластны национальному общественному мнению. Как бы ни были полны их юридический суверенитет и практический контроль, злоупотребление их законодательными полномочиями не могло избежать народного порицания. Национальный король естественно сдерживается страхом не угодить своим соотечественникам. Но монарх римского мира, мира, где старая римская национальность до того, как она угасла, настолько подавила другие подвластные национальности, что ни одна из них не могла оказать никакого сопротивления нивелирующему давлению имперской власти, оказался без руководства и контроля со стороны какого-либо влияния, кроме страха перед дворцовым заговором или военным восстанием. Общественное мнение не имело тогда голоса, какой оно впоследствии нашло в церкви или находит сейчас в прессе. Различные народы, которые со II или III века н.э. называли себя римлянами, не были достаточно слиты воедино, чтобы иметь общее общественное мнение. Только к VI, VII или VIII веку значительно сузившаяся Восточная империя начала обретать социальную и моральную связность и развилась в то, что можно было бы назвать национальной силой.

Это уникальное положение римского императора делало законодательство для него гораздо более легким, чем для любого современного монарха, легче, чем для правителя Китая, потому что не было огромного массива древних обычаев, которые он мог бы бояться нарушить, легче, чем для турецкого султана, потому что не было квазицерковной власти, подобной шейх-уль-исламу или всему корпусу мусульманских ученых, которых он мог бы бояться оскорбить. И тот факт, уже отмеченный, что полномочия народного Собрания не были формально переданы ему, работал в том же направлении. Если бы существовала какая-либо юридическая передача законодательных функций, некоторые из старых форм и методов перешли бы вместе с передачей. Во всяком случае, была бы проведена довольно четкая грань между официально провозглашенными постановлениями императора и лишь случайными и неформальными выражениями его воли. Но (как уже было отмечено) император не законодательствовал как правопреемник народной власти законодательства. Его функция создания законов проистекала из его власти как магистрата, и неопределенный характер этой власти оставался с ним и помогал делать его осуществление ее бесконечно разнообразным по форме и выражению. Соответственно, в более поздние дни между более и менее торжественными декларациями его суверенной воли формально и технически не проводилось никакой грани. Он не был связан законами. Он создавал закон как часть своей повседневной административной и юридической деятельности. Он законодательствовал, можно почти сказать, так же, как говорил и писал. Он источал закон. Всякий раз, когда ему или министру, уполномоченному говорить от его имени, приходила в голову идея, ему нужно было только подписать пурпурными чернилами, зарезервированными (в те поздние дни) для монарха, несколько строк, и вместе с этим закон сразу же возникал к бытию.

Такова была теория, и такова была в некоторой степени практика. Тем не менее требования положения, которое возлагало на одного человека колоссальное бремя труда и ответственности, вынуждали императоров делать регулярные распоряжения для выполнения своей законодательной и судебной работы. Вскоре вырос Совет, состоявший сначала главным образом из сенаторов, впоследствии в значительной степени из юристов, члены которого действовали как асессоры при императоре, когда он рассматривал гражданские или уголовные дела, а также консультировали его по проектам правовых изменений. Сначала это был изменчивый орган, состоявший из лиц, которых монарх вызывал для каждого конкретного случая, хотя, несомненно, некоторые из самых способных и доверенных людей вызывались неизменно. Но при Траяне и Адриане он стал регулярно организованной палатой формально назначенных и получающих жалованье чиновников, в которой, помимо юристов, заседали некоторые сенаторы и всадники, а также несколько главных придворных чиновников вместе с преторианским префектом, который, по-видимому, после II века занимал ведущее место. Поскольку он был многочисленным, мы можем предположить, что для определенных видов дел вызывались определенные члены или что он часто работал через комитеты. Во всех этих пунктах он представляет интересную параллель с английским Тайным советом. И он сам, под названием Consistorium, которое он принял во времена Диоклетиана, был моделью, на которой епископом имперского города была в конечном итоге построена папская Консистория. Некоторые из его главных членов были непосредственными министрами суверена, путешествующими с ним, как Папиниан сопровождал Септимия Севера в Йорк, или направляющими правовые и судебные дела из Рима, пока он совершал поездки по провинциям или воевал против варваров на границе. Среди обязанностей юридических советников императора обязанность побуждать, направлять и формировать законодательство должна была быть важной. Вероятно, существовал регулярный штат для этой цели, своего рода Министерство юстиции, возглавляемое преторианским префектом, а в более поздние времена — квестором, с корпусом составителей и клерков. Сколько вносил сам император или насколько он сам изучал то, что ему представлялось, зависело от его собственных специальных знаний и прилежания. Грубые солдаты, как Максимин, развратники, как Коммод, оставляли все своим советникам, и если они были мудро выбраны предшествующим императором, дела могли идти почти так же хорошо, как при способном администраторе, как Адриан, или добросовестном, как Север Александр. Количество принятых конституций было огромным, судя не только по тому, что требовалось Империи, но и по законам или фрагментам законов, которые остаются у нас в Кодексах Феодосия II и Юстиниана; и поскольку законодательная деятельность как Сената, так и магистратов (кроме императора) почти полностью прекратилась после времен Адриана, в то время как местные нормы и обычаи провинций имели тенденцию все больше и больше вытесняться правом правящего города, законодательство, по крайней мере в течение значительного периода, скорее увеличилось, чем уменьшилось в объеме.

Хорошие и плохие стороны системы, которая поручает создание законов абсолютному суверену, легко суммируются. Автократическая власть — самый быстрый и эффективный из всех инструментов для осуществления реформ. Используемая с умением, тактом и умеренностью, она может принести неизмеримые выгоды стране. Иметь возможность по своему усмотрению упразднять устаревшие институты, урезать оскорбительные привилегии класса, преодолевать корыстные интересы, устранять ненужные аномалии и устаревшие формы судопроизводства, упрощать право путем сжатия запутанной массы статутных положений или выражения результата длинной серии дел в одном акте, и делать все это без хлопот оправдания своих просвещенных целей перед тупыми и невежественными или смягчения враждебности уступками и компромиссами, которые разрушают симметрию и снижают эффективность вашей схемы — это действительно восхитительная перспектива для реформатора права. Возможность проводить эксперименты соблазнительна для филантропа или философа, ибо существует много проблем, которые следует атаковать экспериментальными методами, поскольку ничто, кроме эксперимента, не может проверить достоинство многообещающего плана. Тем не менее эксперименты — это как раз то, что в странах с народным правлением редко возможно попробовать, потому что масса человечества, будучи ненаучной, редко позволит что-то попробовать, пока не будет доказано, что это не просто стоит попробовать, но абсолютно необходимо, в то время как когда это было попробовано и не сработало хорошо, почти так же трудно убедить их либо изменить это, либо отказаться от этого вовсе. Сказать толпе, что схема, которую вы предлагаете, может провалиться, хотя вы считаете ее стоящей того, чтобы попробовать, — значит дискредитировать ее в их глазах. Признать, что она провалилась, — значит разрушить свой собственный кредит на будущее.

Так же, если речь идет об улучшении формы и выражения закона, абсолютный монарх, очевидно, пользуется самыми прекрасными возможностями для создания совершенной системы. Он может командовать всеми высшими юридическими способностями государства. Он может предоставить своей комиссии законодателей или кодификаторов широчайшее усмотрение. Когда они закончат свою работу, он может подвергнуть ее любой критике, какой пожелает, прежде чем принять ее в качестве закона. Когда он принимает ее, он может отменить все ранее существовавшее право росчерком пера. Даже впоследствии он может легко исправить любые ошибки, которые могли быть обнаружены, может подавить старые издания, может предусмотреть средства, с помощью которых закон будет регулярно время от времени изменяться, так что все новые статуты и все толкующие решения будут включены в него или приложены как дополнения к нему. Немного найдется филантропических энтузиастов, немного найдется теоретических кодификаторов, которые не вздыхали бы об автократе для осуществления своих великих замыслов.

Согласно тому закону компенсации, который действует во всех человеческих делах, эти преимущества окружены соответствующими опасностями. Легкость порождает уверенность, уверенность вырождается в расслабленность и безрассудство. Как законы метра и рифмы помогают стихотворцу, заставляя его изучать и полировать свою дикцию, так и тот, кого время от времени не останавливают препятствия, склонен продвигаться слишком быстро и может не обдумывать, куда он идет. Если ошибку можно легко исправить, ею легко рискуют, и поспешный законодатель обнаруживает слишком поздно, что не одно и то же — исправить ошибку или никогда ее не совершать. В области законодательства опасность сделать слишком много — это серьезная опасность, не только потому, что шансы на ошибку многократны, но и потому, что закон должен претерпевать как можно меньше смелых и внезапных изменений. Естественный процесс, посредством которого новые обстоятельства, новые условия, новые коммерческие и социальные отношения, которые всегда возникают, становятся признанными в обычае и рассматриваются юридической наукой до того, как прямое законодательство придает определенную форму нормам, которые должны их зафиксировать, — этот процесс является лучшим и, по сути, единственным безопасным способом, которым нация может создать утонченную и гармоничную правовую систему. Даже определенность закона склонна страдать, если законодательство становится слишком легким, ибо нетерпеливый автократ может вполне поддаться искушению, когда обнаружен какой-то дефект, изменить его немедленно, а затем обнаружить, что изменение было слишком радикальным, так что должны быть предприняты шаги назад, с результатом придания сомнительности или недействительности сделкам, которые произошли в это время. Если этих опасностей следует избегать, это должно быть сделано путем доверения законодательства рукам советников, не только ученых и искусных, но и консервативного духа. В войне и политике смелость столь же необходима, как и осторожность, но при реформировании права страны риск идти слишком медленно менее серьезен, чем риск идти слишком быстро.

Эти наблюдения иллюстрируются ходом событий в Риме. Сначала, пока магистраты все еще усердно работали над созданием права своими эдиктами, а юристы были не менее активны в развитии его на консервативных началах своими responsa и трактатами, императоры использовали свою законодательную власть экономно, потому что ими руководили опытные юристы. Сравнительно мало конституций цитируется со времен Траяна и Адриана, и даже со времен Антонинов. Эти конституции кратки, ясны, точны, вводя только те новые правила или решая только те вопросы, которые было необходимо установить или с которыми необходимо было иметь дело. После времен Диоклетиана, когда полномочия старых магистратов увяли, а источник юридического гения иссяк, прямое законодательство стало гораздо более обильным и начало охватывать более широко всевозможные предметы. Полезным оно, безусловно, было в плане отмены, ибо многое подлежало отмене. Но оно имело тенденцию становиться все более и более опрометчивым и безрассудным в своих действиях с ранее существовавшим правом. Помимо суровости или плохой экономики, которые часто портили его положения, оно часто было неблагоразумным в вопросах чистой правовой науки. Если в некоторых случаях оно расчищало почву от устаревших правил и форм, то в других оно просто отсекало резко и нехудожественно наиболее явно неудобные применения старой доктрины, оставляя саму доктрину создавать будущие трудности. Оно действовало слишком много со ссылкой на конкретное зло, с которым имело дело, слишком мало с прицелом на право в целом. Оно было, одним словом, слишком небрежным к той elegantia, той внутренней гармонии и последовательности с принципом, которые всегда были перед глазами старших юристов. Юридический стиль и дикция испытали подобный упадок. С дней Диоклетиана язык императорских постановлений становится все более риторическим, напыщенным и напыщенным. Императорские высказывания никогда не подражали скрупулезной точности и техничности республиканских leges. Но они были в течение первых двух веков Империи простыми и краткими. Впоследствии, становясь более многословными, они становились также менее точными. Эти недостатки, конечно, не в основном из-за более ощутимо деспотического положения императора, а скорее из-за постоянного ухудшения юридических и литературных способностей, которые отмечают эти поздние века. То, что упадок был менее очевиден в области права, чем в большинстве других отраслей интеллектуальной жизни, можно отнести отчасти к природе предмета, который не приглашает к цветистому обращению, отчасти к отсутствию греческих риторических моделей, греческий язык будучи в высшей степени языком риторики, отчасти, возможно, также к влиянию двух великих юридических школ Бейрута и Константинополя и к тому факту, что труды, которыми формировался ум юриста, были все еще восхитительными работами светил ранней Империи. Тем не менее падение велико. Насколько более отталкивающим является крайность перезревшей расслабленности, чем крайность примитивной жесткости, может почувствовать любой, кто сравнит слабые и многословные «Новые конституции» (Новеллы) Юстиниана с корявой силой Законов XII таблиц, отмененных самим Юстинианом после тысячи лет почитания. Существует, фактически, только один недостаток, которого более позднее имперское законодательство может показаться избежало, когда мы сравниваем его с законодательством современной Англии или Америки. Оно гораздо меньше вдается в детали. Оно не стремится исчерпать возможные случаи и предусмотреть каждый из них. Это достоинство, однако, обязано не столько мастерству римских составителей, сколько диапазону власти, предоставленному римским чиновникам и судьям, и слабому признанию прав отдельного подданного. Утомительная мелочность современных английских и американских статутов, если она огорчает научного юриста, является в конце концов похвальным признанием и выражением того уважения к личной свободе и ревности к действиям исполнительной власти, которые отличали английскую расу по обе стороны Атлантики. Таким образом, то, что могло показаться превосходством более позднего имперского законодательства в плане формы, видится злом в плане содержания, ибо оно обязано не какому-либо превосходству юридического мастерства, а существованию автократии, которая не заботилась ограничивать усмотрение своих подчиненных офицеров.

IX. Прямое законодательство в Англии: Парламент.

Нам остается рассмотреть орган прямого законодательства в Англии и работу, которую этот орган выдает. Здесь снова я должен отвернуться от широкого поля исторического исследования. История английских статутов, их развитие из петиций, адресованных суверену в его Большом совете, способ, которым они составлялись, обсуждались и принимались, правила толкования, которые были получены относительно них, их влияние в разные эпохи на рост Общего права, развитие и ценность функций неофициальных членов Парламента в их подготовке и обеспечении их принятия, упадок тех функций, который видели последние несколько лет, — все это предоставило бы интересный и поучительный материал не просто для эссе, а для трактата. Но видя, как долго нам пришлось ждать философской истории права Англии в целом, не стоит удивляться, что этот конкретный отдел все еще ждет своего историка.

В Англии на протяжении долгого хода нашей истории существовал только один орган прямого законодательства, а именно Большой совет нации. Он начинался как первичное собрание всех свободных людей. Он прошел между временем Этельстана и временем Генриха III через фазу, в которой он, вследствие роста нации и практического ограничения своего членства, почти перестал быть первичным по факту, хотя его теоретический характер как охватывающего весь народ не был отменен. Со времени Эдуарда I он состоял из двух ветвей, одна из которых является первичной, другая — представительной; и эта нынешняя фаза, очевидно, подходит к концу.

Таким образом, история прямого законодательства в Англии контрастирует с историей такого законодательства в Риме в двух пунктах: (1) что мы в Англии всегда имели орган, который в понимании закона был одним и тем же от начала до конца и, по общему признанию, верховным; и (2) что мы никогда не имели более одного органа в одно и то же время, тогда как в Риме теоретически полная и неограниченная законодательная власть народного Собрания сосуществовала некоторое время с законодательной властью Сената, а теоретически полная и неограниченная законодательная власть Сената сосуществовала определенный период с законодательной властью (более сильной, но сначала тщательно замаскированной) императора. Может показаться абсурдным говорить о двух органах прямого законодательства как о каждом полном и верховном: однако такой, по-видимому, была теория римского права. Мы в Англии были близки к тому, чтобы иметь подобное положение вещей в дни, когда Корона претендовала и ей иногда позволялось осуществлять власть законодательствования отдельно от Парламента и не в силу какого-либо разрешения Парламента. Но эта власть никогда не была формально признана законом.

Парламент Соединенного Королевства и тот старейший и сильнейший из его многочисленных потомков, Конгресс Соединенных Штатов, кажутся на первый взгляд хорошо составленными и превосходно оборудованными для обеспечения законодательства, которое будет превосходным как по существу, так и по форме. Что касается превосходства по существу, эти собрания должны быть способны создавать такие законы, какие народ желает и в каких нуждается, ибо они популярны по характеру, давая полное выражение желаниям всех классов и позволяя любому лицу или секции, ущемленным существующими дефектами в законе, заявить о своих жалобах и предложить средство для них. Британский парламент, более того, состоит из двух палат, одна из которых, будучи лишенной силы, которая исходит от народного избрания, способна по своему составу смотреть на вопросы с точки зрения, отличной от точки зрения Нижней палаты. Он содержит много людей больших способностей и знания дел, так что он мог бы хорошо выполнять (если бы был расположен) функции критики и пересмотра. Так и американский Конгресс также имеет преимущество состоять из двух ветвей, каждая из которых может критиковать и изменять законопроекты, принятые другой.

Что касается превосходства по форме, которое является тем, с чем мы здесь специально обеспокоены, несколько заметных достоинств могут быть заявлены для британского парламента. Палата лордов, как было только что замечено, содержит среди пятидесяти или шестидесяти лиц (из почти шестисот членов), которые обычно посещают ее заседания, немало обладающих интеллектуальной силой и практическим опытом, с (обычно) семью или восемью выдающимися юристами, цветом юридической профессии. Будучи представительным органом, Палата общин содержит лиц, которые предположительно выше среднего в знании мира и его дел, а также в интеллектуальных способностях. Среди них можно найти много людей (хотя и меньшая пропорция, чем та, что найдена в американском Конгрессе или в некоторых колониальных законодательных органах), которые обладают техническим знакомством с законами страны и должны быть специально хорошо приспособлены для их изменения, в то время как в то же время любая такая тенденция, которую профессиональные люди могли бы иметь к потаканию простым техничностям, вероятно, будет исправлена присутствием большинства мирян. Они совещаются в полной гласности и тем самым могут получить со всех сторон предложения, которые могут направить или помочь им. Они ответственны перед теми, кто послал их, и кто может пристально следить за их поведением. Предоставлены широкие возможности для обсуждения каждой меры и для излечения любого дефекта, который может скрываться в любом законопроекте, выдвинутом либо министрами Короны, уязвимыми через свое положение для огня враждебной критики, либо частным членом. Каждый законопроект должен пройти через семь стадий в Палате общин и шесть в Палате лордов, и на каждой из этих стадий он может обсуждаться неопределенную длину времени. Это должен быть, можно подумать, либо очень тривиальный, либо странно скрытый изъян, который ускользает от внимания острых, опытных и часто недружелюбных критиков в двенадцати последовательных случаях. Мог ли какой-либо механизм быть лучше адаптирован для обеспечения того, чтобы принятые законы были выражены в самых ясных и точных терминах, чтобы каждый был хорошо организован и самосогласован, чтобы каждый новый статут был должным образом вписан в те, что были до него, и должен, при осуществлении любого изменения, отменять прямо части предыдущих статутов, на которые он влияет, чтобы предусмотреть возможную неопределенность или расхождение?

Почему же тогда мы слышим так много жалоб на состояние законов Англии относительно количества пунктов, которые остаются неурегулированными, относительно путаницы, в которой лежат некоторые великие отделы права, относительно чрезмерной длины наших статутов, их неясности, их несоответствий, их упущений? Я не спрашиваю, в какой степени эти жалобы хорошо обоснованы. Достаточно отметить, что они исходят не просто от научных юристов, которые могли бы быть предположены влюбленными в невозможный идеал, а от таких практических людей, как те, что составляют наши коммерческие классы, таких технически компетентных, а также практических людей, как судьи страны.

Несколько схожие жалобы звучат и в Соединенных Штатах. Методы законодательной деятельности, применяемые там, в целом аналогичны британским как в Федеральном конгрессе, так и в сорока пяти законодательных собраниях штатов, и каждое из этих органов состоит из двух палат, каждая из которых ревниво относится к другой. Главное отличие заключается в том, что американцы консолидируют свои статуты через определенные промежутки времени, благодаря чему статутное право, как федеральное, так и право штатов, приведено к более компактному виду, чем в Соединенном Королевстве. С учетом этого обстоятельства и некоторых незначительных различий, замечания, которые последуют далее относительно причин, по которым британское законодательство менее совершенно, чем можно было бы ожидать от сложного механизма, созданного для его разработки, применимы и к Соединенным Штатам.

Методы британского законодательства и опасности, присущие этим методам, прямо противоположны тем, что мы отмечали в Риме. Как во времена Республики, когда статуты принимались по инициативе магистрата без возможности внесения поправок Собранием, так и в период поздней Империи, когда монарх или его советники могли издать закон с такой же легкостью и с таким же отсутствием личного страха перед последствиями, с каким юрисконсульт может составить завещание или устав акционерного общества, не было предусмотрено ни независимой критики, ни обсуждения, ни возможности задержки принятия. Совершенство закона зависело от лица, которое его подготовило и предложило, и только от него; закон мог вступить в силу сразу после того, как Собрание отдавало свой единственный голос или Император ставил свою единственную подпись. Сенат, конечно, мог вести дебаты и вносить поправки в формы декретов, представленных ему, но, будучи фактически лишь инструментом в руках Императора, он пользовался этими полномочиями крайне скупо.

У нас в Англии возможности для дебатов, сопротивления и внесения поправок настолько широки, что это препятствует принятию многих мер, которые следовало бы принять, и придает ненаучную громоздкость, многословие и неэлегантность большей части нашей работы. Слишком много лиц вовлечено в этот процесс, и немногие из них заботятся о техническом совершенстве или имеют вкус к нему. Палата общин перегружена работой, причем некоторую часть этой работы ей лучше было бы не предпринимать, но она берется за нее в угоду шумным требованиям определенных слоев общества. Реформа по существу закона вызывает мало интереса, если она не имеет политического (т.е. партийного) значения или за ней не стоит значительное давление общественного мнения. Реформа формы и выражения закона, не имея за собой ни одной из этих сил, не вызывает интереса вовсе. Соответственно, ею пренебрегают, поскольку министерство склонно думать прежде всего о том, чтобы угодить своим сторонникам, затем — о завоевании популярности в целом, и поэтому уделяет имеющееся в его распоряжении время мерам, которые, как считается, принесут ему политическую выгоду.

Частные (т.е. неофициальные) члены парламента могли бы восполнить то, чего недостает министерству, внося и проводя скромные и полезные законопроекты, направленные либо на устранение мелких дефектов по существу закона, либо на улучшение его формы. Но министерство в настоящее время распоряжается столь значительной частью доступного времени Палаты общин, а возможности, предоставляемые членам для блокирования продвижения законопроектов других членов, настолько велики, что неофициальный член парламента едва ли может чего-либо добиться. В Соединенных Штатах, где все члены являются неофициальными, деспотизм британского министерства, который, в конце концов, является ответственным деспотизмом, заменяется безответственным деспотизмом комитетов, которые столь же склонны, как и британское министерство, поддаваться давлению отдельных групп или перспективе политической выгоды.

Британская Палата общин слишком велика для обсуждения того, что можно назвать технической или формальной частью законодательства. Ее дебаты в комитете по пунктам существа часто бывают превосходными. Но ее мало заботят гармония, уместность и лаконичность языка. Если неопытный энтузиаст юридической симметрии при внесении поправки заметит, что его формулировки не затрагивают существа, хотя и улучшат форму статьи, его нетерпеливо одернут за то, что он занимает время Палаты тем, что «ничего не изменит». С другой стороны, в комитете постоянно вносятся изменения по существу, которые приводят к тому, что форма меры становится хуже, чем была в первоначальном проекте. Вставляются или исключаются статьи, добавляются исключения, вносятся ссылки на другие статуты, что делает смысл закона трудным для понимания, а его толкование — неопределенным. Иногда эти ошибки исправляются при последующем рассмотрении, которое называется стадией отчета. Иногда — нет, либо потому, что они остались незамеченными, либо потому, что министерство спешит и не хочет рисковать дальнейшим возникновением вопросов, которые могут создать проблемы. Палата лордов должна была бы исправлять все подобные изъяны. Но она делает это редко, либо из лени, либо потому, что не хочет расходиться во мнениях с Палатой общин, за исключением случаев, когда она отстаивает какой-либо классовый интерес — политический или экономический. Фактически, та функция пересмотра, которую современная теория приписывает Палате лордов, не выполняется.

Возможности, которые парламентская процедура предоставляет для затягивания прохождения законопроектов в Палате общин, настолько обширны, если не сказать чрезмерны, что сложилась практика составления законопроектов не в наиболее научно обоснованной форме, а в той, которая позволяет легче провести их через огонь дебатов. Сформулировать те широкие, ясные, простые положения принципиального характера, которые способствуют ясности и симметрии закона, — значит навлечь на себя оппозицию и облегчить процесс противодействия тем, кто желает сопротивляться, но не обладает техническими знаниями, необходимыми для детальной дискуссии. Скрыть принцип за массой деталей; избежать провозглашения принципа путем принятия ряда мелких положений, которые охватывают большинство практически важных моментов, но не сводятся к провозглашению нового общего правила; вставить ряд исключений, не являющихся желательными сами по себе, но рассчитанных на предотвращение угрозы враждебности; скрыть существенное изменение под прикрытием ссылки на какой-либо предыдущий акт, который должен быть включен в предлагаемый к принятию акт; рассматривать некоторые части предмета в один год, а другие откладывать на следующий, оставляя при этом еще другие части на волю случая, хотя все они должны были быть включены в один закон — это уловки, которые противны научной совести составителя, но к которым его принуждают пожелания министра, отвечающего за законопроект и предвидящего как возражения, которые будут высказаны, так и возможности для обструкции, предоставляемые парламентской процедурой. Тем не менее министр вполне может оправдываться тем, что при ограниченном времени, находящемся в его распоряжении, эти уловки необходимы для принятия его законопроекта. Любой может видеть, какая сложность, какая неясность, какая неопределенность в праве неизбежно возникают из такого способа его изменения.

Таким образом, получилось, что наше английское статутное право является более громоздким и даже более ненаучным по своей форме (каково бы ни было превосходство его содержания), чем было статутное право Римской империи, когда Феодосий II, а впоследствии Юстиниан, поставили перед собой задачу навести порядок в хаосе. Никакого Феодосия II, никакого Юстиниана в Англии ждать не приходится. И все же многое можно было бы сделать для приведения существующих статутов в более удобную для использования массу, и кое-что — для улучшения формы, в которой они выходят из рук законодателя. Первая работа, ранее находившаяся в ведении Комиссии по статутному праву, после упразднения этого органа была поручена другому органу, называемому Комитетом по статутному праву, который проводит общую ревизию статутов. Он выпустил пересмотренное издание, доведенное до 1886 года н.э., и под его эгидой был принят ряд полезных консолидирующих актов, благодаря которым статутное право, а в нескольких случаях и общее право, относящееся к отдельным отраслям, было собрано воедино и принято как упорядоченное целое. Более трудная задача обеспечения лучших методов создания нового права в ясной, лаконичной и научно упорядоченной форме редко обсуждается даже юристами и, по-видимому, не вызывает никакого общественного интереса. Она поднимает много сложных вопросов, которые здесь не место рассматривать, поэтому я ограничусь замечанием, что средство от нынешних недостатков британских статутов, которое кажется наименее противоречащим нашим парламентским методам, заключалось бы в передаче каждого акта после его принятия обеими палатами, но до получения им королевской санкции, в небольшой комитет, состоящий из квалифицированных составителей и квалифицированных членов обеих палат, которые пересмотрели бы форму и язык акта таким образом, чтобы, нисколько не затрагивая его существа, улучшить его структуру и фразеологию, после чего акт формально представлялся бы еще раз обеим палатам перед тем, как будет дана королевская санкция, чтобы предотвратить любые подозрения в том, что было внесено изменение по существу. Однако маловероятно, что Парламент согласится на любое предложение такого рода; и даже если бы какая-то подобная мера была принята, она, по крайней мере в некоторых случаях, не смогла бы устранить вышеописанные недостатки, поскольку они неизбежно присущи законодательству, осуществляемому большими собраниями по вопросам, которые вызывают общественный резонанс и вовлекают в политическую полемику.

X. Некоторые размышления, навеянные историей законодательства.

Основные размышления, которые изучение римских и английских способов законотворчества, по-видимому, внушает уму исследователя, сводятся к трем следующим.

Первое заключается в том, что право наилучшего научного качества — это то, которое создается медленно, постепенно, экспериментально, действиями юридического сообщества. В Риме оно создавалось неофициальными юристами во времена Республики, уполномоченными юристами в период ранней Империи, магистратами, которые составляли и постоянно пересматривали эдикты со времен Пунических войн до эпохи Адриана. В Англии оно создавалось авторами учебников, но еще в большей степени судьями со времен Гленвиля и Брэктона вплоть до наших дней. Наше частное право — это такой же плод времени, как и наша Конституция, или как наши идеи по таким предметам, как экономика или этика. То, что было верно для прошлого, будет верно и для будущего; и хотя мы не можем предвидеть в будущем изменений, сопоставимых с теми, что создали существующую ткань нашего права из обычаев тринадцатого века, мы должны ожидать, что процесс изменений будет продолжаться до тех пор, пока продолжается сама жизнь, и должны остерегаться, как бы любой попыткой окончательности мы не пресекли развитие, которое является необходимым спутником здоровья и энергии.

Второе заключается в том, что особым преимуществом римской системы перед нашей, да и перед системой всех современных стран, было наличие органа власти, специально наделенного обязанностью наблюдать, направлять и время от времени подытоживать в лаконичной форме результаты естественного развития права. Претор со своим эдиктом является центральной фигурой в римской правовой истории и уникальной фигурой в истории человеческого прогресса. Римские статуты Республики не были, за исключением, возможно, их краткости, выше наших статутов вплоть до времен Георга III. Императорские конституции, особенно поздние, уступают по существу и, возможно, не лучше по форме, чем наши поздние английские статуты. Трактаты римских юристов, если и были более удобны с точки зрения формы, чем наши тома судебных отчетов, содержали дискуссии не более острые и тонкие, и не обладали таким богатством материала; и они не были более свободны от противоречий. Но ни Англия, ни Соединенные Штаты никогда не имели и не могут иметь никого, кто мог бы проводить правовые реформы так, как это делал Претор.

Третье размышление состоит в том, что различные отрасли законодательства не в равной степени подходят для развития одним и тем же органом законодательной власти. Административное право едва ли может быть создано иначе, как прямым действием суверенной власти в государстве, будь то монарх или законодательное собрание, действующее по инициативе исполнительной власти. В каждой стране этот вид права создавался именно так, и его рост относится к сравнительно поздней стадии прогресса государства. По мере возрастания потребности в более сложном гражданском и военном управлении развивается и орган, подходящий для законодательства по таким вопросам. Очень большая часть недавнего законодательства в Англии и в Соединенных Штатах относится к этой категории, и точно так же большая часть кодексов Феодосия II и Юстиниана заполнена такими вопросами.

Система судопроизводства, гражданского и уголовного, с судебным механизмом, необходимым для ее функционирования, может быть создана либо прямым законодательным действием верховной власти, либо обычаем и действиями судов. Как в Риме, так и в Англии ранняя система медленно формировалась через обычай и самими судами; как в Риме, так и в Англии именно прямое законодательство установило более позднюю систему. Функции, выполняемые как Претором, так и Канцлером, являются порождением обычая, а не статута. Но судебная система Римской империи, а также способ судопроизводства по формулам (установленный законом Эбуция, вероятно, около 200 г. до н.э.) и уголовные постоянные комиссии (quaestiones perpetuae) поздней Республики, и точно так же все изменения, внесенные в английское судопроизводство и английские суды в течение последних двух столетий, кульминацией которых стала радикальная реконструкция, осуществленная Законом о судоустройстве 1873 года, были делом прямого законодательства.

Уголовное право повсюду выросло из обычая и во всех цивилизованных государствах в значительной степени регулировалось прямым законодательством. В большинстве европейских стран оно было кодифицировано статутами к общему удовлетворению народа; и выдающийся успех Индийского уголовного кодекса показывает, что английское уголовное право восприимчиво к такому подходу. Таким образом, мы можем сказать, что все перечисленные мною отрасли права являются подходящими предметами для прямого законодательства суверенной власти и менее подходят для того, чтобы быть оставленными на усмотрение юристов и магистратов.

Что касается частного права в более узком смысле этого термина — права собственности, наследования, договоров, деликтов и так далее, — то уже было отмечено, что оно в Риме и в Англии является порождением обычая, то есть обычаев сообщества, а также размышлений и дискуссий юристов, придающих этим обычаям точную форму и развивающих их в деталях, вместе с решениями судей, закрепляющими их как признанные в этих деталях, так и в их общих принципах. С течением времени как в Риме, так и в Англии все чаще прибегали к прямому законодательству либо для определения, либо для изменения права, которое юристы, магистраты и судьи выработали из материалов, предоставленных обычаем. Это часто было необходимо, поскольку в праве существовали недостатки, которые суды не имели власти, даже если бы имели желание, изменить. Тем не менее прямое законодательство редко бывало успешным, за исключением случаев либо устранения таких недостатков, либо систематизации того, что уже было хорошо устоявшимся. Сравните, например, современное право оборотных документов, созданное обычаем купцов и судами и не сведенное к форме статута до тех пор, пока почти каждый вопрос не был тщательно проработан юристами в ходе судебной практики, с правом акционерных обществ, которое является главным образом продуктом прямого законодательства. Первое столь же определенно и практически удобно, сколь второе запутано и неудовлетворительно. Совершенно верно, что последняя тема — это та, которую нельзя было хорошо оставить на усмотрение обычая и судов. Тем не менее такое сравнение указывает на трудности, с которыми сталкивается законодатель, когда он пытается создать право de novo, то есть на общих принципах и без большой помощи со стороны обычая. Право акционерных обществ с ограниченной ответственностью — это одна из тех отраслей, которые требуют применения метода постоянного эксперимента, варьирования время от времени средств правовой защиты против новых форм, в которых проявляются мошенничество и обман, и противодействия новыми положениями уловкам, с помощью которых хитрые люди обходят правила, призванные защитить неосторожных.

Магистрат, подобный римскому Претору, возможно, мог бы справиться с такой отраслью права более эффективно, чем английский судья или английский Парламент — более эффективно, чем судья, потому что его полномочия были бы шире; более эффективно, чем Парламент, потому что он мог бы более оперативно и легко отказаться от положения, которое оказалось неэффективным, и испытать действие нового, не претендуя на то, чтобы сделать его частью постоянного права страны.

Из этих соображений следует, что некоторые отрасли права гораздо более пригодны для воплощения в кодексе, чем другие, и что дискуссии, более частые и оживленные тридцать лет назад, чем сегодня, о достоинствах и недостатках кодификации, должны были более тщательно, чем они это делали, различать приспособляемость к различным отраслям права системы правил, принятых в форме, предназначенной быть окончательной. Мы можем надеяться пролить некоторый свет на этот предмет благодаря работе нового Германского кодекса. В любом случае можно предположить, что общество, в котором идеи и привычки, относящиеся к какой-либо одной стороне его жизни, меняются — как, например, те, что относятся к гражданскому статусу женщин, изменились в Англии за последние пятьдесят лет, или в котором меняются методы ведения бизнеса, как те, что относятся к акционерному предпринимательству, изменились как в Англии, так и в Америке, — плохо делает, стереотипизируя в форме, которую трудно изменить, конкретные правовые нормы, которые управляют им в любой данный момент, как бы адекватно эта форма ни воплощала на данный момент содержание этих норм.

XV ИСТОРИЯ ПРАВОВОГО РАЗВИТИЯ В РИМЕ И В АНГЛИИ

В предыдущем эссе обсуждались и сравнивались органы законодательной власти и методы, с помощью которых они работали в Риме и в Англии соответственно. Рассмотрение курса, который принимали правовые изменения в своих различных фазах развития, реформы или упадка, может быть завершено исследованием общих причин и сил, которые определяли и направляли процесс изменений. Чтобы оправдать выбор Рима и Англии для сравнения, необходимо вернуться к двум моментам, в которых история институтов в этих двух государствах представляет поразительную аналогию. Оба были удивительно независимы от внешних влияний в развитии своего политического характера и своих правовых институтов. Единственным влиянием, которое серьезно сказалось на Риме, было влияние греков: однако насколько глубоко римскими оставались все институты, которые когда-либо были римскими, вплоть до второго века Империи, после того как эллинское влияние более двухсот лет свободно и полно воздействовало на литературу и мысль! Так и английские институты были гораздо менее затронуты внешними влияниями, чем институты любой другой части европейского христианского мира. Во Франции, Италии, Германии и Испании следы римского владычества никогда не были стерты, и римское право также, как через свои традиции, так и через сочинения, которые его воплощают, всегда было более мощным фактором, чем оно когда-либо было здесь. Эти страны, кроме того, заимствовали друг у друга больше, чем мы у любой из них, за исключением, пожалуй, тех дней, когда Нормандия придала континентальный оттенок незрелой феодальности Англии. И, во-вторых, как Рим, так и Англия распространили свои институты на обширные территории, лежащие за пределами их собственных границ. Каждое из них было завоевывающей и правящей державой, и процесс, посредством которого каждое из них выросло в Мировое Государство, будучи, одно — городом, а другое — группой небольших, но широко разбросанных сельских племен, предлагает поразительные точки сходства, а также контраста. Я мог бы добавить, что существуют сходства в характере двух наций, сходства, которым они обязаны своим успехом в завоевании и управлении. Но на данный момент я стремлюсь направить внимание читателя скорее на право и институты, чем на характер.

Поскольку право каждой страны является итогом и результатом экономических и социальных условий этой страны, а также выражением ее интеллектуальной способности справляться с этими условиями, причины, которые изменяют право, обычно следует искать в изменениях, произошедших в экономических и социальных явлениях. Когда возникают новые отношения между людьми или когда старые отношения начинают переходить в новые формы, право призывается для их регулирования. Роль, которую играют спекулятивные теоретики или научные реформаторы, желающие видеть право более ясным и рациональным, является относительно небольшим фактором в правовых изменениях, и таким, который действует лишь в редкие моменты. Процесс развития, если и не является полностью бессознательным, все же спонтанен и нерегулярен. Изменения вносятся не по какому-либо общему плану или схеме, а по мере того, как потребность в них становится очевидной, или когда в их внесении появляется интерес у какого-либо правящего лица или класса.

Связь общей истории — политической, экономической и социальной — с изменениями в законах и институтах лучше всего видна в определенные четкие эпохи. Действительно, верно, что в нациях, достигших определенной стадии цивилизации, условия жизни и отношения людей и классов друг к другу никогда не остаются совершенно неизменными от поколения к поколению. Каждое механическое открытие, каждая иностранная война или внутреннее восстание, каждое приобретение или потеря территории, каждое религиозное или интеллектуальное движение оставляет вещи несколько иными, чем они были до него. Тем не менее, хотя процесс изменений, за исключением диких или варварских народов, практически постоянен и непрерывен, в определенные моменты он становится гораздо более быстрым и ощутимым, проносясь, так сказать, через пороги и водопады, вместо того чтобы скользить в плавном и ровном потоке. Это те моменты, когда нация или ее правитель осознает, что экономические или социальные трансформации, которые происходили, требуют признания и принятия соответствующих мер в законах и институтах, или когда какое-либо политическое потрясение, или смещение власти от одного класса или группы к другому, дает повод для реализации взглядов или настроений, до сих пор подавлявшихся. Соответственно, полезно уделить особое внимание этим переходным эпохам, потому что именно в них связь между причинами и следствиями может быть изучена наиболее легко и в самом широком масштабе. Давайте посмотрим, какие эпохи в римской и английской истории могут быть выбраны как отмеченные заметными правовыми или институциональными изменениями, прежде чем мы исследуем связь этих изменений с силами, которые их вызвали.

I. Пять главных эпох правовых изменений в Риме.

За тысячу лет римской истории, которые лежат между первыми достоверными записями о конституции и законах города, скажем, 451 г. до н.э., когда была назначена Децемвиральная комиссия, создавшая законы Двенадцати таблиц, и 565 г. н.э., когда умер Юстиниан, завершив свою работу по кодификации и новому законодательству, мы можем выделить пять таких эпох.

1. Эпоха Децемвирального законодательства, когда многие старые обычаи нации, которые по большей части сохранялись в устной традиции, были записаны, несомненно, будучи измененными в процессе.

2. Дни Первой и Второй Пунических войн, когда рост населения и торговли, увеличение числа иностранцев, проживающих в Риме, и завоевание Римом территорий за пределами Италии начали побуждать развитие претуры как должности для расширения и медленного переустройства права.

3. Конец Республики и ранние дни Империи, когда произошло блестящее развитие юридической литературы, когда мнения избранных юристов получили юридическую силу благодаря поручению Императора, когда Сенат был заменен народными собраниями в качестве органа законодательной власти и когда управление провинциями было переустроено на лучшей основе — все эти изменения способствовали более быстрому прогрессу правовой реформы.

4. Правление Диоклетиана и Константина, когда императорское законодательство получило новый и энергичный старт и когда триумф христианства принес новую, мощную и широко распространенную силу в сферу политики и законодательства.

5. Правление Юстиниана, когда план кодификации, очертания которого задумал Юлий Цезарь и который Феодосий II частично осуществил, был наконец завершен включением всего права Рима в две книги, содержащие суть тогдашнего действующего права, и когда многие радикальные реформы были осуществлены новым законодательством.

Менее легко определить эпохи заметных изменений в английских правовых институтах и праве, потому что английское развитие в целом было более постепенным, и потому что территориальные пределы области, затронутой изменениями, не расширялись ни в коей мере до тех же масштабов, как территории, подчинявшиеся Риму. Рим был городом, который вырос до размеров цивилизованного мира: Urbs стал Orbis Terrarum. Англичане были и остаются народом, населяющим южную часть острова, и за его пределами они расширялись (за исключением Ирландии) не путем включения новых территорий в состав своего государства, а путем создания полузависимых самоуправляющихся государств, которые воспроизводят Англию. Однако можно, ради сравнения с Римом, взять пять следующих эпох как те, в которые процесс изменений стал наиболее быстрым и наиболее эффективным для разрушения и созидания.

II. Пять эпох правовых изменений в Англии.

1. Время Генриха II, когда королевские суды стали организованными и начали развивать общее право для всего королевства из массы местных обычаев.

2. Времена Эдуарда I и Эдуарда III, когда укрепление королевства привело к созданию частично представительного законодательного органа, принятию важных статутов и созданию энергичного органа для развития и изменения права в лице Канцлерства.

3. Время Генриха VIII и Эдуарда VI, когда прогресс общества и церковная революция вызвали принятие нескольких радикальных правовых реформ, отделили суды и право Англии от системы юриспруденции, которая влияла на нее наравне с остальным западным христианским миром, и навсегда уменьшили власть духовенства и клерикальных идей.

4. Эпоха Великой гражданской войны и Революции, когда законодательная власть, до тех пор разделяемая или оспариваемая Короной и палатами Парламента, окончательно перешла к последним, и в особенности к народной ветви Парламента, и когда (как следствие) отношения монарха с землевладельческой аристократией и отношения государства со своими подданными в религиозных вопросах претерпели глубокие изменения.

5. Правление Вильгельма IV и Виктории, когда быстрый рост обрабатывающей промышленности, торговли и населения, в сочетании с влиянием как новых идей в сфере управления, так и достижений в экономической и социальной науке, освободил людей от многих старых традиций или предрассудков и, сделав многое из старого права неприменимым, сделал необходимым большое количество нового законодательства.

Теперь давайте рассмотрим, каковы те силы, влияния или условия, которые всегда и везде становятся источниками и определяющими причинами изменений в законах и институтах, причем последние являются той структурой, которую общество строит для удовлетворения своих потребностей, будь то административных, экономических или социальных.

Пять таких определяющих причин могут быть выделены как имеющие особое значение. Они таковы.

1. Политические изменения, состоят ли они в смещении власти между классами, контролирующими правительство страны, или затрагивают структуру самого правительственного механизма, как, например, путем замены монарха собранием или собрания монархом.

2. Увеличение территории, будь то добавление и включение в состав ранее существовавшего дома нации или создание подвластного доминиона.

3. Изменения в религии, модифицируют ли они работу конституции страны или влекут за собой отмену старых законов и принятие новых.

4. Экономические изменения, такие как рост промышленного производства или создание лучших способов коммуникации, с результатом облегчения обмена товарами.

5. Прогресс философской или научной мысли, будь то провозглашение новых принципов, которые в конечном итоге обретают форму в праве, или побуждение к усилиям сделать право более логичным, гармоничным и кратким.

Влияние других наций можно было бы добавить как шестую силу, но поскольку это обычно действует через спекулятивную мысль, а не напрямую создавая институты и законы, это можно считать формой № 5.

Два последних из этих пяти источников изменений, а именно коммерция и спекулятивная или научная мысль, постоянно, а следовательно, постепенно действуют, в то время как остальные три обычно, хотя и не всегда, действуют внезапно и в определенные моменты. Все они оказали мощное влияние как на Рим, так и на Англию. Но поскольку относительная важность каждого из них варьируется от одной страны к другой, мы обнаружим, что некоторые из них значили больше в случае Рима, некоторые — в случае Англии. Эти различия проливают поучительный свет на летописи двух наций.

III. Очерк правовых изменений в Риме.

Правовая история Рима начинается с закона Двенадцати таблиц. Этот замечательный кодекс, который, едва ли стоит говорить, не был ни кодексом в современном смысле, ни в основном новым правом, а скорее кратким и точным изложением наиболее важных среди древних обычаев народа, доминировал на протяжении всего республиканского периода и наложил особый отпечаток на рост римского права с начала до конца тысячи лет, которые мы рассматриваем. Он придал своего рода единство и центральность этому росту, чего нам не хватает во многих других странах, включая Англию, ибо все римские статуты, касающиеся частного права, принимались со ссылкой на Двенадцать таблиц, почти все комментарии группировались вокруг них, и когда начал возникать новый свод права, который не был ни статутом, ни комментарием, это новое право строилось по линиям, определенным линиями Двенадцати таблиц, поскольку целью было восполнить то, чего им недоставало, или изменить их положения там, где они были слишком суровы или слишком узки. Их язык стал моделью для формы, которую получили более поздние статуты. Он поддерживал перед умами юристов и реформаторов тот идеал систематической и симметричной структуры, который в конечном итоге обрел форму в работе Феодосия II и Юстиниана. Теперь закон Двенадцати таблиц был прежде всего следствием политического недовольства. Плебеи чувствовали тяжесть того, что ими управляют обычаи, знание которых было ограничено патрицианской кастой, и что они тем самым остаются на милость магистрата, самого патриция, который мог принимать свое решение или осуществлять свою исполнительную власть по своему абсолютному усмотрению, потому что, когда он объявлял себя обладающим авторитетом закона, никто, вне привилегированной касты, к которой он принадлежал, не мог уличить его в ошибке. Соответственно, плебс потребовал создания комиссии для составления законов, определяющих полномочия консулов, и это требование возобладало после долгой борьбы в создании децемвиров, которые были назначены для составления свода общего права для нации. Этот проект был принят как статут и стал с тех пор, по словам Ливия, «источником всего публичного и частного права». Мальчики учили его наизусть вплоть до дней Цицерона, и он, несмотря на свое восхищение греческим, заявляет, что он превосходит библиотеки всех философов.

В течение нескольких поколений, по-видимому, было сравнительно мало крупных изменений в частном праве, за исключением провозглашения права на полное гражданское бракосочетание между патрициями и плебеями, в чем Двенадцать таблиц отказывали. Но знание дней, в которые могли быть надлежащим образом начаты судебные разбирательства, оставалось ограниченным патрициями в течение почти полутора веков после децемвиров. Плебс, однако, добивался политического равенства, и через три или четыре года после того времени, когда писец Флавий раскрыл эти понтификальные секреты, оно было завершено допуском плебеев к должностям понтифика и авгура.

Тем временем Рим завоевывал Италию. Поражение Пирра в 275 г. до н.э. знаменует собой фактическое завершение этого процесса. Чуть позже Первая Пуническая война дала ей большую часть Сицилии, а также Сардинию и Корсику, и эти территории стали провинциями, управляемыми магистратами, присланными из Рима. Она была таким образом запущена в политику неограниченной территориальной экспансии, и одним из ее первых результатов стали два замечательных правовых изменения. Рост могущества и торговли Рима, обусловленный его завоеваниями, привел в город большое количество лиц, как постоянных жителей, так и временных, которые не были гражданами и которые поэтому не могли судиться или быть судимыми согласно формам права, свойственного римлянам. Стало необходимым предусмотреть судебные разбирательства, к которым приводили споры этих чужеземцев (peregrini) друг с другом или с римлянами, и соответственно был назначен магистрат (Praetor peregrinus), чьей специальной функцией стало заниматься такими спорами. Он был главным агентом в создании постепенно свода права и системы судопроизводства вне старого права Рима, которые получили название ius gentium (право народов), как предполагалось, воплощающего или основанного на максимах и правилах, общих для различных народов, которые жили вокруг Рима или с которыми он вступал в контакт. Через действия старшего городского претора большая часть этого ius gentium нашла свой путь в право, применяемое к гражданам, способом, описанным в предыдущем эссе. Точно так же проконсулы и пропреторы, которые проводили свои суды в подвластных провинциях, применяли в этих провинциях, помимо чисто римского права, применимого к гражданам, право, которое, хотя большая его часть состояла из местных законов и обычаев конкретной провинции, тем не менее имело римское вливание и, вероятно, было частично, как и ius gentium, обобщено из обычаев, найденных действующими среди различных народов, и поэтому считалось представляющим общие принципы справедливости, пригодные для универсального применения. Эдикты, которые воплощали правила, применяемые этими магистратами, стали источником права для соответствующих провинций.

Эти замечательные изменения, которые, можно сказать, относятся к периоду, начинающемуся с начала Первой Пунической войны (264 г. до н.э.), направили римское право на новый курс и породили новый набор институтов, посредством которых новые территории, в конечном итоге охватившие весь цивилизованный мир, были организованы и управлялись. Именно благодаря этим изменениям право и институты итальянского города были сформированы так, чтобы быть способными не только проникать и трансформировать цивилизации более древние, чем его собственная, но и спускаться к современному миру и влиять на него. Теперь эти изменения, подобно тем, что отмечали период Двенадцати таблиц, имели свое происхождение в политических событиях. В первом случае это были внутреннее недовольство и беспокойство, которые были движущими силами, во втором — рост господства и торговли, причем торговля была следствием не столько промышленного развития, сколько господства. Но в обоих случаях — и это верно в целом для древнего мира по сравнению с современным — политические причины играют относительно большую роль, чем причины экономического или интеллектуального и спекулятивного порядка.

Сколько следует отнести на счет внешних влияний? Римские писатели рассказывают нам об отправке группы странствующих комиссаров для изучения законов Афин и других греческих городов, чтобы собрать материалы для подготовки Двенадцати таблиц. Так же и контакт Рима с греческими республиками Южной Италии в столетие перед Пуническими войнами должен был повлиять на римский ум и способствовать идеям, которые обрели форму в ius gentium. Тем не менее любой, кто изучает фрагменты Двенадцати таблиц, найдет в них сравнительно мало и слабые следы какого-либо иностранного влияния; и можно сказать, что как содержание римского права, так и методы судопроизводства, которым оно следовало, остаются вплоть до конца Республики настолько исключительно национальными и неэллинскими по своему общему характеру, что мы должны отвести второстепенную роль игре иностранных идей на них.

Следующая эпоха заметного перехода — это та, когда Империя Рима разрослась, охватив весь Запад, за исключением Британии и Западной Мавретании, и весь известный Восток, за исключением Парфии. Это была эпоха, когда республиканская конституция разрушилась не только из-за внутренних потрясений, но и под тяжестью колоссального господства, и это была также эпоха, когда философии Греции сделали римский дух космополитичным и растворили интенсивный национальный консерватизм в правовых вопросах, который отличал старых юристов. Здесь, следовательно, действовали две силы. Одна была политической. Она заложила основы новых институтов, которые созрели в автократию Империи. Она заменила Сенат народным собранием в качестве органа законодательной власти. Она дала главе государства власть практически создавать право, которую он осуществлял в первую очередь частично как магистрат, частично через практику выдачи избранным юристам поручения давать ответы под его авторитетом. Другая сила была интеллектуальной. Она заставила изменение права в либеральном и философском смысле продвигаться с большей смелостью и скоростью, чем когда-либо прежде, пока применение новых принципов не устранило громоздкость и суровость старой системы. Но следует помнить, что этот интеллектуальный импульс черпал большую часть своей силы из политических причин, потому что распространение власти Рима на многие подвластные народы приучило римлян к другим правовым системам, чем их собственная, и привело их к созданию сводов права, в которых были смешаны три элемента — чисто римский, провинциальный и те общие правила и максимы здравого смысла справедливости и полезности, которые считались универсально применимыми и формировали место встречи римских и провинциальных понятий и обычаев. Так что и здесь именно политические события являются доминирующим и определяющим фактором в развитии как частного права, так и имперской системы управления, вещей, которым суждено было иметь большое будущее, не только в форме конкретных институтов, принятых Церковью и средневековой монархией, но также как источник творческих идей, которые продолжали управлять умами людей на протяжении многих поколений.

Почти три столетия спустя мы приходим к другой эпохе, когда две силы совпадают в осуществлении больших изменений в праве и управлении. Штормы, которые сотрясали и, казалось, не раз были на грани разрушения ткани Империи со времен Севера Александра до времен Аврелиана (235–270 гг. н.э.), показали необходимость энергичных мер для предотвращения разрушения; и приход к власти людей исключительных способностей и энергии в лице Диоклетиана и Константина позволил осуществить реформы, которые дали имперскому правительству новую жизнь и сделали его характер более чисто деспотическим. Вместе с этим пришло прекращение преследований христиан, а вскоре и признание их религии как той, которой государство благоволит и которую оно вскоре начало защищать и контролировать. Гражданская власть признала и поддержала авторитет епископов, и когда доктринальные споры отвлекали Церковь, монархи, начиная с Константина на Никейском соборе, стремились уладить разногласия враждующих сторон.

Эти изменения сказались на праве, а также на институтах. Новые авторитеты выросли внутри Церкви, и эти авторитеты после долгой борьбы получили принудительную силу. Не только дух законодательства в таких предметах, как рабство и семья, изменился — брак и развод, например, начали рассматриваться новыми глазами, — но и свежее поле для законодательства открылось в регулировании различных церковных или полуцерковных вопросов, а также в поощрении или подавлении определенных религиозных мнений. Влияние на право греческих обычаев, которое, казалось, было стерто распространением гражданства на всех подданных за столетие до Константина, дает о себе знать в его законодательстве.

Помимо этих влияний, принадлежащих сфере политики и религии, экономические причины, менее заметные, но имеющие серьезное значение, также действовали, подрывая социальную основу государства и побуждая к попыткам применения новых законодательных мер. Рабство и упадок сельского хозяйства, особенно в западной половине Империи, по всей которой, по-видимому, было сравнительно мало обрабатывающей промышленности, сократили население и процветание средних классов и исчерпали источник, откуда могли быть набраны туземные армии. Таким образом, социальные условия менялись. Рост того вида крепостничества, который римляне называли colonatus, относится к этому периоду. Финансовое давление на правительство стало более суровым. Пришлось прибегать к новым уловкам. Все эти явления, в сочетании с более автократическим характером, который центральное правительство Империи приняло со времен Диоклетиана, вызвали большую, а иногда действительно поспешную и лихорадочную избыточность законодательства, которое теперь осуществлялось исключительно императорскими ордонансами.

Промышленный упадок, по-видимому, был более быстрым в западных, чем в восточных провинциях, хотя и достаточно ощутимым в таких регионах, как Фракия и Греция. Но повсюду наблюдался интеллектуальный упадок, который проявился не в последнюю очередь в снижении уровня юридических способностей и знаний. Великая раса юристов, украшавших первые два с половиной столетия Империи, давно вымерла. Мы не слышим о плодотворных юридических умах, о книгах по праву, заслуживающих того, чтобы их помнили, в течение четвертого и пятого веков нашей эры. Масса права, однако, увеличилась, и судьи и практикующие адвокаты были, за исключением больших городов, менее чем когда-либо способны справиться с ним. Замена провинциального права римским, осуществленная эдиктом императора Антонина Каракаллы, внесла некоторую путаницу, особенно в восточных провинциях, где греческие или восточные обычаи были глубоко укоренены и не желали легко уступать место римским правилам. Сами императоры сетуют на незнание права среди практиков: и вскоре было найдено необходимым предписать экзамен для адвокатов при их допуске к адвокатуре. Соответственно, необходимость сбора того, что было обязательным правом, и приведения его в доступную форму стала больше, чем когда-либо. В прежние дни это было идеалом совершенства, лелеемым теоретиками; теперь это была насущная практическая потребность. Это не расцвет и великолепие, а упадок юридического изучения и науки предвестили эру кодификации. Через столетие после смерти Константина император Феодосий II, внук Феодосия Великого, правивший в Константинополе с 408 по 450 г. н.э., выпустил полное издание действующих императорских конституций, начиная со времен Константина, поскольку конституции более ранних императоров уже были собраны в два сборника (составленные двумя выдающимися юристами), находящиеся в текущем использовании. Незадолго до этого был издан статут, дающий полную обязательную силу всем сочинениям (за исключением заметок Павла и Ульпиана о Папиниане) пяти особо знаменитых юристов классической эпохи (Папиниан, Павел, Гай, Ульпиан, Модестин). Советники Феодосия II намеревались кодифицировать все право, включая древние статуты и декреты Сената и эдикты магистратов, насколько они оставались в силе, а также сочинения юристов, но трудности были слишком велики для них, и они удовлетворились пересмотренным изданием более недавних императорских конституций.

Юстиниан был более энергичен, и его кодификация всего права Империи знаменует собой эпоху огромной важности в истории не только Рима, но и цивилизованного мира, ибо возможно, что без нее очень мало юриспруденции древности было бы сохранено для нас, так что новые нации, которым суждено было возникнуть из путаницы Темных веков, могли бы не иметь фундамента, на котором они построили право современного мира. Это действительно эпоха, которая стоит особняком как в правовой, так и в политической истории.

План Юстиниана по упорядочению и консолидации права включал компиляцию выдержек из сочинений юристов первых трех веков Империи, вместе с коллекцией таких и стольких конституций императоров, которые должны были остаться в силе, причем обе коллекции были пересмотрены, чтобы привести содержание каждой в соответствие и гармонизировать часть более ранней даты (а именно ту, которая содержала выдержки из старых юристов) с более поздним правом, установленным императорскими ордонансами. Она была завершена всего за шесть лет — слишком короткий срок для такой великой работы. За ней последовало немало свежего законодательства, ибо император и его юридический министр Трибониан, чей аппетит разыгрался, желали изменить право во многих дальнейших пунктах и свести его к большей симметрии формы и совершенству содержания. Император, кроме того, желал, ибо Трибониан, вероятно, был своего рода Галлионом в таких делах, реализовать свои религиозные чувства, как наложив тяжелую руку на еретиков, так и сделав право более соответствующим христианским идеям. Таким образом, время Юстиниана почти столь же значительно изменениями, внесенными в содержание права, как и более краткой и удобной формой, в которую было приведено право.

Примерно за тридцать лет до принятия Кодекса и Дигест Юстиниана (которые, хотя и предназначались для всей Империи, не вступили в силу в тех западных провинциях, которые были уже утрачены) тремя варварскими королями были составлены три сборника законов для управления своими римскими подданными. Это были: «Эдикт» Теодориха, короля остготов, опубликованный в 500 г. н. э.; «Римское право вестготов» (Lex Romana Visigothorum), обычно называемое «Бревиарием Алариха» (Breviarium Alaricianum), опубликованное Аларихом II, королем вестготов (обосновавшихся в Аквитании и Испании), в 506 г. н. э., за год до его свержения Хлодвигом; и «Римское право бургундов» (Lex Romana Burgundionum), опубликованное бургундским королем Сигизмундом в начале VI века. Эти три компиляции, каждая из которых состоит из определенного числа императорских конституций с извлечениями из трудов нескольких юристов, следует рассматривать в связи с работой Юстиниана, отчасти потому, что каждая из них сделала для части римского Запада то же, что он сделал для Востока (а как оказалось, и для Италии и Сицилии, когда Велисарий отвоевал эти страны для него), а отчасти потому, что они были обусловлены той же потребностью в доступных сокращениях огромной массы запутанного и разрозненного права, которая побудила к действиям самого Юстиниана. Они являются частями одного и того же движения, хотя и имеют гораздо меньшее значение, чем труд Юстиниана, и, в отличие от него, содержат мало новых правовых норм или не содержат их вовсе.

Основной причиной стремления к консолидации права и повышению его доступности было то изобилие, с которым Диоклетиан и его преемники использовали свою законодательную власть, наводнив Империю массой указов, которые мало кто мог получить или освоить, а также упадок юридического таланта и образования, из-за чего судьи и адвокаты оказались неспособны понять, усвоить и применить философские принципы и тонкие различия, содержащиеся в трактатах старых юристов. Таким образом, в основе этого явления лежали политические и интеллектуальные условия — условия скорее упадка, чем прогресса. Но в случае с Юстинианом следует также отдать должное просвещенному желанию, которое он — или Трибониан от его имени — вынашивал: устранить сложности, несообразности и противоречия старого права, приблизив его к тому, что они считали подлинной справедливостью, и представив в краткой и удобной форме. Платон желал видеть философию у власти, и в лице Юстиниана философская теория получила шанс, который редко выпадает, — осуществить важные и долговечные изменения с помощью нескольких решительных мер. И все же теория могла бы потерпеть неудачу, если бы ее не подкрепило тщеславие самодержца, желавшего оставить после себя прочный памятник.

Этот беглый обзор показал нам, что на развитие римского права всегда воздействовали две силы — внутренние политические изменения и влияние окружающих стран. По мере того как Рим завоевывал и романизировал их, они вынуждали его институты трансформироваться, а его право — расширяться. Экономические условия, умозрительная мысль и религия — все они внесли свой вклад в ход реформ, однако вклад этот был второстепенным.

IV. Очерк прогресса правовых изменений в Англии.

Обратимся теперь к Англии и посмотрим, какие силы время от времени вызывали и направляли ход правовых изменений и каковы были отношения этих изменений к общей истории страны.

Как в случае с Римом мы начали с момента, когда древние обычаи были впервые записаны и воплощены в комплексном статуте, так и в Англии удобно начать с эпохи, когда создание Королевских судов позволило судьям приступить к созданию из массы местных обычаев свода прецедентов, которые придали этим обычаям определенность, последовательность и единообразие. Правосудие, твердое и непоколебимое правосудие, было в раннем Средневековье главной потребностью мира, как в Англии, так и во всех средневековых странах; анархия времен правления Стефана расположила людей к тому, чтобы приветствовать сильное правительство и смириться с расширением королевской власти, которое в противном случае было бы неприятным. Генрих II был человеком большой силы характера и неутомимой энергии, и ему не был чужд талант подбора способных чиновников. Ему приходилось бороться не только с дезинтегрирующими тенденциями феодализма, но и с притязаниями церковников, которые требовали освобождения от его юрисдикции и поддерживали суды, являвшиеся в некоторых отношениях грозными соперниками его собственных. Он одержал верх в обоих спорах, хотя лишь спустя долгое время стало ясно, что победа осталась за Короной. Ему посчастливилось жить в то время, когда изучение права, возрожденное в школах Италии, проложило себе путь в Англию, где им занимались с рвением, которое вскоре сказалось на практике судов, оттачивая умы людей и предоставляя им арсенал правовых средств. Правда, право, преподаваемое в университетах, было римским правом, а практикующими юристами были почти исключительно церковнослужители. Бароны же, как бы они ни ревновали к Короне, были не менее ревнивы к церковным посягательствам и к имперскому праву. Они не могли помешать судьям черпать из сокровищ, накопленных юристами Древнего Рима, но они не допустили, чтобы римское право было признано авторитетным; так что все, что оно привнесло в право Англии, приходило в английском обличье и служило скорее дополнением к старым обычаям королевства, нежели их заменой.

В эту памятную эпоху, которая наложила на общее право Англии отпечаток, который оно никогда не теряло, импульс, полученный законотворческой работой, исходил прежде всего из политических обстоятельств того времени, то есть из желания короля сделать свою власть как сборщика налогов и источника правосудия эффективной через своих судей, а также из осознания всеми классами того, что постоянная деятельность судов по приведению путаницы обычаев в порядок, не менее чем эпизодическая деятельность короля, когда он принимал с совета и согласия своего Великого совета статуты, подобные Кларендонским постановлениям, была полезной деятельностью, благотворной для нации. Но хотя политические причины были главными действующими силами, многое следует также отнести на счет влияния идей, и в частности интеллектуального стимула и юридической подготовки, которые изучение римской юриспруденции дало образованным людям, окружавшим короля и епископов и работавшим на них.

Развитие английских институтов во все времена было настолько медленным и сравнительно устойчивым, что нелегко выделить конкретные эпохи как наиболее заметно отмеченные изменениями. Однако я возьму эпоху Эдуарда I и Эдуарда III. При Эдуарде I, чье правление было временем сравнительного внутреннего спокойствия, орган управления, чья высшая законодательная власть должна была стать бесспорной, принял свою окончательную форму, перейдя от Великого совета магнатов к Ассамблее, состоящей из двух палат, в одной из которых заседали главные держатели земель от Короны, а другая состояла из представителей мелких держателей и боро. При его внуке главный судебный министр Короны начал заседать как Суд, предоставляя возмещение от имени Короны в случаях или методами, с которыми ранее существовавшие суды были неспособны или не желали иметь дело. Парламент при Эдуарде I принял несколько статутов первостепенной важности, таких как Quia Emptores и De Donis Conditionalibus, которые придали особый характер английской земельной системе и внесли некоторые ценные улучшения в сферу частных прав и средств правовой защиты. Но законодательный орган в течение двух или трех столетий в основном довольствовался тем, что оставлял создание права старым судам общего права и (в более поздние времена) Канцлеру. Деятельность этого последнего должностного лица в течение XV, XVI и XVII веков имела капитальное значение, так что установление его юрисдикции является одной из вех нашей правовой истории. Это было, по сути, возобновлением, спустя двести лет после времен Генриха II, усилий того короля по обеспечению надлежащего отправления правосудия в королевстве, но оно выросло естественно и спонтанно, с меньшим осознанным намерением, чем то, которое проявил Генрих II. И законодательный орган, и Канцлер были результатом политических причин, но нельзя забывать, что в методах, используемых Канцлером (едва ли сведенных в систему до XVII века), мы находим действие иностранного влияния, которое впоследствии исчезает из английского права, а именно влияния гражданского и канонического права Рима и Римской церкви, ибо канцлеры XIV и XV веков были сплошь церковнослужителями и в значительной степени черпали из римских источников.

Дни Реформации привносят два новых и мощных влияния, воздействующих на законы и институты. Одно из этих влияний — экономическое, другое — религиозное. Рост промышленности и торговли настолько дезинтегрировал старую структуру общества и привел к новым условиям, что потребовалось немало новых законов, среди которых наиболее известными и значимыми являются Статут об использовании (Statute of Uses) и Статут о завещаниях (Statute of Wills). Нация выходила из жесткости общества, основанного на землевладении и признающего крепостное право, к более широкой и свободной жизни. В то же время религиозная революция, отделившая ее от Рима, сопровождавшаяся роспуском монастырей и закончившаяся обеспечением господства нового корпуса теологических идей и более простых форм богослужения, повлекла за собой множество правовых изменений. Церковные суды были лишены большей части своих полномочий, а право, которое они отправляли, было отрезано от влияний, которые до того формировали и доминировали в нем. Положение духовенства изменилось. Вскоре стали требоваться новые положения о бедных. Новые тенденции, результат более смелого духа исследования, проявили себя в законодательстве. Можно увидеть, как они волнуют ум сэра Томаса Мора. Прошло некоторое время, прежде чем религиозные и экономические изменения оказали свое полное воздействие на право. Но почти все примечательные события, которые делают времена Генриха VIII и Елизаветы эпохой правовых изменений, могут быть прослежены не столько к политике, сколько к совместному влиянию торговли (включая рост движимого имущества, в отличие от недвижимого) и теологии. Даже океанская мощь и территориальная экспансия Англии, начавшаяся с путешествий Дрейка и основания Вирджинской компании и Ост-Индской компании, не повлияли ни на право, ни на институты страны. Создание отдаленных поселений было в значительной степени результатом растущей силы коммерческого предпринимательства, в котором поначалу было очень мало политических амбиций, хотя оно охотно поддавалось политическому антагонизму сначала к Испании, а затем к Франции.

Со временами Великой гражданской войны мы возвращаемся к эре, в которой, хотя религия и торговля продолжают оставаться мощными силами, первое место снова должно быть отведено политическим причинам. Борьба, которая свергла старую монархию, совершила две вещи. Она уничтожила притязания Короны на конкурирующую законодательную или квазизаконодательную власть. Две палаты Парламента были утверждены как механизм для осуществления правовых изменений, быстрый в действии и непреодолимый по силе. К этому Англия долго и медленно шла, подобно тому как за столетие до Августа Рим медленно шел к монархии. Работа была завершена при Бойне и Охриме, но решающий удар был нанесен при Нейзби. И, во-вторых, она повлекла за собой осуществление нескольких широких и решительных реформ как в институтах, так и в самом праве. Была осуществлена Парламентская уния Англии, Шотландии и Ирландии, которая, хотя и была аннулирована Реставрацией, была значительным предвосхищением того, что должно было принести следующее столетие. Старая система феодального держания и пережитки феодальных финансов были упразднены. Были приняты новые положения, а старые подтверждены и расширены для защиты свободы подданного в личности и имуществе. Коммерческие сделки были урегулированы, возможно, затруднены, знаменитым актом (Статутом о мошенничестве) относительно доказательств, требуемых для подтверждения контракта. Те из этих вещей, которые лежали вне чисто политической сферы, были обусловлены отчасти развитием промышленности и торговли, которое шло быстрыми темпами во время правления Якова I и возобновилось во время правления Кромвеля и Карла II, отчасти тем чувством, которое приносят с собой политические революции, что пришло время использовать импульс освобожденных сил для немедленного осуществления изменений, которые долгое время до этого витали в воздухе. В еще большем масштабе именно Революция и Империя во Франции привели к перестройке французских институтов и принятию Кодексов Наполеона.

Как обычно бывает, эра ненормальной активности в перестройке институтов и внесении поправок в закон сменилась эрой сравнительного затишья. Лишь к середине правления Георга III стали заметны начала нового переходного периода, и лишь после Билля о реформе 1832 года были осуществлены самые масштабные из многих реформ, к которым созревали умы людей. Эти реформы, занявшие последние шестьдесят семь лет, затронули каждую отрасль права. Они включают значительное смягчение старой суровости уголовного права и введение положений для пресечения тех новых преступлений, которые присущи тому, что называется прогрессом общества. Они вычеркнули старые технические сложности судопроизводства, из-за которых правосудие так часто терпело поражение. Они стремились упростить юридическую процедуру, хотя и не преуспели в ее удешевлении, и объединили древние суды общего права с судами справедливости (Equity). Они устранили религиозные дисквалификации при занятии должностей и осуществлении избирательного права. Они имели дело с длинным рядом коммерческих проблем и, в частности, облегчили создание корпораций для бизнеса и других целей, предоставили ограниченную ответственность их членам и установили множество правил для их управления. Они изменили закон о земле, расширив полномочия пожизненных владельцев и облегчив разрыв майоратов. Они реорганизовали фискальную систему, упростили таможенные пошлины и установили тариф, взимаемый только для получения дохода. Они кодифицировали право, в основном обычное по своему происхождению, относящееся к таким темам, как оборотные документы, продажа и партнерство. Они создали огромный корпус административного права, расширяющий и регулирующий полномочия различных ветвей центрального правительства, и, перестраивая муниципальное управление, создали новые системы сельского местного самоуправления. Что касается центральных институтов страны, то было создано несколько новых государственных департаментов. Церковная собственность была смело затронута, хотя (за исключением Ирландии) не была обращена на светские нужды; был создан новый Апелляционный суд по делам, поступающим из владений Короны за пределами Британии, и избирательное право неоднократно расширялось.

Эти огромные изменения были обусловлены тремя влияниями. Первым было общее просвещение ума, вызванное воздействием умозрительной мысли на практические вопросы, которое ознаменовало конец прошлого и начало этого века и самыми заметными апостолами которого были Адам Смит в сфере экономики и Иеремия Бентам в сфере правовой реформы. Вторым было быстрое расширение обрабатывающей промышленности и торговли, само по себе во многом обусловленное прогрессом физической науки, которая предоставила в распоряжение человека новые ресурсы как для производства, так и для транспортировки товаров. Третьим влиянием было политическое, и оно само по себе в значительной мере было результатом двух других, ибо именно сочетание промышленного роста с интеллектуальной эмансипацией привело к передаче политической власти и демократизации институтов, которые продолжались от Акта об эмансипации католиков 1829 года до Закона о местном самоуправлении 1894 года. Если бы мы могли представить, что это промышленное и интеллектуальное развитие не повлияло на политические институты так, как оно повлияло на самом деле, оно едва ли меньше сказалось бы на управлении и на частном праве, ибо новые потребности при любой форме правления, даже при олигархии, подобной той, что была во времена Георга II, породили бы новые меры, приспособленные для решения этих потребностей. Законодательство, касающееся акционерных обществ (начиная с Актов о ликвидации), которое занимало столь важное место в английском своде законов с 1830 по 1862 год и которое продолжается до сих пор, хотя и в уменьшенном потоке, потребовалось бы при любых политических условиях из-за роста торговли, строительства железных дорог, возросшей потребности в обеспечении водой, газом и канализацией. И рука об руку с этим шло столь же необходимое развитие судами справедливости (Equity) права партнерства, агентства и трастов, применительно к коммерческим предприятиям. То, что политические изменения действительно сделали, — это обеспечили мощный стимул для реформ и эффективный инструмент для реформ, одновременно уменьшив то общее отвращение к новизне, которое было столь сильным в первой половине XVIII века.

Если мы теперь рассмотрим общий ход изменений в институтах и праве в двух государствах, выбранных для сравнения, нас поразят два пункта различия.

V. Некоторые различия между развитием римского и английского права.

Отрасль частного права, которая наиболее тесно связана с социальными и экономическими привычками нации и которая через социальные и экономические привычки больше всего влияет на ее характер, — это та отрасль, которая касается собственности и связи собственности с семьей. Конкретная форма, которую принимают институты, относящиеся к собственности, особенно к недвижимой, сказывается на всей структуре общества, особенно на ранних стадиях национального роста. Правила, например, которые регулируют право владельца распоряжаться своей собственностью при жизни или по завещанию, и те, которые определяют способность его жены и детей приобретать для себя путем труда или через дар и претендовать на долю в его наследстве после его смерти, если он умирает без завещания, или даже вопреки его последней воле, — эти правила затрагивают более богатые и средние классы в сообществе и влияют на их жизнь. Так что можно, пожалуй, сказать, что развитие этой отрасли права ближе всего подходит к тому, чтобы быть центральной линией правового развития, имея в виду, что именно потребности и желания более богатых и средних классов направляют ход правовых изменений. Здесь, однако, мы обнаруживаем интересный пункт сравнения между римской и английской правовой историей.

В Риме именно история семьи, особенно если рассматривать ее с экономической или денежной стороны, важнейшей частью которой является наследственное право, играет наибольшую роль. Старые правила, которые удерживали семью вместе и закрепляли за отцом контроль над семейной собственностью, поначалу были строгими. С III века до н. э. они начали изменяться, но они были настолько тесно связаны с идеями и привычками народа, что уступали очень медленно, и процесс был завершен лишь тогда, когда твердая рука Юстиниана смела почти все, что оставалось от древних правил наследования, и поставила на их место простую и логичную систему.

В Англии, с другой стороны, именно земельное право является наиболее заметной чертой в экономико-правовой системе Средневековья. У тевтонцев семья не была, по крайней мере в исторические времена, группой, тесно связанной вместе, как это было у италийцев, тогда как исторические и политические условия XI и XII веков сделали в Западной Европе землевладение основой почти всех социальных и экономических отношений. Отсюда земельные обычаи, сформировавшиеся тогда, так крепко ухватились за нацию, что потребовались века, чтобы их разжать. Можно сказать, что процесс начался со знаменитого статута (Quia Emptores) в правление Эдуарда I. Его медленное продвижение было ускорено в XVII веке политической революцией; и Акт 1660 года, который отменил рыцарское держание, зафиксировал большое изменение. Мирная революция 1832 года породила серию статутов, которые с 1834 года и до наших дней перекраивали древнюю земельную систему, но перекраивали ее более фрагментарно и запутанно, чем то, как Юстиниан реформировал право наследования 118-й и 127-й новеллами. Проблемы, связанные с землевладением, все еще остаются в Англии, как и почти во всех государствах, особенно там, где население плотное; но они отличаются от старых проблем, и хотя споры, касающиеся налогообложения земли, доставляют хлопоты и могут доставить еще больше хлопот, вопросы держания утратили ту особую важность, которая когда-то делала их столь заметными в нашей правовой истории.

И Рим, и Англия были, далеко за пределами любых других стран, кроме России, расширяющимися государствами. Рим-город стал Римом-мировым государством. Народ западных саксов продолжал расти, пока не подчинил сначала другие королевства Южной Британии, тевтонские и кельтские, затем прилегающие острова Ирландию и Мэн, затем большую часть Северной Америки, затем бесчисленные регионы далеко за океанами под главенством потомков Кердика и Альфреда. Но в случае с Римом эта экспансия путем завоеваний была определяющим фактором в политической и правовой эволюции, определяющим влиянием, посредством которого трансформировались институты. В Англии, с другой стороны, именно отношения классов были наиболее активным агентом, побуждающим к политическим изменениям, а последовательные приращения территории оказывали вторичное влияние на институты и незначительное влияние на право. Английское право не только гораздо меньше подверглось влиянию (за исключением первых двух из пяти описанных выше эпох) иностранного права или иностранной мысли, чем Рим, но и увеличение Англии за счет унии, сначала Шотландии, а затем Ирландии, и за счет приобретения трансокеанских владений не прервало чисто островного или национального развития английского права. Завоевание Ирландии, которое началось в XII веке, но было завершено лишь в XVII, не имело значения, потому что Ирландия, всегда с XII века далеко отстававшая от Англии в материальном прогрессе и устоявшемся социальном порядке, получила отдельное гражданское управление с отдельными судами. Поскольку эти суды отправляли английское право, они следовали по пути, который Англия уже прошла, и не влияли на прогресс права в Англии. Ничто так не говорит о долго продолжавшемся антагонизме тевтонского и кельтского элементов в Ирландии и о доминировании тевтонского меньшинства над кельтским большинством, как практическая идентичность общего права в двух странах и полное отсутствие каких-либо кельтских обычаев в этом праве. Немногие и сравнительно небольшие различия, существующие сегодня между правом Англии и Ирландии, все обусловлены статутом. Одно — это отсутствие судебного развода в Ирландии, который Акт, принятый совсем недавно, в 1857 году, ввел в Англии. Второе можно найти в праве, касающемся земли, во многом измененном статутами, принятыми для Ирландии британским Парламентом нашего времени. Третье — это существование в Ирландии того, что признается исключительными и предполагается временными карательными положениями, последним из которых является Акт о предотвращении преступлений 1887 года. Что касается Шотландии, то когда ее король стал королем Англии и когда, столетие спустя, ее Парламент был объединен с Парламентом Англии, она сохранила свое собственное право в неприкосновенности. В некоторых немногих отношениях ее право, основанное на праве Рима, и ее система судебного управления лучше, чем у Англии, и она не преминула внести выдающиеся фигуры в английскую скамью и адвокатуру; но, поскольку она стоит далеко ниже Англии по населению и богатству, она повлияла на право большей страны так же мало, как притяжение луны влияет на твердую кору Земли.

Более обширная территориальная экспансия XVIII и XIX веков сказалась на праве Англии так же мало, как и унии с Шотландией и Ирландией. Когда англичане начали заселять то, что сейчас является самоуправляющимися колониями, и когда Индия попала под британское владычество, английское право было слишком полно развито, чтобы быть восприимчивым к влияниям из них, не говоря уже о том, что они были слишком далеки, чтобы сделать какую-либо ассимиляцию желательной или возможной. Если бы Индия находилась не дальше от Англии, чем Сицилия и греческие города от Рима, если бы она была так же близка к уровню английской цивилизации, как те страны к уровню римской цивилизации, и если бы она была завоевана в правление Елизаветы, а не в правление Георга III, история английских институтов и английского права должна была бы быть совершенно иной, чем она была на самом деле. Эти три различия измеряют пропасть, которая отделяет ход английского развития от хода римского.

Другой заметный пункт, в котором можно сравнить два государства, относится к меньшей роли, которую чисто политические изменения по сравнению с экономическими и интеллектуальными играли в развитии английских законов и институтов. Хотя есть смысл, в котором каждое политическое изменение можно описать как результат экономического или интеллектуального изменения, или того и другого вместе, все же верно, что в Риме желание захватить политическую власть значило в ходе событий больше, чем в Англии.

Экономические изменения иногда воздействуют на политику, повышая материальное положение низших классов и тем самым располагая и позволяя им требовать большей доли политической власти. Это происходило в Риме чаще в ранние, чем в поздние дни Республики. В Англии это происходило больше в поздние времена, чем в ранние. Иногда, однако, экономические причины настолько угнетают бедных, что их нищета становится острой или их зависть интенсивной, откуда случается, что они поднимают восстание против богатых. Это было на грани того, чтобы произойти не раз в Риме, но не представляло серьезной опасности в Англии со времен Ричарда II. Иногда, опять же, рост огромных состояний и возможности получения богатства через политику угрожают работе популярных институтов. Это произошло в Риме и было одной из причин, приведших Республику к смерти. Это опасность, против которой Англии приходилось и, возможно, снова придется принимать меры предосторожности.

Изменения в мысли и убеждениях воздействуют на политику либо путем ослабления почтительных и покорных привычек классов, которые были исключены из власти, так что они настаивают на получении своей справедливой доли в ней, либо путем внедрения в умы средних и высших классов новых идей, которые становятся достаточно сильными, чтобы заставить их настаивать на приведении старомодной практики в соответствие с новой и более просвещенной теорией. Именно совпадение этих двух форм интеллектуального изменения придало Французской революции ее особо разрушительный характер. Идеи, конечно, действуют быстрее и мощнее, когда они таковы, что вызывают эмоции, ибо то, что остается лишь интеллектуальной концепцией или умозрительным мнением, не является вещью, способной взволновать или поколебать устоявшиеся институты. Лучшая иллюстрация находится в религиозных убеждениях. Но понятие Равенства — то есть понятие о том, что права, принадлежащие каждому человеку как человеку, требуют, чтобы с каждым человеком обращались одинаково, — также оказалось энергичным взрывчатым веществом. Влияния такого рода мало значили в Риме. Не стали они, за исключением формы религиозных убеждений, или когда их сила совпадала с той, что исходила от религиозных убеждений, источником раздора или конституционных изменений в Англии.

Можно действительно сказать, что ход политического развития Англии был менее прерван потрясениями, чем ход любого другого великого государства, ибо даже шрамы, оставленные Гражданской войной, были вскоре залечены, так что почти ни один из старых институтов не погиб, хотя некоторые из них перешли в новые фазы. Новые здания, которые народное правительство добавило к старому зданию в течение нынешнего столетия, построены из того же вида камня и (если можно рискнуть продолжить метафору) выветриваются до того же цвета. Так и рост нашего права, как публичного, так и частного, как уголовного, так и гражданского, был постепенным и тихим ростом, обусловленным в основном устойчивым увеличением масштаба и сложности промышленных и коммерческих отношений жизни, которые заставили право расширяться и улучшаться по велению практических потребностей. Там, где политика влияла на право, это происходило через подъем низших классов, подъем, во многом обусловленный экономическими причинами. Точно так же влияние идей, новых взглядов на то, каким должно быть право и как оно должно служить сообществу, было отмечено немногими внезапными кризисами и управлялось практическим здравым смыслом, а не стремлениями к теоретическому совершенству. Что касается частного права, это замечание применимо и к римлянам, хотя постоянное напряжение, которому подвергались их институты из-за их территориальной экспансии, а также различия между городом-государством и большим сельским государством подвергали их политическую систему более частым потрясениям и, в конечном счете, более радикальной трансформации.

Наконец, можно заметить, что интерес к праву и объем интеллектуальных усилий, затрачиваемых на его развитие, вероятно, были больше среди образованного класса в Риме, чем когда-либо были в любой большой части английского народа. У римлян с интеллектуальными вкусами было меньше вещей, о которых можно было думать, меньше предметов, чтобы привлекать или отвлекать их, чем у англичан. Право было тесно переплетено с общественной жизнью. Сельская жизнь и сельские виды спорта, торговля, религия, путешествия и приключения покрывали меньше ментального горизонта, чем эти занятия покрывали для англичан высшего или образованного класса, так что больше мыслей и времени оставалось для посвящения праву. Не были многие римляне унесены в другие регионы, как греки, любовью к искусству, или к музыке, или к абстрактным спекуляциям.

Из этого размышления возникает другое, а именно, что юридические и конституционные исследования, как предмет для исследований и размышлений, находят конкуренцию других предметов более суровой в Англии сегодня, чем они находили в XVIII веке. Исторические исследования, экономические исследования и, в еще большей степени, исследования в царстве Природы претендуют на гораздо большую долю интереса пытливых и активных умов сейчас, чем во времена Гоббса, Локка или Бентама. Они сделали многое, чтобы вытеснить право с места, которое оно когда-то занимало среди предметов интереса непрофессиональных лиц. Это верно во всем мире; но юридические темы, будь то конституционные или принадлежащие к сфере уголовного, или административного, или международного, или обычного частного права, теперь, кажется, требуют даже меньше приверженцев в Англии, чем они требуют во Франции или Германии, и, конечно, меньше, чем они требуют в Соединенных Штатах.

VI. Наблюдения о Франции и Германии.

Очерк, который я стремился нарисовать относительно отношений общей истории к правовой истории, мог бы быть с преимуществом расширен, чтобы включить правовую историю других государств, и в частности двух таких важных факторов в современной цивилизации, как Франция и Германия. Но, помимо чрезмерной длины, до которой растянулось бы эссе, если бы оно попыталось охватить столь обширное поле, есть веская причина, почему мы можем счесть эти две страны менее подходящими для того рода сравнительного рассмотрения, которое здесь предпринято. Ни одна из них не имела того рода независимого и поистине национального правового развития, которое принадлежало Риму и принадлежит Англии. Каждая из них начала свою карьеру с корпуса ранее существовавшего права, созданного в другом месте, а именно римского права, которое дошло до Франции и Германии из древности. В Галлии, даже в частях, наиболее заселенных франками, право Империи удерживало свои позиции, хотя везде в значительной степени было изменено феодальными земельными обычаями, а в северной половине страны, когда она перестала быть Галлией и стала Францией, — в форме обычаев, а не письменных римских текстов. В Германии старое тевтонское обычное право постепенно (за исключением прав на землю) вытеснялось Сводом Юстиниана (Corpus Iuris), в соответствии с идеей, фантастической, как эта идея теперь кажется нам, которая рассматривала римских императоров от Юлия Цезаря до Константина VI как предшественников по праву саксонских и франконских императоров. Таким образом, ни французы, ни немцы не построили на своем собственном национальном фундаменте право, которое было бы исключительно их собственным. Более того, и Германия, и Франция противопоставляются Англии, так же как и Риму, в том факте, что ни одна из стран никогда не имела настоящего центрального законодательного органа или центральной системы судов, сравнимых с Парламентом и Королевскими судами Англии. Германский сейм, хотя постановления иногда принимались в нем с его согласия сувереном, постановления, которые, однако, не везде соблюдались, очень мало занимался правом как таковым, даже во времена своего величайшего могущества. Еще менее эффективным законодательным органом были французские Генеральные штаты, даже до их долгого затмения. Таким образом, развитие права как Германии, так и Франции в основном попало в руки юристов, в некоторой степени квалифицированное в Германии ордонансами, принятыми курфюрстами, ландграфами и другими князьями, а также свободными городами и (в более поздние времена) королями, чьи владения составляли часть распадающейся Империи, и квалифицированное в постсредневековой Франции ордонансами короля. В обеих странах именно над римским правом, измененным обычаем, работали юристы, и поэтому ни в одной из них не вырос корпус права, который был бы поистине национальным в смысле либо обладания отличительным национальным качеством, либо охвата всей нации, либо принятия национальным законодательным органом. Первое полное единство, данное праву во Франции, было дано Наполеоном. Его Кодекс был основан на римском праве, использовавшемся до того времени, которое в значительной степени было уже кодифицировано при Людовике XIV; однако создание одного Кодекса для всей страны было шагом настолько смелым, что его едва ли можно было предпринять, кроме как самодержцем и на следующий день после революции. Первая современная попытка дать единство праву в Германии, сама по себе являющаяся излиянием стремления к национальному единству, была сделана Общим законом о векселях (Wechselordnung) (1848-1850), в то время как общий Коммерческий кодекс (Gemeines Handelsgesetzbuch), принятый в различных штатах между 1862 и 1866 годами, был повторно принят для новой Империи в 1871 году. Более полное единство, давно желаемое, было достигнуто в 1900 году, когда вступил в силу новый общий Кодекс для всей Германской империи. Это сходство между правовой историей Франции и Германии кажется тем более любопытным, если вспомнить, что, насколько касается просто политического единства, Франция достигла этого единства сравнительно рано, можно сказать, в конце XV века, в то время как Германия продолжала вплоть до исчезновения старой Империи в 1806 году терять то политическое единство, которым обладала. Лишь в 1866 году она начала восстанавливать его, хотя Таможенный союз германских государств, сформированный в 1829 году, был предзнаменованием того, что грядет.

VII. Частное право меньше всего затронуто политическими изменениями или прямым законодательством.

Одно явление является общим для правовой истории всех этих наций. Та часть права, которая имеет наибольший интерес для научного исследователя и наибольшее значение для обычного гражданина, — частное гражданское право семьи и собственности, контрактов и деликтов, — была частью, меньше всего затронутой либо политическими изменениями, либо прямым законодательством. Оно развивалось тихо, медленно и почти незаметно, сначала народным обычаем, затем трудами юристов и практикой судов. Прямое законодательство верховной власти вмешивалось главным образом для разрешения споров между конфликтующими авторитетами, или для вычеркивания ошибок, слишком глубоко укоренившихся, чтобы судьи могли их исправить, или для воплощения существующего обычая в определенной и постоянной форме. В сфере частного права, и даже в сфере уголовного права (поскольку оно не затронуто политикой), законодательство почти никогда не создает какого-либо крупного нового правила и редко даже какое-либо второстепенное правило, которое является абсолютно новым, а не расширением чего-то, что было раньше. Чисто законодательные новинки по большей части оказываются неудачными. К счастью, здравый смысл англичан, как и римлян, редко позволял им появляться.

Параллель, проведенная между историей римского и английского права, менее поучительна, когда мы достигаем поздних стадий этой истории. Она не может быть полной не только потому, что мы сравнительно мало знаем о внутреннем состоянии и практической работе судов после времен Константина, но и потому, что после его времени был как политический, так и интеллектуальный упадок, который мало кто возьмется обнаружить в Англии этого века. Расширение и обогащение римской системы остановились еще до Константина, в то время как развитие английского права все еще продолжается. В Англии торговля все еще растет, образование все еще продвигается, новые и сложные проблемы все еще возникают, так что многие силы продолжают работать на развитие права. Хотя мы не можем предвидеть, по каким линиям пойдет это развитие, мы можем быть уверены, что некоторые старые причины изменений исчезают. Демократизация политических институтов кажется почти завершенной, религиозные страсти остыли, и все классы были настолько полно допущены к участию в политической власти, что любые такие смелые реформы в центральном и местном управлении, в процедуре, в уголовном праве и в одном или двух департаментах частного гражданского права, которые последовали за Биллем о реформе 1832 года, кажутся маловероятными. В некоторых департаментах возможности дальнейшего прогресса кажутся исчерпанными, хотя есть другие, такие как те, что касаются вопросов права на объединение среди работодателей или среди рабочих, и характера, который мотив придает действиям, сами по себе законным, по которым последнее слово далеко не сказано. Но остаются по крайней мере две реальные трудности, с которыми предстоит бороться. Одна относится к методам судебных разбирательств. Их стоимость настолько велика, что удерживает многих лиц от попытки обеспечить справедливые требования, налагает тяжелое и несправедливое бремя на успешных тяжущихся и предоставляет возможности для шантажа (особенно в делах о клевете) людям, которые в равной степени лишены денег и принципов. Все усилия по их удешевлению до сих пор терпели неудачу. Другая проблема относится к вопросу по существу. Каковы общие принципы, которым следует следовать, наделяя государство полномочиями регулировать поведение индивидов или групп индивидов, позволяя центральному правительству или местному органу власти конкурировать с индивидами в промышленных предприятиях и ограничивая власть объединений, сформированных для коммерческих или промышленных целей? Эта группа проблем ежедневно выдвигается на первый план политическими силами, с одной стороны, и промышленным прогрессом — с другой. Они столь же актуальны в Соединенных Штатах, как и в Британии. И это не только вопросы для законодательства, ибо часто возникают случаи, которые лучшее законодательство не может рассчитывать предусмотреть, и для решения которых требуется не только техническое мастерство, но и философское понимание принципов со стороны адвокатуры и судейского корпуса. Опыт древнего мира и Средневековья проливает на них мало света. Но поскольку они появились одновременно во многих современных нациях, каждая может иметь чему поучиться у других. Сравнительная юриспруденция не имеет более интересного поля, чем это: и нет задачи, в работе над которой просвещенный ум мог бы найти более широкий простор для посвящения знаний и мыслей служению сообществу.

Я искушен рискнуть сделать некоторые другие предсказания относительно влияний, которые можно ожидать от правовых изменений грядущего столетия. Но мы преследовали историческое, а не умозрительное исследование, и будет достаточно предположить, что промышленность и торговля, ускоренные прогрессом физической науки, вероятно, будут факторами возрастающей силы, и что чисто политический элемент в развитии права будет значить меньше, чем тот, который внесен усилиями по перенастройке социальных условий и реализации социальных стремлений.

XVI. БРАК И РАЗВОД ПО РИМСКОМУ И АНГЛИЙСКОМУ ПРАВУ

I. Вводная часть.

Во всех сообществах, которые поднялись из состояния дикости, ни один правовой институт не является одновременно столь универсальным и столь фундаментальным элементом их социальной системы, как Брак. Ничто не влияет на внутреннюю жизнь нации так глубоко или столь многими способами — этическими, социальными и экономическими. Ничто не появлялось в более различных формах или не было чаще изменяемо законом, когда чувства или религия предписывали изменение. В знаменитом отрывке, который постоянно цитировался и часто неправильно понимался, Ульпиан берет брак как тип тех правовых отношений, которые предписаны Естественным правом, и расширяет это право настолько, что заставляет его управлять иррациональными существами, так же как и человечеством. Если тогда отношение столь исключительно естественно, можно было бы ожидать, что оно будет также единообразным. И все же так случается, что нет отношения, с которым обычай и законодательство у разных народов и в разное время обращались бы так по-разному. Природа, должно быть, говорила очень неуверенным голосом, когда, как говорит юрист, она «научила этому закону всех животных». И это бесконечное разнообразие не показывает признаков исчезновения. В то время как в большинстве отраслей права прогресс параллельного развития в различных цивилизованных государствах — это прогресс к единообразию, так что коммерческое право, например, главных европейских стран и Соединенных Штатов является, в отношении девятнадцати двадцатых своего содержания, практически идентичным, законы этих же стран в том, что касается форм заключения брака, влияния брака на имущественные права, оснований для расторжения и способов расторжения брака, чрезвычайно различны и, по-видимому, вероятно, останутся различными. Даже в узких пределах Соединенного Королевства Англия и Шотландия имеют каждая свою собственную систему. Ирландия имеет иное право, чем Англия, в отношении способа совершения брака; в то время как в отношении развода расхождение заходит так далеко, что в Шотландии признаются достаточными основания для развода, которые не допускаются в Англии, в то время как в Ирландии развод, за исключением частного Акта Парламента, получить вообще невозможно. И усилия по ассимиляции этих трех различных систем, предпринятые реформаторами в течение двух или трех поколений, сопровождались столь малым практическим результатом, что в последние годы они были полностью оставлены.

Из долгой, неясной и запутанной истории этого предмета и из многих все еще нерешенных проблем, которые он представляет, я предлагаю выбрать один предмет для обсуждения, а именно историю римского права брачных отношений по сравнению с английским правом и, в частности, с некоторыми из более поздних разработок английского права в Соединенных Штатах. На древностях этого вопроса, и в частности на интересных и трудных вопросах, относящихся к примитивным формам брака и к полиандрии, которая, как предполагается, отмечала раннюю жизнь многих народов, я не буду пытаться касаться. Также я не могу сделать больше, чем взглянуть на церковную историю института, важной, какой церковь была в влиянии на гражданские постановления и формировании социальных настроений.

Чтобы прояснить римскую систему, необходимо привести некоторые технические детали, но я ограничусь теми, которые необходимы для облегчения сравнения между ней и системой Англии и чтобы показать, насколько существенно более поздняя римская концепция отношения отличалась от той, которую христианство создало в средневековой Европе.

II. Характер брака в раннем праве.

Когда ясный свет впервые проливается на древний мир вокруг Средиземного моря, мы обнаруживаем, что отношение полов существует в трех формах. Самые дикие племена, такие как те, которые Геродот видел или о которых слышал в Ливии и Скифии, вообще не имеют регулярного брака. Некоторые жили в своего рода промискуитете; некоторые, вероятно, были полиандрическими. Восточные народы — персы, лидийцы, вавилоняне и так далее — полигамны, как был Израиль во времена Моисея и Соломона, хотя в гораздо меньшей степени после Плена, и как был троянец Приам из гомеровских поэм. Западные народы, и особенно греки и италийцы, были, в широком смысле, моногамными, хотя конкубинат, добавленный к законному браку, особенно среди греков, был не неизвестен. Контраст Востока и Запада был заметен; и это конкретное различие было не только характерным, но и важным, поскольку оно предвещало разный курс для социального развития двух регионов. Так что когда тевтонские и кельтские народы появились позже на сцене, они тоже были в основном моногамными, хотя среди языческих кельтов связь, кажется, была несколько более свободной, чем среди тевтонцев, и множественность жен могла быть не редкостью в языческие времена. Тацит, останавливаясь на святости германских браков, отмечает, что иногда вожди имели более одной жены, из-за желания других семей союза с ними. Полигамия медленно вымирала на Востоке под римским правлением, хотя, возможно, никогда не была полностью искоренена, ибо мы находим запреты на нее, возобновляемые императорами вплоть до Диоклетиана, до времени которого все подданные стали гражданами. Она сохранялась при восточном дворе сасанидских царей Персии и была, действительно, одной из черт персидской жизни, которая больше всего шокировала философов поздней Римской империи. Поскольку в римском праве нет следов ее, она не должна беспокоить нас далее, так как она никогда, за исключением единственного случая мормонов, не появлялась вновь ни в одном из сообществ, которые регулировались либо римским, либо тевтонским правом.

Прежде чем описывать римскую систему, давайте отметим три общие черты, которые принадлежат брачным обычаям, не всех, конечно, но, безусловно, большинства народов на ранних стадиях цивилизации. Их стоит отметить, потому что они составляют центральные нити истории этого отношения в цивилизованные времена.

1. Брачная связь имеет в большей или меньшей степени религиозный или священный характер, будучи обычно вступаемой с обрядами или церемониями, которые помещают ее под сверхъестественные санкции. Это, конечно, более отчетливо имеет место там, где преобладает моногамия.

2. В брачном отношении муж имеет доминирующее положение как в отношении контроля над личностью и поведением жены, так и в отношении собственности, будь то та, которая была ее, или та, которая была внесена в общий фонд ею и им.

3. Связь сравнительно легко расторгается мужем, менее легко расторгается женой. Это естественное следствие низшего положения, которое она занимает в раннем обществе.

Хотя эти три черты в целом характерны для ранних стадий семейного права, они не присутствуют повсеместно; и их присутствие или отсутствие в любом данном сообществе не обязательно совпадает с более низкой или более высокой шкалой цивилизации в этом сообществе. Искушение обобщать в этих вопросах естественно, но оно опасно. Как бы ни казалось верным общее положение, что более высокое или более низкое положение женщин в любом обществе является довольно хорошим показателем прогресса, которого достигло это общество, существует слишком много исключений из правила, чтобы мы могли принять его как точку отсчета для исследования. И эти исключения не всегда могут быть объяснены какой-либо одной причиной, такой как раса или религия.

III. Ранняя форма римского брачного права.

Теперь перейдем к римлянам, о которых можно сказать, что именно они создали брачное право цивилизованного мира, отчасти своими действиями в качестве светских правителей в языческие времена, отчасти — в качестве священнослужителей в христианские времена. Другие модифицирующие элементы, и особенно еврейское и германское влияния, которые воздействовали на брачные законы христианского мира, имеют гораздо меньшее значение.

Римское право начинается с двух явлений, которые на первый взгляд кажутся противоречивыми. Одно из них — полная юридическая зависимость жены от мужа как в отношении личности, так и в отношении имущества. Другое — ее полное равенство в социальном и моральном плане, что касается ее статуса и уважения, оказываемого ей.

Описывая характер этой зависимости, необходимо четко понимать, что, строго говоря, женщина входила в положение абсолютного поглощения своей правовой личности личностью мужа — столь примечательную черту старого права — вовсе не в силу самого факта брака, то есть не в силу юридического акта, необходимого для заключения брака. Каким бы ни было положение дел в доисторические времена, мы обнаруживаем, что ко времени принятия Законов двенадцати таблиц (449 г. до н. э.) брак мог быть заключен без каких-либо формальностей или церемоний, исключительно по согласию сторон; и в этом случае муж не приобретал никакой власти над женой, а последняя сохраняла все имущество, которым владела ранее. Таким образом, не брак per se создавал власть мужа, поскольку женщина могла состоять в законном браке, не находясь под властью мужа. Но хотя этот «свободный брак», как мы можем его назвать (термин не римский, а придуманный современными юристами), был юридически возможен, обычаем, а в старые времена почти неизменным обычаем народа, было добавление к браку церемонии, не являвшейся необходимой для его действительности как брака, но имевшей важные правовые последствия. Мы можем с уверенностью предположить, что изначально не существовало подлинного брака без этой церемонии, но ко времени Законов двенадцати таблиц это было уже не так. Церемония создавала отношение, которое римляне называли «рукой» (manus) и которое ставило жену под власть мужа, помещая ее, с точки зрения юридических прав, в положение дочери (filiae loco). Это давало мужу все имущество, которым она владела на момент вступления в брак. Это давало ему право на все, что она могла приобрести впоследствии, будь то путем дарения или собственным трудом. Это позволяло ему распоряжаться ее трудом и даже продать ее, хотя продажа не прекращала брак и не делала ее рабыней, а лишь позволяла покупателю использовать ее труд, при этом все еще требуя от него уважения ее личных прав [162]. В качестве компенсации за эти невыгоды жена получала право на содержание от мужа и на получение доли его имущества после его смерти в качестве одного из «семейных наследников» (sui heredes), которых он мог лишить наследства только формальным путем. Перейдя под его «руку», она выходила из своей первоначальной семьи и теряла по строгому гражданскому праву всякое право на участие в наследстве своего отца.

Существовало две формы церемонии, посредством которых могла быть создана эта власть «руки». Одна, вероятно, более древняя, имела религиозный характер. Она совершалась в присутствии верховного понтифика, и ее главной особенностью было жертвоприношение Юпитеру, сопровождавшееся поеданием женихом и невестой хлеба из особого сорта зерна (far), откуда она и получила название confarreatio. Изначально она была доступна только членам патрицианских родов. Другая была чисто гражданским актом и состояла в продаже невестой самой себя с одобрения отца или опекуна (в зависимости от обстоятельств) жениху, по-видимому, сопровождавшейся (хотя по этому пункту существуют разногласия) одновременной продажей женихом самого себя невесте. Сделка совершалась с произнесением определенных формальных слов и в присутствии пяти свидетелей (граждан) [163], помимо человека, державшего весы, с помощью которых, как предполагалось, взвешивались деньги, составлявшие цену. Цена, разумеется, была номинальной, хотя в очень ранние времена она была реальной.

Об этих двух формах часто говорили так, будто они были обязательными формами брака, так что брак всегда имел своим следствием власть «руки». Но это, хотя, вероятно, и было так в очень ранние времена, не соответствовало действительности в те исторические периоды, которыми я должен ограничиться. И доказательство этого можно найти в том факте, что если женщина вступала в брак без одной из вышеуказанных форм, она не переходила под «руку» мужа, если только не прожила с ним в течение года, и даже тогда — если она не отсутствовала в его доме в течение трех ночей подряд в течение этого года [164]. А там, где власть «руки» не была создана, имущественные права жены, какими бы они ни были [165], оставались незатронутыми браком. Период в три ночи зафиксирован в Законах двенадцати таблиц, возможно, как точное определение обычая, который ранее был более неопределенным.

Такова была старая римская система, и это была весьма своеобразная система, поскольку она ставила рядом крайнюю степень супружеского контроля как нормальное состояние вещей и полное отсутствие этого контроля как возможное состояние вещей. Несомненно, браки с «рукой» в ранние времена были практически повсеместными, основываясь на чувствах и социальном обычае, настолько сильных, что сами женщины не желали «свободного брака», который поставил бы их в исключительное положение вне юридической семьи мужа. Мы также не можем сомневаться в том, что широкая власть, которую закон давал мужу, фактически ограничивалась узкими рамками не только привязанностью, но и бдительным общественным мнением сравнительно небольшого сообщества.

IV. Переход от ранней системы к поздней в Риме.

К концу республиканского периода обряд confarreatio практически исчез или упоминался как курьез старины, подобно тому как современный английский юрист мог бы упомянуть право отлучения от церкви, которым обладали церковные власти. Патрицианских родов стало сравнительно мало, и дочери тех, что остались, очевидно, не желали переходить под власть «руки» [166]. Форма coemptio, которую могли использовать все граждане, просуществовала дольше и, по-видимому, нередко применялась во времена Цицерона. Два столетия спустя она также исчезала, и Гай сообщает нам, что правило, согласно которому непрерывное сожительство создавало власть «руки» мужа и могло быть прервано трехдневным отсутствием жены, полностью исчезло (Gai Inst. i. 111). Таким образом, можно сказать в широком смысле, что со времен Юлия Цезаря брак без «руки» стал правилом, а со времен Адриана юридические акты, обычно сопровождавшие брак и ставившие жену под контроль мужа, почти вышли из употребления.

Это было примечательное изменение. Римская жена во времена Пунических войн, за редким исключением, была абсолютно подчинена своему мужу. Она выходила из своей первоначальной семьи, теряя права на наследство в ней. Ее муж приобретал все ее имущество. Он мог контролировать ее действия. Он выступал в качестве судьи над ней, если ее обвиняли в каком-либо правонарушении, хотя обычай требовал, чтобы был созван своего рода совет из его и ее родственников, чтобы дать ему совет и обеспечить справедливость. Он мог предать ее смерти, если она была признана виновной. Он мог (по-видимому) продать ее в состояние, практически эквивалентное рабству, и мог выдать ее истцу, который подал на него в суд в связи с любым гражданским правонарушением, совершенным ею, тем самым освобождая себя от ответственности. Трудно представить себе более абсолютное подчинение одного лица другому лицу, которое, тем не менее, было не только свободным, но и уважаемым и влиятельным, как мы знаем, какой была жена в старом Риме. Было бы трудно понять, как работала такая система, если бы мы не знали, что нравы и общественное мнение ограничивают осуществление законных прав.

Такова была старая практика. При новой, универсальной во времена Домициана и Траяна, которые также являются временами Тацита, Ювенала и Марциала, римская жена была абсолютно независима от своего мужа, точно так же, как если бы она оставалась незамужней. Он имел мало или вовсе не имел законной власти принуждения в отношении ее действий. Ее имущество, то, что досталось ей путем дарения или завещания, а также то, что она заработала, оставалось ее собственным во всех отношениях и для всех целей. Она не входила в семью мужа и приобретала лишь очень ограниченное право наследования его имущества при отсутствии завещания.

Этот поразительный контраст можно объяснить тем фактом, что ограничения, налагавшиеся на жену при старой системе, юридически строго говоря, не были следствием самого брака, а были следствием юридических актов, которые почти всеобщее чувство и обычай связывали с браком, хотя сами по себе они были актами, отличными от него. Совершенно законный брак мог существовать без этих юридических актов, и, насколько далеко наши источники позволяют нам судить, мы обнаруживаем, что некоторые, хотя, вероятно, изначально лишь очень немногие, браки действительно совершались без них. Соответственно, когда чувства изменились и обычай перестал предписывать использование confarreatio или coemptio, власть «руки» исчезла сама по себе и исчезла полностью. Если бы она была неотъемлемой частью брачной церемонии, она, несомненно, постепенно ослабевала бы в силе и приспосабливалась к идеям нового общества. Но для эмансипации жены не требовалось никакого законодательства. Простое невыполнение того или иного из старых сопутствующих актов придавало брачным отношениям всю ту свободу, которую стороны могли пожелать, и, возможно, даже больше, чем было целесообразно для них.

Теперь мы можем оставить эти древние формы и обратиться к положению жены при обычном браке поздних времен — так называемом «свободном браке», поскольку именно в этой форме римский институт перешел в современное право и повлиял на него [167].

V. Позднее брачное право: личные отношения супругов.

Следующие моменты заслуживают того, чтобы быть отмеченными как характеризующие римский взгляд.

Акт, посредством которого заключался брак, был чисто частным актом. Никакого вмешательства какого-либо государственного чиновника, никакой регистрации или иного публичного учета какого-либо рода не требовалось. Считалось, что это касается только двух сторон, и только двух сторон [168].

Этот акт был чисто гражданским актом, для которого не требовалось никакого религиозного или церковного обряда ни в языческие, ни в христианские времена. Существовали, конечно, так называемые декоративные церемонии, некоторые из которых мы находим упомянутыми в таких поэмах, как знаменитый Эпиталамий Катулла, но они имели не больше отношения к юридической природе и последствиям этого дела, чем бросание старых ботинок или риса на современной английской свадьбе.

Акт не требовал никакой предписанной формы. Он состоял исключительно во взаимно выраженном согласии сторон, которое могло быть дано любыми словами или впоследствии предполагаться из фактов. «Брак заключается только согласием» (nuptiae solo consensu contrahuntur) — неизменная римская максима. Даже приведение невесты в дом жениха, которое иногда представлялось как необходимое [169], по-видимому, рассматривалось скорее как доказательство, необходимое в определенных случаях, чем как существенное для действительности акта [170]. Широко распространенный обычай делал формальное обручение (sponsalia) предшествующим самой свадьбе. Но обещание обручения не создавало никакого законного права. По нему не допускался иск, подобный тому, который английское и англо-американское право, к сожалению, позволяют предъявлять за нарушение обещания вступить в брак. В ранние времена формальные и обязательные условия, по-видимому, часто заключались с каждой стороны между женихом и отцом (или другим родственником мужского пола) невесты о даче и принятии невесты; и если обещание нарушалось без достаточных оснований, против виновной стороны подавался иск о возмещении стоимости брака [171]. Это, однако, исчезло. Под влиянием более утонченных чувств не только нельзя было принудить к исполнению обещания вступить в брак, но если стороны заключали договор, по которому каждая обязывалась перед другой выплатить штрафную сумму в случае нарушения, такое положение считалось позорным (pactum turpe), а также недействительным. Таково было право поздних республиканских и имперских времен. Обручение, однако, имело некоторые правовые последствия. Оно давало право любой из обрученных сторон подать иск за оскорбление (оскорбительного характера), нанесенное другой. Оно делало бесчестным любого, кто, будучи обрученным с одним лицом, заключал обручение с другим. Оно давало право любой из сторон, если помолвка была расторгнута до брака, истребовать обратно любые подарки, которые он или она могли сделать другой стороне.

Что касается личного статуса, жена приобретала статус мужа (если ни один из них ранее не был рабом), и его местожительство становилось ее местожительством. В старые времена власти «руки» она принимала имя его рода (gens), но теперь она сохраняла свое собственное, помимо своего личного «первого имени» (praenomen) (например, Терция) [172]. Поскольку каждый супруг заинтересован в характере и репутации другого, он мог подать иск о возмещении ущерба, если ей было нанесено оскорбление, а она — за оскорбление ему. Он обязан содержать ее в соответствии с их рангом, какими бы ни были ее личные средства. Хотя каждый может подать иск против другого, иск не должен быть таким, который затрагивает личную честь и достоинство (actio infamans), и поэтому, хотя каждый имеет свое собственное имущество, никто не может предъявить другому гражданский иск о краже, даже если имущество было захвачено в ожидании развода [173]. Едва ли стоит добавлять, что если отец или дед жены были живы, она оставалась, если только не была эмансипирована, под отцовской властью, будучи для всех юридических целей членом своей первоначальной семьи, а не семьи мужа. Но лицо, под властью которого она находится, не может (по крайней мере, во времена империи) забрать ее у мужа. Антонин Пий запретил отцу нарушать счастливый брак; и в третьем веке (возможно, раньше) муж мог действовать посредством интердикта, чтобы заставить отца вернуть ему жену [174].

VI. Позднее право. Имущественные отношения супругов.

Это удивительно обособленное положение двух супругов выражалось в их имущественных отношениях. Каждый имел полное распоряжение своим имуществом как по завещанию, так и при жизни, хотя жена нуждалась, вплоть до сравнительно позднего времени, в разрешении своего опекуна [175]. Никто из них изначально не имел права наследования после другого в случае отсутствия завещания, равно как жена не имела права наследования после своих детей, а они — после нее, за исключением того, что претор давал им среди кровных родственников (cognati) в целом, после агнатов (лиц, связанных через мужчин). Положение дел, столь несовместимое с естественным чувством, однако, не могло продолжаться вечно, поэтому претор создал правило практики, согласно которому каждый супруг имел взаимное право наследования после другого. Но даже делая это, он ставил это наследование после наследования других кровных родственников, вплоть до детей двоюродных братьев и сестер. Эта отсрочка супруга по отношению к кровным родственникам была доведена еще дальше законодательством Юстиниана, ибо этот император расширил категорию родственников, которые могли наследовать в случае отсутствия завещания, и не сделал никаких положений для жены (помимо тех, что сделал претор), за исключением некоторой небольшой степени в случае нуждающейся вдовы. Отношения матери и ребенка получили несколько более полное признание, поскольку законы (Senatus Consultum Tertullianum, Sc. Orphitianum) времен Адриана и Марка Аврелия дали матери и детям взаимные права наследования [176], которые, найдя место в общей схеме наследования, основанной на кровном родстве, установленной Юстинианом, перешли в современное право.

Столь же различными, как и личности двух супругов в отношении имущества, были практические потребности совместной жизни, которые рекомендовали некоторый план, согласно которому могло быть обеспечено покрытие расходов совместного домашнего хозяйства. Это возникло, как только браки без сопутствующего создания власти «руки» стали обычными. Стало обычным для жены приносить с собой землю или товары, либо свои собственные, если она была независимой, либо дарованные ей отцом или другим родственником. Это имущество, которое предназначалось для поддержки супружеской пары и их детей, называлось Dos — термин, который, поскольку он обозначает вклад жены в супружеский фонд, не должен переводиться нашим английским словом Dower (вдовья доля), ибо этот термин описывает право жены, пережившей мужа, на долю в его земельной собственности. Возникло много правил относительно Dos, правил, вероятно, обязанных своим происхождением в первую очередь обычаю, ибо, поскольку инструменты брачных контрактов обычно составлялись по довольно единообразным линиям, эти линии в конечном итоге стали устоявшимся правом [177]. Общий принцип стал заключаться в том, что имущество, переданное со стороны жены, будь то ее отцом, ею самой или кем-то из ее родственников, становилось предметом права пользования мужа, пока длился брак, как позволяющее ему выполнить свое обязательство по содержанию жены и детей, но по истечении брака вследствие смерти (естественной или гражданской) любой из сторон или вследствие развода возвращалось жене или ее наследникам [178]. Если, однако, имущество было дано отцом жены, он мог, если был еще жив, истребовать его обратно [179]. Римляне говорят, что Dos дается с целью несения бремени супружеского хозяйства, и поэтому управление им и право пользования им принадлежат мужу, в то время как конечное право собственности остается за женой или за отцом, который его учредил, в зависимости от обстоятельств. В поздний имперский период была введена своего рода вторая форма супружеского имущества, называемая дарением ради брака (donatio propter nuptias). Оно совершалось мужем и оставалось его собственностью как во время, так и после брака. Поскольку оно лишь теоретически отделялось от других частей имущества мужа, могло показаться, что оно не имеет значения. Но если он становился неплатежеспособным, оно, в отличие от остального его имущества, не переходило к его кредиторам, а переходило к жене, точно так же, как Dos, хотя и управляемое мужем, оставалось незатронутым его неплатежеспособностью. И точно так же, как муж имел право, если развод был вызван виной жены, удерживать часть Dos, так и если развод был вызван виной мужа, donatio propter nuptias или часть его могла быть истребована пострадавшей женой. Сходство некоторых из этих договоренностей с практикой английских брачных контрактов придет на ум каждому, хотя в Англии контракты всегда создаются и регулируются положениями документов, которые их создают, тогда как в Риме, хотя к специальным положениям часто прибегали, возникла общая правовая доктрина, положения которой были применимы к дарам, сделанным при вступлении в брак или в его ожидании.

Следует упомянуть еще один момент. Это было очень старое обычное (или, как мы бы сказали, общее право) правило римского права, что ни один из супругов не мог во время брака делать подарки другому, причем причиной назывался риск того, что один или другой может под влиянием отношений, возникающих из их связи, быть лишен своего имущества к своему постоянному ущербу (ne mutuato amore invicem spoliarentur). Этот принцип, который защищает жену от того, чтобы ее либо улестили, либо запугали, заставив отказаться от своего отдельного имущества, и который можно сравнить с английским ограничением на отчуждение или предвосхищение, применяемым к имуществу жены, также считался иногда необходимым для защиты интересов мужа и интересов детей от страданий со стороны алчной жены. Он исходит из взгляда, который высказывают римские юристы, что привязанностью нельзя злоупотреблять ради получения денежной выгоды; и один юрист добавляет, что если бы любой из сторон было разрешено делать подарки, то отказ от их совершения мог бы привести к расторжению брака, и таким образом продолжение браков стало бы покупным [180]. Такие подарки, соответственно, считались ничтожными, за единственным исключением: если имущество, фактически подаренное, оставалось в руках одаряемого до смерти дарителя, наследник дарителя не мог истребовать его обратно у пережившего одаряемого. Излишне говорить, что правило охватывало только серьезные передачи имущества и не применялось к подаркам в виде одежды или украшений или других подобных знаков привязанности, которые могут время от времени переходить между счастливыми супругами.

VII. Общий характер римской концепции брака.

Рассматривая правила, регулировавшие брак без власти «руки», единственный брак классических времен римского права, мы поражаемся трем вещам.

Концепция брачных отношений является в целом высокой и достойной. Великий юрист определяет его как партнерство во всей жизни, разделение прав как священных, так и светских [181]. Жена — ровня мужу [182]. Она имеет полный контроль над своей повседневной жизнью и своим имуществом. Она не заперта, как греческая жена, особенно среди ионийцев, в своего рода восточном уединении, а свободно передвигается по городу, не только хозяйка своего дома, но и требующая и получающая общественное уважение, хотя и поставленная на иную основу, чем мужчины, и судимая по более жестким стандартам, чем наши, так что считалось неприличным для нее танцевать и шокирующим — пить вино.

Брачные отношения считаются полностью делом частного характера, с которым ни государство, ни (в христианские времена) церковь не должны иметь дела. Это было в некоторой степени изменено при императорах, так как государство, со времен Августа, начало пытаться препятствовать безбрачию и бездетности в интересах поддержания римского населения высшего класса, в противовес населению, пополняемому за счет вольноотпущенников и чужеземцев. Но эти усилия не были, как мы увидим, несовместимы с приверженностью общему принципу, что формирование и расторжение связи не требовали вмешательства государства, и даже никакой формы, предписанной государственной властью.

Брачные отношения полностью основываются на свободной воле двух сторон [183]. Если кто-либо, пообещав вступить в него, отказывается сделать это, никакой ответственности не возникает. Если кто-либо желает выйти из него, он или она может это сделать. Внутри него каждый сохраняет свою абсолютную свободу действий, абсолютное распоряжение своим имуществом.

Принуждение в любой форме или виде совершенно чуждо связи, которая проистекает из свободного выбора и поддерживается только привязанностью.

Эти принципы представляют особый интерес как последнее слово древней цивилизации до того, как христианство начало влиять на законодательство. В них есть много возвышенного, много привлекательного. Они воплощают доктрины, которые после перерыва во многие столетия снова начали проповедоваться с пылом убежденности современному миру, особенно в Англии и Соединенных Штатах, многими ревностными друзьями прогресса, и особенно теми, кто считает, что величайший шаг к прогрессу заключается в том, что называется эмансипацией женщины.

VIII. Развод в римском праве.

Давайте теперь посмотрим, как вышеупомянутые римские принципы работали на практике в отношении домашней морали и структуры общества, структуры, зависящей для своего здоровья и силы от чистоты семейной жизни, по крайней мере, не меньше, чем от любого другого фактора.

Последний из трех вышеуказанных принципов — это выведение всех атрибутов брачных отношений из неконтролируемой свободной воли сторон. Этот принцип применяется к продолжению самих отношений. У нас, современных людей, связь — это постоянная связь, которая, хотя и свободно сформирована, не может быть свободно расторгнута ни одной из сторон, ни обеими. Совершенно иным был римский взгляд. Для них она даже менее обязательна, чем обычный деловой контракт. Возьмем, к примеру, сделку, заключенную между А и Б о продаже и покупке дома. Такая сделка создает то, что римляне называют обязательством, правовой связью (vinculum iuris), которая позволяет любой из договаривающихся сторон потребовать от другой выполнения своего обещания или выплаты убытков в случае неисполнения. В римском праве акт вступления в брак не создает такой связи. Деловой контракт может быть расторгнут только с согласия обеих сторон. Брачные отношения могут быть прекращены по воле только одной стороны. Каждая сторона при вступлении в брак обещала только то, что он или она останется в союзе с другой до тех пор, пока он или она желает оставаться в таком союзе. Это логическое следствие принципа, согласно которому браки должны быть свободными; именно так римляне понимали этот принцип.

Соответственно, развод может быть осуществлен любой из сторон по его или ее желанию, причем доктрина равенства между полами применяется беспристрастно, так что жена может так же свободно и легко развестись со своим мужем, как муж может развестись со своей женой.

Ранняя история этого вопроса несколько неясна и не должна нас задерживать. Вероятно, в старые времена, когда брак сопровождался властью «руки», муж мог прогнать жену, если она была осуждена перед домашним советом за некоторые тяжкие преступления [184]; и мы понимаем, что в таких случаях она имела право требовать своей эмансипации, т.е. прекращения власти «руки» надлежащим законным методом, назначенным для этого. Такие случаи, однако, были чрезвычайно редки. Когда брак без власти «руки» стал частым, мы поначалу не слышим ни о каких разводах. Наши источники заявляют, что первый случай развода в Риме (они, вероятно, имеют в виду первый, где не было заявлено о преступлении) был представлен неким Спурием Карвилием Ругой, который в 231 г. до н. э. избавился от своей жены, хотя был горячо привязан к ней, из-за ее бесплодия. Всеобщее недовольство пало на него за его поведение: и когда Л. Антоний прогнал свою жену, не созвав совета друзей и не представив дело на их рассмотрение, цензоры исключили его из его трибы. Но вскоре нашлись другие мужья, которые стали подражать Спурию Карвилию. Во втором веке до н. э. развод уже не был редкостью. Во времена Юлия Цезаря он стал обычным делом и продолжал оставаться таковым на протяжении многих поколений. Аромат религиозного чувства перестал освящать брак, и в общем упадке морали и нравов он был одним из первых институтов, подвергшихся деградации. Не только Гн. Помпей, но и такие суровые моралисты, как Катон Младший и философ Цицерон, прогнали своих жен: Катон — свою после тридцати лет супружеской жизни, Цицерон — двух подряд.

Насколько далеко зашел этот упадок, даже до времен Катона и Цицерона, видно из необычной речи, произнесенной К. Цецилием Метеллом, цензором в 131 г. до н. э., в которой он рекомендовал закон, принуждающий всех вступать в брак, заметив, что если бы было возможно вообще не иметь жен, каждый с радостью избежал бы этого раздражения, но поскольку природа так распорядилась, что невозможно жить приятно с ними, равно как и жить вообще без них, следует обращать внимание скорее на постоянное благополучие, чем на преходящее удовольствие [185]. Нам говорят, что как мужчины, так и женщины, особенно богатые женщины, постоянно меняли своих супругов по самым легкомысленным предлогам или, возможно, не заботясь о том, чтобы привести какой-либо предлог, кроме собственного каприза. Ничего, кроме заявления воли разводящейся стороны, не требовалось: и это обычно давалось мужем в установленной форме слов: «держи свое имущество при себе» (tuas res tibi habeto). Мало или вовсе никакого социального клейма, по-видимому, не ложилось на разводящегося партнера, даже на жену, ибо общественное мнение, в старые времена жесткий страж очага и дома, теперь, в богатом, роскошном и коррумпированном обществе, обществе, которое рассматривало развлечение как главное дело жизни, стало черство-терпимым. Все еще существовали чистые и счастливые браки, такие как брак Гн. Юлия Агриколы (завоевателя Британии) и Флавии Домитиллы; также нет необходимости предполагать, что супружеская неверность была главной причиной, по которой союзы так легко заключались и расторгались, ибо одни лишь прихоти самодовольных сибаритов объясняют очень многое [186]. Тем не менее, основные факты — распространенность разводов, отсутствие социальных наказаний и общая распущенность более состоятельных классов — не вызывают сомнений.

Император Август, хотя сам отнюдь не был образцом морали, был настолько встревожен распущенностью нравов, которая угрожала благополучию общества, что попытался ограничить разводы, требуя от стороны, желающей расстаться, заявить о своем намерении в присутствии семи свидетелей, являющихся полноправными римскими гражданами. Это правило, введенное законом lex Iulia de adulteriis и действовавшее вплоть до времен Юстиниана, по-видимому, не уменьшило частоту разводов, хотя оно имело тенденцию сделать факт более определенным в каждом случае, предоставляя несомненные доказательства. Марциал и Ювенал представляют ярко окрашенную, но, возможно, не сильно преувеличенную картину распущенности своего времени; и Сенека справедливо замечает, что когда порок воплотился в нравы, средства не помогают (Desinit esse remedio locus ubi quae fuerant vitia mores sunt).

IX. Влияние христианства на римское право о разводе.

Но возникла сила, которая должна была оказаться гораздо более мощной, чем законодательство Августа и его преемников. Последнее, чего ожидали эти монархи, — это реформация, исходящая от секты, которую они преследовали, и от доктрин, на которые их философы смотрели с презрением. Христианство с самого начала признавало святость брака, и когда оно стало доминирующим (хотя долгое время отнюдь не всемогущим) в империи, началась новая эра. Языческие императоры, возможно, были бы рады ограничить право капризного прекращения брака, но общественное мнение, которое цеплялось за принцип свободы, было бы слишком сильным для них. Все, что они сделали, — это наложили денежные штрафы на виновную сторону, дав мужу право удерживать одну шестую часть Dos в случае неверности жены, одну восьмую, если ее проступки были более легкими, к чему, если были дети, добавлялась одна шестая в отношении каждого ребенка, но так, чтобы не превышать половины в целом. (Опека над детьми принадлежала отцу в отношении его отцовской власти.) Если виновной стороной был муж, он был обязан немедленно вернуть Dos, вместо того чтобы получить годовую отсрочку.

Константину и его преемникам задача была несколько легче, потому что Церковь в течение нескольких поколений придавала браку религиозный характер, окружала его празднование многими обрядами и произносила свое благословение над теми, кто вступал в него. Новое чувство, которое рассматривало его как союз, постоянный потому, что освященный, росло и должно было в некоторой степени повлиять даже на языческое общество, которое оставалось в течение столетия после Константина как большим, так и влиятельным. Тем не менее, даже христианские императоры не решились запретить развод. Они увеличили денежные штрафы для стороны, виновной в разрыве, предусмотрев, что если проступок жены дает мужу веские основания для развода с ней, она должна потерять весь Dos, а если именно проступки мужа оправдывают жену в уходе от него, он должен лишиться в ее пользу имущества, которое он закрепил за ней, donatio propter nuptias. В обоих этих случаях конечное право собственности на эти две части брачного имущества резервировалось за детьми, если таковые имелись, а муж или жена, в зависимости от обстоятельств, получали право пользования или пожизненное право. Если не было ни Dos, ни Donatio, то виновная сторона лишалась в пользу невиновной четвертой части своего личного имущества. Определение проступка включало легкомысленный развод, так что капризные расторжения брака таким образом не поощрялись.

Если с обеих сторон не было вины, но один или другой партнер желал положить конец браку ради вступления в монастырь, или потому, что муж в течение пяти лет находился в иностранном плену [187], или потому, что никогда не было никакой перспективы потомства, такой развод был разрешен и не влек за собой никакого денежного штрафа. Он назывался divortium bona gratia.

Наконец, если обе стороны соглашались по своей свободной воле расстаться — divortium communi consensu — они могли сделать это, не называя никакой причины или не неся никакой ответственности. Это правило, которое преобладало от начала до конца и признается даже в Дигестах и Кодексе Юстиниана, было нарушено лишь однажды. В указе, изданном Юстинианом в его последние годы (Novella Constitutio cxxxiv), благочестивая суровость реформатора прорвалась настолько яростно, что постановила, что если муж и жена соглашаются развестись друг с другом без достаточного основания, оба должны быть лишены возможности вступить в повторный брак и быть пожизненно заточены в монастырь, причем две трети их имущества переходят к их детям. Даже тогда, однако, император не решился объявить развод юридически недействительным. Воля сторон преобладает, и они умирают не состоящими в браке, хотя они умирают в тюрьме. Это нарушение устоявшейся доктрины было, однако, слишком грубым, чтобы устоять. Оно вызвало всеобщее недовольство и было отменено Юстином Вторым, племянником и преемником Юстиниана. Так развод по согласию просуществовал еще несколько столетий, пока в эпоху, которая забыла древние римские идеи и была пронизана концепцией брачных отношений, которую внушила религия, император Лев Философ не объявил эту форму развода недействительной.

На протяжении всего этого законодательства по вопросу о разводе, которое гораздо более детально и запутанно, чем может передать краткость представленного здесь очерка, следует отметить, что римляне твердо придерживались двух принципов. Один был полностью частным, другой — полностью светским характером брака. Нет никакого законного метода, предписанного для вступления в брак, равно как и не ведется никакой публичной записи браков. Нет никакого иска о разводе, никакой публичной регистрации развода. Государство никак не призывается. Равно как и Церковь. Какой бы могущественной она ни стала до времен Юстиниана, даже этот суверен не думает требовать ее санкции на прекращение брака, который в большинстве случаев она благословила. Любая из сторон имеет абсолютное право сбросить связь, которая стала оковами. Он или она может пострадать материально, сделав это, но сам акт является действительным, действительным против невиновного не меньше, чем против виновного партнера, и действительным до такой степени, что позволяет повторный брак, за исключением (как отмечено в последнем абзаце) нескольких лет в конце правления Юстиниана.

Религия освятила патрицианский брак священным хлебом в ранние времена, и был публичный характер в так называемом плебейском браке с весами и пятью свидетелями. Но брак христианской империи был (насколько касалось права) абсолютно светским и абсолютно частным.

X. Некоторые другие особенности римского брачного права.

Прежде чем оставить эту часть предмета, стоит упомянуть несколько второстепенных курьезов римского брачного права. Со времен Августа действовали в течение нескольких столетий различные положения [188], призванные способствовать браку и рождению детей путем наложения определенных обременений или ограничений на не состоящих в браке и бездетных. Большинство из них, будучи противными новому чувству, которое поощряло христианство, были сметены императором Константином и его преемниками. Другие вышли из употребления, так что ко времени Юстиниана осталось мало и слабых следов законов, которые оказывали большое влияние в более ранние времена, хотя можно сомневаться, сделали ли они много для содействия морали. Тенденция христианского учения была скорее в пользу безбрачия, когда его придерживались из аскетических побуждений; и страсть к монашеской жизни, которая ознаменовала конец четвертого века, сильно сказалась в этом направлении, особенно в восточной половине империи.

Подобные чувства работали на то, чтобы препятствовать повторным бракам, которые более раннее законодательство поощряло, хотя вдова, которая вступала в повторный брак в течение года траура (изначально десяти, в конечном итоге двенадцати месяцев), подвергалась бесчестию по очень древнему обычаю, как и лицо, которое вступало с ней в брак. Брак, однако, был действительным. Христианские императоры наказывали супруга, который вступал в брак снова, лишая его или ее полной собственности на любое имущество, которое перешло к нему или ней через первый брак (lucra nuptialia), оставляя ему (или ей) право пользования им. Но это применялось только тогда, когда были живы дети от первого брака, и в основном было продиктовано желанием защитить их интересы против мачехи. Древний мир был удивительно подозрителен к мачехам.

Правила относительно запрещенных степеней родства в браке широко варьировались от эпохи к эпохе. В раннем Риме даже двоюродным братьям и сестрам было запрещено вступать в брак. В те времена существовал обычай, позволявший близким родственникам, вплоть до двоюродных братьев и сестер, целовать друг друга, не подвергаясь порицанию (ius osculi). Плутарх странно объясняет это разрешение тем, что оно основано на праве родственников мужского пола убедиться таким образом, что дамы семьи не пробовали вина. Но очевидно, что здоровые привычки простого общества допускали близкое общение среди родственников ровно настолько, и не более, насколько распространялся запрет на брак между ними [189]. К концу республиканского периода, однако, мы обнаруживаем, что даже двоюродные братья и сестры могли вступать в брак, вероятно, по обычаю, ибо мы не слышим о каких-либо конкретных постановлениях. Тацит (Ann. xii. 6) ссылается на эту практику как на хорошо устоявшуюся. Эта свобода длилась до императора Феодосия Первого, который запретил их брак под страхом смерти через сожжение. Хотя наказание было впоследствии смягчено, браки двоюродных братьев и сестер продолжали быть запрещенными и наказуемыми в западной половине империи, в то время как в восточной они были сделаны допустимыми и остаются таковыми в системе Юстиниана. Брак дяди или тети с племянницей или племянником был запрещен, хотя, по-видимому, никаким законом, до тех пор, пока император Клавдий, желая жениться на дочери своего брата Агриппине, не получил декрет Сената, объявляющий такой брак законным [190]. Так он оставался некоторое время, хотя брак дяди с дочерью сестры или тети с племянником все еще считался кровосмесительным. Христианство принесло перемены, и закон Клавдия был аннулирован сыновьями императора Константина. Также именно этими суверенами брак с сестрой умершей жены или братом умершего мужа, который ранее был законным, хотя, по-видимому, рассматривался с социальным неодобрением, был прямо запрещен [191]. Это правило было принято Юстинианом, в чьем Кодексе оно находит место [192].

Помимо полного законного брака римских граждан, к которому только и относились предыдущие замечания, существовали две другие признанные связи полов по римскому праву [193]. Одной из них был брак гражданина, будь то мужчина или женщина, с негражданином, т.е. лицом, которое не пользовалось той частью гражданства, которая охватывала семейные права и называлась connubium. Это называлось естественным браком (matrimonium naturale, matrimonium iuris gentium), как существующим по Естественному праву или Праву народов (ius gentium), в отличие от особого права Рима (ius civile) [194]. Это был совершенно законный союз, и дети были законнорожденными: как, конечно, были законнорожденными дети двух неграждан, которые вступили в брак согласно своему собственному закону. Когда римское гражданство стало распространяться на всех подданных империи, важность этого вида брака исчезла, ибо он мог впоследствии быть применимым (за некоторыми немногими исключениями) только к лицам вне Империи, а браки с такими лицами, которые были prima facie врагами, были запрещены.

Другой связью была та, что называлась конкубинатом (concubinatus). Это было нечто такое, чему у нас нет точного аналога в современном праве, ибо, будучи далеко не запрещенным законом, оно регулировалось им, рассматриваясь как законная связь. Это почти своего рода неравный брак (и практически так описывается некоторыми юристами), существующий между лицами разного положения — мужчина высшего ранга, женщина ранга настолько низшего, что не следует предполагать, что его союз с ней предназначался быть браком. Он оставляет женщину в том же положении, в котором он ее нашел, не поднимая ее, как обычно делает брак, до уровня мужа. Дети, рожденные в таком союзе, не являются законнорожденными; но они могут потребовать от своего отца содержания их, и им даже разрешено Юстинианом, в одном из его поздних постановлений (Novella lxxxix), квалифицированное право наследования после него в случае отсутствия завещания. Они, конечно, следуют состоянию своей матери, и они имеют право наследования ее имущества. Даже здесь моногамный принцип остается в силе. Мужчина, который женат, не может иметь наложницу, равно как и любой мужчина не может иметь более одной наложницы одновременно. Хотя христианские императоры относились к нему с меньшим снисхождением, чем их предшественники, он удержал свои позиции в Восточной империи, даже при Юстиниане, который называет его «разрешенной связью» (licita consuetudo), и не был отменен до тех пор, пока долгое время спустя после его времени император Лев Философ в 887 г. н. э. На Западе он постепенно дискредитировался, однако, несомненно, оказал некоторое влияние на практику духовенства, менее строгие представители которого продолжали поддерживать нерегулярные брачные отношения в течение долгого времени после того, как безбрачие начало принудительно вводиться церковной властью.

Дети, рожденные в конкубинате, могут быть узаконены последующим браком своих родителей, согласно правилу, впервые введенному Константином и впоследствии расширенному и сделанному постоянным Юстинианом (Cod. v. 27, 5 и 6; Nov. xii. 4; Nov. lxxxix. 8); правило огромной важности, которое было долгое время спустя введено в Каноническое право Папой Александром III в 1160 г. н. э. и удержало свои позиции в современном римском праве континентальной Европы, как оно делает это в праве Шотландии по сей день. Епископы, побуждаемые канонистами, пытались ввести его в Англии, но были побеждены оппозицией баронов, которые на великом совете, состоявшемся в Мертоне в 20-й год правления Генриха III (1235-6 гг. н. э.), отказали в своем согласии знаменитыми словами: «Мы не хотим изменять законы Англии, которые до сих пор использовались и были одобрены [195]». Тем не менее, такая власть узаконивания детей пары, рожденных до их законного брака, по-видимому, была частью древних обычаев Англии до Завоевания. Дети на свадьбе помещались под плащ, который был наброшен на родителей, и от этого назывались в Германии, Франции и Нормандии «детьми плаща» [196].

Я уже остановился на самой поразительной черте той отрасли правовой истории, которую мы прослеживали, — сравнительно внезапном переходе от системы крайней строгости, при которой личность жены, со всем ее правом собственности, становилась абсолютно поглощенной личностью ее мужа, к системе, в которой две личности оставались совершенно различными, объединенными только правами, которые каждый имел на супружеское имущество, правами, которые, однако, не были правами совместного управления, а осуществлялись (с учетом ограничений) только мужем, пока длился брак, в то время как право на возврат было обеспечено за женой или ее родственниками. Едва ли менее примечательно, что эти две контрастирующие системы в течение значительного времени существовали бок о бок; и в течение столетия, или, возможно, больше, обе должны были быть в полном расцвете, хотя более свободная система очевидно завоевывала позиции у старой и более строгой.

Другой факт, хотя и более легко объяснимый, также стоит отметить. На своих ранних стадиях римский брак носил религиозный характер, ибо мы едва ли можем сомневаться, что в примитивные времена Confarreatio, старая патрицианская форма с жертвоприношением и священным хлебом, была практически универсальной среди первоначальных граждан, до того как плебс пришел к отдельному и юридически признанному существованию. Отсюда, возможно, брак описывается, даже когда это описание перестало иметь старое значение, как «разделение всех прав, как религиозных, так и светских». В свой средний период, который охватывает около пяти столетий, он был чисто гражданским отношением, не затронутым, в своих юридических аспектах, никакими правилами, приписываемыми теологическому или суеверному источнику. Но когда христианство стало доминирующей верой Империи, взгляд, который внушили Евангелие и обычаи, а также учение Церкви, начал с тех пор влиять на законодательство. Эти обычаи действительно не трансформировали, вплоть до восьмого века, фундаментальную концепцию брака как связи, сформированной исключительно согласием и не требующей вмешательства ни государства, ни Церкви. Но они проработали себя в доктрины Церкви таким образом, что в более поздние времена им удалось сделать брак настолько священным отношением, что придали ему нерасторжимый характер, и не только ограничили круг лиц, между которыми он мог быть законно заключен, но и упразднили право прекращать его по простой воле сторон.

XI. Брак по каноническому праву.

Когда в V и VI веках с исчезновением реальной власти императоров в Западной Европе прекратилось прямое государственное законодательство, контроль над браком начал переходить в руки Церкви и оставался там на протяжении многих поколений. Переход от гражданского права Рима к церковному праву Темных и Средних веков подобен выходу из открытой местности, пересеченной хорошими дорогами, в горно-лесную полосу, где единственным средством передвижения служат лишь неровные и извилистые тропы. В рамках данного эссе невозможно описать это право, которое является обширным и обременено немалым количеством спорных моментов. Здесь достаточно лишь сказать, что каноническое право, собранное и кодифицированное в XIII и XIV веках, вплоть до Тридентского собора придерживалось устоявшейся римской доктрины, признавая главный принцип: для брака не требуется ничего, кроме свободного согласия сторон, выраженного любым способом, достаточным для того, чтобы показать, что предполагаемый ими союз должен быть постоянным и законным. Безусловно, в представлении средневековой Церкви, как и современной Римской церкви, брак стал таинством, но это таинство, в которое стороны могут вступить без помощи священника. Разумеется, с точки зрения Церкви и канонического права, их согласие должно быть заявлено перед священником и получить его благословение. Только браки, заключенные «перед лицом Церкви», считаются «правильными» браками, а Четвертый Латеранский собор при Иннокентии III предписал оглашение церковных запретов. Тем не менее, «неправильный» брак является вполне действительным. Он нерасторжим (с учетом нижеизложенного), а рожденные в нем дети являются законнорожденными. Веское основание для такой снисходительности можно найти не только в римских традициях, но и в том факте, что Церковь стремилась удержать людей от греха и сделать детей законнорожденными, поэтому она всегда исходила из презумпции в пользу законного брака во всем, в чем только могла.

Эта точка зрения преобладала и, можно сказать, являлась общим правом христианского мира, как и старой Римской империи, вплоть до Тридентского собора. Это собрание, вопреки решительным протестам некоторых своих членов, приняло декрет (Sessio XXIV, cap. i, De Reformatione Matrimonii), который, после упоминания о том, что тайные браки признавались действительными, хотя и заслуживающими порицания, провозгласил, что в будущем все они должны считаться недействительными, если не были заключены в присутствии священника и двух или трех свидетелей. По-видимому, это изменение — серьезное и памятное — было продиктовано не столько стремлением заручиться благословением Церкви для каждого брака, сколько желанием предотвратить скандалы, возникавшие из-за нарушения тайных союзов. Этот великий Собор, который был призван обеспечить единство христианского мира под эгидой Римского престола, на самом деле способствовал усилению действовавших тогда сепаратистских сил; и с тех пор уже нельзя говорить об общем брачном праве даже для Западной Европы. Обычай и законодательство с того момента пошли разными путями не только между протестантскими и римско-католическими народами, но даже между различными протестантскими нациями, поскольку не существовало общей церковной власти, которую признавали бы протестантские государства. Таким образом, эпоха Реформации является в истории брачного права столь же значимой, как и эпоха Константина, когда христианство начало доминировать в Римской империи. И мы увидим, когда вернемся к теме развода, что это еще более ярко проявляется в вопросе о расторжимости брака, чем в способе его заключения.

Прежде чем перейти к краткому изложению правовой истории этого института в Англии — поскольку здесь невозможно найти место для описания его регулирования в законах других европейских государств, — полезно отметить, какова была общая тенденция обычного права Средних веков в отношении характера брачных отношений.

Эту тенденцию можно подытожить, сказав, что она фактически вытеснила свободный и простой брак римлян времен поздней Республики и Империи, заменив его системой, более близкой к религиозному браку с властью мужа (manus) в раннем Риме. Церемония практически стала религиозной, хотя до Тридентского собора религиозный обряд не был абсолютно необходим для действительности брака. Отношения стали нерасторжимыми, за исключением случаев, когда на то имелся декрет Папы, который в этом, как и в некоторых других отношениях, фактически занимал место старого римского понтифика, хотя, конечно, и о конфиарреации, и о самом понтифике давно забыли. Это влекло за собой поглощение личности английской жены личностью мужа, вследствие чего все ее имущество переходило к нему, а сама она становилась зависимой от его власти и контроля. Эти условия были результатом отчасти тевтонского обычая, отчасти грубости жизни и нравов; и то ограничение, которое было на них наложено, исходило из традиций римского права и из того благоволения, которое каноническое право, к его чести, проявляло к жене. След этого благоволения некоторые находят в фразе, встречающейся в «Чине венчания» в литургии Церкви Англии, где жених должен сказать невесте: «всеми моими земными благами я наделяю тебя»; хотя, по сути, право Англии дает невесте лишь весьма ограниченное (и ныне легко устранимое) право на одну треть недвижимого имущества мужа после его смерти.

XII. Английское брачное право.

Влияние римской системы было, конечно, меньшим в Англии, чем в странах, где, как во Франции и Италии, римское право сохраняло свою силу либо как писаное право, либо как основа обычного права. Но теперь, когда мы переходим к рассмотрению пути, по которому шло английское брачное право, отметим, что это право до наших дней текло по двум раздельным руслам. Та его часть, которая относилась к самим брачным отношениям, то есть к способности вступать в брак (включая запрещенные степени родства), к способу его заключения и к его расторжению, полному или частичному, принадлежала к каноническому или церковному праву и отправлялась в духовных судах. Та его часть, которая затрагивала имущественные права обеих сторон (и особенно права на землю), принадлежала к общему праву и отправлялась в светских судах. Это разделение, которому нет аналогов в классическом римском праве, было, конечно, обусловлено тем фактом, что средневековое христианство, рассматривая брак как таинство, поставило его под контроль Церкви и ее трибуналов в тех аспектах, которые, как считалось, затрагивали духовное благополучие сторон. Тем не менее, линия разграничения между двумя сторонами не всегда была, да и вряд ли могла быть, четко или последовательно проведена. Церковные суды обладали определенной юрисдикцией в отношении имущества. Гражданские суды были вынуждены, для целей определения права женщины на вдовью долю и прав наследования при отсутствии завещания, решать, был ли заключен надлежащий и действительный брак. Их обычный порядок действий, по-видимому, состоял в том, чтобы направлять дело в суд епископа и действовать на основании вынесенного им решения. Но так поступали не всегда. Им часто приходилось решать вопрос самостоятельно, применяя, конечно, как правило, принципы, которыми руководствовался бы суд епископа, и (как объяснил последний и лучший из наших английских историков права) они часто уклонялись от вопроса о том, был ли брак канонически действительным, устанавливая, что фактически стороны, как правило, считались должным образом повенчанными, и приступая к исполнению этого вывода.

Церковные юристы не преуспели в рассмотрении вопросов, подпадавших под их сферу. Попытка основывать правовые нормы на моральных и религиозных принципах естественным образом ведет к казуистике, уводя от того здравого смысла в оценке человеческих сделок и признания практической целесообразности, которые должны быть основой права. Они множили канонические препятствия, возникающие либо из предварительного договора (pre-contract), которому они придавали гораздо большее значение, чем это было ранее, либо из родства, будь то кровного или свойства; и они действительно умножили эти препятствия до такой степени, что способность любых двух сторон вступить в брак стала предметом сомнений и неопределенности, давая широкие возможности для крючкотворства и почти безграничный простор для вмешательства Римской курии, чья продажа диспенсаций стала плодотворным и постыдным источником дохода. Их подход к разводу будет рассмотрен далее. В своем рвении удержать христиан от греха они признавали многие тайные союзы действительными, хотя и неправильными браками, в то же время применяя строгие правила доказывания, которые практически сводили на нет большую часть свободы, предоставленной слабой теорией о том, что составляет брак. Эти запутанные тонкости относительно предварительных договоров и запрещенных степеней родства были во время Реформации сметены статутом 1540 года (32 Henry VIII, c. 38), который провозгласил, что все браки должны быть законными, если они «не запрещены Божьим законом», и что «никакое ограничение или запрет, за исключением Божьего закона, не должны беспокоить или препятствовать любому браку вне левитских степеней».

Два принципа, однако, остались незатронутыми законодательством этого периода в Англии. Одним из них была нерасторжимость брака, тема, к которой я вскоре вернусь. Другим была свобода вступления в брак: согласие, и только согласие, по-прежнему оставалось всем, что было необходимо для того, чтобы сделать брак действительным. Англия, конечно, не признала декреты Тридентского собора, поэтому старое право продолжало действовать и после него, хотя мотивы, подобные тем, что направляли Собор, побуждали церковные суды решительно склоняться в пользу почти всеобщей практики венчания перед священником и требовать во всех остальных случаях очень строгих доказательств того, что истинное согласие, направленное на создание законного брака, было фактически дано. Более того, если брак был неправильным, духовные суды могли принудить к его совершению перед лицом Церкви. Так продолжалось, с большой неопределенностью и некоторой путаницей между актом, необходимым для заключения брака, и доказательством этого акта, до середины XVIII века, когда был принят статут 1753 года (26 Geo. II, c. 33), который требовал, чтобы все браки совершались священником и в церкви (если не было диспенсации от архиепископа Кентерберийского), и предписывал другие формальности. Эти положения оставались в силе (за исключением евреев и квакеров) до 1836 года, когда в качестве альтернативы церковной церемонии был разрешен чисто гражданский брак перед регистратором. Во времена Содружества браки заключались перед мировыми судьями, но законодательство Реставрации, подтвердив действительность таких браков, отменило эту практику. Старое право оставалось в Ирландии, и именно так вопрос о том, какой вид брачной церемонии требовался общим правом, попал в Палату лордов в знаменитом деле Reg. v. Millis, которое было ирландской апелляцией, и решение по которому, провозгласившее, что по общему праву для действительности брака требовалось присутствие священника, по-видимому, было ошибочным.

XIII. Имущественные отношения супругов по английскому праву.

Теперь обратимся к влиянию брака в праве Англии на имущественные и личные права жены.

Это влияние обычно описывалось как превращение двух супругов в одно лицо перед законом. Таковыми они, безусловно, были для некоторых целей по старому общему праву Англии. Муж имеет исключительное право управления всем имуществом, которое жена имела при вступлении в брак или которое она впоследствии получила или заработала своим трудом. Приобретая все ее имущество, он также становится ответственным за долги, которые она имела до брака, но после брака он не отвечает ни по каким ее договорам, поскольку ее соглашения не связывают его, за исключением случаев покупки предметов первой необходимости. Он, кроме того, несет ответственность за правонарушения, совершенные ею. Он не может ничего дарить ей или заключать с ней договоры; и если между ними был какой-либо договор до брака, он исчезает вследствие ее поглощения его личностью. Она не может предъявить иск, не присоединив его в качестве истца, и ее нельзя привлечь к суду, не присоединив его в качестве ответчика. Она не может давать показания за или против него (кроме случаев, когда преступление совершено против нее самой); и если она совершает преступление (кроме государственной измены или убийства) вместе с ним, она остается безнаказанной (хотя за преступления, совершенные отдельно от него, она может быть привлечена к ответственности), исходя из гипотезы, что она сделала это под его принуждением. Так, в одном деле XIII века, когда муж и жена изготовили поддельную грамоту, муж был повешен, а жена отпущена на свободу, «потому что она была под розгой мужа» (quia fuit sub virga viri sui).

Но эта теория единства не поддерживается так последовательно, как аналогичная теория римлян относительно брака с властью мужа (manus). Ибо согласие жены на юридические акты может быть эффективно дано, если она была отдельно допрошена судом для установления того, что ее согласие является свободным; и даже тот факт, что она должна быть присоединена к судебным разбирательствам, возбужденным ею или против нее, показывает, что она обладает собственной личностью, тогда как при римском manus она была полностью поглощена личностью мужа. Таким образом, лучше не пытаться объяснить положение жены результатом какого-то одного принципа, а скорее рассматривать его как компромисс между тремя понятиями: поглощения, своего рода опеки и своего рода имущественного партнерства, в котором голос мужа обычно преобладает.

Что касается ее личной безопасности, то она была в лучшем положении, чем римская жена ранних времен, ибо муж мог наказывать последнюю, по-видимому, даже смертью после проведения семейного совета, тогда как английский муж мог не более чем применять телесные наказания, и то лишь в умеренной степени. Мартиальное право на наказание, по-видимому, было атрибутом брака во многих грубых обществах. Путешественник среди коренных племен Сибири рассказывает, что он обнаружил кожаную плеть, обычно висевшую у изголовья супружеской кровати, почти как своего рода священный символ брака; и ему сказали, что жена жаловалась, если муж время от времени не использовал этот инструмент, рассматривая его нежелание делать это как признак угасающей привязанности. И, по-видимому, это представление сохраняется среди крестьянства европейской России по сей день.

Все слышали о странном обычае продажи жены, который до сих пор иногда встречается среди низших слоев населения в Англии; и большинство людей полагают, что он восходит к временам, когда тевтонский муж мог продать свою супругу, как, по-видимому, мог римский муж во времена власти manus. Однако в нашем праве нет никаких следов такого права, хотя сообщается о случае, возникшем в 1302 году, когда муж передал свою жену по акту другому мужчине, с которым она впоследствии жила в прелюбодеянии.

Компенсацию, предоставляемую английской жене за потерю (или приостановку во время брака) контроля над своим имуществом, следует искать в ее праве на вдовью долю (Dower), то есть на получение после смерти мужа одной трети тех земель, которыми он владел не только на момент своей смерти, но и в любое время в течение брака, и которые мог бы унаследовать любой ребенок от этого брака. Поскольку это право мешало мужу свободно распоряжаться своей землей, юристы принялись искать способы его обхода и нашли их отчасти в правовых процедурах, посредством которых жена, после установления судами ее согласия, отказывалась от своего права, отчасти с помощью остроумного устройства, позволявшего передавать земли мужу без обременения их правом вдовьей доли, отчасти путем предоставления жене так называемого совместного владения (jointure), которое исключало ее притязания. Жена также имеет право, которое муж, конечно, может исключить завещанием, наследовать в случае отсутствия завещания одну треть его движимого имущества или, если у него нет потомства, половину.

Такое положение дел едва ли оправдывает благодушный оптимизм Блэкстона, который завершает свое описание положения жены замечанием: «даже те ограничения, под которыми находится жена, по большей части предназначены для ее защиты и блага. Столь великой любимицей законов Англии является женский пол». Римляне, хотя и предоставляли женщинам более полную независимость, были более откровенны, когда говорили: «Во многих пунктах нашего права положение женского пола хуже, чем мужского».

XIV. Постепенное изменение английского брачного права.

Однако суды права справедливости (Equity) в конечном итоге взялись за улучшение положения жены в Англии. Они признали некоторые договоры и дарения между мужем и женой. Они разрешили передавать имущество доверительным собственникам для исключительного и раздельного пользования жены; и если оно передавалось ей с очевидным намерением, чтобы оно служило исключительно для ее выгоды, они признавали мужа, в чью собственность оно перешло бы в силу общего права, доверительным управляющим в пользу жены. Когда во время брака к жене по завещанию или в порядке наследования переходило имущество, владение которым муж мог получить только с помощью суда права справедливости, они требовали от него выделить разумную часть этого имущества жене для ее раздельного пользования. А в отношении ее раздельного имущества они, кроме того, разрешили жене подавать в суд на мужа или быть ответчиком по его иску. Пока эти изменения происходили, среди более состоятельных классов укоренилась привычка заключать брачные контракты, которые обеспечивали жене через посредство доверительных собственников раздельное имущество для ее исключительного пользования, и всякий раз, когда женщина была подопечной суда, суд при даче согласия на брак настаивал на том, чтобы такой контракт был составлен в ее пользу.

Благодаря этим шагам в правовом положении женщин в отношении имущества произошло изменение, подобное тому, что произошло в Риме, когда брак без власти мужа (sine manu) стал обычным явлением, хотя это изменение было гораздо более постепенным и по своим результатам значительно уступало римскому. Но в Англии обращение в суды всегда было роскошью богатых; и поскольку средние и бедные классы не имели обыкновения обращаться в суды или заключать контракты, можно сказать, что раздельное имущество жены существовало только среди богатых классов. Наконец, однако, грубая несправедливость, заключавшаяся в том, что эгоистичный или расточительный муж мог захватить заработок жены и пренебрегать ею, стала настолько ощутимой, что было принято несколько актов (первый в 1857 году), согласно которым женщина, брошенная мужем, может получить от мирового судьи судебный приказ, защищающий от него любое имущество, которое она может приобрести после ухода мужа. К этому времени началась агитация за обеспечение более широких прав для замужних женщин. Ей пришлось преодолеть большие трудности в консервативных настроениях юристов и тех, кто следует за юристами, и особенно членов Палаты лордов. Только в 1870 году британский парламент сделал шаг, который римляне сделали задолго до христианской эры и который многие американские штаты предприняли в первой половине XIX века. Статут того года, дополненный и расширенный другими актами 1874 и 1882 годов, отменил старое правило, по которому все имущество жены переходило к мужу в силу самого факта брака; так что теперь все, чем женщина владеет при вступлении в брак, или получает после него, или зарабатывает сама, остается ее собственностью, как если бы она была незамужней, в то время как муж, конечно, больше не несет ответственности в силу брака по ее добрачным долгам. Такими медленными шагами английская жена наконец поднялась до уровня римской. Практика заключения брачных контрактов сохраняется до сих пор, особенно когда имущество жены велико или когда есть основания не доверять жениху; ибо хотя вмешательство доверительных собственников больше не требуется, чтобы имущество не перешло в руки мужа в силу закона, он все еще может настаивать или убеждать ее расстаться с ним, поскольку теперь она обладает полной распорядительной властью, и если она действительно расстается с ним, она и дети могут пострадать. Таким образом, обычай поддерживает в Англии, и, возможно, будет долго поддерживать, систему, напоминающую римское приданое (Dos). Тем не менее, число лиц, обладающих некоторым имуществом, которые вступают в брак без контракта, растет, как и число женщин, чья сила воли и знание дел позволяют им отстаивать свои интересы против супружеских уговоров или принуждения.

Едва ли нужно говорить, что личная свобода жены была установлена задолго до ее права на раздельное имущество. Блэкстон пишет (в 1763 году):—

«Муж по старому праву мог подвергать свою жену умеренному исправлению. Ибо, поскольку он должен отвечать за ее дурное поведение, закон счел разумным доверить ему право сдерживать ее посредством домашнего наказания, с той же умеренностью, с какой человеку позволено исправлять своих учеников или детей, за которых родитель также обязан в некоторых случаях отвечать. Но эта власть исправления была ограничена разумными пределами, и мужу было запрещено применять какое-либо насилие к своей жене aliter quam ad virum, ex causa regiminis et castigationis uxoris suae, licite et rationabiliter pertinet. Но в более вежливое правление Карла II в этой власти исправления начали сомневаться, и жена теперь может получить охранную грамоту против своего мужа или, в ответ, муж против своей жены. Тем не менее, низшие слои населения, которые всегда питали привязанность к старому общему праву, по-прежнему требуют и осуществляют свою древнюю привилегию; и суды права по-прежнему позволяют мужу ограничивать свободу жены в случае любого грубого проступка».

Эта трогательная привязанность к своему старому общему праву до сих пор сохраняется среди «низших слоев населения» в форме избиения жен. Но среди более вежливых классов право ограничивать свободу супруга (за исключением особых обстоятельств) можно считать изжитым после дела Reg. v. Jackson в 1891 году. Так что теперь английская жена, подобно римской, может покинуть дом мужа, когда ей угодно, а иск о восстановлении супружеских прав, посредством которого каждый мог принудить другого жить в общем доме, выходит из употребления, если его вообще можно назвать эффективным после Акта 1884 года, который отменил средство правовой защиты в виде ареста.

Интерес, который представляют эти изменения в праве — изменения, в целом схожие по своим результатам в английской и римской системах, хотя и осуществленные в первой гораздо более постепенно, чем во второй, — заключается в наблюдении за методами, с помощью которых обычай и законодательство пытались разработать различные возможные теории брачных отношений. Обычно говорят о двух теориях: теории господства и теории равенства. Согласно первой, муж является господином имущества жены, а также ее личности. Закон отдает ее на его милость, полагаясь на то, что привязанность, общественное мнение и забота о домашнем комфорте будут сдерживать осуществление его прав. Согласно другой теории, каждый супруг является законом для самого себя, каждый может распоряжаться своим имуществом, временем и местом пребывания без согласия другого. Закон допускает эту свободу в надежде, что привязанность, уважение и мнение общества предотвратят ее злоупотребление. Однако эти две теории, с которых начинали и Рим, и Англия, и которыми оба закончили, не исчерпывают всех возможностей отношений. Ибо существует третья теория, которая, более или менее осознанно ощущаемая, влияла и на ту, и на другую, создавая своего рода компромисс между ними. Это теория партнерства в социальной жизни и в имуществе, подобная партнерству, которое неизбежно существует в отношении детей от брака. Эта идея выражена в форме, которую приняла теория господства, когда она провозгласила мужа и жену «одним лицом перед законом», и в англиканском брачном обряде, где обещание жены повиноваться встречается заявлением мужа о том, что он наделяет ее всеми своими земными благами. Она также смягчает теорию равенства и независимости практикой создания брачного контракта в Англии и приданого (Dos) (и Donatio propter nuptias) в Риме, в которых каждый из супругов имеет долю.

Любой может видеть, что теория господства, против которой восстает современное сознание, была более оправдана во времена насилия, когда защиту жизни и имущества приходилось обеспечивать физической силой, а не только обращением к закону, чем сегодня. Любой также может видеть, что даже сегодня существуют семьи, для которых теория господства может быть вполне подходящей, как существуют, и всегда существовали, даже в дни грубости и в мусульманских странах, другие семьи, где жена была, и справедливо была, настоящим главой семьи. Более того, те, кто, судя о других временах по своим собственным, думают, что положение жены и женщин в целом должно было быть при теории господства невыносимым, должны помнить не только о том, что практическое ведение семейной жизни очень сильно зависит от характеров лиц внутри семьи и от степени привязанности, которую они питают друг к другу, но также и о том, что оно глубоко модифицируется концепцией их отношений, которая правит умами этих людей. Право, само по себе являющееся продуктом и показателем общественного мнения, формирует и укрепляет эту концепцию, и жена старых суровых дней супружеской тирании не видела никакого унижения или лишений в том положении смиренного послушания, которое возмущает независимый дух нашего времени.

XV. Развод по каноническому праву.

Есть еще один пункт, в котором противоположные теории брака должны быть противопоставлены и в котором контраст проявляется наиболее ярко. Это пункт, касающийся постоянства отношений.

Мы уже видели, каковы были положения римского права по вопросу о разводе. Эти положения продолжали преобладать в Западной Европе после падения Империи, пока, по-видимому, в VIII, IX и X веках новые правила, проводимые в жизнь Церковью, не вытеснили их в регионах, где соблюдалось имперское право. Подобное изменение произошло позже в других странах, таких как Англия и Германия, где древние обычаи варварских племен позволяли мужу, а по-видимому, в некоторых случаях и жене, расторгать брак и уходить. С XII века церковные правила и суды имели несомненный контроль над этой отраслью права по всей христианской Европе. Церковь считала брак таинством и нерасторжимым. Развод, следовательно, в собственном смысле этого термина, как полное расторжение должным образом заключенных брачных уз, считался Церковью недопустимым. Этот взгляд был основан на учении нашего Господа, как оно изложено в Евангелиях, и внушался каждой брачной паре в литургической форме, используемой при бракосочетании, как, впрочем, и в английской литургии сегодня. Тем не менее, Церковь признавала два юридических процесса, которые в народе, хотя и неточно, называли разводами.

Один из них, называемый разводом от брачных уз (a vinculo matrimonii), в действительности был объявлением церковной властью — Папой или действующим от его имени заместителем — о том, что брак был недействительным с самого начала на основании какого-либо канонического препятствия, такого как родство или предварительный договор. Как уже отмечалось, правила относительно препятствий были настолько многочисленны и сложны, что было легко, при наличии достаточного мотива, будь то политического или денежного, обнаружить какое-либо основание для объявления почти любого брака недействительным. Практика предоставления разводов этого класса, которая постоянно использовалась как средство угождения сильным мира сего и увеличения папских доходов, иногда могла быть действительно полезной для расторжения неудачных союзов тех, кто мог получить декрет от церковных властей. Технически, однако, это не было расторжением брака, а объявлением того, что брака никогда не существовало, и поэтому дети, рожденные в таких отношениях, становились незаконнорожденными.

Другой вид развода назывался «от стола и ложа» (a mensa et thoro). Это была регулярная часть юрисдикции церковных судов, которая осуществляла юридическое разделение двух сторон от их совместной жизни в одном доме, оставляя их при этом мужем и женой и, следовательно, неспособными вступить в брак с другим лицом. Статус детей, конечно, не затрагивался.

XVI. Позднее право развода в Англии и Шотландии.

Это право преобладало по всей Европе до Реформации и продолжало преобладать во всех римско-католических странах до самого недавнего времени. В некоторых оно преобладает до сих пор, по крайней мере, в том, что касается римских католиков. Но в большинстве протестантских стран оно получило роковой удар от отрицания, в котором все протестанты были согласны, сакраментального характера брака и от возрождения в некоторых из таких стран взгляда на брак как на чисто гражданский договор. Так, в Шотландии суды начали, очень скоро после того, как римская связь была отвергнута, предоставлять разводы; а в 1573 году статут добавил оставление семьи к прелюбодеянию в качестве основания для развода. В Англии, однако, где отвращение к доктринам средневекового христианства было менее выраженным и где церковные суды сохранили свою юрисдикцию в брачных делах, старое право продолжало действовать без изменений, за исключением того, что после отмены многих канонических препятствий, упомянутых выше, разводы a vinculo, объявляющие браки изначально недействительными, стали гораздо более редкими. Тем не менее, некоторые из наиболее энергичных английских реформаторов пытались утвердить расторжимость брака. Был подготовлен проект церковного кодекса (называемый Reformatio legum ecclesiasticarum), но он так и не был принят; и Мильтон решительно выступал на той же стороне в своей известной, но мало читаемой книге. Примерно в его время начинают встречаться случаи, когда браки расторгались актами Парламента; практика, которая стала более частой при режиме вигов ранних ганноверских королей и в конечном итоге переросла в регулярную процедуру, с помощью которой те, кто мог позволить себе расходы, могли получить развод. Сторона, ищущая развода, должна была сначала получить от церковного суда развод a mensa et thoro, после чего она представляла свой частный билль о полном разводе. Он рассматривался Палатой лордов как практически судебное дело, в котором представлялись доказательства, а адвокаты аргументировали дело за (и, если другая сторона сопротивлялась, против) развода. Обычно именно муж продвигал эти билли о разводе, и, действительно, ни одна жена не получала развод таким образом до 1801 года.

Это характерно английское уклонение от того принципа нерасторжимости, к которому выражалось такое огромное уважение, продолжалось до 1857 года, задолго до которого существование закона, дававшего богатым то, в чем он отказывал бедным, стало скандалом. В том году был принят Акт, не без решительного сопротивления со стороны тех, кто цеплялся за старую церковную теорию, который учредил новый суд по делам о разводе и брачным делам, уполномоченный предоставлять либо полное расторжение брака (развод a vinculo matrimonii), либо «судебную сепарацию» (развод a mensa et thoro). Этот статут придерживался правила, которое установила практика Палаты лордов, и согласно ему муж может получить развод при доказательстве неверности жены, тогда как жена может получить его только доказав, в дополнение к факту неверности со стороны мужа, либо то, что она была отягощена двоеженством или инцестом, либо то, что она сопровождалась жестокостью или двухлетним оставлением семьи. Для предотвращения сговора государственному чиновнику, называемому прокурором Королевы, разрешено вмешиваться, если он видит основания для этого. Неправомерное поведение мужа действует как препятствие для получения им развода. Таким образом, право Англии стоит сегодня. Были предприняты попытки изменить его на основе равенства, чтобы любое неправомерное поведение со стороны жены, дающее мужу право на развод, в случае совершения его мужем, давало ей такое же право на расторжение брака. Но эти попытки пока не увенчались успехом.

Право Шотландии более снисходительно и не только позволяет жене получить развод только за неверность мужа, но и признает умышленное оставление семьи в течение четырех лет в качестве основания для развода. В других отношениях его положения в целом схожи с положениями английского права. Ирландия, однако, остается под старой дореформационной системой. Там нет суда по делам о разводе, и ни один брак не может быть расторгнут иначе, как актом Парламента. Большая часть населения — римские католики, и среди протестантов, как и среди римских католиков, уровень общественных настроений и супружеской морали, по-видимому, был выше, чем в Англии, и не предпринимались попытки, по крайней мере в последние годы, получить свободу, которой обладают Англия и Шотландия. Соединенное Королевство, таким образом, демонстрирует в своих узких пределах любопытный феномен трех различных систем права, регулирующих вопрос, в котором крайне желательно, чтобы право было единообразным. Англия имеет сравнительно строгое правило, которое является неравным между двумя сторонами. Шотландия несколько более мягка, но относится к обеим сторонам одинаково. Ирландия вообще не знает развода. Настолько теоретические соображения мало преобладают над привязанностью нации к своим собственным чувствам и обычаям.

Я оставляю комментарии к этим системам до тех пор, пока мы не проследим историю английского брачного права в самой широкой и наиболее примечательной области его развития — Соединенных Штатах Америки.

XVII. Законы о разводе в Соединенных Штатах.

Когда тринадцать колоний провозгласили свое отделение от Великобритании в 1776 году, они начали с общего права и всего того статутного права, которое фактически действовало на дату отделения. Соответственно, у них не было положений для расторжения браков, ни церковных судов для предоставления расторжений, поскольку такие трибуналы никогда не существовали в Америке, где не было епископов. Вскоре, однако, они начали законодательствовать по этому вопросу, и законодательство, которое они, а также новые штаты, добавленные к Союзу после 1789 года, создали, представляет собой самый большой, самый странный и, возможно, самый печальный свод законодательных экспериментов в сфере семейного права, которые когда-либо пробовали свободные, самоуправляющиеся сообщества. И брак, и развод принадлежат, согласно американской Конституции, отдельным штатам, причем Конгресс не имеет права принимать какие-либо законы по этому вопросу, за исключением, конечно, округа Колумбия и территорий. Таким образом, каждый из (ныне) сорока пяти штатов был свободен распоряжаться этим несравненно трудным и деликатным вопросом по своему усмотрению, и разнообразие положений бесконечно. Поскольку потребовалось бы много места, чтобы представить их подробно, я коснусь лишь некоторых наиболее важных моментов.

Первоначально немногие разводы, которые предоставлялись, получались, следуя примеру Англии, посредством актов законодательного собрания штата. Зло этого плана было осознано, и теперь почти все штаты своими конституциями запретили законодательному собранию принимать такие акты, поскольку были предусмотрены суды, в которые можно обратиться. Обычно это либо обычные суды низшей инстанции штата, либо суды канцлерства (там, где они сохранились). Ни один штат, по-видимому, не создал, подобно Англии, специальный суд для этой цели. Один только штат, Южная Каролина, вообще не признает развод. В 1872 году, при так называемом «правительстве ковровых мешочников», установленном после Войны за независимость, в этом штате был принят статут, разрешающий разводы за неверность или оставление семьи, но в 1878 году, когда коренные белые восстановили контроль, этот статут был отменен, так что теперь, если развод вообще получается, он должен быть получен от законодательного собрания вне рамок обычного права. Южная Каролина имеет отличие быть сегодня, вероятно, единственным протестантским сообществом в мире, которое продолжает считать брак нерасторжимым. Ни в одном штате нет меньше граждан-католиков: пресвитериане и методисты являются самыми сильными религиозными организациями.

Причины, по которым может быть предоставлен развод, варьируются от строгости такого консервативного штата, как Нью-Йорк, где супружеская неверность является единственной причиной, признаваемой для абсолютного расторжения брака, до мягкости Вашингтона, где суд может предоставить развод «по любой причине, сочтенной им достаточной, и когда он будет удовлетворен тем, что стороны больше не могут жить вместе». Оставление семьи почти во всех штатах признается основанием для расторжения. Так же как и жестокость со стороны любой из сторон, или разумное опасение ее со стороны любой из них. Так же во многих штатах пренебрежение мужа к обеспечению жены, привычное пьянство, унижения или оскорбительное обращение, вспыльчивый характер и (в меньшем числе) постоянное пренебрежение женой своими домашними обязанностями, тяжкое неправомерное поведение до брака, неизвестное другой стороне, безумие, обвинительный акт в совершении тяжкого преступления, за которым последовало бегство, бродяжничество, являются или были предписаны как одни из достаточных оснований для развода. В некоторых штатах приговор к пожизненному заключению ipso iure аннулирует брак заключенного, позволяя другому партнеру вступить в повторный брак, и в большинстве из них осуждение за тяжкое преступление или позорное деяние является основанием, на котором суд может постановить, и, по-видимому, постановит, прекращение брака. Более того, все еще есть несколько штатов, где, помимо судебного процесса, открытого для недовольного супруга, законодательное собрание штата продолжает предоставлять разводы специальными статутами. Делавэр является, или совсем недавно был, таким штатом; и за двадцать лет, предшествовавших 1887 году, по-видимому, четыре пятых его разводов, хотя и не очень многочисленных (289 за двадцать лет), были получены именно так. Законы большинства штатов также предусматривают то, что американцы называют «ограниченным разводом», а англичане — «судебной сепарацией», эквивалентной старому разводу a mensa et thoro. Он оставляет брак все еще действительным, но освобождает стороны от любого обязательства жить вместе; и в некоторых штатах суд при вынесении декрета о разводе может изменить имя жены (в Техасе и Аризоне — имя любой из сторон), в то время как в Вермонте он может также изменить имена детей, которые являются несовершеннолетними.

Не менее примечательным, чем умножение оснований для развода в американских штатах, является крайняя мягкость процедуры, которая возникла. Суды, обладающие юрисдикцией, обычно являются судами округа, трибуналами не большого веса, чьи плохо оплачиваемые судьи редко являются людьми профессиональной известности. Сроки проживания в штате, которые требуются, прежде чем истец может подать на развод, как правило, очень короткие. Положения о вручении уведомления ответчику по бракоразводному процессу являются свободными и, по-видимому, небрежно исполняются. Некоторые штаты разрешают вручение путем публикации в газетах, если другая сторона не найдена в пределах штата, и это, конечно, часто случается, когда заявитель недавно приехал в штат, скорее всего, отдаленный, из того, в котором он или она жил с другим супругом. Часто он приезжает с прямой целью добиться расторжения своего брака. Хотя большинство штатов объявляют сговор или попустительство другой стороны препятствием для предоставления развода, а некоторые штаты предусматривают, что государственный чиновник должен явиться для защиты в неоспоримых петициях, положения, принятые для обнаружения этих уловок, являются неадекватными; и во многих случаях разбирательства делают не более чем ставят судебную печать на том добровольном расторжении по соглашению двух супругов, которое было так распространено в Риме. Безусловно, это точка различия между римским правом и правом современных американских штатов, что в первом стороны могли по своей воле и действию прекратить брак: во втором должны быть призваны суды, чтобы сделать это. Но когда суды из добродушия или небрежности делают практику соблюдения заявления одной стороны, не встречающего сопротивления или слабо сопротивляемого другой, это различие почти исчезает. Удобства, которые некоторые из более мягких штатов предоставляют тем, кто приезжает жить в них на требуемый период, и кто затем получает от уступчивого суда развод без ведома другого супруга, составляют серьезное пятно на отправлении правосудия в Союзе в целом, ибо брак, расторгнутый в одном штате (где юрисдикция над сторонами была должным образом создана), prima facie расторгнут везде; и хотя декрет мог бы теоретически быть отменен, если бы могли быть представлены доказательства того, что он был ненадлежащим образом получен, обычно так трудно получить эти доказательства, что пострадавшая сторона, особенно пострадавшая жена, вынуждена подчиниться.

XVIII. Статистика разводов в Америке.

При этих мягких законах и не менее мягком их применении число разводов в Соединенных Штатах возросло с грозной быстротой. В 1867 году их было предоставлено 9 937, в 1886 году — 25 535, увеличение почти на 157 процентов за двадцать лет. Общее число, зарегистрированное как предоставленное за эти двадцать лет (а запись, вероятно, не совсем полная), составляет 328 716, ужасающий итог, превышающий все разводы, предоставленные за те же годы во всех других христианских странах. Население Республики увеличилось примерно на 60 процентов за те же двадцать лет. Взяв два года переписи, 1870 и 1880, процент увеличения составил: для населения — 30,1, для разводов — 79,4, или более чем в два раза больше; и хотя во многих штатах процент увеличения разводов намного больше, чем 79,4, есть только пять, в которых разводы не росли быстрее, чем население.

Увеличение наиболее быстрое в юго-западных штатах, в некоторых штатах Новой Англии и особенно в штатах крайнего Запада, менее заметное в североатлантических штатах в целом и в тех, что между Атлантикой и Миссисипи. Оно больше в городах, чем в сельских районах.

На Юге оно, по-видимому, несколько больше среди цветного населения, чем среди белых. Оно больше среди коренных американцев, чем среди иммигрантов из Европы. И едва ли нужно говорить, что оно намного больше среди протестантов, чем среди римских католиков. Эти моменты заслуживают того, чтобы их помнить, потому что они проливают некоторый свет на причины, которые вызвали это увеличение.

Некоторые другие факты, которые следует отметить, прежде чем мы перейдем к рассмотрению этих причин, следующие.

Основания, по которым были предоставлены разводы, часто тривиальны, даже легкомысленны. Я выбираю несколько из длинного списка, приведенного в американском официальном отчете, посвященном этому предмету.

Жена утверждает, что ее муж обвинил ее сестру в краже, тем самым сильно ранив ее чувства.

Другая говорит: «За всю нашу супружескую жизнь мой муж ни разу не предложил взять меня на прогулку (на экипаже). Это было источником больших душевных страданий и вреда».

Другая жалуется, что ее муж не моется, «тем самым причиняя истцу большие душевные муки».

Другая говорит, что ее муж «цитирует стихи из Нового Завета о том, что жены должны повиноваться своим мужьям. Он даже угрожал избить истца и замахнулся рукой, чтобы сделать это». Декрет, который присудил развод этой жене, содержит следующее: «Я нахожу, что когда истец была больна и не могла работать, ответчик сказал ей, что Господь повелел ей работать, и что он имел привычку часто цитировать библейские отрывки, чтобы показать ей, что она должна быть послушна своему мужу».

Жена утверждает, что ее муж не приходит домой до десяти часов вечера, а когда возвращается, не дает истцу спать, разговаривая. Он также держит салун, что сильно огорчает ум истца. Он отвечает, говоря: «Истец не должна стыдиться его из-за временной работы в ликеро-водочном бизнесе: что он может добиться большего когда-нибудь: его отец был высоким государственным чиновником в Германии». Эта жена получает развод на основании «душевной жестокости».

Во всех этих случаях, и во многих других, перечисленных в Отчете, где основания столь же незначительны, развод предоставляется. И приводятся подобные случаи, в которых муж получает развод на основании жестокости жены.

«Душевная жестокость», конечно, термин, который трудно определить, как можно увидеть, изучив взгляды, высказанные английскими судьями по поводу жестокости, и неудивительно, что покладистые суды большинства американских штатов дают широкое распространение такой эластичной концепции.

Из причин, записанных как те, по которым браки расторгаются, наиболее частой является оставление семьи, которое составляет 38,5 от общего числа разводов; затем неверность; затем жестокость; затем опьянение. Из общего числа разводов, предоставленных в течение двадцати лет 1867-1886 гг., 65,8 процента, почти две трети, были предоставлены женам и 34,2 процента — мужьям. Из общего числа, предоставленного за неверность, 56,4 процента были предоставлены мужьям и 43,6 — женам. Но по другим основным причинам жены чаще являются успешными заявителями. В жестокости они получают в семь раз больше декретов; в оставлении семьи — в полтора раза больше; в опьянении — в восемь раз больше. Отчет, однако, показывает, что невоздержанность прямо или косвенно ответственна за большую долю общего числа случаев, чем ее место в таблице представляет.

Я привожу из ценной статьи одного адвоката из Огайо (г-на Ньютона Д. Бейкера) некоторые факты, иллюстрирующие положение дел в одном из так называемых округов «Западного резерва» этого великого штата. В округе Кайахога общее годовое число браков составляет около 3400, а число ежегодно подаваемых исков о разводе — около 500. В 1898–1899 годах общее число исков о разводе, поданных в Суд по общим делам (Court of Common Pleas), составило 562 из общего числа 3848 исков по всем основаниям, то есть около 12 процентов. В штате Огайо ежегодное число браков составляет от 33 000 до 40 000; общее число подаваемых исков о разводе — от 3700 до 4200; а общее число ежегодно удовлетворяемых разводов — около 3000 при населении около 4 000 000 человек. Г-н Бейкер отмечает, что «пять оснований, по которым закон допускает развод, а именно: умышленное оставление одним супругом другого на срок три года, крайняя жестокость, мошенничество при заключении брака, любое грубое пренебрежение обязанностями и систематическое пьянство в течение трех лет, — все они настолько расплывчаты и эластичны, что фактически означают неограниченную свободу в вопросе развода». Из 366 разводов, предоставленных в 1898–1899 годах, на умышленное оставление и грубое пренебрежение обязанностями пришлось 150, на крайнюю жестокость — 109, на систематическое пьянство — 88 и на неверность — только 14 (пять случаев остались неучтенными). Он добавляет: «Личный характер и склонности отдельных судей (в штате более восьмидесяти судей, наделенных полномочиями расторгать браки) стали настолько хорошо известны как пределы юрисдикции Суда по общим делам при предоставлении разводов, что теперь многие адвокаты практикуют откладывание и затягивание слушаний по делам о разводе до тех пор, пока какой-нибудь судья, известный своей снисходительностью в этом вопросе, не окажется в составе суда, в котором такие дела назначены к слушанию... Многие судьи, по-видимому, не осознают того факта, что в каждом бракоразводном процессе на карту поставлены одни из важнейших интересов общества, и либо из-за ненаучных представлений по этому предмету, либо из простого желания угодить адвокатам и тяжущимся сторонам, они допускают такую распущенность в практике, которая в некоторой степени ответственна за плачевные результаты».

В Соединенных Штатах заявления о разводе чаще всего подаются после непродолжительного брака. В половине случаев развод был предоставлен в течение шести лет со дня заключения брака. Как ни странно, средняя продолжительность брака, расторгнутого разводом, сильно варьируется от штата к штату. Она самая короткая в южных штатах, опускаясь до 6,48 года в Арканзасе и 6,91 в Теннесси, и самая высокая на северо-востоке, поднимаясь до 11,69 года в Нью-Джерси и 12,12 в Массачусетсе. Отчасти это может быть связано с тем, что более консервативные штаты требуют доказательства более длительного периода оставления семьи. Продолжительность брака несколько больше в тех случаях, когда заявление подает жена, что может указывать либо на то, что она более терпелива к своей участи, чем муж, либо на то, что ее сравнительное незнание мира делает ее менее способной обращаться в суды. Тот факт, что оставление семьи является причиной, наиболее часто указываемой женами, также может иметь свое значение.

Было бы важно знать, какую долю составляет желание вступить в брак с кем-то другим по сравнению с другими причинами, побуждающими людей искать выхода из существующего брачного союза. К сожалению, американская статистика браков, которая во многих штатах ведется небрежно, не позволяет нам ответить на этот вопрос. Практикующие адвокаты говорят, что нет ничего более обычного. Однако из некоторых европейских данных следует, что в действительности у разведенных мужчин нет большей склонности, а у разведенных женщин — едва ли большая склонность вступать в повторный брак в течение нескольких лет после расторжения брака, чем у вдовцов и вдов после смерти супруга; и часто отмечалось, что люди, состоявшие в наиболее счастливом браке, чаще других вступают в брак снова.

Быстрый рост числа разводов в результате поспешного законодательства, которое ознаменовало первую половину нынешнего столетия, около тридцати лет назад начал вызывать некоторую тревогу в Соединенных Штатах. Этот вопрос широко обсуждался, была создана ассоциация для борьбы с этим злом, и в нескольких штатах были приняты законы, несколько ограничивающие основания, дающие право на развод. В этих штатах, соответственно, произошло некоторое незначительное уменьшение числа предоставленных разводов, но в других местах этот показатель продолжал расти, хотя, по-видимому (поскольку очень свежей статистики нет), немного медленнее, чем это происходило до 1886 года. В некоторых штатах, по-видимому, после роста он достиг стабильного среднего уровня по отношению к населению. По-видимому, это происходит и в Швейцарии.

XIX. Развод в современных европейских странах.

Не только в Америке растет это зло. Во всех современных странах, где разрешен развод, то есть во всех протестантских и некоторых римско-католических государствах, наблюдается та же тенденция. Среди протестантских наций импульс Реформации рано или поздно привел к отказу от старой канонической доктрины нерасторжимости; поэтому можно сказать, говоря в широком смысле, что в Германии, Швейцарии, Голландии, Дании, Швеции и Норвегии брак может быть расторгнут не только из-за неверности одной из сторон (поскольку во всех этих странах муж и жена рассматриваются одинаково), но также из-за оставления семьи и тюремного заключения за преступление. Некоторые законы идут еще дальше, допуская взаимное согласие в качестве причины. Среди римско-католических стран Франция сохраняла каноническое правило до Революции. Законодательство 1792 года предоставило чрезвычайную свободу, которой пользовались настолько широко, что, как нам говорят, в 1797 году разводов было больше, чем браков. В 1816 году принципы католицизма восстановили контроль и удерживали его до 1884 года, когда был принят закон, разрешающий расторжение брака из-за неверности одной из сторон или из-за осуждения одного из супругов к позорному наказанию, а также разрешающий преобразование в абсолютный развод судебной разлуки, которая длилась три года. Закон Бельгии аналогичен, но идет немного дальше, допуская взаимное согласие в качестве основания, хотя и окруженного многими ограничениями. Австрия и Венгрия разрешают развод (по правилам, аналогичным правилам протестантских стран, т. е. на основаниях неверности, тяжкого преступления, оставления семьи, жестокости и т. д.) для некатолических граждан, в то время как Италия, Португалия и Испания придерживаются Тридентской системы, которая признает только судебную разлуку (a mensa et thoro), а не расторжение брачных уз. Россия по-прежнему оставляет брачные дела на усмотрение церковных судов, но позволяет им расторгать браки на основании неверности, тяжкого уголовного приговора или исчезновения одного из супругов на пять лет.

Почти во всех этих странах имеющаяся статистика показывает рост числа разводов в последние годы. Например, в Бельгии, преимущественно римско-католической стране, число разводов выросло в период с 1884 по 1893 год с 221 до 497. Во Франции число исков о разводе выросло с 1773 в 1884 году до 7445 в 1891 году. Число разводов по сравнению с числом браков за эти семь лет почти удвоилось. В Германской империи в 1882 году было предоставлено 5342 развода, а в 1891 году — 6178. В Голландии их было в 1883 году 189, в 1892 году — 354. Аналогичный период показал их рост в Швеции с 218 до 316, в Норвегии с 7 до 82 (!), в Греции с 251 до 788. В Австрии рост более незначительный. Одна лишь Швейцария, хотя ее закон сравнительно мягкий, не показывает роста. В Англии число разводов выросло со 127 в 1860 году до 390 в 1887 году, что является гораздо более быстрым ростом, чем рост населения или числа браков. Число судебных разлук за те же годы выросло с 11 до 50. В Шотландии число разводов, которое в 1867 году составляло 32, к 1886 году выросло до 96, что является еще более быстрым ростом, так как он охватывает всего двадцать лет вместо двадцати семи. Стоит отметить, что в Англии обычно именно муж подает прошение о разводе, и почти всегда именно жена добивается судебной разлуки.

Рост в столь многих, в остальном непохожих друг на друга странах, этой склонности сбросить брачные узы является примечательным явлением, которое заслуживает большего внимания, чем, по-видимому, оно до сих пор получило в Англии. Хотя эта тенденция наиболее сильна в протестантских странах, она не ограничивается ими, как видно из примеров Бельгии, Баварии и Греции. Хотя в Италии или Испании нет развода a vinculo, те же причины, которые делают его частым в других местах, могут действовать, хотя и менее заметно, в странах, где государство помогает церкви сдерживать их внешнее проявление. Развод — это навязчивый симптом болезни, а не сама болезнь.

В чем заключается эта болезнь? Или, чтобы не показаться предвзятыми в оценке существа дела, в чем источник этой склонности смотреть на брачные узы глазами, отличными от тех, что были век назад, и легче поддаваться искушению расторгнуть их? Причина, какова бы она ни была, должна лежать глубоко, ибо она проявляется при многих различных условиях; и, возможно, это не какая-то одна причина, а сочетание нескольких одновременных социальных или моральных изменений, независимых источников, слияние которых увеличивает поток этой тенденции.

Подобное явление уже происходило однажды в истории. В Риме также, как мы уже видели, очень строгая теория брака и соответствующая строгость на практике уступили место большой распущенности закона и, после короткого промежутка времени, безграничной вседозволенности на практике. Давайте посмотрим, сможем ли мы, изучив явления, которые привели к этому изменению в величайшем из древних государств, найти какую-либо зацепку, которая может послужить объяснением фактов нашего времени.

XX. Сравнение процесса изменений в Риме и в современном мире.

Римляне начали с доктрины брака, которая имела четыре характерные черты:

A formal legal act almost invariably accompanying marriage.

A religious element in the oldest form of this act.

A subjection of the wife to the husband’s power.

A complete absorption of the wife’s property rights into the legal personality of the husband.

Все эти характеристики исчезли; и согласно новому закону и обычаю города, а в конечном итоге и Империи —

The act of marriage required no formalities, and was entirely a private affair.

It was also a purely civil, not a religious, affair.

The wife became absolutely independent of her husband, remaining (unless she had been emancipated) in the legal family of her father.

The wife’s property remained her own, though it was usual for the consorts to have some joint property.

Одновременно с этими изменениями и вслед за ними в Риме произошел общий упадок веры в старых божеств — веры, частично, но не с пользой, замененной восточными суевериями. Появились также привычки к роскоши, жажда материальных наслаждений, страсть к развлечениям, общее ослабление моральных ограничений, которые ранее налагало общественное мнение. На брак стали смотреть главным образом с точки зрения денежного интереса или социального продвижения. К нему привязывалось сравнительно мало чувств, и не было большого чувства долга. Мужчины становились все менее и менее склонными вступать в брак; женщины, как и мужчины, — все менее и менее верными. Рождалось меньше детей. Поскольку ни религиозные, ни моральные ассоциации не освящали эти отношения, и поскольку их можно было прекратить по желанию, в брак вступали легкомысленно, и именно эта беспечность, часто делавшая его неудачным, приводила к тому, что его расторгали не менее легко. Таким образом, сформировались социальные привычки и стандарт мнений, против которых реформаторские усилия Августа и его преемников могли сделать немногое, и которые сопротивлялись даже гораздо более мощным усилиям христианства, пока само римское общество не распалось на Западе и не перешло в новые формы на Востоке.

Этот упадок брачных отношений, несомненно, облегчался тремя особенностями закона, а именно: отсутствием каких-либо предписанных форм для заключения брака и развода, что освобождало каприз от правовых ограничений или задержек; отсутствием какой-либо необходимой связи в отношении имущества между двумя супругами; и тем фактом, что юридическая семья не совпадала с естественной семьей, ибо юридически жена оставалась в семье своего отца и не входила в семью мужа. Тем не менее, лежащие в основе этого упадка причины были скорее социальными и моральными, чем правовыми.

В современном мире переход от старого положения вещей к новому был более медленным и менее полным. Тем не менее, он предлагает своего рода параллель явлениям, которые мы рассматривали.

Каковы были особенности брачных отношений в Европе до Реформации?

Они имели ярко выраженный религиозный характер. Их образование благословлялось Церковью. Они считались таинством. По доктринальным причинам они рассматривались как нерасторжимые. Конечно, было много браков, по сути своей не освященных, много браков, заключенных по самым низменным причинам, много браков, в которых было мало привязанности; и были также браки, запятнанные грехом. Стандарт супружеской верности в XV веке был низким. Тем не менее, узы считались такими, которые освящает религия, и религиозное чувство должно было оказывать сдерживающее влияние на нежные совести, и особенно на жену, поскольку женщины обычно более восприимчивы к религиозным эмоциям, чем мужчины.

Они давали мужу в большинстве стран, и особенно в Англии, почти полный контроль над имущественными правами обоих супругов, и таким образом удерживали их вместе.

Они давали мужу, и особенно в Англии, почти полный контроль над личностью и поведением жены, внушая ей мысль о ее зависимости от него и о ее долге подчиняться ему. Несомненно, там, где интеллект или воля жены были сильнее, ее интеллект направлял или ее воля преобладала. Тем не менее, ее нормальным отношением было покорное отождествление своих желаний и интересов с его интересами.

Способствовало ли это привязанности и счастью, которое является результатом привязанности, — это другой вопрос. Мы должны отметить, что, во всяком случае, они очень сильно затягивали узы и создавали прочную основу для семейной жизни. Жених и невеста принимали друг друга в богатстве и в бедности, в горе и в радости, в болезни и в здравии, пока смерть не разлучит их.

Каков был ход событий после Реформации?

В протестантских странах религиозный характер брака заметно ослаб. Хотя церемония в большинстве таких стран, и особенно в Англии, все еще обычно получает церковное благословение, узы эти в сознании мужчин и даже женщин не являются прежде всего религиозными узами. Для большинства протестантов свадебная служба в церкви или перед служителем религии — это скорее декоративная церемония, чем по сути священный обет. Обязанности супругов воспринимаются ими более или менее достойно, в соответствии с их соответствующими религиозными и моральными стандартами, но, как правило, или, по крайней мере, редко живо, не как часть их обязанностей перед Богом.

Это, возможно, часть того общего снижения интенсивности чувства греха, которое отличает протестантизм нашего времени по сравнению с протестантизмом более ранних столетий. Я не хочу сказать, что люди стали более грешными, чем были — вероятно, это не так. Они были достаточно грешны и в XVII веке. Но проступок представляется всем, кроме самых благочестивых умов, чаще как нечто недостойное, нечто ниже их стандарта чести, нечто неодобряемое общественным мнением, чем как нечто, что заслуживает гнева Божьего и влияет на их истинное отношение к Нему как к своему Отцу. Таким образом, элемент греха в любом нарушении, будь то незначительное или тяжкое, супружеского долга, по-видимому, менее присутствует в совести среднего мужа или жены сейчас, чем это было раньше, по крайней мере, если мы должны считать литературу (включая богословскую литературу) прежних времен, поставленную рядом с литературой нашего времени, каким-либо ориентиром.

Вопрос о том, насколько подобное изменение произошло в настроениях среди римско-католических народов, завел бы нас далеко, да и я не компетентен его исследовать. Концепция греха сама по себе не совсем то же самое для благочестивых католиков, чем она является или была для благочестивых протестантов. Но, говоря в широком смысле, брак, несомненно, сохраняет для римских католиков и для Православной церкви Востока более священный характер, чем для протестантов, и изменение в этом отношении с XVI по XIX век, несомненно, больше среди протестантов.

XXI. Тенденции, влияющие на прочность брачных уз.

В большинстве стран, и особенно в Англии и Соединенных Штатах, замужние женщины получили власть над своим собственным имуществом, включая свои доходы, и теперь менее зависят от своих мужей в плане обеспечения, чем это было раньше.

В большинстве стран замужние женщины имеют гораздо большую личную независимость, чем в прежние времена. Они могут распоряжаться своей жизнью так, как им угодно, и им разрешена как законом, так и обычаем постоянно растущая свобода ходить туда, куда они хотят, и делать то, что они хотят. В социальных целях они в Англии (по крайней мере, те, кто принадлежит к высшим и средним классам), и еще больше в Соединенных Штатах, хотя несколько меньше в таких странах, как Германия и Швеция, полностью равны мужчинам, так что сохранение обещания повиноваться в брачной службе Англиканской церкви вызывает недоумение из-за своего несоответствия фактам.

Помимо этих изменений, непосредственно затрагивающих брачные отношения, существуют и другие изменения, которые модифицировали жизнь и мышление. Старое уважение к обычаям и традициям, а вместе с тем и стабильность социальной структуры в целом, были ослаблены. Люди гораздо больше перемещаются с места на место, поэтому их умы стали менее устойчивыми. Привычка к чтению, и в частности чрезмерное чтение газет, возможно, породила быстроту восприятия, но она сопровождалась некоторой долей изменчивости и непостоянства во мнениях. Это, в свою очередь, породило любовь к новизне и волнению и подтвердило склонность подвергать сомнению давно установленные доктрины. Наблюдается рост, особенно среди женщин, того, что называют «самосознанием» и «нервным напряжением». И мужчины, и женщины более возбудимы, а женщины в особенности более привередливы. Удовольствия, отличные от материальных, вероятно, ценятся больше, но желание удовольствий и вера в то, что каждый имеет на них право, кажутся более сильными и более широко распространенными, чем когда-либо прежде. Некоторые, возможно, добавят, что в эпоху, когда вера в будущее состояние наград и наказаний менее глубока и менее распространена, чем когда-то, желание получить от этой жизни все удовольствия, которые она может дать, естественно, сильнее; однако я сомневаюсь, что верования относительно будущей жизни когда-либо влияли на поведение людей так сильно, как прежняя универсальность этих верований могла бы заставить нас предположить.

Все эти тенденции отчасти обусловлены, и, безусловно, значительно усилены, тем скоплением населения в больших городах, которое составляет один из самых поразительных контрастов между нашим временем и эпохами, сформировавшими английский и американский характер. Именно в промышленных и прогрессивных сообществах, таких как Германия, Бельгия, Франция и Англия, эти тенденции наиболее всепроникающи и эффективны. Они еще более всепроникающи и многообразны в Соединенных Штатах, чем в Европе. Было бы действительно странно, если бы они не повлияли на теорию и практику семейных отношений и на концепцию семьи. И их влияние, очевидно, будет наибольшим в той стране, где идеи демократического равенства и представление о том, что каждое человеческое существо может претендовать на определенные неотъемлемые «права человека», пустили самые глубокие корни.

Идея о том, что мужчины и женщины имеют право на счастье, а следовательно, и на устранение барьеров на пути к своему счастью, сильна в Соединенных Штатах и во многом способствовала как снисходительности законов, так и чрезмерной снисходительности, проявляемой при их применении. У этой идеи есть своя положительная сторона. Более полное признание права женщин развивать свою индивидуальность и быть чем-то большим, чем просто придатками к мужчинам, является одним из заметных достижений, которые принесли последние два или три поколения. Это помогло поднять представление о том, каким должен быть брак, поэтому мы должны ожидать, что это сделало женщин менее терпимыми к несимпатичному или недостойному партнеру, чем они были в XVIII веке.

Поэтому не было бы удивительным, если бы, даже помимо тех возможностей, которые предоставило законодательство, и при условии, что во всех цивилизованных странах существовал бы один и тот же закон о разводе, Соединенные Штаты показали бы, как Швейцария показывает в Европе, исключительно высокий процент разводов по отношению к бракам. Газеты там читают больше, чем в любой другой стране; и газеты содержат много информации о супружеских проблемах, которую лучше было бы оставить неопубликованной. Жизнь среднего класса более полна суеты, перемен и волнений, чем в Европе. И процесс, описываемый как эмансипация женщин, и допуск женщин к различным профессиям и занятиям, ранее ограниченным для мужчин, зашли там дальше, чем в Европе. Так же как и ведение промышленности на фабриках, а не на дому. Так же как и привычка жить в отелях или пансионах.

Все эти условия менее благоприятны, чем были условия столетие назад, для поддержания семейной жизни по старым образцам. И помимо этого, наступила та крайняя распущенность закона и судебной процедуры, которая уже была описана. Таким образом, мы можем легко объяснить сравнительную частоту разводов в Соединенных Штатах, отмечая при этом, ибо это момент, имеющий реальное значение, что явления в Соединенных Штатах не являются изолированными, а лишь наиболее заметным примером тенденции, которая действует повсюду и которая проистекает из некоторых широко распространенных черт современной жизни.

На точках сходства между историей развода в Риме и его историей в недавнее время не нужно настаивать далее. Есть, однако, одна, о которой я еще не упоминал. В Риме рост супружеской неверности и рост разводов, судя по тем данным, которые дают нам закон и литература, по-видимому, шли вместе, подпитывая друг друга. Существует ли какая-либо подобная связь, обнаруживаемая сейчас?

Это вопрос, на который, по-видимому, невозможно ответить ни в общем, ни для какой-либо конкретной страны. Нет доступной статистики, кроме как по брачным делам, поступающим в суды, и мы никогда не можем сказать, какую долю составляют раскрытые правонарушения по сравнению с теми, которые остаются скрытыми. Были страны, где уровень сексуальной морали был чрезвычайно низким, по крайней мере среди более состоятельных классов, хотя развод не был разрешен. Могут быть страны, где сам факт низкого уровня сдерживает количество обращений в суд, потому что пострадавшая сторона мирится и берет свой реванш в подобных правонарушениях. Обычные разговоры и литература, которая в отношении прошлого иногда может представлять собой не что иное, как обычные разговоры, являются ненадежными ориентирами, как увидит любой, кто спросит себя, как много он знает о моральном состоянии своей собственной страны в свое собственное время. Он может составить некоторое представление о характере «социального круга», в котором он вращается, но как мало, в конце концов, он знает о классах выше или ниже своего собственного! Таким образом, в Англии может быть очень мало людей, чьи средства информации дают им право сказать, что несомненный рост числа бракоразводных дел в наших судах с 1860 года представляет собой какое-либо снижение средней супружеской морали народа. Что касается Соединенных Штатов, я слышал самые противоположные мнения, высказанные с одинаковой уверенностью людьми, которые должны были быть одинаково хорошо информированы. Судебная статистика не доказывает, что неверность стала там более распространенной, ибо наибольшая доля предоставленных разводов приходится на оставление семьи — 38,5 процента от общего числа, в то время как разводы из-за неверности составляют немногим более половины этого процента, или около одной пятой от общего числа. В то же время незначительность этого процента может значить меньше, чем может показаться, ибо вероятно, что в штатах, где развод можно получить по другим основаниям, менее серьезным и более легким для доказательства, чем неверность, истцы будут, если у них есть выбор из нескольких обвинений, выдвигать менее серьезное обвинение, при условии, что оно достаточно для достижения их цели. Насколько мне известно, практический уровень сексуальной морали по крайней мере так же высок в Соединенных Штатах, как и в любой части северной или западной Европы (за исключением, возможно, римско-католического крестьянства Ирландии), и опытные судьи в Америке говорили мне, что, как бы отвратительна им ни была бракоразводная работа их судов, вещь, которая поражает их в делах, с которыми они имеют дело, — это чаще каприз и непостоянство, раздражительность и ворчливое недовольство пар, которые вступили в брак по какой-то мимолетной прихоти, чем склонность к нарушению супружеской верности.

Действительно, далеко не придерживаясь мнения, что браки в Соединенных Штатах более несчастливы, чем в западной Европе, большинство людей, знающих обе страны, придерживаются противоположного мнения. В целом, поэтому, нет оснований для вывода, что рост числа разводов в Америке обязательно указывает на снижение уровня домашней морали, за исключением, возможно, небольшой части состоятельного класса, хотя следует признать, что если этот рост продолжится, он может привести к такому снижению.

Тот же вывод вполне может быть верным в отношении большей частоты разводов во всем мире. Нет оснований думать, что сексуальная страсть, ведущая к супружеской неверности, является более распространенной, чем раньше, среди человечества. Более вероятно, что страсть имеет тенденцию становиться скорее слабее, чем была раньше. Но то, что мы называем индивидуализмом, а именно желание каждого человека делать то, что ему или ей нравится, удовлетворять свои вкусы, склонности, капризы, вести жизнь, которая не будет контролироваться чужой волей, — это становится сильнее. Так же, как и все, что стимулирует восприимчивость и чувствительность нервной системы, имеет тенденцию делать характер более раздражительным и создавать причины для трений между теми, кто находится в постоянном контакте. Вот источник неприятностей, который, вероятно, будет расти с растущим напряжением жизни и с большей долей, которую другие интересы занимают в современной жизни по сравнению с теми домашними интересами, которые раньше поглощали почти все мысли женщины. Именно характер, а не незаконная страсть, может оказаться в будущем самым опасным врагом стабильности брачных отношений.

XXII. Влияние Церкви и Закона.

Взгляд на брак как на узы, которые стороны намереваются заключить на всю жизнь и которые закон считает нерасторжимыми, до сих пор основывался не столько на какой-либо абстрактной теории или чувстве, которые мужчины и женщины питали по отношению к нему, сколько на трех авторитетах, которые сформировали как чувство, так и мнение. Эти три — Церковь, Государство и Традиция, то есть верования, которые люди принимают, потому что они перешли из прошлого. Отношение Церкви в протестантских нациях заметно изменилось. В некоторых странах оно изменилось в XVI веке. Оно везде изменилось в XIX веке. Точно так же поддержка, оказываемая старому взгляду Государством, аналогичным образом стала в тех же странах гораздо слабее, а в некоторых странах, как, например, в Швейцарии и многих американских штатах, почти исчезла. Общественное мнение само по себе было в значительной степени сформировано Церковью и Законом, и может, когда они перестали формировать его, больше не быть эффективным стражем постоянства и достоинства брака. В таких демократиях, как Соединенные Штаты, желание активного меньшинства добиться изменений в законе легко побеждает, потому что никто не заботится о сопротивлении, и потому что абстрактные принципы предполагают, что чем больше каждому разрешено делать то, что ему нравится, тем счастливее будут все. Когда закон был изменен, общественное мнение, то есть мнение большинства, которое не думает серьезно об этом вопросе, вскоре приспосабливается к новому закону, и мало социального порицания налагается на тех, кто использует свободу, которую предоставил закон. Видя, таким образом, насколько сильно закон, будь то Церкви или Государства, формирует чувства людей по такому вопросу, как этот, и видя, что Церковь больше не создает и не применяет закон в протестантских странах, можно сказать, что гражданский закон практически оставлен для сохранения их совести. Эта тенденция Церкви отрекаться от своих старых функций делает вопрос о том, как Закон должен относиться к разводу, вопросом критической важности.

Что касается Америки, мнение самых мудрых и наиболее информированных людей, хотя и далеко не единодушное в деталях, сходится на том, что многие штаты зашли слишком далеко на пути к распущенности.

XXIII. Нуждается ли английский закон о разводе в поправках?

В Англии эта тема обсуждалась меньше; однако есть некоторые, кто считает, что женщины должны быть поставлены в равное положение с мужчинами и им должно быть разрешено получить развод от неверного мужа, даже если он не был виновен в жестокости. Другие пошли бы еще дальше и допустили бы другие основания, дающие право любой из сторон на расторжение брака. Покойный лорд Ханнен, чье мнение имело исключительный вес, ибо он много лет председательствовал в английском суде по делам о разводах с исключительной способностью и справедливостью, сказал мне, что он считает, что английский закон мог бы с пользой быть несколько смягчен, столь многочисленны были случаи, в которых было очевидно лучше, чтобы несчастный брак был прекращен полностью. И все же пример Соединенных Штатов (не говоря уже о Риме) предполагает опасность любого, кроме очень медленного и осторожного продвижения в этом направлении. Как ни велики трудности приковывания невинного к порочному, пьяному или жестокому супругу, зло разрешения людям избавиться друг от друга только потому, что они устали друг от друга, не менее очевидно. Когда задают вопрос: «Какой закон о разводе лучший?», единственный ответ может быть: «Хорошего закона о разводе не существует». Есть некоторые недостатки в человеческой природе, которые всегда существовали и, по-видимому, всегда будут существовать; и нет удовлетворительного метода борьбы с ними. Все, что можно сделать, — это выбирать между различными золами.

В целом, взвесив соображения с обеих сторон, баланс, по-видимому, склоняется к изменению закона, которое должно не только уравнять положение жены и мужа, предоставив первой такое же право на расторжение брака, как и второму, но также допустить расторжение в случаях безнадежного безумия и длительного оставления семьи.

На протяжении всей этой дискуссии предполагалось, что браки должны быть постоянными и что препятствия должны быть созданы на пути тех, кто стремится их расторгнуть. Можно спросить, оправдано ли это предположение. Существует школа мысли, возможно, небольшая, но давняя и поддерживаемая несколькими выдающимися именами, которая настаивает на том, что брак должен длиться не дольше, чем любовь; и поэтому пара должна, как в Риме, иметь право расстаться со свободой повторного брака, когда их больше не удерживает вместе склонность. Существует также большая школа, которая так остро чувствует страдания, вызванные неудачными союзами, что считает, что сторонам должно быть разрешено расторгать их, когда определенные сроки для размышления и раскаяния, предписанные законом, были завершены.

Я не предлагаю спорить заново по этому вопросу, ибо он часто и обильно обсуждался. И все же это не вопрос, который можно отбросить без аргументов, ибо в наши дни ни одна моральная или религиозная догма, как бы долго она ни была установлена или широко распространена, не может опираться только на авторитет. Но аргументировать его полностью увело бы нас далеко от исторического исследования, которым мы занимались. Достаточно указать в двух словах основные основания, которые на самом деле привели подавляющее большинство вдумчивых людей к вышеупомянутому предположению. Первое из них — интересы детей. Мало что может быть более вредным для морального благополучия потомства брака, чем развод их родителей, который разрушает одно или другое из двух лучших влияний, действующих на детство, и может отравить даже то влияние, которое осталось. Второе — это тот факт, что, хотя обычно выступают за легкость развода якобы в интересах страдающих жен, такая легкость ведет к ущербу для жен даже больше, чем для мужей, потому что мужчины, по-видимому, более непостоянны и более склонны искать расторжения брака, когда они устали от своего партнера, или вступили в какую-то незаконную связь, или стремятся жениться на другой женщине. Третье — это то, что все, что ослабляет концепцию брачных уз как постоянных, наносит удар по всему характеру и сущности брачных отношений. Часто говорят, что когда люди знают, что им придется жить вместе, они вынуждены проявлять самоконтроль, необходимый для того, чтобы позволить им жить вместе. Но моральный эффект чувства постоянства в супружеском союзе идет глубже этого. Именно в полном отождествлении двух существ и двух жизней заключается истинное счастье счастливого брака. Чувство, что каждый абсолютно доверил себя другому — каждый берет на себя заботу о радостях, печалях и надеждах другого, каждый доверяет другому свои радости, печали и надежды — придает отношениям несравненную святость и делает максимально сильный призыв к лучшим чувствам каждого. Если эгоизм и ложь могут быть преодолены чем-то, то это призывом к действию чувства обязательства выполнить это доверие, которое призван внушить прочный характер союза. Если бы союз перестал восприниматься как прочный, если бы он был в умах сторон, поскольку их умы сформированы практикой и преобладающими представлениями общества, лишь результатом и выражением возможно преходящей страсти или готовности попробовать эксперимент совместного хозяйства, святость и чувство обязательства получили бы непоправимый удар.

Таким образом, мы приходим к выводу, что, как бы многочисленны ни были случаи, в которых, если смотреть только на несчастье сторон в неудачном союзе, можно было бы пожелать увидеть этот союз расторгнутым, больше вреда, чем пользы, может в целом возникнуть от разрешения сторонам расторгать свой союз по своему желанию, как это делали поздние римляне, как это делали французы во время Революции и как некоторые американские штаты практически делают сегодня; и больше вреда, чем пользы, может возникнуть даже от расширения в значительной степени возможностей для развода, которые закон Англии или Шотландии предоставляет в данный момент.

Насколько жизненно важны для будущего человечества вовлеченные интересы, признается со всех сторон теми, кто хотел бы изменить, а также теми, кто хотел бы поддержать концепцию брака как постоянных отношений. Как бы ни был велик контраст между тем чувственным и недостойным взглядом, который находит свое выражение в полигамии Востока, и взглядом, который христианство сформировало среди западных народов, он едва ли больше того, который существует между взглядом на брак как на жизненный союз, расторжимый только тогда, когда неверность разрушила его основу, и взглядом, который ставит его в зависимость от каприза изменчивой натуры или темперамента раздражительного человека. Полигамия была и остается губительным влиянием на мусульманское общество и на характер отдельных мусульман. Так, если бы брак стал преходящим отношением, каким он практически был среди высших классов в Римской империи, последствия для семейной жизни и для характера мужчин и женщин были бы в долгосрочной перспективе огромными.

XXIV. Некоторые общие размышления: изменения в теории и в настроениях относительно брака.

Еще несколько слов, чтобы подвести итог общего результата нашего обзора. Мы видели, что отношения жены к мужу регулировались иногда одной, иногда другой из двух систем, которые назывались системами Подчинения и Равенства. Во всех странах обычай и закон начинаются с системы Подчинения. В некоторых жена немногим лучше рабыни. Даже в Риме, хотя она была не только свободна, но и уважаема, ее правоспособность была поглощена правоспособностью ее мужа.

Эта система исчезает из Рима в течение последних двух столетий Республики, и когда закон Рима начинает преобладать над всем цивилизованным миром, система Равенства (за исключением случаев, когда она варьируется местным обычаем) преобладает над этим миром до тех пор, пока сама Империя не погибает.

В Темные века принцип подчинения жены снова становится правилом повсюду, хотя формы, которые он принимает, варьируются, и он более полон в одних странах, чем в других. Это было правилом среди кельтских и тевтонских народов до того, как они были христианизированы. Он прокладывает себе путь, через обычаи, соответствующие грубости времен, в закон тех стран, которые, подобно Италии, Испании и Франции, были лишь частично тевтонизированы и сохранили формы латинской речи. Он удерживает свои позиции в Англии до нашего времени, хотя в последнее время значительно модифицирован процессом, который мы называем эмансипацией женщин, процессом, который под влиянием демократических идей двигался наиболее быстро и зашел дальше всего среди английской расы в Северной Америке. Но в наше время принцип равенства в большинстве цивилизованных стран победил по всем направлениям, и, насколько мы можем предвидеть, окончательно победил. Нужно представить себе полную революцию в идеях и социальных привычках, чтобы представить себе возвращение к системе Подчинения, какой она была два столетия назад.

Как существовали две системы, определяющие отношения мужа и жены в отношении имущества и личного контроля, так и на протяжении всей истории существовали два аспекта института брака: один, в котором преобладал чувственный и материальный элемент, другой, в котором духовный и религиозный элемент приходил, чтобы придать более высокий и облагораживающий характер отношениям. В этом случае, однако, невозможно заставить относительную важность этих двух аспектов синхронизироваться с общим прогрессом цивилизации, и даже с повышением положения женщин. Это правда, что среди варварских и некоторых полуцивилизованных рас физическая сторона института рассматривается почти исключительно, и что мы можем предположить отдаленную эпоху, когда первобытный человек был в этом отношении не намного выше уровня других животных. Но были эпохи, когда цивилизация продвигалась, в то время как моральная концепция брака, или, во всяком случае, популярный взгляд на брак как на социальное отношение, приходил в упадок. Узы между мужем и женой в ранние дни Рима были не только более тесными, но и более достойными и здоровыми по своему влиянию на жизни обоих, чем они стали в эпоху Августа. Христианство не только вернуло узам их религиозную окраску, но, возвеличивая индивидуальную душу провозглашением ее бессмертия и возможности ее союза с Богом через Христа, придало новое и более высокое значение жизни в целом и обязанностям, которые проистекают из брака. Величайшим достижением, которое христианский мир сделал по сравнению с языческим миром, был взгляд на личную чистоту для обоих полов, который внушал Новый Завет, взгляд, отсутствующий в греческих и итальянских религиях и в греческой и латинской литературе, хотя зачатки его были на Востоке, где привычки чувственного потворства, более унизительные, чем на Западе, противопоставлялись теориям аскетизма, которые перешли в первобытное и средневековое христианство и окрасили его.

Более облагораживающий взгляд на любовь и брачные отношения удерживал свои позиции на протяжении Средних веков. Было много распутства — как, впрочем, идеал и реальность никогда не были более разобщены, чем в Средние века. Но несмотря на распутство, с одной стороны, и прославление безбрачия, с другой, и несмотря на подчинение женщин в вопросах имущества и даже личной свободы, концепция супружеской жизни, признанная законом Церкви и запечатленная в поэзии, оставалась чистой и возвышенной. То, что Реформация отняла часть религиозного ореола, который окружал супружество, можно признать. Влекло ли это за собой практическую потерю — сложный вопрос. Может быть, в своем стремлении избавиться от того, что они считали суеверием, и в своем отвращении к хитрому и корыстному способу, которым церковные юристы играли сложными правилами канонических препятствий, реформаторы Германии, Скандинавии и Шотландии забыли достаточно остановиться на том факте, что, хотя брак является гражданским отношением с точки зрения формы и правового эффекта, он должен быть для христиан, по сути, также религиозным отношением, истинное освящение которого заключается не в церемониальном благословении Церкви, а в торжественности обязанностей, которые он влечет за собой. И все же неясно, что с точки зрения домашнего счастья или домашней чистоты нации, которые придерживались средневековой доктрины, стояли столетие назад или стоят сейчас выше тех, которые от нее отказались. Общие теории относительно влияния конкретных форм религии, подобно теориям относительно влияния расы, склонны вводить в заблуждение, потому что многие другие условия должны учитываться так же, как и те, на которых теоретик склонен останавливаться.

Всякий, кто рассматривает доктрины Римско-католической церкви в отношении брака и осознает ее власть над своими членами, ожидает найти более высокий уровень сексуальной морали в римско-католических странах, чем он найдет на самом деле. Так же, с другой стороны, будет разочарован тот, кто принимает тот взгляд на превосходство в социальных добродетелях народов тевтонского происхождения, который находит так много сторонников среди этих народов, ибо расторжения брачных уз в последнее время стали более частыми, чем они были раньше среди протестантских и тевтонских наций, и, по-видимому, менее осуждаются общественным мнением, чем это было в прежние дни.

Материальный прогресс мира, господство человека над природой через знание ее законов, распространение знаний и возможностей для их приобретения — это темы, которые непрестанно занимают языки ораторов и перья журналистов, в то время как они наполняют гордостью сердце обычного гражданина. Но это не те вещи, от которых главным образом зависит моральный прогресс человечества или счастье индивидов. Они сосуществуют, как показывают статистика последних лет, с ростом во всех или почти всех цивилизованных странах числа случаев безумия, самоубийств и разводов.

XVII ИНАУГУРАЦИОННАЯ ЛЕКЦИЯ АКАДЕМИЧЕСКОЕ ИЗУЧЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Узко море, отделяющее Англию от континента Европы, но оно отрезало ее от многих континентальных влияний так же эффективно, как если бы она лежала далеко посреди Атлантики. Когда рассматривается, насколько близки наши кровные связи с нижненемецкими расами и насколько интимными в Средние века были наши отношения, интеллектуальные, а также политические, со всей Западной Европой, индивидуальность английского народа и его институтов кажется удивительно хорошо выраженной; и удивляешься, видя, в скольких пунктах великие нации континента похожи друг на друга и понимают друг друга, в то время как все они отличаются от нас и сравнительно непостижимы для нас. Эта странность Англии — то, что больше всего поражает иностранца, который приезжает к нам; будь он француз, немец, испанец или итальянец, он кажется менее как дома в Англии, чем где-либо еще в христианском мире. Как в лесном богатстве нашей страны, как в архитектуре наших городов и структуре наших домов, так и в социальных обычаях и умственных привычках англичан обнаруживаешь что-то своеобразное, что-то свидетельствующее о длительной изоляции, об освобождении от тех влияний, спекулятивных, а также практических, которые действовали на всех или почти всех других членов европейского содружества.

Такая изоляция ни в каком отношении не была более заметной или более плодотворной в результатах, чем в случае с нашим правом. Несмотря на огромную власть средневековой церкви, несмотря на влияние университетов и незнакомцев, которые стекались в них со всех сторон, римская юриспруденция оказала сравнительно незначительное влияние на техническое развитие нашего права и формирование наших привычек правового мышления. Здесь, где язык и в значительной степени обычаи народа были тевтонского происхождения, она нашла менее благоприятную почву, чем в Италии или Франции, в то время как не было таких политических ассоциаций с римским именем, как те, которые дали Своду гражданского права (Corpus Iuris Civilis) его авторитет в Германии. Какова бы ни была причина, ясно, что римское право никогда не было полностью одомашнено в Англии. Правда, одно из первых упоминаний, которые у нас есть о существовании нашего университета, — это то, которое упоминает ломбардца Вакария как читающего лекции по праву (несомненно, по Дигестам Юстиниана) в Оксфорде под покровительством архиепископа Теобальда во времена короля Стефана; и есть обильные доказательства того, что изучение регулярно продолжалось там вплоть до XVI века. Уставы старых колледжей предусматривают, чтобы некоторые из членов колледжа получали ученые степени по праву; и, действительно, единственные степени по праву, которые Оксфорд давал с тех пор, как степени по каноническому праву были отменены королем Генрихом VIII, были степени по гражданскому праву. Но обычное или общее право, непризнанное в университетах, получило исключительное владение центрами изучения права в Лондоне. Та враждебность к притязаниям иностранных законов, которая была так решительно выражена баронами в Мертоне во времена Генриха III и снова парламентом Ричарда II, поддерживала с тех пор настороженное и ревнивое отношение. Лица, освоившие римское право в Оксфорде, были вынуждены, когда они практиковали в судах Вестминстера, скрывать или отрицать любую апелляцию к его авторитету; и когда Реформация окончательно разорвала связь между Англией и Римом, и тем самым ослабила узы, которые связывали английских литераторов с общим движением европейского образования и мысли, изучение канонического права фактически прекратилось среди нас, в то время как изучение гражданского права поддерживало лишь слабую и мерцающую жизнь. Его практическая полезность (за исключением практикующих в церковных судах), по-видимому, подошла к концу; и в облаке тупости и вялости, которое опустилось на Оксфорд и Кембридж в конце XVII века, оно лишь разделило судьбу других исследований, которые имели столько же рекомендаций для активного и любознательного ума. Несколько выдающихся публицистов и юристов, таких как Артур Дак, Селден, Хейл, Холт и те два ярчайших украшения английской скамьи, лорд Хардвик и лорд Мэнсфилд, были хорошо знакомы с его правилами, но огромная масса английских юристов относилась к нему с подозрением и неприязнью, и сама похвала, которую Хейл воздает ему, свидетельствует о слабом интересе, который к нему испытывали. «Он посвятил себя много, — говорит епископ Бернет, его биограф, — изучению римского права, и хотя ему нравился способ судопроизводства в Англии судами присяжных гораздо больше, чем способ гражданского права, где так много доверялось судье, все же он часто говорил, что истинные основания и причины права были так хорошо изложены в Дигестах, что человек никогда не смог бы понять право как науку так хорошо, как ища его там, и сильно сокрушался, что оно так мало изучалось в Англии».

Древнее соперничество гражданского и общего права в конечном счете обернулось бедой для обоих. Заняв господствующее положение в университетах, гражданское право так и не пустило корни в судебных иннах (Inns of Court), а когда оно утратило позиции в университетах, то пало окончательно. С другой стороны, юристы общего права, чье учение изначально не признавалось в Оксфорде или Кембридже, были вполне довольны тем положением, которое они для него добились в Лондоне, и, по-видимому, не видели, сколько можно было бы выиграть, внедрив его в древние центры образования. Таким образом, обе системы, к ущербу как для профессии, так и для университетов, оказались заброшены именно в тех местах, где их лучше всего можно было бы развивать в философском духе; и лишь когда г-н Вайнер основал свою кафедру в 1756 году н.э., английское право было признано в Оксфорде в качестве академической дисциплины, в то время как в Кембридже не было предусмотрено никаких условий для его преподавания вплоть до начала нынешнего столетия.

Та изоляция Англии, которую можно объяснить пренебрежением к гражданскому праву, в последние годы заметно уменьшилась. Отчасти благодаря более частому и легкому общению, обеспеченному улучшенными средствами связи, отчасти благодаря устранению старых национальных предрассудков, отчасти благодаря тому возросшему признанию силы идей, которое обычно связывают с ростом демократии, цивилизованная Европа за последние восемьдесят или девяносто лет стала гораздо более единым интеллектуальным сообществом, чем когда-либо со времен Реформации, а возможно, и со времен падения Римской империи. Давняя неприязнь к гражданскому праву как к чужеродной системе, ассоциировавшейся с непомерными притязаниями императоров и пап, наконец исчезла. Столетие назад это чувство было еще настолько сильным, что враги лорда Мэнсфилда сочли нужным обвинить его в том, что он, будучи шотландцем, питает чрезмерную приверженность к римскому праву и замышляет с помощью его деспотических принципов подорвать свободы англичан — «развращая коварными искусствами благородную простоту и свободный дух наших саксонских законов»; хотя на самом деле лорд Мэнсфилд покинул Шотландию в возрасте трех лет, а свои знания римской юриспруденции он использовал для применения ее рациональных принципов к разъяснению гражданских, и, по сути, главным образом коммерческих частей английской правовой системы. Подобные предрассудки теперь кажутся делом далекого прошлого. Мы живем в условиях всеобщего расшатывания уважения к существующему порядку, которое не щадит ни законы, ни даже конституцию Англии, и приветствует новые идеи отовсюду. Таким образом, влияние великих немецких цивилистов начинает сказываться на английских студентах, в то время как возникновение энергичной исторической школы в Англии усилило наше любопытство ко всему, что помогает объяснить древний и средневековый мир. Пробудившееся чувство счастливо совпало с интересом к научному совершенствованию формы английского права, отличным от того стремления улучшить и исправить его содержание, первым выразителем которого был Бентам и которое вдохновляло труды Ромилли и Брума.

Усилия этих великих людей были направлены главным образом на устранение суровых постановлений, норм, обусловленных экономическими ошибками, и технических тонкостей, которые препятствовали осуществлению правосудия. Их современные преемники, обнаружив, что право очищено от наиболее грубых недостатков, больше озабочены его приведением в более упорядоченный и систематический вид. Три главных вопроса реформы в данный момент — это вопросы формы, относящиеся не столько к содержанию, сколько к тому виду и форме, которые должно принять право. Каковы наилучшие способы слияния юридического и справедливостного (Equity) судопроизводства? Как можно составлять акты парламента более лаконично и симметрично? Как нам создать из огромной и хаотичной массы наших прецедентов и статутов организованный свод правил, дигесты или кодекс? Оказавшись лицом к лицу с проблемой, которую Юстиниан частично решил и которую нескольким современным государствам, в частности Франции, Австрии, Пруссии и Италии, пришлось решать вновь, английские юристы вынуждены изучать средства, с помощью которых была осуществлена кодификация, и результаты, к которым она привела. Они чувствуют, что для выполнения столь великой работы нужны люди, имеющие нечто большее, чем эмпирическую подготовку, и склонны полагать, что в любом систематическом курсе истории и философии права, который мог бы быть разработан для формирования ума юриста в качестве предварительного этапа к его чисто профессиональным занятиям, главное место должно быть отведено изучению римского права. Таким образом, благодаря нашим собственным насущным потребностям и влиянию научного духа континента, в Англии пробудился интерес к гражданскому праву и оценка его значимости, которые, хотя все еще являются скорее предметом веры, чем очевидности, достаточно сильны, чтобы дать Оксфордскому университету не просто мотив для попыток возродить это изучение, но и разумную надежду на то, что оно может быть возрождено с успехом, к существенной пользе как для самих университетов, так и для юридической профессии.

Доказывать, что римское право заслуживает в Англии, и особенно в университете, большего внимания, чем оно получает сейчас, может показаться, по крайней мере в Оксфорде, месте, которое долгое время было его домом, излишним трудом. То, что оно занимает столь значительное место в мировой истории, что оно является плодом столь великих затрат человеческого гения и трудолюбия, само по себе является достаточной причиной, чтобы оно привлекло внимание ученого сообщества, которое, по словам Бэкона, сделало все знание своей областью. Поэтому я могу ограничиться тем, что коснусь некоторых целей, которым может служить это изучение, и укажу некоторые направления, в которых его можно наиболее полезно развивать; всегда имея в виду, что академическое изучение имеет две цели: содействие обучению и открытиям, а также подготовку молодых людей к тому, чтобы они были не просто полезными и активными в своих будущих занятиях, но и, в самом широком смысле этого слова, хорошими гражданами. Эти две цели иногда, под названиями «исследование» и «образование», противопоставлялись друг другу, и велись немалые споры относительно их соответствующих притязаний. Разве они на самом деле не тесно переплетены? Ведь чем больше рвение, с которым ведется изучение, тем больше влияние учителя на учеников; и опыт показывает, что когда работа по образованию пренебрегалась школами и университетами, такое пренебрежение было вызвано не поглощенностью абстрактными исследованиями, а простой тупостью и потворством своим слабостям, столь же губительными для учебы, как и для образования.

Различные полезные аспекты знания римского права делятся на две категории: те, которые связывают его с гуманитарными дисциплинами университета, особенно с классической филологией, историей и этикой; и те, которые относятся скорее к юридическому факультету и дают ему право на место в строго профессиональной учебной программе.

Рассматривая сначала первый из этих пунктов, нет более очевидной причины для продолжения изучения, чем тот свет, который оно проливает на римскую историю, являющуюся, что вряд ли можно повторять слишком часто, по существу фундаментом всей современной европейской истории. Ни один народ не был так глубоко пронизан правовыми идеями, как римляне; никто не ценил достоинство этой профессии так высоко, не тратил столько усилий на разработку правовых норм и, добавим, не сформировал столь достойную концепцию того, каким должно быть право. Отсюда вся политическая история римского народа и государства настолько переплетена с его правовыми институтами, что ее можно понять, только рассматривая как производную от них и обусловленную ими. Это в значительной степени верно не только для царского и раннего республиканского периодов — во всех ранних обществах правовые обычаи делают для народа то, что политическая конституция делает в более поздние времена, или, другими словами, публичное и частное право тесно переплетены — это верно также для республики во времена Суллы и Юлия Цезаря и для долгого периода Империи. Большинство конституционных установлений римского государства зависело от норм частного права, и многие из самых серьезных политических вопросов вращались вокруг правовых доктрин. Тема аграрных законов, например, тесно связана с правовой концепцией владения, в отличие от собственности, и ее вряд ли можно освоить без знания технической теории. Структура рода (gens), природа агнатического родства и отцовской власти (patria potestas), судебный характер главных административных магистратов, доктрина усыновления — все это оказало мощное влияние на политические судьбы Рима. Усыновление, например, время от времени при Империи становилось средством формирования системы назначения на верховную власть, которая могла продемонстрировать достоинства наследственного престолонаследия без его недостатков. Я воздержусь от подробного описания множества исторических инцидентов, подобных истории Виргинии и Аппия Клавдия, или аллюзий у поэтических и философских авторов, таких как те, что каждый ученый помнит у Горация, Овидия, Ювенала и, прежде всего, у Цицерона, которые может прояснить только знание гражданского права. Студенту-классику не нужно читать Свод гражданского права (Corpus Iuris Civilis) только ради понимания этого, так же как никто не обязан читать Кока или Хейла ради того, чтобы лучше видеть смысл многочисленных юридических фраз у Шекспира. Немногие зашли бы так далеко, как восторженный цивилист, утверждавший, что каждый богослов должен изучать римское право, потому что в Новом Завете есть отрывки, которые знание этого права помогает объяснить. Но хотя не каждый ученый обязан это делать, некоторые ученые, безусловно, должны; ибо в литературе и, по сути, в литературном духе и чувствах римлян есть многое, что обусловлено правовыми влияниями и что может быть полностью понято и истолковано только теми, кто ознакомился с этими влияниями в их источнике. В частности, такое изучение необходимо для того, чтобы оценить характер Империи в ее отношении к народам Средиземноморья, которые она охватывала. Великим даром Рима миру была ее юриспруденция; и самая интересная глава в ее истории — та, которая прослеживает, одновременно с постепенным расширением римского гражданства и римского права на подвластные народы, неуклонное улучшение его позитивных норм и его развитие из суровой и узкотехнической системы в систему, основанную на принципах разума и справедливости — принципах, которые действительно общи для всех цивилизованных народов, но которые римские юристы первыми разъяснили и применили. Этой великой работе было посвящено, начиная со времен Августа, почти все гениальное и трудолюбивое, не только Рима, но и римского мира, что не было потрачено на абстрактные спекуляции; и не случайно, что спустя долгое время после того, как язык Вергилия и Цицерона пришел в упадок в руках цветистых риторов и бездушных стихоплетов, его чистота и нервная точность были сохранены в руках таких людей, как Папиниан и Модестин.

Вторая полезность, которую можно приписать нашему изучению, — это его отношение к истории средневековой и современной мысли. Когда Западная Римская империя погибла в бурях пятого века, ее право не погибло вместе с ней, а осталось главным фактором европейской истории, влияя более широко, хотя и менее прямо. Варварские завоеватели, принесшие с собой лишь грубые обычаи, по которым они жили в своих родных лесах, вскоре почувствовали потребность в регулярной правовой системе и были рады признать ту, которую нашли существующей. Они позволили своим подданным, латиноязычным провинциалам, пользоваться ею; в некоторых странах они сами стали ею пользоваться; части ее были собраны и опубликованы в таких компиляциях, как Бревиарий вестготского короля Алариха II и Римский закон бургундов (Lex Romana Burgundionum). В конце Темных веков изучение оригинальных текстов возродилось, сначала в Италии, затем во Франции, Англии и Испании. По всей Европе возникли юридические школы. Огромные усилия были потрачены на толкование Дигест, и с тех пор они стали на многие поколения основой образования и главной частью знаний каждого юриста и публициста. По мере того как росло могучее здание церковной власти, оно создавало с помощью римских материалов свой собственный свод законов, варьирующийся, конечно, в зависимости от природы предметов и окрашенный религиозными идеями, но в конечном счете по существу римский. В этом, как и во многом другом, папство было, пользуясь сильным выражением Гоббса, «призраком старой Империи, сидящим на ее могиле и правящим от ее имени». И таким образом, в руках самих церковников, которые запрещали его изучение как враждебное их собственным притязаниям и благоприятное для притязаний их антагониста, Императора, доктрины гражданского права получили более широкий охват, чем когда-либо прежде. Поскольку его продолжающееся существование было одной из главных причин фантастической веры в продолжение жизни Римской империи, так и сама эта вера в свою очередь стала причиной его окончательного принятия в Германии, где оно не преобладало, не меньше, чем в Италии, где оно преобладало непрерывно, в качестве действующего и обязательного права. Будучи изучаемым всеми образованными людьми, поэтами, философами, администраторами Средневековья, оно постепенно вошло в мысль христианского мира, теряя следы своего происхождения, по мере того как становилось частью общего достояния мира. Знание того, чем оно было и как оно влияло на человечество, помогает объяснить многое, что в противном случае могло бы остаться неясным в литературе Средневековья и Возрождения — многое, значение чего современному человеку трудно уловить именно потому, что право занимает иное место в его представлениях, и потому, что он не осознает ту власть, которую оно оказывало на необученные и некритичные умы. Теология — это пример, но отнюдь не единственный пример области исследования, над которой правовые понятия когда-то осуществляли власть, ныне утраченную.

Средневековье получило от античности, помимо Священного Писания, только три корпуса литературы, содержащие систематизированную мысль — труды отцов Церкви, философию Аристотеля, известную через переводы, и римское право. Последнее значило меньше, чем два предыдущих, в формировании идей. Но оно значило очень много.

История права и эволюция правовых концепций, хотя в одном аспекте и являются профессиональным предметом, также могут претендовать на то, чтобы рассматриваться как отрасль общего академического изучения. За последние несколько лет применение к ним сравнительного метода исследования придало им новое значение и интерес, позволило узнать многое о структуре первобытного общества и сделало их средством иллюстрации многих любопытных явлений в философии и политике более поздних времен. Теперь для изучающего историю права знание римского права является обязательным: во-первых, потому, что это была независимая система, на которую не влияла никакая предшествующая, за исключением некоторой степени обычаев греческих городов, тогда как все последующие европейские системы находились под ее влиянием; и во-вторых, потому, что только она представляет собой непрерывную последовательность развития, охватывающую десять столетий от Законов двенадцати таблиц до Юстиниана и далее через династии Константинополя. Никакое внезапное вторжение нового элемента, подобное тому, что было вызвано в Англии нормандским завоеванием, и даже внутренние распри, изменившие форму римского государства, не нарушили того равномерного и последовательного расширения и исправления законов Рима, которое делали необходимым расширяющиеся отношения города как коммерческого, завоевательного, всемирно охватывающего сообщества. Законодательная власть переходила от патрицианских курий к народным собраниям нации, от собраний к Сенату и Императору, но ведение законодательства оставалось в руках образованной профессии, и гармоничная эволюция принципов не прерывалась. Почти все явления, которые представляет история права в других странах, находят свою параллель и объяснение в истории его роста в Риме: и это изучение не лишено практической ценности для современного законодателя. Природа и пределы юрисдикции нашего собственного Суда справедливости (Court of Chancery) лучше понимаются при сравнении и сопоставлении с функциями, выполнявшимися претором как выразителем права народов (ius gentium). Кодификация Юстиниана постоянно цитировалась и время от времени рассматривалась в недавних дискуссиях относительно целесообразности и методов составления дигест и кодификации английского права.

Принимая без дальнейших споров притязания гражданского права на признание среди общих гуманитарных дисциплин университета, я могу перейти к рассмотрению его особой полезности для юриста и причин для предоставления ему места среди дисциплин юридического факультета. В последнее время в Англии и в Оксфорде проявилось некоторое рвение к возрождению таких исследований; и будет общепризнано, что молодых юристов следует более регулярно обучать науке и искусству их профессии, чем это делается сейчас; что значительная часть этого обучения может и должна проводиться в университете; и что, помимо пользы, которую принесет преподавание, для страны было бы выигрышем, если бы право культивировалось и описывалось в университетах в том же философском духе и с той же систематической полнотой, как в школах Германии. Там великий писатель часто является и великим учителем. Такими были Савиньи и Тибо; таким был тот прославленный человек, которого Гейдельберг потерял пять месяцев назад — человек, чьи знания были столь обширны и хорошо усвоены, чьи изложения права были столь проницательны и светлы, столь философски выверены по методу, столь красноречивы по языку, столь оживленны в подаче, что прослушать его означало обрести новую концепцию силы устного преподавания.

Очевидным основанием для его культивирования, которое, вероятно, будет иметь вес для практикующего юриста, является огромное влияние, которое оно оказало на юриспруденцию современной Европы. Что касается Англии, то это влияние представляет скорее антикварный интерес, чем практическую пользу. Большая часть нашего права, особенно нашего торгового права и того, что применяется в судах справедливости (courts of equity), действительно может быть прослежена до римского происхождения; в то время как Адмиралтейский суд и даже в некоторой степени суды по делам о наследстве и брачно-семейным делам, которые теперь заменили древние церковные трибуналы, обязаны более прямой верностью имперской юриспруденции. По словам лорда-главного судьи Холта: «Поскольку законы всех наций, несомненно, воздвигнуты на руинах гражданского права, как все правительства вышли из Римской империи, должно быть признано, что принципы нашего права заимствованы из гражданского права и поэтому во многом основаны на том же разуме». Но объем английского права настолько огромен, требует стольких усилий для его освоения, а то, что оно заимствовало из других систем, теперь настолько тщательно преобразовано и англизировано, что нельзя честно советовать студенту, только на том основании, что в некоторых отделах оно свободно черпало из римских источников, тратить время на изучение этих источников, вместо того чтобы идти прямо к английским учебникам. Рекомендуется изучать это право не столько потому, что английское право похоже на римское, сколько потому, что оно на него не похоже. Сходства, каково бы ни было их историческое происхождение, обычно основываются на том стремлении следовать разуму и обеспечить то, что практически удобно, которое сформировало правила всех высокоразвитых систем. Они не нуждаются в дальнейшем объяснении. Но различия порождают трудности. Провоцируется исследование; стимулируется размышление; возникают идеи, которые могут оказаться плодотворными.

Юрист, который любит и ценит свой предмет, вряд ли будет доволен, не зная чего-то о правилах и доктринах, которые преобладают в других странах; и человек с активной практикой найдет много случаев, когда знание иностранного или колониального права будет для него очень ценным. Теперь, при освоении почти любой иностранной правовой системы, знание основ гражданского права оказывает ту же услугу, которую знание латыни оказывает при освоении одного из романских языков; и точно так же, как посоветовали бы человеку, желающему выучить французский, испанский и итальянский языки, начать с изучения латыни, так и кратчайший путь к тому, чтобы узнать что-то о немецком, голландском и французском праве — это изучить принципы гражданского права, которые являются мастер-ключом к праву всех этих стран. Палата лордов в шотландских апелляционных делах, Тайный совет в апелляциях из многих наших колоний, как, например, из Нижней Канады, Британской Гвианы, Капской колонии и Маврикия, применяют модифицированное римское право. А поскольку доктрины международного права по своему источнику являются римскими, их лучше всего может понять и применить тот, кто знаком с ними в их первоначальной форме, как они были извлечены из того имперского права, которое, когда они только возникли, все еще смутно мыслилось как распространяющее свою власть на все государства христианского мира.

Я поставил последней то, что, как я осмеливаюсь полагать, является весомейшей практической причиной для продолжения этого изучения, хотя в то же время это причина, которую труднее всего изложить и обосновать — его образовательная и научная ценность как формирование и укрепление тех привычек ума, в обладании которыми состоит превосходство юриста. В доказательство этой ценности недостаточно привести примеры Германии, Франции и Шотландии, где образование практикующего юриста основано на гражданском праве; ибо Свод гражданского права (Corpus Juris) во всех этих странах является фундаментом их муниципальных систем, в то время как в Шотландии и некоторых частях Германии он в некоторой степени фактически все еще действует. Причину, по которой мы в Англии настаиваем на том, чтобы изучение римского права предшествовало и сопровождало изучение права нашей собственной страны, следует искать в осознании дефектов, безусловно, достаточно очевидных, современной английской юриспруденции. Здесь необходимо различать то, что миряне, и даже юристы, часто путали — дефекты содержания и дефекты формы. Теперь, с точки зрения содержания, английское право, за исключением некоторых положений права недвижимости и права, касающегося замужних женщин — положений, которые прогресс политических изменений, по-видимому, устранит — ничуть не уступает любому другому своду законов; почти всегда справедливое и разумное, сообразующееся с диктатами здравого смысла, достойно отражающее свободный и гибкий дух наших политических институтов и предлагающее как можно меньше возможностей для мошенничества и угнетения. Его процессы, конечно, техничны, возможно, все еще слишком техничны, и они иногда излишне окольны; но, поскольку техническая трудность обычно может быть встречена техническим средством правовой защиты, существенная справедливость редко не достигается. При некоторой громоздкости наше судопроизводство имеет достоинство разнообразия и гибкости; и наша особая честь в том, что мы разработали метод суда присяжных с полнотой, не имеющей аналогов в других местах, и единственные (ибо в этом, как и во многих других отношениях, американцы могут практически считаться англичанами) преуспели в применении его к большим классам гражданских дел. Но когда английское право рассматривается в его формальном и научном аспекте, как система, мнение, сформированное о нем, должно быть совсем иным. Это, по сути, не столько система, сколько огромная масса изолированных позитивных норм; некоторые установлены, с малым изложением причины, ради решения конкретного случая; некоторые выведены судьями, хотя и довольно случайным и фрагментарным образом, из принципов, которые поначалу смутно и неполно воспринимались; некоторые, опять же, созданы статутами, которые, особенно в последние годы, пересекли эти ранее существовавшие принципы и правила нерегулярным и безрассудным образом. Точно так же, как линии железных дорог были проложены через современный Лондон без учета старого расположения улиц, и пересекали улицы и площади, стирая их части, пока, возможно, не остался стоять только дом или два, так и акты парламента, составленные для удовлетворения потребностей момента, не проявили никакого уважения к симметрии, какой бы она ни была, общего права, и, вместо того чтобы пытаться сформировать и реконструировать его, установили новые позитивные нормы, которые нарушают или почти полностью разрушают его древние принципы, удаляя из их действия большие и неоднородные классы дел. Эффект этого заключался в том, что старый принцип перестал быть действительно принципом, а стал позитивной нормой в случаях, не затронутых статутом; и таким образом, по мере увеличения числа постановлений и позитивных норм, ценность принципов снижается, и путаница с каждым годом становится все хуже. Так получается, отчасти из-за того, как они были созданы, а отчасти из-за того, как они были изменены, что нормы нашего права представляют собой совокупность изречений по детальным вопросам — изречений, которые с трудом могут быть сведены к разумному числу ведущих доктрин. Ибо не только исключения из правила часто превосходят число случаев, которыми оно управляет, но часто случается, что судебные решения или слова Акта предусматривали многие случаи, которые естественно подпадают под общий принцип и предполагают его, но никогда не решались сформулировать сам принцип, который поэтому не может быть изложен как часть обязательного права. Отсюда тенденция английского практикующего юриста отнюдь не направлена на поиск принципов: на самом деле, он становится абсолютно враждебным к ним; и характерным типом превосходства, который профессия с удовольствием чтит, является так называемый «юрист по прецедентам» (case lawyer), который хранит в своей памяти большой запас конкретных решений, из которых он может, по мере возникновения случаев, выбрать то, факты которого наиболее близки к индивидуальному делу, по которому он обязан аргументировать или давать советы. Такой практикующий юрист может приобрести своего рода инстинкт, который обычно будет держать его в правильном русле, но может быть не в состоянии сформулировать общие доктрины, от которых зависит решение класса дел.

Нагрузка, таким образом возлагаемая на память, такова, что многие люди преуспевают в освоении только какого-то специального отдела права; и даже наши самые выдающиеся адвокаты, люди величайших умственных способностей, могут признаться, что они не претендуют на знание нашего права в целом, а должны довольствоваться знанием того, где найти то, что им нужно, когда это может им понадобиться. По той же причине наши учебники являются, за немногими исключениями, не систематическими изложениями права, а простыми грудами дел, из которых с помощью указателя практикующий юрист должен попытаться выбрать несколько похожих, или, как говорят юристы, «полностью соответствующих» тому набору обстоятельств, правовой характер которого он призван определить. Поэтому они непригодны для того, чтобы попасть в руки начинающего.

Результат всего этого заключается в том, что процесс изучения английского права становится очень медленным и несколько неприятным. Есть, конечно, люди, которые, не имея чувства симметрии, готовы собирать свои знания по кусочкам и крохам, и которые, так сказать, катаются в делах в надежде, что крупицы юридических знаний прилипнут. Но умы более тонкого склада, умы, обученные университетскими занятиями просить причину, искать принцип, группировать вещи в соответствии с их естественными отношениями, приходят в уныние от этого хаотичного состояния дел, медленно продвигаются в учебе, обнаруживают, что от них требуется разучиться своим лучшим умственным привычкам, и иногда бросают профессию в отвращении. Я помню, как один очень выдающийся и способный член этого университета сказал мне, что, когда он начал читать в кабинетах специалиста по составлению документов, он обнаружил, что его предыдущая классическая и философская подготовка, далеко не помогая ему, оказалась явным препятствием и камнем преткновения. Это было замечено как зло еще во времена сэра Уильяма Блэкстона. В своей вступительной лекции в качестве Винерианского профессора, прочитанной здесь в 1758 году н.э., он говорит:

«Мы можем апеллировать к опыту каждого здравомыслящего юриста, может ли быть что-либо более опасное или обескураживающее, чем обычное вступление в изучение права. Необстрелянный и неопытный юноша, в самый опасный период жизни, внезапно пересаживается в среду соблазнов к удовольствиям, без какого-либо сдерживания или контроля, кроме того, что может подсказать его собственная благоразумие; без какого-либо публичного руководства, в каком направлении продолжать свои изыскания; без какой-либо частной помощи для устранения бедствий и трудностей, которые всегда будут смущать начинающего. В этой ситуации от него ожидается, что он отгородится от мира и с помощью утомительного одинокого процесса извлечет теорию права из массы непереваренных знаний; или же, путем усердного посещения судов, нахватается теории и практики вместе, достаточных, чтобы квалифицировать его для обычного хода дел. Как мало, следовательно, приходится удивляться, когда мы слышим о столь частых неудачах; что так много джентльменов с ярким воображением устают от столь неперспективного поиска и предаются полностью развлечениям или другим менее невинным занятиям; и что так много людей с умеренными способностями запутывают себя в самом начале и остаются навсегда темными и озадаченными в течение всей оставшейся жизни».

«Очевидная нехватка какой-либо помощи в основах юридических знаний породила практику, которая, если бы она когда-либо стала всеобщей, оказалась бы крайне пагубной по своим последствиям. Я имею в виду обычай, некоторыми столь горячо рекомендуемый, отбросить все гуманитарное образование как бесполезное для студентов права и поместить их вместо этого за стол какого-нибудь искусного адвоката, чтобы посвятить их рано во все глубины практики и сделать их более ловкими в механической части дела. Юрист, таким образом обученный для адвокатуры, обнаружит, что он начал не с того конца. Если практика — это все, чему его учат, то практика должна быть и всем, что он когда-либо будет знать; если он не обучен элементам и первым принципам, на которых основано правило практики, малейшее отклонение от установленных прецедентов полностью отвлечет и собьет его с толку: ita lex scripta est (так написан закон) — это предел, до которого дойдут его знания; он никогда не должен стремиться доказывать и редко ожидать понять любые аргументы, выведенные a priori из духа законов и естественных основ справедливости».

Блэкстон здесь основывает, на печальных результатах обычая своего времени, аргумент в пользу того, чтобы будущий барристер начинал с систематического теоретического изучения английского права. Его рассуждение, как правило, будет признано здравым, но оно не исключает дальнейшего улучшения — дать обучающемуся некоторые знания принципов римского права, прежде чем он обратится к английскому. Я изложу некоторые основания полагать, что то, что может показаться самым длинным путем в обход, через римское право, может на самом деле быть кратчайшим путем к научному овладению нашим собственным.

Ясно, что никакое знание римской системы не может заменить знание английской; но трудности, которые английская система представляет для начинающего, таковы, что наводят на мысль о полезности предварительной юридической подготовки, которая может сделать ее более понятной и менее неприятной. Теперь, выдающееся достоинство римского права в том, что оно ясно и понятно. Это система, а не просто конгломерат правил и изречений, система, которую, хотя ее и нельзя исчерпать трудом мощного интеллекта в течение долгой жизни, можно освоить в ее контурах и ведущих принципах за шесть или восемь месяцев правильно направленного усердия. Философский ум привлекает ее симметрия; вкус радует изящная уместность ее дикции; интерес обучающегося поддерживается наблюдением за мастерством и тонкостью, с которыми ее технические правила манипулируются и поддерживаются в гармонии с диктатами справедливости и здравого смысла. Число доминирующих концепций, которые необходимо усвоить, настолько мало, а сами эти концепции настолько рациональны и, так сказать, естественны, что не требуется много времени, чтобы получить общий обзор целого и разглядеть гармоничную связь его частей. Студент находит этические и исторические знания, которые он уже приобрел, полезными на этом новом поле. Он учится рассматривать право как науку, тесно связанную с этикой и подлежащую рассмотрению в философском духе. И таким образом, когда он переходит к изучению нашего английского права, он обнаруживает, что лучше способен справиться с его объемом и отсутствием упорядоченности, поскольку он уже освоил ведущие концепции юриспруденции в их конкретной (которая, в конце концов, является их единственной полезной) форме и знает, как распределить по соответствующим рубрикам позитивные нормы, которые будет его обязанностью помнить и применять. Столь ценен этот опыт, что я осмелюсь утверждать, что юноша, который тратит около восьми месяцев на изучение гражданского права, а затем переходит к изучению английского права, будет, когда в конце трех лет его сравнят с его современником, который уделил ровно столько же времени и усилий одному лишь английскому праву, не только лучшим юристом, но и таким же хорошим английским юристом. Это тем более так, что та часть английского права, которую римское право меньше всего помогает прояснить, сейчас имеет гораздо меньшее значение, чем раньше — я имею в виду феодальное право земли. С нами произошло изменение, несколько похожее на то, которое Цицерон видел происходящим в Риме. В юности, говорит он нам, он, как и другие ученики великих знатоков (prudentes), должен был выучить наизусть содержание Двенадцати таблиц, тогда как в его более поздние дни именно эдикт претора составлял основу юридической подготовки. Так и «Кок о Литтлтоне» (Coke upon Littleton), который тридцать лет назад преподносился как своего рода Библия для неоперившегося юриста, сейчас редко бывает в его руках; его время уделяется скорее коммерческому праву и доктрине доверительной собственности и полномочий, а также принципам, регулирующим акционерные компании и отношения директоров к потенциальным инвесторам и акционерам — предметам, к которым ведущие принципы римского права более способны быть выгодно применены.

Однако не только как введение к своим профессиональным занятиям английский юрист найдет изучение римского права прибыльным: при правильном использовании оно будет руководством и помощью на протяжении всей его карьеры. Больше всего оно избавит его от склонности иметь дело с правом бессистемным методом и эмпирическим духом, показывая ему фиксированные и общие принципы, лежащие в основе множества деталей. Оно сделает для него то, что знание какого-либо иностранного языка делает для грамматика и логика, в плане освобождения его от того рабства слов, которому большинство людей подвержены всю свою жизнь. Заставляя его сравнивать термины и концепции другого права с терминами и концепциями своего собственного, оно позволит ему критиковать последние с независимой точки зрения и тем самым избавит его от опасности, общей для всех профессий и всех систем, принимать случайное за существенное, возводить простые технические правила и фразы в необходимые и постоянные различия. Далее, оно может сделать многое, чтобы восполнить из своих отборных и обильных запасов дефекты в английской юридической терминологии. Мы особенно плохо обеспечены терминами, подходящими для передачи основных концепций универсальной юриспруденции; и мы находим эту нехватку серьезным препятствием не только для юридического изложения и ведения юридической аргументации, но также, как было отмечено выдающимся юристом, ныне одним из украшений этого университета, в работе практического законодательства. Терминология римлян была точной, а также обильной; и она была значительно расширена и улучшена трудами современных цивилистов. Как есть, мы часто черпаем из римского словаря, но то, что мы заимствуем, мы склонны использовать небрежно и в смысле, отличном от смысла старых римлян или их современных комментаторов; откуда дальнейшая путаница.

Существуют две способности или умственные привычки, в которых главным образом состоит отличительное превосходство юридического интеллекта — способность применять общие принципы к конкретным делам и способность формулировать юридическое положение с ясностью и точностью. В формировании обеих из них труды римских юристов предоставляют больше помощи, чем труды их современных английских соперников. Выдающимся достоинством римского юриста было его владение принципами и мастерство, с которым он манипулировал правилами изначально очень технической системы, так чтобы без какой-либо потери последовательности или «элегантности» избежать неудобств, которые часто может порождать приверженность технической строгости. Как выразился Савиньи: «В нашей науке все результаты зависят от обладания ведущими принципами, и именно на этом обладании основано величие римских юристов. Концепции и максимы их науки представляются им не как созданные их собственной волей; они — действительные существа, с чьим существованием и генеалогией они познакомились из долгого и близкого общения. Отсюда весь их ход действий обладает уверенностью, которая не встречается больше нигде вне математики, и не будет преувеличением сказать, что они рассчитывают своими идеями. Этот метод никоим образом не является исключительной собственностью одного или нескольких великих авторов: скорее это общее наследие всех; и хотя способность применять его распределена между ними в очень неравной мере, все же сам метод у всех них один и тот же.... Если у них есть дело для решения, они исходят из самого яркого восприятия его, и мы видим перед нашими глазами происхождение и развитие всего дела во всех его фазах. Это как если бы этот конкретный случай был отправной точкой, откуда должна была быть исследована вся наука. Отсюда у них теория и практика действительно не разделены; их теория настолько тщательно проработана, что пригодна для немедленного применения, а их практика неизменно облагорожена научным подходом. В каждом принципе они видят пример его применения; в каждом случае — правило, которым он определяется: и в легкости, с которой они переходят от универсального к частному и от частного к универсальному, их мастерство неоспоримо».

Теперь каждое юридическое мнение, аргумент и решение главным образом вращаются вокруг применения известных принципов или норм права к фактам; и это либо путем приспособления права к фактам — то есть разъяснения природы, значения и пределов принципа таким образом, чтобы он казался охватывающим доказанные факты; или наоборот, путем приспособления фактов к праву, то есть изложения правила или принципа как признанного, а затем такого изложения существенного результата фактов, взятых в целом, чтобы казалось, что дело подпадает под это правило, как оно уже дано. В этом процессе римские юристы блистали превосходно. Английские судьи, конечно, не из-за отсутствия знаний или проницательности, а скорее из-за своего рода осторожности или из-за традиционного нежелания высказывать мнение, выходящее за рамки того, что может быть необходимо, как правило, не желали формулировать принципы, предпочитая, где могли, распространяться об особых обстоятельствах дела и основывать на них свое решение; и следствие этого можно увидеть в многословии наших отчетов и неопределенности большей части права, содержащегося в них. Труд чтения английских дел велик пропорционально количеству позитивного права, которое они воплощают; и их философская ценность не соразмерна гению и трудолюбию, затраченным на них как адвокатурой, так и судейским корпусом. Дела, если можно так их назвать, которые мы находим у римских юристов, дают больше права и больше реальной интеллектуальной подготовки в гораздо меньшем объеме. Они часто воображаемы, изобретены, чтобы показать применение правила, и поэтому коротки и ясны, подкрепляя свой принцип прямотой, которая делает его легко понятным и запоминающимся. Читая их, мы, кажется, учимся лучше, чем где-либо еще, как следует обращаться с принципами.

В вопросе юридического выражения превосходство римлян едва ли менее заметно. Способность излагать положение права в исчерпывающих и точных терминах, достаточно широких, чтобы охватить все предусмотренные случаи, и в то же время достаточно точных, чтобы исключить более или менее похожие случаи, к которым правило не предназначено применяться, ценна для автора учебников и совершенно необходима для составителя статутов. К сожалению, это способность, следов которой в нашей книге статутов мало. Теперь юридический язык римлян — это модель лаконичности, ясности и точности, и из его изучения, даже с учетом разницы между структурой двух языков, английский составитель может извлечь много ценных предложений.

Помимо перечисленных конкретных преимуществ, следует добавить, что изучение римского права не просто способствовало бы, но должно было бы обязательно предшествовать любому расширенному здоровому общению между нашими юристами и юристами остальной Европы, любому нашему участию в общем прогрессе юридической науки. «Англия», — сказал выдающийся континентальный юрист, обозревая прогресс, достигнутый в его ведомстве, — «Англия спит вечно»: и она спит, потому что ее юристы позволили себе стать настолько изолированными, как если бы мы жили и законодательствовали для планеты нашей собственной. Конечно, когда вспоминаешь, как в других отраслях исследования каждая страна зависит от своих соседей, как скудны были бы наша ученость, наша этика, наша история, наша критика — не говоря уже о медицине и целом круге наук о природе — если бы в каждом из этих предметов мы полагались только на наши собственные усилия — кажется странным, что в вопросе права мы должны довольствоваться тем, чтобы ничего не черпать из трудов других наций. Поскольку факты, с которыми имеет дело право, в основном одни и те же во всех цивилизованных странах, а содержание его ведущих концепций практически идентично, нам, очевидно, есть чему поучиться у других высокоразвитых систем, и только наше незнание общего юридического словаря Европы мешает нам учиться. Привычка, однако, стала настолько сильной, что мы даже не заботимся о том, чтобы воспользоваться опытом страны, которая говорит на нашем собственном юридическом языке — Соединенных Штатов — где многие проблемы были решены судами и многие эксперименты были опробованы законодательными органами, которые полны поучений для нас.

Этот аргумент, направленный на то, чтобы показать, что изучение гражданского права поможет сделать английское право более системой и наукой, чем оно есть сейчас, и приучить отдельного юриста к более философским привычкам ума, исходит из предположения, что право должно быть наукой, а юристы — философскими. Доказательство истинности этого предположения потребовало бы обсуждения отношений теории и практики в целом; и в университете, по крайней мере, такого доказательства не потребуется. Наука, как и мудрость, оправдана всеми своими детьми; и те, кто, вопреки тому, что мы видели за последние восемь месяцев, упорствуют в убеждении, что теория является препятствием для практики, вполне последовательно отказались бы быть убежденными любыми такими общими соображениями, как те, что определяют академическое мнение. Не вступая, однако, на эту более высокую почву, мне может быть позволено упомянуть две практические причины для желания видеть наше право рассматриваемым как органическая и гармонизированная система правил. Одной из них является прямой выигрыш, который все сообщество получило бы от упрощения его формы. Из-за того, как составляются английские статуты, почти каждое изменение закона делает его более сложным и неясным, чем оно было раньше. Новый Акт редко отменяет предыдущий Акт или Акты по тому же предмету в целом: он отменяет некоторые из их положений, включает другие и изменяет остальные. Имея дело с правилом общего права, вместо того чтобы полностью вычеркнуть правило или установить новый принцип, которым оно должно контролироваться, он обычно устанавливает серию исключений таким образом, который кажется настолько произвольным, что очень трудно определить, когда возникает новый случай, подпадал ли он под действие Акта или нет. Акт о собственности замужних женщин прошлого сессии — пример тому. Точно так же обширные отрасли нашего права, такие как те, что относятся к общественному здравоохранению и регулированию шахт и производств, остаются в состоянии безнадежной путаницы — Акты, окаймленные решениями, нагроможденными на другие Акты и их решения, пока становится невозможным, без долгого и мучительного исследования, сказать, что является законом, а что нет. Это жалкое состояние дел, которое делает обращение в суды гораздо более дорогостоящим, а его исход гораздо более неопределенным, чем это должно быть, хотя отчасти и обусловлено существующими парламентскими договоренностями, также в значительной мере обусловлено отсутствием того чувства симметрии и простоты права, которое научная концепция его, несомненно, породила бы в профессии. Публика, которая чувствует зло, бессильна его исправить; в то время как те члены профессии, которые имеют власть, удерживаются от необходимых усилий не, как обычно полагают, из подлой мысли, что в их интересах сохранять свое искусство в тайне, а отчасти из-за долгой привычки, которая сделала их безразличными к красоте порядка, отчасти из-за отсутствия той научной подготовки, от которой зависит успех изменяющего законодательства.

Второе преимущество — это обратный эффект для юридической профессии от более высокой концепции исследований, которым она посвящает свои труды. Часто слышны жалобы на то, что люди литературной культуры и утонченного вкуса реже, чем раньше, поднимаются на самые высокие места в адвокатуре и на скамье судей; что теперь именно частные связи, а не более тонкие дары интеллекта и характера открывают путь к профессиональному успеху. Если это так, то, безусловно, в значительной мере потому, что наша система юридического образования дает слишком мало простора этим более благородным качествам и не принимает их в расчет при направлении занятий претендента. Жизнь юриста, утомительная и неприятная в некоторых своих деталях, была бы более приятной, если бы его занятие вызывало, как оно должно, высшие способности его ума; и тон профессии, который рано или поздно будет здесь под угрозой искушений, которые начали угрожать ей в других местах, будет лучше всего поддерживаться в чистоте чувством достоинства предмета, с которым она имеет дело как с отраслью философского исследования. Едва ли возможно, чтобы коррумпированное отправление правосудия могло сосуществовать с энтузиазмом к абстрактной уместности и элегантности права как науки, какой существовал среди великих юристов Рима.

Я осознаю, что в этом перечислении преимуществ изучаемого нами предмета я, вероятно, впадаю в обычную ошибку тех, кто, имея назначенную им тему, пытается извлечь из нее больше, чем в ней есть. Чтобы исправить такую ошибку, давайте откровенно признаем, что римское право, хотя и незаменимо для философа-юриста, таковым не является для практикующего; и что никакое знание его не может компенсировать ему пренебрежение собственным правом. Давайте также признаем, что это не тот предмет, который когда-либо будет занимать передовые позиции среди тех, что пробуждают пыл нашей академической молодежи. Ему не хватает того очарования незавершенности, неисчерпанных возможностей открытия, которое завораживает нас в науках о природе. Оно не ставит нас, подобно метафизике, лицом к лицу с самыми стимулирующими проблемами мысли и жизни; и не может оно, подобно истории, ослепить воображение и взволновать эмоции, ведя нас через длинную галерею поразительных сцен и персонажей. И все же это изучение — то, которое радует и удовлетворяет, а также обучает; ибо оно одновременно, и притом самым здоровым образом, теоретическое и практическое, превосходно философское в своих методах, но никогда не покидающее твердой почвы реальности. Его материалы содержатся в трудах людей, чистота и возвышенность этического тона которых едва ли были превзойдены блеском их конструктивного гения. Это, возможно, самый совершенный пример, который представляет диапазон человеческих усилий, применения свода абстрактных принципов к сложным фактам жизни и общества. Чтобы процитировать еще раз самого известного из современных юристов: — «Изучение права», — говорит Савиньи, — «по самой своей природе подвержено двойной опасности: опасности парения через теорию в пустые абстракции воображаемого естественного права и опасности погружения через практику в бездушное, неудовлетворительное ремесло. Римское право, если мы используем его правильно, предоставляет верное средство против обеих опасностей. Оно удерживает нас твердо на почве живой реальности; оно связывает нашу юридическую мысль с одной стороны с великолепным прошлым, с другой — с правовой жизнью существующих иностранных наций, с которыми мы тем самым вступаем в связь, полезную как для них, так и для нас самих».

Занимая промежуточное положение между классическим и историческим образованием, составляющими основу общего гуманитарного развития, и сугубо профессиональной подготовкой, которая является первым этапом активной жизни, данная дисциплина как нельзя лучше подходит для того, чтобы направлять людей от первого ко второму и показывать им, как использовать в последнем идеи и навыки, полученные в ходе первого. Но хотя это веская причина, по которой Оксфордский университет должен признать и поощрять это изучение, она не является единственной или главной. Еще более важной, чем образовательная функция университета, является неотделимая от нее функция рассмотрения каждого направления человеческой деятельности в абстрактном виде, исследования его принципов и разработки его правил в их философской взаимосвязи. В суете жизни и под давлением ее тривиальных потребностей мы все слишком склонны упускать из виду то, что является универсальным и постоянным, — забывать, что то, чем мы занимаемся как ремеслом, является предметом науки и, как таковое, обладает своим величием и совершенством. Идеал недалеко от нас, но мы ловим лишь мимолетные его проблески; и из тех, кто в зрелом возрасте продолжает хранить веру в его ценность, большинство воспринимает его лишь в связи со своей внутренней жизнью, рассматривая свою деятельность во внешнем мире как нечто, принадлежащее иной и более низкой сфере. Университет призван исправить этот недостаток — связать настоящее, в котором вещи кажутся мелкими, с прошлым, которое озаряет их более мягким светом, — облагородить практику постоянным обращением к теории, показать, что как в интеллектуальном, так и в этическом отношении нет ничего обыденного или вульгарного, нет ничего, что не могло бы и не должно было бы рассматриваться как часть области философии, которая, чем совершеннее она становится, тем яснее видит великое в самом малом. Поэтому, берясь не только за обучение обычным гуманитарным дисциплинам, но и за рассмотрение в широком и возвышенном духе таких масштабных практических тем, как право, английские университеты по-новому оправдают обладание тем богатством и внешним блеском, которые они одни из великого средневекового содружества имели привилегию сохранить. Они станут теснее связаны с жизнью нации и укрепят то почтение, с которым она до сих пор к ним относится; не будет лишним добавить, что, расширяя таким образом сферу своей деятельности, они будут неукоснительно следовать традициям своего славного прошлого и достойно их поддерживать.

XVIII ПРОЩАЛЬНАЯ ЛЕКЦИЯ [252] ЮРИДИЧЕСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ В ОКСФОРДСКОМ УНИВЕРСИТЕТЕ

Прошло двадцать три года с тех пор, как я приступил к исполнению обязанностей профессора гражданского права в этом университете, и сегодня, следуя авторитетным прецедентам, я пришел, чтобы произнести прощальные слова, продиктованные опытом этих лет. Это были годы, полные опыта для всех нас, и, возможно, будет не бесполезно, если я отмечу произошедшие за это время перемены и попытаюсь оценить положение, которое юридические исследования, и особенно изучение гражданского права, занимают теперь в университете и в стране.

Эти перемены были многочисленны и значительны. С 1870 года университет почти удвоил число своих студентов и значительно увеличил количество преподавателей. Он привлекает студентов в гораздо большей степени из менее обеспеченных слоев населения. Был основан и достиг процветания новый колледж; старый был воссоздан и расширен. Возникли и прочно утвердились два женских колледжа. Теологические требования были отменены: лица, не принадлежащие к Церкви Англии, установленной законом, стали свободно посещать Оксфорд; два теологических факультета, принадлежащих нецерковным религиозным организациям, обосновались в ее стенах и получили радушный прием. Не оправдались и никакие из тех печальных последствий, которые, как предсказывали, должны были последовать за допуском нонконформистов, ибо произошло уменьшение теологических споров, растущее чувство дружелюбия и симпатии среди христиан, более уверенный мир в умах наших студентов.

Система экзаменов была пересмотрена, что привело к прискорбному, но, возможно, неизбежному усложнению, а также расширена за счет включения новых дисциплин. Университет и колледжи подверглись реформированию со стороны Парламента и Исполнительной комиссии, и серьезные последствия этого были не полностью лишены компенсации в виде приобретений. Оксфорд взял на себя множество новых видов деятельности. Он проводит университетские экзамены для женщин и направляет энергичных молодых лекторов повсюду в Англии, чтобы сделать академическое образование доступным для народа.

Что касается права, то, хотя степень доктора гражданского права стала настоящим отличием благодаря требованию представить диссертацию, имеющую существенную ценность, вместо прежнего чисто формального упражнения, экзамен на степень бакалавра гражданского права (до того времени едва ли серьезный) был сделан реальностью статутом 1872 года: уровень как почетных, так и обычных степеней неуклонно повышался, и этот рост сопровождался увеличением числа кандидатов. Этот экзамен, вероятно, сейчас является, я не скажу самым суровым испытанием юридических знаний, но наиболее упорядоченным и практически полезным юридическим экзаменом в Англии. В годы, предшествовавшие 1870-му, на этот экзамен, который тогда был почти абсурдно легким, редко записывалось более двух или трех человек. Сейчас их обычно более двадцати, а иногда и двадцать пять. Аналогичным образом выросло число кандидатов на факультете юриспруденции, где можно получить степень бакалавра гуманитарных наук, и улучшилось качество работы.

В 1868 году на юридическом факультете было всего три кафедры: гражданского права, общего права и международного права, помимо временной винеровской лекторской должности; при этом кафедра общего права фактически бездействовала. В 1870 году работа Корпусовской кафедры юриспруденции началась с лекций выдающегося писателя, чью славу оспаривают два университета, ибо если Кембридж воспитал его, то Оксфорд дал ему возможность преподавать, — сэра Генри Мэна. В 1878 году была основана кафедра индийского права, а в 1881 году — кафедра римского права, и была использована возможность привлечь к ней рвение и знания немецкого цивилиста доктора Эрвина Грубера, чьи лекции оказались весьма полезными. В 1882 году винеровская кафедра общего права стала (как мы надеемся, она будет оставаться всегда) действующей кафедрой благодаря выбору другого выдающегося человека, чьи способности, всегда вызывавшие восхищение друзей, теперь признаны во всем англоязычном мире и которому принадлежит редкая честь посвятить эти способности служению своим политическим союзникам в великом и остром споре, не умаляя при этом уважения, которое все стороны питают к глубине и основательности его конституционных познаний.

Таким образом, сейчас существует семь действующих профессур; и к ним мы должны добавить, оценивая преподавательский состав университета, лекции другого выдающегося писателя, которого можно считать фактически профессором права, — ректора колледжа Олл-Соулз, а также более десяти университетских лекторов, которые служат университету так же, как и своим колледжам, с признанной эффективностью.

Таким образом, оглядываясь на последние годы, мы можем сказать, что по мере того, как рос и расширялся весь университет, росла и эта сторона его деятельности, и то, что когда-то было сухим руслом реки или представляло собой, подобно южноафриканской реке, лишь несколько разрозненных луж стоячей воды, теперь превратилось в широкий и плодотворный поток.

Я прекрасно осознаю, что существуют серьезные недостатки: я вскоре обращусь к ним и к мерам, которые могут быть приняты для их устранения. Однако в данный момент я отмечаю уже достигнутый прогресс и полученные результаты. Среди них можно назвать прочное положение, которое сейчас занимает изучение римского права.

Хотя это был первый предмет, который, как зафиксировано, преподавался в Оксфорде, ибо одно из самых ранних упоминаний университета можно найти в предложении «Magister Vacarius in Oxenefordia legem (sc. Romanam) docuit», и хотя с его времен (царствования короля Стефана) вплоть до XVII века он занимал положение, уступающее только теологии, за последние сто лет он практически исчез из университета, а эта кафедра, основанная королем Генрихом VIII в 1546 году и занимаемая во времена короля Якова I Альберико Джентили, стала синекурой. Несколько юридических степеней, несомненно, продолжали выдаваться, но они не несли в себе доказательств знаний. Возрождение началось с замены в 1852 году старых формальных упражнений для получения степени бакалавра гражданского права экзаменом (пусть и очень легким) и создания в 1853 году факультета права и современной истории (в котором Институции Юстиниана были сделаны предметом экзамена). В 1872 году этот факультет был разделен на нынешние два факультета: современной истории и права, в последнем из которых римское право заняло более важное место. Однако до 1870 года преподавания почти не было, а то немногое, что существовало в колледжах, ограничивалось комментированием единственной книги, требуемой для экзамена. Никто не читал лекций по Дигестам; никто не рассматривал историю предмета. Это было частью той примечательной изоляции Англии от общего потока европейской юридической мысли и практики, которая была вызвана отчасти сопротивлением посягательствам канонического права, сначала со стороны баронов в XIII веке, а затем со стороны Парламента при Ричарде II, отчасти великим религиозным расколом XVI века — изоляции, когда-то политически удачной, ибо она помогла развить свободный дух общего права, но в наши дни, когда старые опасности исчезли, — обстоятельство, которое следует сожалеть и устранить. Среди способов устранения этой изоляции изучение гражданского права является не последним по значимости. Можно считать, что это изучение пустило здесь, в Оксфорде, глубокие и цепкие корни. Как в наших экзаменах, так и в преподавании оно занимает место, равное по значимости английскому праву, хотя, несомненно, и более узкое по охвату. Оно привлекает в полной мере интерес наиболее интеллектуальных из наших студентов, и вряд ли можно сомневаться, что превосходство юридического факультета в будущем будет в значительной степени зависеть от его сохранения в качестве основного элемента как в преподавании, так и в экзаменах.

Его практическая польза для английского юриста — один из тех моментов, в отношении которых вы можете ожидать, что я изложу результаты своего опыта; ибо это момент, на котором необходимо постоянно фиксировать внимание, и у меня была возможность изучать его как среди шума и пыли судебной практики в Лондоне, так и в монастырском уединении Оксфорда.

В инаугурационной лекции, которую я прочитал здесь в 1871 году, была предпринята попытка рассмотреть этот предмет. Там было указано, что полезность гражданского права для англичан можно свести к трем пунктам. Первый — это его связь с основным потоком мировой истории со времен Пирра, первого грозного противника неиталийского происхождения, которого сокрушил Рим, до времен Мухаммада, чьи первые преемники вырвали Восток из ее рук; и его влияние, менее заметное, но все же значительное, на рост общественного мнения и развитие институтов с тех пор. Это аспект предмета, который, поскольку он относится скорее к историку, чем к юристу, я сегодня развивать не буду, хотя последующие размышления приводят меня к убеждению, что его важность трудно переоценить. Вторая полезность заключалась в том факте, что римское право является субстратом некоторых отраслей английского права, непосредственно права, применяемого в отделении по делам завещаний и адмиралтейских дел Высокого суда правосудия, и косвенно значительной части права, применяемого в отделении Канцлерского суда, а также в том факте, что оно является действующим правом некоторых наших колоний, откуда апелляции поступают в Тайный совет, а также основой права Шотландии, откуда апелляции поступают в Палату лордов, и в том владении правом современной континентальной Европы, которое оно дает, поскольку оно является основой систем, преобладающих во всех этих странах, и знание его является своего рода мастер-ключом к каждой из них. Эти обстоятельства — так я тогда утверждал — делают его практически полезным для практикующего юриста и оправдывают человека, стремящегося к профессиональному успеху, в том, чтобы посвятить некоторое время его изучению. Третья полезность заключалась в его образовательной ценности, как формирующей ум и тренирующей способности студента, посвящающего себя либо теории, либо практике английского права. Об этих последних двух из трех вышеупомянутых пунктов уместно сказать несколько слов.

Наблюдения, охватывающие двадцать два года, заставляют меня придавать меньшее значение, чем я придавал в 1871 году, прямой профессиональной выгоде в плане обеспечения практики в адвокатуре, которую можно ожидать от знания римского права. Иногда, несомненно, человек может найти такие знания непосредственно полезными при написании заключений (особенно если возникают вопросы шотландского, французского, немецкого или романо-голландского права) или при выступлении в суде. Однажды, выступая перед Палатой лордов по шотландской апелляции, я обнаружил предлог для цитирования Дигест, что этот августейший орган принял с серьезным одобрением, как не противоречащее широкому обзору, который они привыкли делать по каждому делу, поступающему к ним. Но случаи такого рода редки в обычной практике. Было бы неуместно распространяться об этом аспекте вопроса, ибо университет — последнее место, где ценность знаний должна измеряться их чисто корыстной полезностью, или где нашу учащуюся молодежь следует побуждать устремлять свои сердца к немедленному практическому успеху. Тем не менее, если просят рассмотреть этот вопрос на жесткой утилитарной основе, я не могу утверждать, что преимущество, которое можно ожидать от обладания этим приобретением, намного перевешивает впечатление, которое все еще преобладает в «другой ветви профессии», что для барристера немного странно быть известным чем-то, кроме своего знания английского права. Все могло бы сложиться иначе для молодого цивилиста, которому рассудительная фирма солиситоров предоставила шанс заняться канадскими апелляционными делами или адмиралтейскими делами. Но в таком мире, как нынешний, и особенно в адвокатуре, нельзя ждать шансов или строить свой курс с расчетом на них; нужно хвататься за те, что приходят, и плыть дальше по течению. Амбициозный младший адвокат может желать быть занятым в тонких вопросах страхового или корпоративного права, но если ему предлагают дела в Олд-Бейли или даже в суде по бракоразводным процессам, он, вероятно, сочтет мудрым принять их и подождать, пока его положение не станет обеспеченным, прежде чем он начнет выбирать дела, которые присылают клиенты. В конечном счете, несомненно, человек, знающий римское право, найдет много случаев, в которых, достигнув передовых позиций в профессии, он сможет извлечь выгоду из этого знания. Но главное для практикующего юриста — получить старт; и не факт, что кто-то получит этот старт быстрее, будучи таким хорошим цивилистом, каким его может сделать Оксфорд.

Это может показаться несколько приземленным аспектом дела; поэтому позвольте мне поспешить исправить возможное недопонимание, добавив, что в отношении третьего пункта полезности — пользы для ума студента, которую дает обучение римскому праву, я могу говорить об этом с уверенностью, подкрепленной опытом каждого года. Далеко от меня намерение преуменьшать право Англии, как это делали рьяные реформаторы семьдесят или даже пятьдесят лет назад, нетерпеливые к недостаткам, многие из которых были устранены со времен их дней, которые тогда портили его благородные пропорции. Это система, достойная всяческого восхищения за свой гуманный дух, за чувство гражданского равенства и личной свободы, которое пронизывает ее, за ее эластичную способность адаптировать свои положения к нуждам великих сообществ, которые живут по ней, не только здесь, но и за Атлантикой и под Южным Крестом. Ее недостатки заключаются не в ее сущности, а в форме, которую ей придали исторические условия ее роста. Это система, которую чрезвычайно трудно изложить и трудно освоить. Она настолько обширна и сложна, ее ведущие принципы настолько скрыты тем, как они были изложены, разбросаны здесь и там по делам, представленным в хронологическом порядке, что является совершенством беспорядка, многие из ее основных доктрин настолько пересечены и (так сказать) вывихнуты современными статутами, что она предстает перед учащимся как самое трудное исследование, исследование, которое лишь немногие доводят до того, чтобы стать хозяевами всего свода наших рабочих правил. Римское право, с другой стороны, не только проще, поскольку в нем отсутствуют те различия между недвижимым и движимым имуществом, а также между юридическими и справедливыми правами, которым обязана большая часть нашей английской сложности, но и более ограничено в своем диапазоне, поскольку крупные современные отделы, такие как корпоративное право, страховое право и оборотные инструменты, отсутствуют. Поэтому это предмет, который студент может легче охватить взглядом, видя различные части в их отношении друг к другу. Что еще более важно, римское право симметрично и последовательно. Каждая часть не только имеет, но и демонстрирует свою органическую связь с каждой другой частью. Первоисточники, в которых мы им обладаем, умеренного объема, не больше английских судебных отчетов за последние четыре или пять лет и не составляют двухсотой части общего объема наших отчетов.

Менее одной четверти этих трудов сейчас имеет практическое значение, ибо остальное, хотя и интересно исторически, касается вопросов, не значимых для современного юриста. Но та часть, которая все еще касается нас, имеет высочайшее достоинство. В ней можно найти нечто ценное почти по каждому принципу и общей правовой доктрине, с которыми приходится иметь дело юристу. Изложенные правовые концепции — это те, на которых основывалось все последующее право; и почти все они находят свое место в нашей собственной системе, которую они в значительной степени помогли сформировать. Два римских учебника заслуживают особого упоминания. Институции Гая — это образец энергичной точности и ясности, элементарный трактат, которому у нас нет ничего сопоставимого. Дигесты императора Юстиниана, содержащие краткие выдержки из ряда наиболее выдающихся правовых писателей более ранних времен, вызывали восхищение всех последующих поколений тем кратким, деликатным и философским способом, которым изложены принципы и исследованы детали. Его содержание философское не в смысле абстрактности, а в твердом понимании принципов и утонченной точности, с которой применяется каждый принцип. Никакие правила не могли бы лучше соответствовать трем канонам хорошего права: оно должно быть определенным, последовательным и деликатно адаптированным к практическим нуждам общества. Никакое изучение не может быть лучше приспособлено для того, чтобы отточить ум или сформировать в нем привычку ясного логического мышления.

В Англии у нас нет ничего подобного, и хотя изучение прецедентного права может быть сделано, и иногда делалось в руках искусного преподавателя (такого как г-н К. К. Лэнгделл из Гарвардской школы права), столь же хорошей тренировкой в тонкости и точности, как римское право или даже как схоластическая логика Средневековья, огромный объем наших дел затрудняет применение такого метода ко всей области, которую должен охватить учащийся.

«Тем не менее, — может сказать кто-то, — даже если признать достоинства, приписываемые римской системе, это не наша английская система, и вы удваиваете труд учащегося. Зачем ему добавлять к времени и труду, которые требует изучение английского права, время и труд, пусть и меньшие, необходимые для освоения римского? Зачем пытаться делать и то, и другое, когда одно только, по вашим же словам, столь трудно?»

Ответ заключается в том, что учащийся будет делать столь же быстрые успехи в английском праве, если начнет с римского, как если он с самого начала начнет ломать зубы о твердые орехи нашей собственной системы. Двадцать один год назад я рискнул сказать это здесь и сейчас рискую повторить это с большей уверенностью. Два человека равных способностей и прилежания начинают вместе после получения степени бакалавра. Один отдает год римскому праву, а два следующих — английскому. Другой посвящает английскому все три года. В конце трех лет первый будет знать английское право так же хорошо, как и второй. Возможно, он не охватил так много материала или не выучил наизусть названия стольких дел, но он будет знать то, что знает, — и это будет не намного меньше по количеству — более основательно и рационально. Объяснение двоякое. Изучая римское право, человек изучает элементы права в целом, а следовательно, и английского права, причем эти элементы легче изучить из римских источников, чем в той форме, которую они приняли у нас. И, во-вторых, изучая римское право, человек получает средство проверки своего понимания реального значения английских терминов и природы и охвата английских правил, что углубляет и укрепляет усвоение учащимся своих знаний. Главная трудность, которая преследует студентов, пока они не получили достаточной практической практики, — это превратить в конкретное правила, которые они выучили в абстрактном виде, или, как говорит римский юрист: Leges scire non est verba earum tenere sed vim atque potestatem. Изучение опубликованных дел является ценным подспорьем в понимании практического применения правил, но дела осложнены многими деталями, посторонними для принципа. Однако, когда человек настолько освоил основные контуры римского права, что знаком с его концепциями и понимает применение его ведущих правил, он естественно и почти неизбежно при изучении английского права сравнивается с концепциями и правилами, которые он находит там. Его учебник говорит ему, например, что английское правило относительно перехода права собственности на проданный объект таково-то. Каково римское правило? Если два правила совпадают, он лучше запоминает английское. Если они различаются, он задается вопросом почему; и он получает более верный взгляд на происхождение, связи и диапазон английского правила, понимая, в чем оно отличается от римского. Если кто-то думает, что есть риск запутаться в них и смешать их, я могу только сказать, что я никогда не видел, чтобы это происходило, отчасти, возможно, потому, что при работе с римским правом думаешь на латыни — хорошая вещь — и выражаешь в его технических терминах результат, к которому приходишь. Напротив, студент получает более ясный и острый взгляд на основания каждой доктрины и на ее точный охват, чем он мог бы получить, изучая любую систему саму по себе. Это как когда при изучении иностранного языка постоянно переводишь туда и обратно на свой собственный и получаешь тем самым как более тонкое восприятие идиом обоих, так и более точное понимание существенного смысла каждого предложения, которое так переводится.

Мне могут напомнить, что преимущество, заявленное здесь, не относится ко всем отделам римского права в равной степени, а только к тем, которые охватывают ту же область, что и наше собственное право. Замечание верно и несет в себе практический урок. Предмет имеет два аспекта. Помимо своего внутреннего научного интереса как обширной и гармоничной системы, он имеет исторический аспект для ученого и исследователя институтов: он имеет практический или профессиональный аспект для юриста. Различные его части особенно интересны для того или иного из этих классов. Большая часть права лиц, преступлений и процедуры, хотя и занимает любопытство ученого или историка, слишком далека от современных условий жизни, чтобы привлечь или принести пользу юристу сегодняшнего дня. Что он будет ценить прежде всего, так это части, касающиеся права собственности, включая наследование (хотя даже в этом есть много такого, интерес к чему сейчас чисто исторический) и обязательств, вместе с некоторыми частями права лиц, такими как брак и опека. Это те части, на которые учитель должен здесь, в Англии, тратить свои усилия, ибо именно в них сравнение с английским правом наиболее поучительно. Он должен вести студента по пути, с которого параллельные территории английского права находятся в полном поле зрения, и постоянно водить его туда и обратно через границу. Поэтому, если я могу, рискуя показаться нарушающим римское правило, сделать завещательный отказ неопределенному лицу, я завещаю своему преемнику, кем бы он ни был, эту максиму как лучший практический результат моего опыта — что римское право всегда должно преподаваться так, чтобы быть приведенным в теснейшее и самое постоянное отношение с английским правом, поскольку оно станет тем самым не только более полезным, но и более приятным как для учащегося, так и для учителя. Его следует рассматривать как практическую рабочую систему, полную жизни, не только потому, что она сохранена для нас в живых деталях, но и потому, что она все еще фактически действует как оперативное право некоторых стран, полна поэтому прямого наставления и внушения для нас самих, способна быть использованной для расширения английских концепций или указания полезных модификаций английских правил.

Рассуждая о нем, если я могу в этой уходящей лебединой песне сослаться на свой собственный опыт, я обычно обходил то, что можно назвать его антикварными аспектами, не из-за отсутствия интереса к ним, а потому, что цель оживления интереса и тренировки интеллекта cupida legum iuventus казалась более насущной. Именно в публичных лекциях, читаемых время от времени перед университетом, я стремился развивать и иллюстрировать более широкие исторические отношения права Рима и связывать его, иногда в букве, иногда в духе, не только с историей Империи и Церкви, но и с проблемами абстрактной юриспруденции, с политическими идеями и конституционными формами, с правовыми институтами народов, далеких во времени, как первобытные исландцы, или несхожих по расе и привычкам, как мусульмане современного Востока, с текущими вопросами, на которые римский опыт проливает свет, такими как право брака и развода, с предприятиями современных законодателей, как законодательные органы штатов Северной Америки или правители Британской Индии. Иногда эти лекции могут показаться вышедшими за строгие пределы кафедры. Я тогда возвращался к древней пословице Roma caput mundi regit orbis frena rotundi и притворялся для имперского права продолжением его экуменического авторитета. Римское право действительно все еще всемирно, ибо оно представляет собой бывшее единство цивилизованного человечества. Нет проблемы юриспруденции, которой оно не касается: едва ли есть уголок политической науки, на который не падал бы его свет.

В возможностях такого сопоставления двух систем бок о бок заключается одно великое преимущество, которым пользуются английские и англо-американские цивилисты по сравнению со своими континентальными собратьями. Для последних римское право является основой — в некоторых странах его почти можно назвать модифицированной субстанцией — текущего права. Для нас это параллельная система, с которой можно проводить сравнения. Эти сравнения исключительно плодотворны в прояснении прошлого состояния обеих систем и в критике их нынешнего состояния. Ни для каких ученых ранняя история римского права не должна быть столь легко понятной и столь поучительной, как для нас в Англии, потому что история нашего собственного права полна прекрасных аналогий с ней. Так и никакие юристы не способны лучше оценить ценность римских доктрин по многим принципам договорного права, потому что наша система развивалась независимо и иллюстрирует римскую в равной степени там, где она отличается, и там, где она согласуется. Мы в Англии не можем претендовать на то, чтобы соперничать с работой, которую великие немцы этого века, люди вроде Савиньи и Вангерова, Иеринга и Виндшейда и Моммзена, проделали для исследования и изложения римской юриспруденции и правовой истории. Но наше обособленное положение должно дать нам перспективу и свежесть критического прозрения, возможно, даже средство понимания вещей путем прочтения в них нашего собственного опыта, чего иногда не хватает континентальным ученым; и мы можем надеяться, что этому опыту когда-нибудь будет найдено должное применение. Ибо я не могу сомневаться, глядя не только на прогресс изучения в Англии, но и на его быстрый и солидный рост в университетах Америки, что изучение римского права, некогда почти вымершее среди нас, теперь суждено сиять ровным светом для грядущих поколений.

Я намеревался рассмотреть в связи с прогрессом нашей собственной юридической школы изменения, которые произошли в аспектах правовой науки в Англии за последние тридцать лет. Два из них вызывают сожаление: снижение интереса к проектам упрощения и консолидации права и растущее уныние, с которым сейчас рассматриваются попытки внести поправки в нашу правовую процедуру, уныние, вероятно, вызванное несовершенным успехом, который сопровождал те Акты о судоустройстве, от которых так много ожидалось двадцать лет назад. Мало стран, в которых столь малая доля людей, занятых профессиональной работой, проявляет активный интерес к правовым реформам. Против этих оснований для уныния я должен был бы поставить растущий пыл, с которым сравнительный метод исторически применяется к исследованию происхождения права и политических институтов, и должен был бы остановиться на возрожденном изучении первобытного обычая как основы этих институтов, а также на более активном обсуждении конституционных вопросов в целом, будь то иностранные, американские или внутренние, и энергию, которую многие из наших молодых писателей проявляют при исследовании этических и экономических основ и оснований права, с взглядами более широкими и более сочувствующими, если также более пропитанными влажным светом эмоций, чем те, которые некоторые из нас почерпнули у утилитаристов последнего поколения. Но эти темы завели бы меня слишком далеко; на данный момент достаточно отметить два счастливых изменения, которые мы сами видели: одно — более теплый интерес, который два древних университета проявляют к проблемам, занимающим внимание социальных реформаторов, и готовность, которую они проявляют практически помочь в их решении; другое — гораздо большая доля, которую юристы и исследователи конституции, а также экономисты Америки и британских колоний стали принимать во всех этих дискуссиях. Поскольку наши книги известны и изучаются за океаном, так и здесь мы читаем и ценим наиболее выдающихся колониальных писателей; и мы находим в американском журнале Political Science Quarterly, отлично проводимом органе, такого, какого Британия еще не смогла предоставить, для обсуждения в научном духе целого класса конституционных и квазиполитических вопросов. Поскольку изоляция Англии от континентальной Европы менее заметна, чем полвека назад, так еще более заметно интеллектуальное и моральное единство английской расы, рассеянной по всему миру, выступает сегодня в более ясном и полном свете.

Давайте вернемся к рассмотрению того, что еще предстоит сделать, чтобы дать этой юридической школе, теперь прочно утвердившейся в университете, ее должное влияние на юридическую профессию и ее должные возможности содействия прогрессу правовой науки. Никто из нас не может быть слеп к ее нынешним недостаткам. Мы достигли меньшего, чем надеялись, в воспитании группы молодых юристов, которые поддерживали бы, даже посреди лондонской практики, интерес к правовой истории и юридическим спекуляциям. Число людей в Англии, которые заботятся о любом из этих предметов, несомненно, мало, вероятно, меньше, в пропорции к размеру и влиянию профессии, чем в любой другой цивилизованной стране; и оно растет так медленно, что, кажется, дискредитирует усилия университетов. Из тех, кто прошел наши юридические экзамены, сравнительно немногие либо обогатили эти предметы своими трудами, либо стали преподавателями среди нас, либо приняли какое-либо участие в продвижении юридических исследований в другом месте [253].

Как объяснить этот недостаток, в котором следует чистосердечно признаться? Никто не возложит его на плечи университетских и колледжских преподавателей, чьи выдающиеся заслуги уже были упомянуты. Мне кажется, что он в основном вызван следующими причинами, причинами, которые я упоминаю, потому что все они могут быть устранены. Одна из них — близорукое и, возможно, несколько извращенное нежелание властей, контролирующих допуск к практике в обеих ветвях профессии в Лондоне, дать полное признание нашим оксфордским юридическим экзаменам и степени. Если бы тесты, которые мы применяем, были признаны настолько, чтобы освободить того, кто их сдал, от всех экзаменов для допуска либо в адвокатуру, либо к практике в качестве солиситора, за исключением тех экзаменов, которые касаются чисто практических вопросов, которые могут быть изучены только в кабинетах барристера или офисе солиситора, был бы предоставлен сильный мотив для людей, предназначенных для профессии, продолжать свои юридические исследования и сдавать свои юридические экзамены здесь, где мы можем без тщеславия сказать, что как преподавание, так и экзаменация понимаются гораздо лучше, чем профессиональными властями в Лондоне. Излишне добавлять, что университет был бы полностью готов предоставить этим властям любые средства для того, чтобы убедиться в характере ее экзаменов, как Генеральный медицинский совет привык контролировать медицинские экзамены различных медицинских органов.

Вторая причина кроется в самом Оксфорде, в его собственных экзаменах. Они не только стесняют учителя, практически лишая его некоторых тем; но они устроены так, чтобы помешать юридической школе принимать, за некоторыми исключениями, людей первого интеллектуального ранга. Самые способные и лучше всего подготовленные студенты естественно и правильно поступают на классический факультет и оказываются вынужденными, когда они получили там степень в возрасте двадцати трех лет, покинуть университет для работы в жизни. Не думайте, что я хоть на мгновение желаю увести таких людей с классического факультета. Никто, кто сам прошел через обучение на этом факультете, не усомнится в его превосходной ценности даже перед самой лучшей юридической школой как части образования, необходимого для того, чтобы стать хорошим ученым, хорошим гражданином и хорошим христианином. Что нам нужно, так это такой пересмотр наших договоренностей, который приведет людей в университет несколько моложе и позволит тем, кто получил почести на факультете Literae Humaniores и намерен следовать юридической профессии, перейти в юридическую школу, когда они получили свои классические почести бакалавра гуманитарных наук, и посвятить по крайней мере год (хотя в юридических школах Америки считаются необходимыми по крайней мере два года) профессиональным исследованиям. В настоящее время Оксфорд находится в абсурдном положении, практически исключая из юридического образования, которое предоставляет университет, самых многообещающих своих студентов, тех самых людей, которые лучше всего приспособлены для того, чтобы использовать его в своей последующей карьере. Они проводят в школе год, который должны были бы провести в колледже, и они растягивают свои общие исследования так долго, что не могут получить ту научную подготовку в будущей работе своей жизни, которую университет с таким трудом поставил перед ними. Найти время и сделать положение в нашей учебной программе для профессиональных, а также общих литературных исследований было одной из главных проблем, с которыми должны были справиться комиссары 1878-81 годов. Их неудача перекладывает на сам университет обязанность реформы. Другие, хотя и менее существенные причины, можно найти в чрезмерной значимости, которую экзаменам позволили занять в системе, и в очень неудовлетворительных отношениях между преподаванием, предоставляемым университетом, и тем, которое поставляют колледжи, отношениях, которые включают много дублирования и серьезную трату преподавательской силы.

Мне не нужно вдаваться в детали этой темы. Достаточно заметить, что не только ради университета хотелось бы видеть расширение ее влияния на юридические исследования. Помимо того общего гуманитарного образования, которое является ее главной задачей и на которое ни право, ни любое другое специальное исследование не должны посягать, ее обязанность — обращаться с профессиональными исследованиями в широком и философском духе, поднимать их над простыми корыстными искусствами в область науки, привлекать к себе самых способных из тех, кто входит в эти профессии, людей, от которых каждая профессия получает свой тон и характер. Вы все знаете, как много практические науки, такие как медицина, химия и инженерия, выиграли от тесной связи с поиском абстрактной науки. Не менее верно и то, что люди, которые следуют этим занятиям, и те, кто посвящает себя адвокатуре или церкви, выигрывают от своей связи с литературной и научной культурой и ее центральным домом здесь, чувствуя себя членами великой ученой корпорации и унося с собой влияние идеалов, которые она научила их лелеять. Именно на духовенство это влияние до сих пор сказывалось больше всего; и ничто не сделало больше для того, чтобы удержать духовенство Церкви Англии от превращения в касту и стимулировать их активность в тех областях философских и исторических исследований, в которых они завоевали столько отличий. Хотелось бы видеть, чтобы университет так же овладел и другими великими профессиями.

Это, однако, лишь один из пунктов, в которых наблюдатели, которые наблюдали и изучали Оксфорд извне, а также изнутри, склонны думать, что она не полностью понимает, во всяком случае, не полностью использует свои непревзойденные возможности. Я касаюсь деликатного момента. И все же, поскольку Гомер иногда наделяет умирающего воина пророческими дарами, тому, кто находится накануне отъезда, можно позволить выразить некоторые из стремлений, которые долго наполняли его ум, когда он думал о том, чего мог бы достичь Оксфорд. Она, кажется, в настоящее время слишком исключительно занята не только предоставлением общего гуманитарного образования (в ущерб профессиональным исследованиям), но и своей регулярной учебной программой и теми, кто следует ей, пренебрегая теми другими, сейчас сравнительно немногими, но способными к почти бесконечному увеличению, которые желают не столько следовать регулярному курсу или получить степень, сколько получить специальную подготовку в каком-то отделе обучения. Не позволили ли мы, в нашей английской любви к конкуренции и нашей тенденции сводить все к осязаемому конкретному результату, системе экзаменов стать слишком мощной, пока она не стала хозяином, а не слугой преподавания, и не отвлекла наше внимание от главной обязанности университета? Это не революционное изменение, которое хотелось бы видеть. Такие изменения редко бывают легкими или полезными; в то время как в отношении системы колледжей я нахожу нечто, о чем можно сожалеть в тех посягательствах на социальную жизнь и корпоративный характер колледжей, за которые несет ответственность последняя Комиссия. Реформа, которая в основном нужна, — это реформа, которая не повредила бы колледжам и не повлияла бы на характер университета как места общего гуманитарного образования. Лучше вернемся к старой концепции университета как места, куда может прийти каждый, кто желает обучения, зная, что, поскольку Оксфорд взял все знание в свою провинцию, она предоставит ему любое обучение, которое он потребует. Изобилие и дешевизна литературы не уменьшили, возможно, они даже стимулировали спрос на лучшее устное преподавание, в то время как недавнее основание столь многих процветающих колледжей в больших городах, распространение лекций университетского расширения, рост научных школ, неимоверно увеличили число молодых людей, которые пришли бы сюда на год или более, чтобы получить такое преподавание, если бы они были уверены в том, что найдут его. Каково нынешнее положение? Есть профессора, многие из которых, какими бы выдающимися они ни были, не могут обеспечить надлежащие классы, потому что студенты заняты, под руководством преподавателей колледжа, подготовкой к экзаменам на степень. Для преподавания некоторых важных отраслей, особенно в естественных и экономических науках, не предоставлен адекватный персонал. Англия была обогнана не только Германией, но и Соединенными Штатами в предоставлении того, что американцы называют последипломными курсами, предоставление, которое даже нынешняя бедность университета не должна мешать ей делать, если бы была введена разумная система сборов и доходы, которые сейчас невыгодно тратятся, были бы сбережены. Как новые университетские преподаватели, которые могли бы быть созданы, так и нынешние профессора, которым существующая система отказывает в слушателях, были бы только рады дать эти курсы, если бы можно было найти студентов и сделать необходимые приготовления. Люди, которые посещали бы курсы, могут быть найдены, некоторые из них внутри, многие другие вне университета. Те, кто вне, не приходят, потому что курсы не были предложены: и чтобы обеспечить оба набора, существующие приготовления должны быть переделаны, ибо они предусматривают только нормального студента, который прибывает в девятнадцать, экзаменуется и уезжает в двадцать два или двадцать три, и не принимают во внимание тех, кто не желает ни экзаменов, ни степеней, а просто совершенствоваться в каком-то отделе науки или обучения. Если бы такие курсы были предложены, и если бы эти устаревшие приготовления были изменены, вы могли бы вскоре ожидать заметного притока студентов, не только из Англии, но и далеко за пределами границ Англии.

Возможно, те, кто живет в Оксфорде, едва ли еще осознали великолепное положение, которое занимает этот университет, как не только старейшее и наиболее внешне красивое и роскошное место образования в англоязычном мире, но и как место, чье имя и слава оказывают удивительную власть над воображением английских народов за морем, многие из чьей молодежи с радостью стекались бы сюда, если бы их поощряли делать это приготовлениями, подходящими для их нужд. Для тех среди учащейся молодежи Соединенных Штатов и Канады, которые желают следовать своим специальным исследованиям, я могу безопасно сказать из того, что я видел в Канаде и Соединенных Штатах, что если бы Оксфорд и Кембридж предоставили то, что предоставляют университеты Германии, и если бы было так же легко поступить сюда и выбрать предмет, который ищешь изучать, как это в университетах Германии, именно в Оксфорд и Кембридж, а не в Германию, большинство из них обратилось бы: и нельзя было бы переоценить ценность такой связи, которую их членство здесь создало бы между древней матерью и рассеянными детьми, вскоре ставшими сильнее своей матери, но все еще смотрящими на нее как на освященный источник своей жизни.

Всегда грустно расставаться с работой, с которой лучшие годы жизни были в значительной степени заняты: и для меня это общее сожаление углубляется ассоциациями, полными античного достоинства, должности, которую я слагаю, и характером работы, которая была источником неизменного удовольствия. И мое сожаление при расставании тем острее, что я расстаюсь с местом, где я знал так много тех блестящих фигур, которых последние двадцать лет отняли у нас, один из них, к счастью, все еще в мире, хотя давно потерян для университета, который украшали его великолепные способности, — я имею в виду г-на Голдвина Смита, — остальные теперь живут только в наших воспоминаниях. Ярко возвращаются ко мне, когда я стою у открытых ворот, добрая мудрость покойного президента колледжа Корпус-Кристи [254], самого любимого из людей; светлый и плодотворный интеллект сэра Генри Мэна [255]; мужская сила и высокое чувство общественного долга Томаса Грина [256]; проникновенность и знания, не более широкие, чем точные, Марка Паттисона [257]; тонкий вкус и золотые уста Генри Лиддона; теплое сердце и страстный дискурс и благородная любовь к истине Эдварда Фримена [258]; огонь, мужество, рвение, рвение во всех добрых делах того, чьи университетские лекции и проповеди были столь мощным стимулом для многих из нас в наши студенческие дни, Артура Стэнли [259]. У этих людей были острые споры в их жизни, но все они одинаково запечатлены в нашей памяти как люди, которыми Оксфорд тех дней может по праву гордиться.

Нельзя упустить и слова благодарного прощания тем коллегам по юридическому факультету — среди которых я рискну причислить ректора колледжа Олл-Соулз, — чьи мысли и планы было постоянным удовольствием разделять, и с которыми я прожил эти многие годы в дружбе, которую никакое облако личного несогласия, ни какое-либо расхождение в политических мнениях никогда на мгновение не омрачало. С сожалением о расставании я уношу восхитительное воспоминание об этих годах и чувство, которое время не уменьшит, чести, которой было позволено так долго служить этому великому университету, старейшему и наиболее почитаемому из обителей обучения в Британии, дорогому нам не только потому, что наши самые яркие годы были проведены среди ее башен и рощ, но еще больше потому, что в ней, как теперь в зрелой жизни мы сканируем иногда тревожный горизонт, чтобы наблюдать за признаками бури, мы видим институт, который стоял непоколебимо, пока династии падали и конституции менялись, и который все еще и всегда, поставленный выше шока партийных конфликтов и обновляющий свою юность в свежих действиях из века в век, воплощает в видимой и величественной форме непрерывную преемственность интеллектуальной жизни нашей страны и все еще командует, так же полно, как и в прошлом, любящей преданностью своих детей. [Пустая страница]

УКАЗАТЕЛЬ

Аболиционисты, в Америке, I, 414.

Аборигены, в Австралии, I, 549.

Ахейский союз, I, 204.

Adoption, by Indian princes, i. 37;

в индийском праве, I, 124;

римскими императорами, II, 482.

Adultery, a crime in Indian Penal Code, i. 126;

в римском праве, II, 403.

Эсхил, цитируется, I, 167.

Афганистан, I, 20.

Агрикола, I, 15; II, 405.

Дело «Алабамы», I, 416.

Alarich II, laws of, ii. 356, 483.

Алжир, I, 293.

Эльзас, аннексия, I, 305.

Althing, or general assembly, in Iceland, i. 322-332, 347, 354.

Альтузий, о суверенитете, II, 85.

Amendment of constitution, i. 151, 205-217;

в Австралии, I, 523-525.

Америка. См. Соединенные Штаты.

American Commonwealth, referred to, i. 201, 211, 377; ii. 41.

Аналитическая школа юриспруденции, II, 178-184.

Anarchism, ii. 28, 170.

Ареопаг, I, 92.

Argentina, constitution of, i. 212, 253.

Аристократия и гибкие конституции, I, 178-185.

Aristotle, i. 155, 430; ii. 2, 125, 317, 484.

Армения, I, 20.

Army of Rome and India, i. 17, 18, 45.

Азиатские народы, II, 16-18.

Augustus, ii. 26, 61, 67, 68, 257, 289, 404, 405.

Austin criticized, ii. 89-97, 127, 180-184.

Australia: constitution of the Commonwealth, i. 468-553;

движение за федерацию, 471-482;

условия, способствующие федерации, 483-489;

характер федерации, 489-491;

распределение полномочий между Содружеством и штатами, 491-494;

положение штатов по конституции, 494-498;

отличия от Соединенных Штатов и Канады, 498-501;

незначительные ограничения полномочий Содружества, 501-504;

законодательная власть, 504-507;

the executive, 508;

судебная власть, 508-512;

зависимость исполнительной власти от законодательной, 513-516;

положения против тупиковых ситуаций, 516-518;

отношения между двумя палатами, 518-521;

различные положения, 521-523;

поправки к конституции, 523-525;

relations of Commonwealth to British crown, 525, 526;

сравнение с Соединенными Штатами и Канадой, 527-530;

общие замечания, 531-535;

демократический характер, 535-539;

политические партии, 539-541;

будущие политические вопросы, 542-546;

возможное вступление новых штатов, 547-551;

будущие отношения с Британией, 551-553.

Austro-Hungary, constitution of, i. 203, 284, 470; ii. 91, 92;

divorce in, ii. 450, 451.

Bacon, i. 261; ii. 96, 480.

Бейкер, Ньютон Д., II, 446.

Оглашение брака, II, 417.

Basilica, of Leo, ii. 341, 378.

Belgium, divorce in, ii. 450, 451.

Bentham, criticized, ii. 3, 44-48, 88-97, 127, 179-184.

Бернье, об империи Великих Моголов, I, 10.

Помолвка, в римском праве, II, 393.

Beyrut, law school of, ii. 264, 320.

Bills, in House of Commons, ii. 325, 499.

Епископы, в Исландии, I, 327.

Бисмарк, II, 25.

Blackstone, i. 118; ii. 77, 166, 181, 265, 427, 430, 491.

Кровная месть, I, 321; II, 212.

Bodin, on sovereignty, ii. 84, 85.

Bologna, law school of, i. 105; ii. 219, 231.

Босния, II, 102.

Система «боссов» в Америке, I, 417; II, 30.

Bowen, Lord, ii. 199, 266.

Bracton, ii. 261, 332.

Бранд, президент, I, 463.

Иск о нарушении обещания вступить в брак, II, 394.

Брегонское право, I, 111; II, 188.

Bulgaria, constitution of, i. 210, 211; ii. 102.

Cabinet government, in England, i. 177;

по австралийской конституции, I, 513-516.

Cairns, Lord, ii. 199, 266.

Каир, университет, II, 219-231.

Кэлхун, I, 395; II, 105.

Canada, constitution, i. 197, 198, 203;

compared with Australian, i. 470, 478, 488, 492, 495, 497, 498-501, 527-530;

закон о разводе, II, 443.

Каннинг, лорд, I, 37.

Canon Law, growth of, i. 105, 106; ii. 245;

регулирование брака и развода, т. II, 414, 416-420, 433-435.

Капская колония, т. I, 432.

Capital, of United States, i. 406;

Австралийского Союза, т. I, 523.

Caracalla, edict of, i. 48, 99; ii. 147, 354.

Прецедентное право в сравнении с преторским эдиктом, т. II, 281-293.

Каста, т. I, 68.

Catullus, i. 27, 53; ii. 393.

Кокус, т. I, 177.

Celibacy, discouragement of, at Rome, ii. 401, 409;

духовенства, т. II, 414.

Centripetal and centrifugal forces, their action on political constitutions, i. 255-311;

интерес и симпатия, 263-265;

раса и религия, 265-267;

как конституции могут использовать центростремительные силы, 271-281;

и как видоизменять центробежные силы, 281-295;

иллюстрации на примере Соединенных Штатов, 295-298;

вероятные результаты в будущем, 300-311;

влияние завоеваний и семейного престолонаследия, 303-307.

Chancellor, the Lord, as builder of equity, ii. 164-166;

как законодатель, т. II, 271, 279-281.

Характер завоевательных рас, т. I, 59-61.

Chartism, i. 175, 238.

Телесное наказание жены мужем, т. II, 426.

Christianity, unifying influence of, i. 3;

преследование, т. I, 53;

в Индии, т. I, 69;

introduction into Iceland, i. 350, 351;

as affecting growth of law, ii. 242-246, 352;

влияние на римское право о разводе, т. II, 406-409.

Церковь, отождествляемая с государством, т. II, 240.

Cicero, against Verres, i. 27, 89, 94; ii. 275;

on the Law of Nature, ii. 133-138, 173;

on the Twelve Tables, ii. 347, 494;

развелся со своей женой, т. II, 404.

Citizenship under Roman empire, i. 48, 90.

Кларендонские постановления, т. II, 360.

Клавдиан, цитируется, т. I, 75.

Клавдий, император, т. II, 411.

Climate, effect of, on Roman and Indian empires, i. 63, 64.

Clive, i. 9, 13, 28, 60.

Codicilli (кодициллы), т. II, 289.

Codification, of Roman law, i. 104;

of French law, i. 107, 388; ii. 376;

of German law, i. 108; ii. 377, 479;

индийского права, т. I, 121-133;

исландского права, т. I, 341-343.

Coemptio (коэмпция), римский брак посредством, т. II, 388-390.

Coke, Lord, ii. 199, 260.

Коллективизм, т. I, 309.

Колонии Англии, т. I, 4.

Цвет расы, влияние в Римской и Индийской империях, т. I, 64-67, 291-294.

Comitia (комиции), т. II, 297-303.

Commands, laws as, i. 334; ii. 3, 44-48, 194.

Стадия комитетов в английском законодательстве, т. II, 328.

Содружество. См. Австралия.

Сравнительный метод юриспруденции, т. II, 170, 186-190.

Конкубинат, т. II, 413.

Confarreatio (конфарреация), римский брак посредством, т. II, 388-390.

Конгресс как законодательный орган, т. II, 323-326.

Conquest, formation of empire by, i. 8-16;

распространение римского права посредством, т. I, 88; т. II, 78;

эффект в качестве центростремительной силы, т. I, 303-307.

Consistorium (консисторий), т. II, 314.

Consolidation: of law in India, i. 131;

права в Америке, т. II, 326;

of English law, ii. 331, 499.

Constantinople, law school of, ii. 264, 320.

Constituta (конституции) римских императоров, т. I, 99; т. II, 311.

Constitutions: of Rome and England, i. 145-150;

предлагаемая новая классификация, 150-159;

происхождение гибких, 159-162;

сильные и слабые стороны гибких, 162-178;

аристократии, 178-185;

влияние на сознание нации, 185-193;

способность к территориальному расширению, 193-196;

происхождение жестких, 196-205;

принятие и изменение жестких, 205-217;

определенность жестких, 217-221;

стабильность жестких, 221-228;

толкование жестких, 228-234;

демократии, 234-242;

будущее гибких и жестких, 242-249;

возможность появления новых типов, 249-252;

classes of governments, 253, 254.

Кодекс договорного права в Индии, т. I, 128-130.

Contractualists, the, ii. 1-5, 163.

Convention, for amendment of constitution, i. 211, 213, 216, 476.

Двоюродные братья и сестры, браки между, т. II, 411.

Уголовное право, т. I, 92; т. II, 334.

Хорватия, т. I, 268.

Cromwell, Oliver, i. 8, 200; ii. 60, 68.

Коронные колонии, т. I, 5.

Custom: source of Icelandic law, i. 334-337;

of law generally, ii. 211, 251, 268, 334.

Таможенные пошлины в австралийской конституции, т. I, 522.

Дакоити, т. I, 25.

Dante, i. 379;

quoted, ii. 80, 158, 310.

Дело Дартмутского колледжа, т. I, 496.

Дарвин, т. I, 366; т. II, 150.

Тупиковые ситуации, положения против, в австралийской конституции, т. I, 516-521.

Сестра умершей жены, брак с, по римскому праву, т. II, 412.

Децемвиральное законодательство в Риме, т. II, 341.

Declaration of Independence, ii. 35, 139, 163.

Deference, as ground of political obedience, ii. 9, 14.

Делегации в Австро-Венгрии, т. II, 92.

Демократия и жесткие конституции, т. I, 234-242.

Демократический характер австралийской конституции, т. I, 535-539.

Demosthenes, quoted, ii. 126, 158.

Denmark, acquisition of Iceland by, i. 357;

constitution of, ii. 61, 63;

развод в, т. II, 450.

Dicey, Prof. E., i. 157; ii. 267, 506.

Диктатор, т. I, 170; т. II, 55.

Diet, of empire, i. 323, 355, 376.

Diocletian, ii. 319, 342, 352.

Divorce: in Ireland, ii. 370, 382, 438;

in Scotland, 382, 435-438;

в римском праве, 402-406;

влияние христианства на римское право, 406-408;

по каноническому праву, 433-435;

позднее право в Англии и Шотландии, 435-438;

законы в Соединенных Штатах, 439-443;

американская статистика, 443-449;

в современных европейских странах, 450-453;

связь с супружеской неверностью, 461-463;

нуждается ли английское право в поправках? 465-469.

Donatio propter nuptias, ii. 398, 407, 432.

Dos, in Roman law, ii. 397, 406, 432.

Dower, ii. 420, 427, 432.

Дрейтон, цитируется, т. II, 150.

Droit Naturel (естественное право), т. II, 169, 173-178.

Duck, Arthur, ii. 160, 477.

Dutch law, in South Africa, i. 86, 109, 439.

Голландские республики в Южной Африке, т. I, 430-467.

Экклесия греческих городов, т. I, 183; т. II, 297.

Ecclesiastical courts, ii. 420, 421, 435.

Edict of the praetor, i. 91, 92; ii. 275, 282-285, 291.

Edictum perpetuum (постоянный эдикт), т. II, 288.

Education, in Roman and Indian empires, i. 57, 73.

Эдуард I, законодательство, т. II, 360.

Egypt, political position of, i. 35, 70, 102, 267, 282; ii. 61, 103.

Аль-Азхар, мечеть и университет, т. II, 219-231.

Elegance, in Roman law, ii. 198, 495.

Emancipation of women, ii. 401, 458-460, 470.

Эмпедокл, цитируется, т. II, 126.

Emperor: as sovereign in middle ages, ii. 80;

как источник права в Риме, т. II, 308-321.

England: Roman empire compared with British empire in India, i. 1-84;

распространение английского права по всему миру, т. I, 85-144;

конституция, т. I, 145-147, 152, 155-158, 165, 168, 171, 172, 174, 183, 191, 192, 194, 206, 230, 244-249, 272;

sovereignty of Parliament, ii. 57, 61, 68, 90, 109;

концепция права справедливости (Equity) под влиянием естественного права, т. II, 164-167;

аналитическая школа юриспруденции, т. II, 178-184;

недостаток изящества в английском праве, т. II, 199;

юридические авторы как источники права, т. II, 260-269;

судьи как источники права, т. II, 270-272, 278-281;

прецедентное право, т. II, 281-291;

законодательство Парламента, т. II, 321-331;

пять эпох правовых изменений, т. II, 343;

обзор прогресса правовых изменений, т. II, 358-366;

сравнение с римским правом, т. II, 367-375;

частное право затронуто в наименьшей степени, т. II, 377-380;

брачное право, т. II, 419-424;

имущественные отношения супругов, 424-427;

gradual amendment of law, 423-427, 468, 499;

право развода, 433-438;

нуждается ли право развода в поправках? 465-469.

Английский язык в Индии, т. I, 74.

Энний, цитируется, т. II, 181.

Эпикур, т. II, 127.

Equality theory of marriage, ii. 431-433, 470.

Equity, in Roman law, ii. 143;

в английском праве, т. II, 164;

в индийском праве, т. II, 166;

as amending law of wife’s property, ii. 427, 428.

Эрастианство, т. II, 210.

Eurasians, in India, i. 66, 69, 136.

Еврипид, цитируется, т. II, 384.

Европейское влияние на остальной мир, т. I, 1.

Кодекс доказательственного права в Индии, т. I, 128.

Executive, the: at Rome, i. 191, 192;

in Australian constitution, i. 508, 513.

Executive Council, the: in the Orange Free State, i. 438, 457, 459, 464;

in the South African Republic, i. 445, 457, 459.

Family, its influence on Roman law, ii. 367;

как религиозный организм, т. II, 211.

Семейное престолонаследие: эффект в качестве центростремительной силы, т. I, 303-307.

Fathers of the Church, ii. 244, 484.

Fathers of the Republic, i. 365, 381.

Fear, as ground of political obedience, ii. 1-5, 12-14, 20.

Federal courts: in the United States, i. 399, 419, 420;

в Австралии, т. I, 508-512.

«Федералист», т. I, 360, 366-374.

Federation: types of, i. 469, 470, 489-492;

суверенитет в, т. II, 104-108;

of British empire, i. 245-249, 553.

Фетва, т. II, 241.

Finance: in Roman and Indian empires, i. 37-42;

in Australian constitution, i. 478, 522.

Финляндия, автономия, т. I, 288.

Flag, the, in the United States, i. 298, 418.

Flexible and rigid constitutions, i. 145-252;

является ли конституция Трансвааля гибкой? т. I, 449-451.

Folk Mot, i. 161, 162, 316, 353, 434; ii. 297.

Formulae (формулы), т. II, 334.

France: constitution of the republic, i. 152, 202;

правовая история, т. II, 375-377;

divorce in, ii. 450, 451.

Франки, т. II, 22.

Свободное государство. См. Оранжевое Свободное государство.

Свободная торговля, т. II, 26.

Французское право, кодификация, т. I, 107.

French Republic, constitution of, i. 152, 214.

Границы Римской и Индийской империй, т. I, 14-20.

Фундаментальные статуты, т. I, 206.

Fusion: of races in Roman empire, i. 62, 74;

римского и провинциального права, т. I, 96-98.

Будущая жизнь, вера в, т. II, 459.

Фюльки в Норвегии, т. I, 353.

Gaius, ii. 142, 145, 153, 260, 264, 296, 304, 354, 390, 392, 512.

Гардинер, С. Р., т. I, 200.

Gens (род), значение, т. II, 131.

Gentili, Alberico, ii. 167, 507.

German empire, constitution of, i. 196, 204, 215, 470;

divorce in, ii. 450, 451.

German law, codification of, i. 108;

история, т. II, 375-377.

Ghosts, legal ejectment of, in Iceland, i. 345, 346.

Gierke, Prof. Otto, ii. 85, 159.

Гилман, президент, т. I, 382.

Glanvill, ii. 261, 332.

Гёте, цитируется, т. II, 160.

Goði, or priest-chieftain, in Iceland, i. 317-322, 325, 326, 332, 344, 352-354.

Гортин, законы, т. I, 89.

Благодать, противопоставленная закону, т. II, 209.

Выпуск в Аль-Азхаре, т. II, 225.

Grammar, in Musulman university, ii. 224, 225.

Грациан, т. II, 157.

Греция, конституция, т. I, 209.

Греческая цивилизация, распространение в древнем мире, т. I, 2.

Greek law, i. 89, 102; ii. 145, 202.

Гренландия, колонизирована из Исландии, т. I, 333.

Grondwet, the: of the South African Republic, i. 442-447;

была ли это жесткая конституция? т. I, 449-455.

Grotius, ii. 167, 168.

Group, defined, i. 257;

парламентская, т. I, 541.

Рост, феномены, т. II, 114.

Грубер, д-р Э., т. II, 506.

Gunnlaug’s Saga, i. 348, 349.

Habit, as governing action, ii. 14, 45, 65.

Гаити, конституция, т. I, 211.

Hamilton, Alexander, chief writer in The Federalist, i. 360, 365, 366, 369-381, 427; ii. 105.

Власть мужа (manus) в римском брачном праве, т. II, 387-391.

Ханнен, лорд, т. II, 465.

Харрисон, Фредерик, об Остине, т. II, 111.

Гарвардский университет, т. II, 230.

Hastings, Warren, i. 29, 77, 459.

Хатты, провозглашенные султаном, т. II, 253.

Hawaiian Islands, i. 2, 292, 417.

Hegel, ii. 108, 177.

Генрих II, влияние на английское право, т. II, 358-360.

Гераклит, т. II, 124.

Геродот, т. II, 120.

High Court: in India, i. 46;

в Австралии, т. I, 508-512.

Индусское право, применяемое в Индии, т. I, 113-119.

Язык хиндустани, т. I, 72.

Историческая школа юриспруденции, т. II, 184-186.

Hobbes, criticized, ii. 85-88, 106, 162.

Holland, constitution of, i. 210, 214;

divorce in, ii. 450, 451.

Холланд, д-р, т. II, 173.

Holmes, Chief Justice, ii. 192, 264.

Гомруль для Ирландии, т. I, 207.

Homer, i. 160, 318; ii. 47, 124, 212, 521.

Homicide, penalty for, in Iceland, i. 321, 344.

Horace, i. 66;

цитируется, т. II, 350.

House of Representatives, the: its position in the United States, i. 368, 371, 375, 377, 401, 421;

in the Australian Commonwealth, i. 504-507, 514-521, 537.

Венгрия, конституция, т. I, 155.

Husband and wife, identity of, in English law, ii. 424, 425.

См. также Брак.

Хастингс, т. I, 316.

Iceland, i. 312-358;

открытие и заселение, 312-316;

beginnings of a polity, 316;

жрец-вождь, 317-320;

первая политическая конституция, 320-322;

организация и полномочия Альтинга, 322-327;

the speaker of the law, 327;

Тингведлир, 329-332;

character of the republic, 332, 333;

характер и развитие права, 334-341;

источники наших знаний о праве, 341-343;

иллюстрации права, 343-349;

введение христианства, 349-351;

размышления о ранней истории, 353-356;

fall of the republic, 356;

union with Denmark, 357;

независимость, т. I, 284; т. II, 26.

Ihering, Rudolf von, ii. 186, 516.

Ilbert, Sir C. P., i. 29, 67, 86, 118; ii. 167, 322, 326.

Imperium (империум) претора, т. II, 277.

Вступительная лекция, т. II, 475-503.

India: British conquest, i. 5-8;

military character of empire, 13, 14;

естественные границы, 16-18;

roads and railways, 21, 22;

internal peace, 24, 25;

характер управления, 28-34;

protected states, 37;

фискальная система, 37-42;

native army, 45;

native civil service, 46;

private civil rights, 50;

legislative councils, 51;

religious usages, 56;

education, 57;

influence of climate, 63;

влияние цвета кожи, 64-67;

влияние религии, 67-69;

влияние языка и литературы, 72-74;

no fusion of races, 75;

незначительное влияние на Англию, 76-78;

вероятное будущее британской власти, 82-84;

правовые системы, обнаруженные англичанами, 113-116;

англичане сохранили существующие правовые системы, 116-120; т. II, 133;

кодификация, т. I, 121-124;

достоинства и функционирование кодексов, 127-131;

вероятное будущее правового развития, 138-141;

как управляемая англичанами, т. II, 16.

Indian tribes, in United States, i. 377, 408; ii. 16.

Individualism, ii. 36, 463.

Indolence, as ground of political obedience, ii. 6-9, 14.

International law: sovereignty in, ii. 101-104;

естественное право в, т. II, 167-169.

Толкование жестких конституций, т. I, 228-234.

Межштатная комиссия, т. I, 509.

Ireland, law of, i. 111;

political forces in, i. 264, 285;

незначительное влияние на английское право, т. II, 369;

нет развода в, т. II, 438.

Irish, in Iceland, i. 313, 316.

Irrigation, in Australia, i. 474, 478, 522, 545.

Исидор Севильский, т. II, 157.

Islam, law of, i. 85, 87;

применяемое в Индии, т. I, 113-119;

характеристики, т. II, 218, 233-241.

Italy, constitution of, i. 155, 196, 202, 208.

Iudex (судья) в римском праве, т. II, 257.

Ius (право) в контрасте с lex (закон), т. I, 149; т. II, 294.

Ius gentium, in Roman law, i. 97; ii. 128-135, 144-148, 348.

Ius honorarium (преторское право), т. II, 133.

Ius non scriptum (неписаное право), т. I, 148.

Ius respondendi (право давать ответы) в римском праве, т. II, 257-260.

Jackson, President, i. 395, 406, 411.

Japan, constitution of, i. 197, 253; ii. 70;

развод в, т. II, 444.

Jay, Chief Justice, i. 360, 365.

Jefferson, i. 363, 365, 366, 373; ii. 98.

Jewish law, ii. 214, 242;

развода, т. II, 437.

Joint stock companies, law of, ii. 336, 366, 494.

Вдовья доля (jointure) вместо приданого, т. II, 427.

Судьи как творцы права, т. II, 269-281.

Judicature Act, ii. 479, 489, 517.

Judiciary, the: its position in the United States, i. 399, 419, 420;

in the Orange Free State, 439;

in the South African Republic, 446, 453, 462;

в Австралийском Союзе, 508-512;

как творцы права, т. II, 269-281.

Julian, jurist, i. 219; ii. 76, 205, 249, 288.

Юлий Цезарь, т. I, 176.

Jurists, as makers of law, ii. 155, 255-261;

difference between the action of Roman and English, 261-269, 496.

Justinian, his codification of Roman law, ii. 355-357;

изменение в праве развода, т. II, 408.

Kadi, Muhammadan judge, ii. 226, 239, 253.

Kant, ii. 108, 177.

Кент, канцлер, т. II, 265.

Khalifs, the, ii. 62, 240, 241.

Королевский прокурор, т. II, 437.

Поцелуй как проверка запрещенных степеней родства, т. II, 411.

Koran, the, ii. 59, 223, 226, 231, 235, 237, 253.

Котзе, Дж. Г., т. I, 441.

Ковалевский, т. II, 426.

Крюгер, президент, т. I, 465.

Labeo, ii. 138, 260, 264.

Labour Party, in the United States, i. 418;

в Австралии, т. I, 541.

Laissez-faire, ii. 28, 36.

Земля, влияние на английское право, т. II, 368.

Земельный налог в Римской и Индийской империях, т. I, 37-39.

Landesgemeinde, i. 160, 434.

Лэнгделл, проф. К. К., т. I, 112; т. II, 512.

Язык, эффект в Римской и Индийской империях, т. I, 70-74.

Лаосские государства в Сиаме, т. I, 276.

Судебные отчеты в сравнении с римскими трактатами, т. II, 266-269.

Law Speaker, in Iceland, i. 327-329, 330, 332, 337.

Юристы, власть в Америке, т. I, 405.

Legal development at Rome and in England, ii. 338-380:

пять главных эпох правовых изменений в Риме, 341-343;

пять эпох правовых изменений в Англии, 343-345;

обзор правовых изменений в Риме, 345-358;

обзор правовых изменений в Англии, 358-366;

различия между развитием римского и английского права, 367-375;

замечания о Франции и Германии, 375-377;

частное право затронуто в наименьшей степени, 377-380.

Юридическая профессия как творец права, т. II, 269-281.

Законодательство. См. Методы законотворчества.

Законодательные советы в Индии, т. I, 51.

Легитимация детей, рожденных до брака, т. II, 414.

Лейбниц о империи Великих Моголов, т. I, 10.

Leo, Emperor-Philosopher: Basilica of, ii. 341, 378;

abolishes divorce by consent, ii. 408, 413.

Lex, meaning of, ii. 294-296, 301, 302.

Клевета, наказание в Исландии, т. I, 345.

Свобода, любовь к, т. II, 24-26.

Liberty of the press, in South African republics, i. 440, 443.

Ограничение суверенитета, т. II, 71.

Литература, эффект в Римской и Индийской империях, т. I, 70-73.

Литва, римское право в, т. I, 110.

Литтлтон, т. II, 261.

Livy, quoted, ii. 131, 255, 347.

Ливан, или молитвенный зал, т. II, 223.

Локк, т. II, 163.

Лёгберг, или Холм Законов, в Исландии, т. I, 330.

Lögsögumaðr, or Law Speaker, in Iceland, i. 327-329, 330, 332, 337.

Lords, House of, ii. 322-325, 329.

Louis Napoleon, i. 213; ii. 26, 65.

Lyall, Sir A. C., i. 37, 55.

Macaulay, codification of Indian law by, i. 121, 127; ii. 290.

Madison, President, i. 360, 365, 366, 375; ii. 105.

Магистраты как творцы права, т. II, 269-281.

Maine, Sir H. S., i. 167; ii. 111, 140, 146, 215, 495, 506, 524.

Maitland, Prof., ii. 322, 420, 421, 425, 426, 434.

Манипур, т. I, 25.

Mansfield, Lord, ii. 133, 181, 199, 266, 276, 279, 477, 478.

Дети «под плащом», т. II, 415.

Manus (власть мужа) в римском браке, т. II, 387-390.

Maoris, the, in New Zealand, i. 293, 550.

Marcian, ii. 120, 142, 158.

Марквардт, т. I, 32.

Marriage and divorce under Roman and English law, ii. 381-474:

разнообразие брачного права в разных странах, 381-383;

характер брака в раннем праве, 383-385;

ранняя форма римского брачного права, 386-389;

переход к более поздней системе, 389-392;

личные отношения супругов, 392-395;

имущественные отношения супругов, 395-400;

Roman conception of marriage, 400, 401;

развод в римском праве, 402-406;

влияние христианства на развод, 406-409;

encouragement of marriage, 409;

discouragement of second marriage, 410;

запрещенные степени родства, 410-412;

natural marriage, 412;

конкубинат, 413-415;

брак по каноническому праву, 416-420;

английское брачное право, 420-424;

имущественные отношения супругов, 424-427;

постепенное изменение английского брачного права, 427-433;

развод по каноническому праву, 433-435;

позднее право развода в Англии и Шотландии, 435-438;

законы о разводе в Соединенных Штатах, 439-443;

statistics of divorce in America, 443;

развод в современных европейских странах, 450-453;

сравнение изменений в Риме с современным миром, 453-457;

тенденции, влияющие на прочность брачных уз, 457-464;

influence of church and law, 464;

нуждается ли английское право в поправках? 465-469;

изменения в теории и настроениях относительно брака, 469-474.

Марциал, цитируется, т. II, 405.

Христианские мученики, т. II, 24.

Теория господства в браке, т. II, 431-433.

Маурер, Конрад, автор об Исландии, т. I, 319.

Меллиш, лорд-судья, т. II, 199.

Mensa et torus, divorce from, ii. 435, 436.

Мерриам, Ч. Э., мл., т. II, 111.

Меровингские короли, т. II, 22.

Метафизическая основа права, т. II, 169, 174-178.

Methods of law-making in Rome and in England, ii. 247-337:

органы законотворчества в целом, 248-255;

юристы как творцы права, 255-261;

различие между действиями римских и английских юристов, 261-269;

магистраты и судьи как творцы права, 269-281;

преторские эдикты в сравнении с английским прецедентным правом, 281-293;

direct legislation at Rome (a) the popular assembly, 293-303;

(b) сенат, 303-308;

(c) император, 308-321;

прямое законодательство в Англии — Парламент, 321-331;

размышления, навеянные историей законодательства, 331-337.

Methods of legal science, ii. 172-208:

метафизический или априорный, 174-178;

аналитический, 178-184;

исторический, 184-186;

сравнительный, 186-190;

ценность каждого, 190-192;

полезность для изучения права, 192-197.

Mexico, constitution of, i. 198, 204.

Military Character of Roman and Indian empires, i. 13, 14.

Milton, quoted, ii. 36, 363;

о разводе, т. II, 436.

Mitteis, Dr. L., i. 100, 102; ii. 147.

Modestinus, ii. 258, 354, 400, 483.

Mogul emperors, i. 6, 10; ii. 17, 62.

Mommsen, ii. 395, 516.

Money bills, i. 158, 173, 518.

Monroe Doctrine, the, i. 414, 481.

Montenegro, an autocracy, i. 155, 251, 253.

Montesquieu, i. 145, 379.

Мормоны, т. II, 384.

Mosaic law, ii. 217, 242.

Мечеть Аль-Азхар, т. II, 219-231.

Mufti, ii. 226, 253.

Muhammadan law, administered in India, i. 113-119;

характеристики, т. II, 218, 233-241.

Muirhead, ii. 147, 257.

Муниципалитеты в Индии, т. I, 33.

Musulman law, administered in India, i. 113-119;

характеристики, т. II, 218, 233-241.

Кодексы Наполеона, т. I, 107.

Natal, i. 433, 434.

Национальное чувство как политическая сила, т. I, 282-286; т. II, 34.

Nations, in academical usage, ii. 227, 298.

Natural marriage, ii. 412, 417.

Nature, Law of, ii. 112-171:

происхождение идеи Природы как правящей силы, 112-120;

происхождение концепции Естественного права, 120-128;

римское ius gentium (право народов), 128-135;

связь Естественного права с правом народов, 135-144;

отношение Естественного права к общему обычному праву, 144-148;

значение, придаваемое римскими юристами Природе, 148-157;

Естественное право в средние века, 157-161;

в современную эпоху, 161-171.

Naturrecht (естественное право), т. II, 169, 173-178.

Negotiable instruments, law of, ii. 335, 365;

в Германии, т. II, 377.

Negro question in United States, i. 293, 363, 374, 393, 408, 416, 426.

Неттлшип, проф. Г., т. II, 131.

Ньюман, У. Л., т. II, 144.

New Testament, law in, ii. 79, 209, 216, 243, 434, 482.

Новая Зеландия, вне Австралийского Союза, т. I, 548-550.

Неурегулированные провинции в Индии, т. I, 35.

Нормандский феодализм, влияние на британскую конституцию, т. I, 192.

Norway, constitution of, i. 209;

отношения со Швецией, т. I, 284;

заселение Исландии из, т. I, 314-316;

subjection of Iceland to, 356, 357;

divorce in, ii. 450, 451.

Новеллы Юстиниана, т. II, 320.

Нункомар, казнь, т. I, 120.

Obedience, political, ii. 1-48:

теории относительно, 1-6;

основания, 6-26;

будущее, 26-45;

теория, примененная к юриспруденции, 44-48.

Obiter dicta, ii. 268, 282.

Огайо, развод в, т. II, 446.

Old Age Pensions, specifically mentioned in Australian constitution, i. 478, 479, 494, 536.

Олимпийские игры как объединяющее влияние, т. I, 280.

Угнетенные национальности, т. II, 34.

Orange Free State, i. 430-467:

ранняя история, 432-436;

конституция республики, 436-441;

замечания о ее функционировании, 455-463;

recent history, 463, 466.

Приказы Совета, т. I, 172; т. II, 270.

Органы законотворчества, т. II, 249-254.

Православная церковь в России, т. I, 279.

Объявление вне закона, т. II, 213.

Oxford, ii. 219, 227, 230, 231, 523-525.

Papinian, ii. 205, 266, 275, 302, 314, 354, 483.

Парк, барон, т. I, 340.

Parliament, as source of law in England, i. 152; ii. 321-331;

sovereignty of, i. 152; ii. 57, 90;

браки, расторгнутые посредством, т. II, 436.

Парсы в Парламенте, т. I, 50.

Теория партнерства в браке, т. II, 432.

Party organization, in the United States, i. 370, 374, 393, 396, 413, 417, 420, 541;

в Австралии, т. I, 539-541.

Патагония, т. I, 249.

Patria Potestas, i. 101; ii. 198, 215, 482.

Paul, jurist, ii. 354, 393.

Penal Code, in India, i. 121, 127; ii. 290, 334.

Pension system, in United States, i. 376, 422.

People, the, as a source of law, ii. 249-251;

в Риме, 293-303.

Peregrini, aliens, in Roman law, i. 90, 93, 134; ii. 129, 348.

Persia, i. 12; ii. 104, 234, 236.

Philippine Islands, occupation of, by United States, i. 2, 34, 79, 417; ii. 35.

Философия права, т. II, 169, 173-178, 193-196.

«Путь паломника», т. II, 210.

Pitso, of Kafirs, i. 160, 316; ii. 297.

Plato, i. 384, 396; ii. 1, 125.

Plebiscite, amendment of constitution by, i. 153, 213.

Плиний Старший, т. II, 150.

Плутарх, т. II, 411.

Poland, partition of, i. 284;

Roman law in, i. 109, 110.

«Политикал Сайенс Куортерли», т. II, 518.

Pollock, Sir F., ii. 109, 111, 128, 166, 322, 415, 420, 421, 425, 426, 434.

Полиандрия в древние времена, т. II, 383.

Polybius, i. 9, 145.

Polygamy, among Eastern peoples, i. 140; ii. 383, 384, 469.

Понтифики, надзор за браком, т. II, 419.

Pope, the, as sovereign, ii. 80;

jurisdiction over marriage, ii. 419, 434.

Народное собрание как источник права в Риме, т. I, 152; т. II, 293-303.

Население, рост, т. II, 38.

Portuguese empire, i. 55, 294.

Possession, in Roman and English law, ii. 192, 195, 482.

Последипломное обучение, т. II, 522.

Преторский эдикт в сравнении с прецедентным правом, т. II, 281-293.

Praetorian prefect, ii. 314, 315.

Praetors, the, ii. 133, 187, 201, 274-278, 282-285, 291-293, 348.

Pre-contract, impediment to marriage, ii. 422, 435.

President, the: his position in the constitution of the United States, i. 367, 372, 373, 377, 399, 412, 419; ii. 55;

in the Orange Free State, i. 438, 440, 457, 460, 463;

in the South African Republic, i. 444, 445, 457, 460, 465.

Press, influence of the, i. 184, 400, 418; ii. 37.

Жрецы в Исландии, т. I, 317.

Primary assemblies, i. 160, 316, 434; ii. 297.

Privy Council, appeal to, i. 113, 117, 125, 172, 276; ii. 365;

по австралийской конституции, т. I, 510-512.

Procedure Codes, in India, i. 122, 127.

Процедура, право, созданное посредством, т. II, 280.

Прокопий, т. I, 60.

Юридическая профессия в Риме и Англии, т. II, 263.

Prohibited degrees of marriage, ii. 410-412, 420.

Protected states, in Roman and Indian empires, i. 5, 36, 37; ii. 102.

Protective tariff, in the United States, i. 393, 411;

в Австралии, т. I, 539.

Protectorate, the, in England, i. 163, 176, 200; ii. 60, 68.

Protestantism, ii. 15, 32.

Province, meaning of the word, i. 36;

in Canada, i. 492, 493.

Provincial government, under Roman empire, i. 27, 30, 32, 91.

Пруссия, конституция, т. I, 202; т. II, 25.

Государственные школы, т. II, 21.

Puerto Rico, acquisition of, by United States, i. 233, 417.

Puritanism of New England, i. 363, 393.

Quaestiones perpetuae (постоянные комиссии), т. II, 334.

Квинсленд, т. I, 265.

Кворум для внесения поправок в конституцию, т. I, 210.

Раввины, т. II, 217.

Расовое чувство как политическая сила, т. I, 265.

Railways, in India, i. 14, 21;

в Соединенных Штатах, т. I, 416;

in Australian constitution, i. 522, 548.

Rajputs, i. 64, 65.

Ratio decidendi (основание решения), т. II, 282.

Reason, as ground of political obedience, ii. 1-5, 12-14;

стоиков, т. II, 126.

Referendum, the, i. 152, 212, 417, 475, 524; ii. 71.

Reformation, influence on law, ii. 361;

on marriage law, ii. 418, 435, 450.

Регулярный брак, т. II, 417.

Religion, relations of law to, ii. 209-246:

apparent antagonism, 209, 210;

тесная связь в ранние времена, 210-215;

differences between different peoples, 215;

Jews in Roman times, 216;

primitive Christianity, 217;

иллюстрации на примере Аль-Азхара, 219-229;

средневековые университеты, 229-233;

задержанное развитие мусульманских университетов, 233-242;

различия в христианстве, 242-246.

Religious feeling: in ancient and modern world, i. 52-57;

эффект в Римской и Индийской империях, т. I, 67-70;

не препятствие для распространения римского права, т. I, 103;

as political force, i. 266, 277-279, 283, 406.

Отчеты в английском праве, т. II, 266-268.

Representative Government: no place in the ancient world, i. 32;

или в Индии, т. I, 50.

Рескрипты римских императоров, т. II, 311.

Резолюции (besluite) Фольксраада Трансвааля, т. I, 451-455.

Responsa, in Roman law, ii. 257, 262.

Восстановление супружеских прав, т. II, 431.

Южная Родезия, т. II, 171.

Права человека, т. I, 287; т. II, 163.

Жесткие и гибкие конституции, т. I, 145-252.

Ritchie, D. G., ii. 111, 128.

Rivers, importance of, in Australia, i. 478, 522.

Riwaks, at El Azhar, ii. 227, 228.

Строители дорог, римские и английские, т. I, 21-23.

Romano-Germanic empire, i. 106, 196, 267, 283, 301, 530; ii. 57, 80-82, 162, 375.

Rome: Roman empire compared with Indian empire, i. 6-77;

распространение римского права посредством завоеваний, т. I, 88-99;

установление единого права для империи, т. I, 99-104;

расширение римского права после падения западной империи, т. I, 104-110;

римское право в сравнении с индийским правом, т. I, 133-138;

современное положение римского и английского права, т. I, 142-144;

constitution of, i. 145, 146, 155-158, 164, 169-171, 174, 181, 189-191;

политическая религия, т. I, 277; т. II, 23;

мало национальных восстаний, т. I, 282;

no race prejudices, i. 291, 294;

империя, установленная завоеванием, т. I, 306;

преемственность императоров, т. II, 67;

римские взгляды на суверенитет, т. II, 74-79;

римская концепция ius gentium, т. II, 128-148;

значение Природы у римских юристов, т. II, 148-157;

философская трактовка римского права, т. II, 197-208;

юристы как творцы права, т. II, 255-268;

магистраты как творцы права, т. II, 269-293;

законодательство народным собранием, т. II, 293-303;

законодательство сенатом, т. II, 303-308;

законодательство императором, т. II, 308-321;

главные эпохи правовых изменений, т. II, 341-343;

обзор правовых изменений, т. II, 345-358;

правовое развитие в сравнении с Англией, т. II, 367-374;

ранняя форма брачного права, т. II, 386-389;

переход от более ранней к более поздней системе, т. II, 389-392;

позднее брачное право, т. II, 392.

Ромилли, т. I, 121; т. II, 479.

Rousseau, criticized, ii. 2-5, 163.

Правила, по делегированным полномочиям, т. II, 269.

Russia: extension of dominion by, i. 2, 8, 58, 79;

adoption of Roman law by, i. 86, 109;

фундаментальные законы империи, т. I, 160;

влияние Православной церкви, т. I, 279;

sovereignty in, ii. 52, 253;

супружеское право на наказание, т. II, 426;

развод, т. II, 451.

Sacrament of marriage, ii. 413, 417, 434.

Sagas, i. 341, 351.

Sale of wife by husband, ii. 387, 426.

Саллюстий, т. II, 131.

Соляной налог в Римской и Индийской империях, т. I, 40.

Конвенция Сэнд-Ривер, т. I, 433.

Sassanid kings of Persia, i. 12, 20, 53, 283; ii. 384.

Savigny, i. 132; ii. 203, 204, 495, 501, 516.

Scaevola, Q. Mucius, i. 341; ii. 136, 264.

Скандинавия, распространение римского права в, т. I, 110.

Научные границы, т. I, 18-20.

Scotland: has adopted Roman law, i. 86, 107;

национальная жизнь, т. I, 288;

незначительное влияние на английское право, т. II, 370;

брачное право, т. II, 423;

law of divorce, ii. 435, 438, 451.

Книжники, т. II, 216.

Второй брак, не поощрялся ранним христианством, т. II, 410.

Второй Фольксраад в Трансваале, т. I, 447.

Самопомощь, т. II, 36.

Senate, the: its position in Rome, i. 181, 182; ii. 75;

in the United States, i. 368, 375, 401, 421, 504, 518, 521;

in Australian Commonwealth, i. 504-507, 514-521, 537;

как источник права в Риме, т. II, 303-308.

Senatus consulta (сенатусконсульты), т. II, 306-309.

Сенека, цитируется, т. II, 405.

Раздельная собственность жены, т. II, 428-430.

Раздельное проживание мужа и жены, т. II, 436.

Акт о семилетнем парламенте, т. II, 91.

Servia, constitution of, i. 210, 211.

Брачный договор, т. II, 428.

Sheik ul Islam, the, ii. 58, 221, 241, 313.

Siam, i. 19, 276.

Сиджвик, Г., т. II, 111.

Сигизмунд, законы, т. II, 356.

Синьория итальянского города, т. I, 170; т. II, 47.

Сикким, т. I, 25.

Slavery: in Iceland, i. 343;

in the United States, i. 224, 363, 374, 393, 409, 416, 426;

запрещено конституцией Трансвааля, т. II, 443;

in Roman law, ii. 145, 198.

Славянское право, т. I, 109.

Смит, Голдвин, т. I, 200; т. II, 524.

Smith, John William, ii. 200, 267, 288.

Смит, сэр Томас, т. II, 109.

Social contract, ii. 2-5, 163.

Социал-демократы, т. II, 170.

Сократ, т. II, 124.

Sonderbund, war of the, i. 283, 477.

Софокл, цитируется, т. I, 252; т. II, 123.

South Africa, constitution of the two Dutch Republics, i. 155, 198, 430-467; ii. 103.

South American republics, i. 198, 211, 249, 253; ii. 48, 60, 66-68.

Южная Каролина, нет развода, т. II, 440.

Sovereignty, ii. 49-111:

путаница относительно термина, 49-51;

юридический или de iure суверенитет, 51-59;

практический или de facto суверенитет, 59-64;

отношения юридического к практическому суверенитету, 64-73;

римские и средневековые взгляды, 73-82;

современные теории, 82-94;

вопросы, склонные к смешению, 94-101;

в международных отношениях, 101-104;

в федерации, 104-108;

recent discussions, 110, 111.

Испания, конституция, т. I, 208; т. II, 58.

Spanish Empire, in America, i. 6, 8, 41, 55, 58, 294, 426.

Спиноза, т. II, 162.

Spoils system, in United States, i. 374, 378, 417.

Sponsalia (обручение), т. II, 393.

Св. Августин, т. II, 159.

Св. Иоанн Златоуст, цитируется, т. II, 158.

Св. Герман, Кристофер, т. II, 165.

St. Leonards, Lord, ii. 136, 199, 260.

St. Paul, quoted, i. 69; ii. 79, 158, 209.

Св. Петр, цитируется, т. II, 79.

St. Thomas Aquinas, ii. 80, 158.

Статистика разводов в Америке, т. II, 443-449.

Статут de donis, т. II, 360.

Статут о мошенничестве, т. II, 363.

Statute of Uses, i. 113; ii. 289, 361.

Статут о завещаниях, т. II, 361.

Statute quia emptores, ii. 360, 368.

Стивен, сэр Дж. Ф., кодификация индийского права, т. I, 129.

Стивен, Лесли, т. II, 182.

Стоики, т. II, 126.

Стори, судья, т. II, 265.

Stowell, Lord, ii. 266, 417, 423.

Стаббс, епископ, т. II, 43.

Suetonius, i. 53; ii. 304, 306, 384, 404.

Сулла, т. I, 163.

Sultan of Turkey, ii. 58, 62.

Сюзеренитет Англии над Трансваалем, т. I, 464.

Swiss Confederation, constitution of, i. 152, 231, 298, 470, 501, 503, 525;

divorce in, ii. 450, 451.

Симпатия как основа политического повиновения, т. II, 10.

Tacitus, quoted, i. 313, 318; ii. 384, 411.

Присоединение законопроектов, запрещено в австралийской конституции, т. I, 519.

Teaching of law: at Rome, ii. 264;

в Оксфорде, т. II, 473-525.

Десять заповедей, т. II, 46.

Территориальное расширение, способность конституций к, т. I, 193-196.

Teutonic law, i. 110, 342; ii. 189, 375, 419.

Theal, Dr., i. 432, 435.

Эдикт Теодориха, т. II, 356.

Theodosius II, code of, i. 104; ii. 148, 354.

Theology, identified with law, ii. 211-219, 236.

Тинг, или собрание, в Исландии, т. I, 316-322; т. II, 297.

Тингведлир в Исландии, т. I, 322, 329-331.

Фукидид, т. II, 60.

Тугги, т. I, 25.

Туле, т. I, 313.

Tocqueville, Alexis de: his Democracy in America, i. 381-429;

his insufficient knowledge of England, 385;

his preoccupation with France, 387;

его описание Соединенных Штатов, 397-415;

исследование его взглядов, 415-425.

Torts, law of, in India, i. 116, 118, 123.

Trade, as a consolidating influence, i. 263, 413, 479.

Trade Unions, in America, ii. 30, 36.

Trajan, i. 10, 30; ii. 311.

Transvaal, the, i. 198, 430-467:

конституция Южно-Африканской Республики, 441-448;

observations, 449;

является ли она жесткой или гибкой конституцией? 449-455;

замечания о ее функционировании, 455-464;

недавняя история, 464-467.

Трансильвания, т. I, 291.

Требаций, т. II, 289.

Тридентский собор, т. II, 418.

Tribonian, ii. 76, 265, 355-357.

Tribute, in Roman, but not in Indian empire, i. 41, 42.

Тресты, коммерческие, т. I, 240; т. II, 30.

Трасты в праве, т. I, 124; т. II, 289.

Тунис, т. II, 103.

Twelve Tables, the, i. 181, 338; ii. 301, 341, 345-347, 350.

Tyrant, in Greece, ii. 47, 90, 98.

Указ, т. II, 311.

Ulfljot, founder of the Althing in Iceland, i. 322, 341.

Ulpian, quoted, i. 158; ii. 143, 144, 150, 153, 205, 275, 354, 381.

Ольстерский обычай, т. II, 253.

United States: law of, i. 113;

конституция, т. I, 147, 197, 203, 209, 211, 212, 214, 216, 220, 222, 224, 226, 231, 235, 239, 274, 285, 289, 293, 295-298;

конституция в исторической ретроспективе, i. 359-429;

конституция в трактовке «Федералиста», 361-366;

прогнозы противников конституции, 366-369;

взгляды сторонников конституции, 369-374;

критика обеих точек зрения, 374-381;

«Демократия в Америке» Токвиля, 381-392;

его взгляды и впечатления, 392-415;

их анализ, 415-425;

subsequent history, 427;

constitution compared with South African republics, i. 441, 459, 460;

в сравнении с Австралийским Союзом, i. 476, 477, 487, 492, 495, 496, 499, 502, 504-507, 512, 516, 518, 527-530, 533;

система «боссов», профсоюзы, тресты, ii. 30;

growth of population and wealth, 38;

divided sovereignty, 53, 55, 58, 93, 104-108;

законотворчество Конгресса, 323-326;

marriage law, 382;

различия в законах о разводе, ii. 439-443;

статистика разводов, 443-449.

Universities, Musulman and mediaeval, ii. 229-233;

in India, i. 57, 73;

в Германии, i. 280; ii. 219;

в Америке, i. 417.

Urbs стало orbis, i. 133; ii. 342.

Utility, ii. 127, 179, 180.

Vacarius, at Oxford, ii. 476, 507.

Прощальная лекция, ii. 504-525.

Vangerow, Dr. K. A. von, ii. 204, 486, 516.

Verres, i. 27, 29, 94.

Veto: none in South African republics, i. 440, 456;

under Australian constitution, i. 526, 537;

of crown in parliament, ii. 77, 302.

Вигфуссон, Гудбранд, i. 330.

Vikingry, i. 321.

Сельские советы в Индии, i. 33.

Вильерс, Мелиус де, i. 436.

Vinerian professorship at Oxford, ii. 265, 478, 491, 506.

Vinculum matrimonii, divorce from, ii. 434, 436.

Virgil, i. 72;

quoted, i. 315; ii. 78, 146.

Фойт, Мориц, ii. 128.

Volksraad, the: of the original Dutch emigrants, i. 434;

Оранжевого Свободного Государства, i. 436-438;

Южно-Африканской Республики, i. 443-445;

второй Фольксрад, i. 447;

predominance of the Volksraad in the constitution, i. 456, 461.

Заработная плата, рост, ii. 38.

Wakf (= endowments), at El Azhar, i. 114, 229.

Вапентейк в Исландии, i. 347.

Вашингтон (город), i. 411.

Washington, George, i. 361, 362, 365, 539.

Вест-Индия, под действием английского права, i. 86.

Whig party, in United States, i. 414, 420.

Жена. См. Брак.

Воля как политическая сила, ii. 15.

Willcox, W. F., ii. 444, 449.

Wills, in Musulman law, ii. 221;

Индусское право завещания, i. 125.

Women’s suffrage, in Australia, i. 507, 536, 544.

Вордсворт, цитируется, ii. 119.

Писаные конституции, i. 148.

Ксенофонт, цитируется, ii. 125.

Йелвертон, ii. 165.

Zollverein, i. 263, 275.

THE END

OXFORD

PRINTED AT THE CLARENDON PRESS

BY HORACE HART, M.A.

PRINTER TO THE UNIVERSITY

1. Относительно доктрины Гоббса см. эссе о суверенитете, следующее за данным эссе.

2. Некоторые из них унаследовали уже утвердившиеся престолы, но их карьера тем не менее иллюстрирует результаты, достигнутые благодаря выдающимся дарованиям, проявившимся в среде сравнительно инертного народа.

3. Этот пессимист упускает из виду, что вмешательство государства или подобных квазидеспотических объединений рабочих могло считаться единственным способом избежать подчинения организациям капиталистов, способным осуществлять тиранию, прикрываясь формами закона. Он, однако, ответил бы, что этот факт не опровергает его тезис о том, что так или иначе люди не становятся в полной мере хозяевами своих жизней и судеб.

4. Некоторые замечания об этой особенности Соединенных Штатов можно найти в книге автора «Американское Содружество», том II, гл. LXXXV, «Фатализм множества».

5. Главы монастырей в Средние века, по-видимому, иногда в обиходе именовались суверенами. Название «суверен» вплоть до самого недавнего времени использовалось для обозначения главы муниципалитета в нескольких ирландских боро. Вероятно, можно было бы собрать и другие подобные примеры.

6. По-видимому, это имеет место в Испании. Некоторые республики древности претендовали на наличие неизменных законов, но немногие из них, если таковые вообще были, полностью соответствовали концепции жесткой конституции в нашем понимании. См. эссе III, том I, стр. 145.

7. Я опускаю значение, в котором этот термин применяется к особе монарха, будь то ограниченный или абсолютный, поскольку короля в любой стране называют сувереном, так как это значение вряд ли можно спутать с чисто юридическим смыслом. Номинальный суверен не обязательно является, и зачастую не является, ни юридическим, ни фактическим сувереном.

8. В течение части правления Людовика XV мадам Дюбарри можно было почти назвать, и, вероятно, она была, фактическим (de facto) сувереном Франции.

9. 11 Генриха VII, гл. 1.

10. Так, Конституция Гватемалы гласит: «Эта Конституция не утратит своей силы и действия, даже если в силу какого-либо восстания ее соблюдение будет прервано». Я привожу этот пример из книги М. Ш. Боржо «Установление и пересмотр конституций» (Établissement et Révision des Constitutions), стр. 236.

11. О праве Сената на законодательство см. эссе XIV, стр. 304.

12. В один из моментов, после смерти Калигулы, в Сенате было предложено заново ввести республиканскую конституцию, которая никогда не была формально отменена.

13. Dig. i. 3. 32, § 1 (ср. Inst. i. 2. 11). В Институциях Юстиниана законодательная власть императора, хотя и является полной, все еще основывается на делегировании, ранее осуществленном народом.

14. Они часто изменяли язык старых юристов, чтобы приспособить его к своему времени, поэтому тем более примечательно, что древние термины в данном случае не были изменены.

15. О различии между той частью Закона Божьего, которая также является естественным правом, и другими его частями см. эссе XI, стр. 158.

16. Тем не менее последователи Арнольда Брешианского в Риме пытались заявить о праве римского народа выбирать императора; в то же время другие утверждали, что истинными представителями древнего римского народа следует считать всю христианскую общину Империи.

17. Полное и поучительное изложение теорий этого автора содержится в замечательной книге профессора Отто Гирке «Иоганн Альтузий и развитие естественно-правовых теорий государства» (Johannes Althusius und die Entwickelung der naturrechtlichen Staatstheorien), которая является справочником по средневековым и постсредневековым доктринам государства.

18. Гоббс заходит так далеко, что желает искоренить право на частное суждение и считает обязанностью суверена предписывать мнения своим подданным и, в частности, внушать истинное учение о суверенитете.

19. Остин настолько чувствует трудность приспособления своей теории к случаям тирании, что подразумевает, что она применима только в устоявшихся государствах. Но это означает признание pro tanto неадекватности теории.

20. Остинианец мог бы, возможно, сказать, что Австро-Венгерская монархия состоит из двух отдельных государств, не имеющих единого суверена. Но с точки зрения международного права это, несомненно, одно государство, а Делегации обладают некоторыми полномочиями, несовместимыми с существованием остинианского суверена в любой из половин монархии.

21. Положение Боснии, оккупированной Австрией, но еще формально не отделенной от Османской империи, несколько иное. Его можно сравнить с положением Лотиана в руках короля шотландцев около конца X века, хотя в том случае, возможно, существовали квазифеодальные отношения.

22. Действительно, признание Великого совета нации главной силой в государстве еще более древнее: хотя его исключительное верховенство, т.е. право вмешиваться в определенные сферы прерогатив одной из его частей — Короны, долгое время оставалось предметом споров.

23. В его «Содружестве Англии» (опубликовано в 1583 г.): «Все, что когда-либо мог сделать народ Рима, будь то в центуриатных комициях или трибутных, то же самое может сделать Парламент Англии, который представляет и обладает всей полнотой власти королевства, как главой, так и телом. Ибо предполагается, что каждый англичанин присутствует там, лично или через доверенность и представителя, какого бы превосходства, состояния, достоинства или качества он ни был, от принца (будь то Король или Королева) до самого низшего лица Англии, и согласие Парламента принимается за согласие каждого человека». См. статью сэра Ф. Поллока в Harvard Law Review за январь 1895 г. и его «Первую книгу по юриспруденции», стр. 247.

24. Термин был распространен с материальных явлений на те, которыми занимаются другие науки, такие как экономика и филология (например, законы спроса и предложения, «закон Гримма»).

25. Тот, кто крадет, нарушает закон и может быть или не быть обнаружен или наказан: тот, кто сует палец в огонь, обнаруживает в боли, которую он испытывает, действие регулярной последовательности физических явлений.

26. Существует отрывок в Конституции императоров Феодосия, Аркадия и Гонория (Cod. Theod. Кн. xvi, Тит. x. 12), в котором термин «законы природы» используется в смысле, который кажется близким к современному. Запрещая кому-либо приносить в жертву животных или консультироваться с «spirantia exta», императоры, после угрозы наказания, как в случае государственной измены, продолжают: «Sufficit ad criminis molem naturae ipsius leges velle rescindere, inlicita perscrutari, occulta recludere, interdicta temptare». Выражение, однако, может означать не что иное, как то, что нечестиво вмешиваться в принципы, которые скрывают тайны природы от глаз людей. Но в любом случае оно используется в смысле, отличном от морального закона, который, как полагали древние, был установлен природой.

27. Знаменитое изречение, которое Геродот цитирует из Пиндара: «Обычай — царь всех смертных и бессмертных», приводится, чтобы показать, как обычай делает вещь правильной для одного народа и неправильной для другого, но впоследствии оно часто воспринималось в смысле утверждения верховенства Закона над всем сущим. Ср. Герод. iii. 38 и Хрисипп, apud Marcian в Дигестах Юстиниана, i. 3. 2.

28. Соф. Антигона, ст. 450; Царь Эдип, ст. 865.

29. Рим. ii. 14, 15, где «сердца», вероятно, следует понимать в древнем смысле, который рассматривает сердце, а не мозг как вместилище интеллекта. Ср. также Рим. i. 20: «Ибо невидимое Его, вечная сила Его и Божество, от создания мира через рассматривание творений видимы, так что они безответны».

30. Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, iv. 4, 19 сл. θεοὺς οἶμαι τοὺς νόμους τούτους τοῖς ἀνθρώποις θεῖναι. Эти слова вложены в уста Гиппия, но являются частью аргументации, которую ведет Сократ.

31. Никомахова этика, v. 7.

32. Риторика, i. 10 и 13: «Закон же я разделяю на частный и общий; частный — это тот, который установлен для каждого народа для себя, и этот бывает писаный и неписаный; общий же — тот, который соответствует природе. Ибо существует, как все догадываются, некое общее по природе справедливое и несправедливое, даже если нет никакой взаимной связи или договора».

Строки Эмпедокла относятся к тому, что кажется странным называть частью Всеобщего Закона, — воздержание от убийства живого существа: τὸ μὴ κτείνειν τὸ ἔμψυχον· τοῦτο γὰρ οὐ τισὶ μὲν δίκαιον τισὶ δ’ οὐ δίκαιον

ἀλλὰ τὸ μὲν πάντων νόμιμον διά τ’ εὐρυμέδοντος

αἰθέρος ἠνεκέως τέταται διά τ’ ἀπλέτου αὐγῆς. (Rhet. i. 13.)

33. Против Аристократа, 639.

34. Эпикур описывал Естественную Справедливость как соглашение, заключенное ради общей выгоды: τὸ τῆς φύσεως δίκαιον ἔστι σύμβολον τοῦ συμφέροντος εἰς τὸ μὴ βλάπτειν ἀλλήλους μηδὲ βλάπτεσθαι (Диоген Лаэртский, x. 150).

35. С тех пор как это эссе было набрано, я увидел статью «Об истории естественного права» сэра Ф. Поллока, опубликованную в «Журнале Общества сравнительного законодательства» за декабрь 1900 г. и одновременно в «Колумбийском юридическом обозрении» за январь 1901 г.; и я рад обнаружить, что в основном согласен с ним по всем важным пунктам, связанным с этим предметом. Некоторые его разделы, особенно греческая и средневековая части истории этой идеи, рассмотрены им более полно, и вся статья полна интереса. Рассудительные замечания и полезные цитаты можно также найти в книге профессора Д. Г. Ричи «Естественные права» (опубликована в 1895 г.), часть I; и в «Элементах юриспруденции» д-ра Холланда, стр. 30-38 девятого издания.

36. Очень подробная и тщательная коллекция авторитетных источников относительно Ius Naturae и Ius Gentium может быть найдена в книге д-ра Морица Фойта «Учение о естественном праве, справедливом и добром и праве народов римлян» (Die Lehre vom Jus Naturale, aequum et bonum und Jus Gentium der Römer). Я не всегда могу согласиться с его взглядами, но они изложены с кропотливым мастерством, и цитаты часто помогали мне.

37. Однако в дни после падения Римской империи к разным группам лиц во внеевропейских владениях европейских государств применялись разные законы, например, римское право к духовенству и провинциальным подданным, варварское право к варварам. И то же самое происходит сейчас в странах, где европейцы и мусульмане или полуцивилизованные племена живут бок о бок.

38. Однако среди некоторых греческих городов, прежде чем они были поглощены римским владычеством, сложилась практика, согласно которой дружественные государства взаимно распространяли определенные гражданские права на граждан друг друга.

39. Слово gens, хотя мы обычно переводим его как «нация», первоначально использовалось для обозначения клана или рода (например, Фабии, Юлии) и всегда сохраняло это как одно из своих значений. Могло ли это первоначальное значение иметь какое-то отношение к самому раннему юридическому смыслу термина? Возникает искушение предположить, что могло существовать некое общее право gentes, признаваемое в отличие от права каждого gens, но когда мы находим этот термин во времена Цицерона, он имеет значение, упомянутое в тексте, и я не знаю никаких фактов, подтверждающих такое предположение. Насколько можно проследить назад, ius quiritium — это термин, применяемый к праву города в целом.

40. Хотя ius gentium иногда является термином, используемым для описания тех обычаев, которые, будучи общими для всех людей, фактически соблюдались государствами в их отношениях друг с другом; ср. Саллюстий, Югуртинская война, гл. 35; Ливий, i. 14; v. 36. Очевидно, что правила, которые признают все нации, были бы теми, которые они применяли бы в своих отношениях друг с другом.

41. См. статью «Ius Gentium» в «Вкладах в латинскую лексикографию» профессора Г. Неттлшипа. Он полагает, что термин стал популярным еще до времен Цицерона.

42. См. эссе II, том I, стр. 113-118.

43. См. об этом эссе XIV, стр. 292. Таким образом, право, созданное претором, ius honorarium, в значительной степени совпадает с областью ius gentium и охватывает ее, но эти два понятия отнюдь не идентичны. Actio Publiciana, например, принадлежала к первому, но не (за исключением случаев, когда это подсказывала естественная справедливость) ко второму. Так, в Дигестах xvi. 3. 31 «merum ius gentium» противопоставляется «praecepta civilia et praetoria».

44. «Поэтому предки хотели, чтобы право народов было одним, а гражданское право — другим. То, что является гражданским, не обязательно является правом народов, но то, что является правом народов, должно быть и гражданским» (Об обязанностях, iii. 17. 69).

45. Ораторские разделы, xxxvii. 130.

46. См. особенно фрагмент его «О государстве», сохранившийся у Лактанция, Божественные установления, vi. 8, 7.

47. Многие авторы, однако, полагали, что Цицерон действительно намеревался отождествить ius gentium и ius naturae, основываясь на «Об обязанностях» iii. 17, 69 и iii. 5, 23. Ср. также слова «lege ... naturae, communi iure gentium» в «Об ответах гаруспиков», 15, 32, и «consensio omnium gentium lex naturae putanda est» в «Тускуланских беседах», i. 13. Этот вопрос подробно аргументируется Фойтом (op. cit., том I, стр. 65-75, 213-219 и Приложение II). Цицерон также не дает вполне точного определения отношения своих Законов природы к позитивному праву. Он пишет скорее как моралист, чем как юрист.

48. Однако, по-видимому, нет никаких оснований для представления о том, что римские юристы когда-либо презирали ius gentium как пригодное только для низших народов; что они считали его «неблагородным придатком к своему гражданскому праву», как говорит сэр Г. Мэн. То, что это когда-либо было их чувством, — лишь догадка. В наших источниках нет следов такого взгляда.

49. Конечно, не в остинианском смысле, что закон — это только то, что государство прямо постановило, ибо древние всегда останавливаются на обычае (mores maiorum, consuetudo inveterata, consensus utentium) как главном источнике права.

50. Циц. О государстве, i. 32. 49.

51. Гай, Институции, i. 1; Дигесты, i. 1. 9.

52. В Институциях Юстиниана, i. 2. 2, взято из Марциана.

53. Гай, Институции, i. 1.

54. Ульпиан в Дигестах, i. 1. 1, 4.

55. Марциан в Дигестах, xlviii. 19. 17.

56. Гай в Дигестах, xli. 1. 1, pr.

57. Гай, Институции, i. 1. Формальное, прямое и специфическое отождествление встречается только у некоторых юристов и наиболее явно сформулировано Гаем. Однако, по-видимому, нет достаточных оснований полагать (как утверждает Фойт, op. cit.), что между ними существовало какое-либо реальное расхождение во мнениях. Их язык по этим вопросам редко бывает точным.

58. См. стр. 137, примечание 47, выше.

59. Ульпиан в Дигестах, l. 17. 32.

60. Дигесты, i. 5. 4, § 1: ср. Институции, i. 5; Гай, Институции, i. 52.

61. Доктрина о том, что рабство противно природе, была старше Аристотеля, который ее не принимает. Оратор Алкидамант (современник Сократа) сказал: «Бог создал всех свободными; природа никого не сделала рабом». См. У. Л. Ньюман, «Политика Аристотеля», Введение, стр. 141.

62. Сэр Г. Мэн в «Древнем праве». Будет видно, что взгляд, который он принимает на ius gentium и ius naturae, кажется мне по нескольким пунктам расходящимся с фактами; но мне вряд ли нужно говорить, что никто не чувствует сильнее меня ценность стимула к английскому изучению и мышлению по этим предметам, который дали его плодотворный ум и блестящая трактовка, и за что все последующие авторы должны быть благодарны.

63. Ср. Макробий, Сатурналии, i. 7; и Юстин, История, xliii. 1, который говорит, что не только рабство, но и частная собственность были неизвестны во время правления Сатурна, так велика была его справедливость!

64. Вергилий, Георгики, ii. 539.

65. В качестве чужеземцев оставались (1) класс, называемый dediticii, низший вид вольноотпущенников, (2) лица, лишенные гражданства в качестве наказания за преступление, (3) иностранцы, т.е. подданные другого государства, временно проживающие в Империи, и, вероятно, также лица, не полностью освобожденные после Эдикта, вместе (возможно) с жителями территорий, присоединенных к Империи после Эдикта. См. Мюрхед («Историческое введение в частное право Рима», 2-е издание, под ред. профессора Гауди, стр. 319), и для более полного обсуждения темы — Миттейс, «Имперское право и народное право в восточных провинциях Римской империи» (Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des Römischen Kaiserreichs), гл. vi.

66. «Естественное право — это то, которому природа научила всех животных; ибо этот вид права не является исключительным для человечества, но является общим для всех животных... Отсюда происходит тот союз мужчины и женщины, который мы называем браком; отсюда деторождение и воспитание детей».

67. Как, например, в приписывании Плинием Старшим низшим животным моральных чувств (Естественная история, viii. 5; viii. 16, 19; x. 52). Строки Майкла Дрейтона о птицах, образующих пары весной, —

‘And but that Nature by her all-constraining law,

Each bird to her own kind this season doth invite,’—

колеблются между «естественным правом» Ульпиана и «законами природы» современной науки.

68. Это, в широком смысле, взгляд классических юристов. Но иногда, особенно в поздние времена, используются фразы, которые указывают на то, что примитивные общества управлялись естественным правом: например, Новеллы Юстиниана, lxxxix. гл. 12, § 5.

69. Так, во фрагменте, сохранившемся у Досифея, юрист классических времен говорит об «ius naturale vel gentium» — «все нации одинаково пользуются им: ибо то, что хорошо и справедливо, соответствует пользе всех».

70. Хотя они иногда останавливаются на том факте, что институт встречается у всех наций. Так Гай замечает об опеке: «То, что несовершеннолетние находятся под опекой, встречается в праве всех государств, потому что это соответствует естественному разуму, чтобы тот, кто не достиг совершеннолетия, управлялся опекой другого; и почти нет государства, в котором родителям не дозволено назначать опекуна своим несовершеннолетним детям по завещанию» (Институции, i. 189).

71. «Все законы либо божественные, либо человеческие. Божественные основаны на природе, человеческие — на обычаях, и поэтому они различаются, поскольку одни нравятся одним народам, другие — другим. Fas — это божественный закон: ius — человеческий закон. Проходить через чужое поле — fas, но не ius». — Dist. Prima, c. i. «Человеческий род управляется двумя вещами, а именно естественным правом и обычаями. Естественное право — это то, что содержится в законе и Евангелии, которым каждому повелевается делать другому то, что он хочет, чтобы делали ему, и запрещается причинять другому то, чего он не хочет, чтобы причиняли ему. Отсюда Христос в Евангелии: «Во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними. Ибо в этом закон и пророки». Здесь Нагорная проповедь принимается как изложение Естественного права.

72. Ср. цитату Марциана в Дигестах, i. 3. 2, изречения Демосфена (Adv. Aristog. стр. 774) νόμος εὕρημα καὶ δῶρον θεοῦ; и Институции Юстиниана, i. 2, § 11: «Естественные права, которые одинаково соблюдаются у всех народов, по некоторому божественному провидению всегда остаются твердыми и неизменными».

73. ὅταν εἴπω τὴν φύσιν, Θεὸν λέγω, ὁ γὰρ τὴν φύσιν δημιουργήσας αὐτὸς ἔστιν.

74. Сумма теологии, prima secundae, Q. xciv. 2.

75. По этому предмету см. источники, собранные и ясно изложенные профессором д-ром Гирке в его «Иоганне Альтузии», гл. vi.

76. Гирке, ut supra. Бальд и другие юристы объявляют, что император «связан естественным разумом, поскольку право природы сильнее власти», и один заходит так далеко, что считает его также связанным ius gentium. См. Артур Дак, «Об использовании и авторитете гражданского права» (De Usu et Authoritate Iuris Civilis), кн. i. гл. iii, § 12.

77. Римляне довольствовались тем, что выводили право (см. эссе X, стр. 76) из воли народа, выраженной ли прямо через законодательство или молчаливо через обычаи, и эта доктрина продолжала провозглашаться при автократии Юстиниана так же, как и в республиканские времена.

78. С Гоббсом сравните взгляд Спинозы, «Богословско-политический трактат», гл. xvi.

79. Я обязан этими ссылками эссе сэра Ф. Поллока в Columbia Law Review, уже упомянутому.

80. Комментарии, Введение, § 2.

81. Там же, кн. iii. гл. ix.

82. См. по этому предмету «Правительство Индии» сэра К. П. Илберта, гл. vi. Выражение «справедливость и добрая совесть» в этой связи столь же старо, как Хартия Ост-Индской компании 1683 года; там же, гл. i. стр. 21.

83. Когда он использует фразу ius gentium, Гроций останавливается на том факте, что ее сила проистекает из Воли Наций, которые ее используют, и он замечает, что когда она приписывается воле всех наций, это практически ius naturale, но что существует многое из нее, что основывается на воле не всех, а только многих наций, поскольку иногда мы находим ius gentium, действующее в одной части мира, которого нет в других частях.

84. Гроций, который (мало чем отличаясь от старых схоластов) определяет вечный и неизменный Закон Природы как «dictatum rectae rationis, indicans actui alicui ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa naturali ratione inesse moralem turpitudinem aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi», отличает от него более произвольные законы Бога (ius voluntarium), которые Бог может изменить, тогда как Он не может изменить Свой собственный Естественный Закон, так же как Он не может сделать так, чтобы дважды два было чем-то иным, кроме четырех. В другом месте он замечает, что сама Человеческая Природа является матерью естественного права и (через договор) прабабушкой гражданского (= позитивного) права. «Naturalis iuris mater est ipsa humana natura, quae nos, etiamsi re nulla indigeremus, ad societatem mutuam appetendam ferret» (здесь повторяя Аристотеля), «civilis vero iuris mater est ipsa ex consensu obligatio, quae cum ex naturali iure vim suam habeat, potest natura huius quoque iuris quasi proavia dici» (Proleg. 9. 16). Он только что перед этим сказал: «Cum iuris naturae sit stare pactis, necessarius enim erat inter homines aliquis se obligandi modus, neque vero alius modus naturalis fingi potest; ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt. Nam qui se coetui alicui aggregaverant, aut homini hominibusque subiecerant, hi aut expresse promiserant, aut ex negotii natura tacite promisisse intelligi, secuturos se id quod aut coetus pars maior, aut hi, quibus delata potestas erat, constituissent». Его ius divinum voluntarium делится на ту часть, которая была дана Богом всему человечеству при Сотворении, после Потопа и при пришествии Христа, и ту часть, которая была дана только Израилю. Это, следовательно, Откровенный Закон, и поэтому он отличается от Закона Природы.

85. См. эссе XII.

86. Как было предложено д-ром Холландом в его замечательных «Элементах юриспруденции».

87. Некоторые превосходные замечания об интеллектуальных характеристиках Бентама можно найти в книге г-на Лесли Стивена «Английские утилитаристы», том I (1901).

88. См. эссе XI, стр. 130 сл.

89. Пример того, насколько стимулирующим это может быть сделано, дает трактовка Владения в острых и ученых лекциях по Общему праву г-на О. У. Холмса (ныне Главного судьи Массачусетса).

90. Лорд Мэнсфилд в XVIII веке или лорд Кэрнс в XIX, возможно, два самых философских ума, украшавших английскую скамью, несомненно, если бы они писали о праве, блистали бы как юридические писатели гораздо больше, чем лорд Сент-Леонардс; и, конечно, верно, что для справедливого сравнения наших великих судей следует бросить на английскую чашу весов. Но форма, в которой предстает их мудрость, делает ее менее доступной, чем форма, в которой мы имеем мудрость римлян. Точно так же лорд-судья Меллиш, самый солидный и убедительный мыслитель своего времени, и лорд Боуэн, самый тонкий и изобретательный, несомненно, создали бы замечательные работы, если бы их время не было поглощено их судебно-адвокатскими обязанностями.

91. Существовал практически только один набор законов или обычаев, принадлежащих высокоцивилизованным сообществам, которые римляне могли сравнить со своим собственным правом, а именно те, которые они находили в различных греческих городах. Эти законы и обычаи, хотя и сильно различались в деталях от города к городу, по-видимому, имели семейное сходство друг с другом. Законы италийских городов, вероятно, в целом были похожи на законы самого Рима. Но обычаи карфагенян, сирийцев и египтян имели много своеобразных черт.

92. Илиада, iii. 276-280. Призыв в этом случае обращен к Зевсу, к Солнцу, к Рекам и к Земле.

93. Так, нам рассказывает ранний ирландский летописец, что «солнце и ветер убили Лаогайре (короля Ирландии во времена св. Патрика), потому что он нарушил свою клятву людям Мюнстера».

94. Но в Норвегии Собрание обычно проводится в храме, как в Исландии Годи является одновременно священником и вождем, а храм — это место, где приносятся судебные клятвы. См. эссе V, том I, стр. 318.

95. Грамматеи (писцы), номики (юристы) и номодидаскалы (учителя закона) Нового Завета, по-видимому, являются разными названиями одного и того же класса и идентичны иерограмматеям Иосифа Флавия.

96. Стамбул (Константинополь) больше, но в Стамбуле всегда был большой христианский элемент, тогда как Каир до тридцати лет назад был почти полностью мусульманским. Более того, Каир был лучше расположен для привлечения студентов из Северной Африки и Западной Азии, чем Стамбул, который находится почти на самом краю мусульманского мира.

97. Колонны древней и самой священной мечети в Кайруане (на территории Туниса), построенной Сиди Окбой, завоевателем Северной Африки, были привезены из христианских церквей, и многие — из великой базилики Карфагена, пол которой был недавно расчищен.

98. В сессии 1898-9 гг. при самой Мечети состояло 198 профессоров и 7676 студентов (не считая ее зависимых куттабов).

99. В 1896 г. (через восемь лет после моего визита) началось обучение геометрии, алгебре, арифметике и географии, но оно ведется светскими учителями, назначенными египетским правительством, а не постоянным персоналом Мечети.

100. В 1898-9 гг. численность четырех сект была следующей:

Shafites—Professors, 86; Students, 3,495.

Hanefites—Professors, 41; Students, 2,168.

Malekites—Professors, 68; Students, 1,983.

Hanbalites—Professors, 3; Students, 30.

101. Место рождения составляло важную основу классификации в средневековых университетах. В Оксфорде, как и в Париже, студенты делились на северные и южные «нации» (откуда два проктора), и в каждом из университетов Глазго и Абердина до сих пор существуют четыре «нации» — система организации, сохраненная для целей выборов лорда-ректора. «Нации» существуют также в Уппсальском университете.

102. В 1898-9 гг. общая сумма, выплаченная Аль-Азхару из государственной казны, составила 6611 египетских фунтов, а из администрации вакуфов — 5224 египетских фунта, помимо суммы в 1512 египетских фунтов, полученной от пожертвований отдельных риваков. Лучше всего обеспечены риваки турок (516) и магрибинцев (364). Я обязан этими цифрами любезности моего друга Якуба Артин-паши, энергичного и просвещенного главы образовательной администрации Египта. Египетский фунт равен примерно двадцати шиллингам и четырем пенсам.

103. Из этой суммы (которая была получена после вычета расходов на недвижимость, так что в отношении этого вида имущества она представляет собой чистый доход) 55 000 фунтов стерлингов — это доход Университета, а 278 000 фунтов стерлингов — доход всех колледжей, включая плату за обучение и аренду комнат.

104. Способствует ли эта система подкупу судей, почти универсальному в странах, управляемых мусульманским монархом, — вопрос (quaere).

105. Я не хочу сказать, что такие народы, как народы Аравии, Сирии и Персии, не могут под влиянием и стимулом европейской литературы и мысли снова развить свою собственную интеллектуальную жизнь. Но это вряд ли может быть жизнь на ортодоксальных началах ислама. Первое, на что следует надеяться, — это чтобы Сирия и Малая Азия избавились от турка, который никогда не проявлял себя пригодным ни к чему, кроме войны.

106. Юлиан в Дигестах, i. 3. 32.

107. «Ольстерский обычай» — интересный пример, но он так и не дошел до того, чтобы стать законом.

108. Книга i. гл. 26.

109. Iudex (которого в этот период не следует считать судьей в нашем смысле — он больше похож на присяжного из одного человека или арбитра) не обязательно был квалифицированным юристом и, следовательно, предположительно не был компетентен решать сложный технический вопрос силой своих собственных знаний.

110. Точный характер действий, предпринятых Августом и Тиберием, является предметом некоторых споров, о которых см. издание Гауди «Истории римского права» Мюрхеда, стр. 292, Зом, «Институции», § 18, и Крюгер, «История источников римского права», § 15. Responsa давались в более ранние времена понтификами, а Август был Pontifex Maximus. О подобной практике среди мусульман см. эссе XIII, стр. 239 выше.

111. Покойный лорд-судья У. М. Джеймс.

112. Дигесты, i. 3. 38.

113. Приказы Тайного совета также издаются в определенных случаях в силу прерогативы Короны без законодательного делегирования.

114. Если рассматриваемый взгляд защищается как, если не исторически верный, то удобный анализ фактического положения дел в современной Англии, ответ заключается в том, что судью, каким мы знаем его сегодня, можно представить как делегата Парламента, только утверждая, что Парламент повелевает всем, что он не запрещает, — способ подгонки фактов под заранее сформулированную теорию, который не только противоречит английским традициям, но и по сути нереален и фантастичен.

115. Название «Претор» означало «Лидер» и первоначально применялось к консулам. Компетенция претора в военных функциях была равна компетенции консулов. Он обладал как imperium, так и iurisdictio.

116. Претор, говорили римляне, не создает права (Praetor ius facere non potest). И все же они также называли правила, которые исходили от него, iura (см. Циц. De Invent. ii. 22): и вся совокупность правил, обусловленных его действиями, в более поздние времена описывалась как ius honorarium, ius praetorium. Иногда право, основанное на ius, противопоставляется праву, зависящему от защиты (tuitio) претора: Ульпиан в Дигестах, vii. 4. 1. Те, кто ставил авторитет претора выше всего, называли Эдикт lex annua, говорит Цицерон, Verr. ii. 1. 42. Эта неопределенность языка соответствует своеобразному характеру этих правил, которые в одном смысле были, а в другом не были Законом.

117. «Ius praetorium — это то, что преторы ввели ради общественной пользы, чтобы помочь, дополнить или исправить гражданское право». Папиниан в Дигестах, i. 1. 7.

118. Его декларации первоначально, по строгости закона, не связывали даже его самого, и потребовалось принять lex Cornelia 67 г. до н.э., чтобы претор не отступал от положений своего Эдикта («ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent, quae res cunctam gratiam ambitiosis praetoribus qui varie ius dicere solebant, sustulit». Асконий в Циц. Pro Cornelio, 58).

Эдикт, регулярно издававшийся в начале каждого года, именовался Edictum perpetuum, в отличие от Edictum repentinum — эдикта, издававшегося в связи с чрезвычайными обстоятельствами.

119. Конкретное дело, разрешенное определенным образом на основании положения Эдикта, которое в следующем году было отменено, разумеется, не пересматривалось, ибо римляне твердо придерживались принципа stare iudicatis.

120. «Primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salutem rogatus quis diceretur aut ob insignem quorundam perfidiam, iussit consulibus auctoritatem suam interponere, quod quia iustum videbatur et populare erat, paulatim conversum est in adsiduam iurisdictionem» (Inst. ii. 23. 1). См. также Inst. ii. 25.

121. Не все казусы, встречающиеся в Дигестах, являются конкретными делами, поскольку немалая их часть, судя по всему, была выдумана ради иллюстрации применения того или иного принципа. Ср. примеры в Индийском уголовном кодексе Макколея.

122. Ко времени Юстиниана различие стало проводиться между Ius как старым правом, включавшим республиканские законы, постановления сената (сенатусконсульты), эдикты магистратов и труды юристов, и новым правом, которое состояло из императорских постановлений и именовалось иногда Ius Novum, а иногда Leges.

123. «Scriptum ius est lex, plebiscita, senatus consulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium. Lex est quod populus Romanus senatore magistratu interrogante, veluti consule, constituebat: plebiscitum est quod plebs plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, constituebat» (Inst. i. 2. 3, 4).

124. См. 52 & 53 Vict. c. 55, § 14, subs. 4.

125. Несколько лет назад я видел в руинах Салоны в Далмации недавно раскопанную надпись, относящуюся, судя по всему, к VI или VII веку н. э., в которой испрашивается божественное покровительство для «respublica Romana». Едва ли стоит говорить, что этот термин в строгом смысле не имеет никакого отношения к форме правления, точно так же, как и наш английский термин «Commonwealth».

126. Корона в Англии в настоящее время обязана по закону созывать Парламент, однако если бы Корона уклонилась от этого, Парламент не смог бы собраться самостоятельно на законных основаниях, за исключением того случая, когда в связи с кончиной монарха он незамедлительно собирается для принесения присяги новому Суверену.

127. Это иллюстрируется словами Гая: «Senatus consultum legis vicem obtinet quamvis fuerit quaesitum» (Gai Inst. i. 4). Ульпиан же говорит: «Non ambigitur senatum ius facere posse» (Dig. i. 3. 9). Сенат также обладал своего дискреционным полномочием (dispensing power): ср. Саллюстий, Cat. 29.

128. Хотя Август обнаружил в нем более тысячи членов, многие из которых были недостойны, и был вынужден тщательно очистить его до разумной численности (Sueton. Octav. 35). Вопрос о том, были ли сенаторы, не имевшие законного права выступать, а обладавшие лишь правом голоса — они голосовали, подобно членам английского Парламента, путем разделения на две группы — является предметом споров. Регламент не предусматривал прекращения прений (closure), поэтому сенаторы имели обыкновение затягивать время выступлениями.

129. Ср. Just. Inst. i. 2. 6: ср. Dig. i. 4. 1.

130. Данте, Чистилище, песнь X.

131. Иногда сюда включаются речи, произнесенные в Сенате, однако в таких случаях закон, по-видимому (как уже отмечалось), считался скорее сенатским, нежели императорским.

132. О котором нам рассказывают, что он никогда не утверждал ни одной конституции без совета по меньшей мере с двадцатью юрисконсультами. После Адриана должность Consiliarius Augusti обладала признанным авторитетом.

133. Τὸ μὲν γὰρ ἁμαρτάνειν πολλαχῶς ἐστι, τὸ δὲ κατορθοῦν μοναχῶς, — говорит Аристотель: «Попасть можно лишь одним способом, а промахнуться — множеством».

134. Множество рескриптов Диоклетиана изложено прекрасно и свидетельствует о безупречном владении старыми правовыми принципами.

135. Прекрасный «Труд по истории английского права» профессоров Поллока и Мейтленда обрывается вскоре после того рубежа, с которого начинается парламентское законодательство. После того как был написан текст данной книги, вышла в свет работа сэра К. П. Илберта под названием «Законодательные методы и формы» («Legislative Methods and Forms»). Она изобилует ценными сведениями и тонкими замечаниями о современном английском законодательстве, а также объединяет огромный массив исторических фактов, которые никогда ранее не собирались воедино.

136. В настоящее время (1900 г.) сокращено до шести в связи с отказом от практики вынесения на голосование вопроса о том, что спикер покидает кресло, когда Палата общин переходит в комитетский режим.

137. В настоящее время, однако, с учетом полномочий по прекращению прений — полномочий, частое применение которых значительно изменило характер Палаты.

138. Теперь сокращено до одиннадцати. Количество стадий законопроекта, проходящего через обе Палаты, должно рассчитываться путем вычитания единицы из числа, полученного при сложении стадий в каждой из Палат, поскольку законопроект, поступающий из одной Палаты в другую, проходит первое чтение автоматически, без прений.

139. Что касается фактических методов и трудностей парламентского законотворчества, см. глубокий и тщательный анализ в работе сэра К. П. Илберта «Законодательные методы и формы» (Legislative Methods and Forms), гл. X.

140. Хотя, как отмечалось выше, император мог, если желал, вынести проект Конституции на обсуждение в своем Консистории.

141. По словам сэра К. П. Илберта (указ. соч.), девять десятых.

142. Следует, однако, добавить, что трудности, которыми окружена эта весьма неудовлетворительная отрасль нашего права, отчасти объясняются постоянным столкновением двух различных теорий: теории «Caveat emptor» (пусть покупатель будет бдителен) и теории, требующей «uberrima fides» (полнейшей добросовестности) от учредителя или директора компании.

143. Удобно остановиться на Юстиниане, поскольку он придал праву ту форму, в которой оно оказало влияние на современную Европу, и поскольку наши исторические данные стали гораздо более скудными после его времени. Но, конечно, история права продолжается до 1204 г. н. э., а в некотором смысле даже до 1453 г. н. э., непрерывным потоком, причем кодексы, изданные более поздними императорами, и особенно «Василики» Льва Философа, основаны на кодификации Юстиниана.

144. Я не включаю Индию или Коронные колонии, поскольку их население не является английским.

145. «Decem tabularum leges quae nunc quoque in hoc immenso aliarum super alias acervatarum legum cumulo fons omnis publici privatique est iuris» (iii. 34).

146. «Bibliothecas mehercule omnium philosophorum unus mihi videtur xii tabularum libellus, siquis legum fontes et capita viderit, et auctoritatis pondere et utilitatis ubertate superare» (De Orat. i. 44). Странное сравнение, в котором больше патриотизма, чем философии.

147. О праве народов (ius gentium) см. Эссе XI, стр. 128 и сл.

148. Об этом см. Эссе II, том I, стр. 91.

149. Разумеется, я не намерен преуменьшать огромное значение экономических причин всегда и везде, но в античном мире, где общины были по большей части небольшими, они быстрее порождали политические революции, и таким образом их действие переплеталось с политикой. В современном мире, где нации по большей части крупные, а политические изменения обычно более постепенны, экономические факторы часто сказываются на обществе и влияют на функционирование институтов, не приводя к гражданским распрям. Чем больше мир развивается и стабилизируется, и чем дальше он уходит от своих первобытных условий, тем больше становится относительная значимость экономических элементов.

150. «Parthos atque Britannos» метко объединены Горацием как два народа, оставшихся за пределами Империи.

151. Описано в предыдущем Эссе, стр. 257.

152. Как говорит Мильтон:—

‘And that two-handed engine at the door

Stands ready to strike once and strike no more.’

153. Хотя наполеоновское правительство во многом лишь завершало работу, начатую при Людовике XIV.

154. Этим наблюдением я обязан моему другу г-ну Дайси.

155. В течение двух столетий после времени Юстиниана начали издаваться официальные сокращения его «Свода гражданского права» (Corpus Iuris), и в конце IX века он был фактически вытеснен «Василиками» императора Льва Философа. Действия его преемников были в значительной степени направлены на сокращение старого права до формы, более подходящей для изменившихся условий Империи и снижающегося уровня интеллекта населения.

156. Интерес, вызванный такими делами, как «Mogul Steamship Company v. Macgregor» и «Allen v. Flood», иллюстрирует это.

157. См. Эссе XI, стр. 150.

158. Еврипид («Андромаха», ст. 173-180) противопоставляет брачные обычаи варваров и греков и распространяется (ср. ст. 465 и сл.) о пороках многоженства.

159. Тацит, «Германия», гл. XVII.

160. Хотя Юлий Цезарь, если верить Светонию, распорядился составить проект меры, позволяющей ему жениться на стольких женах, сколько он пожелает, ради рождения законного потомства (Suet. Julius, c. 52).

161. У евреев он (хотя и был запрещен римским правом) не был формально отменен до X века.

162. Существуют большие споры относительно того, существовало ли это право продажи, и ссылаются на предполагаемый «закон Ромула», упомянутый Плутархом, который предавал адским богам всякого, кто продавал свою жену. Но чаша весов, по-видимому, склоняется в пользу существования этого права.

163. Было много споров относительно этой церемонии: я привожу то, что кажется наиболее вероятной точкой зрения. Возможно, она восходит к более древней продаже жены ее родственниками мужу, подобной той, которую мы находим у некоторых первобытных народов.

164. Это соответствовало общему правилу, согласно которому права на движимое имущество приобретались путем годичного непрерывного владения: «usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum annuus esto».

165. Если она находилась под властью (potestas) своего отца, у нее не было собственного имущества. Если она была sui iuris, она находилась под опекой.

166. Тем не менее, он сохранялся в нескольких семьях с целью обеспечения лиц, которые могли бы занимать четыре великие жреческие должности, поскольку по древнему обычаю никто, кроме рожденных от брака с конфиарреацией, не мог служить в этих жречествах. Но его действие, по-видимому, было ограничено постановлением сената таким образом, чтобы применяться только в отношении религиозных обрядов (quoad sacra) (Gai Inst. i. 136).

167. Я опускаю различие между iustae nuptiae, которые могли быть заключены только между римскими гражданами, и так называемым «естественным» браком, или matrimonium iuris gentium, который создавался браком полноправного гражданина с полугражданином или чужеземцем (peregrinus), поскольку последний не имеет значения для нашей цели и практически исчез, когда все римские подданные стали гражданами. Это был вполне законный брак, и дети были законнорожденными. Что касается их статуса, см. Gai Inst. i. 78, 79.

168. Если любая из сторон находилась под отцовской властью своего отца (или деда), требовалось согласие отца (или деда) (или обоих), хотя в нескольких оговоренных случаях от него можно было либо отказаться, либо принудить к нему. Это было следствием римской семейной системы. Это не зависело от возраста невесты или жениха.

169. Говорят, что император Майориан (455-461 гг. н. э.) издал конституцию для Западной империи, делающую создание приданого (dos) существенным условием действительности брака: но это положение, которое вряд ли предназначалось быть общим, по-видимому, так и не вступило в силу. Западная империя тогда находилась в агонии распада.

170. См. Paul., Sent. Recept. xix. 8; Dig. xxii. 2. 5. Предположение, которое можно встретить у некоторых современных авторов, о том, что брак подпадал под класс контрактов, создаваемых передачей объекта (так называемые реальные контракты), не имеет в свою пользу римского авторитета и, по сути, основано на неверном представлении о природе этих четырех контрактов, во всех из которых создаваемое обязательство заключается в возврате переданного объекта. Брак, безусловно, не является договором хранения.

171. Это, во всяком случае, был обычай среди латинян; но насколько он был распространен в Риме, кажется сомнительным.

172. В эпоху Империи мы обычно находим женщин, использующих два имени, от рода (gens) и семьи их отца (например, Caecilia Metella). Иногда, по-видимому, за именем рода отца следовало имя, взятое от матери (например, Iunia Lepida, Annaea Faustina). Этот вопрос подробно обсуждается Моммзеном в его «Римском государственном праве» (Römisches Staatsrecht).

173. В этом случае предоставлялся специальный иск (rerum amotarum). Некоторые юристы считали, что совместное пользование предметами домашнего обихода делает понятие кражи неприменимым к действиям жены, какими бы несанкционированными они ни были, в отношении имущества ее мужа. Dig. xxv. 2. 1.

174. Dig. xliii. 30. 2.

175. Опека над совершеннолетними женщинами, по-видимому, отмерла после того, как женщины получили право выбирать себе опекуна, что, конечно, сделало его действия чисто формальными.

176. Наследование матери первоначально предоставлялось только в том случае, если она родила троих детей (если вольноотпущенница — четверых).

177. «Обычай составителей документов» вошел в английское право несколько похожим образом.

178. Таково было правило, установленное Юстинианом. До его времени муж получал приданое (Dos) после смерти жены, если только оно не было дано ее отцом.

179. Существует много менее важных правил относительно объема интереса мужа и формы, в которой имущество должно быть возвращено по окончании брака, которые нет необходимости излагать, поскольку они не затрагивают общий принцип. В самом деле, вообще на этих страницах я вынужден, ради ясности и краткости, опустить ряд второстепенных положений.

180. «Sextus Caecilius et illam causam adiciebat, quia saepe futurum esset ut discuterentur matrimonia si non donaret is qui posset atque ea ratione eventurum ut venalicia essent matrimonia». Эта точка зрения была санкционирована императором Каракаллой в его речи перед сенатом, которая ввела исключение, упомянутое далее в тексте; Dig. xxiv. 1. 2.

181. «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio;» Модестин в Dig. xxiii. 2. 1.

182. Это выражалось во фразе, которую невеста в древности произносила, когда ее приводили в дом мужа: «Ubi tu Gaius, ego Gaia».

183. «Libera matrimonia esse antiquitus placuit», — говорит император Север Александр в III веке. Cod. viii. 38. 2.

184. Говорят, что так называемый «закон Ромула» перечислял отравление детей, прелюбодеяние и использование фальшивых ключей в качестве оснований, оправдывающих мужа в разводе с женой, при этом жене не предоставлялось аналогичного права. И, по-видимому, в Законах XII таблиц было положение относительно развода.

185. «Si sine uxore, Quirites, possemus esse, omnes ea molestia careremus, sed quoniam ita natura tradidit ut neque cum illis commode nec sine illis ullo modo vivi possit, saluti perpetuae potius quam brevi voluptati consulendum». Aul. Gell. Noct. Att. i. 6: ср. Liv. Epit. Book lix, и Sueton. Vit. Aug. Август, согласно Геллию и Светонию, распорядился, чтобы эта речь, произнесенная столетием ранее, была зачитана в Сенате в поддержку его законопроекта «De Maritandis Ordinibus», как речь, которая могла бы уместно прозвучать и для их собственного времени.

186.

‘Aut minus aut certe non plus tricesima lux est

Et nubit decimo iam Thelesina viro.’

Mart. vi. 7.

187. Старая доктрина заключалась в том, что иностранный плен разрушал брак ipso facto.

188. Особенно те, что содержатся в lex Iulia et Papia Poppaea.

189. Любопытным примером различия обычаев в этом отношении является то, что после того, как в Англии стало необычным для кузенов разного пола целоваться, эта практика оставалась обычной в более простом обществе Шотландии и еще более — в Ирландии.

190. Тацит, «Анналы», xii. 5-7.

191. Многие другие запреты на браки, применяемые к лицам, состоящим в служебных отношениях, или к лицам значительно различающегося ранга, или к случаям, когда возникают усыновительные отношения, не нуждаются в упоминании, поскольку они больше не представляют большого интереса.

192. Cod. Theod. iii. 12, 2 sqq.; Cod. Iustin. v. 5. 5 and 8.

193. Связь двух рабов, называемая contubernium, вообще не считалась юридическим отношением, и дети, рожденные от нее, не были законнорожденными. Точно так же свободный человек не мог законно вступить в брак с рабом.

194. См. Эссе XI, стр. 128.

195. «Ad breve Regis de bastardia utrum aliquis natus ante matrimonium habere poterit hereditatem sicut ille qui natus est post. Responderunt omnes Episcopi quod nolunt nec possunt ad istud respondere, quia hoc esset contra communem formam Ecclesie. Ac rogaverunt omnes Episcopi Magnates ut consentirent quod nati ante matrimonium essent legitimi sicut illi qui nati sunt post matrimonium quantum ad successionem hereditariam quia Ecclesia tales habet pro legitimis; et omnes comites et barones una voce responderunt quod nolunt leges Anglie mutare que usitatate sunt et approbate». 20 Henr. III, Stat. Mert.

196. Поллок и Мейтленд, том II, стр. 397. Я слышал об обычае с плащом как существующем в Шотландии почти до нашего времени.

197. См. знаменитое решение лорда Стоуэлла по делу «Lindo v. Belisario» (Consist. Cases, стр. 230), где он интересным образом рассматривает требования к браку согласно «естественному праву».

198. Канон VII сессии XXIV предает анафеме тех, кто отрицает учение Церкви о том, что прелюбодеяние одного из супругов не расторгает vinculum matrimonii, а канон X — тех, кто отрицает, что лучше и счастливее оставаться в состоянии девственности или безбрачия.

199. Понтифики осуществляли определенный надзор за священным браком посредством конфиарреации, и их действия требовались для совершения диффарреации, когда возникало желание прекратить manus мужа над разведенной женой.

200. Другие считают, что это выражение, которое, по-видимому, относится не к недвижимому имуществу, а к движимому, является пережитком древнего тевтонского обычая. Как отмечают г-да Поллок и Мейтленд («История английского права», том II, стр. 401), мы не должны предполагать, что со времен дикости до наших дней все изменения были в пользу женщин. По-видимому, в англосаксонские времена они имели больше власти над своим собственным имуществом, чем в XIII веке.

201. Г-да Поллок и Мейтленд в своей замечательной «Истории английского права», к которой можно отослать читателя, интересующегося этими вопросами.

202. Палата лордов разделилась поровну по этому вопросу в деле «Reg. v. Millis» в 1843 году; но историческое исследование подтверждает точку зрения лорда Стоуэлла о том, что присутствие священника не было обязательным (см. «Dalrymple v. Dalrymple», 2 Haggard, стр. 54).

203. Английские диссентеры вскоре начали жаловаться на этот Акт, поскольку с тех пор (до 1836 года) они были обязаны вступать в брак в церкви. Чарльз Джеймс Фокс имел обыкновение осуждать этот Акт как «противоречащий естественному праву».

204. Гражданский брак, однако, не является обязательным в Англии, как во Франции и некоторых других континентальных странах. В Шотландии сейчас стало модным для пресвитериан венчаться в церкви, но шотландское право, как всем известно, не предписывает ни священника, ни регистратора.

205. Pollock and Maitland, vol. ii. ch. vii. p. 404 (quoting Bracton, 429 b).

206. Ковалевский, «Современные обычаи и древние законы России», стр. 44.

207. Мой друг г-н Ф. У. Мейтленд, чей авторитет в этих вопросах непревзойден, сообщает мне, что он не знает о таких следах. Практика, однако, по-видимому, была не такой уж редкой. Несколько случаев продажи жены с аукциона, иногда вместе с ребенком, сообщаются из Кента в период между 1811 и 1820 годами.

208. См. Поллок и Мейтленд, том II, стр. 395.

209. Блэкстон, «Комментарии», том I, кн. I, гл. 15.

210. 1 Q. B. стр. 671 (в Апелляционном суде). Решения поучительны. Магистр свитков заходит так далеко, что сомневается, имел ли муж когда-либо законное право на исправление, что является любопытным примером того, как чувства более позднего времени иногда пытаются навязать языку более старого времени неестественное значение, причем новое чувство является тем, которое старое время не смогло бы понять. Было бы проще признать, что то, что вполне могло быть законом в XVII веке, не должно считаться законом сейчас, поскольку нравы и идеи настолько полностью изменились, что сделали старые правила устаревшими.

211. Это обещание не встречается в формах брачного обряда, обычно используемых неавторизованными церквями Англии, или большинством из них.

212. Г-да Поллок и Мейтленд ссылаются на законы Этельберта как показывающие допустимость развода в раннем английском праве («История английского права», том II, стр. 390).

213. Но каноническая изобретательность обнаружила методы, с помощью которых в некоторых случаях законность детей могла быть сохранена, хотя брак был объявлен недействительным.

214. Также возникла практика осуществления частных разделов между мужем и женой посредством документа, составленного каждым из них, и такой документ вскоре стал признаваться защитой против иска любой из сторон о восстановлении супружеских прав.

215. Вероятно, английским евреям было разрешено осуществлять в XVII и XVIII веках право на развод, которое давал им их собственный закон. Но в те дни евреи были настолько отрезаны от общего английского общества, что это явление осталось почти незамеченным. Они были очень маленькой общиной, живущей практически по своему личному праву, как парсы в Западной Индии сегодня.

216. Акт 1857 года (измененный в некоторых пунктах последующими статутами) содержит положения, направленные на предотвращение сговора между сторонами, и уполномочивает Суд регулировать имущественные права разведенных лиц и опеку над детьми (если таковые имеются) от брака.

217. В двух или трех штатах закон предусматривает, что когда житель отправляется в какой-либо другой штат с целью получения развода по причине, возникшей внутри штата, или по причине, которую закон штата не разрешил бы, развод, предоставленный ему, не имеет силы внутри штата.

218. В Канаде за те же двадцать лет было предоставлено только 135 разводов при населении, которое в 1881 году составляло 4 324 000 человек. В некоторых провинциях Доминиона разводы можно было получить только посредством частного Акта Парламента.

219. В интересной статье в «Political Science Quarterly» за март 1893 года г-н У. Ф. Уиллкокс (ныне (1900) сотрудник Бюро переписи населения США) утверждает, что на уровень разводов влияет депрессия в торговле, снижаясь, когда низший средний и рабочий класс, среди которых он част, менее способны позволить себе это.

Г-н Уиллкокс приводит некоторые примечательные цифры из Японии, показывающие чрезвычайно высокий уровень разводов там. В 1886 году в Японии было 315 311 браков и 117 964 развода. Это в четыре с половиной раза выше уровня в США, которые идут следом.

220. Условия, преобладающие среди цветного населения, которое при рабстве не имело законного брака, во многом объясняют это явление.

221. Этот отчет, опубликованный в 1889 году Бюро труда США в Вашингтоне, содержит много поучительных данных. Ежегодные отчеты добровольной Ассоциации, называемой Лигой защиты семьи, также заслуживают изучения. Ее секретарем по переписке является преподобный д-р С. У. Дайк из Оберндейла, штат Массачусетс, который написал ряд вдумчивых статей по этому вопросу и которому я очень обязан за предоставленные мне документы и за выражение его собственных взглядов.

222. «Western Reserve Law Journal» за октябрь 1899 года.

223. Отчет Лиги защиты семьи за 1891 год гласит: «Коннектикут в течение двух лет сообщает о количестве разведенных лиц, вступающих в брак каждый год. В 1889 году их было 286 — 135 мужчин и 151 женщина, что немного выше одной трети числа разведенных в этом году. В 1890 году было предоставлено 477 разводов, или 954 разведенных человека; и было 350 разведенных лиц — в этом году 207 женщин и 143 мужчины, — которые вступили в брак снова в течение года. Расширенная индукция в этом направлении должна быть возможна. Догадки, основанные на простом наблюдении, являются ненадежными ориентирами в законодательстве или социальных реформах».

224. Этот момент был проработан М. Бертильоном, известным французским статистиком. Я обязан своим знанием этого острой и наводящей на размышления статье (некоторые выводы которой, однако, кажутся мне сомнительными) г-на У. Ф. Уиллкокса из Корнеллского университета, Нью-Йорк. «Проблема развода»: Нью-Йорк, 1891.

225. В последнее время предпринимались усилия, чтобы побудить штаты принять идентичное законодательство по этой, среди прочих, теме; и, по-видимому, есть перспектива, что некоторое их число сделает это.

226. По словам высокого российского авторитета, развод свободно практиковался российским крестьянством согласно их древним обычаям.

227. Я беру вышеприведенные цифры из Парламентского документа [C-7639] 1895 года. Цифры для России или Дании не приводятся.

228. Парламентский отчет от 9 марта 1889 года.

229. См. выше, стр. 388 и сл. Хотя ни формальный юридический акт, ни религиозные обряды не были абсолютно необходимы для брака в то время, когда мы впервые обнаруживаем римское право как работающую систему, практика использования либо такого акта, либо таких обрядов была почти всеобщей.

230. Приданое (Dos) обеспечивало связь, но право жены требовать его по окончании брака не сильно зависело от ее поведения (см. стр. 397 и 406 выше).

231. Иногда даже не это. Несколько лет назад в Сенате Соединенных Штатов кто-то процитировал, чтобы доказать коррумпированность общественной жизни в Англии, пьесу, представленную там, в которой государственный секретарь или его жена были вовлечены в позорную сделку, связанную с индийской железной дорогой. Никто в Англии не воспринял такую вещь достаточно серьезно, чтобы прокомментировать абсурдность этого.

232. Некоторые церкви в Соединенных Штатах, однако, пытались заняться этим вопросом. Протестантская епископальная церковь в данный момент (1901) рассматривает проект канона.

233. Под Равенством я не имею в виду какое-либо признание Тождества или даже Сходства в отношении способностей и практической работы (хотя тенденция направлена в эту сторону), но равное обладание частными гражданскими правами и признание индивидуальности, имеющей право на равное уважение и столь же свободное проявление действий. Такое Равенство вполне совместимо, при наличии достаточной привязанности, с полным отождествлением супругов в гармонии, которая возникает из союза разнообразных, но дополняющих друг друга элементов.

234. Прочитана в Оксфорде 25 февраля 1871 года при вступлении в должность королевского профессора гражданского права.

235. «Oriuntur discordiae graves, lites et appellationes antea inauditae. Tunc leges et causidici in Angliam primo vocati sunt, quorum primus erat magister Vacarius. Hic in Oxenefordia legem docuit, et apud Romam magister Gracianus et Alexander, qui et Rodlandus, in proximo papa futurus, canones compilavit». — (Gervas. Dorob.; Act. Pontif Cantuar.; Theodbaldus.)

236. Некоторое время после разрыва англичане имели обыкновение обращаться к континентальным университетам, и там, конечно, они находили преподавание римского права; но эта практика вскоре отмерла.

237. Это было осуществлено Актом о судоустройстве 1873 года.

238. К ним теперь можно добавить новую Германскую империю, которая зарождалась, когда эта лекция была прочитана в 1871 г. н. э. Гражданский кодекс для Империи начал готовиться в 1872 году и вступил в силу в 1900 году.

239. Д-р К. А. фон Вангеров.

240. 12 Mod. 482.

241. Этот дефект был устранен Актом о судоустройстве 1873 года.

242. Ныне (1901) один из юридических лордов, заседающих в Палате лордов.

243. Хотя именно обычай помещать юношу (необученного теории) в контору адвоката для изучения практики осуждает здесь Блэкстон, дух его заключительных замечаний почти в равной степени применим к нынешнему обычаю входить в палаты составителя документов или судебного представителя, прежде чем человек приобрел какие-либо систематические знания (или, в самом деле, какие-либо знания вообще) о праве.

244. Сэр Г. С. Мэйн.

245. «Vom Beruf unserer Zeit für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft», гл. 4.

246. Дела, решенные в Соединенных Штатах, чаще цитируются в английских судах сейчас (1901), чем в 1871 году.

247. Ссылка была на войну, только что закончившуюся, когда была прочитана эта лекция, между Германией и Францией.

248. Этот Акт вызвал так много проблем, что его пришлось изменить, а закон переработать Актом о собственности замужних женщин 1876 года.

249. Заметное улучшение, однако, произошло после учреждения должности парламентского юрисконсульта несколько лет назад. Многие законопроекты, однако, включая все те, что вносятся частными членами, не проходят через этот офис, и даже те, которые исходят из него, страдают с точки зрения формы при прохождении через Парламент. С 1871 года многое было сделано в плане консолидации статутного права. См. Эссе XIV, выше.

250. Ссылка была на скандалы, которые недавно возникли в некоторых судах штатов в Соединенных Штатах. Они теперь (1901) были почти полностью устранены.

251. Предисловие к тому III «System des heutigen römischen Rechts».

252. Прочитана при уходе с должности королевского профессора гражданского права в Оксфорде 10 июня 1893 года.

253. Мне приходят на ум очень немногие имена лиц, которые так писали или преподавали, но я воздерживаюсь от их упоминания, чтобы не пропустить других.

254. Д-р Джон Маттиас Уилсон, бывший профессор моральной философии.

255. Бывший профессор юриспруденции Корпус-колледжа.

256. Бывший профессор моральной философии.

257. Бывший ректор Линкольн-колледжа.

258. Бывший королевский профессор современной истории.

259. Бывший королевский профессор церковной истории, впоследствии декан Вестминстера.

Transcriber’s Note

Пропуски в пунктуации в Указателе были исправлены без дальнейшего уведомления здесь.

Любые ссылки в сносках на другие примечания были изменены для ссылки на перенумерованные номера примечаний.

Ссылка в 85.19 на Послание к Римлянам 8.1, касающаяся основы гражданского права в Законе Божьем, должна быть более правдоподобно сделана на Послание к Римлянам 13.1.

Другие ошибки, сочтенные наиболее вероятными опечатками принтера, были исправлены и отмечены здесь. Ссылки даны на страницу и строку в оригинале.

13.2 | should be supported [r]ather than | Added.
54.32 | interrupted, or rather overrid[d]en, | Inserted.
232.31 | during the great age in Bagdad[,] in Spain | Added.
276.32 | Ascon. in Cic. Pro Cornelio, 58.[)] | Added.
339.6 | except,[ ]perhaps, | Added.
376.19 | imper[ /i]al cities, | Restored.
401.12 | no liability is incurred[.] | Added.
439.14 | A statute of that year,[ ]amended | Added.