ЮРИДИЧЕСКИЕ ДРЕВНОСТИ

СОБРАНИЕ ОЧЕРКОВ О ДРЕВНИХ ЗАКОНАХ И ОБЫЧАЯХ

СОЧИНЕНИЕ ЭДВ. ДЖ. УАЙТА Редактора третьего издания «Тидеман о вещном имуществе», автора работ «Горное дело и средства судебной защиты при нем», «Личные травмы на железных дорогах», «Право у Шекспира» и др.

ИЗДАТЕЛЬСТВО «Ф. Х. ТОМАС ЛОУ БУК КО.» Сент-Луис, шт. Миссури 1913

Copyright, 1913

by

EDWARD J. WHITE

Типография «Никсон-Джонс» Сент-Луис, шт. Миссури

СВЕТЛОЙ ПАМЯТИ МОЕЙ МАТЕРИ, чья вера в человечество побуждала ее всегда снисходительно относиться к слабостям прошлого и с надеждой смотреть в будущее; чья нежная преданность, жертвы и поддержка составляют самые дорогие воспоминания моей жизни, эти страницы посвящаются с глубокой любовью.

СОДЕРЖАНИЕ.

Chapter I.

Marriage Laws and Customs.

Chapter II.

Witchcraft and Sorcery.

Chapter III.

Recall of Judges.

Chapter IV.

Trial by Battle.

Chapter V.

Trial by Ordeal.

Chapter VI.

Peine Forte et Dure.

Chapter VII.

Wager of Law.

Chapter VIII.

Benefit of Clergy.

Chapter IX.

Privilege of Sanctuary.

Chapter X.

Ancient Punishments.

Chapter XI.

Wills, Quaint and Curious.

ВВЕДЕНИЕ.

В наш век, отличающийся главным образом разнообразием изобретений и бешеным темпом движения; когда девиз дельцов от индустрии в перефразированном виде звучит просто как «движение — это деньги»; когда политики соревнуются друг с другом в попытках угодить любой сиюминутной народной прихоти, а широкие массы граждан слишком поглощены повседневной коммерческой жизнью, чтобы изучать или анализировать историю наших институтов, но при этом требуют непрерывных перемен в ногу с духом времени, — целесообразно время от времени останавливаться и задумываться над уроками прошлого, дабы не утратить ценные сведения древности.

Пожалуй, в истории нашей страны еще не было времени, когда всеобщее чувство индивидуального беспокойства порождало бы столь сильное неуважение к существующим институтам.

Развитие всего массива нашего права от жестокостей варварской эпохи с меняющимися представлениями цивилизации до соответствия потребностям народа и более высоким стандартам происходило постепенно, но неуклонно. Посему в той мере, в какой мы реально продвинулись вперед, следует быть довольными достигнутым прогрессом и не спешить возвращаться к обычаям или способам защиты, которые прежняя цивилизация сочла неэффективными, дабы весь наш прогресс не оказался лишь смутным фантомом воображения.

Из изучения прошлого часто можно извлечь полезный урок, и когда требуется нововведение, пагубность которого доказана опытом, отказываться извлекать пользу из этого урока попросту ребячески, ибо даже «обжегшийся на молоке дует на воду».

Несомненно, значительная часть процессуального и материального права нашего времени нуждается в пересмотре в целях достижения простоты и устранения бесконечных задержек, проистекающих из нынешней практики, сопряженной с избытком новых судебных разбирательств и другими нежелательными методами. Однако этот пересмотр следует проводить с осторожностью, дабы не подорвать эффективность того великого массива права, который, как показала мудрость прошлого, полностью согласуется с индивидуальным и национальным благополучием.

Первая попытка упростить судопроизводство в Соединенных Штатах путем принятия Кодекса Нью-Йорка была предпринята всего шестьдесят пять лет назад, и большинство штатов приняли подобное законодательство уже после Гражданской войны. Практика общего права была значительно улучшена и упрощена благодаря этим согласованным действиям штатов, и несомненно, в процессуальном порядке сегодняшнего дня все еще многое подлежит улучшению.

Однако распространенное мнение о том, что увеличивающийся объем статутного права послужит панацеей от всех существующих бед, в корне неверно. Благотворные правила поведения, кристаллизовавшиеся в закон благодаря обычаю, поскольку они отвечали потребностям народа в ходе эволюции цивилизации, должны ревностно оберегаться от ненаучного отрывочного законодательства, слишком часто отражающего несправедливые и неравные требования разгоряченного общественного мнения, сформированного ангажированными политиками, а не «хладнокровным исследователем общественного пульса», руководствующимся благими намерениями.

Законодательство, разумеется, представляет собой самый простой способ изменения или отмены закона, однако законодатели в нашей стране нередко действуют без достаточной информации или юридической подготовки, и самое спасительное правило поведения в таких руках может быть вытеснено самым неравным и несправедливым законом.

Все старое необязательно является хорошим, однако одно лишь то обстоятельство, что оно старо, не служит достаточной причиной для его отброшения. Законодательство может стать столь же безграничным, как и воображение законодателя, и без надлежащих советов оно окажется пагубным для интересов государства или нации.

Когда законодательство одобряется сколько-нибудь значительным числом лидеров какой-либо политической партии, что, как показала история в других странах, приводило к самым плачевным последствиям, тогда настает время отвлечься от проблем современности на столь долгое время, какое необходимо для изучения уроков прошлого.

Изучая «брачные законы и обычаи» минувших веков, мы можем в некоторой степени поздравить себя с тем, что наше брачное законодательство лучше законов прошлых столетий, однако когда мы принимаем во внимание многочисленный класс «обреченных на погибель», рождающихся в результате больных и несогласованных браков, и когда мы бросаем хотя бы беглый взгляд на статистику разводов, мы видим острую необходимость в лучших законах по этому важнейшему из всех вопросов — регулированию отношений, посредством которых контролируются стандарты гражданственности.

Охота на ведьм в Европе и Америке, приведшая к массовой резне невинных людей из-за слепой веры судов в народные предрассудки, в силу которой недоказуемые преступления разрешалось доказывать при полном пренебрежении правилами доказывания, а колеблющаяся, зависимая судебная власть веками помогала совершать самые нетерпимые злодеяния против цивилизации, иллюстрирует необходимость абсолютной независимости судей, свободной от доминирующего влияния общественного безумия, а также необходимость неуклонного соблюдения правил доказывания и надлежащих правовых идеалов при отправлении правосудия.

Отзыв судей, каким мы видим его в древней истории, — это еще одна из нынешних народных фантазий, которой следует избегать. Хаммурапи испробовал эту систему за 2500 лет до Рождества Христова, когда ведьм изобличали по их способности переплыть бурный поток, а хирургов калечили лишением руки за неудачную операцию. Ее также испробовали в древних Афинах, и из-за какого-то непопулярного решения «самый справедливый судья» этого города Аристид был отозван, причем часть голосов была подана против него просто потому, что избирателям надоело слышать, как его называют «Справедливым». Свидетельство Аристотеля сводится к тому, что этот закон привел к самым плачевным последствиям в Греции, Персии и других античных нациях, где он был в ходу. Старая англосаксонская практика предъявления обвинения в «ложном суждении» судье, чье решение оспаривалось, — судье, которого отзывали, если это обвинение подтверждалось, — была признана пагубной для интересов государства; и с тех пор как английские судьи освободились от узких рамок неквалифицированного общественного мнения и стали назначаться пожизненно, величие закона не почиталось ни в одной другой стране земного шара так, как в Англии. Это свидетельство заслуживает внимания, ибо, судя будущее по прошлому, если эта практика подорвала судебные институты других стран, она подорвет и нашу собственную судебную систему, а потому ее следует избегать. Требование малосведущих лиц о разрушении независимости судебной власти вопреки урокам прошлого и мудрости наших отцов следует поэтому рассматривать наряду с этим наглядным примером, предоставленным древней историей; и если заглянуть в летописи прошлых веков, станет очевидно, что принятие такого закона означало бы возврат к «законам варваров» (Leges Barbarorum) прошлого.

Исполняя свои беспристрастные функции, судьи народных судов не имеют ничего общего с общественными предрассудками; они имеют дело со справедливостью и несправедливостью в соответствии со справедливыми и равными стандартами закона, и сегодня это столь же истинно, сколь и тогда, когда патриарх Моисей увещевал судей древнего Израиля в том, что в прерогативе судейского кресла «не следуй за большинством на зло, и не решай тяжбы, отступая по большинству от правды».

Работа судей протекает в тиши кабинетов; у них нет привилегий, которые можно было бы даровать, нет должностных наград, которые можно было бы распределять. Задачей шарлатана нередко является искажение и неверное толкование их наиболее авторитетных судебных решений; и поскольку суды служат последним оплотом прав народа, то в моменты, когда общественный шум наиболее громко требует принесения в жертву индивидуальных прав, истинный судейский характер выполняет свое высшее предназначение, отражая все нападки малосведущих лиц на бастионы Храма Правосудия.

На фоне широкого спроса на «отзыв судей» мы находим истинный современный стандарт в этом отношении, отраженный в недавних суровых словах честного техасского судьи, который в ходе своего решения отметил:

«Я сделал для себя правилом своей судебной жизни и буду продолжать следовать ему до тех пор, пока облечен полномочиями, присущими занимаемой мной должности, — разрешать вопросы так, как я их понимаю, после столь тщательного исследования, какое позволяют мои способности, не считаясь с тем, каково может быть общественное мнение. Я рассматриваю и буду продолжать рассматривать закон как нечто высшее по сравнению со всплесками оскорбленного чувства, когда сообщества потрясены преступлением. Когда дела, возникающие при таких обстоятельствах, доходят до этого суда, мой голос и мой голос впредь, как и в прошлом, будут отданы за поддержание закона, а не за прогибание его под общественные настроения. Стабильность институтов этого правительства зависит от приверженности закону в том виде, в каком он написан, а не от колеблющегося напряжения бурных всплесков народных настроений».

Только этот курс совместим с достижением правильной идеи правления со стороны судебной ведомственной структуры — и особенно этой структуры, поскольку идеалы неквалифицированных лиц не всегда согласуются со стандартами научной юриспруденции. Услужливая судебная власть, зависящая от непостоянных всплесков нестабильных общественных настроений, привели бы к подрыву важнейших функций этого правительственного ведомства точно так же, как это произошло, когда общественные настроения управляли лицами, занимавшими судейские кресла в древнем Вавилоне, в Греции и в Англии старых англосаксонских времен.

«Ордалии» («Trial by Ordeal»), «судебный поединок» («Trial by Battle»), страшное «суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями)» (Peine forte et dure) и «очищение присягой» (Wager of Law) — все это поучительные процедуры прошлой цивилизации, из которых можно извлечь важные уроки.

«Ордалии», «судебный поединок» и «очищение присягой» как институты примитивных людей, боровшихся за справедливость, суть не более чем выражения заблудшего и бесплодного стремления достичь правильных судебных идеалов посредством ложных и неточных стандартов. До того как эволюция человечества достигла тех идеалов, когда были учреждены трибуналы для рассмотрения вопросов о праве и неправе на основе фактических обстоятельств в каждом конкретном деле, подобные споры разрешались способностью обвиняемого в уголовных делах или ответчика по гражданским искам определенного рода выдержать определенные испытания, требовавшие почти сверхчеловеческой силы или стойкости, либо выстоять в индивидуальном бою против силы противоположной стороны в спорном вопросе. Разумеется, при таких идеалах сила единолично управляла правом; а посредством «очищения присягой» — другой альтернативы, применявшейся в поисках справедливости, — популярность истца или обвиняемого либо его способность привлечь соприсяжников, готовых помочь ему «отприсягать» инкриминируемое преступление или долг, сводили решение по конкретному вопросу к простому вопросу эластичности совести самого лица и его друзей, которые всегда были способны выиграть свое дело после начала тяжбы благодаря достаточно сильному и надлежащему количеству присяг.

После отмены «ордалий» в XIII веке, когда обвиняемый по уголовному делу отказывался подчиниться «судебному поединку», суды не могли принудить его заявить ответ без некоторого изменения процедуры, и ловкие адвокаты по уголовным делам в течение нескольких лет пользовались этой уловкой, заставляя своих клиентов хранить молчание и отказываться от ответа на обвинение, в результате чего их осуждение за фелонию становилось неизбежным, а суды оказывались бессильными предотвратить положение, приводившее к переполнению тюрем и острогов заключенными, которые боялись подчиниться «судебному поединку» и отказывались отвечать на предъявленные им обвинения. Со временем это привело к величайшей судебной строгости в отношении заключенных, хранящих молчание, и в конце концов практика по всем подобным делам свелась к тому, чтобы накладывать тяжелый груз на грудь обвиняемого и буквально «давить его до смерти», если он упорствовал в своем упрямстве. Этот обычай продолжался в Англии веками, и тысячи людей были «задавлены насмерть» за то, что хранили молчание при предании суду по уголовному обвинению. Такая же практика применялась при преследованиях ведьм в нашей стране в XVII веке; и когда мы принимаем во внимание, что эти отвратительные обычаи держались вплоть до прошлого столетия, мы действительно можем поздравить себя с тем, что наше нынешнее судопроизводство со всеми его несовершенствами поднялось до того уровня, на котором оно способно отвергнуть столь бесчеловечные и варварские практики.

«Бенефиций духовенства» (Benefit of Clergy) и «право убежища» (Privilege of Sanctuary) иллюстрируют попытку Церкви смягчить, так сказать, жестокости, проистекавшие из сурового отправления уголовного правосудия в средневековой Англии со стороны светских судов; и если бы не эти благотворные институты, к которым часто прибегали для защиты преступников худшего сорта, облегчения страданий обвиняемых не существовало бы, и огромное число невиновных лиц, воспользовавшихся привилегией духовенства или искавших священных стен защищенного убежища, наряду с виновными понесло бы кару за жизнь в темную и невежественную эпоху, неспособную защитить невиновных от могущественной власти, когда их обвиняли в правонарушении.

Когда мы читаем о «древних наказаниях» прошлых веков, мы не можем не испытывать удовлетворения от того, что борьба наших английских предков в средневековье, проявивших геркулесовские усилия в противостоянии властям, привела к принятию столь твердых принципов конституционного права, какие мы находим отраженными в Великой хартии вольностей (Magna Charta) и различных конституциях нашей собственной страны, предотвращающих «жестокие и необычные наказания».

Те, кому посчастливилось избежать наказаний прошлых веков, когда смерть таилась в каждом обвинении, предъявленном бедным и угнетенным, должно быть, испытывали некое утешение от возможности пройти через горнило таких варварств и заблуждений и умереть естественной смертью; и именно поэтому мы, без сомнения, находим свидетельства такого юмора вперемешку со струей пафоса, пронизывающие «причудливые и любопытные завещания» древности.

Некоторые из великих живописцев современности, такие как покойный сэр Лоуренс Альма-Тадема, изображали на холсте сцены таким образом, что древность оживает перед современными глазами — воскрешая, так сказать, мужчин и женщин прошлых веков и вдыхая новую жизнь в их тела, так что они, казалось бы, вновь обретают реальную форму и сущность.

Это происходит от пристального изучения предметов и гения, почти сродни божественному дару. Никакой подобный дар не может помочь юристу — и не помогал в данном случае, — который стремится воспроизвести словесные картины античных судебных процессов прошлого, однако изучение предмета, безусловно, необходимо для того, чтобы дать хоть какое-то сносное представление об устаревших законах и обычаях иных дней.

Живой интерес к этим старинным процессам побудил меня к тщательному изучению множества антикварных томов в качестве основы для представления следующих страниц, однако обязанности весьма напряженной профессиональной жизни помешали провести исчерпывающее исследование, которое в противном случае было бы уделено рассматриваемым темам.

Источники информации, использованной в различных эссе, указаны в примечаниях и ссылках на протяжении всей работы, и остается надеяться, что если обычная доля поучительности окажется утерянной, то часть интереса, испытанного автором при прослеживании старых законов и обычаев прежних эпох, в некоторой мере разделит и читатель, который окажется столь любезен, что ознакомится с этим трудом.

Далеко не все знания или право по любой из представленных тем окажутся изложенными в различных параграфах, относящихся к разным затронутым темам, однако читателю предстанут общие очертания каждой темы с частыми иллюстрациями из конкретных дел.

Ни одна из многочисленных юридических древностей греческих полисов или Римской империи, которые можно было бы обсудить с такой пользой, не была затронута; рассмотрены лишь немногие античные английские законы и обычаи, которые особенно привлекли внимание автора. Все эти разнообразные темы подвергались беглому рассмотрению при подготовке материалов для «Права у Шекспира», и поверхностное исследование в связи с той работой привело к более детальному изложению здесь. Таково оправдание этого начинания, а поглощенность профессиональными обязанностями служит извинением за ограниченный объем рассмотрения, уделенного каждой теме.

В нынешнюю эпоху эти старые проблемы и обычаи мертвы и сокрыты из виду, и мы не были бы безумцами, чтобы возрождать их, даже если бы могли. Тем не менее они сыграли немаловажную роль в патетической драме эволюции человечества, и мы должны воздвигнуть памятники их памяти, так сказать, и время от времени возвращаться назад, чтобы возложить цветы на мемориальный обелиск, не оставляя при этом живых проблем и обязанностей, стоящих перед нами в настоящем.

Когда мы размышляем над уроками прошлого, представленными в этих «юридических древностях», мы не можем не осознать простую истину, выраженную Уильямом Ноксом: «Мы — те же, кем были наши отцы», ибо если бы мы жили, двигались и существовали в темные дни, когда эти обычаи имели хождение, мы воспринимали бы их в том же свете, в каком их видели наши предки; и это должно побуждать нас к снисхождению к слабостям и ошибкам прошлого; нас должно утешать размышление о том, что подобные институты — лишь вехи веков, знаменующие стремительный прогресс человечества; но когда мы читаем об этих обычаях мужчин и женщин античности, мы не можем не осознать справедливость слов Лонгфелло о том, что

“... the world is very old,

And generations pass as they have passed,

A troop of shadows, moving with the sun.”

ПРИМЕЧАНИЯ:

Исход, XXIII, 2.

[2] Judge Davidson, of Texas, in Ex parte Martinez, 145 S. W. Rep.
959, 1023.

ГЛАВА I. Брачные законы и обычаи.

Термин «брак» определялся в Институциях Юстиниана как законный союз мужчины и женщины, включающий неразрывное единение их жизни.

Написанные почти четырнадцать веков назад, немногие — если таковые вообще имеются — из многочисленных определений брака превосходят то, что дано в Институтах этого старого философа-юриста-Императора римлян.

Поскольку основой брачного договора является потребность общества в некотором правиле для закрепления противоположных полов друг за другом и защите этого отношения по его установлении, брак в той или иной форме представляет собой древнейший институт человечества и источник наших самых античных законов и обычаев.

Китайцы сообщают нам, что вначале человеческие существа, подобно другим животным, без морали или общественных законов, бродили по равнинам и лесам, используя своих женщин совместно; что потомство от таких союзов знало своих матерей, но редко знало, кто их отцы, и что этот обычай продолжался среди людей до тех пор, пока император Фу-хи не установил брачный обычай.

В то время как древние «язычники-китайцы» таким образом владели своими женщинами совместно, существуют свидетельства того, что среди древних тевтонов и индусов «брак путем умыкания» и «браки через изнасилование» все еще признавались законом задолго до того, как в Германии утвердились «продажа невест» или «браки по купле-продаже», столь повсеместно распространенные в древних Ассирии и Вавилоне.

Некоторые историки утверждают, что в ранние дни язычества похищение было единственным методом, используемым молодыми людьми для приобретения жен, и запас супруг зависел от силы мужчины, а не от наличия «нежной страсти».

Но картины насилия, имевшие место в эти древние дни язычества, настолько затуманены туманом прошлого и оставляют столь обширное поле для построения изощренных теорий, окруженных романтикой супружеского блаженства, проистекающего из этого раннего обычая примитивного общества, что, несмотря на общую популярность теории «брака путем умыкания», некоторые из наиболее авторитетных авторитетов склонны отрицать само существование такого обычая.

Некоторые авторы утверждают, что права индивида никогда не были определены в браке более четко, чем первобытным человеком, и что это согласуется с общей тенденцией мужчины придавать религиозный смысл обычному общению с женщиной.

Библейская теория этого обычая берет начало от повеления нашим прародителям в Книге Бытия: «Плодитесь и размножайтесь, и наполняйте землю».

В начале мы находим, что из ребра, которое Господь взял у Адама, Он создал женщину «и привел ее к человеку».

Из христианских свидетельств мы располагаем свидетельством первой книги Моисея о древности этого института, ибо когда Сихем, сын Еммора, осквернив Дину, дочь Лии, возжелал ее в жены, его отец пришел к Иакову и его сыновьям и переговорил с ними, сказав: «Сын мой Сихем душею привязан к дочке вашей; дайте ее в жену ему; и заключайте с нами браки, отдавайте дочерей ваших за нас, и берите наших дочерей за себя».

Таким образом, согласно библейскому рассказу, мы обнаруживаем, что институт брака существовал за семнадцать веков до Христа, и эти старые патриархи давали обет за своих сына и дочь, рассуждая о приданом и брачных долях почти так же, как родители молодежи двадцатого века устраивают такие дела в настоящее время.

С самых ранних исторических времен существовало три основных формы брака: моногамия, или брак одного мужчины с одной женщиной в одно и то же время; полигамия, или брак одного мужчины с несколькими женщинами в одно и то же время; и полиандрия, или брак одной женщины с двумя или более мужьями в одно и то же время.

С дней наших прародителей, согласно библейскому рассказу, моногамия была институтом, наилучшим образом подходящим для прогресса общества и правильной эволюции человеческого рода, ибо самые прогрессивные нации в мировой истории избирали моногамию в качестве правила социального поведения.

Однако древние евреи добились удивительных успехов, практикуя полигамию — институт, установленный Ламехом в шестом поколении после Адама, который стремительно развивался вместе с прогрессом человечества, пока ко времени Соломона у царя не набралась ровно тысяча женщин из разных национальностей мира: семьсот принцесс в качестве жен и триста наложниц.

Полигамия практикуется также в Персии и поныне в Турции и других восточных странах, но под римским владычеством она постепенно сошла на нет на востоке. Она была запрещена Диоклетианом и другими предшествовавшими императорами, и за исключением единственного случая с мормонами в Юте, она никогда не возрождалась ни в одной стране, подчиненной римскому или тевтонскому праву.

Полиандрия, несомненно, берет свое начало в бесплодных регионах в попытке ограничить численность населения ресурсами округа; этот обычай почти устарел, но до сих пор практикуется в частях Индии, Тибета и Цейлона.

Брачные обычаи римлян служат основой для брачного права цивилизованного мира, и даже еврейское и тевтонское влияние невелико по сравнению с тем воздействием, которое было оказано на этот институт римским правом. Общее представление о брачных отношениях у римлян было возвышенным, поскольку брак рассматривался как равное партнерство во всей жизни, осуществляющее равное распределение как светских, так и священных прав индивидов.

Тремя формами брака по раннему римскому праву были: (1) Confarreatio, состоящая из религиозного обряда, завершающегося жертвоприношением быка и раздачей священником разломанного пшеничного хлеба; (2) Coemptio in manum — передача или формальная продажа женщины мужчине; и (3) Usus — право жены по давности, возникающее в результате сожительства жены с мужем в течение одного года без отсутствия дольше трех ночей подряд.

Если женщина жила с мужчиной без религиозного обряда или формальной продажи, она не становилась его женой, пока не прожила с ним год без отсутствия более трех ночей подряд.

Эту последнюю форму называли «переходом под власть (руку)» ее мужа, и до тех пор, пока эта власть руки не возникала, имущественные права жены оставались неизменными в результате брака. Однако браки с властью руки в ранний период были почти всеобщими, поскольку женщины не предпочитали свободный брак, который ставил бы их по закону вне юридической семьи мужа. Браки в пределах левитовых степеней запрещались ранними римскими императорами; и хотя двоюродные братья и сестры могли законно вступать в брак вплоть до конца Республики, император Феодосий запретил их браки под угрозой смертной казни через сожжение.

Дядям и племянницам, а также теткам и племянникам запрещалось вступать в брак вплоть до периода императора Клавдия, который пожелал жениться на дочери своего брата Агриппине и потому провел сенатусконсульт, разрешающий такой брак.

Конкубинат был «дозволенной связью» по римскому праву с самых ранних времен вплоть до периода императора-философа Льва (887 г. н. э.), когда он был запрещен законом. Кодекс Юстиниана признавал законность этого отношения, закреплял правовой и имущественный статус наложницы и ее потомства, а различные христианские императоры в ранние дни империи издавали законы, регулирующие отношение, известное как Concubinatus.

Женщина оставалась в том же положении, в каком ее застал закон; она не возводилась до уровня мужа, и хотя ее дети имели право на содержание от отца, они не были законнорожденными, но могли наследовать от матери. Однако по римскому праву дети, рожденные в конкубинате, могли быть узаконены последующим браком их родителей; и этот ранний римский закон лег в основу обычая, имевшего место в Англии, Франции, Германии, Нормандии и Шотландии до норманнского завоевания, когда рожденные вне законного брака дети узаконивались последующим браком их родителей. На свадьбе пары, имевшей детей до своего брака, в названных странах существовал общий обычай помещать детей под плащ или мантию, которая также набрасывалась на родителей, и дети такого союза в дальнейшем именовались в праве «детьми под мантией» в отличие от детей, регулярно рожденных в законном браке.

Согласно Селдену, этот обряд соблюдался в Англии, когда дети Джона Гонта и Екатерины Суинфорд были узаконены парламентом; а в Нормандии герцог Ричард сочетался браком с Гуннорой «по-христиански», и «дети были укрыты мантией».

Ни древние евреи, ни греки, ни магометане, ни римляне не рассматривали брак как религиозное таинство, но это отношение могло быть установлено по законам и обычаям всех этих древних народов путем взаимного согласия.

Ко времени Кнута в Англии мы находим, что он издал законы, предотвращающие продажу женщины человеку, который ей неприятен; но даже на этой стадии английского общества церковь одобряла эти браки по купле-продаже, и прощала старые обручения англосаксов, и сохраняла формы обрядов, которые до сих пор составляют любопытный ларец древностей английской церкви.

Однако ранняя христианская церковь не рассматривала брак как таинство; доктрина о том, что брак является таинством, была выведена из пятой главы Послания апостола Павла к Ефесянам, и лишь в 1563 году на Тридентском соборе Римско-католическая церковь потребовала, чтобы заключение брака сопровождалось религиозным обрядом.

В Англии уже в VII веке озабоченность церкви всеми грехами плоти заставила ее возвысить голос по вопросам, касающимся брака и развода.

К середине XII века, согласно законам Англии, брак стал считаться относящимся к сфере духовного суда.

В памятном судебном процессе Ричарда де Анести в 1143 году брак, торжественно заключенный церковью и от которого родился ребенок, был объявлен недействительным в пользу предшествующего брака, образованного простым обменом словами согласия вообще без какой-либо формальности религиозного обряда.

Вскоре после этого решения Глэнвилл признал юрисдикцию церковных судов по всем спорам, касающимся действительности брака; и ввиду признанной неспособности королевского суда разрешить спор в тех случаях, когда поднимался вопрос о законнорожденности участника процесса, впоследствии по всем таким делам стали обращаться к каноническому праву.

В 1215 году на Латеранском соборе папа Иннокентий III распространил на всю западную часть христианского мира обычай оглашения «брачных оглашений» (banns of marriage), призывая всех людей объявить о любой законной причине препятствия, если таковая может быть выдвинута против союза; и с этого времени браки с оглашениями имели определенные юридические преимущества перед браками без оглашений, однако неблагословленный брак без соблюдения форм все же оставался браком перед лицом закона.

В период правления Генриха II Александр III постановил, что брак на основе простого согласия в выражениях настоящего, существующего договора получает приоритет перед более поздним браком с тем же лицом, заключенным другим мужчиной в должном религиозном оформлении и за которым последовало физическое соединение. Представляется веским доводом придавать силу голому согласию в форме настоящего времени — «неосвященному и неосуществленному» — в противовес торжественному формальному договору, за которым последовал завершенный союзом брак, однако это постановление соответствовало церковному праву в том виде, в каком оно толковалось с середины XII века до Тридентского собора, и для признания брака действительным перед католической церковью никакой религиозный обряд или присутствие священника не являлись обязательными.

В 1254 году интересное дело Уильяма де Кардунвилла, непосредственного вассала короны, поступило в суд на основании расследования после смерти (inquisitio post-mortem), чтобы определить, кто из двух спорящих претендентов является его законным наследником. Он торжественно обручился с некоей Алисой, с которой прожил шестнадцать лет и от которой имел нескольких детей, младшим из которых был четырехлетний сын по имени Ричард. Задолго до своего обручения с Алисой он жил с некоей Джоан и имел от нее сына, которого также звали Ричард, и которому на момент смерти отца исполнилось двадцать четыре года. Джоан доказала наличие брака по общему праву без религиозного обряда, и она была признана законной женой умершего, а ее сыну, перворожденному Ричарду, было присуждено введение во владение.

С раннего времени толкование английских судов в отношении действительности брака, основанного на настоящем взаимном согласии сторон, соблюдалось в Соединенных Штатах, за исключением Массачусетса, Мэриленда, Западной Виргинии и Кентукки.

В 1810 году главный судья Парсонс, заседавший тогда в Верховном суде Массачусетса, вынес решение, в котором отрицал, что согласно общему праву действительный брак может быть заключен одним лишь взаимным соглашением сторон.

Однако канцлер Кент в 1809 году в качестве главного судьи Верховного суда Нью-Йорка постановил, что:

«Никакого официального оформления брака не требовалось. Брачный договор, заключенный per verba de praesenti, равносилен действительному браку и столь же законен, как если бы он был заключен in facie ecclesiae».

Это последнее толкование общего права Англии получило всеобщее признание в Соединенных Штатах и может считаться действующим вообще во всех штатах, кроме упомянутых выше, за исключением тех случаев, когда местное законодательство предусматривает иное.

Очевидно, по закону природы брак может заключаться на основе взаимного настоящего согласия двух дееспособных лиц противоположного пола без иных формальностей, кроме проявленной склонности заинтересованных лиц, и так общее или неписаное право признавало законность такого договора. Закон природы был принят в качестве наиболее надежного руководства к человеческому закону в этом отношении.

В Англии до XVIII века существовала значительная неопределенность и некоторая путаница в отношении существенных условий действительного брака и действий, необходимых для его заключения, однако во время правления Георга II в 1753 году был принят статут, требующий, чтобы все браки заключались священнослужителем и в церкви, если только не было специального разрешения архиепископа Кентерберийского. Этот статут был отменен в 1836 году, когда законом Англии вместо церковного обряда был разрешен чисто гражданский брак исключительно перед лицом регистратора.

К вопросу о действительности брака, не оформленного религиозным обрядом, относится интересное и знаменитое дело «Королева против Миллиса», в котором Палата лордов в 1843 году ошибочно постановила, что такой брак является недействительным по английскому закону.

Ирландский суд Королевской скамьи разделился поровну по этому вопросу, и в Палате лордов, после того как английские судьи вынесли заключение против действительности брака, на котором не присутствовал священнослужитель, лорды Линдхерст, Коттенхэм и Абингер высказались за признание брака недействительным, в то время как лорды Брум, Денман и Кэмпбелл выступали за его действительность; однако из-за точной формы, в которой вопрос был поставлен перед Палатой, результатом разделения голосов стало признание брака недействительным, и таким образом чистая случайность обеспечила решение в пользу ошибочного мнения о том, что с самых ранних времен в английском праве присутствие рукоположенного священника было необходимым для заключения действительного брака, хотя, как мы видели из решений и истории права, это было не так ни в Англии, ни согласно римскому праву вплоть до Тридентского собора.

Но в то время как и светские, и духовные суды признавали действительность браков, основанных исключительно на взаимном согласии, за которым следовало физическое соединение, религиозный обряд в ранний период считался необходимым для наделения жены правом на землю мужа. Брактон говорит нам, что обеспечение землей может быть совершено только у дверей церкви, ибо хотя брак может быть заключен в другом месте, невеста может получить обеспечение только у входа в церковь.

Это правило, однако, было, конечно, несовместимо с признанием действительности брака, и как суды церкви, так и светские суды шли до самого предела в узаконении потомства от браков, не являвшихся результатом умышленного преступного отношения. Обратные по силе и предполагаемые браки признавались как в светских, так и в духовных судах, когда от такого толкования зависела законнорожденность детей; и в тех случаях, когда родители вступали в брак в пределах запрещенных степеней кровного родства или если женщина добросовестно вступала в брак с уже женатым мужчиной, полагая, что он холост, и рожала от него детей, эти дети признавались законнорожденными и способными к наследованию по закону.

Суды с очень давних времен шли до самого предела в поддержке брачных отношений, дабы узаконить потомство сомнительных браков, однако та супруга, которая бросала мужа ради сожительства с любовником, оказывалась вне закона. Согласно старому статуту времен правления Эдуарда I, женщина, бежавшая и проживавшая с любовником, наказывалась лишением вдовьей доли (dower), и этот статут применялся в деле Уильяма и Маргарет Пейнел, возникшем в 1302 году.

Эти лица обратились к королю с петицией о выделении вдовьей доли, причитающейся женщине как вдове ее первого хироу (мужа) Джона де Камоиса. Было выдвинуто обвинение, что Маргарет сбежала с Уильямом и совершила с ним прелюбодеяние. В ответ Уильям и Маргарет предъявили торжественную хартию, посредством которой ее первый муж «передал, пожаловал, уступил и отказался от всяких прав» на названную Маргарет в пользу Уильяма. Они также представили доказательства того, что после того, как они стали жить вместе, им было предъявлено обвинение в прелюбодеянии в церковном суде и что клятвой соприсяжников, среди которых были замужние и незамужние дамы и приоресса, они успешно ответили на это обвинение, и они предложили оставить на суд присяжных вопрос о том, были ли они виновны в прелюбодеянии, проживая вместе. Однако суд в пространном решении постановил, что факты сами по себе составляют прелюбодеяние, и поскольку примирения с первым мужем не было доказано, женщина не имела права на вдовью долю по этому статуту.

Это иллюстрирует нравы былых времен, столь противоречащие нашим нынешним стандартам в отношении брачных уз, однако этот случай не идет ни в какое сравнение со многими, которые можно было бы привести из золотого века Греции и Рима. Такая незначительная святость придавалась брачным узам в Греции даже во времена Перикла, что мужчины имели обыкновение одалживать своих жен своим друзьям, а литература того периода делала поэзию из супружеской неверности, и блуд и прелюбодеяние казались едва ли не самым обычным занятием как для смертных, так и для богов и богинь. У римлян было больше религиозных тенденций, чем у греков, но говорят, что Младший Катон одолжил свою жену Марцию оратору Гортензию и взял ее обратно после его смерти.

Подобное поведение кажется почти невероятным, поскольку оно столь противоречит естественным нравственным инстинктам, однако естественный выбор между двумя взрослыми лицами противоположного пола, хотя и в ущерб правам жизненного партнера каждого из них, вряд ли представляется столь же развращенным, как согласие естественных родителей на брак младенцев нежного возраста — обычай, который был столь распространен в Англии и Франции в прошлые века.

В средние века в Англии браки малолетних детей часто организовывались их родителями с целью избежания опеки и предотвращения увлечения детьми неподходящими связями либо для заключения выгодных для родителей семейных союзов.

История фиксирует, что Томас, лорд Беркли, был помолвлен с Маргарет, дочерью Джеральда Уоррена, лорда Лисла, на сорок первом году правления Эдуарда III, когда девочке было всего семь лет, и ввиду ее нежного возраста было оговорено, что она останется у отца в течение четырех лет, но из-за болезни в семье они поженились, когда ей исполнилось восемь лет.

Морис, четвертый лорд Беркли, был посвящен в рыцари в семь лет во избежание опеки над ним, и он был женат в возрасте восьми лет на Элизабет, дочери лорда Спенсера, когда невесте также было всего восемь лет.

Сотни подобных случаев можно упомянуть во Франции и Англии, а в тропических странах, где женщины развиваются раньше, браки происходят в соответствующем более раннем возрасте. В Бразилии в прошлом веке родители женили детей, когда те еще находились в младенческом возрасте, и случай с бразильским путешественником, направлявшимся в Англию, который потребовал билет вполовину стоимости для своей жены, не достигшей двенадцатилетнего возраста, имел место в 1853 году.

Нам также рассказывают, что венгры XVII века часто обручали своих детей еще в колыбелях, а браки праздновались в возможно более раннем возрасте.

Закон, который никогда не может подняться выше преобладающего в данном сообществе чувства справедливости, признавал действительность этих детских браков в этих странах точно так же, как он узаконивал «браки по купле-продаже» старых саксонских времен и в ранний феодальный период признавал действительность поборов, известных как «плата за девственность» (Maiden-rent) — суммы, выплачиваемой лорду поместья в качестве штрафа за отказ от его привычного права провести первую ночь с невестой своего арендатора.

Будучи реликтами варварской эпохи, такие распутные обычаи, подобно проявлениям гениальности и испорченности, часто обнаруживаемым сосуществующими в одном и том же индивиде, интересны с исторической точки зрения как существующие факты, связанные с определенными институтами прошлой эпохи, а также потому, что многие древние обычаи в измененной форме служат основой для более поздних обычаев и практик, постепенно менявшихся с течением лет в соответствии с различными условиями и институтами последующих периодов.

Обычай давать приданое или брачную долю, существовавший с древней времен, несомненно, является результатом старой практики уплаты за жену деньгами; подарки, земля или суммы, выплачиваемые в порядке обеспечения, представляют собой не более чем модификацию старой купли-продажи невесты мужем.

В патриархальные дни мы находим Сихема, сына Еммора, ведущего переговоры со старым Иаковом и его сыновьями о браке Дины, и он говорил им: «Назначьте мне самое большое приданое и дары; я дам, сколько ни скажете мне; только отдайте мне девицу в жены».

Римский donatio propter nuptias и старое брачное приданое — источник стольких законодательных актов и судебных тяжб в древней Англии, Франции и других континентальных странах — прослеживаются прямо или косвенно к этой старой практике. Действительно, древнейшие известные законы трактуют о брачном приданом, ибо мы обнаруживаем, что свод законов Хаммурапи, составленный за 2250 лет до Христа, предусматривал возвращение приданого в случае развода с бесплодной женой.

Деньги давались невесте с давних времен во Франции, и мы находим, что когда Хлодвиг женился на принцессе Клотильде, он прислал через доверенное лицо су и денье, что по закону стало обычным свадебным даром в этой стране.[65] Цезарь упоминает о брачном договоре как об обычае, существовавшем, как он обнаружил, среди древних галлов;[66] он зародился у евреев в ранний период[67] и стал частью брачного законодательства большинства цивилизованных стран.[68]

По старому англосаксонскому праву вдоучья доля могла быть назначена только у церковных дверей. [69] Высказываясь на этот счет, Литтлтон говорит:

«Когда он приходит к дверям церкви, чтобы сочетаться там браком, после обручения и клятвы верности он наделяет женщину всей своей землей или половиной ее, либо иной меньшей ее частью, и там открыто заявляет об объеме и определенном количестве земли, которую она получит в качестве вдоучьей доли».[70]

Соответственно, мы обнаруживаем, что когда Эдуард I женился на Маргарите Французской в 1299 году, он наделил ее имуществом у дверей Кентерберийского собора, дабы этот дар могли засвидетельствовать все лица, собравшиеся посмотреть на свадебную церемонию.[71]

Селден говорит, что использование обручальных колец выросло из старого обычая давать невесте приданое, причем кольцо вручалось как символ доброй воли мужа взамен денег в качестве приданого в прежние дни.[72]

Как бы то ни было, обычай дарить невесте обручальные кольца восходит к раннему периоду. Мы находим, что Исаак снискал благосклонность Ребекки, преподнеся ей массивную серьгу и два браслета.[73] Кольцо для обручения использовалось в Древнем Риме, и христианская церковь, несомненно, переняла обручальное кольцо из языческого обычая итальянцев в качестве удобного знака брака.[74]

В девятом веке кольцо использовалось римлянами для целей обручения, а не в качестве знака брака;[75] оно использовалось англосаксами при обручении их малолетних детей, причем кольцо надевалось на правую руку до бракосочетания, когда его переносили на левую,[76] и так рос этот обычай, пока в конце концов он не стал частью английского права, согласно которому обручальное кольцо должно использоваться при всех церковных браках.[77] Этот обычай до сих пор сохраняется у католиков, среди которых кольцо освящается священником, окропляется святой водой в форме креста и затем возвращается жениху.[78]

Суеверия былых времен, которые сопутствовали свадебной церемонии, справлявшейся в ранние дни «малых знаний», как некоторые авторы называют античные периоды человеческого рода, также ответственны за нынешний обычай бросать на свадьбах рис, старые башмаки, чулки, букеты и совершать прочие подобные действия.

Обычай бросать рис был, несомненно, заимствован у древних персов, так как рис составлял немаловажную часть свадебной церемонии в Персии.[79] Рис считался эмблемой плодородия, и вступающие в брак лица после своего обручения встречались в полночь на ложе в присутствии двух поручителей. Поручитель мужчины прикасался ко лбу женщины и спрашивал ее, согласна ли она взять этого мужчину; ту же церемонию проделывал поручитель женщины, после чего руки вступающих в брак соединялись, поверх них разбрасывался рис и возносились молитвы об их плодородии.[80]

Рис также составляет важную часть в браках индусов, брахманов, яванцев, жителей Эльбы и довольно широко используется в других европейских странах.[81]

Обычай бросать башмак вслед свадебной паре, столь повсеместно соблюдаемый в Англии, Шотландии и Соединенных Штатах в знак удачи, напрямую восходит к старому еврейскому закону, делавшему башмак знаком отречения от господства или власти, а также символом обмена.

Таким образом, по закону Моисея брат бездетного мужчины был обязан жениться на его вдове, и до тех пор, пока он не отказывался от своего права, она не могла выйти замуж за другого. В случае отказа женщина была обязана «разуть его с ноги его» и «плюнуть ему пред лицом» в утверждение своей полной независимости.[82] Этот обычай соблюдался, согласно библейским свидетельствам, при обручении Руфи и Вооза, ибо «было прежде в Израиле при выкупе и при мене для подтверждения какого-либо дела: человек снимал сапог свой и давал другому», так и родственник этой знаменитой женщины снял свой сапог и отдал Воозу в знак своего отречения от Руфи и от права Вооза жениться на ней.[83]

То, что этот обычай позже использовался ранними христианами, по-видимому, подтверждается историей, связанной с предложением императора Владимира дочери Рогволда, ибо когда ее спросили, не выйдет ли она замуж за императора, она ответила: «Не хочу разуть сына рабыни».[84] А как часть обручения в ранние англосаксонские дни, мы читаем, что когда брак совершался, отец невесты снимал с нее башмак и вручал его жениху, который прикасался им к ее голове в знак обмена и своей власти над ней.[85]

Бросание чулок на свадьбах в Англии существовало с давних пор и считается чисто британским обычаем.[86]

В письме, описывающем свадьбу при дворе сэра Филипа Герберта в 1604 году, говорится, что «ночью имело место вшивание в простыню, сбрасывание левого чулка невесты со многими другими милыми чарами».[87]

В стихах Флетчера, написанных в 1656 году, есть стих, описывающий свадьбу Кларинды и отсылающий к этому старому обычаю:

“This clutter o’er, Clarinda lay,

Half-bedded, like the peeping day

Behind Olympus’ cap;

Whiles at her head each twitt’ring girle

The fatal stocking quick did whirle

To know the lucky hap.”

Сообщается, что этот обычай, как и обычай укладывания невесты в постель, соблюдался на свадьбе Марии, королевы Шотландии, с лордом Дарнли; что та же церемония была проделана на свадьбе Марии II и степенного принца Оранского, и что этот обычай соблюдался почти на всех свадьбах венценосных особ в средние века в Англии, пока Георг III не отменил радостный обычай «питья поссета и бросания чулок» в свою свадебную ночь.[88]

Ответственность общего права общинной собственности жены и ее мужа по дошлюбным долгам его жены породила своеобразный обычай в Англии, известный как «свадьбы в сорочках» или «бракосочетание в нижней сорочке». Этот обычай просуществовал с ранних саксонских времен до XVIII века, и невеста-должница часто приходила на свадьбу, облаченная лишь в простую белую «сорочку» или «нижнюю сорочку», как публичное заявление или предупреждение своим кредиторам о том, что она не приносит мужу никакого имущества в качестве основания для возложения на него ответственности по ее долгам.[89]

Этот эксцентричный обычай, известный в Англии как «брак в сорочке», согласно которому вдова выходила замуж, не имея на себе ничего, кроме «нижней сорочки» или «сорочки», из той теории, что ее второй муж тем самым избежал бы ответственности по долгам, заключенным ее прежним мужем, также соблюдался в колониях.

Это представление о том, что невеста, лишенная как скромности, так и денег, может избавиться от своих долгов вместе с платьем, явившись в церковь в сорочке или нижнем белье и тем самым позволив кредиторам «выкручиваться» самим, находит множество примеров в английских судебных делах XVII и XVIII веков.

17 октября 1714 года Анна Селлвуд из Чилтерс-Олл-Сейнтс в Уилтшире и Джон Бридмор соединились узами священного брака, и напротив записи в приходской книге значится меморандум: «Вышеупомянутая Анна Селлвуд была выдана замуж в своей нижней сорочке, без какой-либо одежды или головного убора».[90]

В 1766 году невеста из Уайтхэвена также попыталась достичь той же цели, отправившись в церковь, как и подобает любой порядочной женщине, раздевшись для церемонии до единственной нижней сорочки и надев одежду обратно, как только узел был завязан.[91] И зафиксировано, что где-то между 1838 и 1844 годами священник из Линкольншира проводил свадьбу, на которой невеста стояла перед ним, облаченная лишь в простыню.[92]

Хотя такие попытки свидетельствуют, пожалуй, о нечестном стремлении уклониться от закона о дебиторах и кредиторах, эти «свадьбы в сорочках» тем не менее демонстрируют весьма похвальную склонность со стороны столь смелых невест сберечь кошельки своих предполагаемых мужей; поэтому, хотя современные мужья не оценили бы полного возврата к этому ныне вышедшему из употребления обычаю, они не стали бы возражать против усилий невест, приличия ради одетых, подражающих духу, который проявляли эти древние дамы периода «свадеб в сорочках», прилагающих все усилия к тому, чтобы пощадить кошельки мужчин своего выбора.

Алис Морс Эрл в своем интересном томе «Обычаи старой Новой Англии» упоминает о «свадьбе в сорочке» в Уэстерли, штат Род-Айленд.[93]

Путешественник Кальм также описывает такую свадьбу в Пенсильвании в 1748 году, где жених, обладая должным духом рыцарства, дабы спасти репутацию своей невесты, а также свой кредит, встретил невесту в ее скудных одеждах на полпути между ее домом и своим собственным, имея при себе теплую одежду, в которую он ее и облачил после того, как торжественно объявил в присутствии собравшихся гостей, что свадебная одежда, которую он надевает на нее, принадлежит ему и лишь одолжена невесте специально для этого случая.

Джон Гатчелл женился на Саре Клаутман, когда та была облачена лишь в свою «нижнюю сорочку» или «сорочку», в округе Линкольн, штат Мэн, в 1767 году,[94] и в соответствии с расхожим мнением о том, что кредиторы первого мужа невесты не могли преследовать ее дальше королевской дороги, если она выходила замуж лишь в своей «нижней сорочке», в Йорке, штат Мэн, произошло множество «свадеб в сорочках», о чем записано в ранней истории Уэллса и Кеннебанкпорта. Свадьба вдовы Мэри Брэдли состоялась, когда она была одета лишь в свою «нижнюю сорочку» или нижнее белье, в холодную погоду в феврале 1774 года; она отправилась навстречу жениху столь легко одетой, и пастор застал ее стучащей зубами и дрожащей от холода. Ее жених оказался не столь заботлив, как пенсильванский жених, одолживший ей одежду для этого случая, поэтому галантный служитель церкви любезно накинул свой плащ на замерзающую невесту, чтобы защитить ее от зимних бурь.[95]

В «Истории восточного Вермонта» Холла приводится живописный рассказ о свадьбе вдовы Лавджой с Асой Аверилл. Вдова даже не была облачена в свою «нижнюю сорочку» или нижнее белье, а явилась на церемонию в обнаженном виде, спрятавшись за занавеской в нише дымохода.

Мистер Уильям С. Прайн в своей интересной книге «По дорогам Новой Англии» приводит рассказ о двух таких свадьбах, которые попали в поле его зрения. Он описывает, как вдова Ханна Уорд из Ньюфана, штат Вермонт, вышла замуж за майора Моисея Джоя в 1789 году, в то время как невеста, совершенно обнаженная, стояла в чулане. Она высунула руку из ромбовидного отверстия в двери чулана к Джою, и таким образом была совершена церемония, при полном отсутствии даже «сорочки или нижней сорочки».[96] Однако сразу после церемонии она предстала во всем великолепии в своих свадебных одеждах, которые галантный майор заготовил для нее в чулане.

На другой свадьбе, согласно этому старому обычаю, как описывает мистер Прайн, обнаженная невеста покинула свою комнату через окно ночью и, стоя на верхней перекладине высокой лестницы, облачилась в свои свадебные одежды и тем самым оставила прежние обязательства своего вдовства.[97]

Однако одной из самых любопытных вариаций этого обычая является рассказ, приведенный Густавусом Вассой, о «свадьбе в сорочке», которая произошла на виселице в Нью-Йорке в 1784 году. Преступник, приговоренный к смертной казни, собирался быть повешенным, когда его освободили, чтобы он женился на женщине, облаченной лишь в свою «сорочку».[98]

Это странное поверье о висельных браках, будто приговоренного к смертной казни преступника можно таким образом спасти женитьбой на любой женщине, которая заберет его с виселицы, занесено Баррингтоном в список юридических заблуждений простонародья. Но, как предположил автор в журнале «Chambers Journal» в рубрике «Супружеские курьезы», представляется сомнительным, чтобы столь причудливая идея могла завладеть умами масс, если бы для нее не было какого-то основания в законе.[99] Пожалуй, это лишь один из многих подобных обычаев, возникших из какого-то единичного случая, когда суд признал его, что придало ему хождение и заставило следовать ему в других случаях.

Нам говорят, что в 1725 году женщина обратилась к королю Георгу I с петицией о помиловании осужденного преступника, дабы она могла сочетаться с ним браком под Тюборнским деревом.[100]

Мэннингем утверждает, что в старые времена во Франции и Италии это было обычаем, а не законом, и что если какая-нибудь печально известная блудница просила о выдаче осужденного преступника, собиравшегося быть повешенным, ей в мужья, ее ходатайство удовлетворялось, дабы их совместная жизнь могла исправиться столь благочестивым поступком.[101]

Стерилл сообщает о деле, которое он видел, когда женщина, облаченная лишь в сорочку или нижнее белье, с белой палочкой в руке просила осужденного в мужья.[102]

Какое бы признание закон ни давал этому обычаю, о том, что он действительно существовал в Англии и Франции, свидетельствуют многочисленные упоминания об этой практике в рассказах и стихах, опубликованных в XVII и XVIII веках.

Монтень рассказывает историю об одном пикардийце, который, увидев приближающуюся к нему хромую даму, воскликнул: «Она хромает, она хромает, покончи со мной скорее».[103] Баллады Роксбурга также повествуют в стихах о том, как за купцом из Чичестера, который убил немца, после его приговора и последней речи на виселице ухаживали не менее десяти славных дев, обратившихся к нему со следующими словами:

“This is our law,” quoth they;

“We may your death remove,

If you, in lieu of our good-will,

Will grant to us your love.”[104]

Но, отвлекшись от устоявшихся доктрин права, регулирующего отношения между противоположными полами, известные как брак, ради изучения и анализа заблуждений простонародья в связи с этим предметом, самое время подойти к концу главы.

Конечно, в этой главе предпринималась попытка лишь бегло взглянуть на выбранную великую тему и представить лишь немногие из множества законов и обычаев, возникших среди различных народов Земли и управляющих отношениями, посредством которых противоположные полы в соответствии с законом естественного отбора присваивают друг друга.

В конце концов, когда размножение людей сделает свое дело — когда человечество станет столь многочисленным, что каждый квадратный фут земли на известной земле будет покрыт человеком, — закон эволюции, несомненно, искоренит многие из нынешних законов и обычаев брака, основанных на ложном общественном мнении, и воспроизводство вида, вне всяких сомнений, будет осуществляться по более продвинутым и научным линиям.

Однако в течение ближайших нескольких веков, судя будущее по прошлому, брачные отношения будут продолжать пребывать в том же сыром и ненаучном состоянии, которое управляло ими последние пять тысяч лет, так что нам не нужно беспокоиться сейчас о каком-либо «опустошительном потоке» детей, а следует оставить эту сложную проблему последующим векам.

Тем временем, подобно фантастическим вещам, простым пылинкам, атомы, известные как люди, будут продолжать появляться на свет в результате противоестественных законов и обычаев, управляющих этим естественным отношением,

“Still wondering how the marvel came, because two coupling mammals chose,

To slake the thirst of fleshy love.”

Брошенный в «гигантские объятия Жизни, подобно гонимой бурей пыли или сорванным ветром брызгам», сын человеческий будет продолжать быть «игрушкой, забавой, беспризорником и бродягой страстей, заблуждений, гнева и страха».

Империи погибали, и нации поднимались за период, охваченный на предшествующих страницах. Бесчисленные миллионы людей прожили свои маленькие жизни со своим налетом похоти; вкусили на короткое время «радость в объятиях прекрасной пыли» в результате отношений, установленных законами и обычаями, о которых говорится на этих страницах, а затем «шаг за шагом, поневоле, вернулись» к «невежественной юности, бледной, белой и холодной, снова лепечущей несвязные слова, пока вся сказка не будет полностью рассказана». И так в течение грядущих сменяющих друг друга веков «движущийся ряд волшебных теневых фигур» будет продолжать приходить и уходить «вокруг озаренного солнцем фонаря, удерживаемого в Полночь Мастером Шоу».

ССЫЛКИ:

[1] Институции Юстиниана, написаны в 527–529 гг. н. э.

[2] Ringrose “Marriage Laws of the World,” p. 10.

[3] Tylor, “Early History of Mankind;” McLennan’s “Primitive Marriage.”

[4] McLennan’s “Primitive Marriage;” Ringrose, “Marriage Laws of the World,” p. 7.

[5] Тацит, Германия, гл. 18; II. Pollock and Maitland’s History English Law, 364; Johns’ “Babylonian and Assyrian Laws,” etc.

[6] Нам говорят, что этот грубый обычай существует по сей день в «Дальнем Китае», Blackwood’s Magazine, July-Dec., 1887, vol. 42, p. 671.

Э. Дж. Вуд в своей книге «Свадебный день во все времена и у всех стран» утверждает, что древнееврейское выражение «взять жену» возникло из обычая похищения, не свойственного израильтянам, но распространенного среди других примитивных народов. (Т. I, с. 9.) Он цитирует Плутарха в качестве авторитета относительно обычая спартанцев уводить своих неввест путем похищения. (Т. I, с. 40, 41.) Ссылается на похищение сабинянок (т. I, с. 52), «Законы» Ману как предусматривающие одну из форм брака путем похищения, известных четырем классам Индии (т. I, с. 124). Он утверждает, что «похищение женщин преобладало среди аборигенов Декана и в Афганистане». (Т. I, с. 137) Он утверждает, что «в Новой Зеландии, на Фиджи и других островах Тихого океана обычай похищения женщин для женитьбы преобладал с самых ранних времен известной истории этих мест». (Т. I, с. 191.) «Форма похищения соблюдается в браках калмыков, ногайских татар, монголов, ордосцев в Тартарии, черкесов и вообще народов Кавказа». (Т. I, с. 210.) Он утверждает, что брак путем похищения имел место в Польше в XVI и XVII веках (т. I, с. 220), что захват жен силой имел место в Ирландии (т. II, с. 50), так что если эта запись верна, поскольку этот обычай обнаруживается в этих странах столь поздно, вплоть до недавних исторических дат, не является невероятным, что похищение было порядком ранних варварских дней в нашей собственной и других странах.

[7] Fison and Howitt, op. cit. 259; Curr, op. cit. I., 108; Prof. Tylor; McLennan.

[8] Crawley’s “Mystic Rose,” pp. 6, 147.

[9] Бытие, I, 28.

[10] Бытие, II, 22.

[11] Бытие, XXXIV, 8, 9.

[12] Ringrose, “Marriage and Divorce Laws,” p. 10.

[13] Первая книга Царств.

[14] Bryce, “Marriage and Divorce,” III. Essays in Anglo-American Legal History, 784, 785; Еврипид, Андромаха, ст. 173, 180; Тацит, Германия, гл. xvi. I.

[15] Ringrose “Marriage and Divorce Laws,” p. 11.

Моногамия практиковалась греками и римлянами столько, сколько существуют наши записи. Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., p. 33.

Морганатические, или «леворучные», браки свойственны Германии. Они заключаются между мужчинами высшего и женщинами низшего ранга и запрещены Законом о королевских браках Англии.

Ringrose, “Marriage and Divorce Laws of the World;” Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 8.

[16] Bryce, “Marriage and Divorce,” III. Essays in Anglo-American Legal History, 797; Модестин в Дигестах, xxiii, 1, 2.

[17] Ringrose, “Marriage and Divorce Laws,” p. 8. Законы Двенадцати таблиц зафиксировали трехдневный срок для закрепления предыдущего обычая, несомненно, более неопределенного. Bryce, “Marriage and Divorce,” III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 788.

[18] Ante idem.

[19] III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 788.

[20] Тацит, Анналы, xii, 6.

[21] III. Essays in Anglo-American Legal History, 805.

[22] К концу Республики конфарреация практически вышла из употребления и рассматривалась как курьез из прошлой эпохи, хотя ранее она повсеместно применялась во всех патрицианских семьях. (III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 789.) Религиозная церемония, использовавшаяся при браке конфарреации, описана в книге Вуда «Свадебный день во все времена и у всех стран», где показывается, что обычай «свадебного пирога» напрямую восходит к хлебцу из пшеницы или ячменя, использовавшемуся в этой старой религиозной церемонии. («Wedding Day in All Ages and Countries», vol. 1, pp. 51, 52, 60, 61, vol. II., p. 224.)

[22] Тацит, Анналы, xii, 5, 7.

[23] III. Essays in Anglo-American Legal History, 807.

[24] Кодекс Юстиниана, v. 27, 5, 6; Новелла xii, 4; Новелла lxxxix, 8.

[25] Новелла, lxxxix.

[26] Новелла, xii, 4; lxxxix, 8.

[27] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 397; III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 808x.

[28] Selden, Diss. ad. Fletam, p. 538.

[29] Бомануар, гл. 18, разд. 24; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 398.

Закон не придавал браку никакого обратного действия в силу этого обычая набрасывания плаща на детей, рожденных до брака, но обычай признавался законом в том смысле, что акт следования обычаю был эквивалентен законному усыновлению детей, и, расстилая плащ над детьми, закон был готов также расстилать свой защитный «плащ» над ними, и таким образом они становились «плащевыми детьми» в силу как закона, так и этого старого обычая усыновления. Хотя этот обычай соблюдался в Германии, Франции и Нормандии, ему было отказано в судебном признании в царствование Генриха II и Генриха III. См. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 398. Но иллюстрации применения этого обычая в вышеназванных странах см. в труде Шредера «Mantel-Kinder» в Германии, D. R. G. 712.

Обсуждая тему «плащевых детей» в своем труде «Свадебный день во все времена», Вуд говорит: «Согласно шотландскому закону, брак отца и матери узаконивает всех ранее рожденных детей, сколь бы взрослыми они ни были. Старая поговорка гласит, что „все дети под материнским поясом или завязкой передника“ во время брака являются законными. В самые ранние дни дети, рожденные до брака, играли роль в свадебной церемонии, помещаясь под вуаль или мантию невесты либо под алтарный паллиум, в каковой позиции они получали свадебное благословение. И в более современные времена имели место случаи, когда преждевременное потомство помещалось под материнский передник, и завязка завязывалась поверх них во время ее брака». (Vol. II., pp. 74, 75.)

[30] Ringrose, “Marriage and Divorce Laws,” p. 8.

[31] Кнут, 74; II. Pollock and Maitland’s History English Law, 365.

[32] Ante idem.

[33] Ringrose, “Marriage and Divorce Laws,” p. 9. Из второй главы Евангелия от Иоанна мы узнаем, что сам Иисус присутствовал на свадьбе в Кане Галилейской, но не совершал никакой религиозной церемонии.

[34] II. Pollock and Maitland’s History English Law, 366.

[35] Ante idem. vol. I., p. 158; Letters of John of Salisbury, i, 124.

[36] Ante idem.

Согласно Законам Двенадцати таблиц, принятым в 449 г. до н. э., брак в Риме мог заключаться без каких-либо формальностей, исключительно по согласию сторон. Bryce, “Marriage and Divorce,” III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 786.

[37] Глэнвилл, vii, 13, 14; Select Civil Pleas, pl. 15, 92, 109.

[38] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 371.

[39] Compiliato Prima, lib. 4, tit. c. 6.

[40] II. Pollock and Maitland’s History English Law, 372.

[41] Calendarium Genealogicum, i, 57.

[42] Atlantic Monthly, for 1888, vol. 61, pp. 521, 527.

[43] Ante idem.

[44] Atlantic Monthly, for 1888, vol. 61, p. 521.

[45] 26 George II., c. 33.

[46] Bryce, “Marriage and Divorce,” III. Essays in Anglo-American Legal History, p. 815.

Статут 26-го года Георга II постановил, чтобы брачные оглашения регулярно оглашались три воскресенья подряд в церкви того прихода, где стороны в то время проживали. Этот статут был принят для предотвращения бедствий «флитских браков», когда в 1616 году настоятель церкви Св. Иакова был отстранен от должности, а священнослужители, жившие в пределах Флитских правил, выпрашивали у прохожих покровительства и совершали свадебные церемонии в пивных и на чердаках без оглашения брачных оглашений и наличия брачных лицензий. Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., page 235.

[47] 10 Clark and Finley, 534.

[48] Поллок и Мейтленд в своей «Истории английского права» говорят, что это ошибочное решение могло понравиться лордам, но противоположного мнения будут придерживаться историки средних веков. (Vol. II., p. 372.) А Джеймс Брайс в своем труде «Брак и развод» (III. Essays in Anglo-American Legal History) говорит, что это «представляется ошибочным» решением. (Vol. III., p. 815.)

[49] Брактон, f. 92, 304, 305; Note Book, pl. 891, 1669.

[50] Брактон, f. 63; Bliss, Calendar of Papal Registers, i, 254; Year Book, 11-12 Edward III., p. 481.

[51] Статут Вестминстерский II, гл. 34; Second Inst. 433.

[52] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 395.

[53] Rot. Parl. i, 140, A. D. 1302.

[54] Ringrose, “Marriage and Divorce Laws,” p. 9.

Если исследование Эдварда Дж. Вуда в его книге «Свадебный день во все времена и у всех стран» точно, эймауки Кабула «одалживают своих жен гостям»; «кандийцы низших и средних классов повсеместно практикуют полигамию, а также одалживают своих жен гостям»; «кейяцы из Паропамисамиских гор Индии одалживают своих жен, как и жители Камула»; «мпонгмы, африканское племя, одалживают своих жен», а «коряки, практикующие полиандрию, и чукчи на северо-востоке Сибири одалживают своих жен, равно как и аймаки».

II. “The Wedding Day in All Ages and Countries,” pp. 97, 146, 151, 167, 237.

[55] Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. II., p. 116.

[56] Ante idem., p. 116.

[57] Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., p. 179.

[58] Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., p. 221.

[59] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 364; Tacitus Germania c. 18. Древние вавилоняне и ассирийцы проводили регулярный базарный день в общественном месте для продажи своих дочерей. (Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., p. 70.)

Обычай покупки жен был известен древним грекам и вызывал резкое противодействие со стороны Аристотеля. Выплата денег часто была единственной формой брака в Древней Греции. (Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., pp. 33, 47, 51.)

В Сирии каждый мужчина платил за свою жену сумму, соразмерную рангу ее отца. (Ante. idem., p. 72.)

Арабы покупали своих жен так же, как и своих рабов. (Ante idem., p. 82.)

Буркхардт говорит, что среди бедуинов горы Синай брак представляет собой чисто дело купли-продажи. (Ante idem., p. 85.)

И тот же обычай существовал среди магометан, яванцев, эфиопов, черкесов, остяков — татарского племени, лапландцев, древних германцев, римлян и французов, а также наших ранних предков-саксов. (Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. I., pp. 90, 155, 174, 210, 214, and vol. II., pp. 3, 173, 247.)

Обычай покупки жен, возможно, происходит из старого Салического закона. Он был известен древним евреям, а также другим вышеназванным народам, и обычай брачных даров и приданого, несомненно, является порождением этой старой практики. (Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. II., p. 173.)

[60] Bouvier; Cowel; I. Reeves History English Law, pp. 369, 371. С точки зрения закона, женщина находилась под опекой верховного лорда до достижения ею совершеннолетия, и тогда он был обязан найти ей подходящий брак. Его опека продолжалась до ее замужества, даже после того, как она становилась совершеннолетней, и она могла выйти замуж только с его согласия. Она была обязана получить согласие лорда или лишиться своей вдоучьей доли, но было достаточно, если у нее было согласие главного лорда на брак. Обычай основывался на верности, которую муж должен был хранить лорду, и поскольку женщина теряла свое наследство, если давала повод к конфискации, у лорда была возможность требовать от нее чего угодно, и отсюда обычай, упоминаемый в тексте, взыскание, допускаемое в качестве наказания за преступление принадлежности к слабому полу в раннюю эпоху. Reeve’s History English Law, vol. I., pp. 370, 371.

Шекспир заставляет Кэйда ссылаться на этот старый варварский обычай во II части «Генриха VI», когда он говорит: «...Ни одна дева не выйдет замуж, не заплатив мне свое девство, прежде чем они им завладеют». (Действие IV, сцена VII; White’s “Law in Shakespeare,” Sec. 299, p. 326).

[61] Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. II., p. 16.

[62] Бытие, XXXIV, 12.

[63] Smith’s Dict. Greek and Roman Antiquities.

[64] В самом первом из когда-либо написанных сводов законов, насколько нам известна история, в старом кодексе Хаммурапи, царя Вавилона, правившего с 2285 по 2242 гг. до н. э., мы находим, что о приданом и брачных дарах говорилось точно так же, как в современных статутах, и предусматривалось, что если бездетная женщина будет возвращена своему отцу, он должен вернуть приданое, а если он этого не сделает, муж может вычесть все приданое из брачного дара, а затем вернуть брачный дар в дом ее отца.

Кодекс Хаммурапи, сс. 163, 164; Johns’ “Oldest Code of Laws,” pp. 32, 33; Johns’ “Babylonian and Assyrian Laws,” etc.

[65] Wood’s “Wedding Day in All Ages and Countries,” vol. II., p. 17.

[66] Ante idem., p. 18.

[67] Бытие, XXXIV, 12.

[68] Ringrose “Marriage and Divorce Laws of the World.”

[69] Selden.

[70] Coke, Littleton, 31.

[71] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 16.

Шекспир в своих различных пьесах часто ссылается на свадебный обычай дарования невесте приданого. Так, в «Бесплодных усилиях любви» (действие II, сцена I), говоря с принцессой, Бойет называет Аквитанию «приданым для королевы»; король Джон говорит Филиппу Французскому, что если его сын полюбит его дочь, «ее приданое весом не уступит королевскому». (Король Джон, действие II, сцена I.) Петруччо говорит Катарине в «Укрощении строптивой»: «Петр. Твой отец согласился, что ты будешь моей женой; твое приданое оговорено; и хочешь ты или нет, я женюсь на тебе». (Действие II, сцена I.) Глостер в I части «Генриха VI», говоря о предложении своей дочери королю со стороны графа Арманьяка, ссылается на «большое и роскошное приданое». (Действие V, сцена I.) А бедный Лир, отрекаясь от своей дочери Корделии, вопрошает герцога Бургундского: «Что в качестве минимального приданого вы потребуете за ней?» (Действие I, сцена I.)

White’s “Law in Shakespeare,” Sec. 66, pp. 95, 97.

[72] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. I., p. 25.

[73] Бытие, XXIV, 22, 53.

[74] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 131.

[75] Ante idem. 130.

[76] Ante idem. 133.

[77] Во время правления Георга I и Георга II обручальное кольцо надевалось при бракосочетании на обычный палец, а затем переносилось на большой палец. Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 134.

[78] Ante idem. p. 135.

[79] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. I., p. 94.

Квакеры и мормоны отвергают обручальное кольцо из-за его языческого происхождения. Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 135.

Обручальные кольца Людовика Святого Французского; Маргариты, дочери графа Уорика; жены герцога Джона Шведского; Мартина Лютера и его жены Екатерины фон Бора; кольцо, подаренное Генрихом VIII Анне Клевской; кольцо, подаренное Филиппом королеве Марии, и лордом Дарнли Марии, королеве Шотландии, описаны в книге Вуда «Свадебный день во все времена», vol. II., pp. 145, 149.

Упоминание Чосером обручального кольца в его «Троиле и Крессиде»; упоминание Шекспиром сдвоенного кольца в «Сне в летнюю ночь»; и использование им кольца в «Двух веронцах», «Двенадцатой ночи» и «Венецианском купце», вместе со многими преданиями об обручальном кольце, можно найти интересно представленными в книге Вуда «Свадебный день во все времена», vol. II., pp. 129, 149.

Обычай надевать кольцо на четвертый палец левой руки, по мнению автора в журнале «British Apollo» за 1708 год, восходит к открытию удобства левой руки для такого украшения, поскольку она используется меньше правой, а четвертый палец меньше других нуждался в повседневном использовании. См. Knowlton’s “Origin of Wedding Superstitions;” Finck’s “Primitive Love and Love Stories.”

[80] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. I., pp. 94, 95.

[81] Ante idem., vol. I., pp. 128, 133, 156; vol. II., pp. 44, 224.

[82] Второзаконие, XXV, 5, 10.

[83] Руфь, IV, 7, 8.

[84] Boston Trans. Aug. 13, 1910; Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. I., p. 16; Hutchinson’s “Marriage Customs in Many Lands.”

[85] Ante idem.

Вуд цитирует Мишле в его «Жизни Лютера», чтобы показать, что великий Реформатор использовал башмак на свадебной церемонии. Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. I., p. 16.

[86] Wood’s “Wedding Day in All Ages,” vol. II., p. 218.

[87] Ante idem., p. 216.

[88] Ante. idem., pp. 215, 221.

Ссылаясь на обычай бросания чулок, Роу в своей «Счастливой деревне» в 1796 году говорит:

“The wedding-cake now through the ring was led,

The stocking thrown across the nuptial bed.”

А в «Свадьбе угольщика» мы читаем:

“The stocking’s thrown, the company gone,

And Tom and Jenny both alone.”

[89] См. статью «Древние свадебные обычаи» в журнале Uncle Remus’ Home Magazine, июнь 1912 г.

[90] “Matrimonial Curiosities,” Chambers Journal, vol. 48, pt. 2, p. 813.

[91] Ante idem.

[92] Ante idem.

[93] “Courtship and Marriage Customs,” p. 79.

[94] Earle’s “Customs in Old New England,” p. 79.

[95] History, Wells and Kennebunkport.

[96] “Along New England Roads,” p. 25.

[97] “Customs in Old New England,” p. 78.

[98]
«Обычаи в старой Новой Англии» Эрла, стр. 79.

[99]
Журнал «Чемберс», т. 48, ч. 2, июль–дек. 1871 г., стр. 812.

Обсуждая тему «висельных матчей», Вуд в своей книге «День свадьбы во все времена» говорит: «В прошлом среди простонародья бытовало мнение, что если женщина выйдет замуж за приговоренного под виселицей, она тем самым спасет его от казни. Безусловно, это освобождение имело квазиюридическое существование во Франции в XV веке, поскольку в анналах этой страны имеются тому примеры» (т. 2, стр. 25).

[100]
Журнал «Чемберс», т. 48, ч. 2, стр. 812.

[101]
Там же.

[102]
Там же.

[103]
Там же.

[104]
Роксбергские баллады.

ГЛАВА II.
Ведьство и колдовство.

Слово «ведьма» (witch) происходит от древнееврейского слова, переводимого как venefica, что означает отравительницу и прорицательницу; ту, кто занимается заклинаниями и гаданием. [1] С течением времени этот термин стал обозначать тех, кто поддерживал общение с злыми духами и черпал от них сверхчеловеческую силу, с помощью которой они могли не только предсказывать наступление будущих событий, но и причинять вред жизни, телам или имуществу отдельных людей. Предполагалось, что эта противоестественная сила приобретается посредством договора с самим дьяволом, в соответствии с которым колдун или ведьма закладывали свою душу дьяволу в качестве платы за способность к чародейству. [2]

С самых ранних времен мужчины и женщины пытались войти в общение с высшими существами и проникнуть в тайны будущего.

В самом древнем своде законов известного нам мира, обнародованном Хаммурапи, царем Вавилона, за 2285 лет до Христа, первые две статьи кодекса направлены против преступления ведовства, и мы находим там следующие строки:

«Если человек сотворит заклинание и наложит запрет на человека, и не оправдает себя, то тот, кто наложил на него заклинание, должен быть предан смерти». [3]

И тот же свод законов предусматривал, что человек, против которого было сотворено заклинание, должен погрузиться в «священную реку», и если река одолеет его, его дом должен отойти тому, кто сотворил заклинание, но если река признает человека невиновным, он должен забрать дом колдуна, а тот должен быть предан смерти. [4]

Следовательно, судя по фототипии блоков диорита, на которых были начертаны эти древнейшие законы, когда царь Хаммурапи получил свой закон напрямую от восседающего бога солнца Шамаша — судьи неба и земли, — старое заблуждение о ведьмовстве и колдовстве уже существовало. Настолько распространенным было это преступление, согласно царившему тогда заблуждению, что самые первые статьи кодекса были направлены против этого преступления, устанавливаемого к удовлетворению судей того периода с помощью испытания погружением в «священную реку», за неимением более прямых доказательств существования правонарушения, которое существовало лишь в воображении суеверных жителей той туманной эпохи.

Во времена Моисея мы находим, что многие самозванцы оскорбляли разум Верховного Божества, утверждая, будто получили дарованные свыше полномочия, и поэтому Моисей предусмотрел в своем законе: «Орожительницу не оставляй в живых». Долгое преследование лиц, осужденных за ведьмовство в результате неправильного толкования этого текста, таким образом оправдывалось данным библейским предписанием, и многие совестливые мужчины и женщины, не будучи в состоянии понять науку о простых вещах, приписывали явления, которые они не могли объяснить, сверхъестественным силам и, слепо веря в этот закон Моисея, принимались нарушать высшие законы Бога и человека в фанатичной уверенности, что подчиняются божественному предписанию, наказывая тех, кто был изобличен в ведьмовстве и колдовстве. [5]

Двенадцать таблиц ранних римлян содержали карательные положения против того, кто околдует плоды земли или переманивает чужие хлеба на свое поле, [6] и спустя полтора века после принятия Двенадцати таблиц сто семьдесят римских женщин были преданы суду и осуждены за отравление под предлогом чар и заклинаний, что привело к изданию новых законов против подобной предполагаемой практики.

Подобно тому как закон Моисея против ведьмовства в прошлом толковался как наказание смертью ведьм, причинивших реальный вред личности или имуществу другого, так и римские законы были направлены против тех, кто предположительно причинил реальный вред имуществу человека или нанес ему физический ущерб.

Иными словами, само по себе обладание магическим искусством в старом языческом мире не являлось преступлением, ибо, хотя его опасались как способного обратиться во зло или к противоправным целям, оно также признавалось весьма благотворным искусством, из которого, как предполагалось, проистекали религия домашней жизни и исцеление больных.

То, что этот взгляд на ведьмовство продолжал преобладать в течение многих веков после принятия христианства, подтверждается законами Константина в IV веке, которые предписывали смертную казнь для всех тех, кто практиковал вредоносные чары против жизни или здоровья других посредством сверхъестественной силы, но освобождали от наказания по закону всех тех, кто практиковал магические искусства в благотворных целях, таких как отвращение градобития, чрезмерных дождей или бурь, либо исцеление скота или людей, пораженных болезнью. [7]

Свирепые законы христианских императоров первых веков нанесли немалый вред в последующие эпохи. Англосаксы строили свои законы против колдовства и ведьмовства по образцу народных законов континента, и даже Кнут издавал законы против ведьмовства, носившего языческий характер. [8]

В период правления Генриха I преступники, замышлявшие увечье или болезнь человека путем причинения вреда его восковому изображению (это поверье в целом держалось с того времени до XVII века), либо вешались, либо сжигались. [9] И в период правления этого монарха в Англии архиепископ Йоркский Жерар был обвинен в некромантии и колдовстве, и когда выяснилось, что он умер внезапно, а под его подушкой была найдена книга по астрологии, его тело отказались хоронить в соборе. [10]

Однако после того, как влияние католической религии прочно распространило свою власть над западным миром, а страх перед возвращением к язычеству стал рассматриваться как крайне маловероятный, церковь была не склонна столь враждебно смотреть на категорию преступников, обвиняемых в баловстве с темными искусствами. Астрология и некромантия вызывали немалое восхищение у самых могущественных представителей церкви и мирян, и даже епископы и папы искушали силы зла небольшими безвредными вылазками в великое царство сверхъестественного.

Такое выжидательное отношение церкви продолжалось примерно до начала XIII века, когда ересь стала столь распространенной, что интересы церкви оказались под угрозой, и когда церковь начала в различных частях света строжайшее преследование ведьм и колдунов, а венценосные особой Европы в смиренном подчинении требованиям Папы использовали королевскую власть в попытке избавиться от этой грозящей церкви опасности. [11]

С давних пор во Франции людей наказывали за предполагаемые преступления, проистекающие из ведьмовства и колдовства. Карл Великий неоднократно приказывал изгонять из королевства всех некромантов, колдунов и ведьм и по мере постепенного роста приписываемых им преступлений издавал различные эдикты, полностью сохранившиеся в «Капитуляриях Балюза». [12]

Этими эдиктами смертная казнь постановлялась для всех тех, кто практиковал колдовство и ведьмовство, а те, кто сговаривался с дьяволом с целью навлечь бесплодие на мужчину или женщину, вызывал бури или штормы, уничтожал плоды земли, вредил коровам или другим животным и насылал на людей язвы или болезни, подлежали немедленной казни по их осуждении. [13]

Со времен Карла Великого и вплоть до XVIII века во Франции, Англии, Шотландии и других европейских странах суды над ведьмами и колдунами множились непрерывно, и это стало излюбленным средством для какого-нибудь алчного монарха избавиться от неугодного соперника или подданного по какому-нибудь сфабрикованному обвинению, основанному на малейшем обстоятельстве, связанном с каким-либо необъяснимым феноменом.

Истребление стедингов в 1234 году; преследования тамплиеров с 1307 по 1313 год; суд и казнь бедной Жанны д'Арк в 1429 году; трагедия в Аррасе в 1459 году и множество других ужасных происшествий в средние века иллюстрируют то, насколько повсеместно это заблуждение использовалось для того, чтобы принести смерть и разрушение значительной части человеческого рода, виновной лишь в том, что она жила в эпоху невежества и жестокости. [14]

По настоянию папы Григория IX император Германии Фридрих II объявил опалу храбрым стедингам в 1233 году, и против них во всей Германии был начат крестовый похід. Восемь тысяч из них были убиты на поле боя, весь народ был истреблен, а их дома и леса сожжены за то, что они не пожелали принять католическую религию, а продолжали придерживаться собственных идеалов и представлений в религии и государственном устройстве. Папа обвинял их в том, что они «оскорбляли святое таинство, советовались с ведьмами для вызова злых духов, проливали кровь как воду, лишали жизни священников и замышляли адский план пропаганды поклонения дьяволу». [15]

Тамплиеры также оскорбили Церковь, и в 1307 году им было предъявлено обвинение в том, что они находились в общении со злыми духами и продали свои души дьяволу. Это обвинение достигло своей цели, и они были истреблены, точно так же как бедные стединги в предыдущем столетии.

Филипп IV Французский, действуя по авторитетному указанию Папы, приказал арестовать и предать суду тамплиеров, а их скарб и имущество конфисковать. Сотни людей были подвергнуты пытке на дыбе и, терзаемые болью, признавались в самых нелепых обвинениях, которые им предъявлялись, и это лишь усиливало народный ропот и преследования против них как корпорации. Пятьдесят девять тамплиеров были заживо сожжены на медленном огне на поле близ города Парижа после того, как их признали виновными в ведьмовстве и колдовстве, и другие случаи их преследований по этому обвинению происходили в различных провинциях вплоть до 1313 года, когда великий магистр ордена Жак де Моле был сожжен до смерти — достойная кульминация этого царства террора, инициированного Папой и Монархом с целью избавиться от ненавистного ордена, вечное пятно на памяти Папы и Монарха, ответственных за такие условия, и вечно возрастающий источник жалости для миллионов людей, обладающих божественным даром сострадательного сочувствия к себе подобным.

В 1429 году бедная Жанна д'Арк пал жертвой обвинения в ведьмовстве и колдовстве, и подобные двойные преступники, шествующие рука об руку для совершения злодеяния, религия и закон не только не подняли руки, чтобы предотвратить пожар, пожравший и истязавший священное тело этой патриотической жертвы, но фактически довершили преступление во имя святого порядка и судебной процедуры, что навсегда останется одним из самых печальных и жалостных зрелищ слабости и преступных заблуждений Церкви и Государства.

В 1459 году преданная община вальденсов в Аррасе стала жертвой обвинения в ведьмовстве и колдовстве. Многие из них, оказавшись на дыбе, признавали свою вину, чтобы избежать пыток; видные правители и состоятельные люди были замешаны в этом деле, и многие были сожжены, в то время как другие были брошены в тюрьму или заплатили крупные штрафы, чтобы избежать худшей участи от рук невежественных и нетерпимых судов, отражавших ненависть и преследования разъяренной толпы. [16]

В 1487 году две старухи были арестованы за ведьмовство в Швейцарии за то, что напустили бурю. Их поместили на дыбу, где люди, принужденные к тому, говорят что угодно, и после жестоких пыток они признались, что состояли в сговоре с дьяволом, и были приговорены к смерти, и если верить уголовному реестру Констанца, они были сожжены на костере, ибо напротив имени каждой значится многозначительная эпитафия: «convicta et combusta». [17]

Говоря о широкой распространенности этого обвинения примерно в тот период, Флоримон в своем труде об Антих Христе замечает:

«Скамьи, предназначенные для преступников в наших судах, почернели от лиц, обвиненных в этом грехе. Судей не хватает, чтобы судить их. Наши темницы переполнены ими. Ни один день не проходит без того, чтобы мы не обагрили наши трибуналы выносимыми приговорами или чтобы мы не возвращались домой удрученными и ужаснувшимися от тех ужасных признаний, которые мы услышали».

Но «манию ведьм» в Европе можно назвать правильно отсчитывающей свое начало примерно с 1488 года, когда папа Иннокентий VIII в решительной попытке избавить Римскую церковь от клейма и противодействия тех, кто предположительно подстрекаем дьяволом, назначил во всех странах инквизиторов, вооруженных апостольской властью обвинять и наказывать эту категорию преступников. [18]

Вслед за назначением этой комиссии и комиссий последующих пап за этим крестовым походом фанатизма и невежества последовала тотальная бойня ни в чем не повинных мужчин и женщин.

Куманус сжег сорок одну женщину в одной лишь провинции Италии; Шпренгер сжег более пятисот человек за год в Германии; пятьсот человек были сожжены в Женеве в 1515 и 1516 годах; в округе Комо в 1524 году около тысячи человек приняли смерть за ведьмовство, и в течение нескольких последующих лет общий показатель в этом округе составлял сто человек в год, а один только инквизитор Ремигий приписал себе ту заслугу, на которую он претендовал, что за период в пятнадцать лет он осудил и сжег девятьсот бедных душ за это воображаемое преступление. [19]

В 1520 году во Франции ведьм сжигали на кострах, которые горели постоянно, принимая их истерзанные тела. В 1561 году пять бедных женщин из Вернея были признаны виновными в том, что превращались в кошек, рыскали вокруг и творили сатанинские деяния, в результате чего все они были сожжены заживо. [20]

В 1571 году знаменитый колдун Траэ Эшель после своего признания был сожжен на Гревской площади в Париже.

В 1573 году Жиль Гарнье из Лиона был обвинен в том, что он loup-garou, или человек-волк, [21] рыскавший по ночам и уничтожавший детей. Пятьдесят свидетелей дали показания против него, и после того, как его поместили на дыбу, он признался в инкриминируемом ему преступлении и был приговорен доктором Камю к тому, чтобы быть:

«привязанным к столбу и сожженным заживо, а пепел его развеян по ветру». [22]

Условия в Англии в XVI веке были примерно такими же, как во Франции, Германии и Италии, что касалось преследований за ведьмовство. Искоренив многие ошибки невежества и суеверий, Реформация не добилась абсолютно никакого успеха в борьбе с ведьмовством и колдовством — величайшим злом того периода, и, как ни странно, в то время как их последователей преследовали за это преступление, Лютер и Кальвин были столь же твердыми приверженцами веры в ведьмовство, как и папы, которым они оппонировали, а их последователи были даже столь же ревностными гонителями невинных, обвиненных в этом преступлении, как и церковники старой религии. [23]

Несколько английских судебных дел окажутся весьма поучительными в качестве иллюстрации предрассудков и преследований, направленных против тех, кто обвинялся в ведьмовстве в этой стране в XVI и XVII веках.

Знаменитое дело о ведьмах из Уорбойса в 1594 году заслуживает особого упоминания. Добрая старушка матушка Самуэль жила по соседству с сэром Сэмюэлем Кромвелем и мистером Трогмортоном, у последнего было несколько дочерей, в том числе мисс Джоан, которая была меланхоличной девушкой, чья голова была забита рассказами о призраках и ведьмах, и она пришла к мысли, что бедная старушка матушка Самуэль околдовала ее, так как она чувствовала внезапные боли в конечностях и странные ощущения, когда приближалась к ней. Ее родители поверили ей, и после нескольких семейных бедствий бедная старуха была арестована по обвинению в ведьмовстве, поданному против нее семьей сэра Сэмюэля Кромвеля после смерти его жены, поскольку она призналась в ходе различных дознаний, что навела на них боли и припадки, заставила их молоко прокиснуть в крынках, помешала их овцам и коровам приносить потомство и что она стала причиной смерти леди Кромвель. Она также призналась, что ее муж и дочь состояли с ней в ведьмовском сговоре, и все трое были признаны виновными и повешены 7 апреля 1593 года.

В Шотландии во время девятого парламента королевы Марии ведьмовство было объявлено преступлением, наказываемым смертью, и после этого статута народные суеверия и страх стали причиной частых обвинений против различных лиц, многие из которых занимали видное положение в правительстве и в обществе.

Дело против доктора Фиана и его сообщников проиллюстрирует настроения, царившие в Шотландии примерно в этот период. Гелли Данкан вовлекла в дело Агнес Сампсон, и когда ее подвергли пыткам, она также вовлекла доктора Фиана, Марион Линкап и Евфимию Макэлзеан, дочь лорда Клифтонхолла. Их обвинили в покушении на жизнь короля посредством ведьмовства и колдовства. Утверждалось, что они подняли страшную бурю на море, пытаясь потопить корабль, на котором плыли король Яков VI и его невеста. Некоторые из обвиняемых были подвергнуты пыткам и в конце концов признались в преступлении и оговорили остальных, и 25 июня 1591 года Барбара Напье, Гелли Данкан, Агнес Сампсон, доктор Фиан и еще двадцать пять человек были повешены за ведьмовство, а Евфимия Макэлзеан была «привязана к столбу и сожжена в пепел заживо до смерти». [24]

После этого обвинительного приговора в Шотландии слава короля Якова как борца с ведьмовством и колдовством опередила его в Англии, и когда он взошел на английский престол в 1603 году, он был готов к новому крестовому походу против этой одиозной категории преступников.

Первым статутом о ведьмовстве в Англии был закон 1541 года, который определял это правонарушение и устанавливал наказание.

В 1551 году было принято два статута: один касался лжепророчеств, что, несомненно, было связано с махинациями Элизабет Бартон, «Святой Девы Кентской», а другой был направлен против заклинаний, ведьмовства и колдовства.

Статут Елизаветы 1562 года признавал ведьмовство преступлением величайшей тяжести, караемым смертной казнью, независимо от того, было ли оно направлено против жизни, здоровья или имущества подданных. [25]

При вступлении на престол в 1604 году король Яков провел статут, которым предписывалось следующее:

«Если какое-либо лицо использует, практикует или осуществляет какое-либо заклинание какого-либо злого или дурного духа, либо станет консультироваться с таковым духом, вступать с ним в договор или подкармливать его, то за первое преступление назначается заключение сроком на год и пребывание у позорного столба раз в квартал; за второе преступление — смерть».

Более мягкое наказание не применялось, но все осужденные по этому статуту были повешены и сожжены либо сожжены без предварительного удушения, «живыми и в добром здравии».

Этот статут оставался в силе в своде законов до 1736 года, когда он был отменен и ему более не позволялось позорить разум страны, после каковой даты ведьмы, колдуны и гадалки подвергались лишь тюремным срокам, обычным для других проступков, — кратковременному заключению или позорному столбу.

Из надежных источников нам известно, что во время Долгого парламента в Англии было казнено три тысячи ведьм [26] и за первые восемьдесят лет XVII века, по оценкам, в Англии ежегодно казнили пятьсот человек за ведьмовство, что составляет в общей сложности сорок тысяч человек, принявших такую смерть за весь упомянутый период. [27]

Одним из самых злостных сорняков в саду диких заблуждений, процветавших в Англии в XVII веке, был Мэтью Хопкинс, гордившийся титулом «Генерального сыщика ведьм». Около 1644 года он обнаружил родинки или какие-то иные метки на обвиняемых лицах, которые он рекламировал как «дьявольские метки», и он немедленно стал пользоваться огромным спросом в деле выслеживания и изобличения лиц, обвиненных в этом преступлении.

У него было несколько испытаний, которым он их подвергал, и одним из самых жестоких было связать руки и ноги заключенного крест-накрест: большой палец правой руки с пальцем левой ноги и наоборот. Будучи связаны таким образом, чтобы они не могли плыть, их заворачивали в ткань или одеяло и бросали спиной в водоем или реку. Если они тонули, они были невиновны, но тонули из-за своей невиновности, а если они плавали, их признавали виновными в ведьмовстве и вешали или сжигали. [28]

Другим видом наказания с целью выбить признание было то, что называлось «бодрствованием» ведьмы. На ее лицо крест-накрест надевали железную узду или обруч с четырьмя зубцами, проникающими в рот. Обруч крепился к стене в затылочной части так, что заключенная не могла лечь. Ее держали в таком положении порой несколько дней, а стражники постоянно кололи ее, чтобы не дать уснуть. [29]

В 1664 году почтенный сэр Мэтью Хейл приговорил Эми Дани и Роуз Каллендер к сожжению на костре в Санкт-Эдмондсбери на основании самых flimsy (шатких) доказательств, представленных для обоснования этого воображаемого преступления. [30]

Когда эти две старухи зашли в лавку купить сельди, их безобразие стало причиной оскорблений в их адрес, и они ответили на них возмущением. Дочь владельца магазина страдала эпилепсией, и женщин обвинили в том, что они ее околдовали. Ей завязали глаза, и когда они прикасались к ней, ее воображение и нервозность были таковы, что у нее начинался припадок, и это принималось за стопроцентное доказательство ее околдовывания, в то время как тот факт, что у нее также начинался припадок при аналогичном завязывании глаз, когда к ней прикасались другие люди, а не обвиняемые, признавался неправомочным в качестве доказательства в их пользу.

На основании показаний Сэмюэля Паси, отца девочки, Маргарет Арнольд, ее тетки, и Томаса Брауна в качестве эксперта-свидетеля по ведьмовству ученый сэр Мэтью Хейл поручил присяжным выяснить на основе улик: во-первых, были ли обвиненные лица действительно околдованы и, если да, то действительно ли подсудимые ее околдовали. Он лично заявил присяжным, что не сомневается в том, что ведьмы существовали — во-первых, потому что об этом утверждало Священное Писание, и во-вторых, потому что законы страны признавали это. Присяжные незамедлительно вынесли обвинительный вердикт, а девочка и ее отец зашли на следующее утро навестить сэра Мэтью Хейла и сообщили ему, что полное выздоровление девочки наступило в течение получаса после вынесения обвинительного вердикта в отношении подсудимых. [31]

Одиннадцать дел о ведьмовстве рассматривались перед главным судьей Холтом в период между 1694 и 1701 годами, но настроения в отношении этого преступления к тому времени менялись, и этот суровый и проницательный юрист обратился к присяжным в каждом деле с такой речью, что все подсудимые были оправданы. [32]

Джейн Венхэм, известная как «Ведьма из Уокерна», была предана суду и осуждена перед лордом главным судьей Пауэллом в 1711 году на основании самых фантастических и нелепых доказательств, но до казни она была помилована. [33]

Однако в 1716 году женщина и ее дочь девяти лет от роду были преданы суду и осуждены за колдовство в Хантингдоне за то, что они стирали чулки, взбили мыльную пену и подняли бурю, и за это страшное преступление обе они были повешены. [34]

Но это была последняя судебная казнь за ведьмовство в Англии, хотя многих заключенных обвиняли в этом преступлении в период между этой датой и 1736 годом, когда статут Якова I был отменен. [35]

В то время как лихорадка ведьмовства бушевала в Европе — пока ее жертвы не исчислялись десятками тысяч, а ее приверженцы — миллионами, лихорадка перекинулась через океан, и колонисты Новой Англии также стали жертвой суеверия. Страх перед ведьмовством и колдовством охватил народные массы в Соединенных Штатах в середине XVII века, и предполагаемых преступников арестовывали в таком количестве, что тюрьмы не вмещали их.

Преследования в Салеме, штат Массачусетс, продолжались с февраля по сентябрь 1692 года, в течение коих девятнадцать предполагаемых ведьм были повешены, причем четырнадцать из них были женщинами. [36]

По ранним статутам Нью-Йорка и Пенсильвании ведьмовство являлось уголовным преступлением, караемым смертной казнью. [37]

Добрый Уильям Пенн, бежавший от аналогичных преследований в Англии, председательствовал в «Городе Братской Любви» на суде над двумя шведскими женщинами, преданными суду за ведьмовство. Погребальный костер был уже подготовлен, а кресало и трут — готовы к тому, чтобы сжечь их, но к счастью, они были оправданы по предъявленному обвинению. [38]

В Коннектикуте и Массачусетсе наказанием за ведьмовство была смертная казнь, и законы этих штатов основывались не только на Моисеевом кодексе, но также и на общем праве Англии.

Несколько судебных процессов произошло в Виргинии и Мэриленде, а в Коннектикуте за последнюю половину XVII века за ведьмовство были повешены шесть человек.

Маргарет Джонс была казнена за ведьмовство в Бостоне в июне 1648 года; Мэри Парсонс из Спрингфилда, штат Массачусетс, была предана суду и осуждена в 1651 году; миссис Энн Хиббинс была казнена в Бостоне в 1656 году, а Гуди Гловер была казнена в том же месте в 1688 году. [39]

История преследований в Салеме, штат Массачусетс, послужила основой для нескольких книг, представляющих душераздирающие подробности суда над различными жертвами крестового похода против заблуждения ведьмовства в том месте. [40]

Салемские преследования начались с заблуждений группы молодых девочек, воображавших, будто они околдованы. Элизабет Пэррис девяти лет, дочь преподобного Сэмюэля Пэрриса, ее кузина Абигейл Уильямс одиннадцати лет, Энн Патнэм двенадцати лет, дочь приходского клерка, Мэри Уолкотт, Мерси Льюис, Элизабет Хаббард и несколько других девочек предоставили те улики, на которых начались эти преследования.

Начитавшись о ведьмовстве и магии, эти дети, дошедшие до состояния нервного возбуждения, принялись выказывать странные чудачества: прятаться по щелям, ползать под стульями, принимать нелепые позы и изъясняться громкими и бессвязными фразами, — и всё это они приписывали сверхъестественной силе, которую три женщины из окрестностей, Сара Гуд, Сара Осборн и индианка по имени Титуба, якобы проявляли по отношению к ним. Пользуясь вседозволенностью ведьмовства, эти девочки по своему усмотрению нарушали церковные богослужения и совершали прочие мелкие проступки, которые их любящие родители списывали на счет ведьм, вместо того чтобы исправлять их, как им следовало бы поступить.

В конце концов эти три женщины были арестованы и преданы суду за преступление ведьмовства. Это были непопулярные и некрасивые женщины, как показывает миссис Апхэм: от миссис Гуд ушел муж, а миссис Осборн была бедной несчастной женщиной, прикованной к постели и страдавшей от нервного расстройства и меланхолии. [41] Индианка Титуба сама верила в ведьмовство и рассказывала детям истории о злых духах до тех пор, пока те твердо не уверовали в ее противоестественную силу.

1 марта 1692 года в молитвенном доме в Салеме начался судебный процесс перед эсквайрами Джоном Хаторном и Джонатаном Корвином. Первой допросили Сару Гуд, и она отрицала какое-либо общение со злыми духами и подтвердила свое служение Богу. Подсудимым не разрешалось иметь адвоката, так как по общему праву таковым был обычай в делах, караемых смертной казнью, если только суд не сомневался в чем-либо, поскольку судья считался адвокатом подсудимого.

Помучившись некоторое время и уверовав, что ее спасение кроется лишь в осуждении кого-то другого, миссис Гуд обвинила свою сокамерницу миссис Осборн, после чего первую отправили обратно в тюрьму, а к суду привлекли миссис Осборн. Хрупкая телом и слабая умом, эта бедная женщина при допросе напыщенными оракулами закона могла лишь отстаивать свою невиновность и отрицать любое общение со злыми духами или какое-либо знание о преступлении, вменяемом ей в вину ее предполагаемой сообщницей.

После этой пародии на суд она была вновь заключена в тюрьму, где ее держали в тяжелых цепях с 7 марта по 10 мая, когда она скончалась, и ее невинная душа таким образом навсегда освободилась от противоестественных и бесчеловечных истязаний, обрушенных на ее тело ее ближними. Индианка при допросе не стала отрицать, что дети были околдованы, но все списала на счет своих соподсудимых — миссис Гуд и миссис Осборн.

Девочки, когда их приводили перед предполагаемыми ведьмами, падали и вопили от возбуждения; если заключенные сцепляли руки, те визжали, что их щиплют; когда они прикусывали губы, те в свою очередь заявляли, что их кусают; они предъявляли булавки, которыми, по их словам, ведьмы кололи их, и воздействовали на болезненное воображение собравшихся таким образом, что суды над ведьмами выглядели не иначе как бурлеск. [42]

Марта Кори была арестована 19 марта 1692 года, и против нее использовали показания ее мужа о том, что она взяла его седло, чтобы помешать ему пойти в церковь; что она сидела допоздна и часто преклоняла колени у очага, словно в молитве, но не произносила ни слова; что определенный скот из его стада пострадал и что у одной из их кошек случился припадок. На основании столь скудных улик эта добрая женщина была признана виновной и оказалась одной из восьми человек, казненных 22 сентября. [43]

19 апреля 1692 года, когда ему было уже более восьмидесяти лет, бедный старик Джайлс Кори был арестован за ведьмовство в Салеме, и его дело представляет собой единственный случай в Соединенных Штатах, когда во избежание поражения в правах по обвинению в измене и конфискации имущества заключенный упрямо упорствовал в молчании и был «предан смерти под прессом».

Его недоброжелательное поведение по отношению к жене и позиция двух из четырех его зятей, давших показания против его жены, несомненно, так подействовали на его ум, что заставили его совершить страшное искупление. Он отписал все свое имущество двум своим любимым зятьям — Уильяму Кливизу и Джону Молтону, — после чего решил хранить молчание, отказаться от подачи ответа на обвинение и пустить дело на самотек.

Конечно, он знал, что врата правосудия для него закрыты и что он будет осужден, несмотря на свою невиновность, но он решил бросить вызов толпе и воздержаться от защиты, чтобы сберечь имущество для своих зятей и проявить мужество в высшем испытании.

Лонгфелло в своих «Трагедиях Новой Англии» описал этого слабого старика, противостоящего увещеваниям друзей в своем стремлении принять мученическую смерть за несправедливое дело, и невозможно читать красочный и реалистичный отчет об этой трагедии без чувства глубочайшего сострадания и восхищения перед этим великим старожил-стоиком нашей собственной земли, который мужественно позволил сдавливать свое тело до тех пор, пока не угасла жизнь, и чья душа упорхнула из открытого поля возле кладбища на Говард-стрит в селении Салем 19 сентября 1692 года. [44]

В случае с кроткой Ребеккой Нурс, даже после ее оправдания присяжными, регулярно сформированными и уполномоченными судить ее за ведьмовство, обезумевшая толпа «отозвала решение», и она была приговорена судом к удовлетворению требований толпы; ее отвезли на телеге на вершину Висельного холма и повесили 19 июля, и ее дело представляет собой один из самых несправедливых случаев «отзыва судебного решения» и одну из грубейших пародий на правосудие в истории любой страны. [45]

Из-за того что Джон и Элизабет Проктор пропускали собрания во время судебных процессов по делу о ведьмовстве, их в конце концов обвинили и бросили в тюрьму. Он выступил с мужественным призывом о проведении суда в Бостоне в письме от 23 июля 1692 года, адресованном мистеру Матеру, мистеру Аллену, мистеру Муди, мистеру Уилларду и мистеру Бейли, но все было тщетно. Его друзья подали петицию в суд; одна из девочек, свидетельствовавших против них, сделала заявление, что она «наверное, потеряла рассудок», когда давала показания, так как они были неправдой, но ничто не могло остановить волну стремительно нарастающих предрассудков и негодования, поэтому после фарсового суда он был признан виновным и казнен 19 августа 1692 года.

Его бесстрашная защита своей доброй жены спасла ей жизнь, и через две недели после его смерти она родила в тюрьме ребенка, и несомненно, именно благодаря ее беременному состоянию она также избежала ярости толпы. [46]

Суды над Бриджит Бишоп, Мэри Исти (сестрой Ребекки Нурс), семьей Джейкобс, Мартой Карриер, а также Филипом и Мэри Инглиш, Элизабет Хау, преподобным Джорджем Барроузом, Сарой Уайлдс, Сюзанной Мартин, Джоном Уиллардом, Элис Паркер, Энн Пудитер, Маргарет Скотт, Уильямом Ридом, Сэмюэлем Уорделлом и Мэри Паркер [47] представляют собой интереснейшие процессы, отражающие детали самых волнующих трагедий, которые когда-либо разыгрывали суды нашей страны, однако объем этой главы не позволит подробно описать каждое из этих судебных дел.

С самых ранних времен на различных языках Европы было написано множество трудов на тему ведьмовства и колдовства. Это заблуждение послужило темой для долгих и кропотливых трактатов ученых, богословов и философов, а поэт и романист находили в нем плодовитый источник вдохновения для песен и рассказов.

Труды доктора Джозефа Глэнвилла, придворного капеллана Карла II, и Р. Бакстера «Достоверность дел духов» в качестве оправдания суеверий о ведьмовстве и колдовстве внесли большой вклад в распространение этого заблуждения в период популярности суеверия.

Бальтазар Беккер, нидерландский реформатский священнослужитель, первым нанес удар по самому фундаменту заблуждения ближе к концу XVII века; Хатчинсон в своем историческом эссе о ведьмовстве 1718 года также занял скептическую позицию по этому вопросу, и эти люди наряду с Вейером и Реджинальдом Скотом, а также стойкими защитниками обвиненных в ведьмовстве и такими судьями, как лорд Холт в Англии, сделали многое для того, чтобы обесценить и преодолеть веру в это заблуждение.

Строки Бернса, обращенные к «Черту», метко выражают народное представление той поры, когда царила вера в призраков и злых духов:

“Ae dreary, windy, winter night,

The stars shot down wi’ sklentin light,

Wi’ you, mysel, I got a fright

Ayont the lough;

Ye, like a rash-bush, stood in sight

Wi’ waving sough.

The cudgel in my nieve did shake,

Each bristled hair stood like a stake,

When wi’ an eldritch stour, ‘quaick, quaick’,

Among the springs

Away ye squatter’d, like a drake,

On whistling wiggs.”

Тогдашнее представление о дьяволе сводилось к тому, что он представлял собой крупного, неказистого, волосатого духа с длинным хвостом, рогами, раздвоенными копытами и крыльями, какими мы столь часто видим его изображенным на старинных картинах.

До времен Мильтона считалось, что он был лишь озорным, безобразным и мелким духом, выкидывавшим причудливые фокусы с человечеством, но Мильтон сделал из него воплощение зла — не просто гротескное, но демона, вся сила которого была направлена исключительно на зло. [48]

“The other shape,

If shape it might be call’d that shape had none

Distinguishable in member, joint or limb;

Or substance might be call’d that shadow seem’d,

For each seem’d either,—black it stood as night,

Fierce as ten furies, terrible as Hell,

And shook a dreadful dart; what seem’d his head

The likeness of a kingly crown had on.

Satan was now at hand.”[49]

Судя по истории демонологии и ведьмовства, представленной в трудах Бодена, Беккера, Лелуае, Де Ланкра, Гарине, Маккея, Лекки, Невинса, Апхэма, Бенсона, Гудвина и сэра Вальтера Скотта, демоны обоих полов существовали в мире со времен грехопадения Адама. Они росли и размножались с поразительной быстротой; населяли воздух и не имели постоянного места жительства или обитания, а когда они собирались вместе, результатом этого становились бури, ураганы и землетрясения. Считалось, что они обожают разрушать красоты природы и имущество человека и проникают в тела людей с дыханием, вызывая боли, болезни и дурные сны. Все эти демоны находились в подчинении у любого человека, который обменивал им свою душу, после чего их злое намерение исполнялось, однако никакое доброе дело не могло быть предпринято.

Во Франции и Англии ведьмы якобы ездили верхом на метлах, тогда как в Италии и Испании сам Дьявол в образе козла носил их на собственной спине. [50]

Это поверье преобладало на протяжении многих веков по всей Европе, и в некоторых уголках земли вера в ведьмовство и колдовство не изжита полностью и поныне. [51]

В 1627 году в Германии большой популярностью пользовалась баллада под названием «Druten Zeitung», или «Ведьмин вестник». Страдания ведьм, сожженных в Вюрцбурге, Бамберге, Франконии и других городах и провинциях Германской империи, подробно описывались поэтом, который проявлял немалое остроумие в описании гримас боли, когда пламя исторгало вопли из бедных несчастных, сожигаемых заживо. [52]

«Янтарная ведьма» Вильгельма Майнхольда, повествующая о наиинтереснейшем судебном процессе над ведьмой Мари Швайдлер, является одним из самых исключительных и увлекательных художественных произведений, основанных на заблуждении о ведьмовстве.

Но опустим занавес над этой непрекращающейся человеческой трагедией, разыгрывавшейся на протяжении двух с половиной столетий в Европе во имя закона, составляя длинный список судебных убийств на подмостках, где безраздельно властвовали лишь суеверие и заблуждение.

Крайне прискорбно созерцать долгий перечень человеческих жизней, погубленных в ранние дни «скудных знаний» теми, кто таким образом:

“Hoped to merit Heaven, by making earth a Hell.”

И вдвойне прискорбно осознавать, что Храмы Правосудия были населены этими страхами фантазии и воображения — подобно некоторым идолам, воздвигаемым современными критиками нашей нынешней судебной системы в отдельных местах, — и что верховные жрецы этих храмов слепо следовали за безумным криком толпы, отбросив весы правосудия ради истолкования неправедных идеалов пьяного общественного мнения и следуя лишь за кровавым стягом убийства. Эти юристы прошлых веков, участвовавшие в этой массовой расправе над правами личности, возможно, опасались своего отзыва, если бы они воспротивились исступлению разогретого общественного шума, и в этом можно почеркнуть урок об опасности следования требованиям общественного мнения в судах вместо надлежащих идеалов равенства и справедливости.

К счастью, сегодня лишь малый процент дремучих невежд объясняет неправильно понятые факты и явления природы страхами и заблуждениями ведьмовства и колдовства, и по мере прогресса человечества заблуждение ведьмовства было загнано в те темные, отдаленные и труднопроходимые уголки, где нога цивилизации не находит себе пристанища.

В человеческой истории едва ли найдется много эпизодов, более прискорбных, чем преследования за ведьмовство. Они иллюстрируют, до какой степени безжалостной жестокости способна дойти человеческая природа, когда ее раздувает до лихорадочного состояния возбуждения какое-нибудь фанатичное заблуждение. С другой стороны, история преследований за ведьмовство показывает, сколь мало доверия можно оказывать достоверности свидетелей, находящихся под влиянием какого-то всеобщего возбуждения или действующих из ошибочного понимания долга, основанного на достижении какой-то популярной цели. Тысячи свидетелей, выступавших против бедных жертв, обвиненных в этом ненавистном преступлении ведьмовства и колдовства, искренне верили в фантастические заблуждения и фокусы воображения, которые они описывали как реальные события, не имевшие на самом деле никакой иной подоплеки, кроме их собственных пылких фантазий.

Рассматривая одного лишь человека самого по себе, трудно примирить благотворные законы, проповедуемые церковью, с печальными «объемом и планом» вещей, как показывают патетические факты истории в связи с этим вопросом. И тем не менее:

“You cry ‘the cruelty of things’ is mystery to your purblind eye,

Which fixed upon a point in space, the general project passes by.

...

The dreadest sound man’s ear can hear, the war and rush of stormy wind

Depures the stuff of human life, breeds health and strength for humankind.

And thus the race of Being runs, till haply, in the time to be,

Earth shifts her pole, and Mushtari men another falling star shall see.”

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1]
II. Маккей, «Мемуары о заблуждениях», стр. 169, 170.

[2]
Там же.

[3]
Джонс, «Древнейший свод законов», 1; Шейль, «Том IV. Эламско-семитские тексты» и др.; Джонс, «Вавилонские и ассирийские законы, контракты и письма».

[4]
Там же.

[5]
II. Маккей, «Мемуары о заблуждениях», стр. 169; Исх. XXII. 18. Как показывает Маккей, возвышенная надежда на бессмертие в ранние дни «скудных знаний» стала источником целой череды суеверий, из какового источника поток крови и ужасов изливался на Европу на протяжении двух с половиной столетий. «Мемуары о заблуждениях», т. II, стр. 168.

[6]
Лекция Нибура, «Римская история» (англ. пер.), т. I, стр. 295, 319; статья Джорджа Лонга «Lex» в «Словаре греческих и римских древностей» Смита; Моммзен, «История Рима» (английский перевод), т. I, кн. I, гл. II и кн. II, гл. 2.

[7] Codex Justin. lib. ix, tit. 18.

«Диалог о ведьмах и колдовстве», изданный Персийским обществом по материалам средневековой литературы, приводит доводы и основания для веры в колдовство, «в коем раскрывается, сколь хитро дьявол обманывает не только ведьм, но и многих других, и тем уводит их в сторону превеликих заблуждений, Джорджем Гиффардом, служителем слова Божия в Молдене, изданный в 1603 году».

В этом диалоге Даниил цитирует слова Христа, переданные Марком, о том, что имя ему «Легион, ибо нас много», в качестве доказательства существования «множеств и полчищ дьяволов, как мы видим в Евангелии». Предписание закона Моисея «Не оставляй ворожеи в живых» цитируется как достаточная причина для искоренения таковых; приводятся слова Моисея о том, что Господь изгонит те народы, которые прислушивались к гадателям и прорицателям, провозглашая, что каждый, кто творит сие, мерзок перед Господом; что Господь не только объявил занимавшихся колдовством и чародейством мерзостью пред Господом, но и повелел, «да будут они также искоренены». (Percy Society Pub. vol. VIII., 24, 40, 42, 52, 72.)

Вера в то, что кошки были заколдованы и исполняли волю дьявола, составлявшая столь значительную часть заблуждений относительно колдовства, как оно практиковалось в средние века, также затрагивается в «Диалоге о ведьмах» в вышеупомянутом интересном издании из памятников средневековой литературы, которое читается с большим интересом и увлечением, ибо в реалистичных тонах дает живую зарисовку старого заблуждения, каким оно существовало в первые дни семнадцатого столетия.

[8] Cnut, II., 4; Lea. op. cit. iii. 420; Brunner D. R. G. ii. 678; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 553.

[9] Leg. Hen. 71; II. Pollock and Maitland’s History English Law, 553.

[10] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 553.

[11] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 553.

[12] Garinet’s “Histoire de la Magie en France.”

[13] Ante idem.

[14] Доктор Шпренгер в своей «Жизни Магомета» исчисляет общее количество лиц, сожженных в качестве ведьм за христианскую эпоху, примерно в девять миллионов.

Тассо приписывал веру в магию и колдовство крестоносцам, однако М. Мишо в своей «Истории крестовых походов» отрицает, будто крестоносцы верили в ведьм. Тем не менее эдикты Карла Великого доказывают весьма убедительно, что Тассо был прав, ибо крестоносцы, наряду с миллионами своих современников, являвшихся приверженцами суеверия о колдовстве и чародействе, приписывали не понятные им факты окружающего их природного мира сверхъестественным силам магии.

[15] Mackay’s “Memoirs of Delusions,” vol. II., p. 186.

[16] Monstrelet’s Chronicle.

[17] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 194.

[18] Mackay’s “Memoirs of Delusions,” vol. II., p. 195.

[19] Ante idem, p. 197; Danaeus, “Dialogues of Witches.”

[20] Mackay’s “Memoirs of Delusions,” vol. II., p. 199.

[21] Невежественные франкоканадцы до сих пор верят в лугару, точно так же, как французы верили в прошлые века.

[22] Mackay’s “Memoirs of Delusions,” vol. II., p. 201.

[23] Hutchinson, on Witchcraft.

В 1670 году парламент Нормандии приговорил ряд женщин к сожжению за то, что они летали на метлах в Домданиэль. Людовик XIV заменил их приговор пожизненным изгнанием, когда парламент Руана представил ему меморандум с требованием отменить приказ о смягчении наказания, однако мудрый король остался непреклонен и отказался допустить их судебное убийство в своем королевстве. (Полный текст этого меморандума см. во II томе «Мемуаров об заблуждениях» Маккея, стр. 289, 298).

[24] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 226.

[25] В период правления королевы Елизаветы были приняты весьма суровые статуты против мнимого преступления колдовства и чародейства. Статут 33 Генриха VIII, гл. 8, был отменен статутом 1 Эдуарда VI, гл. 12, и поскольку это не оставляло в силе никакого закона для наказания данной категории правонарушителей, статутом 5 Елизаветы, гл. 16, было постановлено, что если какое-либо лицо занималось или практиковало колдовство, зачарование, наговор или чародейство, вследствие чего кто-либо умрет или будет уничтожен, это признается тяжким уголовным преступлением (фелонией), не подлежащим бенефицию духовенства. А если кто-либо вследствие этого будет иссушен, истощен или изуродован в теле или конечности, либо любое из его имущества будет уничтожено или повреждено, такой правонарушитель приговаривается к тюремному заключению сроком на один год и к выставлению у позорного столба по разу в квартал в течение этого времени на шесть часов. (V. Reeve’s History English Law, p. 349.)

[26] See “Butlers Hudibras,” edition by Dr. Zachary Gray (vol. II).

[27] Mackay’s “Memoirs of Delusions,” vol. II., p. 237.

[28] Lecky’s “Rationalism in Europe,” vol. I.

[29] Lecky’s “Rationalism in Europe,” p. 146, vol. I.

[30] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 248.

[31] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” pp. 253, 254.

[32] Ante idem.

[33] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 255.

[34] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 258.

В то время как в Англии на протяжении семнадцатого века вершилась эта страшная летопись крови и убийств во имя закона, аналогичная летопись писалась в уголовных судах Испании, Италии, Шотландии и Германии. Тысячи невинных людей лишились жизни по этому обвинению в указанных странах в течение этого столетия.

В качестве иллюстрации этого безумного карнавала смерти: в одном лишь Вюрцбурге за два года после 1627 года были сожжены сто пятьдесят семь человек в ходе двадцати девяти сожжений, составлявших в среднем от пяти до шести человек за один раз. Богатые и нищие, старые и молодые, нескладные и красивые — все без разбора страдали в этом нечестивом крестовом походе.

В этом списке значились три актера; четыре хозяина постоялых дворов; три члена городского совета; четырнадцать викариев; жена бургомистра; жена и дочь аптекаря; жена, сыновья и дочь советника Штольценберга и Гобель Бабелин, «прекраснейшая девушка в городе», тридцать два бродяги и большое число маленьких невинных детей, которые не были виновны ни в каком проступке или преступлении, кроме того, что жили в эпоху, когда их невинность считалась преступлением. (Hauber’s “Acta et Scripta Magica.”)

[35] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 258.

[36] Upham’s “Salem Witchcraft, in Outline”; Nevin’s “Witchcraft in Salem Village.”

[37] Upham’s “Witchcraft in Outline,” p. 6.

[38] Upham’s “Witchcraft in Outline,” 6.

[39] The trial of Mary Dyer, Quaker, is presented in “Two Letters of William Dyer,” 1659-1660.

[40] Upham’s “Salem Witchcraft”; Nevin’s “Witchcraft in Salem”; Moore’s “History of Witchcraft in Massachusetts.”

[41] Upham’s “Salem Witchcraft,” pp. 25, 26.

[42] Upham’s “Salem Witchcraft,” pp. 44, 45; Nevin’s “Witchcraft in Salem,” 46, 69.

[43] Upham’s “Witchcraft in Outline,” 61.

[44] Ante idem, p. 69.

[45] Роуз Терри Кук в своем произведении «Смерть Гуди Нерс» описывает смерть этой доброй женщины следующим образом:

“They hanged this weary woman there,

Like any felon stout;

Her white hairs on the cruel rope

Were scattered all about.”

[46] Upham’s “Salem Witchcraft,” p. 87.

[47] Upham’s “Salem Witchcraft,” pp. 142, 143; Nevin’s “Witchcraft in Salem,” pp. 70, 253.

[48] See article on “Demonology,” in Foreign Quarterly Review, London, 1840.

[49] Paradise Lost, book ii, Line 666.

[50] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 178.

[51] Многие невежественные франкоканадцы по сей день верят в суеверия о лугару, или человеке-волке, а в южной части Нигерии, как недавно показал П. Омори Талбот, суеверия и колдовство таятся во всех лесах и озерах страны. Описывая эти суеверия в недавней статье в «Лондон телеграф», мистер Талбот говорит:

«Буш с его мягкими зелеными сумерками, темными тенями и трепещущим светом населен множеством ужасов, но среди них царит безраздельно „одже“, или колдовство. Птица, влетающая в вашу открытую дверь при солнечном свете, летучая мышь, кружащаяся вокруг вас ночью, мелкие лесные звери, пересекающие вашу тропу во время охоты, — все они могут быть фамильярами ведьмы или колдуна либо даже ими самими, принявшими обличье, чтобы причинить вам вред. Порой ужас перед колдовством заставляет разбежаться целый город».

А о вере в колдовство среди темнокожего населения Юга см.: Journal of American Folk Lore, vol. III., p. 205; Bruce’s “Plantation Negro as a Freeman”; и Jones’ “Negro Myths from the Georgia Coast.”

[52] II. Mackay’s “Memoirs of Delusions,” p. 277.

ГЛАВА III. Отзыв судей.

“Of all the virtues, Justice is the best,

Valour without it is a common pest.

...

All other virtues dwell but in the blood,

That in the soul, and gives the name of good;

Justice, the queen of virtues.”—Waller.

Судья — это родовое описательное наименование, даваемое лицу, наделенному властью судить и разрешать дела в судах общей юрисдикции. Отзыв применительно к судебной власти представляет собой лишение полномочий, предоставленных судье для разрешения дел.

Поскольку правосудие всегда было величайшим интересом человека на земле, мы обнаруживаем, что это благо всегда превозносилось как одно из величайших благ человеческого рода, и среди древнейших институтов, о которых мы имеем хоть какое-то представление, мы находим суды, учрежденные для отправления или принудительного осуществления правосудия посредством судей. [1]

Великий законодатель Моисей, усвоив суровый урок из книги человеческой жизни, рано постиг ту истину, что человеческая природа нуждается в защите от собственных побуждений и страстей и что возвышенное правило поведения, предписывающее должное, для своей эффективности должно подкрепляться и толковаться всецело беспристрастным руководящим началом. Соответственно, он учредил отправление правосудия среди древних израильтян, избрав «из всего Израиля людей способных, боящихся Бога, людей правдивых, не берущих корысти, и поставил их над народом начальниками тысяч, начальниками сотен, начальниками пятидесяти и начальниками десятков; и они судили народ во всякое время; трудные дела доносили Моисею, а всякое малое дело судили сами». [2]

Уже в ту раннюю пору устремляясь к возвышенному эталону, воплощенному позднее в горацианском идеале «человека справедливого, который, будучи тверд в сознании правоты, с невозмутимым спокойствием презирает и хмурый лик тирана, и гам толпы», мы видим этого старого патриарха за пятнадцать веков до Христа увещевающим судей израильтян:

«Не следуй за большинством на зло, и не решай тяжбы, отступая по большинству от правды». [3]

Увещевая судей далее в отношении того, чтобы поддаваться в своих решениях непостоянным ветрам общественных настроений, Моисей говорил:

«В суде не будьтелицами, как малого, так и великого выслушайте: не бойтесь лица человека, ибо суд — дело Божие; а дело, которое для вас трудно, приносите мне, и я выслушаю его». [4]

И не ограничиваясь предостережением судей об опасности страха перед народом при вынесении решения, он также предостерег народ о долге уважения к судебным решениям посредством следующих властных повелений:

«Если будет трудно тебе в деле каком по суду, между кровию и кровию, между судом и судом, и между побоями, и спорами в воротах твоих, то встань и взойди на место, которое изберет Господь Бог твой, и приди к священникам левитам и к судье, который будет в те дни, и вопроси их, и они скажут тебе приговор суда; и исполни то, что скажут тебе на том месте, которое изберет Господь, и постарайтесь исполнить все, чему они научат вас; по закону, которому они научат тебя, и по суду, который они скажут тебе, поступи; не уклоняйся от того, что они скажут тебе, ни направо, ни налево. А кто поступит дерзко, так что не послушает священника, стоящего там на служении пред Господом Богом твоим, или судьи, тот человек должен умереть, и так истреби зло из Израиля; и весь народ услышит и убоится, и не будут впредь поступать дерзко». [5]

Таким образом, представляется, что древние израильтяне ценили добродетель, именуемую Правосудием, и более тесно приближались к тому культивируемому идеалу, который существовал в более поздние времена, ибо они понимали — или понимал Моисей, — что при отправлении правосудия для лица, занимающего судейское кресло, было непреложно возвыситься над народными стандартами справедливости и равенства, и что должное и упорядоченное претворение этой добродетели в жизнь могло быть достигнуто лишь при надлежащем внимании и уважении к судебным решениям по их провозглашении.

В этом отношении древние патриархи опережали древних вавилонян и афинян, ибо, хотя они и пытались осуществлять правосудие через посредство беспристрастных судей, они, по-видимому, не осознавали необходимости независимой судебной власти, но по неспрадивым основаниям допускали отзыв и унижение своих мудрейших судей.

В самом древнем Своде законов известного нам мира — кодексе Хаммурапи, царя Вавилона, 2285 г. до н. э. [6], который утверждал, будто получил свои законы от восседающего бог-солнца Шамаша, «судьи неба и земли» (представленного нам из темных веков в виде древнего бородатого царя Моисеева типа на черном блоке диорита, где также изложен его Свод законов; известного в истории как вавилонский царь, покоривший четыре стороны света; обогативший Ур — родину отца Авраама, смиренный, благоговейный, облачивший надгробия Малката в зелень; воин, охранявший Ларсу и обновивший Эбаббар; Щит страны, объединивший рассеянных жителей Исина; прочно укрепивший хозяйство Киша; Белый Владыка, проникший в тайную пещеру бандитов; тот, кто признает Истину и праву подчиняет жизнь; кто смиряет себя перед великими богами [7]), — этот храбрец туманных веков далёкого прошлого в своем Кодексе, предусмотрев наказание в виде смерти для человека, который наведет чары или наложит запрет на другого человека, в пятой статье своего Свода законов постановил отзыв или смещение судей своих судов посредством следующего положения:

«Если судья судил суд, вынес решение, огласил скрепленный печатью приговор и впоследствии изменил свое решение, то этого судью за изменение вынесенного им решения следует привлечь к ответственности, и он должен выплатить двенадцатикратный штраф, назначенный в упомянутом приговоре, и на собрании его следует изгнать из судейского кресла, и он не должен возвращаться и с судьями при вынесении решения заседать не должен». [8]

Таким образом, петиции и ходатайства о пересмотре дела были воспрещены Хаммурапи независимо от ошибок, вкрадывавшихся в судебное решение, которые могли быть исправлены лишь путем повторного слушания или нового судебного разбирательства; и если новое разбирательство было дозволено, судья подвергался публичному позору и отзыву, и ему никогда более не разрешалось отправлять правосудие.

Столь непреклонно противились древние вавилоняне предоставлению нового судебного разбирательства, что если решение о назначении наказания отменялось, судья должен был выплатить его в двенадцатикратном размере тому, с кого оно было взыскано; а за любое новое судебное разбирательство, разрешенное им, судья публично отрешался от должности и изгонялся из своего судейского кресла, и ему более не дозволялось заседать совместно с судьями. Согласно строгой букве Кодекса, для судьи не было оправданием то обстоятельство, что он мог доказать, будто новое разбирательство было разрешено в целях предотвращения судебной ошибки, ибо, как гласит закон, раз вынесенное решение было неотменимым — по крайней мере для этого судьи. [9]

Но давайте более подробно рассмотрим процедуру, регулировавшую права тятяжущихся в дни Хаммурапи. Прерогативой царя во времена Первой династии было направлять местным судьям собственное решение по делу или просто направлять дело им для судебного разбирательства.

Судебные процессы проводились в великом храме Эбаббар, в Сиппаре, где Хаммурапи установил списки своего кодекса, в храме Мардука в Вавилоне, в храме Сина в Ларсе или в храме Ишхары. Свидетели, судя по всему, приводились к присяге пред Богом и Царем говорить правду в отношении спора, а письменные доказательства использовались примерно так же, как и сегодня, для установления права или титула посредством письменных свидетельств или соглашения сторон. [10] Установив, на чьей стороне находится право, судья был обязан «принудить их принять решение»; тем самым вражда утихала, и решение превращалось в неотменимый декрет, который сам судья не мог отменить, не навлекая тем самым на себя позор и отзыв. [11] Решение составлялось писцом и помещалось на табличке, опечатываемой судьей, и некоторые из этих неотменимых табличек как непреложные заключения по тем древним судебным тяжбам дошли до нас спустя тысячелетия, чтобы поведать свою историю. [12]

Этот избранник мудрости бога-солнца Хаммурапи не ограничился тем, что унизил и подверг бесчестью честного судью, который ради исправления неверного решения был готов признать свою ошибку в пользу обиженной стороны путем назначения нового судебного разбирательства; в соответствии с таким ошибочным стандартом Кодекс этого древнего правителя вавилонян также карал неуспешного хирурга отсечением руки, производившей неудачную операцию; [13] подвергал штрафу неудачливого ветеринара, лишившегося чужого скота или лошади; [14] строитель нес ответственность за все убытки, проистекавшие от падения возведенного им здания [15]; и в целом политика этого сурового царя заключалась в том, чтобы поднимать стандарты общественного долга путем наказания лиц, замещающих государственные должности, и наложения штрафов на членов ученых профессий и ремесел, а не путем культивирования более высоких стандартов самих профессий через устранение из них неквалифицированных лиц.

Древние греки также практиковали отзыв и остракизм своих наиболее выдающихся судей и других влиятельных должностных лиц, навлекавших на себя немилость народных масс из-за какого-либо непопулярного решения или зависть значительного числа граждан из-за какой-либо якобы антидемократической деятельности.

Утверждают, что этот остракизм, или отзыв, в Греции был установлен Клисфеном после изгнания Писистратидов [16], и природа и цель отзыва, какими они тогда являлись, объясняются философом Аристотелем следующим образом:

«Демократические государства обычно подвергали остракизму и удаляли из города на определенный срок тех, кто казался возвышающимся над своими согражданами в силу своего богатства, числа друзей или каких-либо иных средств влияния». [17]

Смещение и остракизм должностных лиц в Греции, судя по всему, использовались не как наказание за какое-либо преступление или конкретную профнепригодность, выявленную у смещаемого чиновника, а скорее как превентивная мера, чтобы избавиться от услуг тех, кто становился столь могущественным, что возбуждал страх или привлекал зависть современников. [18]

Процедура, посредством которой в древней Греции осуществлялся отзыв или остракизм судьи либо иного должностного лица, заключалась в следующем: пространство огораживалось барьерами с десятью входами для десяти фил. Сородичи входили в огороженное пространство через эти десять входов, каждый с раковиной или черепком, на котором он писал имя чиновника, которого желал отозвать или разжаловать. Подача и подсчет голосов регламентировались и контролировались председателями Сената и девятью архонтами; и если против какого-либо одного чиновника подавалось целых 6000 голосов, это ipso facto смещало его с должности, и он был обязан покинуть город своего проживания в течение десяти дней с этой даты; но если общее число поданных против него голосов не достигало 6000, он не смещался с должности. [19] Из-за раковины или черепка, на которых подавался голос против смещаемого с должности чиновника, эта процедура стала известна как «глиняный бич».

Посредством этой процедуры в древней Греции некоторые из наиболее выдающихся мужей нации были смещены или подвергнуты остракизму, но когда обнаруживалось, что их услуги были необходимы для общественного благосостояния, их призывали обратно на должности. Кимон, Алкивиад, Фемистокл, Аристид и многие другие видные граждане претерпели это бесчестье в Афинах и других демократических государствах Греции, ибо отзыв рассматривался как необходимая мера предосторожности для обеспечения абсолютного равенства среди граждан различных полисов.

В качестве конкретной иллюстрации применения отзыва к судейскому корпусу в Греции мы возьмем случай с Аристидом, известным как «Аристид Справедливый». Существуют авторитетные свидетельства в пользу того, что судебная честность и способности этого старого греческого патриота были столь всеобще признаны в Афинах, что во время постановки одной из трагедий Эсхила, когда один из персонажей был назван человеком, который «боле заботится о том, чтобы быть справедливым, чем о том, чтобы казаться таковым», все взоры мгновенно обратились к Аристиду как к единственному человеку, который изо всех других греков более всего заслуживал титула «Справедливый»; и с этого времени данное поистине царственное, или божественное прозвание, по свидетельству Плутарха, по всеобщему согласию закрепилось за этим добродетельным мужем. [21]

Это замечательное отличие возбудило зависть против Аристида, и сообщают, будто Фемистокл пустил слух, будто тот, определяя и разбирая дела в частном порядке, подрывает судебные учреждения и тайком прокладывает путь к монархии для самого себя; так что ревность простонародья была столь сильно возбуждена против него, что было решено отозвать этого честного судью. Плутарх рассказывает трогательное обстоятельство, связанное с бесчестием и остракизмом этого Справедливого Судьи: когда происходило голосование на огороженной рыночной площади, к Аристиду подошел неграмотный гражданин, протянул ему свой остракон, или черепок, и велел написать собственное имя на раковине. Не раскрывая своей личности, Аристид спросил человека, сделал ли судья ему какое-либо зло, на что избиратель ответил: «Ни малейшего, и человека этого я не знаю; но мне надоело слышать повсюду, как его называют Справедливым». [22]

Аристид ничего не ответил этому человеку, но написал так, как тот велел, и возвратил ему черепок с написанным на нем своим именем. Подав шесть тысяч голосов, необходимых для его смещения или отзыва, он покинул свои любимые Афины, молясь с воздетыми к небесам руками, чтобы афинянам никогда не довелось иметь повода вспомнить Аристида. [23]

Впрочем, остракизм Аристида не продлился все десять лет, на которые было назначено его наказание по греческому закону: три года спустя, когда персидский царь Ксеркс вторгся в Грецию, Аристид вернулся, и после разгрома персов был полностью восстановлен в благосклонности своих соотечественников и принял ведущее участие в делах государственного управления Афин без всякой обиды, ибо не искал иного удовлетворения, кроме как служить своей родине с верностью и честью.

Фемистокл был еще одним из великих гражданских юристов Афин, претерпевшим отзыв или остракизм посредством народного голосования, пока в Греции действовал этот древний закон.

В качестве свидетельства характера и честности этого выдающегося афинянина сообщают, что перед началом судебного разбирательства по делу, в котором был заинтересован поэт Симонид Кеосский, когда его друг обратился к нему с просьбой пренебречь основополагающими принципами права при рассмотрении дела, этот добродетельный судья ответил:

«Симонид, ты был бы скверным поэтом, если бы твои стихи шли вразрез со справедливой мерой и правилами твоего искусства, и я не был бы хорошим магистратом, если бы из угождения установил неправый закон». [24]

Несмотря на выдающуюся и верную службу этого патриотически настроенного гражданина в войне с персами и его долгую службу в качестве магистрата, когда Фемистокл в конце концов воздвиг храм Артемиды Доброго Совета, в котором он был представлен собственной фигурой, афиняне также начали завидовать ему и воспользовались законом, предусматривающим отзыв и остракизм, дабы принизить его выдающееся положение и авторитет — как они обычно поступали со всеми теми, кто, по их мнению, становился слишком могущественным для равенства, почитаемого необходимым в народном правлении, ибо, как говорил Плутарх:

«Остракизм был учрежден не столько в качестве наказания провинившегося, сколько для того, чтобы умерить и умиротворить ярость завистников, которые находили удовольствие в унижении видных людей и которые, налагая на них это бесчестье, могли выплеснуть часть своей злобы». [25]

По словам Аристотеля, закон, предусматривавший отзыв или остракизм должностных лиц путем народного голосования в Афинах, вскоре стал пагубным, ибо:

«Люди не заботились об интересах общины, а использовали остракизм в партийных целях». [26]

Последним лицом, против которого этот старый закон был применен в Афинах, стал Гипербол — демагог низкого происхождения и дурных привычек; афиняне сочли, что, применив этот закон к столь ничтожному лицу, они уронили собственное достоинство, поэтому закон, предусматривавший остракизм или отзыв посредством народного голосования в Афинах, был отменен. [27]

Закон, предусматривавший отзыв или остракизм должностных лиц путем народного голосования, известный у сиракузян как «петализм», был заимствован из афинского закона об остракизме. Этот вид отзыва получил свое название от лепестков (петалов) оливкового дерева, на которых писалось имя лица, которого граждане голосовали отозвать. [28]

По закону сиракузян, известному как «петализм», смещенный чиновник или судья изгонялся всего на пятилетний срок, поскольку это почиталось достаточным по времени для того, чтобы смирить гордыню и сокрушить надежды опального лица.

Однако историки сообщают нам, что этот закон об отзыве, именуемый «петализмом», посредством которого сиракузяне голосовали за отзыв своих выдающихся людей, записывая их имена на венчиках или листочках оливы, просуществовал в силе недолго, поскольку страх перед этим «бесчестьем или смирением» удерживал наиболее квалифицированных граждан от какого-либо участия в общественных делах, а вырождение и скверное управление, проистекавшие от избрания на государственные посты исключительно низших типов демагогов, привели к отмене этого закона в 452 г. до н. э. [29]

В ранние римские времена также существовал обычай передавать на рассмотрение народа посредством всеобщего голосования обвинения против судей и других должностных лиц в качестве вопросов, представляющих общий общественный интерес, и judicia publica более поздних времен обязаны своим существованием этому античному обычаю. Преторы, или лица, наделенные судебными функциями, не составляли исключения из общего правила, но все категории государственных служащих несли прямую ответственность перед римским народом и могли быть призваны в любой момент ответить по обвинению, которое могло означать изгнание или смерть.

В ранние дни Республики любое деяние гражданина, почитавшееся вредным для государства или его мира, именовалось perduellio, и правонарушитель (perduellis) судился перед форумом общественных настроений (populi judicio) и, в случае признания виновным в любом нарушении обязанностей, возложенных на него государством, предавался смертной казни. [30] Преступление, известное как Majestas, соответствовавшее английскому обвинению в государственной измене, в любой момент могло быть предъявлено самому честному государственному служащему, и мнения простонародья нередко расходились с правосудием по делу. Правосудие далеко не всегда оказывалось согласным с выраженной волей массы римских граждан, ибо их мнения не всегда формировались или контролировались возвышеннейшими стандартами равенства. Непопулярные чиновники часто осуждались независимо от причин такой непопулярности, в то время как искусный оратор или популярный гражданин обычно добивался успеха в своем деле. [31]

При империи судебные магистраты, такие как преторы, смещались по воле императора, и мы находим, что если Юлий Цезарь назначил шестнадцать преторов для урегулирования споров римлян, то Август безоговорочно сместил четверых и тем самым сократил их число до двенадцати. [32]

Ранние англосаксы, подобно израильтянам патриархальных времен, признавая, что власть отправления или принудительного осуществления правосудия первоначально сосредоточена в руках народа в целом, составляющего основную массу общества, понимали невозможность осуществления правосудия в конкретных случаях путем передачи выполнения столь важных функций без расследования или понимания надлежащих идеалов огромной неквалифицированной массе народа в ее совокупности, столь склонной увлекаться в подобных вопросах изменчивыми настроениями, прихотями или капризами, основанными на импульсах, не всегда согласующихся с правильными стандартами справедливости.

Дабы обеспечить отправление правосудия каждому отдельному человеку или приблизиться к этой цели настолько близко, насколько это возможно, эта важная власть была поэтому ввезена в Англии уже в самую раннюю пору особо избранным магистратам, обладавшим особыми навыками и пригодностью для заслушивания и разрешения дел в судах общей юрисдикции и квалифицированным путем учебы и подготовки отправлять эти трудные государственные функции с надежностью и оперативностью, в соответствии с правильными стандартами.

Следуя благотворной политике, проиллюстрированной старым Моисеевым кодексом — приблизить правосудие к порогу каждого человека настолько близко, насколько это возможно, — общим планом англосаксонского общества, задуманным и сформированным великим королем Альфредом и другими ранними королями, было создание такой системы судов, которая бы оперативно отправляла правосудие всему народу в различных условиях общественной жизни. Англосаксонские суды не располагали средствами принуждения к исполнению своих предписаний, поскольку величие закона изначально не было правилом, которому беспрекословно следовали все слои общества, но до истечения многих веков после эпохи короля Альфреда мы обнаруживаем, что оно стало незыблемым правилом жизни. [33]

От раннего гемота англосаксонского периода мы вскоре приходим к регулярным судам графств и сотню судам, где бедные и богатые в равной мере имели право получать правосудие без платы и без промедления. [34] Оперативный суд пьепудро (суд «пыльных ног»), вершивший правосудие столь же быстро, сколь падает пыль с ноги [35], обеспечивал скорое правосудие по мелким делам, в то время как курия регис, учрежденная Вильгельмом Завоевателем, заседая в королевском дворце под председательством самого короля и его главного юстициария, наряду с баронскими судами, возглавляемыми лордами королевства, на протяжении многих веков обеспечивала полноценную систему судопроизводства для рассмотрения обычных дел в пределах королевства. [36] Король являлся источником правосудия, и его обязанностью было заботиться о вершинении правосудия там, где тяжущийся не мог добиться рассмотрения своего дела в юрисдикции собственной сотни. Разумеется, в качестве естественного результата такой политики право отправлять правосудие и получать с него доходы при норманнах вскоре превратилось в наследственные права, переходившие к последовательным лордам, чьи решения были высшими, если только сам король не предписывал вынесение определенного решения. [37] Суд королевской скамьи, Суд общих тяжб и Высокий суд взысканий (Канцелярии) в результате постепенных исторических процессов заняли главные места среди судов более поздних веков с учреждением Генрихом II в 1176 г. разъездных судей, разделивших королевство на шесть округов и впоследствии следовавших единой судебной системе. [38]

С периода правления Вильгельма Завоевателя и вплоть до царствования короля Иоанна отправление правосудия по-прежнему удерживалось в руках короля, который почитался источником всякого правосудия и закона; после завоевания различные прерогативы короны были расширены, и именно в этот неустойчивый период развития права подданные были вынуждены покупать расположение государя, дабы добиться правосудия в королевских судах. [39]

Столь зависимым от воли государя было пребывание в должности судьи в правление Ричарда I, что мы обнаруживаем, как Уильям де Лоншан, главный юстициарий и канцлер, был смещен со своего поста в результате интриг Джона, графа Мортона, брата короля. [40]

Судьи тогда были лишь слугами короля, и он мог перемещать их, как простые пешки на шахматной доске собственной целесообразности, или отправлять в отставку по первому требованию, если они отказывались исполнять его волю. [41] Юбер де Бург сменил Юбера Уолтера и Джеффри Фитц-Питера на посту главного юстициария, однако он редко заседал в суде и был смещен в 1232 г. [42], после чего должность главного юстициария была вверена юристу по имени Стефан Сегрейв. Последний впал в немилость и был уволен королем в 1234 году, ровно через два года после своего назначения, и с этого периода до 1258 года, то есть до революции, должность юстициария оставалась вакантной. [43]

Вместо апелляции или судебного приказа об отмене решения (writ of error), оспаривавших достаточность или правильность протокола либо судебного решения, а не самого судью, мы находим, что со времен Кнута и вплоть до царствования Генриха I, если решение оспаривалось, производство осуществлялось в форме так называемого «ложного судебного решения» (false judgment), проистекавшего из практики ранних саксонских времен, когда тяжущийся, недовольный решением или «приговором» (doom), обвинял вынесшего его думсмана во лжи. [44]

Вплоть до тринадцатого века возражение против определенного решения или декрета нижестоящего суда проверялось посредством обвинения в «ложном судебном решении». Протокол передавался из нижестоящей инстанции в вышестоящую специально назначенными для этой цели рыцарями. Нередко эти рыцари вызывали тяжущегося, ставившего под сомнение правильность решения, на судебный поединок для проверки правильности декрета [45], но если этого не происходило и спор о законности выводов нижестоящего суда разрешался иным образом, судьи королевского суда приступали к изучению протокола.

Если судьи короля при изучении протокола находили, что решение графства, сотни или манора было неверным, на судью, вынесшего ошибочное решение, налагался штраф, и посредством установления факта «ложного судебного решения» лорд навсегда утрачивал право держать суд. [46]

Здесь существовал метод отзыва, почти столь же скверный, как и тот, что бытовал при Вавилонской империи, ибо вместо смещения судьи, попытавшегося исправить ошибку, он смещался до того, как ему предоставлялась возможность исправиться.

Еще в 1219 году мы обнаруживаем, что разъездные судьи (justices in eyre) привлекались перед судей Суда королевской скамьи по обвинению в «ложном судебном решении» за незаконное осуждение человека к смертной казни, и после изучения протокола Советом их решение отменялось, а на них налагался денежный штраф за вынесение такого «ложного судебного решения». [47]

Мало удивительного в том, что при действии столь сурового правила к эпохе Эдуарда I история фиксирует: его судьи стали чрезвычайно осторожными людьми, не желавшими решать тонкие вопросы права, но передававшими каждый сложный вопрос на усмотрение Совета для получения указаний. [48] Наказание за ошибку или «ложное судебное решение» означало для них не только штраф, но и позор и отзыв, если король находил целесообразным наказать их таким образом; так что это было рассчитано не только на то, чтобы сделать человека осторожным, но и на то, чтобы помешать лицам, обладающим навыками и достоинством, рисковать выражением своего мнения, когда наказание за ошибку было таково, что могло навсегда разрушить будущую жизнь и надежды судьи, выносившего решение. Странно то, что при подобной системе удавалось отыскать хоть одного самоуважающего себя человека, готового взять на себя отправление таких функций, какие требовались от судьи, когда его поведение становилось средством крушения его будущей жизни независимо от его чистых помыслов при исполнении официального долга.

Срок пребывания в должности английского судьи на протяжении веков оставался зависящим от усмотрения Короны, и при Плантагенетах и Тюдорах даже председатель суда (Chief-Justice) мог быть смещен, подобно любому другому чиновнику короля, по воле государя [49], и на протяжении всего этого периода мы находим, что стандарты судейского корпуса соответствовали этой раболепной и недостойной концепции обязанностей такого поста, ибо судьи, за редкими исключениями, в этот период рабской привязанности к Короне были людьми лишь посредственных способностей, готовыми продавать свои высокие должности ради сохранения уважения и благосклонности своего покровителя.

Таким образом, на опыте было обнаружено в Англии, что надлежащее отправление беспристрастных обязанностей судов совместимо лишь с поддержанием во все времена их достоинства и независимости; следовательно, статутом (13 William III., c. 2) было постановлено, что судебные патенты (commissions) должны сохраняться не так, как прежде, во время лишь простого усмотрения короля, но до тех пор, пока они ведут себя честно. Они могут быть смещены с должности лишь по обращению обеих палат Парламента, и начиная с царствования Георга III судебные патенты не прекращаются со смертью короля, но они продолжают занимать свою должность, несмотря на кончину монарха, во время своего хорошего поведения или вплоть до смещения совместными действиями обеих палат Парламента. [50]

И не только английский закон возвысил лицо, занимающее судейское кресло, на такую ступень, где оно могло с презрением взирать на хмурый лик тирана при исполнении своих официальных функций; дабы оно могло также быть свободным от криков толпы, оно освобождалось от предъявления обвинений в каких-либо судебных деяниях, честно совершенных или упущенных во время заседания в качестве судьи. Иными словами, действуя в судейском качестве, судьи не несли ответственности за честную ошибку, но лишь за мошенничество или коррупцию. [51]

Судья подлежит уголовной и гражданской ответственности по общему праву Англии за судебные деяния, совершенные умышленно и злонамеренно; за действия, явно выходящие за рамки его надлежащей юрисдикции; и за неправомерное осуществление чисто министерского действия, независимо от того, было ли оно совершено честно или нет [52], но это составляло полный предел его ответственности, а за честные ошибки при исполнении своего долга он не отвечал ни перед кем и мог быть встревожен лишь угрызениями совести за оплошность при исполнении надлежащей судейской функции.

С тех пор как английская судебная система была поставлена на эту высокую ступень, где суды стоят всецело выше и вне партийной добычи либо фаворитизма или страхов суверенитета, уважение, оказываемое величию закона в этой стране, вызывает восхищение во всем мире. Английская процедура служит образцом для наилучшим образом управляемых стран земли, а решения ее судов превратились в идеалы, за которыми следуют суды иных наций, стремящиеся к достижению правосудия.

Отцы-патриоты, будучи знакомы с ошибками древних и причинами утверждения судебной системы Англии на независимом фундаменте, при создании судебной системы в Соединенных Штатах переняли метод, рекомендованный истории Англией — пожизненное отправление должности с правом смещения за реальное должностное правонарушение.

Поэтому в Конституции Федеративной Республики было предусмотрено, чтобы судьи судов Соединенных Штатов занимали свои должности во время безупречного поведения и подлежали смещению лишь в порядке импичмента, подобно другим гражданским должностным лицам Правительства. [53]

Первый Конгресс в 1789 году принял первый федеральный закон о судоустройстве, сформулированный Оливером Эллсвортом, членом конвента, разработавшего Конституцию, и впоследствии главным судьей Верховного суда.

Говоря об этом искреннем патриоте, мистер Уэбстер отмечал, что он «обладал яснейшим умом и глубочайшей проницательностью, а также высочайшей чистотой и безупречностью характера».

Относительно взаимосвязанных функций различных ветвей власти и необходимости независимого судейства главный судья Эллсворт говорил:

«Если общая легислатура в какой-то момент преступит свои пределы, судебный орган станет конституционным сдерживающим фактором. Если Соединенные Штаты выйдут за рамки своих полномочий; если они примут закон, который не санкционирован Конституцией, он является недействительным; и судебная власть, национальные судьи, которые для обеспечения своей беспристрастности должны быть сделаны независимыми, объявят его недействительным. С другой стороны, если Штаты выйдут за свои пределы, если они издадут закон, представляющий собой узурпацию по отношению к общему Правительству, закон является недействительным, и честные, независимые судьи объявят его таковым».

Это утверждение лица, внесшего в Конгресс законопроект об организации судебного ведомства общего Правительства, доказывает, что те, кто сформировал наше Правительство и создал нашу Конституцию, понимали не только то, что судейское кресло должно управляться «холодным нейтралитетом беспристрастного судьи», но и то, что это существенное условие отправления правосудия не может быть достигнуто раболепной судебной системой, зависящей от колеблющихся настроений общественности как от показателя своих взглядов, а будет осуществлено исключительно благодаря свободному суждению независимого суда.

После Оливера Эллсворта наиболее активным деятелем в создании нашего Федерального суда был, пожалуй, Александр Гамильтон, и относительно причин создания абсолютно независимого суда этот великий юрист, военный и патриотичный государственный деятель замечал:

«Эта независимость судей в равной степени необходима для защиты Конституции и прав граждан от воздействия тех дурных настроений, которые происки коварных людей или влияние определенных обстоятельств порой распространяют среди самого народа и которые, хотя они быстро уступают место лучшей информации и более зрелому размышлению, тем временем имеют тенденцию вызывать опасные инновации в Правительстве и серьезные притеснения меньшинства в обществе». [54]

Целью первоначальных тринадцати колоний также несомненно являлось выведение судебной власти из политики и тем самым утверждение независимости Судебной системы штатов, а также судебной власти Федерального правительства, поскольку конституции каждой из первоначальных колоний предусматривали назначение судей на должность. [55] Одна лишь Джорджия подала дурной пример, предусмотрев выборность судей прямым голосованием народа на короткий срок — практику, которая, как полагают историки, стала причиной значительной части деградации и унижения судов штата в прошлом столетии. [56]

В большинстве других штатов Соединенных Штатов было найдено среднее решение между пожизненным сроком пребывания в должности и полной независимостью судебной власти с одной стороны и отстранением и позором судьи без формальности судебного разбирательства с другой; было предусмотрено избрание судей на короткие сроки с возможностью импичмента со стороны законодательной ветви Правительства в случаях должностных проступков. [57]

Лишь в одном штате был принят английский метод назначения судей пожизненно или на время безупречного поведения, хотя еще в четырех штатах судебная власть является назначаемой, и неудивительно, что именно в этом единственном штате мы находим самый сильный суд штата в Соединенных Штатах, чьи судебные решения воспринимаются судами различных других штатов с высочайшей степенью уважения. [58]

Как в Федеральной конституции, так и в конституциях штатов в Соединенных Штатах судебная власть всегда рассматривалась как равная и равноправная ветвь власти наряду с законодательной и исполнительной. Соответственно, в прошлом столетии считалось, что ни Президент, ни Губернатор не могут сместить судью в течение срока полномочий, на который тот был избран или назначен, [59] но единственным способом смещения или отзыва судьи являлся импичмент за преступное или коррумпированное поведение. [60]

Таким образом, серьезным вопросом остается то, оправдал ли опыт прошлого столетия в Соединенных Штатах метод, применяемый во многих штатах, заключающийся в избрании судей на умеренный срок посредством выборной системы с возможностью импичмента за явные должностные проступки. Множество протестов, помимо растущего требования народного отзыва судей, можно напрямую или косвенно связать с этим методом подбора судей, и поскольку требования и протесты исходят из штатов, где сроки пребывания в должности короче, представляется, что эта общая политика применительно к судебной системе осуждается как примерами истории, так и практикой и опытом прошлого столетия в Соединенных Штатах.

Едва ли приходится сомневаться в том, что великий главный судья Маршалл был бы отозван после своего решения против Правительства в судебном процессе по обвинению Аарона Бюрра в государственной измене, если бы отзыв судей народным голосованием практиковался тогда в Соединенных Штатах. Власть администрации Джефферсона использовалась без малейших колебаний для достижения обвинительного приговора Бюрру, и он уже был осужден в сфере общественного мнения, поскольку толпа считала его виновным. Однако главный судья, твердый в сознании своей правоты и обладающий истинным судейским балансом, с невозмутимостью презинел народный гам и отказался принести в жертву отдельного человека ради умиротворения общественного гнева. [61] Неудивительно, что благодаря гению этого патриота суд, которым он руководил, «был воздвигнут на пьедестал из нерушимого гранита и стал предметом восхищения публицистов всего цивилизованного мира». [62]

Если бы подобная система существовала тогда, страна была бы лишена гения и способностей этого справедливого человека, ибо он никогда не стал бы нести ответственность перед непостоянным пламенем колеблющихся общественных настроений за правильность своих взглядов. Рассуждая о необходимости абсолютно независимого судейства, главный судья Маршалл говорил:

«В высшей степени важно, чтобы он был сделан совершенно и полностью независимым, не имея над собой иного контроля, кроме Бога и собственной совести».

Странно, не правда ли, что мнения наших отцов-патриотов столь близко совпадают со взглядами патриархов моисеева периода относительно квалификации судьи; ведь они тоже считали, что судами должны руководить «способные люди из Израиля, боящиеся Бога, люди правдивые, ненавидящие корысть», и когда их назначали судить между предполагаемыми правами древних евреев, Великий Законодатель увещевал их: «Не бойтесь лица человеческого, ибо суд — Божий». [63]

Весьма справедливо Моисей предостерег древних судей израильтян от страха перед людьми в прерогативе судейского кресла, ибо общественное мнение всегда оказывалось изменчивым, и правильные и справедливые идеалы руководят толпой далеко не всегда. Мы видели, как сегодня они кричат «Осанна», а завтра — «Распни Его». И со дня, когда Пилат отпустил Варавву и предал Назарянина толпе, потому что это было популярно для него сделать, судья, боящийся «лица человеческого», почитается недостойным доверия и достоинства судейского кресла.

Миллионы людей, сожженных на кострах во время безумия охоты на ведьм в Европе, были осуждены судьями, чья независимость не была закреплена законами королевства, и они просто следовали выраженной воле толпы при вынесении приговора. [64]

В нашей собственной стране во время распространения этого заблуждения в Сейлеме, штат Массачусетс, до того, как суды возглавлялись судьями, назначенными пожизненно, девятнадцать невинных людей были сожжены или повешены за колдовство менее чем за один год, и из них четырнадцать были женщинами. [65]

В деле кроткой Ребекки Нерс, повешенной на Гэллоус-Хилл 19 июля 1692 года после ее оправдания судом присяжных — поскольку народ требовал ее крови, а раболепный суд склонился в покорном подчинении перед vox populi, — мы находим один из самых несправедливых примеров «отзыва судебных решений» в истории любой страны и одну из грубейших пародий на правосудие, когда-либо производимых. [66]

Страх перед отзывом судей во Франции в период временной Республики, последовавшей за Французской революцией, заставил судей отправить на гильотину бедную слабую женщину лишь за то, что ей были присущи слабости ее пола, а цвет аристократии страны был отправлен на смерть безвинно, поскольку взбудораженная толпа требовала их бойни. О, как великолепен был бы триумф независимого суда в такой кризис, и какой ценный урок преподносит история против прецедентов, создаваемых общественным мнением!

Лишь суды защищают права меньшинства, поскольку законодательная и исполнительная ветви власти подчинены выраженной воле большинства. В судах же имущество как богатых, так и бедных одинаково защищено от мощи сильных и воли большинства, поскольку закон страны, признавая право меньшинства на наслаждение жизнью, свободой и собственностью в этой нашей свободной земле, постановил, что никакое имущество не может быть изъято — как бы популярен ни был такой отъем, — без справедливой компенсации, после судебного разбирательства на основе надлежащей правовой процедуры. Но когда судьи были лишь слугами большинства, желания большинства, разумеется, контролировали их, отсюда и возникла необходимость сделать их независимыми как от большинства, так и от меньшинства.

Мы видели, как отзыв судей народным голосованием в Вавилоне и Греции ослабил и разрушил их независимость, превратив их в послушные орудия народных и великих лидеров большинства; как со временем уважение общества к судьям, оказавшимся в таком положении, было полностью разрушено, а страх перед унижением и позором мешал людям с достоинством и способностями стремиться к столь шаткому месту, вследствие чего вся судебная система оказалась извращенной и расстроенной.

Комментируя состояние, к которому привел Грецию отзыв судей народным голосованием, мы имеем ценное свидетельство Аристотеля, который говорил: [67]

«Те, у кого есть какие-либо жалобы на должностных лиц, говорят: „Пусть народ будет судьей“; народ слишком рад принять это приглашение, и таким образом авторитет каждой должности подрывается. Такая демократия вполне уязвима для возражения, что она вообще не является конституцией, ибо там, где законы не имеют авторитета, нет никакой конституции».

Создатели нашей конституции были знакомы с экспериментами древней Греции и ошибками ранних англосаксов, и именно поэтому Конституция гарантирует «каждому штату в союзе республиканскую форму правления». [68]

Неужели просветительные прецеденты истории будут преданы забвению; неужели вехи отцов и маяки, расставленные на отмелях, о которые разбивались другие корабли государственности, будут разрушены? Неужели секреты старых судных книг англосаксов предстоит читать впустую, а ошибки закона об остракизме афинян и отвергнутого и осужденного закона о петализме сиракузян будут переняты в Соединенных Штатах в двадцатом столетии? [69]

Если в Соединенных Штатах настанет день, когда этот ошибочный обычай вавилонян и древних афинян получит всеобщее распространение, и разочарованный истец вместе с политическим демагогом смогут собрать своих сторонников и потребовать от судьи сойти со своего судейского кресла, чтобы держать ответ перед взволнованной толпой за правильность своих решений, то гарантии Конституции, обеспеченные нам отцами-патриотами, будут растоптаны; это перестанет быть Правительством закона и превратится в простое скопление людей, где закон не является правилом жизни. [70]

Государственные деятели древней Греции обнаружили, что судью нельзя безопасно судить политическими методами, поскольку элементы личного честолюбия, фаворитизма, имущественного интереса, зависти и разнообразные иные факторы неизбежно задействовались при оценке квалификации судьи, когда он подвергался суду перед лицом раскаленного общественного мнения. Не иначе обстоит дело и в любой другой стране при схожих условиях.

Во времена Хаммурапи, когда суды были столь сильно озабочены судебными процессами над теми, кто якобы «наводил чары на человека», и чья виновность или невиновность определялась тем, удастся ли им выжить в бурном потоке «священной реки»; когда стандарты правосудия были таковы, что хирург, потерпевший неудачу при операции, лишался рук; когда ветеринар оплачивал весь скот, который не смог вылечить, а строитель или ремесленник — все убытки, проистекающие из того, что построенный им дом впоследствии рухнул; когда во всех жизненных отношениях, кроме царских прерогатив, критерием человеческих поступков служил возвышенный идеал непогрешимости, тогда судью, отменившего судебное решение, подвергали унижению, позору и немедленно смещали с должности. Вся нравственность находилась на одном уровне с подобными идеалами возвышенных добродетелей вроде справедливости, невесты продавались их отцами на аукционах тому, кто больше предложит, и все человеческие поступки соответствовали столь темным дням суеверий и заблуждений.

Поведение судьи времен Кнута в Англии, когда он мог быть оштрафован и смещен за вынесение «ложного решения», находилось в строгом соответствии с низкими стандартами правосудия того времени, и от этого униженного положения судебной власти до возвышенной идеи абсолютно независимого суда существовало такое же различие в качестве отправляемого правосудия, какое наблюдалось между в целом невежественными людьми, выбираемыми для распределения правды за вознаграждение в те темные дни, и чистыми и учеными юристами, которые на протяжении веков делали отправление закона в Англии предметом восхищения цивилизованного мира. История судебной системы в Англии определенно продемонстрировала мудрость независимого судопроизводства, ибо ни одна страна не выказывает такого глубокого уважения к величеству закона и ни в одной из них правильные идеалы правовых стандартов не воплощаются столь близко, как в Англии. [71]

Не обязательно становиться англоманом, чтобы испытывать справедливую гордость за стабильность и совершенство такого института, как английская судебная система, ибо все, для кого закон является правилом жизни, не могут не почитать приближение к идеалу, где его царствование абсолютно.

При рассмотрении этого устаревшего и осужденного института, известного как «отзыв судей», рамки [произведения] не позволили сделать ничего, кроме как лишь вскользь коснуться веков как вех на стремительном пути сквозь эпохи. Однако из представленных исторических фактов кажется странным, что в ходе эволюции человечества, среди утонченных идеалов цивилизации нашего двадцатого столетия, столь многие из наших штатов словно отказываются извлекать уроки из ошибок в Leges Barbarorum темных веков; что они, по-видимому, отворачиваются от мрачной картины ранней борьбы за закон и — бросая вызов аксиоме о том, что мы можем лишь «судить о будущем по прошлому человека» — предаются тщетной надежде использовать народный отзыв судей в качестве панацеи от всех социальных зол современных времен.

Отцы-патриоты, воспользовавшись накопленной мудростью прошлого, воздвигли в этой нашей свободной земле здание, основанное на прочном фундаменте конституционных принципов, достаточно прочное, чтобы выдержать самые бурные штормы партийной политики, поскольку они учли зафиксированные историей свидетельства о разбитых о берега времени кораблях государственности. Наши отцы и их дети занимают этот храм уже больше столетия, и нам следует бережно относиться к тому, чтобы не подкапывать стены и не ударять грубыми руками верховного жреца наших свобод от священного алтаря. Не один очаг в эту и будущие эпохи будет нуждаться в защите, гарантированной фундаментальным принципом правления, который увековечивает независимость судебного ведомства, и государственные деятели нынешней эпохи, не задумываясь о долговечности своего труда, вершат правое и неправовое для последующих веков, а вмешиваясь в институты, одобренные временем, они могут навлечь на себя вечное осуждение граждан будущих содружеств.

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Рассуждая об античности судов и судей, Джон в своих «Вавилонских и ассирийских законах» говорит: «Отчасти потому, что конкретные упоминания о судьях и судебных процессах необязательно ожидать в исторических надписях, а отчасти потому, что мы на самом деле не знаем, какие памятники человеческого рода являются самыми древними, невозможно определить, когда впервые возникли суды. Тем не менее общепризнано, что стела Маништушу является одним из самых ранних известных памятников. Там мы читаем о Галзу, судье. Там же мы находим многих должностных лиц, которые позже временами выступали в качестве судей. Следовательно, можно справедливо утверждать, что судьи встречались в древней Вавилонии с незапамятных времен. Они должны были решать, что справедливо, когда не было письменного закона, к которому можно было бы апеллировать».

«Вавилонские и ассирийские законы», гл. v, стр. 80.

[2] Книга Исхода, гл. 18, 26.

[3] Книга Исхода, гл. 23-2.

[4] Второзаконие, 1-17.

[5] Второзаконие, 17-9, 12.

[6] «Древнейший кодекс законов в мире» Джона.

[7] Нью-Йорк Индепендент, т. 55, ч. 1, — январь-март 1903 г. — стр. 67; «Вавилонские и ассирийские законы» Джона.

[8] «Древнейший кодекс законов в мире» Джона, стр. 2; Кодекс Хаммурапи, сек. 5; «Вавилонские и ассирийские законы» Джона, стр. 44.

Примечательный случай отзыва судей вплоть до пятисот лет до нашей эры имел место среди мидян и персов, которые хвастались своими неизменными декретами, однажды вынесенными лицом, занимавшим опасное судейское кресло.

Геродот рассказывает захватывающую историю о ярком примере, поданном царем Камбизом в его окончательном отзыве неправедного судьи по имени Сисамн. Он приказал убить и содрать с него кожу, а судейское кресло обтянуть этой кожей. Затем он назначил сына Сисамна своим преемником, но наказал ему, восседая в суде, помнить о судьбе своего отца. К этому примеру могли бы прибегнуть агитаторы судебного отзыва как к более страшному предостережению для неправедного судьи, чем простой отзыв и позор.

[9] «Вавилонские и ассирийские законы» Джона, стр. 82. Предусматривался ли пересмотр ошибочного решения посредством апелляции, из Кодекса не следует.

[10] «Вавилонские и ассирийские законы» Джона, стр. 90.

[11] То же.

[12] То же, стр. 92.

«Шамаш-бел-или предъявляет иск Ниднуше по поводу дома, купленного им у нее. Судьи присуждают ему два шекеля серебра. Хаммурапи 1».

«Ши-ламази предъявляет иск своим братьям на поле и выигрывает дело».

«Зарику был приведен к присяге и ответил Эриб-Сину. Ему было сказано, что, поскольку его местожительство находится в Сиппаре, он не должен обращаться с апелляцией к судьям Вавилона, поэтому его дело было отклонено. Хаммурапи 28». Это был случай неправильной подсудности и, следовательно, отсутствия юрисдикции в отношении предмета спора.

«Илушу-абушу нанял вьючного осла у Арди-Сина и Силли-Иштара и потерял его. Судьи присудили им шестнадцать шекелей серебра в качестве компенсации. Апел-Син. 5».

«Мар-эрситим оставил рабыню Дамиктум Эриб-Сину. Его жена и брат оспаривали завещание. Судьи изучили документ, посредством которого Эриб-Сина пожаловал рабыню своей жене, поэтому они возвращают ее жене. Хаммурапи».

«Раб Барики-илу был заложен за двадцать восемь шекелей Ахинури на тридцать пятый год правления Навуходоносора. В следующем году мы находим его во владении Пиру, его жены Гаги и кузины Зирры. Они продали его за двадцать три шекеля Набу-Зер-укину. Должно быть, он сбежал от своего нового хозяина, ибо четыре года спустя те же самые люди заложили его снова. Он оказался ненадежным залогом, поскольку затем мы обнаруживаем, что перед замужеством дочери Гаги этот раб был записан как часть ее приданого, и она отдала его своему мужу и его сыну, и он оставался в их владении, но когда его госпожа умерла, он был передан великому банкиру Итти-Мардук-балату. Во время правления Набонида раб Барики-илу попытался добиться своей свободы, притворившись приемным сыном Бал-рим-ани, но был вынужден признаться, что дважды бежал от своего господина и много дней скрывался, поэтому было постановлено, что он должен вернуться в рабство». «Вавилонские и ассирийские законы» Джона, стр. 181.

[13] Кодекс Хаммурапи, сек. 215; «Вавилонские законы» Джона, стр. 63.

[14] То же, сек. 225; «Вавилонские законы» Джона, стр. 63.

[15] То же, сек. 229; «Вавилонские законы» Джона, стр. 64.

[16] Диодор Сицилийский, xi, 55; Элиан, В. Х. xiii, 23; Смит, «Греческие и римские древности».

[17] Полибий, iii, 8.

[18] Словарь греческих и римских древностей Смита, sub nom. Изгнание.

[19] Схолии к Аристотелю, Всадники, 865; «Греческие и римские древности» Смита, см. выше.

[20] То же.

[21] Жизнеописания Плутарха.

[22] Жизнеописания Плутарха.

Аристид, судя по истории этого человека, изложенной нам Плутархом, принадлежал к числу тех альтруистичных патриотов:

“Who cared not to be great

But as they serve or save the State.”

[23] Жизнеописания Плутарха.

[24] Жизнеописания Плутарха.

[25] Жизнеописания Плутарха, «Жизнь Фемистокла».

[26] Аристотель, гл. 7, стр. 135; Словарь греческих и римских древностей Смита.

[27] Жизнеописания Плутарха, «Жизнь Аристида»; Словарь греческих и римских древностей Смита.

[28] Словарь греческих и римских древностей Смита.

[29] Нибур, «История Рима», i, 504; Диодор Сицилийский, xl, c. 87; Словарь греческих и римских древностей Смита.

[30] Ливий, ii, 41; то же, vi, 20.

[31] Гай, i, 2; то же, 20; Тацит, История, i, 84.

[32] Нибур, «История Рима»; Ливий, Саллюстий, Тацит, Арнольд, Гиббон.

[33] Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. I, стр. 37.

[34] То же, стр. 42.

[35] Coke, 4 Inst. 272.

[36] Рив, «История английского права», т. I, 264; Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. I, 40, 45.

[37] Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. I, стр. 72, 73; Memoirs de la Societe des antiquaires de Normandie, vol. xv, pp. 196-197.

[38] Рив, «История английского права», т. I, 273.

[39] Рив, «История английского права», т. I, стр. 283, 465, 466.

[40] Рив, «История английского права», т. I, 280.

Условия, существовавшие до того, как бароны потребовали от короля Иоанна различных гарантий Великой хартии вольностей, известны всем читателям английской истории. Причины, по которым они постановили, что «правосудие не должно продаваться, затягиваться или отказываться в нем»; что король должен назначать «юстициариев, шерифов и судебных приставов только из тех, кто знает закон страны и расположен должным образом соблюдать его», подчеркиваются рассмотрением множества произволных действий, которым подвергался народ этой многострадальной страны до того, как эта Великая хартия свободы была истребована у короля Иоанна. (Рив, «История английского права», т. I, 471, 472.)

[41] Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. I, стр. 204.

[42] То же, стр. 204.

[43] То же.

[44] Кнут, ii, 15, сек. 2; Эдгар 1, 3; Бруннер, D. R. G. ii, 356, 365; Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. II, 666.

[45] Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. II, 667.

[46] Note Book, Pl. 1412; Глэнвилл, viii, 9; Эдгар, iii, 3; Кнут, ii, 15; Законы Вильгельма I, 39, сек. 1; Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. II, стр. 667.

[47] Note Book, Pl. 67; Note Book, Pl. 1166; Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. II, стр. 668.

[48] Поллок и Мейтленд, «История английского права», т. II, стр. 672; Брактон, f. 186.

[49] Верпланк.

[50] 1 Георг III, c. 23.

В Англии уже давно стало аксиомой, что даже Корона не может вмешиваться в беспристрастное осуществление своих полномочий судебной властью. 2 Hawk. P. C. 2.

[51] Yates vs. Lansing (N. Y.), 5 Johns xx. 282; Hamilton vs.
Williams, 26 Ala. 527.

[52] State vs. Graves, 8 Mo. 148; 40 Am. Dec. 131; Stone vs. Augusta, 46 Me. 127; Revill vs. Pettit, 60 Ky. 314; Reed vs. Conway, 20 Mo. 22; Gault vs. Wallace, 53 Ga. 675; Cope vs. Rainey, 49 Tenn. (2 Heisk.) 197.

[53] Конституция США, Ст. III, сек. 1.

[54] См. доклад «Судебная власть и общественные настроения», зачитанный перед Ассоциацией адвокатов штата Миссури в Сент-Джозефе, штат Миссури, в сентябре 1906 г., Proc. 24-го Ежегодного собрания Ассоциации.

[55] См. интересную статью об «Отзыве судей» за авторством Альберта Финка в North American Review, vol. 193, p. 680.

Билль о правах штата Массачусетс, принятый в 1780 году, провозглашает:

«Каждый гражданин имеет право на то, чтобы его судили судьи, столь же свободные, беспристрастные и независимые, сколь это допускает человеческий жребий». Хотелось бы, чтобы больше штатов последовало этому примеру Великого Содружества Массачусетс.

[56] Говоря об этом предмете, доктор Фиск заметил: «Именно Джорджия в 1812 году подала дурной пример избрания судей народом на короткие сроки — практику, которая несет ответственность за значительную часть деградации, которой подверглись суды во многих наших штатах, и от которой придется отказаться, прежде чем удастся обеспечить надлежащее отправление правосудия».

[57] Thorpe’s American Charters, Constitutions and Organic Laws.

[58] Судьи Массачусетса и Нью-Гэмпшира назначаются и занимают должности в течение безупречного поведения, однако в Нью-Гэмпшире судья подлежит отзыву Легислатурой, и в этом штате судьи смещались таким методом четырежды.

[59] United States vs. Guthrie, 58 U. S. (17 How.) 284; State, ex
rel, Vail, vs. Draper, 48 Mo. 213.

[60] Evans vs. Foster, 1 N. H. 374; McDowell vs. VanDusen, 12
Johns. 356.

[61] Из речи судьи Джона Ф. Филлипса, произнесенной 22 декабря 1912 года в Омаха-клубе в Омахе, штат Небраска, об «Отзыве судей».

[62] То же. Великого Вирта спросили после процесса Бюрра: «Почему вы не сказали судье Маршаллу, что народ Америки требует обвинительного приговора?» И его ответ продемонстрировал не только высокоморального профессионального джентльмена, коим он являлся, но и патриотичного гражданина также. Он звучал так: «Сказать ему это? Я с тем же успехом мог пойти к Гершелю и заявить ему, что народ Америки настаивает на том, будто у луны есть рога, как на причину, почему он должен изобразить ее с ними».

[63] Второзаконие, 1-17.

[64] Dr. Sprenger, in his “Life of Mohammed” says 9,000,000 were
burned.

[65] Upham’s “Salem Witchcraft in Outline”; Nevin’s “Witchcraft in Salem Village”.

[66] Upham’s “Salem Witchcraft in Outline”.

[67] North American Review, Article by Albert Fink, vol. 193, p. 690.

[68] North American Review, vol. 193, p. 673, касательно решений, постановляющих, что республиканская форма правления — это такая форма, при которой весь народ представлен своими представителями.

[69] Мистер Роум Г. Браун в своем интересном докладе перед Ассоциацией адвокатов штата Миннесота уверенно утверждает, что Верховный суд США должен признать судебный отзыв в Соединенных Штатах противоречащим Федеральной конституции как отрицание республиканской формы правления, гарантированной этим бессмертным документом.

[70] См. прекрасный доклад судьи Джона Ф. Филлипса, зачитанный в Омаха-клубе 22 февраля 1912 г.

Если бы такой обычай получил всеобщее распространение, вполне вероятно, что со временем мы поистине получили бы:

“Red ruin and the breaking up of laws.”

[71] Справедливым источником гордости для англичан является то, что в стране, управляемой английским правом, за три четверти века не произошло ни единого линчевания.

В иллюстрацию полной независимости, которая на протяжении веков характеризовала английскую судебную систему, сообщается, что когда к нему обратился король Яков I с вопросом, как он намерен решить определенное дело, находящееся на рассмотрении в его суде, сэр Эдвард Кок, бывший тогда лордом главным судьей Англии, ответил: «Когда это дело поступит ко мне, я решу его так, как подобает решать хорошему судье, в соответствии с законом и доказательствами». «Анекдоты о правосудии» Перси.

ГЛАВА IV.
Судебный поединок.

Судебный поединок, иногда называемый «вызовом на бой» (wager of battel) или «батилем» (battile), как его называет Бувье, мог требоваться в апелляциях о тяжких уголовных преступлениях (felony) и в определенных гражданских делах и часто использовался в делах рыцарства и чести. [1]

Ни одно предание не может поведать нам точно, когда впервые возник судебный поединок. [2] Судебный поединок был естественным сопутствующим элементом того состояния общества, когда люди привыкли брать правосудие в собственные руки и проверять право силой, способной его подкрепить. Поединок всегда был законом среди низших животных, и в ходе эволюции видов, до того как общество выработало стандарты нашей нынешней цивилизации, самцы человеческого рода в варварских народах завоевывали самок гораздо чаще посредством закона поединка, нежели демонстрацией интеллектуальных достижений.

Таким образом, судебный поединок можно проследить до самых древнейших времен. Священное Писание приводит аналогичное состязание в памятной битве между царем Давидом и Голиафом, причем судьбы народов, а не права отдельных лиц заставлялись зависеть от исхода боя. Голиаф бросил вызов израильтянам:

«Выберите у себя человека, и пусть он сойдет ко мне; если он сможет сразиться со мной и убьет меня, то мы будем вашими рабами; если же я одолею его и убью его, то вы будете нашими рабами и служите нам». [3]

И как участники судебного поединка всегда полагались на благодать Божью в деле утверждения праведности своего дела, так и царь Давид в своем бою уповал на Бога, который избавил его от льва и спас от лапы медведя, дабы привести к победному исходу его состязание с великаном. Он отправился на бой во имя «Господа Саваофа», Бога воинств Израилевых, и провозгласил, что это «Его битва», и он сражается не мечом и копьем, но предаст филистимлян в его руки. [4]

Воин и историк Патеркул является авторитетом для утверждения о том, что в первой половине I века, когда Квинтилий Вар попытался урегулировать споры среди германцев посредством закона, он обнаружил, что их обычаем было решать все подобные споры посредством одиночного поединка. [5]

Нейлсон [6] ссылается на традиционное высказывание датского короля Фротона Третьего в туманную эпоху Дании о том, что он «почитал гораздо более подобающим сражаться оружием, а не словами» при разрешении частных споров, и он показывает, как это мнение нашло прочное пристанище в груди норманна, высшим богом которого был Один, бог войны, ибо доблесть являлась драгоценностью его души.

Селден утверждает, что разрешение исков путем обращения к Богу битвы, как говорят, было изобретено бургундами — одним из северных германских племен, процветавших до покорения галлов римлянами. И верно то, что первое письменное предписание о судебных поединках, с которым мы сталкиваемся, содержится в законах Гундибальда 501 г. н. э., которые сохранились в бургундском кодексе. Однако это не было простым местным обычаем того конкретного племени, но представляло собой общую практику всех этих воинственных народов с древнейших времен. [7]

Судебные дуэли, или единоборства между частными лицами в соответствии с процессуальными формами, существовали у древних готов в Швеции, [8] и этот способ «отыскания скрытой правды», как отмечает Селден, практиковался русскими, венграми, аламаннами и норманнами. [9]

История свидетельствует, что император Оттон в 983 г. н. э. в Вероне провел сейм, на котором собралось множество лордов и князей из Франции, Германии и Италии, и в целях пресечения лжесвидетельства в судебных процессах съезд заменил судебным поединком во всех делах клятвы или свидетельские показания. [10]

В раннюю эпоху феодализма, «когда рыцарство было в цвету», рыцарство играло немалую роль в росте и развитии фиксированных правил, регулирующих судебный поединок. [11] Рыцарство всегда существовало в мире, но оно находит выражение в соответствии с обычаями, преобладающими на различных стадиях роста и развития человека. Поскольку в старые времена драки были обычным делом, рыцарствоваловали в личных поединках ради прекрасных дам. Когда судебный поединок приходил в упадке, сэр Уолтер Рэли выразил дух рыцарства того периода, расстелив свой плащ на земле, чтобы по нему прошла королева. И в наш двадцатый век, с прогрессом человечества — да будет это всегда записано в заслугу мужественности того периода, — этот же дух был продемонстрирован великолепным примером сотен благородных мужей, героически принявших ужасы могучего моря ради спасения женщин и детей с тонущего корабля. [12]

Подвиги рыцарства в Англии средних веков стали оцениваться в соответствии с фиксированными и устоявшимися правилами и обычаями, и в конечном счете Суд чести был признан наравне с судом гражданского судопроизводства для разбирательства дел чести, ибо, говорит Блэкстоун: «Этот суд рыцарства может предписать сатисфакцию по пункту чести». [13]

Производство в этом суде осуществлялось по петиции в суммарном порядке, и судебное разбирательство вместо суда присяжных, как в нынешнее время, со свидетелями, осуществлялось посредством индивидуального поединка. [14]

Суд чести не являлся судом записей и не мог подвергать тюремному заключению, но составление гербов составляло тогда гордость лучших семейств королевства, и успех в этих делах чести, в силу духа рыцарства тех времен, охранялся точно так же, как и достижение правосудия посредством процедуры гражданских судов. Геральды и рыцари поддерживали и подкрепляли призывы участников в таких столкновениях, и гибель индивида в этих смертельных поединках рассматривалась как пустяк по сравнению с сохранением семейного имени и чести; а поскольку его осуждение, поражение в правах и порочение крови и семейного имени зависели от его успеха в поединке, очищение поединком приветствовалось как единственное оправдание мужественности и чести.

Таким образом, судебный поединок в очень ранний период протекал в соответствии с фиксированными, устоявшимися правилами права и признавался в качестве законного процессуального порядка точно так же, как и разбирательство посредством судебного процесса. В этом он отличался от дуэли, которая представляла собой схватку двух лиц в назначенное время и в определенном месте при отсутствии закона и порядка. Иными словами, судебный поединок был формой правовой процедуры, в то время как дуэль являлась преступлением, поскольку дуэль проводилась не по правовым правилам и прецедентам, но участники брали закон в собственные руки. [15]

Судебный поединок был введен в Англию среди прочих норманнских обычаев Вильгельмом Завоевателем. Это право могло востребоваться лишь в трех категориях дел: во-первых, военных (в военном суде, или суде чести и рыцарства); [16] во-вторых, уголовных (в апелляциях о тяжких уголовных преступлениях); [17] и в-третьих, гражданских (при вынесении решения по иску из вещного права — последнему и наиболее торжественному разрешению вопроса о недвижимом имуществе). [18] Причина, по которой поединок допускался по «искам из вещного права», как утверждалось, заключалась в невозможности подтвердить свой титул исковым порядком в случае смерти свидетелей или отсутствия иных доказательств.

В уголовной практике лицо, осуществляющее право на очищение поединком, именовалось «апеллянтом» (appellee) от французского слова «appeller», означающего «призывать», причем этот термин применялся из-за практики вызова сторон в суд. [19]

Точки различия между судебным поединком по иску из вещного права и поединком по обвинению в государственной измене отмечены Нейлсоном в его труде «Судебный поединок», и среди главных из них можно назвать то, что судебный процесс по закону мог проводиться перед любым судьей, в то время как суд за государственную измену должен был происходить перед Королем, Констеблем, Маршалом или специальным депутатом; формы присяги различались; дуэль по закону велась пешей, тогда как за государственную измену — конной; оружием в судебном процессе служила дубинка, в то время как при измене — меч и копье; расположение бойцов по иску из вещного права было с севера на юг, а при суде за измену — с востока на запад; и в поединке по иску из вещного права, поскольку сам процесс являлся решением, отсутствовало право прекратить судебное разбирательство, однако в суде за измену король или его представители могли остановить процесс по своему желанию. [20]

При апелляции о тяжком преступлении обвинитель был обязан предложить бой собственным телом, но в иске из вещного права истец мог участвовать либо от своего собственного имени, либо посредством услуг своих чемпионов. [21] Но даже во времена норманнов, когда поединок был в моде, «поединок не полагался», если отсутствовало обвинение в преступлении и в споре не фигурировало имущество стоимостью по меньшей мере в десять шиллингов. [22] В гражданских делах обычно нанимались профессиональные кулачные бойцы, и лжесвидетельство стало настолько обычным делом, что форма присяги соприсяжников была изменена для предотвращения массового совершения этого преступления. [23] Самой частой причиной поединков были требования «апеллятора» — осужденного преступника, чье помилование было обусловлено тем, что он избавит королевство от полудюжины или более своих сообщников посредством своих «апелляций». Однако этот обычай начал сокращаться столь быстро, что ко временам Брактона среднегодовое число поединков не превышало двадцати. [24]

Старые книги указывают, что в апелляциях о тяжких уголовных преступлениях обычаем предписывалось брить бойцам головы — не для того, чтобы помешать противнику ухватить за волосы, а в силу старинного религиозного обычая. [25]

Обсуждая судебный поединок в финансовом аспекте, Нейлсон показывает, как во время правления Генриха II крупные суммы выплачивались коронным чиновникам за привилегию дуэли, за отказ от боя или неявку, а также в виде штрафов за неправомерное востребование права на дуэль; то же самое наблюдалось и в правление Ричарда I. [26]

В период правления Эдуарда III судебный поединок преследовался посредством законодательства той эпохи, а суд присяжных поощрялся. Право на судебный поединок было упразднено в случае апелляции о взломе королевской тюрьмы, а также в отказе в праве лицу, «застигнутому с поличным». [27] А в период правления Эдуарда V и Ричарда III судебный поединок в уголовных делах стал настолько ненавистен народу Англии, что утвердилось правило: если в отношении инкриминируемого правонарушения имелся действительный обвинительный акт, право на судебный поединок не допускалось. [28]

В царствование Генриха VI Прискот, главный судья, и Нидхэм, один из судей, постановили, что при обвинении в государственной измене судебный поединок может состояться только перед констеблем и маршалом.[29]

Судебный поединок редко применялся в исках о взыскании долга, а в XIII веке в этой категории дел он уже не допускался.[30]

Поколением позже нормандского завоевания Генрих I жалованной грамотой городу Лондону[31] даровал освобождение от ордалий поединком гражданам Лондона или пэрам королевства в определенных случаях, а женщина, священник, несовершеннолетний, лицо в возрасте шестидесяти лет и старше или увечный, хромой либо слепой имели право отказаться от очищения поединком и настаивать на суде присяжных.[32]

В гражданских тяжбах при вынесении решения по иску о праве (writ of right) ответчик или держатель земли был обязан доказывать правомерность своих требований путем поединци вплоть до царствования Генриха II, когда была учреждена Великая ассиза, после чего ему предоставлялось право выбора: разрешать ли спор посредством поединка или же судом присяжных, предусмотренным этим королем для данной категории дел.

Глэнвилл,[33] писавший во времена правления Генриха II, после того как держателю было предоставлено право выбора разрешать свой иск о праве либо поединком, либо посредством Великой ассизы, так описывает процедуру, применявшуюся тогда в рамках гражданского поединка:

«Обе стороны присутствуют в суде, и истец, заявляющий права на спорный земельный участок, может потребовать его осмотра; однако в отношении этого должна быть сделана отсрочка, дабы выяснилось, не владеет ли ответчик в данном городе большим количеством земли, нежели та, что является предметом спора; и если не владеет, то никакая отсрочка ему не предоставляется; если же владеет — предоставляется, равно как и назначается другой день; и когда он таким образом удалится из суда после трех законных отсрочек (эссонов),[34] ответчик может возобновить дело, а шерифу того графства, где лежит земля, направляется предписание прислать фригольдеров своего графства для осмотра земли.

Затем, после трех законных отсрочек, сопровождающих осмотр указанной земли, и при повторной явке истца и держателя в суд, истец излагает свое требование следующим образом: „Я предъявляю иск к Т. Х. на половину рыцарского фьефа или две карукаты земли в этом городе как на мое право и наследство, в отношении которых мой отец или дед состоял в земенном владении (seised in his demesne) как в своем фьефе во времена короля Генриха I либо после первой коронации ныне царствующего Короля и с которых он получал доходы в размере по меньшей мере 10 шиллингов, а именно: зерном на корню и прочим имуществом; и это я готов доказать сиим моим свободным человеком Н.; и если с ним случится какое-либо несчастье, то тем другим лицом, которое видело и слышало это“. Либо так: „— И это я готов доказать сиим моим свободным человеком С., которому отец его на смертном одре завещал — в силу обязанности, коей сын связан с отцом, — что если он когда-либо услышит о тяжбе по поводу этой земли, то должен рискнуть выступить в поединке за нее как за то, что его отец видел и слышал“».

«После того как иск и требование истца заявлены подобным образом, ответчик может по своему выбору либо передать дело на рассмотрение путем поединка, либо положиться на великую ассизу нашего господина короля и потребовать установления того, кто из них имеет больше прав на эту землю.

И если он желает защищать свое право поединком, то обязан защищать право истца слово в слово так, как тот предъявляет его против него, либо лично, либо через другое подходящее лицо; но учтите: после того как поединок будет назначен, тот, кто владеет землей, должен защищать ее в поединке и с тех пор не имеет права переносить дело на великую ассизу; а после назначения поединка он может вновь законным образом отложить дело трижды в отношении собственной персоны и трижды в отношении персоны своего бойца. По совершении всех этих эссонов надлежащим образом необходимо, чтобы перед началом поединка истец явился в суд и имел там своего бойца в боевой готовности; и он не может привести никакого иного бойца, кроме одного из тех, на кого он возложил испытание своего дела; не может он и заменить его другим после первого назначения битвы...»

«И если защитник (то есть боец) потерпит поражение, его господин теряет землю, на которую им заявлен иск, вместе с доходами и выгодами от нее на момент установления владения этим фьефом и с тех пор более никогда не будет услышан в суде по этому же делу; но все, что решается поединком в суде нашего господина короля, остается неизменным во веки веков; и в связи с этим шерифу направляется предписание о том, чтобы победитель получил спорную землю...»

«Так обстоит дело, если истец одерживает верх в поединке; если же он оказывается повержен вследствие поражения своего бойца, то ответчик освобождается от его притязаний без права истца на возобновление иска».[35]

Селден описывает церемонию, регулирующую гражданский поединок при вынесении решения по иску о праве,[36] следующим образом:

«Заблаговременно отводится участок земли размером в шестьдесят футов квадратных, огороженный барьерами; с одной стороны сооружается помост для судей суда общих тяжб, которые присутствуют там в алых мантиях, а также подготавливается скамья для ученых сержантов по праве. Когда суд заседает, что должно происходить при восходе солнца, провозглашается вызов сторон и их бойцов, которых вводят два рыцаря; бойцы одеты в камзолы, в красных сандалиях, с обнаженными от колен и ниже ногами, с непокрытыми головами и с обнаженными до локтей руками. Из оружия им разрешены лишь дубинки (batons), или паши длиной в лол и четырехсторонняя кожаная мишень, так что смерть в этом гражданском поединке наступала крайне редко...

Когда бойцы, вооруженные таким образом дубинками, прибывают к барьерам или на место поединка, боец ответчика берет своего противника за руку и приносит присягу в том, что спорные земельные участки не являются собственностью истца; а боец истца, беря другого за руку, клянется тем же образом, что они являются таковыми; так что каждый боец проникнут — или должен быть проникнут — полной уверенностью в правоте дела, за которое он сражается. Затем оба бойца приносят присягу против колдовства и чародейства в следующей или сходной форме: „Услышьте это, судьи, что я ныне не ел, не пил и не имею при себе ни кости, ни камня, ни травы, ни какого-либо очарования, колдовства или ведовства, посредством коих закон Божий мог бы быть умален, а закон дьявола возвеличен; да помогут мне Бог и его святые“».

«Так начинается битва, и бойцы обязаны сражаться до появления звезд на вечернем небе; и если боец ответчика способен защищаться до появления звезд, победа в деле остается за ответчиком; ибо для него достаточно удержать свои позиции и свести бой вничью, поскольку он уже находится во владении; если же победа склоняется в ту или иную сторону, то в пользу победителя выносится окончательное решение. Победа эта может наступить в результате гибели любого из бойцов, что, по правде говоря, случалось редко (вся церемония, по совести говоря, имеет поразительное сходство с некоторыми сельскими спортивными состязаниями, которые, вероятно, происходят от этого первоисточника); либо победа достигается, если какой-либо боец оказывается трусом (recreant), то есть сдается и произносит ужасное слово „крайен“ (craven) — слово скорее позорное и ругательное, нежели имеющее какое-то определенное значение; однако для побежденного бойца оно поистине ужасно, поскольку в качестве наказания за проигрыш земли своего принципала посредством произнесения этого постыдного слова он приговаривается как трус к лишению свободы по закону (amittere liberam legem), то есть становится бесчестным и перестает считаться полноправным свободным человеком (liber et legalis homo), поскольку в силу самого исхода дела предполагается изобличенным в клятвопреступлении, а потому никогда больше не допускается в состав присяжных и не принимается в качестве свидетеля ни по какому делу».

Поединок в уголовных делах допускался, согласно Селдену,[37] не только в случаях государственной измены, но и:

«Для рассмотрения конкретного вмененного в вину проступка, подсудного обычному порядку общего права; и их назначение входит в компетенцию судей королевской скамьи; он также разрешается для очищения от преступления против воинской чести, которое высокий суд чести обязан упорядочить согласно законам войны».

Воинская форма судебного поединка по уголовному обвинению выглядела следующим образом:

«Сперва апеллянт передает в суд обвинительный акт вместе с латной рукавицей (gauntlet). Ответчик отрицает суть акта и принимает рукавицу.

Затем, если у апеллянта нет свидетелей для доказательства сути его апелляции, маршал назначает в сорокадневный срок день для проведения поединка, беря с обеих сторон залог в том, что они явятся в назначенный день и проведут битву между восходом и закатом солнца.

Местом, назначенным для поединка, служит твердая и ровная площадка, обнесенная барьерами в пределах ограждения длиной в шестьдесят и шириной в сорок футов; а за пределами барьеров располагаются вспомогательные заграждения, за которые люди маршала выходят как для пресечения любых чрезвычайных происшествий внутри барьеров, так и для сдерживания толпы зевак снаружи.

Их оружие определено: глефа, длинный меч, короткий меч и кинжал. В назначенный день апеллянт является к восточным воротам барьеров, куда его лично допускает маршал вместе с его доспехами, оружием, провизией, а также его советниками; после чего его проводят на определенное место внутри барьеров, где он ожидает прибытия ответчика.

Ответчик, если он не появляется, вызывается тремя провозглашениями, которые делает маршал короля или геральды той провинции, где проводится поединок. Клерк маршала вносит в свой реестр их прибытие, время прибытия и то, каким образом они прибыли — верхом или пешком, фасон их доспехов и оружия, цвет их коней и тому подобное.

Маршал измеряет их оружие; после чего у маршала наготове имеется клерк, который выносит распятие и служебник, на коих и апеллянт, и ответчик приносят присягу.

Клерк маршала зачитывает им обвинительный акт апеллянта и ответ ответчика; после чего они приносят присягу: во-первых, в том, что их апелляция и защита правдивы; во-вторых, в том, что ни один из них не имеет преимуществ перед другим за счет оружия; в-третьих, в том, что каждый приложит все усилия, чтобы победить своего врага.

Затем на каждом углу барьеров оглашается требование об очищении и освобождении списков. После этого, когда бойцы готовы, констебль и маршал, сидящие у ног короля, произносят громким голосом: „Lesses les aller, lesses les aller, lesses les aller et faire leur devoir“».

«Если во время схватки кто-либо из участников подает какой-либо знак сдачи либо если присутствующий король выкрикивает „Хоу!“ (Hoe), констебль и маршал разводят их и точно фиксируют, кто в этот момент имеет преимущество или находится в невыгодном положении по отношению к другому; ибо если им будет предписано продолжать бой, их надлежит поставить в то же положение, в каком они находились прежде. Если король берет дело на себя, их с почестями выводят из барьеров, причем ни один из них не имеет старшинства перед другим. Если же битва доведена до конца и одна из сторон повержена, то в случае государственной измены ограждения барьеров разрушаются, а побежденную сторону волокут за конским хвостом и немедленно предают казни силами маршала».[38]

В старинных юридических книгах изобилует множество примеров того, как обвиняемый, будучи официально обвинен в каком-либо тяжком преступлении (фелонии), требовал судебного поединка для доказательства своей невиновности.[39]

Нейлсон ссылается на поединок между Корбисом и Орсусом, состоявшийся в присутствии Сципиона из-за княжества в Испании.[40] Также приводится традиционный поединок раннеримской эпохи между Горациями и Куриациями, показывающий, что институт судебного поединка не был чужд римлянам в отдаленные времена.[41]

Гальфрид Монмутский описывает поединок между королем Артуром и римским трибуном Флолло при осаде Парижа за право владения королевством, и этот реалистичный рассказ о битве на конях с нацеленными копьями и интереснейшее повествование о том, как король Артур, лишившись коня под собой, вонзил меч в шлем Флолло и рассек его голову надвое, читается как сюжет из художественного произведения.[42]

Нейлсон отмечает,[43] что в средневековой Германии споры между мужчинами и женщинами разрешались поединком, поскольку рыцарство, судя по всему, не проникло в воинственные пределы этой стойкой нации в ту эпоху, хотя там существовало некоторое представление об уравнивании шансов более слабого и более сильного бойца. Мужчина в таких поединках был ограничен в движении тем, что его помещали в кадку, врытую в землю по пояс, причем одна рука была привязана у него за спиной. Женщине разрешалось использовать булыжник, зашитый в конец длинного рукава ее сорочки или нижней одежды, и ей предоставлялась привилегия свободно маневрировать вокруг противника, пока она не найдет уязвимое место для атаки.[44]

Пожалуй, самое раннее упоминание о судебном поединке среди рассмотренных английских судебных дел содержится в деле Вульфстана против Вальтера, о котором Ли сообщает, что свидетели, видевшие этот суд, были готовы доказать свои утверждения по этому поводу «присягой и поединком».[45]

Предписание закона Завоевателя о том, что изувеченный труп ответчика, осужденного за измену посредством поединка, должен оставаться в качестве свидетельства его преступления дабы устрашить других от этого ненавистного деяния, нашло подтверждение в 1096 году по делу Уильяма из О[46] которому после судебного поединка выкололи глаза, и он, лишенный зрения, был печально оставлен скитаться в одиночестве и презрении по свету как живой пример кары Господней за преступление, в коем он был признан виновным этим пресловутым методом.

Поединок между Генрихом, графом Эссекским, и Робертом де Монфордом в 1163 году на острове на Темзе близ аббатства хорошо подтвержден историей той эпохи. Обвинение в государственной измене было выдвинуто в парламенте, и поединок был назначен из-за предполагаемой трусости графа Эссекского во время валлийской кампании 1157 года, когда он спровоцировал панику во время решающего сражения в узком проходе, бросив свое знамя и подняв тревогу о том, что король убит. Де Монфорд одержал победу в последовавшем поединке, и хотя Эссекс яростно атаковал его, его удары были отражены, а граф был повержен и оставлен на поле боя замертво. Его тело было передано Редингским монахам для погребения, однако он пришел в себя и ему было дозволено самому стать монахом.[47]

«Хобб-Вервольф» (Hobbe-the-Werwede), доносчик (approver), о котором часто упоминают в старинных книгах, обсуждающих судебный поединок, на четвертый год правления короля Генриха III победил «Вальтера-в-Роще», однако вскоре после этого Хобб столкнулся с другим противником и, подобно многим нашим современным кулачным бойцам, потерпел поражение в своем последнем бою.[48]

4 октября 1350 года сэр Джон де Висконти сразился с сэром Томасом де ла Маршем перед королем Эдуардом III в границах королевского дворца в Вестминстере. Сэр Джон обвинил сэра Томаса в получении взятки от неверных турок и предательстве христианской армии. Бойцы были облачены в доспехи, но их шлемы на забралах были защищены небольшими стальными прутьями. Сэр Томас предусмотрительно надел стальные кастеты, с помощью которых вскоре сломал стальные прутья, закрывавшие забрало шлема сэра Джона, и, получив таким образом преимущество, наказал его столь сурово частыми ударами в лицо, что сэр Джон был вынужден сдаться. Из-за дани уважения к английскому королю, проявленной в ходе этого поединка в его присутствии, по возвращении во Францию сэр Томас был предан суду своим сюзереном — королем — по обвинению в измене и обезглавлен.[49]

Знаменитый суд между герцогом Херефордским и герцогом Норфолкским, обессмерченный Шекспиром в его «Ричарде II», состоялся в Ковентри 16 сентября 1398 года. Херефорд обвинил (appealed) герцога Норфолка в государственной измене в парламенте за произнесение слов, порочащих честь короля. Для воинов были привезены доспехи и кольчуги из Германии и Милана. Херефорд, являвшийся любимцем народа, явился к барьерам верхом на белом коне, укрытом попоной из синего и зеленого бархата. Конь Норфолка был облачен в багряный бархат. Десять тысяч вооруженных рыцарей присутствовали там для предотвращения потасовки, а также собралось большое скопление простого народа, чтобы приветствовать своих любимцев. Когда противники сошлись лицом к лицу, король, опасаясь, вне сомнений, что Херефорд одержит верх, изгнал обоих бойцов. Норфлок вскоре после этого скончался в Венеции, но Херефорд вернулся на следующий год, чтобы вырвать корону у слабого короля и провозгласить себя королем Генрихом IV.[50]

Один юрист вышел на арену в 1431 году, когда нотариус Джон Аптон обвинил Джона Доуна в государственной измене, выразившейся в покушении на убийство короля. Поединок состоялся в присутствии короля 24 января, а документ (writ), предусматривающий возведение барьеров и устройство поединка, выравнивание и засыпку площадки песком и удаление камней, полностью изложен у Кока в комментариях к Литлтону.[51] Схватка была яростной, но король помиловал обоих участников до окончательного завершения суда.[52]

Поединок между слугой оружейника Джоном Дэйви и его хозяином Уильямом Кэтуром, описанный Шекспиром во второй части «Генриха VI», в действительности состоялся 31 января 1447 года. С тела оружейника сняли доспехи и оставили его на поле боя, после чего было применено наказание за измену: труп был изувечен, а голова выставлена на Лондонском мосту.[53]

Дело Томаса Уайторна в 1455 году, описанное Уильямом Грегори, мэром Лондона, представляет определенный интерес. Уайторн был осужденным вором и, согласно обычаю того времени, стремясь спасти собственную жизнь, выдвинул ряд обвинений против почтенных граждан, некоторые из которых в силу его физической силы не смогли противостоять ему и были повешены после безуспешных судебных поединков с ним. В конце концов он выдвинул обвинение в преступлении против некого Джеймса Фишера, который, чтобы спасти свою жизнь, решился сразиться с вором. Оба участника облачились в дубленую овечью кожу на ногах, голове, лице, руках и туловище и сражались трехфутовыми палками из зеленого ясеня с железным бараньим рогом на конце. Фишер сломал свое оружие в самом начале схватки, после чего констебль отобрал оружие и у доносчика, и далее они дрались «зубами и ногтями». Фишер в конце концов вцепился зубами в нос вора, а большими пальцами в глаза и так истязал его, что тот закричал «крайен» и был повешен, «ибо он был фальшив перед Богом и перед ним».[54]

Одним из последних поединков, проведенных в судебном порядке на английской земле, стал поединок между сэром Джеймсом Паркером и сэром Хью Воганом перед Генрихом VII в 1492 году. Поединок стал результатом ссоры из-за неких доспехов, пожалованных королем Вогану. Бой произошел в Ричмонде и завершился победой Вогана над Паркером. Копье последнего пробило шлем сэра Джеймса и вырвало у него язык изо рта, и от полученной раны он вскоре скончался.[55]

Последний судебный поединок, назначенный судом общих тяжб в Вестминстере,[56] состоялся на тринадцатом году правления королевы Елизаветы, в 1571 году от Р. Х. Это было знаменитое дело Лоу против Парамора, описанное сэром Джеймсом Дайером[57] а также сэром Генрихом Спелманом,[58] который сам был свидетелем этого суда. Поединок происходил на Тотхиллских полях в Вестминстере, «non sine magna juris consultorum perturbatione», сообщает сэр Генрих Спелман.[59]

В последнем английском деле, где было признано право на судебный поединок, двое граждан из рабочего класса предпочли разрешить свой спор путем очищения поединком в 1818 году. Это было дело Эшфорд против Торнтона.[60] Обстоятельства, приведшие к апелляции, поданной Авраамом Торнтоном в 1817 году, излагаются вкратце следующим образом. Мэри Эшфорд из Уорикшира утонула при обстоятельствах, дававших основания подозревать против Торнтона насильственную смерть. Он был арестован по обвинению в ее убийстве, предан суду и оправдан присяжными, однако общественные настроения были настолько накалены против него, что брат погибшей девушки подал апелляцию по обвинению в убийстве против Торнтона, и хотя подобное разбирательство после суда присяжных было весьма необычным, суд постановил, что производство по делу правомерно. Торнтон потребовал предоставления ему права на судебный поединок, и суд постановил, что он имеет право на такое разбирательство, однако до начала суда, в апреле 1818 года, апелляция была отозвана, и Торнтон был освобожден. Тем не менее, в отношении законности процедуры судебного поединка дело дошло до вынесения решения в Суде королевской скамьи, и лорд Элленборо от лица суда постановил следующее:

«Общий закон страны благоприятствует очищению поединком, и наш долг — провозглашать закон таким, каков он есть, а не таким, каким мы хотели бы его видеть; посему, какими бы предрассудками ни сопровождался этот способ судебного разбирательства, до тех пор пока он является законом страны, суд обязан вынести решение в его пользу».

Мало кто из юристов стал бы оспаривать правильность этого решения, поскольку отмена действующих законов есть функция законодательная, а не судебная; прерогатива судов заключается в толковании и применении, а не в отмене законов, надлежащим образом принятых и признанных законодательной ветвью власти; и хотя абсурдный закон может оставаться неисполняемым в силу того, что его упустили из виду, он от этого не перестает быть законом до тех пор, пока не будет отменен надлежащим ведомством.

Тем не менее, именно решение суда по вышеупомянутому делу повлекло за собой отмену права на судебный поединок в Англии актом 59 Георга III, гл. 46.[61] Настоящим статутом предписывалось, что:

«Апелляции по обвинению в убийстве, государственной измене, фелонии и иных правонарушениях, а также порядок судопроизводства по ним были признаны тягостными, а судебный поединок по любому иску представляет собой ненадлежащий способ разбирательства, и целесообразно упразднить его полностью».

Соответственно, акт постановил отменить все апелляции по уголовным делам и:

«По любому иску о праве (writ of right), находящемуся ныне на рассмотрении или предъявляемому впредь, ответчик не должен допускаться к назначению поединка, равно как не должен выноситься спорный вопрос на разрешение и не должен проводиться судебный поединок ни по какому иску о праве».

Судебный поединок был отменен во Франции в 1260 году добрым святым Людовиком на том основании, что в спорах между богачом и бедняком случалось так, что первый нанимал всех бойцов, оставляя второго без какой-либо помощи.[62] Право на судебный поединок в последний раз признавалось в Шотландии ближе к концу XVI века,[63] так что в Англии он сохранился и после того, как уже давно перестал существовать в качестве судебной процедуры в других европейских странах.

Судебный поединок издавна служил интересной темой в английской литературе. И неудивительно, что эта упорная борьба за справедливость — в соответствии с тогдашними представлениями — была выбрана в качестве кульминации ярких сюжетов мастерами поэзии и прозы, изображавшими рыцарство эпохи «расцвета рыцарства».

Если в этой архаичной процедуре прошлого в ее изложении в бесхитростных подробностях тогдашних судебных процессов и недостает человеческого интереса, то уж в отношении судеб главных действующих лиц, с которыми мы сталкиваемся в этой борьбе за справедливость в изображении поэтов и романистов английской литературы, никто определенно не сможет остаться равнодушным. И вместо того чтобы быть преувеличенными, подобные изображения зачастую оказываются лишь правдивыми описаниями многих конкретных дел, дошедших до нас из судебных поединков прошлых веков.

Песнь о Роланде, распевавшаяся в битве при Гастингсе в XI веке, поистине была созвучна теме очищения поединком, и от апелляции до завершения поединка между Пинабелем и Тьерри перед Карлом Великим, приведшего к наказанию за измену Ганелона, из-за которого пал Роланд, юридическая процедура поединка эпохи рыцарства представлена правдиво — в точности так, как историки права того времени воспроизвели бы историю подобного процесса.

Чосер в своем чистом и архаичном стиле использует судебный поединок для выражения рыцарства и благородства, проявленных Паламоном и Арцитом в их битве со ста выбранными воинами перед Тезем за любовь прекрасной Эмили, и с точностью отображает различные правовые нюансы, регулирующие судебный поединок, в своем описании этой схватки — от сбора рыцарей

“Armed for lystes, up at alle rightes,

All redy to derrayne hire by bataylle,”

до окончательного завершения суда победой Паламона и его рыцарей.[64]

То, что бессмертный Шекспир был знаком с тонкими деталями процедуры судебных поединков, явствует из беглого знакомства с различными пьесами, где он вводит этот способ судопроизводства.[65]

В «Короле Ричарде II» Томас Моубрей и Болингброк предстают в качестве «обвинителя и обвиняемого» во всем своем воинском облачении перед лицом короля — «лицом к лицу и хмурясь, брови к брови».[66]

В этой же пьесе лорд бросает перчатку герцогу Омерлю со следующим вызовом:

“Lord. From sun to sun, there is my honor’s pawn;

Engage it to the trial, if thou dar’st.”[67]

Герцог Суррей в «Ричарде II» точно так же вызывает на поединок лорда Фитцвотера следующими словами:

“Surrey. In proof whereof, there is my honor’s pawn,

Engage it to the trial, if thou dar’st.”[68]

Вернон и Бассетт умоляют о праве на судебный поединок в первой части «Генриха VI»,[69] а детали поединка между мастером Хорнером и его подмастерьем Питером подробно изложены во второй части «Генриха VI» — во многом так же, как подробности приводятся в деле, из которого поэтом и заимствована эта сцена.[70]

Эдгар и его незаконнорожденный брат Эдмунд вынуждены отстаивать свои права в судебном поединке в «Короле Лире», где упоминается действовавшее тогда правило рыцарства, дававшее вызванному на бой право отклонить поединок, если силы были неравны, а обиженный Эдгар справедливо заявляет: «Все ж я так же благороден, как противник, с коим предстоит мне встретиться».[71]

Сэр Вальтер Скотт добавил пикантности человеческого интереса, обычно испытываемого к несправедливо обвиненным невиновным, к неопределенной судьбе кроткой и прекрасной Ревекки, ложно обвиненной в ведовстве и колдовстве доблестным и бесстрашным, но эгоистичным, влюбчивым и колеблющимся Брайаном де Буагильбером в «Айвенго», и судебный поединок используется как инструмент правосудия, с помощью которого устанавливается невиновность этой кроткой еврейки.

Верная вере своих отцов и милосердная по доброте своего сердца, Ревекка ухаживает за больными крестьянами, а затем, поскольку она оставляет без внимания домогательства вероломного храмовника, ее привлекают к суду и судят за колдовство и занятие ведовством; она осталась бы без защитника, если бы не рыцарственное поведение Уилфрида из Айвенго, который, будучи больным и увечным, возложил всю свою веру на праведность своего дела и помощь свыше, и злой Буагильбер поражен небесной силой, ибо сражался на стороне неправедного дела.

С момента, когда Ревекка бросает перчатку для поединка, и до окончания этого захватывающего суда ее запоздалым защитником, рисковавшим жизнью в ее защиту против столь ужасного превосходства сил на ристалище Темплстоу, мы не можем не видеть, что автор этой исполненной человеческого интереса истории тщательно изучил детали этих судебных поединков, как они изложены в старинных книгах.

После того как были заслушаны показания свидетелей ее колдовства, обвиняемая потребовала своего права на судебный поединок посредством защитника «ввиду законного эссона ее тела». Автор использует те же слова, которые приводит Глэнвилл, когда она призывает к предварительной отсрочке для подготовки к суду. Геральд открыл заседание суда и объявил о предстоящих пунктах обвинения обычным образом; заседание суда было надлежащим образом отложено на определенный день для судебного разбирательства. В назначенный день детали процесса представлены в точности так, как такие суды проводились в судах рыцарства и чести изображаемой эпохи. Обвиняемая в присутствии суда была допрошена из своего черного кресла, установленного у погребального костра, о ее готовности к поединку. Она просила о снисхождении, предоставляемом ей законом — небольшой отсрочке после призыва о помощи Божественной мудрости для ее избавления. Ее боец появляется в истинно рыцарском обличье в самый последний момент, и после получения признания суда и разрешения сражаться за свою прекрасную подопечную он бросает привычные слова вызова прямо в лицо фальшивому Буагильберу, и поединок продолжается вплоть до гибели Буагильбера, констатированной судом в соответствии с суевериями того времени как завершение, коего следовало горячо желать, поскольку оно было поистине «судом Божьим».

В «Прекрасной валлийке из Перта» (в рус. пер. — «Дочь Редмонда», или «Пертская красавица») Скотт также описывает судебный поединок, использованный для решения судеб клана Кухеле и клана Хаттан при поддержке добровольца Генри Винда на поле Норт-Инч, где все племя клана Кухеле было уничтожено в схватке с родом «Дикой Кошки».[72]

Теккерей также изучал процедуру судебного поединка, ибо вводит его в свой сюжет в реалистичном романе «Генри Эсмонд», а Крокетт в «Черном Дугласе» заставляет графа Уильяма и Джеймса Дугласа из Эвондейла вступить в законный судебный поединок в точности так, как такие суды регулировались шотландским правом в XV веке.

Однако целью данной главы не является подробное рассмотрение судебных поединков в представлении английской литературы, но лишь прослеживание возникновения, развития и упадка этого средневекового института, как об этом свидетельствуют историки права прошлого и иллюстрируют произведения поэзии и прозы, изображающие этот древний способ судебного разбирательства, который был вытеснен более справедливым методом суда присяжных и вместе с прочими варварскими обычаями темного туманного прошлого канул в лету вместе с поколениями, отошедшими ко сну до зари нашей современной юриспруденции.

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Herbert’s Antiquities, pp. 110, 130; Coke, Lyttleton, sec. 294.

[2] Нейлсон говорит: «Судебный поединок возник — и ни одно предание не ведает когда». Neilson’s “Trial by Combat,” p. 1.

[3] 1-я Царств, XVII, 8, 9.

[4] В «Зеркале» (гл. 3, пар. 23) утверждается, что судебный поединок был допустим на основе прецедентности поединка между Царем-Пастухом израильтян и великаном филистимлян, однако папа Николай I вполне серьезно признает этот прецедент неубедительным. (Decret. Par. 2, Caus. 2, qu. 5, c. 22.)

Вера в то, что божество вмешается на стороне правых в этих поединках, зародилась вместе с самим институтом, ибо нам повествуют, что когда король Гундобальд в 501 году учредил судебный поединок как противоядие от лжесвидетельства, он ответил на возражения церковников доводом о том, что «исход как национальных войн, так и частных поединков направляется судом Божьим, и Провидение дарует победу более правому делу» (II. Gibbon, ch. 38; Esprit des Lois, book 28, ch. 17; Neilson’s Trial by Combat, p. 6).

Нейлсон отвергает предположение о том, что судебный поединок был установлен божественным путем, когда Давид со своей пращой поверг могучего воина филистимлян, подобно тому как это сделал папа Николай Первый в 867 году. Neilson’s “Trial by Combat,” p. 2.

[5] Velleius Paterculus, ii, ch. 117; Tacitus, Germania, ch. 10; Neilson, “Trial by Combat,” p. 4.

[6] Neilson, “Trial by Combat,” p. 10.

[7] Selden, on Duels, ch. 5; Herbert’s “Antiquities of Inns of Court,” pp. 109, 115; Bl Com.

[8] Stiernh. de jure Sueon, I. 1. c. 7.

[9] Herbert’s “Antiquities of Inns of Court,” p. 109, 115.

[10] Henrion de Pansey, Auth. Judic. Introd. E. 3.

Некоторые историки возводят происхождение судебного поединка к тому факту, что лжесвидетельство стало настолько распространенным, что к этой процедуре прибегали во избежание пагубных последствий этого преступления. (I. Pollock and Maitland’s History English Law., p. 50.)

Его скорее следует объяснять тем фактом, что он берет начало в обычаях воинственного племени, у которого сила и суеверия являлись частью нравов и обычаев народа. (Lea. “Superstition and Force,” 4 ed. p. 409.)

Бургундские и лангобардские правители в соответствии с естественной воинственной склонностью своих подданных пришли к признанию судебного поединка, поскольку он сочетал физическую радость битвы с более высокими идеалами признанной официальной процедуры, посредством которой предположительно достигалась добродетель, именуемая справедливостью. Иными словами, судебный поединок был естественным выражением склонностей как правителя, так и подданного той эпохи, когда он был установлен, и проник в устоявшуюся процедуру того периода столь же естественно, сколь и суеверия прошлых веков — вера в колдовство и призраки — нашли свое выражение наряду с жемчужинами литературы той и более поздней эпохи. Этот институт был порождением варварства своего времени. И судебный поединок признавался формой ордалий, существовавших среди воинственных германских племен с древнейших времен, однако предки англосаксов к нему не прибегали. (I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 51.)

[11] Нейлсон, говоря о влиянии рыцарства на судебный поединок, заметил: «Он достиг своего юридического расцвета в ранний феодальный период и пережил новую эпоху активности под эгидой позднего рыцарства». Neilson’s “Trial by Combat.” p. 1.

[12] Это находится вне рамок рассматриваемого вопроса (de hors), но демонстрирует, что рыцарство и героизм все еще присутствуют в нашей жизни и что эти добродетели не ограничены каким-либо отдельным классом.

[13] 3 Cooley’s Bl. Com. 104; Coke, Litt. 261.

[14] Ante idem.

[15] Comyns Dig. 252.

Нейлсон утверждает, что частные дуэли сменили судебный поединок в XVI и XVII веках, но, разумеется, судебный поединок не был отменен в Англии вплоть до 1819 года, а дуэли продолжались и в течение нескольких столетий после этого. (Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 18, 328.)

[16] Coke, Litt. 261.

[17] 2 Hawk. P. C. c. 45.

[18] Neilson’s “Trial by Combat,” p. 40.

[19] Coke, III. Inst. 157; I. Russell, Crimes, 495.

То, что судебный поединок был привнесен в Англию норманнами, в настоящее время общепризнанно. «Норманны признавали одно испытание, которое не имело места в английском праве, а именно — ордалию поединком». I. Pollock and Maitland’s History Eng. Law, p. 74.

Мы обнаруживаем, что Вильгельм Нормандский в своем усердном стремлении сохранить английские институты и защитить англичан при определении процедуры, которая должна применяться, если француз обвиняет англичанина или наоборот (vice versa), предусмотрел, что англичанин, обвиненный французом, имеет выбор между поединком и ордалией, но если англичанин обвинял француза, то первый имел право принудить последнего к поединку, в противном случае француз мог опровергнуть обвинение с помощью соприсяжников (оатh helpers) согласно нормандскому праву. Англичанин таким образом признавался пэром норманна, но поскольку он не привык к ордалии поединком, ему давался выбор этой процедуры, если он предпочитал ею воспользоваться, а от норманна по строгим правилам справедливости требовалось очистить себя, даже если англичанин не пожелал бы сражаться. (Laws of William, c. 6; Forschungen, 328; I. Pollock and Maitland’s History English Law, pp. 89, 90.)

Ссылки на судебный поединок в период правления Вильгельма I — Генриха II см.: I. Reeve’s History English Law, pp. 329, 331, и примечание со ссылкой на «Зеркало».

[20] Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 188, 189.

[21] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 632, Bracton, fol. 347.

[22] Leg. Hen. 59, sec. 16.

[23] I. St. Westm. c. 41.

[24] Bracton, fol. 152, 153; Select Pl. Crown, pl. 109, 140, 190, 199.

[25] Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 56, 57.

В той категории гражданских или уголовных дел, где существовало право на судебный поединок, когда истец предлагал поединок, ответчик был обязан принять это предложение. Вызвавшись защищаться от предъявленного ему обвинения, он с точки зрения закона добровольно заявлял о готовности защищать себя собственным телом или телом своего свободного человека, «когда и где суд сочтет нужным защищаться». Затем он вносил суду свою залоговую перчатку (gage) и залоги в том, что в назначенный день выполнит возложенную на него задачу. (Year Book, 21, 22, II. Edw. I., pp. 9, 167; II. Pollock and Maitland’s History English Law, pp. 610, 611.)

Первоначально боец был свидетелем, и именно в этом качестве он вмешивался в дело. В иске о земле он свидетельствовал, что видел введение во владение и что либо он сам, либо его отец видел истца во владении землей. (Neilson’s “Trial by Combat,” p. 48.)

Хотя нанятые бойцы запрещались законом, это стало весьма распространенной практикой, и Нейлсон приводит множество подобных контрактов в своей интересной и обстоятельной книге «Судебный поединок», с. 48, 54.

Судебные отчеты Мэйнарда (Maynard’s Year Books) содержат историю множества процессов, происходивших во времена правления Эдуарда III и Генриха VI. В отчете об одном таком судебном процессе 1329 года описывается, что бойцы являлись с бритыми головами, в не подпоясанных камзолах, с обнаженными ногами и руками, передавая судье перчатку с монетой в каждом пальце, которую судья впоследствии жертвовал на алтарь ближайшей церкви дабы «Бог даровал победу тому, кто был прав». (Maynard’s Year Books, I. Henry VI., pp. 6, 7; idem. 21 Henry VI., pp. 19, 20.)

Подобно тому как современные кулачные бойцы имеют менеджеров, которые ведут дела между бойцами для ставок у рингсайда, люди XIII века держали нанятых бойцов, чьи услуги довольно широко использовались в этих процессах. Одним из таких бойцов был Ричард из Ньюнема, чьим хозяином или менеджером выступал Уильям из Кукема (Note Book, pl. 185, 400, 551), чьи экспертные услуги пользовались большим спросом около 1220 года.

[26] Neilson’s “Trial by Combat,” p. 40; Maddox, 71, 66, 311, 349, 379.

[27] III. Reeve’s History English Law, p. 329.

[28] 22 Edward IV., 19; IV. Reeve’s History English Law, p. 58.

[29] 37 Henry VI. 20; IV. Reeve’s History English Law, p. 58.

[30] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 214.

[31] Herbert’s “Antiquities of Inns of Court,” p. 130.

[32] Neilson’s “Trial by Combat,” p. 46.

Духовенство освобождалось от судебного поединка, и согласно закону 41 года Эдуарда III истец при входе на поле боя мог избежать сражения, призвав на помощь свой сан. (Herbert’s “Antiquities of the Inns of Court,” 130.)

Согласно Лондонской хартии от судебного поединка также освобождались следующие граждане, а именно: sexagenarii, то есть мужчины шестидесяти лет; coecus, то есть лица, ослепшие случайно после соединения сторон в тяжбе. (Ante idem.)

За освобождением, дарованным Генрихом I по Лондонской хартии, последовало множество других аналогичных привилегий. Ньюкасл-апон-Тайн, Норидж, Оксфорд и Уинчестер вскоре последовали этому примеру, и практически каждый бороу стремился добиться подобных изъятий. (Stubbs’ Charters, Thompson’s English Mun. History.)

Увечье являлось веским основанием для освобождения от судебного поединка. Crown Pleas, No. 4, 9; Bracton, ii, 458, 468; Glanville, XIV., ch. I; Neilson’s “Trial by Combat,” 46.

[33] Beames Glanville, pp. 36, 41; Herbert’s “Antiquities of the Inns of Court,” pp. 110, 115.

[34] Эссуан определяется сэром Эдвардом Коком как отговорка или неявка по уважительной причине; этот термин происходит от французского глагола essonier или exonier. Данный термин был введен в Англию норманнами. Примечание к изданию Beame’s Glanville, p. 6.

[35] Beames, Glanville, p. 41; Herbert’s “Antiquities of Inns of Court,” 115.

[36] Selden, impr. Duello, Lond. 1610; Herbert’s “Antiquities of the Inns of Court,” pp. 115, 117; Select Pleas of Crown, Pl. 87; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 634.

В течение XII века в спорах между верховным лордом и держателем относительно права на владение недвижимостью поединок или бой был методом судебного разбирательства, получившим всеобщее распространение. В царствование Генриха II, в то время как держатель по судебному приказу о праве (writ of right) мог по своему выбору защищать свой титул посредством поединка «как королевское благодеяние, дарованное нации государем по его милосердию, по совету его знати, в качестве средства, с помощью которого могут быть сохранены жизни и интересы его подданных, а их имущество и права — соблюдаемы без необходимости впредь подчиняться сомнительной случайности поединка», мы видим установление ассизы, гарантированной подданным королем, и этот конституционный акт является, пожалуй, первой гарантией суда присяжных в английском праве. (Glanv. lib. 2, c. 4, 5, 6; I. Reeve’s History Eng. Law, pp. 393, 395.)

Процедоры возврата земель во времена правления Генриха II и в предшествующие царствования представляют немалый интерес. Иск истца, или заявителя, основывался исключительно на показаниях de visu et auditu либо на доказательствах, предоставляемых его свободным человеком, показания которого касались либо того, что он воочию видел и знал, либо того, что поведал ему отец и завещал на смертном одре в силу верности, которую сын должен хранить по отношению к отцу, и которую он был обязан подтвердить, если когда-либо услышит о возбуждении какого-либо спора относительно оспариваемой земли. (Glanv. lib. 2, c. 3.)

Если держатель выбирал разрешение спора путем поединка или боя, он не мог впоследствии прибегнуть к ассизе, но должен был отвечать на исковые требования de verbo in verbam, так же как истец или заявитель заявлял свои права на титул. Истец не мог выступать в качестве собственного воителя, однако держатель мог защищаться либо лично, либо через воителя, и после обычных эссуанов поединок начинался. Если воитель истца терпел поражение, истец проигрывал иск, а воитель навсегда утрачивал право быть компетентным свидетелем в поединке. Если воитель держателя или сам держатель терпел поражение, он терял землю со всеми плодами и доходами на ней, и после этого его голос никогда больше не был слышан в суде по делу, касающемуся этого же предмета. Иными словами, конечный результат судебного поединка был столь же окончательным, как и решение суда надлежащей юрисдикции, и служил основанием для подачи сильного возражения в виде res adjudicata во всех последующих спорах по поводу той же земли в будущем между теми же сторонами. (Glanv. lib. 2. c. 4, 5; I. Reeve’s History Eng. Law, p. 394.)

Нейлсон выражает недовольство тем, что ни Глэнвилл, ни Брактон, ни Бриттон, ни Флета не описывают процедуру, регулирующую непосредственное ведение поединка в английском процессе о земле на основании «судебного приказа о праве» (writ of right). (Neilson’s “Trial by Combat,” p. 86.) Приведенное выше описание такого поединка считается точным на основе изученных источников, а за перечнем использованных авторитетных источников читателю следует обратиться к книге Херберта «Древности судебных иннов» (Herbert’s “Antiquities of the Inns of Courts,” pp. 115, 117).

[37] Selden, Duello, impr. Lond. 1610; Mich. 6 R. I. ret. 3.

[38] Это цитата из старинной рукописной книги, принадлежавшей сэру Эдуарду Уиндхему, рыцарю, маршалу лагеря при короле Генрихе VIII. См. Herbert’s “Antiquities of the Inns of Court,” pp. 119, 131.

[39] Coke, Litt. 287; 4 Shars. Bl. Comm. 312, 318, and notes.

[40] Neilson’s “Trial by Combat,” p. 3.

[41] Livy, book I., ch. 24, book 28, ch. 21.

[42] Geoffrey of Monmouth, lx, ch. II; Neilson’s “Trial by Combat,” p. 25.

[43] Neilson’s “Trial by Combat,” p. 8.

[44] Если бы такая процедура применялась сегодня, она возымела бы благотворное действие в некоторых из позорных тяжб в наших судах по делам о разводах.

[45] Lea, “Superstition and Force,” (4 ed.) 120.

Тейер указывает, что самое раннее упоминание о судебном поединке в материалах английских судебных дел относится к делу епископа Вульстана против аббата Уолтера в 1077 году. (Essays in Anglo-Saxon Law, 379; Bigelow’s Placita Anglo-Normanica, 19; Brunner, Schw. 197, 400-1; Thayer’s Older Modes of Trial, V. Harvard Law Review, 66; II. Essays in Anglo-American Legal History, 397.)

История судебных поединков, сведения о которых сохранились в Англии до времен Глэнвилла, содержится в труде Бигелоу «Англо-нормандские судебные дела» (Bigelow’s Placita Anglo-Normanica).

[46] I. Ancient Laws England, 494; Neilson’s “Trial by Combat,” p. 59.

[47] Carlyle’s “Past and Present,” book II., ch. 14; Jocelin of Brakelond’s Chronicle, p. 52; Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 61, 62.

[48] Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 43, 44.

[49] Galfridus le Baker, 208, 210; Walsingham, i, 275; Myrick, ii, 32; Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 168, 170.

[50] Hall, 4; Adam of Usk, 131; Trekolowe, 225; Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 190, 193.

[51] IV. Coke, Littleton, ed. 1817, ch. 17.

[52] John Stowe’s Survey, iii, 239, 371; Neilson’s “Trial by Combat,” 199.

[53] Gregory, 187; Nichols’ “Illustrations of Manners,” (1797) p. 217; John Stowe, 385; Neilson’s “Trial by Combat,” p. 201.

[54] Gregory, 199, 200; Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 154, 157.

[55] John Stowe, 475; Neilson’s “Trial by Combat,” pp. 203, 204.

[56] Впоследствии поединок состоялся в суде чести (court of chivalry) в 1631 году. (Rushw. Coll. vol. II., part 2, fol. 112; 19 Rym. 322.) И еще один — в графстве-палатинате Дарем в 1638 году. (Cro. Car. 512.)

[57] Dyer, 301.

[58] Spelman’s Gloss (sub voc. Campus, 1625), 102.

[59] Ante idem.

[60] I. Barn. & Ald. 405.

[61] I. Barn. & Ald. 405; 3 Shars. Bl. Comm. 339; 4 idem. 347.

[62] Grandes Chroniques de France, M. Paulin, Paris, vol. IV., pp. 427, 430; Brunner, Schw. 297; “Older Modes of Trials,” by Thayer, V. Harvard Law Rev., p. 67; II. Essays in Anglo-American Legal History, note, p. 398.

[63] Stephens’ History Criminal Law, in England; Neilson’s “Trial by Combat,” p. 319.

Читатель, заинтересованный в изучении многочисленных примеров судебных поединков в отдельных случаях, происходивших в различные периоды в течение столетий с 1100 по 1600 год в Шотландии, найдет исчерпающие отсылки к таким судебным процессам в книге Нейлсона «Судебный поединок» (Neilson’s “Trial by Combat”).

[64] Полное объяснение различных правовых аспектов, представленных в этой поэме, см. в книге Нейлсона «Судебный поединок», с. 180, 188.

[65] См. книгу Уайта «Право у Шекспира» (White’s “Law in Shakespeare”) для подробного обсуждения этой и других сцен, касающихся «судебного поединка» в интерпретации Шекспира.

[66] «Король Ричард II», акт I, сцены I и III.

[67] «Король Ричард II», акт IV, сцена I.

Драматичная распря между Генрихом, графом Херефордом (впоследствии королем Генрихом IV), и герцогом Норфолкским, представленная Шекспиром в его пьесе «Ричард II», описана ярким автором в «Древностях» Херберта, с. 145, 146.

[68] «Король Ричард II», акт IV, сцена I.

[69] Акт IV, сцена I.

[70] Акт I, сцена III и акт II, сцена III.

[71] «Король Лир», акт V, сцена III.

Разбор вышеупомянутых фрагментов пьес Шекспира, затрагивающих тему «судебного поединка», см. в труде Уайта «Право у Шекспира», разд. 191, с. 229, 232.

[72] Поединок между кланом Хаттан и кланом Кай на лугу Инч-оф-Перт, увековеченный этим великим романистом, фактически произошел в 1396 году. (Neilson’s “Trial by Combat,” 239; 244; 250; Bower, xv, ch. 3.)

ГЛАВА V. Ордалии.

Ордалии представляли собой метод, использовавшийся для установления виновности или невиновности лица, обвиняемого в преступлении, в зависимости от его способности совершить определенные действия или достичь результатов, которые при обычном стечении обстоятельств нанесли бы ему вред. [1]

Если подозреваемый в преступлении получал увечье или погибал при выполнении возложенного на него действия, он признавался виновным, но если он справлялся с порученной задачей без повреждений, он объявлялся невиновным. Испытания, которым подвергалось подозреваемое лицо, именовались ордалиями [2], или божьим судом.

Обычай передавать спорные вопросы, такие как виновность или невиновность лица, обвиняемого в преступлении, на суд Божий для разрешения либо посредством жребия, либо через успешное прохождение опасных испытаний, существовал с древнейших времен у различных и широко разделенных между собой наций и народов. [3]

Мы обнаруживаем, что согласно «закону о ревности», изложенному в Моисеевом кодексе за полторы тысячи лет до Христа, виновность женщины, обвиненной мужем в неверности, определялась именно посредством этого испытания ордалией, ибо записано:

«Если найдет на него дух ревности, и будет ревновать жену свою, а она осквернена; или если найдет на него дух ревности, и будет ревновать жену свою, а она не осквернена, — то пусть приведет муж жену свою к священнику...

И заклянет ее священник клятвою и скажет женщине: если никто не спал с тобою, и ты не уклонялась в нечистоту вместо мужа твоего, то будь свободна от сего горького воды, наводящей проклятие; ...

И пусть напоит он женщину горькою водою, наводящею проклятие, и войдет в нее вода, наводящая проклятие, во имя горького...

И когда напоит ее водою, то будет, если она осквернена и совершила преступление против мужа своего, вода, наводящая проклятие, войдет в нее и станет горькою, и живот ее вздуется, и бедро ее иссохнет; и будет женщина проклятием среди народа своего.

Если же женщина не осквернена и чиста, то она будет свободна и сможет зачать семя». [4]

Очищение обвиняемых лиц с помощью огня существовало у древних греков [5], а индусы практиковали ордалии девятью различными способами: при помощи весов, огня, воды, яда, коши (питья воды, в которой были омовения изображений солнца и других божеств), пережевывания риса, горячего масла, раскаленного железа и извлечения двух изображений из сосуда, в который они были брошены. [6]

Наиболее широко распространенными ордалиями на всей территории древней Европы были: судебный поединок, в котором проигравший признавался виновным; ордалия огнем; ордалия водой; испытание корснедом; испытание евхаристией; ордалия крестом и испытание судом погребальных носилок (bier).

В судебном поединке обвинитель и обвиняемый сражались в смертной схватке, чтобы определить виновность или невиновность подозреваемого лица. [7] При испытании огнем обвиняемый ходил босиком по раскаленным лемехам плуга или углям [8], держал в руке раскаленное железо или проходил сквозь пламя, облаченный в одежду из воска, нанесенного на шерстяную ткань, известную как «испытание восковой сорочкой», поскольку если он оставался невредимым от огня, а воск не таял, его считали невиновным, в противном случае же признавали виновным. [9]

Испытание водой проводилось либо холодной, либо кипящей водой. В первом случае, который обычно применялся к ведьмам, виновность определялась по способности обвиняемого держаться на поверхности воды или тонуть при погружении в нее. [10] Когда применялась ордалия кипящей водой, обвиняемый должен был достать камень из кипятка, погрузив руку в котел с кипящей водой на глубину до запястья, а если использовалась тройная ордалия, уровень кипящей воды увеличивался так, что ему приходилось погружать руку до локтя, чтобы достать камень. [11]

При offa execrata, или ордалией корснедом, священник вкладывал в рот обвиняемого корснед, или освященный сыр и хлеб, произнося различные песнопения и проклятия, и если тот проглатывал его, он освобождался от суда, но если кусок застревал у него в горле, считалось доказанным, что он виновен в предъявленном ему правонарушении. [12]

Испытание евхаристией применялось главным образом среди монахов и духовенства, поскольку существовало поверье, что при прохождении этого испытания Бог поразит виновного болезнью или смертью. [13]

В ордалии крестом обвинитель и обвиняемый помещались под крестом с вытянутыми руками, и тот, чьи руки двигались первыми, признавался виновным, а другой — невиновным. Гадание по жребию, похожее на эту последнюю ордаль, применялось, когда обвиняемого ставили перед определенными реликвиями, перед которыми лежали две кости, на одной из которых был высечен крест. Если наугад выбирался крест, он оправдывался, в противном же случае признавался виновным. [14]

И наконец, ордалия, известная как суд погребальных носилок (judgment of the bier), использовалась для определения вины обвиняемого по обвинению в убийстве. Предполагаемо убитого покойника клали на носилки, и обвиняемого заставляли прикоснуться к его телу. Если выступала кровь или во рту убитого появлялась пена, либо тело меняло положение, обвиняемый признавался виновным в убийстве, если же ни один из этих признаков не проявлялся, он оправдывался. [15]

Согласно «Законам Нарады» [16], ордалии использовались за четыре или пять столетий до Христа в Индии, поскольку мы находим, что весы, огонь, вода, яд и священное возлияние считались пятью божественными испытаниями для определения виновности или невиновности подозреваемых лиц.

Судя по формулам, приведенным в «Законах Нарады», применение испытаний в древнеиндийских ордалиях сопровождалось самыми торжественными церемониями. Описывая различные испытания, составители говорят:

«Закрыв весы заклинанием, судья должен заставить обвиняемого снова встать на них. „О весы, ты одна ведаешь то, чего смертные постичь не могут. Этот человек, привлеченный к суду по делу, взвешивается на тебе. Да избавишь же ты его по закону от его затруднительного положения“... Если человек прибавлял в весе, он признавался виновным; если же он оказывался легче или равным по весу, его невиновность устанавливалась».

В ордалии огнем судья обращается к огню со следующими словами: «Ты, о огонь, обитаешь внутри всех существ подобно свидетелю. Ты один ведаешь то, чего смертные постичь не могут. Этот человек привлечен к суду по делу и желает оправдания. Да избавишь же ты его по закону от его затруднительного положения»... На земле начертывали семь кругов огня диаметром в один фут каждый и на расстоянии тридцати двух дюймов друг от друга, и человек, соблюдавший пост и очистившийся, получал закрепленные на руках семь листьев акваттхи, после чего брал в руки гладкий шар из раскаленного железа, медленно проходил сквозь семь кругов огня и клал шар на землю. Если он обжигался, его признавали виновным, а если оставался невредимым, объявляли невиновным.

В водной ордалии судья заклинает воду, как и в предыдущих испытаниях весами и огнем, а обвиняемый заходит в воду по пояс, в то время как другой стреляет из лука. Обвиняемый ныряет в воду, и если он остается под водой до тех пор, пока быстрый бегун возвращает стрелу, он невиновен, в противном же случае признается виновным.

При испытании ядом, после выбора конкретного яда, судья заклинает яд следующим образом: «Ты, о яд, — сын Брахмы [17], ты тверд в истине и справедливости; избави этого человека от греха и силой своей стань для него амброзией. Из-за своей ядовитой и опасной природы ты являешься гибелью для всех живых существ; тебе суждено показать разницу между правильным и неправильным, подобно свидетелю». Обвиняемый съедает яд, и если он легко переваривается без бурных симптомов, король должен признать его невиновным и отпустить, оказав ему почести и одарив подарками.

В ордалии священным возлиянием судья должен дать обвиняемому выпить воды, в которой было омыто изображение того божества, которому тот предан, трижды хладнокровно оглашая обвинение. Тот, с кем в течение недели или двух недель случается какое-либо несчастье или бедствие, признается виновным». [18]

Карл Великий, по-видимому, не возлагал больших надежд на judicium Dei посредством ордалий в начале своего правления, ибо в 779 году своим эдиктом он постановил применять судебные ордалии лишь при более мелких проступках, в то время как дела большей важности подлежали рассмотрению по гражданскому праву королевства. [19]

Однако позже в своем царствовании, согласно эдиктам 806 и 809 годов, этот монарх, судя по всему, стал относиться к ордалиям со значительно большим благоволением, поскольку он часто ссылался на этот метод судебного разбирательства; разделяя свою империю между сыновьями, он предписал разрешать все споры посредством ордалий и стремился добиться большего уважения к решениям, вынесенным по итогам ордалий, со стороны подданных, которые, судя по всему, переняли его собственное первоначальное недоверие к данному роду судебных процессов. [20]

К 794 году Карл Великий, судя по всему, уже всецело верил в действенность ордалий, ибо нам сообщают, что в этом году некий епископ Петр, осужденный Синодом во Франкфурте на очищение себя от подозрения в соучастии в заговоре с целью государственной измены против Карла Великого, будучи не в состоянии найти соприсяжников, выставил одного из своих вассалов, предложившего попытаться пройти испытание ордалией в качестве его доверенного лица; после успешного прохождения испытания епископ был признан невиновным в предъявленном обвинении и восстановлен в правах. [21]

Вскоре после смерти Карла Великого, в 816 году, Людовик Благочестивый на Ахенском соборе запретил дальнейшее проведение ордалии крестом [22], поскольку она имела тенденцию вызывать презрение к христианскому символу, и его сын, император Лотарь, также издал аналогичный указ против использования этой ордалии после того, как принял бразды правления. [23]

Среди ранних саксов практиковались ордалии огнем и водой, ибо мы находим, что слово ordale означало judicium aequum, justum, indifferens — «беспристрастный, справедливый и непредвзятый суд». [24]

Тацит сообщает нам, что предки наших саксонских прародителей в языческие времена были склонны к гаданиям и полагались на определенные исходы в зависимости от полета птиц, ржания коней и результатов судебного поединка. [25] И ордалии использовались ими как в гражданских, так и в уголовных делах для решения вопросов, которые позднее разрешались показаниями свидетелей или клятвами соприсяжников. [26]

Ордалия горячей водой упоминается в законах Ине [27], начавшего свое правление в 710 году, а к моменту правления короля Этельстана ордалии огнем и водой стали настолько распространенными, что процедура, регулирующая такие испытания, полностью охвачена его Конституциями [28], согласно которым они рассматривались в свете религиозных церемоний:

«Касательно ордалии мы повелеваем во имя Бога и по предписанию наших архиепископов и епископов, чтобы никто не входил в церковь после внесения огня, с помощью которого должен быть раскален предмет для суда, кроме священника и того, кому предстоит пройти испытание; и надлежит отмерить девять футов от кола до отметки по длине стопы того, кто идет на такой суд.

И если испытание водой, то пусть она будет раскалена до кипения в сосуде из железа, латуни, свинца или глины; и если ордалия простая, то рука его опускается туда вместе с камнем или куском железа по запястье; если же обвинение тройное, то до локтя; и когда суд будет готов, пусть с каждой стороны будут введены по два человека для проверки того, чтобы вода была столь же горячей, как указано выше».

Пусть также по обе стороны от места суда вдоль церкви соберутся люди; и пусть они будут поститься и воздерживаться от жен своих в ту ночь; и священник окропит их святой водой и даст им поцеловать текст святого Евангелия, а также знак креста; и никто не должен поддерживать огонь дольше начала благословения, но положить железо на угли до последней коллекты; после чего оно должно быть помещено на ceac (котел) [29] без каких-либо иных слов, кроме как вознесения ими усердной молитвы к Богу о том, чтобы Он соизволил явить в этом истину; затем обвиняемый должен испить святой воды, и его рука, которои он понесет предмет испытания, должна быть ею окроплена; и пусть он идет, причем девять измеренных футов должны быть разделены на отрезки по три фута.

У первой отметки рядом с колом он должен поставить правую стопу, а у второй — левую стопу; и оттуда он должен переставить правую стопу к третьей отметке, где он должен бросить железо и поспешить к святому алтарю; по совершении этого его рука должна быть опечатана, а на третий день осмотрена, чиста ли она или нечиста в месте опечатывания. А тот, кто преступит эти законы, пусть подвергнется судебному решению или ордалии с уплатой 120 шиллингов в качестве штрафа или пени». [30]

За три дня до испытания обвиняемый должен был являться к священнику, неукоснительно присутствовать на мессе, делать свое подношение и в этот промежуток времени питаться исключительно хлебом, солью, водой и луком. В день испытания он должен был принять причастие и поклясться, что не виновен в приписываемом ему преступлении. Обвинитель и обвиняемый являлись к месту судебного разбирательства в сопровождении не более чем двенадцати человек каждый для предотвращения любых вмешательств или насилия, после чего обвинитель возобновлял свое обвинение под присягой, а обвиняемый также приносил очистительную клятию. Если ордалия была водной, он погружал запястье или руку в кипящую воду в зависимости от того, простое это было испытание или тройное, а если испытание проводилось холодной водой, его большие пальцы рук привязывали к пальцам ног и бросали в воду. Если он избегал ожогов в кипятке или тонул в холодной воде, он признавался невиновным, но если он обжигался в горячей воде или плавал в холодной воде, он признавался виновным в соответствии с обвинением его обвинителя. [31]

Эти испытания водой и огнем назывались judicium Dei, или, как выражается «Зеркало правосудия» (Mirror of Justice), чудесами Божьими, однако «христианство не дозволяло оправдывать ими посредством столь нечестивых ухищрений, если можно было избежать этого иным способом». [32]

На основании этого замечания в «Зеркале» утверждалось, что англосаксы проводили различие между открытыми и явными правонарушениями и теми правонарушениями, которые не были столь очевидными, чтобы поддаваться доказыванию, и что ордалии применялись только ко второй категории преступлений. [33]

Правда, во времена Альфреда существовали суды присяжных, и представляется, что ордалии могли быть восстановлены после суда присяжных в сомнительных делах в качестве убежища или разрешения для варварского ума иначе неразрешимой сложной задачи. [34]

В соответствии с условиями определенного договора, заключенного между Эдуардом Старшим и датчанином Гутруном, ордалии были запрещены в праздничные или постные дни [35], и то же положение было включено в конституцию, принятую на синоде в Эанхаме при короле Этельреде. [36]

Законы Канута и Эдуарда Исповедника также содержали положения, запрещающие проведение ордалий в праздничные или постные дни, ибо мы читаем, что judicium Dei в эти благоприятные моменты времени должен был откладываться до тех пор, пока дела смертных не будут лучше устроены для его восприятия согласно следующему положению: [37]

«Мы запрещаем ордалии и клятвы» (так в те времена именовались судебные процессы) «в праздничные дни и дни чети (ember days), а также от пришествия Господня до истечения восьмого дня после двенадцатой ночи; и от Септуагесимы до пятнадцати ночи после Пасхи. И мудрецы постановили, что день св. Эдварда должен быть праздничным по всей Англии пятнадцатого календарей апреля, а день св. Дунстана — четырнадцатого календарей июня; и что все христиане, как и подобает, должны соблюдать их в святости и мире».

При простой ордалие у англосаксов кусок раскаленного железа весил один фунт, а при тройной он должен был весить три фунта. Тройная ордалия применялась за преступления поджога и убийства, государственной измены и подделки документов. [38]

В законах Эдуарда Старшего, представляющих собой, пожалуй, самое раннее упоминание об ордалиях в англосаксонских законах, предусматривалось, что клятвопреступники или лица, однажды осужденные, впредь не должны считаться достойными принесения клятвы, но по их обвинению должны незамедлительно направляться на ордалию [39], и аналогичные положения содержатся в законах Этельреда, Кнута и Генриха I. [40]

Ордалия поначалу пользовалась санкцией как со стороны священника, так и со стороны светской власти, и духовенство продолжало одобрять и внедрять духовную составляющую процесса вплоть до начала XIII века. [41] Согласно законам Вильгельма Завоевателя, проведение ордалии как известной церковной процедуры объявлялось прерогативой епископа, однако светская и духовная власти должны были гармонично сотрудничать в ходе судебной ордалии: суд сотни выносил первоначальное постановление, согласно которому человек отправлялся на ордалию огнем или водой, но епископ председательствовал на церемонии и регулировал ход процесса в соответствии со священным религиозным обрядом, посредством которого используемая стихия освящалась и призывалась Божественная Мудрость Всемогущества до самого завершения всего разбирательства. [42]

Норманны привязывались к процедуре, обсуждаемой в другом месте, — судебному поединку — и не жаловали процедуру, которая казалась им простой суеверной формальностью, подходящей лишь для женщин, а также пожилых или увечных мужчин. Тем не менее со времен правления Ине саксы привыкли к ордалиям, и законы Ине и более поздних монархов продолжали действовать, причем обвиняемый имел право выбрать ордалию раскаленным железом или горячей водой и пройти под наблюдением священника или епископа испытание для определения своей виновности или невиновности в инкриминируемом правонарушении. [43]

В 1166 году в Кларендонских ассизах и снова в 1176 году в Нортгемптонских ассизах Генрих II предусмотрел публичный порядок обвинения в тяжких уголовных преступлениях, и в качестве метода процедуры для определения виновности или невиновности обвиняемого лица была установлена именно ордалия. [44]

До XIII века лжесвидетельство было настолько распространено, и было настолько невозможно избежать последствий ложной клятвы обычными человеческими методами, что в Законах Генриха предусматривалось: «Никто не должен быть осужден за тяжкое преступление на основании свидетельских показаний». [45] Простых человеческих показаний было недостаточно, чтобы отправить человека на виселицу, но лицо, обвиненное в тяжком преступлении, имело право на один из древних священных процессов, в которых judicium Dei должен был заменить ложные стандарты, слишком часто воздвигаемые обычными смертными. Ордалия в то время настолько прочно являлась «законом страны», что обвиненный в тяжком преступлении, который отказывался от ордалии, мог быть казнен как вне закона, поскольку он тем самым бросил вызов закону королевства. Но тот, кому не был предоставлен этот «закон страны», основанный на священной и божественной вере в непогрешимость испытания ордалией, не мог быть законно осужден, так как суд присяжных или присяга свидетелей еще не являлись признанным методом судопроизводства по делам о тяжких преступлениях. [46]

Глэнвилл сообщает нам, что в его время, около 1187 года, обвиняемый, который был настолько искалечен увечьем, что не мог проверить свою виновность или невиновность посредством судебного поединка, имел право на ордалию огнем или водой для установления своей виновности или невиновности, причем автор первого сборника законов отмечает: [47]

«В таком случае обвиняемый обязан очистить себя посредством ордалии, а именно: раскаленным железом — если он свободный человек, водой — если он простолюдин».

Это согласуется с утверждением, высказанным в другом месте, что на раннем этапе применения этого судебного процесса ордалия раскаленным железом ограничивалась знатью или патрициями, в то время как водная ордалия обычно применялась среди простого народа, обвиненного в менее тяжких преступлениях или деликтах, не являющихся тяжкими уголовными преступлениями. [48]

К исходу XII века ордалия настолько себя дискредитировала во времена Генриха II, что закон того царствования предусматривал, будто всякий, кто обвинен перед королевскими судиями в преступлении убийства, кражи, разбоя или укрывательства таких преступников, а также в поджоге или подделке документов по клятвам двенадцати рыцарей сотни или двенадцати свободных и правоспособных людей при отсутствии таких рыцарей, должен подвергнуться водной ордалии, и если он проваливал испытание, он лишался одной стопы; впоследствии этот закон был изменен в Нортгемптоне с целью сделать наказание более суровым, и преступник лишался также правой руки вдобавок к одной из стоп. От него также требовалось отречься от королевства в течение сорока дней, и даже если он оправдывался водной ордалией, он был обязан найти поручителей для ответа за свое надлежащее поведение, и если позже ему предъявляли обвинение в убийстве или другом тяжком преступлении, от него требовалось в течение сорока дней отречься от королевства со всем своим имуществом, за исключением того, что его лорд мог подвергнуть аресту для погашения причитающихся ему обязательств. [49] Этот закон должен был оставаться в силе столько, сколько угодно королю, и следствием этого закона было то, что обвиняемый в случае осуждения лишался конечности и подвергался изгнанию, и даже если его оправдывали ордалией, он точно так же подвергался изгнанию, таковы были сомнения, питавшиеся тогда в отношении справедливости ордалий. [50]

Это сомнение в справедливости ордалий объяснялось в значительной степени тем фактом, что многие такие испытания мошеннически подстраивались епископами ради оправдания обвиняемых.

Рассказывают, что Вильгельм Рыжий, заставивший пятьдесят англичан благородного происхождения пройти испытание ордалией за нарушение какого-то закона королевства, после их оправдания ордалией раскаленным железом заявил, что подвергнется новому суду перед своим собственным судом и не станет подчиняться этому притворному суду Божьему, «который делается благоприятным или неблагоприятным по чьей-угодно прихоти». [51] И Генрих II, точно так же убежденный в мошенничестве, сопутствующем подобным оправданиям, также отказался придавать окончательную юридическую силу таким оправдательным вердиктам. [52]

Судебные ордалии продолжали применяться в Англии вплоть до решений соборов в царствование Генриха III, однако на третий год правления этого монарха, 27 января 1219 года, разъездным судьям северных графств королевства было дано предписание не судить лиц, обвиненных в убийстве, поджоге, разбое, краже или других тяжких преступлениях, посредством ордалий огнем или водой, но до поры до времени, пока не будут приняты дальнейшие меры, держать их в тюрьме, дабы не подвергать опасности их жизнь и конечности [53], а обвиненных в менее тяжких проступках принуждать к отречению от королевства. [54]

Это постановление королевского совета времен Генриха III оказало столь мощное влияние на упразднение суеверного суда ордалий, что к моменту Брактона они практически вышли из употребления, и этот автор вовсе не упоминает о них в своей книге. [55]

Очищение присягой свидетелей было заменено в Англии в начале XIII века прежним способом очищения ордалией, и последняя стала устаревшей процедурой в Англии, пока не была возрождена в связи с преступлением ведовства Якобом I, при котором она довольно широко использовалась для определения виновности или невиновности лиц, обвиняемых в колдовстве, из-за отсутствия каких-либо иных тестов для установления их вины или невиновности. [56] Этот суеверный монарх утверждал, что судебная ордалия является безошибочным тестом по делам о ведовстве, поскольку чистые стихии огня и воды не примут тех, кто отрекся от священных привилегий своего крещения, и в результате его авторитета и примера тысячи случаев жестокости и притеснений проистекали из применения ордалий к делам о колдовстве во время безумия этого заблуждения в Европе [57], в остальном же ордалии ушли в историю вместе со многими другими жестокими институтами прошлой эпохи.

Ордалии часто использовались в древней Европе для установления отцовства детей или целомудрия женщин, причем успех или провал испытания обычно принимался в качестве суда Божьего.

В 887 году Карл Толстый обвинил свою жену, императрицу Рихарду, в прелюбодеянии с епископом Лиутвардом, и она предложила доказать свою невиновность посредством судебного поединка или ордалии раскаленным железом. [58]

Святая Кунигунда, именуемая «девственной женой» императора св. Генриха II, также, как сообщается, страстно взывала к суду Божьему, чтобы доказать свою невиновность по беспарольному обвинению в неверности, выдвинутому против нее ее ревнивым господином, и в подтверждение своей чести успешно и невредимо прошла по раскаленным лемехам плуга. [59]

В XI веке нечестивый умысел Эдуарда Исповедника — который сам был слишком аскетичен, чтобы сделать собственную жену Эдиту партнершей своего ложа [60], — в его стремлении добиться смерти собственной матери, королевы Эммы, из-за ее пристрастия к его сводному брату Хардекнуту, сыну Канута, был сорван тем, что королева призвала этот суд Божий через ордалию раскаленным железом, чтобы доказать свою невиновность в обвинении в прелюбодеянии с Олвином, епископом Уинчестерским. Королева триумфально очистила и себя, и епископа с помощью св. Свитуна, пройдя босиком по девяти раскаленным лемехам плуга, и в знак благодарности за это оправдание королева и епископ пожаловали по девять маноров Уинчестерской церкви в память о девяти лемехах, и сообщается, что король за выдвижение против них ложного обвинения был наказан розгами. [61]

Однако Исповедник с большим успехом избавился от своего тестя, и любопытное дело Годвина, герцога Кентского, отца Гарольда и иногда именуемого «создателем королей в Англии», во время правления Эдуарда Исповедника также иллюстрирует суеверную веру в ордалию корснедом.

Согласно преданию, герцог Годвин обедал со своим царственным зятем Эдуардом Исповедником (поскольку тот к тому времени женился на его дочери Эдите), и, преднамеренно или случайно, король повторил обвинение в том, что его брат Альфред принял смерть от рук герцога Годвина. Дабы оправдать себя, старый Годвин тогда призвал ордалию корснедом и, схватив кусок хлеба, драматически воскликнул: «Да сотворит Бог так, чтобы этот хлеб задушил меня, если я повинен в помысле или в деле в этом преступлении». Затем король взял хлеб и благословил его, и, отравил он его или нет, но когда Годвин положил его в рот и проглотил, он задохнулся им и замертво рухнул на пол. [62]

В наш скептический век трудно смириться с этим суеверным объяснением кончины старого герцога Годвина, однако секрет его смерти более разумно объясняется в рамках теории новеллы Боккаччо о Каландрино, где ожидаемое чудо было достигнуто тайным примешиванием алоэ в хлеб для ордалии корснедом, ибо, как предполагает Ли, Эдуард Исповедник — как из-за неприязни к своему тестю, так и из-за стремления сбросить опеку, в которой его держали, дабы продвинуть собственные интересы и избавиться от ненавистного врага — несомненно, тайно подмешал яд в корснед, использованный в этой ордалии, а затем велел пустить эту историю среди суеверных подданных, чтобы объяснить внезапную кончину герцога. [63]

Мы находим, что ордалии применялись во Франции в X веке в известном деле Тейутберги, жены короля Лотаря, правнука Карла Великого. Желая избавиться от своей женьI, этот выродившийся внук достойного деда обвинил ее в инцесте и принудил к признанию. Впоследствии она отреклась от своих слов, отрицала истинность признания и предложила доказать свою невиновность посредством ордалии горячей водой через доверенное лицо.

Гинкмар, самый выдающийся богослов этого периода, встал на защиту несчастной королевы и написал диссертацию о непогрешимости испытания ордалиями, поскольку они находились под руководством Божественной Мудрости. Он убедил самого себя и множество подданных французского королевства в правильности суждения посредством этой ордалии, особенно когда король Лотарь лишил себя возможности утверждать, будто он не желал избавиться от жены, поскольку взял в жены свою наложницу Вальдраду, которой на самом деле отдал предпочтение перед супругой, опороченной им посредством предъявления уголовного обвинения.

Иллюстрируя степень укорененности языческой практики ордалий в сознании церковников девятого века, Ли приводит в своей интересной работе «Суеверие и сила» следующий аргумент Гинкмара:

«При варке в воде виновные ошпариваются, а невиновные остаются невредимыми, потому что Лот невредимым вышел из огня Содома, и будущий огонь, который предшествует грозному судии, будет безвреден для святых и сожжет нечестивых, как некогда в вавилонской печи».

Конечно, правильность этого силлогизма зависит от правильности первой посылки, основанной на заблуждениях и суевериях прошедшей эпохи, однако данный вывод, по-видимому, удовлетворял многих людей того времени, если судить по господствовавшим тогда стандартам, среди которых было представление о Божестве как о более великом, сильном, жестоком человеке — более «грозном судии».

Некоторые из множества интересных судебных поединков и ордалий, имевших место в XII веке в период правления Ричарда I и короля Джона, воспроизведены сэром Ф. Пелгрейвом в его сборнике «Доказательства и иллюстрации», который содержится в Судебных свитках короны (Rotuli Curiae Regis) для этих царствований. Давайте изучим некоторые из этих старинных свитков.

«Свиток объезда графства Уилтшир, 10-й год правления Ричарда I. Присяжные заседатели говорят, что Радульф Парментарий был найден мертвым с переломанной шеей, и в его смерти они подозревают некую Кристину, бывшую жену Эрналдуса де Кнаббевелл. Подозревают потому, что Радульф судился с Кристиной в церковном суде из-за нарушения обещания брака, которое она дала ему после смерти ее мужа Эрналдуса; после этого клирик Реджинальд стал ухаживать за ней и увел ее от Радульфа. Реджинальд и Кристина ненавидели Радульфа за то, что он подал на нее в суд, и из-за этой ненависти присяжные подозревают ее и клирика в его смерти. И местные жители говорят, что подозревают ее. Поэтому постановляется, что клирик и Кристина должны явиться в пятницу, и что Кристина должна очистить себя огнем. Свиток объезда графства Стаффорд, 5-й год правления Джона. Некая Елена подозревается присяжными, потому что она находилась в том месте, где была убита Райнальда де Хенхенхе, и потому, что та была убита при ее содействии и с ее согласия. Она отрицает это. Пусть она очистит себя судом огня; но поскольку она больна, предоставьте ей отсрочку, пока она не выздоровеет».

«Эндрю из Буревестона подозревается присяжными в смерти некоего Хервикуса, потому что он бежал от следствия в связи с этой смертью; поэтому пусть он очистит себя судом воды».

Во время безумия охоты на ведьм в Европе обвиняемые часто прибегали к ордалиям огнем и водой, чтобы очистить себя от обвинения, но люди были настолько озлоблены против привлеченных к суду за это преступление, что было трудно убедить суды и присяжные заседатели в невиновности предполагаемого преступника даже с помощью этого якобы непогрешимого испытания судом Божьим. Предполагалось, что в этом ненавистном преступлении Дьявол вмешивается в правильность исхода испытаний, и поэтому несчастных подозреваемых приговаривали к смерти после невыразимых мучений, даже если результат ордалии свидетельствовал в пользу их невиновности по предъявленному обвинению.

Инквизитор Шпренгер приводит случай с ведьмой, судимой перед графом Фюрстенберга в 1484 году. Обвиняемая потребовала испытания раскаленным железом, и инквизитор приписал согласие графа его молодости, неопытности и тому факту, что он был не знаком с методами Дьявола по содействию делу колдунов. Хотя ее приговорили нести раскаленное железо всего на шесть шагов, предполагаемая ведьма пронесла его на шесть шагов и предложила подержать его еще дольше, если потребуется, продемонстрировав свою руку совершенно невредимой. Таким образом, граф был вынужден вынести обвиняемой оправдательный приговор, и ко времени написания труда Шпренгера в 1487 году он сообщал, что она все еще жива «к соблазну верующих».

Суеверие, связанное с судебным поединком и ордалиями как средством выявления вины или невиновности участников гнусных преступлений средних веков, рано завладело народным воображением, и мы находим неоднократные упоминания об ордалиях в драматической и популярной литературе тех различных стран, где существовал этот способ судебного разбирательства.

В героической исландской песне «Старшая Эдда», создание которой относят к периоду между шестым и восьмым веками, ордалия используется как средство изобличения лжесвидетельства обвинительницы — наложницы Херкии в ее обвинении в прелюбодеянии против Гудрун, жены Атли. Сначала описывается испытание, завершившееся доказательством невиновности Гудрун, а затем доказательство вины ее обвинительницы, и далее поэма продолжает:

“She to the bottom plunged her snow-white hand,

And up she drew the precious stones,

‘See now, ye men, I am proved guiltless,

In holy wise, boil the vessel as it may.’

Laughed then Atli’s heart within his breast

When he unscath’d beheld, the hand of Gudrun.”

“‘Now must Herkia to the cauldron go,

She who Gudrun had hoped to injure.’

No one has misery seen, who saw not that,

How the hand there of Herkia was hurt.

They then the woman led to a foul slough.

So were Gudrun’s wrongs avenged.”

Ордалия у одра убитого иллюстрировалась в текущей литературе эпохи Ричарда Львиное Сердце, поскольку истории об этом короле сообщают, что, когда он встретил похоронную процессию своего отца Генриха II в Фонтевро, у покойного хлынула из носа кровь из-за измены и мятежа, в которых был виновен его сын.

Шекспир использует этот рассказ о Ричарде Львиное Сердце в сцене похорон в «Ричарде III», где леди Анна, прерванная в своей скорби у одра Генриха VI, обращается к присутствующим со словами:

“O gentlemen, see, see: dead Henry’s wounds

Open their congeal’d mouths, and bleed afresh.”[73]

В «Песнях шотландской границы» сэра Вальтера Скотта мы также находим упоминание об этой ордалии у одра убитого, когда в балладе об эрле Ричарде этот автор доказывает невиновность служанки с помощью данного испытания:

“‘Put na the wite on me,’ she said;

‘It was my may Katherine.’

Then they hae cut baith fern and thorn,

To burn that maiden in.

It wadna take upon her cheik,

Nor yet upon her chin;

Nor yet upon her yellow hair,

To cleanse that deadly sin.

The maiden touched that clay-cauld corpse,

A drap it never bled;

The ladye laid her hand on him,

And soon the ground was red.”

Таким образом, Скотт использует ордалию у одра убитого, чтобы доказать, что обвинительница сама была виновной стороной, а Бард Эйвона и «Старшая Эдда» используют эту ордальи и ордалью кипящей водой, чтобы продемонстрировать непогрешимость этого Божественного испытания при его применении для установления вины или невиновности лица, обвиненного в преступлениях такого рода, которые могут правомерно являться предметом судебного процесса подобного характера, известного в древнем праве как один из Судов Божьих.

Ордалия представляла собой исключительно судебный процесс, регулярно применявшийся в ранний период для рассмотрения уголовных дел в гражданских и церковных судах. У обвиняемого не было иного выхода, кроме как пройти испытание ордалией, ибо при вынесении предписания о ее прохождении такое распоряжение имело силу и эффект регулярного судебного решения. Невыполнение распоряжения суда о прохождении судебного испытания ордалией рассматривалось как неуважение к суду, и по раннему английскому праву обвиняемый, отказавшийся подчиниться такому испытанию, объявлялся вне закона, а его имущество конфисковывалось так же, как если бы он был признан виновным в преступлении, поскольку, отказываясь подчиниться велению закона, он ставил себя вне правового поля и впоследствии не мог заявлять о праве на законный суд. Англосаксонские кодексы не оставляли иного выбора, но содержали прямые и конкретные положения об испытании ордалией во всех ее различных формах.

Обстоятельства и условия, при которых ордалия применялась при рассмотрении различных тяжких преступлений (фелоний), известных раннему саксонскому праву, неизбежно варьировались в зависимости от обычаев и законодательства различных правителей, и иногда мы обнаруживаем, что существовало право выбора между этим и другими способами соприсяжничества либо между различными формами ордалий.

Мало пользы, если таковая вообще возможна, могло принести обсуждение полномочий суда предписывать подчинение столь варварскому обращению, ибо суды присваивали себе эти полномочия, и они подкреплялись влиянием Церкви и авторитетом Короля. Гражданам оставалось лишь подчиняться столь грозному союзу, который действовал во имя Величия Закона и Торжественного Уверения Церкви, поскольку не существовало конституций, защищающих граждан от жестоких или необычных наказаний; сила была правомочна, когда ее применяли против слабых и угнетенных, и мощи Церкви и Государства было слишком много для того, чтобы какой-либо отдельный человек мог ее преодолеть. Общество не было организовано так, как в настоящее время, для защиты прав индивида, напротив, Церковь и Государство обладали всемогуществом, и их распоряжения обладали силой подавлять любое частное сопротивление.

Как было показано в начале, институт, известный как судебное испытание ордалией, подобно многим другим жестоким обычаям древнего мира, имел своим фундаментом законы Моисея и одобрение Церкви при возведении этого фундамента и признании всего института в целом. Церковь была не только готова принять варварские практики своих новообращенных языческих пасомых, но и сама придавала им новые основания для доверия, облекая их в торжественные церемонии собственного одобрения. Все ордалии проводились с помощью священников, а прелаты во всех католических странах повсеместно жаловали специальные хартии, разрешающие привилегию судебных испытаний ордалиями.

Но поскольку Церковь была отчасти ответственна за практику ордалий на том основании, что священнослужители были всего лишь людьми и как таковые разделяли нравы и обычаи эпохи, в которую жили, Церковь сыграла немаловажную роль в отмене этого варварского обычая. Ибо еще с VI века, а возможно, и с самого зарождения обычая, выдающиеся церковники выступали против этого института как против языческого пережитка, не санкционированного ни учением древних иудеев, ни религией Христа. Наконец, протесты этих мудрых духовных лиц привели к пресечению данного старого испытания, и в 1215 году Латеранский собор запретил духовенству впредь принимать участие в церемонии, известной как судебное испытание ордалией. А Генрих III, последовав примеру Церкви, «видя, что суд огня и воды запрещен Римской Церковью», предписал своим судьям, отправляющимся в разъездные сессии (сиркуты), принять иные методы доказывания и навсегда отбросить это жестокое испытание.

Если Церковь вначале и погрешила против своего долга противостоять ордалиям, то впоследствии она добилась искоренения этой практики и по меньшей мере заслуживает того, чтобы друзья человечества одобрили это запоздалое благодеяние с ее стороны.

Если верно, что каждая эпоха, подобно каждому человеку, имеет свои грехи и недостатки, за которые ей приходится держать ответ, и что счастливейшей является та, которой лучше удается скрыть их на время, то эпоха ордалий, по меркам нашего двадцатого века, была виновна в грехе, за который прошлые века должны понести искупление, если искупление вообще необходимо для своенравных обычаев языческой расы, борющейся без компаса и стрелы среди мрака варварской эпохи за то, чтобы проложить прямой курс. Их не следует судить строже обычных стандартов добра и зла, господствовавших тогда в их стремлении отыскать высший закон для общества, когда они лишь едва осмеливались карабкаться по горным вершинам мудрости. Обитатели тех веков, которые практиковали ордалии, еще не усовершенствовали свою судебную систему настолько, чтобы в ней преобладали очень высокие идеалы индивидуальных прав, однако они совершили удивительные шаги в искусствах и науках, практикуя в то же время этот ужасный обычай упования на мудрость Бога при судебном разбирательстве в отношении мужчин и женщин за их правонарушения против общества, судимого по законам, созданным людьми. Мы несколько подняли стандарты судебной системы со времен того периода, однако в наше собственное время значительная часть людей, вместо того чтобы укреплять независимость судебной власти, благосклонно относится к вынесению на народное голосование вопроса о правильности того или иного решения или о судейской пригодности судьи; мормонизм был упразднен лишь недавно; а вместо суеверий и заблуждений, призывавших на помощь суд Божий в процессах над ведьмами и другими лицами, обвиненными в недоказанных преступлениях, мы имеем спиритизм и прочие подобные протесты против рационализма и разума, — так что мы еще не находимся в положении, позволяющем безоговорочно осуждать наших старших братьев из эпохи судебных ордалий.

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Pattetta, Ordalia, c. I.

[2] Происходит от англосаксонского ordaal или or, первобытный, и daal, суд, что означает «первобытный суд», или urtheil, согласно немецкому языку.

[3] Тэйер говорит: «Нет ничего древнее», Harvard Law Review, Vol. V., p. 63; II. Essays in Anglo-American Legal History, 392.

[4] Числа, V, 14, 15, 19, 24, 27, 28.

Эта же ордалия используется среди жителей Золотого Берега в Африке для определения нецеломудрия женщины.

Из сочинений Геродота следует, что древние египтяне верили в ордалии наряду с другими божественными силами для разрешения вопроса о виновности заключенных в тех случаях, когда доказательства были сомнительными, поскольку он описывает случаи, когда Амасис II, ведший распутный образ жизни, был изобличен по предполагаемому божественному суду оракула. Геродот, II, 174.

В своей превосходной истории английского права Поллок и Мейтленд говорят об испытании ордалией: «История ордалий — это длинная глава в истории человечества; мы не должны пытаться пересказать ее. Люди многих, если не всех рас носили раскаленное железо или совершали какой-либо подобный подвиг в доказательство своей невиновности». (Vol. II., p. 598.)

[5] Софокл, «Антигона», 264; Эсхил, фр. 284.

[6] Asiatic Researches, vol. i., p. 389.

[7] Нилсон, «Судебный поединок» (Neilson’s “Trial by Combat”).

[8] Тэйер, «Более старые способы судебного разбирательства» (Thayer’s “Older Modes of Trial”), II. Essays in Anglo-American Legal History, p. 393.

[9] Паттетта, Орделия (Pattetta, Ordelie).

[10] МакКей, «Заблуждения» (Mackay’s Delusions); Этельстан.

[11] Паттетта, Ордалия (Pattetta, Ordalie).

В «Антигоне» Софокла стражники заявляют Креону о своей невиновности в каком-либо соучастии в погребении Полиника и предлагают доказать свою невиновность посредством ордалии следующими стихами:

“Ready with hands to bear the red-hot iron,

To pass through fire, and by the gods to swear

That we nor did the deed, nor do we know

Who counselled it, or who performed it.” (PP. 264-267.)

[12] Pattetta, Ordalie; I. Reeve’s History English Law, p. 203.

[13] Там же.

[14] МакКей, «Мемуары о заблуждениях» (Mackay’s “Memoirs of Delusions”).

[15] Там же.

[16] Согласно Джолли, переводчику этой книги, материалы текста восходят к временам, отстоящим на много веков до нашей эры, а некоторые из рассматриваемых древних законов относятся к глубочайшей древности, с. XX.

Риши Нарада был знаменитым индусским мудрецом и законодателем, который, как предполагалось, был сыном Брахмы и Сарасвати. Mrs. Manning’s “Ancient and Med. India,” Vol. I., pp. 146, 249; Vol. II., pp. 119, 134.

Ордалия евхаристией основывалась на утверждении Апостола, истолкованном с благочестивым трепетом и воспринятом буквально: «Ибо, кто ест и пьет недостойно, тот ест и пьет осуждение себе». I Послание к Коринфянам, XI, 28, 29; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 304.

[17] Брахма, первое лицо в триаде индусов, был богом судеб, господином жизни и смерти, создателем Вед и великим законодателем и учителем Индии.

[18] Институты Нарады, ч. I, гл. 5, сек. 102 — ч. II, с. 44, 45. Согласно авторитетному мнению, ордалии до сих пор практикуются в Индии в частной жизни. Sir Henry Maine’s “Life and Speeches,” p. 426; Manning’s “Ancient and Mediaeval India,” Vol. I., pp. 146, 249; Vol. II., pp. 119, 134.

Из дошедших до нас фрагментов Авесты, содержащих отрывки доисторического права древних персов, следует, что ордалия кипящей водой была установленной, устоявшейся правовой процедурой в ту отдаленную эпоху, ибо там зафиксировано:

«Творец: тот, кто сознательно приближается к горячей, золотой, кипящей воде, делая вид, что говорит правду, но лжет Митре;

Каково наказание за это?

Тогда ответил Ахура-Мазда: Пусть нанесут семьсот ударов конским кнутом, семьсот ударов краэшо-чарахой». Таково было наказание, установленное за использование этой конкретной ордалии в мошеннических целях, точно так же, как если бы кто-то пренебрег одной из устоявшихся правовых процедур настоящего времени; и поскольку лжесвидетельство тогда было распространено, наказание в виде дважды семисот ударов лжесвидетелю было штрафной санкцией за использование этой ордалии в целях содействия лжесвидетельству или ложной присяге. Видевдат, Фарг. IV, 156; «Records of the Past», VII, 109; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 233.

[19] Cap. Car. Mag. ann. 779, sec. 10; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 348.

[20] Capit. iv ann. 803, secs. iii, vi; в L. Longobard, Lib. ii, Tit. xxviii, sec. 3; Tit. iv, sec. 25; Capit. Car. Mag. I., ann. 809, sec. 20.

[21] Cap. Car. Mag. ann. 794, sec. 7; Ли, «Суеверие и сила», с. 338.

[22] Concil. Aquisgran. cap. xvii.

[23] L. Longobard, Lib. II., Tit. lv, sec. 32; Ли, «Суеверие и сила», с. 298.

[24] Herbert’s Antiquities (1804), p. 146.

[25] De Moribus Germanorum, cap. X.

[26] Herbert’s Antiquities, p. 147.

[27] Там же; I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 39; Dr. Liebermann’s Sitzungsberichte der Berliner Akademie, 1896, XXXV., p. 829.

[28] Leg. Athelstan, 23; I. Reeve’s History English Law, p. 201; Analecta Anglo-Brit. lib. ii, cap. 8, inter Leges Athelstan, cap xxx.

[29] Dr. Liebermann’s Sitzungsberichte der Berliner Akadamie, XXXV., 829; I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 39, note.

[30] Herbert’s Antiquities (1804), pp. 147, 148.

[31] I. Reeve’s History English Law, pp. 201, 202; Leges Athelstan, 23.

[32] Mirror of Justice, c. 7, s. 24.

[33] I. Reeve’s History English Law, p. 203.

[34] Finlason’s note to I. Reeve’s History English Law, p. 201.

Поллок в своей работе «Англосаксонское право» говорит: «Человек с хорошей репутацией обычно мог очистить себя присягой, но обстоятельства тяжелого подозрения или прежнее дурное поведение заставляли подсудимого проходить испытание ордалией». I. Essays in Anglo-American Legal History, p. 93.

[35] Lamb, de priscis Angl. Leg. cap. 39.

[36] Herbert’s Antiquities (1804), p. 156.

[37] Там же.

[38] Leges, Aesthelstan, iv, sec. 6; Aetheldred, iii, sec. 7; Cnut, Secular. sec. 58; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 253.

[39] Legg. Edwardi, cap. iii; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 340.

[40] Legg. Aethelredi, cap. i, sec. I; Cnuti Saecul. cap. xxii; Henrici, I., cap lxv, sec. 3; Ли, op. cit.

[41] Schmid, Gesetze, p. 357; Stubbs, Select Charters; I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 450.

[42] Там же.

[43] LL. Inae, c. 77; Traites sur les coutumes Anglo-Normand. Tom. I., p. 577; Hale’s History Common Law, p. 152.

[44] Тэйер, «Более старые способы судебного разбирательства», V. Harvard Law Review, 64; II. Essays in Anglo-American Legal History, p. 394.

[45] Leges Henri, 31, sec. 5; Foedera, i, 154; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 650.

[46] Palgrave, Commonwealth, p. 207; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 650.

[47] Глэнвилл (пер. Бимза), с. 283.

[48] I. Reeve’s History English Law, pp. 456, 457; Mirror of Justice, cap. III., sec. 23; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 256.

«Водные ордалии, как горячие, так и холодные, с раннего периода клеймились как плебейские, тогда как испытание раскаленным железом и поединок считались патрицианскими». Ли, 283.

[49] I. Reeve’s History English Law, p. 456; I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 152.

[50] Там же.

[51] I. Reeve’s History English Law, p. 456.

[52] Litt. Hen. II., vol. iv, 279; I. Reeve’s History English Law, 457.

Вместо суда Божия (judicium Dei) успех пятидесяти человек выглядел бы скорее как суд клириков (judicium clericus). Eadmer, Hist. Nov. 102; II. Pollock and Maitland History English Law, 599.

[53] Это предписание судьям, как мы видели в эссе о суровом и тяжком наказании (давление тяжестями), привело к тому, что тюрьмы королевства заполнялись узниками, согласными дожидаться изобретения какого-то иного метода судебного разбирательства, нежели ордалия, а поскольку такового не предоставлялось, — отказывавшимися отвечать на обвинение и тем самым ставившими в тупик королевских судей. Чтобы преодолеть этот обычай, предписание не подвергать опасности их жизни или члены вскоре уступило место страшной пытке, посредством которой их буквально придавливали насмерть за молчание на суде.

[54] II. Reeve’s History English Law, 286.

[55] II. Reeve’s History English Law, 287, and note.

[56] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 291; Daemenologiae, Lib. III., cap. vi.

[57] Там же.

Латеранский собор 1215 года запретил духовенству впредь принимать участие в церемонии ордалии, и в Англии в незамедлительное исполнение этого декрета Генрих III упразднил ее в королевстве, поскольку Англия тогда находилась у ног Папы Римского. Если не считать случаев ведовства и колдовства в царствование Якова I, ордалия в последний раз появляется в качестве метода судебного разбирательства в старых свитках царствования короля Джона. (Concil. Lateran. IV., c. 18; Foedera, i, 154; Rolls of King’s Court, Pipe Roll Soc. 80, 86, 89; Select Pl. Cr; Note Book, pl. 592; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 421; II. Pollock and Maitland’s History English Law., p. 599 and notes.)

Лорд Хейл сообщает нам: «Что во все время короля Джона... судебное испытание ордалией продолжалось..., но оно, по-видимому, закончилось с этим королем, ибо я не нахожу его в употреблении ни в какое последующее время». (History Common Law, p. 152.)

В Нигерии испытание ордалией до сих пор практикуется в случаях ведовства и для доказательства целомудрия женщин. Статья П. Омори Талбота (P. Amaury Talbot) в London Telegraph, июль 1912 г.

[58] Regino. ann. 886 — Annales Metenses; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 257.

[59] Ли, «Суеверие и сила», op. cit.; S. Kunegundae, cap. 2; Ludewig Script. Rer. German. I., 346.

[60] Green’s History English People, vol. I.

[61] Freeman’s Norman Conq. Vol. II; Rapin, History d’ Angleterre, I., 123; Wm. of Malmesbury, Giles’ note, ann. 1043; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 258.

Похоже, что обвинения против королевы Эммы выдвинул Роберт, архиепископ Кентерберийский. Ее обвиняли как в согласии на смерть ее сына Альфреда, так и в приготовлении яда для ее сына Эдуарда Исповедника, а также в интимной связи с Алвином, епископом Винчестерским. В ночь перед судом вдовствующая королева молилась о помощи в аббатстве святого Свитуна в Винчестере, а на следующий день она прошла по девяти раскаленным лемехам плуга невредимой. Архиепископ Роберт бежал из королевства, а король, добившийся ее суда, понес покаяние за свою доверчивость.

(The Percy Anecdotes, p. 161.)

Сообщается, что отцовство двух детей, родившихся от морганатического брака Роберта Куртгеза, сына Вильгельма Завоевателя, было установлено с помощью ордалии раскаленным железом, которое мать пронесла невредимой; Куртгез, бывший тогда герцогом Нормандии, таким образом убедившись в законности мальчиков, официально усыновил их. Roger de Wendover, Ann. 1085; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 259.

[62] Roger of Wendover, ann. 1054; Matthew of Westminster, ann. 1054; Chronicles of Croyland, ann. 1053; Henry of Huntington, ann. 1053; Wm. of Malmesbury, Lib. II., cap. 13; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), p. 301.

[63] Ли, «Суеверие и сила», op. cit.

[64] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), p. 247.

[65] Там же.

[66] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), p. 247; Hincmar, de Divert. Lothat. Interrog. vl.

[67] Пелгрейв ошибочно утверждает, что Судебные свитки короны (Retuii Curia Regis) являются «древнейшим из существующих судебных архивов». Судебные архивы времен Хаммурапи, относящиеся к 2250 году до нашей эры, существуют. См. главу «Отзыв судей» (Recall of Judges); John’s “Laws of Babylonia,” etc.

[68] Palgrave’s “Proofs and Illustrations,” clxxxviii; Stephen’s “Criminal Procedure,” II. Essays in Anglo-American Legal History, pp. 487, 488.

[69] Palgrave’s “Proofs and Illustrations,” clxxxv; Stephen’s “Criminal Procedure,” op. cit.

[70] Malleus Maleficar. Francof. 1580, pp. 523-31; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 264.

[71] Benjamin Thorpe’s Elder Edda, pp. 106, 107; Prof. Bugge’s Ed. of Copenhagen, (1867); Prof. Rask’s ed. of 1818; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 335.

[72] Benedicti Abbatis Gest. Henr. ann. 1189; Roger de Hoveden, ann. 1186; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 316.

[73] Ричард III, акт I, сцена II.

Сэр Вальтер Скотт использует ордальи у одра убитого в «Прекрасной валлийке» [в рус. пер. обычно «Пертская красавица»] в связи с убийством Оливера Прудфута, который был убит лохабарским топором. Руководствуясь принципом «убийство выйдет наружу», пока тело лежало во главе угла в Высокой церкви святого Джона в Перте, слуг сэра Джона Раморни обязали пройти мимо трупа и прикоснуться к нему. Однако, когда к телу подошел Бонтрон, человек, который в действительности убил покойного, он отказался прикоснуться к нему и потребовал права на судебный поединок («Пертская красавица», глава XXIII).

[74] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 335.

[75] II. Pollock and Maitland’s History English Law, 650; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 333.

[76] Там же.

[77] II. Cnuti, Saec. cap. xxx, xli.

[78] L. Henrici, I., cap. lxv, sec. 3.

[79] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 354, 356; Annal. Benedict. L. 57, No. 74, ann. 1036.

[80] Concil. Lateran. IV., c. 18; II. Pollock and Maitland’s History English Law, 599.

[81] Rymer, Foed. I., 228; II. Pollock and Maitland’s History Eng. Law, op. cit.

Иллюстрацией одобрения Римской церковью древней процедуры ордалий служит тот факт, что в IX веке Гинкмар пространно рассуждал о благодати такого испытания, заключающейся в том, что оно объединяет «элементы воды и огня: один представляет потоп — суд, наложенный на нечестивых древности; другой санкционирован огненным роком будущего — судным днем, и в обоих мы видим, как праведные спасаются, а нечестивые страдают». Hincmar, de Divort. Lothar. Interrog. vl; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 244.

[82] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 370.

ГЛАВА VI. Суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями).

Суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями) (Peine forte et dure), [1] или «сильная и тяжелая боль», как его наиболее точно называли, было именем, данным в Европе особого рода наказанию, некогда налагавшемуся на заключенного, обвиненного в фелонии (тяжком уголовном преступлении), когда он упорствовал в молчании и отказывался отвечать при предъявлении ему обвинения, либо, сделав заявление о своей невиновности, категорически заявлял отвод более чем двадцати присяжным заседателям, что довольно повсеместно считалось упорством, эквивалентным молчанию на суде [2].

Как правило, при обвинениях в государственной измене, менее тяжких фелониях и мисдиминорах (проступках) молчание на суде приравнивалось к признанию вины, и заключенному выносился приговор, и он подвергался наказанию точно так же, как если бы он заявил о признании своей вины или был осужден. Но во всех остальных случаях фелоний от заключенного требовалось заявить ответ по обвинительному акту до того, как могло быть получено обвинительное заключение, и если он упорно хранил молчание или отказывался отвечать, его подвергали peine forte et dure — судебному решению, умышленно задуманному как исключительно суровое, дабы именно по этой причине оно редко приводилось в исполнение.

Приговор за молчание на суде гласил: чтобы заключенный был возвращен в ту тюрьму, откуда он прибыл, помещен в низкую темную камеру и там уложен на спину на голый пол, нагой, если только того не запрещает приличия; чтобы на его тело был положен столь большой вес железа, какой он сможет вынести, и даже более того; чтобы у него не было никакого пропитания, кроме как в первый день — трех кусочков самого худшего хлеба, а на второй день — трех глотков стоячей воды, которая окажется ближе всего к тюремной двери; и чтобы в таком состоянии его рацион чередовался подобным образом ежедневно до тех пор, пока он не ответит на обвинительный акт [3].

Чтобы понять, как возник столь бесчеловечный институт, как придавливание заключенных насмерть, необходимо в некоторой степени уяснить историю уголовного судопроизводства того периода, когда он существовал. Мотив, который побуждал обвиненного в фелонии заключенного подчиниться этому страшному наказанию, а не заявить свой ответ на обвинение, несомненно, заключался в стремлении избежать конфискации имущества и поражения в правах (attainder), которые наступили бы в результате осуждения за фелонию. Если он признавался виновным в фелонии, его имущество конфисковывалось в пользу короны, а в случае совершения тяжкой фелонии за осуждением следовало поражение в правах (corruption of blood), и фелонист не мог ни наследовать земельную собственность, ни передавать ее по наследству [4]. Поэтому, если у заключенного были наследники и он владел каким-либо имуществом, его привязанность и любовь к своим наследникам или детям часто побуждали его переносить мучения в виде придавливания насмерть, дабы избежать поражения в правах своего имени и ущемления прав своих потомков, поскольку и смерть, и поражение в правах неизбежно проистекали из обвинительного приговора, который в любом случае с большой долей вероятности был бы вынесен.

Судебные поединки и ордалии существовали в Англии до XIII века [5], и в рамках процедуры, действовавшей в период господства этого варварского обычая, заключенный на вопрос: «Преступник, как ты желаешь судиться?» — отвечал: «Богом», подразумевая, что он будет судим ордалией, а не «Моей страной», что означало требование суда присяжных. Когда заключенный хранил молчание и отказывался отвечать, суд приходил в такое замешательство, что зачастую заключенный отделывался каким-нибудь незначительным наказанием, поскольку процессуальные нормы того периода не охватывали подобные казусы. Несомненно, искушенные уголовные адвокаты тех времен часто практиковали эту уловку, чтобы поставить суд в тупик и обеспечить освобождение виновного клиента. Судебные формы в этот период обладали гораздо большей силой, чем в настоящее время, когда у нас имеются статуты об исправлении процессуальных ошибок (jeofails) и мы смотрим на суть дела, а не на его форму, и тогда было неслыханным делом судить заключенного ордалией до того, как он заявит свой ответ, или даже предать его суду соотечественников («поставить на его страну»). Поэтому, когда он хранил молчание, сложнейшей задачей было добиться его согласия на судебное разбирательство любым из этих методов.

Испытывая затруднения из-за того, что в практической деятельности обнаруживались конкретные дела, не урегулированные обычаями и практикой того периода, судьи незамедлительно приговаривали некоторых правонарушителей, упорствовавших в молчании по злому умыслу, к смертной казни за отказ дать согласие на судебное разбирательство в соответствии с обычаем королевства. Однако это было фактически судебным убийством, поскольку подсудимый не был юридически осужден до вынесения приговора, и потому маятник общественных настроений качнулся назад от этого прецедента, вызвав сильное отвращение к подобной практике.

В начале XIII века наказание за отказ отвечать на обвинение заключалось лишь в суровом наказании с скудным рационом до тех пор, пока упорство не будет преодолено, а позднее распространилась не имевшая юридического санкционирования практика связывания больших пальцев рук бечевой от кнута, дабы боль могла принудить заключенного дать ответ.

В период правления Эдуарда I, в 1275 году, в ходе заседаний Вестминстерского парламента впервые упоминается это наказание за молчание на суде из-за упрямства или своенравия. Этим статутом было постановлено, что фелонисты, отказывающиеся отвечать в силу упрямства, должны содержаться в тюрьме forte et dure. Они должны были ходить «босиком и с непокрытой головой, в одной лишь верхней одежде, в тюрьме на голой земле непрерывно, день и ночь, будучи прикованы железом», питаясь и выпивая только через день, пока не будет сделано заявление по обвинению [6]. Но суды не могли ждать, пока упорствующие заключенные добровольно откажутся от своего ожесточения и поддадутся столь мягкому обращению, а накопление дел, где заключенные хранили молчание, и растущая популярность этого правонарушения, казалось, угрожали быстрому рассмотрению уголовных дел того периода. К тюремному заключению было добавлено голодание, однако и это не привело к желаемой цели — принуждению этих ожесточенных правонарушителей дать согласие на судебное разбирательство в соответствии с тогдашним обычаем.

Как отмечалось ранее, первый статут, затрагивающий это наказание и принятый в правление Эдуарда I, применялся только к «ноторным фелонистам», которые «открыто пользовались дурной славой», ибо только они, отказываясь отвечать перед судьями по иску Короля, должны были подвергнуться «сильному и тяжелому наказанию», предписанному актом, причем в силу прямого статутного исключения заключенные, «взятые по легкому подозрению», не должны были претерпевать это наказание [7].

Некоторые авторы придерживаются мнения, что наказание peine forte et dure обязано своим существованием исключительно этому статуту, однако сэр Эдвард Кок утверждает, что данное наказание назначалось по общему праву еще до принятия этого статута [8], и статут, просто предусматривая тюремное заключение forte et dure, лишь декларировал существовавшее наказание, назначаемое по общему праву, но недостаточно описанное или ограниченное.

Эту точку зрения разделяет Ривз, который утверждает, что данный метод обращения с фелонистами, хранившими молчание, был введен в период между пятым годом правления короля Генриха III (или, возможно, со времен Брактона) и третьим годом правления короля Эдуарда I, и это наказание не было порождено данным статутом [9].

Как бы то ни было, мы обнаруживаем, что во время правления Генриха IV мягкое наказание, предусмотренное статутом Эдуарда I и описанное в трудах Флеты и Бриттона [10] как простое приковывание железом к голому полу тюрьмы «до тех пор, пока не будет сделан ответ по обвинению», уступило место более суровому наказанию — принуждению лежать под тяжестью («peine») «до самой смерти», исход, который с наибольшей вероятностью мог быстро наступить из-за количества груза или железа, помещаемого на таких заключенных. Таким образом, peine forte et dure, в том виде, в каком оно было известно с XV по XVIII век, по-видимому, прочно утвердилось в качестве института английского уголовного права в эпоху Генриха IV. Причина его существования кроется в стремлении разъездных судей (justices in eyre) и судей по освобождению тюрем избавиться от необходимости подолгу оставаться в английских провинциальных городах в ожидании мягкого воздействия прежнего наказания, предусмотренного статутом Эдуарда I, которое должно было побудить обвиненных в фелонии заключенных согласиться на суд [11].

Распространенность практики молчания на суде по таким делам при более мягкой форме наказания возросла до такой степени, что терпение судей подверглось суровому испытанию. Около начала XV века они решили положить конец этой практике, назначив столь суровое наказание, чтобы пример его применения отучил заключенных бросать вызов закону, даже если это повлекло бы за собой скорую и мучительную смерть правонарушителя. Все увещевания и мягкие меры были оставлены, и упорствующий заключенный, бросивший вызов суду, приговаривался к тому, чтобы быть буквально «придавленным насмерть», если только он не покается и не подчинится судебному разбирательству в соответствии с устоявшимися обычаями королевства.

Можно с полным правом сомневаться в том, что вызов величию закона посредством такого отказа отвечать на обвинение был достаточен для оправдания столь варварской практики, преследовавшей цель принудить к уважению закона, или что средство это не было поистине хуже самой болезни; однако философская сторона данного вопроса нас не занимает. Справедливо или нет, но этот вид наказания просуществовал в английском уголовном праве три с половиной века, и за этот период возникло множество конкретных дел, иллюстрирующих применение данного обычаю. И интересно отметить, как наказание ужесточалось по мере роста распространенности этого правонарушения.

В 1219 году, когда заседал первый эйр правления Генриха III, возникло дело, потребовавшее разъяснений и советов Королевского совета относительно того, как следует поступить, если узник отказывается отвечать на обвинение. [12]

Было решено, что хотя узника обвиняли в тяжком феодальном преступлении, его следовало надежно содержать под стражей, однако тюремное заключение не должно было угрожать его жизни или здоровью. Не высказывалось никаких предложений принуждать его к подчинению судебному разбирательству, а детали назначения подлежащего исполнению наказания целиком оставлялись на усмотрение судей. [13]

Дела, рассматривавшиеся до принятия Вестминстерского статута в правление Эдуарда I, показывают, что у судей не было какого-то фиксированного метода ведения дел, в которых узник отказывался отвечать на обвинение, но они поступали так, как казалось наиболее подходящим для каждого конкретного случая, представшего перед судом. Иногда прибегали к такому средству, как получение вердикта от исключительно сильной присяги и осуждение узника в случае признания его виновным, независимо от того, заявил ли он официально свой ответ или нет. Во время Уорикширского эйра 1221 года Мартин Патесхилл придерживался именно этого порядка в двух разных случаях. [14] Узник молчал и отказывался отвечать на обвинение, но поскольку двенадцать сотенщиков и двадцать четыре других рыцаря принесли присягу в его виновности, он был повешен. [15]

В 1222 году, после того как узник, обвиненный в укрывательстве преступников, отказался отвечать на обвинение в Вестминстере, суд всего лишь заключил его в тюрьму с содержанием в одиночной камере, хотя городские общины и рыцари графства признали его виновным. [16]

В эпоху Брактона процедура, судя по всему, не шла по тому пути, что в более поздние годы, поскольку он упоминает способ принуждения человека подчинить себя суду присяжных графства и утверждает, что в случае отказа его считали незащищенным и квазиосужденным. [17]

Таким образом, представляется, что до принятия статута Эдуарда I возникавшие дела разрешались без какого-либо твердого правила, регулирующего назначаемое наказание, однако спустя несколько лет после этого акта узника стали обременять железом, и в течение короткого времени развилось отвратительное суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями). [18]

В правление Эдуарда III суды приняли голодание в качестве средства наказания за отказ отвечать на обвинение в убийстве, как иллюстрирует дело Сесилии Риджеуэй. Она была предана суду за убийство своего мужа и, отказавшись отвечать на обвинение, упорно хранила молчание. Ее заключили в тюрьму, и она прожила без еды и питья сорок дней и ночей, после чего ей позволили выйти на свободу, поскольку ее удивительное долголетие без пищи приписали заступничеству Девы Марии, чье ходатайство могло быть истолковано лишь в пользу невиновности подсудимой. [19]

Голодание в целом было отброшено спустя некоторое время после принятия статута Эдуарда I, и после правления Генриха IV суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями) стало обычным и законным способом наказания лиц, которые хранили молчание и упрямо отказывались отвечать на обвинения в совершении тяжких преступлений.

В 1442 году Джулиана Куик предстала перед судом по обвинению в государственной измене за неуважительные высказывания о короле Генрихе VI. Она отказалась отвечать на обвинение, и после того как было установлено, что ее отказ продиктован упорством, а не природным недугом, ее «задавили насмерть» в ускоренном порядке.

Дело Маргарет Клитероу, которую задавили насмерть в Йорке в Благовещение, 25 марта 1586 года, крайне трогательно, как о том повествует ее духовный наставник, добрый Джон Маш, дружественный священник. Муж Маргарет был протестантом, но саму ее обвиняли в укрывательстве священников-иезуитов и семинаристов, в слушании мессы и иных подобных деяниях, а потому ее заточили в Йоркский замок, а позже официально предали суду в Облхолле. Когда ей задали обычный вопрос: «Преступница, как ты будешь судима?», вместо привычного ответа: «Богом и моей страной», узница отказалась давать иной ответ, кроме того, что она будет судима «Богом и вашими совестями». После неоднократных уговоров суда и продолжавшегося упорства узницы ее заключили в тюрьму, и во время судебных ходатайств пастор Уигингтон, пуританский проповедник, долго и усердно убеждал ее отказаться от закостенелого упорства и заявить свой ответ, но она сделать это отказалась. При ее втором появлении перед судом, когда судьи, казалось, были готовы приговорить ее к суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями), пастор Уигингтон замолвил слово за узницу, обратив внимание суда на то, что «дело этой женщины касается жизни и смерти; вы не должны ни по божескому закону, ни по человеческому осуждать ее на смерть по скудным показаниям мальчика». Увещевая ее еще дважды отказаться от упорного нежелания отвечать и отдать свое дело на суд страны, при ее отказе суд приказал «закону идти своим чередом»; шериф связал ей руки веревкой, и когда ее вели сквозь толпу, насмешки и издевательства, вечно обращенные к несчастным в согласии с «бесчеловечностью человека к человеку», навели шерифа на мысль, что он вскоре станет популярным человеком благодаря убийству этой беззащитной женщины, и потому он приступил к своему делу так, будто он и впрямь герой.

Ее убеждали заявить об освобождении по причине беременности, но она отказалась, и лорд-мэр Йорка на коленях умолял ее сделать официальный ответ на предъявленное ей обвинение и подчиниться суду, как и ее друг, добрый пастор Уигингтон. Она стояла на своем, словно ища мученичества, пытаясь продемонстрировать несправедливость столь ужасного наказания, и в конце концов даже сочувствующий пастор Уигингтон, выразив свое сожаление, покинул ее и больше не возвращался.

Казнь ее была назначена на пятницу, как бы в ознаменование дня, когда кроткий Спаситель принял кончину на кресте Голгофы, и эта невинная женщина в Благовещение 1586 года также приняла мученическую смерть и скончалась, дабы устрашающий пример этого чудовищного наказания стал еще более отвратительным. Она отвергла предложение друзей положить достаточный груз, чтобы покончить с ней немедленно, но предала себя пытке столь же хладнокровно, как любой мученик восходил на дыбу. Ее вели с обнаженными ногами по улице в свободной ночной сорочке, скрывавшей наготу, и по пути она раздавала милостыню праздным зевакам. Бесчеловечного негодяя, исполнявшего обязанности шерифа, звали Фосетт, и, лишенный всяких инстинктов приличия или рыцарственности, он велел ей «снять одежду», после чего она на коленях умоляла разрешить ей умереть в своей «сорочке» и «ради чести женского пола не смотреть на ее наготу». Фосетт отклонил эту подобающую просьбу, но в конце концов по мольбам ее друзей ей позволили умереть в длинном свободном льняном одеянии, которое она сшила для этого случая.

Ее положили плашмя на землю навзничь, накрыв лицо платком; на тело положили дверь, и ее руки были привязаны Фосеттом к двум столбам так, что ее руки и тупое образовали идеальный крест; подобно тому как над Святым из Галилеи издевалась толпа, следовавшая за Ним на Голгофу, так и эту невинную душу перечеркивали насмешки и едкие словечки грубой толпы, пока наконец на дверь не водрузили тяжести. Большой острый камень был подложен ей под спину, а на дверь водрузили груз в семь или восемьсот фунтов, и этот вес сломал ей ребра, заставив их прорвать плоть на боках. Она испустила лишь единый крик и воскликнула: «Иисусе, Иисусе, Иисусе, помилуй меня». [20] Будем надеяться, что вместе с плачем этой заблудшей души плачущий Христос освободил место для заблудшей мученицы в обители, где столь сатанинская тирания и невыносимая жестокость неведомы. Странно, не правда ли, что смертный звон этой чудовищной и жестокой процедуре не прозвучал незамедлительно в результате пробудившегося и возмущенного общественного чувства после смерти этой доброй женщины столь жестоким образом? Но если учесть, что подобная сатанинская жестокость могла продолжаться в течение шестнадцатисот лет после распятия Спасителя — и что все следы его присутствия до сих пор не полностью изгладились с лица земли, — совершенно очевидно, что идеалы святости и праведности медленно проникают в сердца всего человеческого рода.

Энтони Эрроусмит молчал и отказался отвечать на обвинение в совершении феодального преступления в 1598 году и был соответственно задавлен насмерть обычным порядком. [21]

Уолтер Калверли из Калверли в Йоркшире предстал перед йоркскими ассизами в 1605 году за убийство двух своих детей и нанесение ножевых ранений жене, и за отказ заявить свой ответ он был задавлен насмерть в замке большим железным грузом, положенным ему на грудь. [22]

Было бы невозможно в пределах какого-либо разумного объема пересказать все самые интересные дела, в которых это бесчеловечное наказание применялось в течение последней половины XVI и начале XVII веков, поскольку множество узников подверглись этой пытке примерно в то время. Например, за девять лет с 1609 по 1618 год тридцать два узника подверглись этому наказанию, и среди них было три женщины — только в округе Мидлсекс. В судебных протоколах этих дел клерк записывал слова: «Mortuus en pen fort et dur», что служило печальной эпитафией для каждого из злосчастных страдальцев, перенесших эту страшную казнь. Записи показывают, что многие из этих бедных узников были совершенно нищими и претерпевали это наказание либо из-за глупости самого узника или его адвоката, либо из-за упрямства или безразличия к собственным страданиям и смерти. [23]

В 1615 году сэр Ричард Уэстон, довольно известный узник, был предан суду за убийство сэра Томаса Овербери. Он молчал и упорно отказывался отвечать на обвинение после того, как судьи торжественно предупредили его о страшных последствиях продолжения его неповиновения законам своей страны. Разбирательство было отложено, чтобы дать ему время на размышление, но из-за продолжающегося упорства он был приговорен к суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями). [24]

Майор Стрэнгвейс был задавлен насмерть в Ньюгейте в 1657 году за упорный отказ отвечать на обвинение в убийстве своего зятя мистерса Фьюселла. На дознании коронера его заставили взять труп за руки и прикоснуться к ранам в предположении, что если он совершил убийство, раны закровоточат вновь. Однако, хотя согласно этому испытанию он был невиновен, это ему не помогло, и его предали суду в Олд-Бейли, где в прежние времена во имя закона разыгралось столько трагедий, и за отказ отвечать и хранить молчание ради предотвращения посмертного бесчестия его крови и конфискации имущества, последовавших бы за его осуждением, столь неизбежным после суда, он был приговорен к суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями). Пресс был положен на него под углом, и хотя он был достаточной тяжести, чтобы причинить ему сильную боль, он оказался недостаточно тяжел, чтобы убить его, поэтому зрители, несомненно из жалости к страдальцу, добавили тяжесть собственных тел к весу пресса, и вскоре он избавился от мучений, а в соответствии с обычаем того периода его мертвое тело было выставлено на всеобщее обозрение, [25] дабы болезненно любопытствующие могли распространять подробности трагедии и тем самым удерживать других преступников от аналогичных деяний.

В 1720 году человек по имени Филлипс, который хранил молчание и отказывался отвечать на обвинение в совершении феодального преступления, был приговорен к суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями); его поместили под пресс в Ньюгейте и подвергали пытке в течение значительного времени, пока он не решил заявить о своей невиновности и предстать перед судом обычным порядком, после чего пресс убрали, и он заявил свой ответ и предстал перед судом. [26]

И в следующем году некий Натаниэль Хоус при предании его суду за феодальное преступление хранил молчание и упрямо отказывался заявить свой ответ, и по присуждении его к суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями) он претерпел давление грузом в двести пятьдесят фунтов в течение семи минут, после чего оставил свое решение и испросил привилегию заявить ответ и отдать себя на суд страны. [27]

В 1726 году человек по имени Бернворт, привлеченный к суду за убийство, решил хранить молчание и испробовать действие сурового и тяжкого наказания (давления тяжестями). В Кингстоне он был приговорен к этому наказанию за упорное неповиновение законам своей страны, и после того как его в течение часа и сорок пяти минут давили четырьмястами фунтами железа, его воля была сломлена. Его отвели на скамью подсудимых, судили, признали виновным и повесили. [28]

Судя по числу изученных зарегистрированных дел, многие оказывались не в силах вынести страдания, проистекающие от применения тяжести к их телам, но, испытав пытку, они слабели и решали заявить свой ответ.

Это справедливо в отношении Джона Дюранта, преданного суду в Олд-Бейли в 1734 году. После того как он упорно отказался заявить свой ответ по обвинению в феодальном преступлении, его большие пальцы рук сначала связали бечевкой, и шериф поднял его натянуто в присутствии суда, причем последний сановник незамедлительно пообещал ему суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями), если он надлежащим образом не заявит ответ на обвинение. Поразмыслив, он решил сделать это, так что его предали суду и он подал заявление о невиновности. [29]

Еще в 1741 году сообщалось, что некий узник был задавлен насмерть на судебных ассизах в Кембридже за то, что молчал и отказывался отвечать на обвинение в феодальном преступлении после того, как связывание пальцев и прочие обычные процедуры оказались безуспешными. [30]

Единственный зафиксированный случай применения этого наказания в Соединенных Штатах имел место в отношении Джайлза Кори из Сейлема, который молчал и упорно отказывался отвечать на обвинение, когда его предали суду по обвинению в колдовстве и чародействе. [31]

Его предали суду в Сейлеме в апреле 1692 года перед Хоторном и Джонатаном Курвином. «Мэри Уолкотт, Мерси Льюис, Энн Патнем-младшая и Абигейл Уильямс утверждали, что он причинил им вред». Его обвиняли в том, что он вызвал припадок у Элизабет Хаббард; в причинении вреда Бенджамину Голду; в том, что он приносил книгу этим различным свидетелям; в том, что его испугали в коровнике, и в угрозах самоубийством. [32]

16 сентября, «как раз когда осенние листья начали украшать землю», его повергли на землю, связав по рукам и ногам; на него наваливали камни до тех пор, пока язык не вытолкнуло из его рта. Умирая, он попытался засунуть его обратно тростью. [33] И он стал первым и последним, кто умер за это преступление в Новой Англии.

В своем описании этого процесса в «Трагедиях Новой Англии» кроткий Лонгфелло заставил Кори так объяснить Ричарду Гарднеру причину своего отказа отвечать:

“I will not plead.

If I deny, I am condemned already,

In Courts where ghosts appear as witnesses,

And swear men’s lives away—If I confess,

Then I confess a lie, to buy a life,

Which is not life, but only death in life.

I will not bear false witness against any,

Nor even against myself, whom I count least.”

Затем шериф призывает его к наказанию, и Кори отвечает ему:

“I come.

Here is my body. Ye may torture it,

But the immortal soul, ye cannot crush.”

Глойд задается вопросом, не

“The old man will die and will not plead,”

и, задаваясь этим вопросом, прибывает слишком поздно, чтобы увидеть испытание мученичества.

В сцене IV этой трагедии, основанной на этой печальной судебной ошибке в нью-ингландском деле, показано поле близ кладбища, где лежит мертвый Кори с большим камнем на груди.

Зрителям представляют Хоторна и Матера, которые тщетно пытаются объяснить и оправдать содеянное, и первый указывает на мертвое тело Кори как на ужасный пример

“Those who deal in witchcraft and when questioned,

Refuse to plead their guilt or innocence

And stubbornly drag death upon themselves.”

Однако Матер, недовольный разбирательством, произносит следующее:

“In a land like this,

Spangled with churches, Evangelical,

Inwrapped in our salvation, must we seek,

In mouldering statute-books of English courts,

Some old, forgotten Law, to do such deeds?

Those who lie buried in the Potter’s field,

Will rise again, as surely as ourselves

That sleep in honored graves, with epitaphs,

And this poor man, whom we have made a victim,

Hereafter will be counted as a martyr.”[34]

Суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями) как институт английских судов продолжало действовать в качестве части уголовного судопроизводства королевства до 1772 года, когда статут 12 Георга III, c. 20 фактически отменил наказание в виде предания узников смерти через раздавливание за молчание при призыве к ответу.

Этот статут провозгласил, что любое лицо, которое будет молчать и отказываться отвечать на обвинение при предании суду за феодальное преступление или пиратство, должно быть признано виновным, а вынесение против него судебного решения и приговора должно осуществляться так же, как если бы он был надлежащим образом признан виновным по вердикту или признанию.

Эта процедура вновь изменилась в Англии в 1827 году в соответствии с более гуманным правилом, согласно которому в случае неявки или отказа подсудимого по делу о тяжком преступлении дать ответ на обвинительный акт «для обвиняемого лица должен быть внесен ответ о невиновности», [35] и тем самым ему предоставлялось благодеяние правовой презумпции невиновности, которой уголовное право окружает всех узников, и он мог быть признан виновным и приговорен за преступление, вмененное в вину по обвинительному акту, только после того, как эта презумпция невиновности была преодолена доказательствами его вины, даже если он хранил молчание и отказывался заявить свой формальный ответ.

Этот последний статут по существу был принят в большинстве штатов США, и дела, возникающие на основании этих статутов, иллюстрируют благотворность новой процедуры.

В деле Содружество против Брейли [36] в 1804 году подсудимый хранил молчание и отказывался отвечать на обвинение, и суд приступил к формированию коллегии присяжных для судебного разбирательства в отношении подсудимого с целью выяснить, молчит ли он умышленно или в силу Божьего промысла, точно так же, как суд поступал во времена действия сурового и тяжкого наказания (давления тяжестями), и по возвращении вердикта о том, что подсудимый умышленно отказывается отвечать, суд отправил его обратно в тюрьму.

В деле Содружество против Мура [37] в 1812 году подсудимый предстал перед судом по обвинению в краже и хранил молчание, и после установления присяжными того факта, что он молчит по умыслу, суд приступил к вынесению приговора точно так же, как если бы он был надлежащим образом признан виновным, явно действуя на основании статута 12 Георга III, c. 20.

В деле Штат против Хейра в 1818 году в Мэриленде узник хранил молчание и отказывался отвечать на обвинение, но суд зафиксировал для него ответ о невиновности и приступил к его суду точно так же, как если бы он сам заявил свой формальный ответ. Эта просвещенная процедура была принята Конгрессом в начале прошлого века во всех случаях, когда узники хранили молчание.

Актом Конгресса от 3 марта 1825 года было предусмотрено, что

«Если какое-либо лицо при предании его суду по любому обвинительному акту перед любым судом Соединенных Штатов за любое преступление, не караемое смертной казнью, будет хранить молчание либо не пожелает отвечать или заявлять ответ на такой обвинительный акт, суд тем не менее приступает к судебному разбирательству в отношении лица, столь хранящего молчание или отказывающегося отвечать либо заявлять ответ, так, словно оно заявило о своей невиновности, и по возвращении вердикта присяжными может приступить к вынесению соответствующего судебного решения». [38]

С момента принятия этого федерального статута аналогичные акты были приняты в большинстве штатов США, и ныне вполне повсеместно утвердилась практика занесения формального ответа о невиновности всякий раз, когда узник по любой причине хранит молчание, и судебное разбирательство продолжается так, будто подсудимый сам заявил свой ответ. [39]

Наказание за хранение молчания и отказ отвечать на обвинение как один из жестоких и крайних методов судопроизводства былых времен привлекло внимание поэтов и писателей, пишущих на английском языке.

Шекспир часто ссылается на это наказание и всегда таким образом, который демонстрирует его доскональное знакомство с природой и целью процедуры, регулирующей применение взыскания к тем, кто упрямо молчал, когда их призывали ответить на обвинения в тяжких преступлениях.

Так, в «Много шума из ничего» он заставляет Герои говорить Урсуле, когда речь идет о Беатриче в саду Леонато: [40]

“Hero. No, not to be so odd and from all fashions

As Beatrice is, cannot be commendable;

But who dare tell her so? If I should speak,

She would mock me into air; O, she would laugh me

Out of myself, press me to death with wit.”[41]

В «Мере за меру», когда Герцог постановил, что Луцио должен жениться на женщине, которую он обидел, последний ответил:

«Луцио. Женитьба на шлюхе, милорд, — это и задавливание насмерть, и бичевание, и виселица». [42]

В «Ричарде II», подслушав разговор Садовника и слуги в саду герцога Йоркского касательно Короля, Королева предается размышлениям

“Queen. O, I am pressed to death through want of speaking,”[43]

так, будто она и вправду находится на скамье подсудимых и фактически поставлена в условия, при которых она претерпит обычное взыскание за хранение молчания.

Пандар также ссылается на суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями) в «Троиле и Крессиде», советуя им «задавить» ложе насмерть, поскольку оно хранит молчание об их «прелестных свиданиях» на нем:

“Pan. ... I will show you a chamber and a bed,

Which bed, because it shall not speak of your pretty encounters,

Press it to death: away.”[44]

Изучая старые дела, разрешенные во времена действия сурового и тяжкого наказания (давления тяжестями), можно наилучшим образом уразуметь развитие права по данному вопросу, ибо, подобно ориентирам, указывающим извилистый путь извилистой процедуры, существовавшей веками до эволюции науки до точки, в которой она оказалась способна защитить справедливые права индивида в согласии с требованиями общества, более поздние дела свидетельствуют о постепенном упадке старого сурового наказания за хранение молчания, и таким образом, с упразднением этой некогда формальной процедуры, которая считалась столь существенной частью старого уголовного права Англии, само право достигло более высокой ступени, с которой мы можем взирать на грубость и жестокость старой системы с жалостью к множествам людей, подвергавшихся ее суровым правилам и ложным стандартам. И судя о будущем по прошлому, мы можем предаваться надежде, что многие из наших собственных формальных процедур будут исправлены и отменены, дабы несправедливые результаты и задержки были сведены к минимуму, а достижение справедливых идеалов получило новый стимул.

Наука права должна идти в ногу с прогрессом исследователя философии. Закон всегда должен стоять в стороне — подобно справедливому родителю — от любого наказания, продиктованного исключительно безумной силой мощи. Когда он пытался наложить наказание несправедливо, причины и следствия, преимущества, если таковые имеются, и недостатки подобной процедуры должны подвергаться тщательнейшему рассмотрению. Законы создаются людьми в народных правлениях, и законы должны совершенствоваться на благо народа.

Мы видели, что на протяжении веков при упорном отказе узника, обвиненного в тяжком преступлении, заявить свой ответ бесчеловечные судебные решения судов, учрежденных для отправления правосудия, сводились к тому, что его буквально «давили насмерть», независимо от его виновности или невиновности в преступлении, на которое его призывали ответить.

С уходом этого ужасного института — как и других институтов прошлых веков — мы можем, пожалуй, поздравить себя с тем, что с эволюцией институтов нашей цивилизации гуманность в целом восторжествовала над бесчеловечностью, и ошибки наших предков, хотя и оплаченные столь дорогой ценой, служат непреходящим наглядным уроком для нынешнего и будущих поколений. Однако каждое поколение имеет свои безумства и ошибки, и глупость не ограничена всецело минувшими эпохами, но, имея перед глазами ошибки прошлого, мы должны избегать тех же промахов, на исправление которых потребовалось столько страданий и опыта.

Какими бы неразумными и несправедливыми ни были стандарты наших предков, делавшие возможным массовое законное убийство тысяч людей, которые по тем или иным причинам бросали вызов фетишу и варварскому обычаю, породившему жестокий институт сурового и тяжкого наказания (давления тяжестями), этот институт, подобно многим другим из прошлого, должен предостерегать нас, словно маяк, от опасных мелей и рифов, вокруг которых следует благополучно проводить корабль государства. Однако наша собственная процедура содержит множество несообразностей и ошибочных стандартов, которые должны быть исправлены, и, гордясь тем фактом, что сегодня не практикуется ничего столь бесчеловечного, как «задавливание насмерть», мы все еще виновны во многих «преступлениях против преступников», на которые грядущие века в совершенствовании юридической науки, несомненно, будут смотреть в том же свете, в каком мы в нынешнюю эпоху смотрим на жестокое наказание — суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями).

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Термины произносятся как пан форт а дур.

[2] II. Reeve’s History English Law, p. 423.

[3] Coke, 2 Inst. 178, 179; Hale’s P. C. vol. ii., 322.

«Его следовало положить нагишом на землю, навзничь; его стопы, голова и чресла были прикрыты, руки и ноги разведены в стороны веревками, а на грудь помещалось столько железа или камней, сколько он мог вынести». Это наказание также называлось «задавливанием насмерть». Словарь Бувье; II. Reeve’s History English Law, 134; 4 Sh. Bl. Comm. 324; Britton, ch. 4 fol. ii; Fleta, lib. I., 34, sec. 33.

[4] Coke, Litt. 130a, 391; 6 Coke, 63a, 63b; I. Bishop’s Crim. Law, 641.

[5] II. Essays in Anglo-American Legal History, 392, 396, 486, 488.

Нет никаких сомнений в том, что в течение долгого времени после 1215 года право не знало, что делать с человеком, который молчал и отказывался отвечать на обвинение, и суровое и тяжкое наказание (давление тяжестями) было институтом, медленно и мучительно выросшим из обычаев прошлого. II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 650.

[6] II. Reeve’s History English Law, p. 423; Stat. West. l. c. 12.

[7] Statute West, l. c. 12; II. Reeve’s History English Law, p. 423.

[8] 2 Inst. 178, 179.

[9] II. Reeve’s History English Law, p. 424.

[10] Britton, fol. 11, c. iv; Fleta, lib. l. c. 29, sec. 33.

[11] III. Reeve’s History English Law, 439.

[12] Leges Henri, 31, sec. 5; Foedera, i, 154; Palgrave, Commonwealth, 207; Thayer, Harvard Law Review, V., p. 265; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 650.

[13] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 650.

[14] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 651.

[15] Select Pleas of Crown, pl. 153, 157; Hale’s Pl. Cr. ii, 322.

[16] Note Book, pl. 136.

[17] Bracton, fol. 142b, 143b.

[18] Year Book 30, I. Edward I., 511, 503, 531; Britton, i, 26; Fleta, p. 51; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 652.

[19] Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

В правление Генриха VII мы находим двух преступников, взятых из убежища в Саутурке, которые при предании их суду перед сэром Томасом Фроуиком настаивали на своем праве убежища, но оно было отклонено, и после приказа ответить на обвинения в феодальных преступлениях и их отказа было безапелляционно велено отвезти их обратно в тюрьму, там положить на голую землю, положить на них больше весу, чем они могли вынести, и давать им только хлеб и воду до тех пор, пока они не умрут; короче говоря, буквально задавить насмерть или подвергнуть страшному суровому и тяжкому наказанию (давлению тяжестями). (21 Henry VII., Keilway, 70; IV. Reeve’s History English Law, Finlason’s note, p. 254.)

[20] Law Notes, May, 1910, p. 32; Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

[21] Surtee’s History of Durham, vol. iii, p. 271.

[22] Stow’s Chronicle.

[23] Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

[24] Law Notes for May, 1910, p. 31; Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

Согласно Рашуорту, когда Джон Фелтон предстал перед судом за убийство герцога Бэкингема в ноябре 1628 года, Тайный совет обсуждал вопрос о своем праве поместить узника на дыбу. В конце концов было решено, что:

«Пытка не допускалась вообще, за одним исключением, и в этом единственном исключении она дозволялась ни в качестве наказания, ни как средство получения улик, а в качестве убеждения, чтобы побудить человека, обвиненного в совершении тяжкого преступления, отдать себя в руки правосудия». [34]

Vol. 44, Chamber’s Journal, pt. Jan.-June, 1867, p. 373.

[25] Watt’s “The Laws Lumber Room”; Law Notes, for May, 1910, p. 33.

[26] Stowe’s Chronicle.

[27] Ante idem.

[28] Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

[29] Watt’s “The Law’s Lumber Room.”

[30] XI Inter. Enc. Sub. Nom. Peine forte et dure.

[31] Washburn, Jud. History, 142; I. Chandler, Cr. Trials, 122.

[32] “Wonders of the Invisible World,” by Robt. Calef (1828), pp. 329, 333.

[33] “The Spirits in 1692,” Putnam’s Magazine, for January and June, 1856, No. 7, p. 509.

[34] Longfellow’s “New England Tragedies.”

Предание гласит, что Кори был задавлен насмерть на открытом поле между кладбищем на Говард-стрит и Браун-стрит в Сейлеме.

Nevins, “Witchcraft in Salem Village, in 1692,” p. 107.

[35] 7 and 8 George III., c. 28.

[36] I. Mass. 103.

[37] 9 Mass. 402.

[38] 3 Story, U. S. Laws, 2002 Sec. 14.

[39] Fernandez vs. State, 7 Ala. 511; People vs. Thompson, 4 Cal. 238; Johnson vs. People, 22 Ill. 314; State vs. McCombs, 13 Iowa, 426; Commonwealth vs. Lannon, 95 Mass. 563, holding that the old rule in this state was changed by statute; Thomas vs. State, 6 Mo. 457; Link vs. State, 50 Tenn. (3 Heisk.) 252.

[40] Act III., Scene I.

[41] White’s “Law in Shakespeare,” sec. 40, p. 67.

[42] Measure for Measure, Act V., Scene I.

[43] Richard II., Act III., Scene IV.

[44] Troilus and Cressida, Act III., Scene II.

ГЛАВА VII. Очищение присягой.

Очищение присягой в древней Англии представляло собой практику, при которой ответчику разрешалось принести присягу, отрицающую обвинение истца, и подкрепить ее клятвами определенного числа своих друзей или соседей. [1]

Термин «очищение присягой» (wager of law) происходит из римского права (vadiatio legis), поскольку ответчик помещался под залоги (vadios) для принесения присяги в назначенный день. [2]

Эту практику можно проследить до Моисеева закона, который предусматривал:

«Если кто отдаст ближнему своему осла, или вола, или овцу, или какое-нибудь животное на сбережение, а оно умрет, или будет повреждено, или увещено без свидетелей, то клятва пред Господом должна быть между обоими в том, что он не простил руки своей на имущество ближнего своего; и хозяин его должен принять это, а тот не должен возмещать». [3]

Согласно Моисееву закону, правило практики, действующее ныне в уголовных делах, согласно которому подсудимый всегда вправе ссылаться на свое доброе имя или репутацию в свою защиту по вопросу о вероятности совершения им преступления, было распространено на его право фактически оправдать себя от долга или иного искового требования посредством собственной присяги, ибо если он категорически клялся в том, что с него нечего взыскать, и являлся лицом с хорошей репутацией, он признавался свободным от обвинения во избежание того, чтобы невинный человек был повержен множеством лжесвидетелей.

Этот метод процедуры или схожие практики существовали в древнем Вавилоне, [4] у римцев и северных народов, примыкавших к Римской империи, а также у древних израильтян. [5]

Тот, кто прибегал к очищению присягой по старому саксонскому порядку, приводил с собой в суд одиннадцать соседей, ибо согласно соглашению, заключенному как союз между Альфредом и датчанином Гутруном, доверие к человеку в суде зависело от его репутации среди соседей в отношении правдивости.

Ответчик, заявлявший возражение об отсутствии долга (nil debit) или отрицавший предъявленное ему обвинение, обычно завершал свой ответ возражением, содержащим следующую формулу:

«И это он готов защищать против него, названного А. Б., и его свиты, как суд нашего господина Короля здесь рассудит», и т. д.

Затем он привлекался к поручительству совершить очищение присягой в день, назначенный судьей, и в назначенный день ответчик в открытом судебном заседании приносил свою присягу, которая также подтверждалась клятвами одиннадцати его соседей, именуемых соприсяжниками.

Ответчик стоял у барьера, и судья торжественно увещевал его о природе и опасности ложной присяги, и если он упорствовал, то повторял присягу следующего содержания:

«Выслушайте, судьи, что я не должен А. Б. сумму в десять фунтов и ни единого пенни из нее образом и порядком, какими названный А. Б. заявил против меня, да поможет мне Бог». [6]

И после этого его одиннадцать соприсяжников под присягой подтверждали, что они по совести верят в то, что он говорит правду.

Таким образом, собственная присяга ответчика давалась относительно верности (de fidelitate), а одиннадцать соприсяжников свидетельствовали относительно убеждения (de credulitate) или на основе веры в его честность. [7]

Эти клятва имели юридическую силу вердикта в пользу ответчика во всех исках из долга по простому договору или в исках о незаконном удерживании имущества, однако эта защита не дозволялась лицам, не пользующимся доброй репутацией среди соседей.

Соприсяжники действовали скорее в качестве присяжных заседателей, чем свидетелей, поскольку они клялись в своей вере, а не в том, что им было достоверно известно. Иными словами, когда обвиняемый приносил присягу в своей невиновности или отрицал предъявленное ему обвинение, они клялись, что верят в то, что он говорит правду. И все же они отличались от присяжных во многих важных деталях. Присяжные созывались государственным должностным лицом и принимали присягу говорить правду, каковой бы эта правда ни была — ведь присяжные тогда не заседали для судебного разбирательства споров в нынешнем понимании, — в то время как помощник в клятве, или соприсяжник, просто принимал присягу свидетельствовать о правдивости присяги своего доверителя. [8]

Существуют авторитетные мнения в пользу того, что в самые ранние времена соприсяжники обязательно должны были быть сородичами ответчика. [9] Единственной обязанностью, признаваемой ответчиком как в гражданском, так и в уголовном деле, была обязанность перед потерпевшей стороной, и никакой ответственности, проистекающей из долга перед государством или обществом в целом, не предполагалось. При семье как единице лицо, обвиненное в преступлении, могло призвать свою семью отразить вооруженное нападение со стороны потерпевшего, а потому он приводил их с собой в суд для защиты своими присягами. [10] Когда человека обвиняли в преступлении, влекущем за собой кровную месть, его сородичи были жизненно заинтересованы в его оправдании, и вполне естественно, что они предлагали свою помощь в качестве соприсяжников для него, однако со временем наличие родственников перестало быть обязательным, и соприсяжники скорее приобрели характер беспристрастных «свидетелей характера», каких мы видим сегодня во всех уголовных делах, за тем исключением, что вместо того, чтобы клясться лишь в доброй репутации ответчика, эти соприсяжники приносили присягу в твердой вере в его клятву невиновности в предъявленном обвинении или в исковом требовании, заявленном потерпевшей стороной. [11]

Согласно законам Витрэда [12] VII века, король или епископ могли опровергнуть обвинение собственным простым утверждением, а тан или священник — простой присягой, в то время как от простых мирян в целом требовалось пройти формальную процедуру очищения присягой с привлечением надлежащего числа соприсяжников.

Мистер Ривз в своей «Истории английского права» говорит, что Глэнвилл не упоминает очищение присягой как способ доказывания для ответчика в гражданских исках, [13] однако под этим автор, должно быть, имел в виду ограничение данного утверждения только возражениями, поскольку Глэнвилл прямо описывает процедуру, осуществляемую ответчиком (tenant), в которой он отмечает:

«Если он станет отрицать все вызовы, он должен по каждому из них в отдельности подкрепить свое отрицание клятвами двенадцати. Если в назначенный день случится так, что кто-либо из соприсяжников не явится, или если против личности кого-либо из них будет заявлен обоснованный отвод, и вакансия, возникшая в силу любого из этих обстоятельств, не будет восполнена, ответчик в силу своей неявки немедленно теряет свое владение. Но если ответчик таким образом полностью опровергнет вызовы, он в тот же день должен ответить по существу иска». [14]

По утверждению сэра Эдварда Кока, любой, кто совершал очищение присягой в суде записей до Великой хартии вольностей (Magna Charta) в Англии, обязан был привести с собой верных свидетелей (Fideles Testes), [15] и этот ученый автор намекает, что число соприсяжников составляло одиннадцать человек помимо главного участника, [16] в то время как автор труда «Термины закона» (Les Termes de la Ley), описывая ту же церемонию, прямо указывает, что число соприсяжников составляло двенадцать. [17]

Брактон сообщает нам, что соприсяжникам не обязательно было быть того же ранга, что и главный участник, при условии, что они были заслуживающими доверия гражданами, [18] и, рассуждая об очищении присягой в исках, предъявляемых ответчиками, он заявляет, что земля не должна изыматься из владения ответчика до того, как он совершит очищение присягой, равно как и в случае неудачи в его совершении. [19] И он указывает, что ответчик не мог осуществлять очищение присягой посредством назначенного для этой цели поверенного, но ему разрешалось заявлять это возражение исключительно лично от своего имени и через самого себя. [20]

Во времена Брактона очищение присягой было нормальным способом защиты и представляло собой обычную процедуру для установления того, что лицо никогда не было законным образом вызвано для явки в суд; [21] что ответчик не лишал опекуна законного владения его подопечным; [22] что ответчик не виновен в нарушении соглашения; [23] что ответчик неправомерно не удерживал и не налагал арест на скот или иных животных истца, [24] и в этот период оно даже допускалось в качестве возражения по иску из причинения вреда (trespass). [25]

Однако, по мнению Брактона, очищение присягой не допускалось для оспаривания доказательств правонарушений, которые были очевидны для чувств, таких как порча имущества, которую мог наблюдать любой человек как физическое состояние; ибо если бы очищение присягой допускалось в таких случаях, присяга соприсяжников позволяла бы преодолеть показания наших чувств, что поощряло бы лжесвидетельство и уничтожало лучшие доказательства посредством чисто второстепенных свидетельств. [26]

Тем не менее, очищение присягой не ограничивалось исключительно ответчиком: согласно этому автору, если ответчик выдвигал встречный иск или возражение по существу, истец в порядке ответа имел право оспорить это возражение и подтвердить опровержение специальной защиты, выдвинутой ответчиком, с помощью помощников в присяге. [27]

В период правления Эдуарда III право ответчика на очищение присягой было гарантировано во всех случаях, когда такое право существовало во времена Эдуарда I; целью статута было то, что «многие люди в городе Лондоне подвергались притеснениям и арестам по искам граждан, утверждавших, что они являются должниками, и что это может быть доказано по их документам, хотя у них не было ни документа, ни бирки, которые они могли бы предъявить». Поэтому было постановлено, что «каждый человек должен допускаться к очищению присягой посредством людей его круга против таких документов, и кредитор не должен принуждать сторону отвечать перед следствием, если только он сам того не пожелает», [28] так что очищение присягой было сохранено для граждан Лондона против простых документов или устных свидетельских показаний столь же твердо, как оно ранее практиковалось в судах общего права. [29] Но в том же правлении было предусмотрено статутом, что штрафы, подлежащие уплате перед судьями, во всех случаях — гражданских или уголовных — должны вноситься в присутствии поручителей, причем поручители должны быть уведомлены о сумме штрафа до того, как они удалятся. [30]

Однако в это царствование право очищения присягой все же не казалось столь надежно урегулированным, чтобы не оставалось никаких сомнений относительно дел, в которых оно могло применяться, и тех, в которых на него нельзя было ссылаться: так, хотя ответчику было отказано в праве на очищение присягой против его письменного обязательства, [31] ему было разрешено прибегнуть к очищению присягой в иске по документу посредством заявления о невызове в суд — точно так же, как такое заявление издавна использовалось. [32] Оно допускалось против расписки, которая, как утверждалось, была выдана не самим ответчиком, а другим лицом, [33] и при удержании хартий оно также допускалось, [34] хотя хартии касались недвижимого имущества и должны были быть столь же обязательными для ответчика, как и обязательство, порождающее иск из долга.

Очищение присягой допускалось во всех случаях, когда ответчику был предоставлен добровольный кредит, исходя из той теории, что, предоставляя ему кредит, истец лишал себя права заявлять, что ответчик не является человеком с хорошей репутацией; однако очищение присягой не разрешалось по обвинениям, возлагаемым на ответчика в силу закона, поскольку никому не дозволялось таким образом клятвой снимать с себя обязательство, налагаемое законом страны. [35]

В нем отказывали в случаях неуважения к суду, причинения вреда имуществу (траспас), мошенничества или обмана, либо при иске о возмещении убытков за любое правонарушение, совершенное с применением насилия; исполнителям завещаний и администраторам из соображений общественной политики не разрешалось под присягой отрицать обязательства своих наследодателей, поскольку никто не мог с уверенностью очиститься присягой по чужим контрактам; король обладал определенными прерогативами, которые исключали очищение присягой в исках, предъявляемых им, поскольку любое очищение присягой естественным образом бросало тень на честность истца, а потому такое очищение не практиковалось в исках, исходивших от короля. [36]

А поскольку очищение присягой применялось только в пользу тех, кто имел хорошую репутацию в отношении правдивости, в праве на него отказывали лицу, подвергнутому вне закона, или осужденному за какое-либо тяжкое преступление (фелонию), или лицу, потерявшему гражданскую честность, либо тому, кто произнес ужасное слово «кравен» в судебном поединке. [37]

Согласно же старой практике, поскольку несовершеннолетние или лица моложе двадцати одного года не допускались к принесению присяги, им также было отказано в праве на очищение присягой; однако замужней женщине эта защита разрешалась, если к ней предъявлялся иск совместно с мужем, и это правило распространялось в пользу иностранца, который должен был приносить присягу на своем собственном языке. [38]

В XIII и XIV веках соприсяжники допускались со стороны ответчика в Англии даже по самым серьезным обвинениям в тяжких преступлениях (фелониях). Согласно лондонскому обычаю, при «великом законе», применявшемся в делах об убийстве, ответчик был обязан принести присягу шесть раз, с шестью соприсяжниками на каждую присягу; при «среднем законе», применявшемся по обвинениям в нанесении увечий, закон удовлетворялся тремя присягами, каждая из которых подкреплялась шестью помощниками в присяге; а при «третьем законе», применявшемся по более мелким правонарушениям, закон удовлетворялся единой присягой, подтвержденной шестью помощниками. [39]

С течением времени «великий закон» оказался столь обременительным, что правило, требовавшее от ответчика шести отдельных соприсяжников на столь же многочисленные отдельные присяги, было смягчено, с тем чтобы позволить ему совершить очищение присягой посредством одной присяги, поддерживаемой тридцатью шестью помощниками; однако если хотя бы один из них не подтверждал его присягу, ответчика вешали. [40]

К концу XIV века даже при обвинении в таком тяжком преступлении, как убийство, гражданин, подпадавший под действие «великого закона», который ранее требовал от него совершения очищения присягой с помощью тридцати шести помощников в присяге, получал право либо совершить очищение присягой таким образом, либо, по своему выбору, предстать перед судом присяжных из двенадцати человек, поскольку к этому периоду суд присяжных начинал занимать свое место в качестве одного из устоявшихся институтов в отправлении уголовного правосудия Англии. [41]

Суд с участием помощников в присяге, однако, даже в делах об убийстве был вытеснен судом присяжных не сразу, ибо еще в XV веке, согласно Палгрейву, очищение с тридцатью шестью помощниками в присяге допускалось в Уинчелси и в других юрисдикциях, подчиненных английскому общему праву. [42]

Ко времени правления Генриха VI мы обнаруживаем, что дела, в которых допускалось очищение присягой, по-прежнему вызывают немало споров. Оно признавалось в исках из долга и удержания имущества [43], а в иске о предоставлении отчета вошло в обычай, что судьи допрашивали поверенного истца и других лиц и разрешали или запрещали ответчику очищение присягой [44] в зависимости от того, признавался ли отчет отчетом, составленным в присутствии аудиторов (в каковых случаях оно не допускалось), или отчетом, составленным не в присутствии аудиторов, каковой случай признавался допускающим очищение присягой. [45] Теория запрета очищения присягой в тех случаях, когда отчет составлялся в присутствии аудиторов, заключалась в том, что такой отчет возвышался до достоинства обязательства, признанного перед лицом компетентных судей. [46]

Ответчику, к которому был предъявлен иск по долгу за предоставление стола и ночлега, было отказано в его законе, [47] однако судьи Прискотт и Нидхэм ближе к концу правления Генриха VI постановили, что в иске о предоставлении стола и ночлега может применяться очищение присягой, если истец имел возможность предоставить стол и ночлег по собственной воле, а не по принуждению; [48] но если ответчик был заключен в тюрьму в Тауэре, и стол с ночлегом предоставлялись в силу требований общечеловеческой морали, это лишало истца свободы выбора в отношении предоставления стола и ночлега настолько, что делало его кредитором столь высокого достоинства, которое лишало ответчика права на очищение присягой. [49]

В тех случаях, когда лица были обязаны служить в силу статута о работниках, таких как пахари, пастухи и все сельскохозяйственные служащие, в иске о выплате жалованья ответчику не разрешалось прибегать к очищению присягой, поскольку истец не имел возможности отказаться от услуг; но в тех случаях, когда служба не была обязательной, очищение присягой допускалось. [50]

Исходя из той теории, что судьи суда общих исков могли принудить адвоката оказывать верные услуги своему клиенту и что он не имел права от таких услуг отказываться, мы обнаруживаем, что главный судья Фортескью постановил в период этого правления: в иске, предъявленном адвокатом за услуги, оказанные в таком суде, со стороны ответчика не допускается никакого очищения присягой. [51]

К середине XV века в Англии очищение присягой по уголовным делам стало выходить из употребления, поскольку порядок, применявшийся в таких судебных разбирательствах в Вестминстере, был таков, что в них обычно использовались профессиональные помощники в присяге, а подобные профессиональные лжесвидетели неизбежно опошляли очищение присягой по уголовным делам. [52] А в судах сельских районов для гражданина с дурной репутацией стало очень простым делом выставить своих помощников в присяге, и его соседи боялись опровергать клятвы людей, которые часто были слишком отчаянными, чтобы вступать с ними в такую конфронтацию; [53] и это привело к постепенному предпочтению суда присяжных по уголовным делам — как со стороны лица, обвиняемого в преступлении, так и со стороны широкой общественности, которая стала относиться к очищению присягой в таких случаях с презрением. [54]

Задолго до своей отмены статутом этот старый институт защиты вышел из употребления, и в 1833 году законом 3 и 4 годов правления Вильгельма IV [55] очищение присягой было окончательно упразднено в Англии, в то время как очищение присягой в церковных судах было отменено еще в период правления королевы Елизаветы.

Пока эта неразумная процедура применялась в Англии, обвиняемый по самым тяжким уголовным делам мог избежать наказания, независимо от вопиющего характера своего преступления, без предъявления ему доказательств его вины, если он был способен найти соприсяжников, которые свидетельствовали бы о своей вере в его невиновность. [56] И хотя он не мог прибегнуть к этой процедуре в случае кражи, если украденное имущество было обнаружено при нем или если он ранее уже был осужден, по всем остальным правонарушениям он был волен оправдать себя таким образом при помощи своих помощников в присяге; [57] и эта благоприятная для преступников процедура продолжала действовать еще долго после того, как ее злоупотребления были изложены и осуждены на Базельском соборе [58] — как в муниципальных, так и в церковных судах, хотя в королевском суде по уголовным делам более тяжкого рода очищение присягой, как говорят, исчезло вследствие того, что было названо «подразумеваемым запретом» Кларендонских ассиз 1166 года. [59] Но статут Елизаветы (38 Elizabeth, 3, 5) показывает, что очищение присягой повсеместно использовалось в 1596 году в исках из долга по простым договорам. [60]

Обращаясь к некоторым случаям, когда клятвы соприсяжников или очищение присягой, какими они были известны при старой процедуре, использовались для оправдания обвиняемых по обвинениям либо в церковных, либо в светских судах старой Англии, мы обнаруживаем в VI веке, что папа Пелагий I, столкнувшись с обвинениями в том, что он был причастен к смутам, изгнавшим его предшественника, оправдал себя своей присягой, произнесенной на амвоне, держа крест над головой и отрицая какую-либо причастность к событиям, которые привели к опале его предшественника. [61]

А когда Григорий Турский был привлечен к суду перед Собором епископов за слова, которые серьезно бросали тень на Фредегонду, было решено, что он должен оправдать себя от этого обвинения посредством клятв на трех отдельных алтарях, что обвиняемый со временем и исполнил к полному удовлетворению Собора. [62]

В споре, возникшем в 824 году между Губертом, епископом Вустерским, и аббатом Беркли по поводу монастыря Уэстбери, дело было разрешено присягой епископа Губерта, поддержанного пятьюдесятью священниками, десятью диаконами и ста пятьюдесятью другими клириками и церковнослужителями. [63]

Снова же, епископ Трентский, когда его обвинили в симонии, получил от папы Иннокентия II предписание очистить себя клятвами двух епископов и трех аббатов или монахов — курс, которому обвиняемый последовал к полному удовлетворению своих церковных начальников. [64]

Очищение присягой действительно в течение многих веков было обычной процедурой, посредством которой священнослужители, будучи обвинены в симонии или иных нарушениях, очищали себя от предъявленных им обвинений; и почти неизменно казалось легкой задачей найти других братьев по ордену, готовых поддержать обвиняемого и оказать ему помощь в виде присяги в вере в его невиновность, возможно, из-за частоты таких обвинений, неопределенности будущего и того обстоятельства, что необходимость могла поставить самих соприсяжников в положение, когда они могли бы пожелать аналогичной услуги, оказанной их несчастному товарищу. [65]

В XIII веке граф Варенн или его люди убили Алана де ла Зуша в Вестминстер-холле в присутствии королевских судей. Ему было позволено спастись с помощью соприсяжников — в соответствии с действовавшим тогда правилом, — посредством собственной присяги, поддержанной клятвами двадцати пяти рыцарей в том, что деяние было совершено не из злого умысла или неуважения к королю, а в состоянии аффекта и при таких обстоятельствах, которые сводили преступление к простому непредумышленному убийству. [66]

На Бедфордском выездном судебном заседании 1202 года, в ходе преследования по статуту о продаже пива по фальшивой мере, ответчица, представ перед судом, заявила о своем праве на очищение присягой и получила предписание защищаться «в числе двенадцати человек», после чего удовлетворила требование суда, представив своих соприсяжников. [67]

В апреле 1435 года Агнес Арчер была предана суду по обвинению в предполагаемом убийстве в Уинчелси Элис Колинбор, которую она, как утверждалось, ударила ножом пять раз в горло. Ответчица при привлечении к суду за это преступление заявила о своей невиновности, сказав, как зафиксировано в судебном отчете: «Я не виновна в сих деяниях и ни в одном из них, да поможет мне Бог». И когда судья допросил ее о том, как она намерена оправдаться от этого обвинения, она ответила: «Перед Богом и моими соседями этого города»; и поскольку обвинение подпадало под действие правила «Великого закона», от нее потребовалось оправдаться присягой тридцати шести соприсяжников. [68]

В 1440 году в иске о предоставлении стола и ночлега, поставленных ответчику истцом, некий советник Елвертон, выступавший за истца, утверждал, что ответчик не имеет права на очищение присягой по данному иску, однако судьи постановили, что в иске о столе и ночлеге очищение присягой допускается. [69]

В период правления Генриха VI, в 1454 году, развернулась весьма памятная юридическая баталия касательно права ответчика в иске о недвижимости прибегнуть к очищению присягой по заявлению о невызове в суд. Истец заявил возражение по поводу этого заявления (демуррер), и мнения судей разделились относительно уместности признания такого заявления. Главный судья Прискот и его соратники Денверс и Данби отклонили возражение против этого заявления, постановив, что ответчик может настаивать на своем очищении присягой в иске о недвижимости, хотя и признали, что практика складывалась иначе. Однако меньшинство судов не разделяло эту точку зрения — подобно тому, как меньшинство часто выражает несогласие и в современную эпоху, — и Мойл с Айштоном настойчиво отстаивали свои взгляды перед большинством суда на том основании, что «весь наш закон определяется обычаем или статутом; повелось так, что никто не прибегает к очищению присягой при причинении вреда (траспас), и противоположное — при долге; так что мы должны выносить решения в соответствии с обычаем». [70]

В 1492 году некий Себастьян Джиглис пожаловался канцлеру на Роберта Велби, заявив, что истец уговорил не третье лицо выдать определенную сумму денег Велби, который пообещал вернуть ссуду, а затем, когда кредитор предъявил к нему иск, прибег к очищению присягой, в результате чего истец был вынужден сам выплатить ссуду, выданную Велби по его просьбе. В своем ответе на этот иск Велби признал получение ссуды, но заявил, что он добыл деньги для короля Ричарда III, который получил и использовал их, и что выданная расписка была лишь меморандумом транзакции, а не документом под печатью, и попытался использовать очищение присягой против этого долга. Суд отказался признать очищение присягой в данном деле, но постановил, что, поскольку истец выплатил долг за деньги, полученные и присвоенные ответчиком, и поскольку ответчик признал долг и получение денег, не имеет значения то обстоятельство, что он передал их другому лицу, и постановил, что он должен заплатить истцу и что в таком деле очищение присягой неуместно. [71]

В 1587 году Звездная палата отказалась рассматривать уголовное обвинение в лжесвидетельстве против человека, которого обвиняли в том, что он солгал под присягой при очищении присягой в ходе предшествующего разбирательства. Лорд-канцлер в некоторой степени не согласился с решением большинства судей и спросил, заключается ли эффект очищения присягой, основанного на лжесвидетельстве, в аннулировании иска о взыскании долга. Судьи ответили утвердительно, причем главный барон Манвуд утверждал, что так происходит из-за опрометчивости самого истца, предъявившего иск о долге, а не из договора поручения (ассумпсит), при котором очищение присягой не допускалось. [72]

В своем отчете о деле Слейда в 1602 году сэр Эдвард Кок отметил, что суд не разрешит человеку прибегнуть к очищению присягой до тех пор, пока суд не сделает внушение как главному лицу, так и соприсяжникам и не проведет надлежащую проверку их квалификации и существа дела с целью выяснить, относится ли данное дело к тем, в которых очищение присягой допустимо. [73]

Несколько дел рассматривались главным судьей Холтом во второй половине XVII века, и некоторые из этих дел, уже отмеченные выше, будут упомянуты вкратце.

В деле Компании стекольщиков, возникшем в 1699 году, Компания предъявила иск из долга, и ответчик прибег к очищению присягой. От Компании выступал адвокат Норти, и когда ответчик явился со своими соприсяжниками, адвокат настаивал на том, что если ответчик поклянется ложно, суд не обязан принимать его очищение присягой, однако на это утверждение главный судья Холт возразил: «Мы можем сделать ему внушение, но если он будет стоять на своем законе, мы не можем помешать этому, поскольку это метод, допускаемый законом». Тогда адвокат истца стал настаивать на том, что подобное решение создаст опасный прецедент, поскольку оно будет иметь тот юридический эффект, что заставит литигантов, предъявляющих иски из долга, еще шире распространить практику подачи исков из договора поручения (ассумпсит); однако стойкий главный судья ответил на этот аргумент: «Мы не станем заводить это дальше», — и очищение присягой было принято, поскольку оно являлось «методом, допускаемым законом». [74]

Два года спустя главный судья, однако, фактически отменил свое решение по делу Компании стекольщиков, ибо в точно таком же иске из долга, возникшем на основе местного постановления (бай-ло) в деле «Лондон против Вуда», суд отказался рассматривать заявление ответчика об очищении присягой, заметив, что адвокат истца по делу Компании стекольщиков (Норти) уступил слишком многим — хотя он, казалось, сделал все, что может сделать ревностный адвокат, чтобы настоять на своем заявлении, а затем заявить протест на действия суда, когда оно было отклонено. Характеризуя то решение, суд отметил: «Это была проглоченная рыбка, и потому оно прошло без внимания», подразумевая, что дурной прецедент был зафиксирован лишь потому, что против него не возражали достаточно решительно. [75]

В этом деле иск был предъявлен на основании городского постановления о взыскании штрафа, предусмотренного за отказ ответчика служить шерифом. В соответствии с лондонским обычаем ответчик предложил очиститься присягой с шестью добрыми и уважаемыми соприсяжниками, но истец подал возражение (демуррер) против этого заявления; рассматривая правовой вопрос о праве ответчика на очищение присягой в таком иске, барон Хатселл рассмотрел более ранние решения, касающиеся института очищения присягой, и утверждал, что оно допускается лишь в пяти определенных случаях: «Во-первых, в долге по простому договору, что является обычным случаем; во-вторых, в долге по арбитражному решению на основе устного соглашения о передаче спора; в-третьих, в иске об отчете против получателя средств; в-четвертых, в иске об удержании имущества (детюну); и в-пятых, при штрафе (амерсмент), наложенном в манориальном суде или ином суде низшей инстанции, не являющемся судом записи».

Лорд Холт отверг рассуждения, которые ограничивали очищение присягой какими-либо конкретными категориями исков, но утверждал, что применение очищения присягой должно ставиться в зависимость от иных различий, вытекающих из самой природы основания иска, а не из простой категории, к которой он может принадлежать.

В ходе изложения своего мнения по этому знаменитому делу он заметил:

«Это и есть правильное различие, а не то, что проводится по искам, а именно, что оно допускается в одном роде исков и не допускается в другом; истинное же различие заключается в том, когда иск основан на неправомерном деянии ответчика... ибо если предъявлен иск из долга и в основе иска лежит неправомерное деяние ответчика, очищение присягой не допускается... Конфиденциальный характер договора, порождающего долг, служит причиной для очищения присягой; но если долг возникает из договора, который является очевидным и гласным, очищение присягой не применяется». [76]

Великий главный судья был слишком независим, чтобы быть связанным обязывающим суждением (диктумом) какого-либо предыдущего дела, которое не казалось ему убедительным с точки зрения разума или логики. Он обладал от природы пытливым умом и стремился проникнуть в самую суть вещей. Он отказывал в вере абсурдному и не желал подчиняться надменному авторитету; его кругозор был слишком широк, чтобы ограничиваться голой доктриной, хотя, разумеется, он мог судить лишь в соответствии со стандартами своей эпохи.

Это решение знаменует собой тенденцию судебной мысли того периода к дальнейшему ограничению и запрету очищения присягой в силу того факта, что оно стало восприниматься как противоречащее преобладающему чувству справедливости широких масс граждан — позволять лицу, чья совесть достаточно эластична, клятвой уничтожить чужой долг или обязательство, точно так же как ранее стало считаться неправильным позволять обвиняемому по уголовному делу отменять нарушенный им публичный закон посредством клятв соприсяжников.

В эпоху Брактона считалось, что ответчик, находившийся в тюремном заключении и пытавшийся оспорить обязательство по оплате своего стола и ночлега посредством очищения присягой, не имеет права на очищение присягой в таком деле, поскольку было противно разуму позволять кому-либо таким образом избегать признанного им обязательства, основанного на чувствах общечеловеческой морали.

В данном мнении лорда Холта по делу «Лондон против Вуда» [77] было противно его представлению о справедливости разрешать очищение присягой для уклонения от обязательства, которое было не просто конфиденциальным, а очевидным и гласным, и где признание права на очищение присягой привело бы к ущемлению прав другой стороны. Истинной же причиной такого ограничения этого права было то, что сама процедура была порочной, и здравый смысл нации начал осознавать этот факт; и таким образом суды по тем или иным причинам приходили к выводу, что то или иное дело не относится к числу тех, в которых это право может быть признано, тогда как на самом деле, с растущей популярностью института суда присяжных, эта старая процедура находилась в состоянии перманентной войны с ним, поскольку первый институт основывался на беспристрастном суждении незаинтересованных людей, которые собирались вместе, чтобы тщательно взвесить спорные вопросы и вынести решение по справедливости, тогда как при второй процедуре заинтересованные лица под влиянием дружбы или иных связей побуждались к тому, чтобы одобрять действия соседа или друга, сколь бы неправедной ни была его цель, и помогать ему подтверждением его клятвы.

Однако век спустя после этого прецедентного дела «Лондон против Вуда», [78] в котором лорд Холт и барон Хатселл разошлись во мнениях относительно причин, по которым ответчику в том деле должно быть отказано в праве на очищение присягой, это право было признано в Англии, хотя судом оно прямо и не применялось. В 1805 году дело «Барри против Робинсона» [79] рассматривалось в Суде общих исков Англии, и адвокат истца при представлении дела своего клиента суду заявил: «Если бы человек сейчас предложил свое очищение присягой, суд отказался бы его принять», поскольку адвокат считал эту процедуру в тот период полностью устаревшей. Однако судебный репортер этого сообщения уведомляет нас, что суд выразил несогласие с этим утверждением адвоката, или, выражаясь языком репортера, «в этом судом было отказано».

Последнее зафиксированное дело, в котором эта старая защита была предпринята в Англии, относится к 1824 году — это дело «Кинг против Уильямса», [80] но, как отмечает профессор Тейер в своих «Старых способах судебного разбирательства», [81] очищение присягой к тому времени представляло собой «дискредитированного чужака, пользующегося дурной репутацией». Это был иск из долга по простому договору — дело, в котором очищение присягой явно применялось в соответствии со старой практикой. Ответчик заявил возражение «nil debet per legem» («долга не признаю по закону»). Адвокат Лэнгслоу выступал за ответчика и после подачи этого возражения попросил суд назначить число соприсяжников на том основании, что «книги оставляют это под вопросом, и подобный вид защиты теперь слышится нечасто». В этом испрашиваемом правиле — назначить число соприсяжников для ответчика — главным судьей Эбботом было отказано, причем он заметил: «Суд не окажет ответчику никакой помощи в этом вопросе. Он должен привести такое количество соприсяжников, какое, по его собственному усмотрению, он сочтет достаточным». Это суждение было вполне здравым, исходя из теории, что каждый предположительно знает закон и что суд не станет помогать литиганту в совершении неправомерного деяния, даже если оно облачено в одежды надлежащей процессуальной формы. Но, согласно древнему отчету об этом деле, подобно тому как призрак Банко разогнал пирующих, когда он предстал воображению охваченного лихорадочным бредом Макбета, так и это обращение к старому устаревшему институту очищения присягой, который позволял противнику с помощью друзей заставить оппонента отказаться от иска, заставило истца в данном деле бросить свое дело, ибо нас уведомляют: «Ответчик приготовился привести одиннадцать соприсяжников, но истец отказался от иска». [82]

Очищение присягой несколько раз задействовалось в судах Соединенных Штатов, и мы обнаруживаем, что Верховный суд рассматривал природу и ограничения этой практики еще в 1823 году в деле «Чилдресс, истец по жалобе, против Эмори и Маклюра», [83] в котором мистер Уэбстер, адвокат истца по жалобе, в иске по векселю настаивал перед судом на том, что

«Очищение присягой прекратило свое существование, но многие правила практики и судопроизводства, основанные на нем, сохранились и стали нормами вещного права, которые теперь нельзя безнаказанно разрушать... Из английского права очевидно, что иск из долга не может быть поддержан в данном деле, так как наследодатель мог прибегнуть к очищению присягой, а этого не может сделать никто, кто выступает в качестве ответчика в представительном качестве; отсюда проистекает то, что в случае простых договоров иск из долга был вытеснен иском из договора поручения (ассумпсит), при котором, поскольку наследодатель не мог прибегнуть к очищению присягой, его исполнитель не лишается никакой защиты, которою мог бы воспользоваться наследодатель».

В ответ на этот аргумент мистер Хоффман, представлявший ответчика по жалобе, возражал contrа:

«В иске из долга, предъявленном иностранным купцом по какому бы то ни было роду простого договора, ответчику не разрешалось прибегать к очищению присягой. Даже в те ранние времена суды были весьма склонны ограждать коммерческие транзакции и сделки от этого вида судебного разбирательства, что можно видеть по предполагаемому действию статута de mercatoribus, и в особенности в случае иностранных кредиторов, в отношении которых предполагалось, что они не могут с такой же легкостью получить необходимые доказательства своих требований, как купцы-резиденты; и это можно наблюдать в деле Годфри и Диксона». [84]

А судья Стори при разрешении этого дела постановил, inter alia:

«Теперь, что бы ни говорилось по вопросу о том, было ли очищение присягой когда-либо введено в общее право нашей страны в результате эмиграции наших предков, совершенно очевидно, что оно не могло иметь законного существования в ее юриспруденции с момента образования штата Теннесси. Конституция этого штата прямо провозгласила, что суд присяжных должен оставаться незыблемым; а конституция Соединенных Штатов также провозгласила, что в исках по общему праву, где стоимость спора превышает двадцать долларов, право на суд присяжных должно сохраняться. Любая попытка возродить очищение присягой была бы абсолютно несовместима с этим признанным правом. Так что очищение присягой, если оно вообще имело какое-либо законное существование в Соединенных Штатах, теперь полностью упразднено. Если же мы применим норму общего права к настоящему делу, мы неизбежно придем к выводу, что иск из долга действительно применим против исполнителя завещания, поскольку наследодатель никогда не мог бы прибегнуть к очищению присягой в данном деле». [85]

И таким образом было признано, что аргументы мистера Уэбстера в защиту очищения присягой по данному иску по векселю не имеют силы, и он проиграл дело, а его клиент был судом обязан оплатить вексель своего наследодателя.

Если верно, что «волос отделяет ложь от правды», неудивительно, что на протяжении веков в борьбе за справедливость, погруженной во тьму зари судебного процесса, до нас сквозь века долетали отдельные фальшивые ноты из той печальной драмы, где индивид был вынужден отстаивать свое право на основе простого очищения присягой вместо более точных человеческих мер для взвешивания чаш правосудия. Судя по условиям нашей собственной среды, кажется, что распри древней Вселенной слишком долго оценивались по ошибочным меркам, использовавшимся в тщетной погоне за тем и этим, о чем хлопотали и спорили граждане прошлых веков. И с появлением института суда присяжных, возникшего в средние века, очищение присягой гораздо раньше стало бы устаревшей процессуальной формой.

Но в непрерывном течении драмы человеческой жизни этот столь ценимый институт нашего двадцатого века может показаться зрителям, наблюдающим за представлением с высоты последующих веков, столь же грубым и варварским, сколь эта гротескная комедия ошибок, известная как очищение присягой, представляется теперь нам, когда мы оглядываемся назад на судебный фарс, разыгранный нашими предками в неопределенной процедуре очищения присягой. Они, казалось, блуждали «вверх и вниз, взад и вперед, повсюду», но вечно не замечали ту дверь, которая вела к правильному идеалу. Однако они работали в новых и странных условиях, и, озабоченные множеством проблем земного и божественного и переплетавший при этом процессы и процедуры светских и церковных судов, они, пожалуй, заслуживают похвалы за то, что старые путы права были распутаны столь достойно, сколь это было возможно.

Как бы то ни было, в институте очищения присягой мы имеем лишь еще одну «старинную историю», связанную с вечной борьбой за справедливость, которая сопровождала путь человека сквозь череду поколений прошлого.

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Юридический словарь Бувье.

[2] 3 Bl. Comm. 341; Coke, Litt. 295.

[3] Исход, XXII, 10.

[4] Джон, «Вавилонские законы» и др.

[5] 3 Bl. Comm. 341; Spellman, L. b. 28, c. 13; Stiernh., de jure Sueon, 1. l. c. 9.

Духовенство, без сомнения, несло ответственность за установление этой практики в Англии, поскольку она напоминает как каноническое очищение духовенства, так и sacramentum decisionis гражданского права. (3 Bl. Comm. 342.)

[6] 3 Bl. Comm. 343; Cap. & Wilk. LL Anglo-Saxons.

[7] Coke, Litt. 295; 3 Bl. Comm. 343.

Поскольку эффект присяги соприсяжников был равен вердикту, это причина, называемая Коком и Блэкстоуном, почему по старым кодексам требовалось одиннадцать соприсяжников. 3 Bl. Comm. 343; Coke, Litt. 295; Glanville, Lib. l, c, 9x.

[8] I. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 140.

[9] II. Pollock and Maitland’s History English Law, 600.

[10] Lea, “Superstition and Force,” (3 ed.) 35.

[11] II. Pollock and Maitland’s History English Law, 600.

Долгое время существовал также обычай, когда ответчик выбирал своих соприсяжников из числа лиц, предложенных пострадавшим лицом, и зафиксирован случай в Лестере вплоть до 1277 года, когда этого требовали, но это вскоре было отменено как слишком обременительная задача для обвиняемого лица. II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 636, note.

[12] Laws Wihtraed, cap. 16, 21; Lea, “Superstition and Force,” (3 ed.) 23.

[13] III. Reeve’s History English Law, 294.

[14] Glanville, Book I., chap. IX.

[15] Coke, Litt. 168b.

[16] Coke, Litt. 295a; 2 Inst., 44.

[17] Les Termes de la Ley, ad voc. ley.

[18] Bracton, 410a.

[19] Bracton, 366a; 410a.

[20] Ante idem.

[21] Bracton, fol. 366; Note Book, pl. 7, 1436.

[22] Note Book, pl. 731, 742.

[23] Note Book, pl. 396, 1097.

[24] Bracton, fol. 156; Note Book, pl. 477, 741.

[25] Somersetshire Pleas, pl. 572.

[26] Bracton, fol. 315b; Note Book, pl. 580.

[27] Note Book, pl. 184, 1574.

[28] 38 Edward III. st. l, c. v.

[29] III. Reeve’s History English Law, 184.

[30] 38 Edward III. st. l, c. 3.

[31] III. Reeve’s History English Law, 295.

[32] 28 Edward III. 100a; 29 Edward III., 44b; III. Reeve’s History English Law, 295.

[33] 47 Edward III., 18; III. Reeve’s History English Law, 295.

[34] 38 Edward III., 7a.

[35] Coke, Litt. 295.

[36] 3 Bl. Comm. 346.

[37] Coke, Litt. 295.

[38] 3 Bl. Comm. 346.

Очищение присягой никогда не требовалось в Англии обязательным образом, но допускалось как привилегия для ответчика. Coke, Litt. 295.

[39] Mun. Gild. I., 56, 59, 90, 92; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 635.

[40] Mun. Gild. I., 57; II. Pollock and Maitland’s History English Law, supra.

[41] Mun. Gild, ii, 321; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 636.

[42] Palgrave, English Commonwealth, pp. 117. Lyons Dover, ii, 300, 315.

[43] III. Reeve’s History English Law, 567.

[44] Это происходило в силу статута времен Генриха IV. III. Reeve’s History English Law, c. xviii.

[45] III. Reeve’s History English Law, p. 568.

[46] 14 Henry VI., 24.

[47] 39 Henry VI., 18.

[48] 28 Henry VI., 4.

[49] Ante idem. III. Reeve’s History English Law, p. 569.

[50] 38 Henry VI., 14, 22.

[51] III. Reeve’s History English Law, 570.

[52] Ссылаясь на то обстоятельство, что очищение присягой допускалось в исках из долга и удержания имущества, и пытаясь продемонстрировать, что это происходило потому, что суды присяжных несовместимы с правами сторон в таких исках, Поллок и Мейтленд в своей «Истории английского права» показывают, что истина заключается в том, что эти иски древнее суда присяжных. (Vol. II., p. 634.)

[53] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 636.

[54] Ante idem.

[55] Ante idem.

[56] 3 and 4 William IV., c. 42, sec. 13.

[57] Jur. Prov. Saxon. Lib. I., Art. 15, 18, 39.

[58] Lea, “Superstition and Force,” (3 ed.) 22, note.

[59] Этот протест против данной процедуры имел место в XV веке. Schilter. Thesaur, II., 291.

[60] Pike, History Crime, i, 130; Thayer, “Older Modes of Trial,” II. Essays in Anglo-American Legal History, p. 384.

[61] Jacob’s Review of the Statutes (2 ed.), 532.

[62] Anastas Biblioth. No. LXII.

[63] Gregor. Turon. Hist. Lib. V., cap. XLIX. Обычай оправдывать себя путем принесения присяги на различных алтарях был старой англосаксонской практикой, причем истцу разрешалось подтверждать свое требование клятвами на четырех алтарях, тогда как ответчик мог опровергнуть обвинение клятвами на двенадцати алтарях. Законы Альфреда, гл. 33; Fleta, Lib. II., cap. lxiii, sec., 12.

[64] Spelman, Concil. I., 335.

[65] Lea, “Superstition and Force,” (3 ed.) 57.

[66] Ante idem., p. 61.

[67] Ann. Wint. 109; Wykes, 234; II. Pollock and Maitland’s History English Law, 636.

[68] Maitland’s Pl. Cr. i, case, 61; Palgrave’s Com. ii, cxix, note.

[69] Lyon’s History Dover, ii, 265; II. Essays in Anglo-American Legal History, 385.

[69] Year Book, 19 Henry VI., 10, 25.

[70] Year Book, 33 Henry VI., 7, 23.

[72] Cal. Proc. in Chan, i, ccxx-ccxxii. В «Эквити юриспруденции» Спенса это дело цитируется как одно из примечательных дел, которые в конечном счете способствовали отмене института очищения присягой.

[73] Goldsborough, 51, pl. 13; Doctor and Student, ii, c. 24; Thayer’s “Older Modes of Trial,” II. Anglo-American Legal History, p. 388.

В ходе преследования реформаторов в 1527 году при Генрихе VIII Маргарет Коубридж и Марджери Боугас было позволено оправдать себя клятвами соприсяжников, хотя против них выступало несколько свидетелей, а в числе соприсяжников в ходе испытания было несколько женщин.

[73] Slade’s Case, 4 Rep. p. 95.

[74] Company of Glaziers’ Case, 2 Salk. 682.

[76] 12 Mod. 669, 684.

В деле Ганнера в 1708 году истец отказался от иска (took a non-suit), когда ответчик был готов прибегнуть к очищению присягой. Jacob’s Review of the Statutes, (2 ed.) 532.

[77] London vs. Wood, 12 Mod. 669, 679. Это мнение лорда Холта о том, что очищение присягой не допускается, если долг не являлся конфиденциальным, основано на праве, сформулированном сэром Эдвардом Коком, ибо он говорит: «Причина, почему в иске о долге по простому договору ответчик может прибегнуть к очищению присягой, заключается в том, что ответчик мог удовлетворить сторону тайно или в присутствии свидетелей, и все свидетели могут умереть». (II. Inst, 45.) Но, разумеется, это же заявление об уплате было бы действенным независимо от того, возник ли долг из договора или из устного соглашения, и та же причина существовала бы для обеспечения сохранности показаний, и это иллюстрирует то, как ошибочный обычай живет на основе неразумных доктрин.

[77]\n12 Mod. 669.

[78]\n12 Mod. 669.

[79]\nI. B. & P. (N. P.) 297.

[80]\n2 Barnew & C. 538; 4 D. & R. 3.

[81]\nV. Harvard Law Review; II. Essays in Anglo-American Legal\nHistory, 391.

[82] King vs. Williams, 2 Barnew. & C. 538; 4 D. & R. 3.

[83]\n8 Wheaton, 642; 21 L. Ed. 705.

[84]\nPalmer’s Rep. 14; Fleta, 136.

[85]\n8 Wheaton, 675; 21 L. Ed. 713.

Очищение присягой было разрешено при обвинении в ростовщичестве согласно статуту штата Массачусетс 1783 года (St. Mass. 1783, c. 55). Однако в деле Little vs. Rogers (1 Met. 108) главный судья Шоу отмечает, что суд присяжных был «заменен старым судебным разбирательством посредством присяги».

Мистер Ли в своем превосходном труде «Суеверие и насилие» (3-е изд.) упоминает тот факт, что в Южной Каролине закон законодательного собрания 1712 года ссылается на конкретные английские законы как на все еще действующие и перечисляет закон об очищении присягой, или очищении присягой (wager of law), а в Мэриленде еще в 1811 году канцлер Килти упоминает тот факт, что очищение присягой вышло из употребления, поскольку противоречит нашему духу права, но не утверждает, что оно было к тому моменту специально отменено в Мэриленде (Cooper’s Stat. at L. of So. Car. Columbia, 1837, II., 403; Kilty’s Report on English Statutes, Annapolis, 1811, p. 140; Lea, “Superstition and Force,” p. 81).

ГЛАВА VIII.\nБенефиций духовенства.

Насколько бы ни была юридическая профессия занята сегодня спорами об улучшении нашего процессуального порядка, порой бывает полезно отвлечься от прогресса судопроизводства нашего двадцатого века и, войдя в пыльную кладовую права, смахнуть паутину и бросить беглый взгляд на некоторые из исковых возражений и привилегий, которые занимали умы судов и юристов прошлых столетий. Ничто так не способствует укреплению уважения к современному судопроизводству американских и английских судов, как чтение истории некоторых неравных и несправедливых привилегий и изъятий, которые существовали в отправлении английского правосудия до сравнительно недавнего времени. Контраст поистине поразителен, когда мы переходим от справедливых идеалов равенства и правосудия, характеризующих процессуальный порядок наших дней, к размышлениям о некоторых обычаях и защитных доводах, которым следовали и которые обеспечивали наши собственные суды до того, как эволюция нашей цивилизации сделала нынешние идеалы возможными.

Нет никаких сомнений в том, что английское общее право является порождением самой просвещенной системы юриспруденции, которую когда-либо видел мир, ибо оно представляет собой лучшую мысль ярчайших умов наиболее прогрессивного народа цивилизации. Однако его нормы и доктрины формировались в средние века, и хотя оно в целом соответствовало схоластическим методам мышления, доминировавшим в мыслящем мире того периода, и по большей части находилось в полном согласии с надлежащими и справедливыми идеалами, в то же время общие доктрины и принципы применялись наряду со множеством неравноправных процедур и особых возражений и привилегий, существовавших в пользу высших классов, а также наряду с крайне техничными стандартами, которые часто представляли собой не что иное, как пустые фантастические каверзы.

Бенефиций духовенства служит иллюстрацией прививки к этой просвещенной системе юриспруденции одной из старых особых привилегий привилегированного класса, который в качестве элемента и высшей прерогативы своей должности заявлял об освобождении от наказания за преступления. Разумеется, подобное освобождение привилегированного класса было несовместимо с целью распределяющего правосудия — воздавать равное наказание всем без исключения, кто находится в сходном положении; и с повышением стандартов справедливости и равенства это возражение было окончательно отменено законодательной и судебной ветвями власти в Англии и Соединенных Штатах.

Бенефиций духовенства, или privilegium clericale, представлял собой освобождение духовенства от всякой ответственности перед светскими судами и законами от наказания, налагаемого за различные уголовные преступления. Изначально считалось, что лишь лица духовного звания освобождаются от уголовного преследования перед светским судьей, но впоследствии эта привилегия была распространена законом на всех, кто умел читать, поскольку все такие лица считались clerica, то есть клириками.

На протяжении многих веков это возражение было важной частью уголовного процесса стран континентальной Европы и по сей день представляет собой любопытную и поучительную часть истории законов Англии.

Эта привилегия ведет свое происхождение от притязания, выдвинутого церковниками в очень ранний период, на полное освобождение своего сословия от юрисдикции судов общего права Англии. Рост и развитие этой привилегии составляют интересную главу в истории спора между светской и духовной властью в средние века, причем ограничение или расширение полномочий государства или церкви в мирских делах во многом зависело от общественного настроения, формировавшего политику правительства, а также от слабости или силы лиц, державших в руках бразды правления.

Бенефиций духовенства был непосредственным результатом условий, способствовавших зарождению английского общего права. До норманнского завоевания и в течение многих веков после него духовенство принимало весьма активное участие в законодательной и судебной ветвях власти и во многих важных аспектах определяло правительственную политику. Образованный класс принадлежал к этому сословию, и мы во многом обязаны им тем, что англосаксонское право вообще оставило нам какие-либо следы. В саксонский период суеверий и невежества церковная власть имела перевес, но он постепенно шел на убыль по мере того, как интеллект и образование становились общим достоянием народных масс. Епископы тогда были главными членами судов права, и они наставляли судей как в духовных, так и в светских законах, а также относительно взаимных пределов каждого из них [1]. Вопрос о церковной или светской юрисдикции порождал острейшую ревность и споры между суверенными монархами, архиепископами и юристами, однако превосходящая ученость духовенства привела к постепенному посягательству церкви на полномочия государства [2]. Во время правления Генриха II юрисдикция королевского суда над преступными клириками стала предметом памятной ссоры между королем Генрихом и Томасом Бекетом [3]. Бонифаций, архиепископ Кентерберийский, как преемник Бекета, вел непрекращающуюся борьбу в период правления Генриха III за установление и расширение власти церкви над светскими делами, когда клириков или церковнослужителей привлекали к суду перед светскими судами. Он постановил на основании полномочий собора в 1261 году, чтобы архиепископы, епископы и другие низшие церковнослужители игнорировали письма короля, вызывавшие их на суд перед светскими судами [4], а еще до этого, в 1253 году, совместно с другими епископами он провозгласил приговор об отлучении от церкви всех тех, кто нарушал подобные положения канонических законов при осуществлении светской власти [5].

В нынешний цивилизованный век кажется странным, что Церковь столь сильно доминировала над Государством, поскольку Государство должно было дать согласие на такую власть, иначе она не могла бы существовать; однако Церковь в этот суеверный период человечества держала над головами светских властей страх отлучения от церкви, и государство таким образом принуждалось к постепенному согласию на господство духовных властей. Церковь всегда заявляла об исключительной юрисдикции над всеми духовными преступлениями и, поскольку она обладала ничем не ограниченной властью отлучения от церкви, пусть даже ее постановления противоречили светским законам, те, вокруг кого Церковь простирала свои защитные объятия, в действительности почитались стоящими выше и вне досягаемости власти светских судов.

Власть Церкви опиралась на теорию божественного права и провозглашалась гораздо более благородной, нежели власть Государства, ибо если власть Папы распространялась на саму душу, то власть государей ограничивалась одним лишь телом. Будучи таким образом jure divino, власть Церкви должна была во все времена ограничиваться духовными делами, однако путем постепенных посягательств и соглашений с властями Государства Церковь также взяла на себя осуществление власти над телами при содействии Государства. Но несмотря на твердость, с которой духовенство заявляло об освобождении лиц клира от любого светского вмешательства, и на общую снисходительность, с которой миряне относились к этому заявлению — подтвержденному, к тому же, торжественными декларациями и актами Парламента, — на эту привилегию всегда смотрели с большей или меньшей ревностью и почитали ее узурпацией, которая великодушно терпелась, а не составляла часть и долю устоявшегося общего права Англии [6].

Согласно условиям канонического постановления, «Мирянам не дано никакой власти судить помазанника Божьего» [7], поскольку миряне вместо того, чтобы обладать властью повелевать, находились под божественным предписанием повиноваться Церкви и церковнослужителям. Духовенство имело не лишенный важности прецедент для такой позиции, ибо зафиксировано, что у короля Альфада нашелся судья, который повесил судью, казнившего клирика, поскольку тот как светский судья должен был знать, что не имеет никакой власти над клириками [8].

Церковнослужители также находили множество библейских ссылок в качестве авторитетного подтверждения этой привилегии. В хвалебном псалме царя Давида тот предостерегал своих подданных:

«Помните всегда завет Его, слово, которое заповедал в тысячу родов,

Которое завещал Аврааму, и клятву Свою Исааку,

И поставил то Иакову в закон и Израилю в завет вечный,

Не позволял никому обижать их и обличал за них царей,

Говоря: Не прикасайтесь к помазанным Моим и пророкам Моим не делайте зла» [9].

Лицо, виновное в преступлении государственной измены, не имело права на бенефиций духовенства, и это освобождение не предоставлялось тем, кто был осужден за обычные мисдиминоры [10]. Священнослужитель освобождался от смертной казни toties quoties, столько раз, сколько он повторял одно и то же преступление; за второе преступление, даже если оно могло быть совершенно иным, его вешали. Что же касается мирян, то пэры и пэриши освобождались от первого преступления без чтения, в то время как простолюдины мужского пола, умевшие читать, клеймились по руке, а женщины-простолюдинки признавались не имеющими права на бенефиций духовенства [11]. Однако монахини, как считалось, имели право на бенефиций духовенства в ранний период наравне с монахами и другими церковнослужителями, но эта привилегия по смыслу закона шла на пользу церкви, а не монахине [12].

В период, когда эта привилегия применялась в более поздние времена, после вынесения обвинительного приговора и в любой момент до приведения приговора в исполнение, когда клирик заявлял о своем бенефиции духовенства, священник или ординарий вручали ему «псалтирь», и если он мог прочитать свой «спасительный стих» (neck-verse), его клеймили по руке и освобождали. Первый стих 51-го псалма был стихом, который читался чаще всего для проверки грамотности заключенного, и этот стих поэтому назывался «спасительным стихом», поскольку он решал судьбу лица, заявлявшего о бенефиции духовенства, и шея несчастного, призванного прочитать этот стих, зависела от его способности прочесть его [13]. Норма права, регулировавшая положение посвященного в сан клирика, заключалась в том, что его нельзя было судить в светских судах вообще, а только в духовном суде, и его наказание полностью определялось этим судом. Во времена Брактона еще до вынесения приговора в светском суде клирик выдавался по требованию епископского суда [14]. Но до конца правления Генриха III обвиняемого выдавали не иначе как после его осуждения [15].

Во времена Эдуарда III признание и пользование бенефицием духовенства полностью зависели от того, требовал ли ординарий преступника как клирика от светских властей [16]. В правление Эдуарда IV, если ординарий отказывал человеку в его бенефиции духовенства, хотя тот умел читать, дело удостоверялось судом Кингс-Бенч, и на ординария налагался штраф на том основании, что он был лишь служителем светского суда, а не судьей по делу [17]. И в то же самое царствование, если ординарий предоставлял бенефиций духовенства преступнику, который не умел читать, ординарий подвергался штрафу, а осужденный — повешению, причем светские суды брали на себя право судить о способности заключенного читать, ибо они заносили в протокол запись: «quod legit ut clericus, ideo tradator ordinario», и если ординарий предоставлял бенефиций духовенства тому, кто не умел читать, или отказывал в нем тому, кто обладал квалификацией, его штрафовали.

Однако квалификация в отношении чтения в этот период применялась не строго, ибо если заключенный мог по складам читать и таким образом соединять слоги, Фортескью признавал его имеющим право на бенефиций духовенства. Литлтон говорил, что если клирик вообще отказывался читать, ему отказывали в бенефиции духовенства; но если указывалась причина, которая не могла быть допущена по закону страны, например, если у него не было tonsura clericalis или ornamentum clericale, в случае отказа в бенефиции духовенства ординария штрафовали и предписывали ему принять преступника [18].

Во время правления Эдуарда IV заключенный заявлял о своем бенефиции духовенства при предъявлении обвинения, но это считалось неблагоприятным для заключенного, поскольку тем самым он лишался права на отводы и права на судебное разбирательство по существу, и даже будучи невиновным в преступлении, если он не умел читать, его вешали, а его имущество конфисковывалось. Сэр Джон Прискотт, главный судья Суда общих исков в правление Генриха Генриха VI, изменил практику, и когда преступник заявлял о своем бенефиции духовенства при предъявлении обвинения, от него требовалось заявить ответ по существу, а затем, в случае осуждения, корона забирала его имущество путем конфискации, после чего ему разрешалось воспользоваться бенефицием духовенства. Эта практика служила двойной цели: давала заключенному преимущество суда по существу и давала короне шанс получить его имущество, чего другая практика короне не позволяла, а потому впоследствии ей следовали повсеместно [19].

Было принято вести реестр осужденных клириков и лиц, подвергшихся поражению в правах (attainted), с тем чтобы такие лица не могли воспользоваться своей привилегией более одного раза [20].

Клеймение раскаленным железом по руке, которое являлось обязательной частью процедуры привилегии духовенства, предписывалось статутом (IV Henry VII) не в качестве наказания, а лишь для того, чтобы позволить суду при последующем предъявлении обвинения правонарушителю выяснить, предоставлялся ли подсудимому его бенефиций духовенства. Согласно статуту периода правления Елизаветы (18 Elizabeth), было постановлено, что заключенный не должен выдаваться до тех К пор, пока он не будет заклеймен по руке, и по делу Биггена, ближе к концу царствования королевы Елизаветы, было решено, что, несмотря на упомянутый статут, королева может помиловать в отношении клеймения по руке, но если она этого не сделала, заключенный не мог быть освобожден до тех пор, пока не будет заклеймен по руке, и должен оставаться в тюрьме бессрочно [21].

Дело некоего Стоуна, возникшее на четвертом году правления королевы Елизаветы, представляет интерес как демонстрация влияния бенефиция духовенства на преступления, совершенные до предоставления преступнику бенефиция духовенства. Стоун совершил два тяжких преступления в один день, одно из которых допускало бенефиций духовенства, а другое — нет. Сначала ему было предъявлено обвинение в преступлении, допускавшем бенефиций духовенства, и после признания его виновным он был допущен к бенефицию духовенства, а судебное решение было занесено в протокол. Поскольку на последующем заседании он был признан виновным в тяжком преступлении, не допускавшем бенефиция духовенства, судимость по первому преступлению была выдвинута в качестве процессуального препятствия (in bar) и была признана судом действительной мнением разделенного суда: семеро из тринадцати постановили, что, поскольку он однажды подвергся опасности осуждения (jeopardy), нельзя предполагать, будто тяжкое преступление, в отношении которого бенефиций духовенства был недопустим, было совершено раньше другого, и in favorem vitae следует принимать наиболее милостивую сторону, и хотя тяжкое преступление, по которому он был осужден последним, было совершено после другого, однако, поскольку преступник претерпел судебное решение по прежнему осуждению в качестве осужденного клирика, его не следует привлекать к суду по второму обвинительному акту, ибо эффект освобождения по первому осуждению заключался в оправдании его во всех тяжких преступлениях, совершенных до осуждения, так как он должен был привлекаться к суду по всем своим преступлениям до того, как был разрешен его бенефиций духовенства, и должно предполагаться, что суд имел их в виду, поскольку такова была обязанность суда, а эффектом его бенефиция духовенства являлось освобождение его от всех предшествующих тяжких преступлений [22].

Судебное решение по делу Стоуна относительно влияния бенефиция духовенства на предшествующее преступление было применено в раннем деле в Северной Каролине [23], где суд постановил, что если подсудимый заявлял о бенефиции духовенства в отношении преступления, совершенного до того, как ему был предоставлен бенефиций духовенства, это требование должно было заявляться точно так же, как помилование, когда заключенного вызывали для вынесения приговора по последнему осуждению.

Различие между преступлениями, «допускающими бенефиций духовенства» (clergyable) и «не допускающими его» (unclergyable), в XIII веке не было столь четко определенным, как в более поздний период. В то время бенефиций духовенства был лишь привилегией «посвященных клириков», и законодательство времен правления короля Иоанна показывает, что это изъятие медленно и постепенно предписывалось как неприменимое к преступлению государственной измены [24]. В то время как изъятие для клириков XII века было гораздо более широким, чем позднее, в течение XIII века клирики могли судиться за все мелкие правонарушения, а во времена Брактона клирики подлежали гражданскому процессу наравне с мирянами [25]. Духовенство настолько утвердило изъятие своих лиц от телесных наказаний, что во время правления Генриха III было постановлено, что клирик, схваченный за убийство человека или за любое другое преступление, если того требовал ординарий, должен был немедленно передаваться без дознания в церковный суд для совершения канонического очищения и установления своей невиновности либо пребывания в осужденном состоянии [26].

В правление Эдуарда I практика, установленная в период правления Генриха III, согласно которой клирик, осужденный за тяжкое преступление, мог быть передан ординарию, была признана актом Парламента (Вестминстерский статут), причем этот статут подтверждал данную привилегию и просто увещевал прелатов не освобождать лиц, переданных им таким образом, без прохождения ими канонического очищения [27]. На 25-м году правления Эдуарда III духовенство пожаловалось Парламенту, что некий рыцарь, имевший право на бенефиций духовенства, был повешен и четвертован по приговору за измену, а священник был повешен за убийство своего господина. Эти жалобы привели к принятию статута De Clero (25 Edward III st. 3), в силу условий которого было предусмотрено, что впредь всякого рода клирики, как светские, так и духовные, осужденные перед любым светским судьей за измену или тяжкое преступление, касающееся иных лиц, нежели сам король или его королевское величество, должны свободно иметь и почитать привилегию святой церкви и должны без какого-либо преследования или промедления передаваться требующему их ординарию [28].

В правление Генриха VII (7 Henry VII, c. 1) бенефиций духовенства был отнят у лиц, осужденных за дезертирство во время нахождения на военной службе в качестве солдат короны, и эта привилегия точно так же отнималась у тех, кто был осужден за малую измену. По изъятию духовенства от наказания за преступления был нанесен сильнейший удар статутом 4 Henry VIII, c. 2, который предусматривал следующее:

«Все лица, совершающие убийство или тяжкое преступление в любой церкви, часовне или освященном месте; либо те, кто из злоумышления (malice prepense) грабит или убивает любое лицо на королевской дороге, либо грабит или убивает любое лицо в его доме, когда владелец или жилец дома, его жена, ребенок или слуга находятся там и приведены в трепет или страх, не должны допускаться к бенефицию духовенства».

Этот статут не содержал исключений для тех, кто действительно состоял в священном сане, и это привело к самому решительному сопротивлению со стороны духовенства королевства [29]. Однако Генрих VIII стоял на своем, и в тот же период правления был принят другой статут (23 Henry VIII, c. 1), отнимающий бенефиций духовенства у лиц, осужденных за малую измену, умышленное злонамеренное убийство, грабёж, умышленный поджог жилого дома или амбара, где хранилось зерно или хлебные злаки; аналогичная привилегия отрицалась для подстрекателей, помощников, пособников или советчиков таких преступников, за исключением лишь тех, кто находился в священном сане. Преступлением, не допускающим бенефиция духовенства, также объявлялся побег из тюрьмы и уклонение от нее, совершенные осужденным клириком, и это стало серьезным ударом по изъятию, ибо хотя жизни духовенства пощадили после осуждения за названные преступления, тем не менее они приговаривались к тюремному заключению и даже к смертной казни, если так распоряжался ординарий [30].

Согласно статуту 27 Henry VIII, c. 17, бенефиций духовенства также отнимался у слуг, присвоивших имущество или вещи своего хозяина, а по статуту 28 Henry VIII, c. 1 лица в священном сане должны были судиться так же, как и те, кто не состоял в священном сане, так что настоящие клирики подвергались смертной казни за тяжкие преступления точно так же, как и номинальные клирики [31]. В тот же период правления по статуту 33 Henry VIII, c. 1–14 бенефиций духовенства отрицался за лицами, практикующими колдовство или чародейство, и за теми, кто делал пророчества на гербах, значках и т. д. [32]. До правления Елизаветы дарование или регистрация бенефиция духовенства были сведены к простой формальности, однако по статуту 18 Elizabeth было предусмотрено, что светские суды не должны выдавать заключенного до тех пор, пока он не будет заклеймен по руке [33].

Бенефиций духовенства не был отменен в Англии вплоть до 1825 года, когда в этой стране данная древняя привилегия средних веков была отменена статутом 7 George IV, c. 28, sec. 6.

В Соединенных Штатах актом Конгресса от 30 апреля 1790 года было предусмотрено, что бенефиций духовенства не должен допускаться при осуждении за любое преступление, за которое по закону полагалась смертная казнь. В Северной Каролине в 1816 году наказание в виде клеймения по руке было упразднено, а в Кентукки бенефиций духовенства был отменен законом в 1847 году [34].

Знаменитое дело доктора Хорси, канцлера епископа Лондонского, который во время правления Генриха VIII преследовался в судебном порядке и был признан виновным в убийстве Джона Ханна, является одним из самых интересных дел, попавших в поле зрения автора. В силу хорошо известной позиции доктора Стендиша как защитника светской власти духовенство решило не дожидаться процедур светских судов по делу доктора Хорси, а инициировало предъявление обвинения в ереси против доктора Стендиша из-за его защиты полномочий светских судов в отношении лиц и наказания клириков. Духовенство и судьи королевских судов вели памятный спор относительно власти светских судов над личностями клириков: духовенство утверждало, что бенефиций духовенства был установлен прямым повелением Иисуса Христа в словах nolite tangere Christos meos, в то время как светские судьи доказывали, что это были слова царя Давида, а вовсе не Спасителя, и что «помазанники», о которых шла речь, обозначали верующих, дабы отличить их от неверующих, находившихся тогда в Палестине. Те, кто выступил против доктора Стендиша, были признаны виновными в праемунире (praemunire), когда кардинал Уолси бросился к ногам короля и умолял его удержать свое решение до тех пор, пока не будет услышан Папа. Однако король Генрих решил, что на аргументы сторонников доктора Стендиша духовенством не было дано ответа, и заключил со всей своей привычной твердостью:

«По повелению и попущению Божьему мы являемся королем Англии; и предшествовавшие нам короли Англии никогда не имели какого-либо иного супериора, кроме Бога единого; и поэтому знайте, что мы будем отстаивать право нашей короны и светской юрисдикции как в этом пункте, так и в прочих, столь же полно, сколь делали это наши предшественники до нас» [35].

Эта решительная позиция короля завершила ажиотаж вокруг конфликта полномочий по делу доктора Хорси. Доктор Стендиш был освобожден от обвинения в ереси. Доктор Хорси, однако, был настолько спасен от светской власти, что пользовался свободным содержанием в доме архиепископа Кентерберийского до тех пор, пока народный шум не утих, после чего его приватно передали в суд Кингс-Бенч, и после заявления им возражения о невиновности оно было признано, и подсудимый был освобожден [36].

Хотя духовенство и потерпело неудачу в попытке убедить Генриха VIII в истинном основании своей власти в деле доктора Стендиша, оно не утратило ни капли своего авторитета против светских судов в деле доктора Хорси, но его юрисдикция и бенефиций духовенства были фактически признаны судьями королевского суда, и привилегия продолжала признаваться вплоть до 23-го года царствования этого короля, когда он начал войну против всей папской власти и принял акт, отнимающий бенефиций духовенства за убийство и грабеж в определенных случаях [37].

Одним из самых выдающихся людей, которым, как известно, был предоставлен бенефиций духовенства в Англии, являлся одаренный Бен Джонсон, друг «милого Шекспира» и ученого лорда Бэкона. В октябре 1598 года он был привлечен к суду в Олд-Бейли за непредумышленное убийство Габриэля Спенсера на дуэли. В обвинительном акте утверждалось, что подсудимый в Шордиче,

«нанез определенным мечом из железа и стали, называемым рапирой (rapiour), стоимостью в 3 шиллинга, который он тогда и там имел в правой руке и держал обнаженным, преступно и умышленно удар этим же самым мечом упомянутому Габриэлю тогда и там же, причинив упомянутому Габриэлю Спенсеру в правый бок того же Габриэля смертельную рану глубиной в шесть дюймов и шириной в один дюйм, от коей смертельной раны тот же самый Габриэль тогда и там же скончался мгновенно» [38].

Протокол по этому же делу далее показывает, что заключенный при предъявлении обвинения

«признал обвинение, попросил книгу, прочитал как клирик, был помечен буквой Т и выдан по форме статута»,

что означало, что автор пьесы «Каждый в своем нраве» потребовал и получил бенефиций духовенства; что он был заклеймен на левом большом пальце буквой Т, общеизвестной как тайбернская буква Т, и освобожден [39].

Бенефиций духовенства заявлялся и признавался во многих уголовных делах в Соединенных Штатах в колониальный период, и великий патриот Джеймс Отис успешно настоял на этом изъятии в пользу солдат из Массачусетса, осужденных за убийство за их участие в Бостонской бойне [40]. Федеральный суд постановил в 1817 году по делу United States vs. Lambert [41], что лицо, осужденное за двоеженство в Александрии, имеет право на бенефиций духовенства и, если оно умеет читать, должно быть заклеймено по руке и взято под поручительство в отношении последующего надлежащего поведения. В 1830 году федеральный суд постановил по делу United States vs. Jernegan [42], что при осуждении за двоеженство при предоставлении бенефиция духовенства на усмотрение суда первой инстанции отдается отказ от клеймения по руке.

В 1806 году Верховный суд Северной Каролины постановил, что женщины могут требовать предоставления бенефиция духовенства наравне с мужчинами [43]. Законодательное собрание Северной Каролины приняло в 1816 году статут, отменяющий наказание в виде «клеймения по руке» за преступления, допускающие бенефиций духовенства, и Верховный суд этого штата, толкуя данный статут в 1825 году по делу State vs. Yeater [44], постановил, что телесное наказание и тюремное заключение не могут назначаться одновременно лицу, признанному виновным в преступлении непредумышленного убийства.

Однако в 1837 году в том же штате тот же суд постановил, что лицо, признанное виновное в непредумышленном убийстве, может быть заклеймено по руке, а также подвергнуто тюремному заключению сроком на один год. А в 1855 году Верховный суд Северной Каролины постановил, что когда статутом создается новое тяжкое преступление, привилегия духовенства является его сопутствующим элементом, если она прямо не отнята статутом, создающим правонарушение [45]. И по делу State vs. Carroll [46] тот же суд постановил, что когда подсудимый просил о бенефиции духовенства за преступление, допускающее таковой, если штат возражал на том основании, что подсудимый ранее уже пользовался бенефицием духовенства, это возражение должно заявляться посредством письменного заявления.

По делу State vs. Sutcliff [47], рассмотренному в Южной Каролине в 1855 году, подсудимый, осужденный за поджог жилого дома, был признан имеющим право на бенефиций духовенства, и в том же штате в том же году другое лицо, осужденное за поджог в ночное время, было признано имеющим право на бенефиций духовенства [48].

В Индиане в 1820 году и в Миннесоте в 1859 году верховные суды этих штатов постановили, что бенефиций духовенства не существовал и никогда не существовал в этих содружествах [49], а в 1787 году Верховный суд Виргинии постановил, что преступление поджога не являлось преступлением, допускающим бенефиций духовенства, в судах этого штата [50]. Но в том же штате в 1795 году два человека были осуждены за кражу лошади, совершенную в 1793 году, и до вынесения смертного приговора они оба попросили о бенефиции духовенства, и Верховный суд постановил, что они имеют право на бенефиций духовенства [51].

Одним из последних дел, где в Соединенных Штатах был признан бенефиций духовенства, стало дело в Кентукки [52]. Негр был осужден за изнасилование белой женщины после судебного разбирательства перед судьей Бакнером в округе Боннер в Глазго. Согласно статуту, подлежащим назначению наказанием являлась смерть, и судья полагал подсудимого невиновным в преступлении, за которое тот был осужден. Адвокат подсудимого потребовал для него бенефиций духовенства, и было обнаружено, что подсудимый способен прочитать Конституцию Соединенных Штатов, ввиду чего он был соответственно заклеймен по руке и освобожден.

Эти примеры составляют далеко не всё, что можно было бы обнаружить в Англии или Соединенных Штатах в иллюстрацию применения этого освобождения от ответственности за преступления по общему праву, однако упомянутые случайные дела показывают общее признание этой привилегии вплоть до сравнительно недавнего времени.

Нет никаких сомнений в том, что бенефиций духовенства порождал множество преступлений и веками действовал как великое препятствие в беспристрастном исполнении уголовных законов Англии и Соединенных Штатов. Подобно праву убежища, установленному ранними саксонскими королями, бенефиций духовенства был обязан своим существованием тому факту, что правовая защита от правонарушений на раннем этапе истории мира была неадекватной для защиты образованного класса от амбиций и алчности сословия, и в опасных играх за должности и власть, которые тогда велись, эти привилегии были очень дороги англичанам и в целом строго соблюдались.

Судя по современным стандартам, изъятие духовенства, расширенное до включения всех тех, кто умел читать, от наказания, которому подвергались другие лица в сходном положении, не обладавшие столь счастливой способностью читать, представляется аномалией в отправлении любой системы правосудия; однако это должно приниматься как простой элемент варварского периода, когда применялась эта привилегия.

Будучи доктриной общего права, она иллюстрирует ошибочность всех институтов человека, как в священном сане, так и вне его. В основе этой привилегии не было ни справедливости, ни разума, но, подобно практике колдовства, чародейства и вере в призраков, столь распространенным в тот же период, она была обязана своим существованием невежеству и суевериям той цивилизации. Из-за столь несправедливой практики общее право не подлежит осуждению точно так же, как не подлежит осуждению литература того же периода английской истории из-за введения призраков, колдовства и чародейства в литературные шедевры прошлых столетий, поскольку эти верования были широко распространены в то время.

Бенефиций духовенства был институтом «мириадов тех, кто до нас прошел сквозь дверь тьмы». Несомненно, некоторые из наших институтов и процедур для юристов последующих эпох, которые приходят и уходят «на этой шахматной доске ночей и дней», покажутся столь же несправедливыми и нелепыми, какими этот институт прошлого представляется нам теперь. Мы должны поздравить себя с тем, что благодаря нашей собственной либеральной конституции, основанной на более точной идее распределяющего правосудия, мы способны «охватить эту скорбную схему вещей», существовавшую до нынешнего столетия. Но то обстоятельство, что этот институт продолжал существовать вплоть до прошлого века, должно удерживать нас от полного удовлетворения нашим собственным судопроизводством и побуждать нас к совершенствованию наших нынешних законов.

СНОСКИ:

[1]\nBracton, Ch. XII., fol. 409.

[2]\nGlanville, lib. V. c. VIII., IX.

[3]\nMaitland, Henry II. and Criminous Clerks, E. H. B. vii 224;\nI. Pollock and Maitland’s History Eng. Law, p. 447.

[4]\nII. Reeve’s History English Law, p. 341.

[5]\nBracton, De Legibus, lib. V. c. XI., XII.; II. Reeve’s History\nEnglish Law, p. 344.

[6]\nIII. Reeve’s History English Law, p. 196.

[7]\nDecret, lib., 1, tit. 10; III. Reeve’s History English Law, p. 348.

[8]\nMirror, c. V.

[9] 1 Chronicles, XVI. 15, 22; Also, 1 Kings, XXVI. 9; 2 Kings,
I. 16.

[10]\n1 Chitty, Criminal Law, 667, 668; 1 Bishop’s Criminal Law,\nSecs. 622, 624; 4 Bl. Comm. ch. 28.

[11]\nBouvier’s Dictionary, tit. Benefit of Clergy.

[12]\nII. Hale’s Pleas of Crown, 328, 371; I. Pollock and Maitland’s\nHistory English Law, p. 445. By a curious combination of terms,\nsome of the old cases refer to the exemptions women in pregnancy\nenjoyed in the law, as “Clergy of the belly.”

[13]\nWebster’s New Int. Dict; Murray’s English Dict., “Neck-verse.”

[14]\nBracton f, 123b; I. Pollock and Maitland’s History English Law,\np. 442.

[15] Coke, 2 Inst. 164.

[16]\nIII. Reeve’s History English Law, pp. 197, 198.

[17]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 59.

[18]\n9 Edward IV. 28.

Kelying reports a case, where at the Lent Assizes, for Winchester,\nthe clerk appointed by the bishop to give clergy for the prisoners,\ncharged with larceny, delivered the book to the prisoner and the\nprisoner did not look at the book at all, but when asked, “\nlegit\n” or\n“\nnon-legit\n,” the clerk replied “\nlegit\n.” The court then bid the clerk\nof assizes not to record that the prisoner read, and fined the bishop’s\nclerk for so finding. (18 Car. II.)

[19] Littleton, 2 Inst. 164; IV. Reeve’s History English Law, p. 60.

[20]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 466.

[21]\n5 Eliz. Dyer, 50; V. Reeve’s History English Law, p. 346.

[22]\nV. Reeve’s History English Law, p. 345.

[23] State vs. Carroll, 27 N. C. (5 Ired.) 139.

[24]\nII. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 501.

[25]\nBracton, f. 401b; I. Pollock and Maitland’s History English Law,\np. 130.

[26]\nII. Reeve’s History English Law, pp. 421, 422.

[27]\nII. Reeve’s History English Law, p. 573.

[28]\nIII. Reeve’s History English Law, p. 197.

[29]\nIV. Reeve’s History English Law, pp. 458, 463.

[30]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 466.

[31]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 468.

[32]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 468.

[33]\nV. Reeve’s History English Law, p. 346.

[34]\nAmerican Com. Kentucky, p. 407.

[35]\nIV. Reeve’s History English Law, pp. 458, 462; Keilw. 180b, to\n185b.

[36]\nKeilw. 180b, to 185b; IV. Reeve’s History English Law, pp.\n458, 462.

[37]\nIV. Reeve’s History English Law, p. 463.

This original old musty indictment was recently unearthed at\nthe old Sessions House, in London, by a representative of the\nLondon Globe and was delivered to the Council of Middlesex county\nfor preservation.

[39]\nIt is reported that the wily Ben really bribed the jailer to use\ncold steel in branding him, as no marks were found on his hand\nafter his death. (London Globe, April, 1910.)

[40]\nAmerican Commonwealth, Massachusetts; Knapp’s “Sketches of\nEminent Lawyers,” etc.

[41]\n2 Cranch, C. C. 137.

[42]\n4 Cranch, C. C. 118.

[43] State vs. Gray, 5 No. Car. (1 Murph.) 147.

[44] 11 No. Car. 4 Hawks. 187. And see, also, State vs. Kearney,
8 No. Car. 1 Hawks. 53.

[45] State vs. Bosse, 8 Rich. Law. 276.

[46]\n24 No. Car. 2 Ired. 257.

[47]\nSuab. 372.

[48] State vs. Bosse, 8 Rich. Law. 276.

[49] Fuller vs. State. 1 Blatchf. 63; State vs. Bilansky, 3 Minn. 246;
1 Gil. 169.

[50] Commonwealth vs. Posey, 4 Coll. 109; 2 Am. Dec. 560.

[51] Commonwealth vs. Stewart, 1 Va. Cas. 114.

[52]\nAmerican Com. Ky. p. 407. Ch. 21.

То, что Теккерей был досконально знаком с правом, регулирующим бенефиций духовенства, и с характером наказания, налагаемого на преступника, признавшего себя виновным в преступлении, допускавшем бенефиций духовенства по общему праву, подтверждается тем, что он приводит это ходатайство в пользу лорда Мохуна, графа Уорика, полковника Уэстбери и Генри Эсмонда в своем интересном сюжете в романе «История Генри Эсмонда».

ГЛАВА IX.\nПраво убежища.

Право убежища, иногда называемое правом азиля, представляло собой освобождение преступников, нашедших укрытие в определенных освященных местах, от обычного применения закона об аресте.

Этот институт, без сомнения, старше времен Моисея, и мы находим частые упоминания о нем в ранних книгах Библии.

В книге Исхода старый моисеев закон формулировался так: «Кто ударит человека так, что он умрет, тот предание будет смерти», но в той же книге написано: «Если же кто не умышлял, а Бог предарил его в руки его, то Я установлю для тебя место, куда он может бежать».

Таким образом, закон Моисея проводил различие между убийством по злому умыслу (malice aforethought) и простым причинением смерти по неосторожности, как мы это называем, и согласно древнему закону израильтян существовали города-убежища, куда мог бежать преступник, непреднамеренно убивший человека.

Моисей назначил шесть городов-убежищ: три «по эту сторону Иордана» и три «в земле Ханаанской», дабы мог бежать туда убийца, который убьет своего ближнего непреднамеренно и не имел на него злобы прежде, и дабы, сбежав в один из этих городов, он мог остаться в живых [1].

Второзаконие ссылается на случай «убийцы, который побежит туда, чтобы остаться в живых», отличая человека, который устраивает засаду, от человека, который «убивает своего ближнего по невинности, на которого не имел злобы прежде» [2].

В книге Иисуса Навина предусмотрено, что «когда тот, кто бежит в один из этих городов, станет у входа в городские ворота и объявит свое дело в ушах старейшин этого города, они примут его к себе в город и дадут ему место, чтобы он мог жить среди них. И если мститель за кровь погонится за ним, то они не выдадут убийцу в его руку, потому что он ударил своего ближнего непреднамеренно и не имел на него злобы прежде» [3].

За тысячу с лишним лет до Христа мы обнаруживаем Адонию, требующего права убежища для защиты от гнева Соломона, ибо в Первой книге Царств записано следующее [4]:

«И убоялся Адония Соломона, и встал, и пошел, и ухватился за роги жертвенника. И донесли Соломону, говоря: Вот, Адония боится царя Соломона, ибо вот, он ухватился за роги жертвенника, говоря: Пусть царь Соломон поклянется мне сегодня, что он не умертвит раба своего мечом. И сказал Соломон: Если он покажет себя достойным мужем, то ни один волос его не упадет на землю; если же найдется в нем лукавство, то он умрет».

Этот случай с укрытием Адония в храме у жертвенника как защитой от предполагаемого гнева Соломона есть не что иное, как заявление права убежища, ибо даже рука Соломона была остановлена на пороге столь священного места, и предполагалось, что грешник, нашедший укрытие у жертвенника, окружен защитным покровом Великого Иеговы. Это лишь один из многих тысяч подобных конкретных случаев, которые, несомненно, можно было бы назвать, если бы можно было узнать ненаписанную историю незамеченных миллионов патриархальных дней, ибо право убежища повсеместно бытовало в те древние времена. Однако вечно текущий поток времени смыл все свидетельства об обычных смертных, и лишь великие выглядывают сквозь тьму прошлого.

Условие, на котором предоставлялось убежище в древние времена патриархов, заключалось в том, что беглец не должен был покидать город-убежище до смерти Первосвященника, поскольку в этот торжественный момент великая общественная скорбь должна была затмевать все сугубо личные дела. Как записано в книге Иисуса Навина, тот, кто ищет убежища, должен стоять у городских ворот и «изложить свое дело в уши старейшин» [5]; старейшины разбирали его дело, чтобы выяснить, виновен ли он в умышленном убийстве или лишь в непреднамеренном убийстве, и если факт убийства доказывался «мстителем за кровь», выступавшим в роли обвинителя, преступника выдавали, даже если он цеплялся за алтарь [6], однако если старейшины находили, что он не виновен в умышленном убийстве, его оставляли в качестве «заключенного на свободе» в городе-убежище до кончины Первосвященника, после чего ему разрешалось вернуться домой, будучи должным образом очищенным от преступления, из-за которого он бежал. Если же он покидал «город-убежище» до смерти Первосвященника, он считался вне закона и мог быть убит любым человеком как таковой [7].

Согласно Плутарху и доктору Пеггу, право убежища признавалось среди древних греков, и ораторий Тесея был одним из мест прибежища для людей низкого звания, которые бежали, чтобы избежать притеснений со стороны великих и могущественных «мстителей за кровь». Однако привилегия, дарованная этим низинным людям, вскоре превратилась в индульгенцию для защиты преступников, и самые отъявленные преступники были защищены от гражданских властей, а святые места и храмы стали использоваться как убежища и приюты для самых печально известных преступников [8].

Из Греции право убежища распространилось на Рим, и хотя по римскому праву убийцы, беглые рабы, грабители и государственные должники исключались из привилегий убежища [9], со временем священники отказывались выдавать рабов их господам, должников — их кредиторам, а убийц — магистратам, и храмы и церкви превратились в настоящие притоны для воров, убийц и преступников самого худшего толка [10].

Долгое время после того, как цивилизации древних иудеев и греков канули в лету, признаваемая ими привилегия убежища продолжала существовать в различных формах, и в большинстве более поздних цивилизаций мы находим свидетельства существования подобных обычаев.

Прежде чем привилегия убежища была гарантирована писаным статутным правом, это право признавалось общей практикой христианской церкви в соответствии с ранним мозаичным правом, и во всех странах, чья цивилизация заимствовала у древних израильтян, имеются свидетельства существования такого обычая.

Император Константин еще в 324 году повелел издать законы, расширяющие и признающие привилегию убежища; Феодосий в 392 году издал закон, регулирующий изъятия для преступников его времени, а Феодосий II распространил свободу убежища от самого алтаря и тела церкви, которыми она ранее ограничивалась, на все здания и места, заключенные внутри внешних стен освященных мест, выделенных для целей убежища [11].

Хотя этот факт не подтвержден авторитетными источниками, утверждалось, что привилегия убежища существовала в Англии уже в конце второго столетия нашей эры [12]. Это право могло быть признано уже в то время, но история этого периода не дает нам сколько-нибудь достоверных записей, подтверждающих это. Однако вскоре после обращения саксов в христианство все места общественного богослужения стали считаться настолько освященными, что преступники, нашедшие убежище в любом из них, временно защищались от судебного преследования гражданских властей [13].

В отличие от древних иудеев, ранние саксы принимали даже фелонов, виновных в умышленном убийстве, сроком на тридцать дней, если они выплачивали вергельд (Wehrgeld), установленный служителями церкви в соответствии со статусом убитого лица; он защищался от гражданских властей сроком на тридцать дней при условии выплаты вергельда, если он сам обеспечивал себя пропитанием, после чего его передавали его друзьям [14].

Подобно тому как по Моисееву закону убежище предоставлялось только тем, кто «излагал свое дело в уши старейшин города», так и по англосаксонскому праву преступник, претендующий на убежище, был обязан признаться в своем преступлении и заявить, что он ищет безопасности церкви для сохранения своей жизни [15].

Однако по старому саксонскому праву эта привилегия предоставлялась на срок не более сорока дней, и по истечении этого времени, если узник не отрекался от королевства (abjure the realm), он передавался своим друзьям или гражданским властям. В рамках практики, известной как отречение от королевства (abjuration of the realm), если укрывшийся в святилище преступник в течение сорока дней после обретения убежища являлся в рубище перед коронером, признавался в своей вине и давал кляптвопреступную кляптвою — простите, клялся покинуть королевство и не возвращаться без соизволения короля, он затем подвергался поражению в правах в связи с фелонией, но ему давался дополнительный сорокадневный срок для подготовки к путешествию; чтобы сохранить эту привилегию, он был обязан в течение этого срока отправиться с крестом в руке в качестве указания на его преступление, но являющегося эмблемой защиты, предоставляемой ему церковью, к назначенному ему порту и оттуда отправиться в путь на какой-либо чужеземный берег [16].

Большое число английских фелонов в ранний период посредством этой практики, известной как отречение от королевства (abjuration of the realm), склонялось к тому, чтобы покинуть Англию, и ежегодно множество таких «нежелательных граждан» садилось на корабли в Дувре, отправляясь во Францию или Фландрию под угрозой выдачи гражданским властям для ответа за свои преступления, если они добровольно не примут это вечное изгнание и не допустят конфискации своего имущества в пользу короны [17].

Если после отречения от королевства (abjuration of the realm) заключенный впоследствии возвращался в Англию без соизволения короля на то, он рассматривался как лицо вне закона и при поимке приговаривался к повешению, если только он не был клириком; в таком случае ему разрешалось заявить о бенефиции духовенства (benefit of clergy) и быть освобожденным после обычных предварительных процедур и наказания, назначаемого тем, кто заявлял о привилегии духовенства за такое преступление, какое совершил скрывавшийся в святилище преступник [18].

В течение сорока дней, пока преступник пользовался своей привилегией убежища, виллата (villata), где было совершено преступление, обязана была сторожить убежище, чтобы предотвратить его побег без отречения от королевства (abjuration of the realm); если коронер не являлся в течение сорока дней, поселковая община была обязана охранять церковь в течение всего этого периода, и если преступник совершал побег из-за невыполнения этого требования, на поселение налагался соответствующий штраф [19].

Привилегия убежища была признана в кодексе Ины, короля Уэссекса, в 693 году, и пятый раздел этого кодекса устанавливал, что если фелон, осужденный за тяжкое преступление, бежал в церковь или убежище, его жизнь должна быть пощажена, и если какой-либо преступник, приговоренный к телесному наказанию в виде порки, искал убежища в таком освященном месте, удары, которые он получил бы в противном случае, должны быть удержаны с него [20].

В 887 году по статуту Альфреда Великого преступнику, ищущему защиты церкви, предоставлялась привилегия трех ночей, чтобы позволить ему подготовиться к обеспечению своей безопасности, и согласно тому же положению закона, если кто-либо нарушал привилегию убежища в течение указанного периода, нанося удары, раны или налагая оковы на укрывшегося преступника, он был обязан выплатить сумму в сто двадцать шиллингов служителям церкви, чьи пределы были нарушены [21].

«Зерцало правосудия» сообщает, что король Альфред приказал повесить судью, который нарушил юрисдикцию духовных санов и посредством гражданского процесса удалил преступника, искавшего защиты убежища [22], и несомненно, во времена Альфреда это право не только охранялось законом, но Этельред и все последующие саксонские короли прямо санкционировали эту привилегию [23].

С приходом Вильгельма Завоевателя закон об убежище, наряду с другими саксонскими законами, которые он не отменил, стал более устоявшимся и определенным, однако степень этой привилегии в большей или меньшей степени изменялась законами или практикой различных последующих королей.

После завоевания утвердилась практика возведения каменного седалища рядом с алтарем, и несколько таких седалищ было установлено в английских церквях; бежавшие к этим седалищам преступники защищались миром церкви (pax ecclesiae) и охранялись всей ее святостью. Нарушение защиты, предоставляемой этим седалищем или ракой с реликвиями, было слишком тяжким преступлением, чтобы его можно было искупить выплатой простого денежного штрафа. Одно из таких каменных седалищ до сих пор находится в Беверли, а другое — в Хексеме.

Привилегия в Беверли была дарована Ательстаном и распространялась на радиус в одну милю вокруг церкви Святого Иоанна в качестве центра. Внешняя и следующая за ней границы этого круга обозначались искусно вырезанными крестами. Третья граница начиналась у входа в церковь, а шестая охватывала главный алтарь и «фридстул» [24].

На четырех дорогах, ведущих к монастырю Хексем в Нортумберленде, пограничными камнями служили грубые кресты, вокруг которых на саксонском языке и буквами было высечено слово «Sanctuarium», имевшее столь многое значение для преступников ранних времен, искавших защиты «Кафедры Мира».

«Фридстул» в Хексеме тщательно сохранен и гораздо более масштабен и красив, чем тот, что находится в Беверли, поскольку на вершине кресла имеются переплетенные саксонские и нормандские орнаменты, а внизу и вокруг сиденья простирается лепной карниз [25].

В Дареме привилегия распространялась на церковь, церковный двор и прилегающий округ. Все, кто попадал в этот торжественный круг, были защищены, поскольку считалось, что церковь простирает вокруг них свои защищающие длани, а наказания за вторжение в этот «заколдованный круг» возрастали пропорционально степени осквернения святости [26].

Вильгельм Завоеватель даровал хартию монастырю Сент-Мартин-ле-Гранд, и согласно этой хартии привилегия распространялась не только на церковь, но и на коллегию Святого Мартина и ее окрестности [27].

Вестминстер, пожалуй, самое известное убежище в Англии, получил свои хартии от двух королей гептархии, и Эдуард Исповедник попытался навечно утвердить его в качестве одного из постоянных убежищ Англии для всех категорий преступников посредством следующей пространной грамоты:

«Я повелеваю и устанавливаю навечно, чтобы любой человек, какого бы состояния или звания он ни был, откуда бы он ни прибыл и по какому бы преступлению или причине ни находился здесь ради своего убежища в упомянутом святом месте, был уверен в своей жизни, свободе и членах тела. И сверх того я запрещаю под страхом вечного проклятия какому бы то ни было моему служителю или служителю моих преемников вмешиваться во что-либо из имущества, земель или владений вышеупомянутых лиц, ищущих убежища... И каждого, кто дерзнет или поступит вопреки этому моему дарованию, я желаю лишить его имени, почитания, достоинства и власти, и да пребудет он вместе с великим предателем Иудой, предавшим нашего Спасителя, в вечном огне ада; и я желаю и постановляю, чтобы это мое дарование длилось до тех пор, пока в Англии сохраняется любовь или страх перед христианским именем» [28].

Настолько существенным тогда считалось поддерживать любой ценой мир церкви (pax ecclesiae), что даже обагренный кровью убийца, попадая в священные пределы церковных владений, подлежал защите от чисто земных мирских властей, поскольку он тем самым уповал на высший закон, и мирские должностные лица закона при попытке сохранить мир в королевстве, если они посягали на священную землю, посвященную Господу и используемую также для защиты преступников, причислялись к предателям Господа, и против них провозглашалось страшное проклятие. Человечеству во благо, что подобные заблуждения канули в лету вместе с заблуждениями о колдовстве и прочим фанатизмом той эпохи.

Уайтфрайарс, или Олсатия, обитель кармелитов, была основана сэром Патриком Греем в 1241 году на участке земли, пожалованном Эдуардом I на Флит-стрит, расположенном между нынешней Солсбери-стрит и Темплом, а также Флит-стрит и рекой Темзой [29].

Согласно закону в его окончательном развитии, если человек бежал в любое из многочисленных убежищ, пожалованных короной (chartered by the Crown), и требовал защиты от гражданских властей за совершенное им преступление, независимо от тяжести его злодеяния, он мог оставаться там безнаказанно пожизненно и не был обязан совершать отречение от королевства (abjuration of the realm), как это требовалось в случае, если убежище не являлось таким привилегированным учреждением. Множество подобных привилегированных убежищ было создано, и помимо упомянутых существовали убежища, получившие такие хартии в Уэллсе, Норидже, Йорке, Манчестере, Дерби, Ланкастере и Нортгемптоне [30].

Однако в отсутствие специальной хартии преступление государственной измены не являлось преступлением, дающим право на убежище, и изменники не защищались, даже если они достигали порталов таких освященных мест [31].

В период правления Эдуарда I, примерно в 1262 году, аббат Вестминстера попытался распространить привилегию убежища на лиц, виновных в государственной измене, на должников и другие категории преступников, помимо тех, кто пользовался этим правом ранее, и он также утверждал, что гражданским должностным лицам по условиям хартии этого заведения не разрешалось входить ни в какие места, сколь бы отдаленными они ни были, принадлежащие аббатству. Возник судебный процесс, и несмотря на широкие формулировки процитированной выше хартии, все судьи вынесли решение о том, что убежище ограничивается исключительно фелонами и что шерифы Лондона имеют право входить в город Вестминстер, приближаться к самым воротам аббатства и входить в дома аббатства в других местах графства для ареста фелонов [32].

Круг преступников, искавших защиты на основе права убежища, охватывал весь спектр преступлений, известных английскому праву: убийство или непреднамеренное убийство, долги, кражу лошадей и скота, взлом со взломом или кражу со взломом, побег из тюрьмы, изнасилование, укрывательство вора, государственную измену, скупку краденого, фальшивомонетничество, кражу и другие преступления, распространенные в королевстве и таковыми признанные по статуту или существующие по общему праву.

В период правления Генриха VII было постановлено, что когда правонарушитель бежал в убежище, ему недостаточно было заявить, что он пришел туда ради спасения своей жизни, но он должен был добавить, что совершил фелонию; хотя он не был обязан уточнять характер фелонии до прихода коронера [33]. Но если он не делал такого общего заявления, его могли силой вытащить из убежища, и он не освобождался от гражданского судопроизводства [34].

Система, при которой фелон бежал в убежище и ему предоставлялась эта привилегия, описана в литературе того периода, посвященной способам пользования этим правом.

На внешней двери аббатства обычно имелся молоток, а один или два привратника проживали в комнатах над дверью, чтобы впускать таких ночных посетителей, которые стучали в разное время, требуя убежища. После того как беглец допускался в убежище, звонил Галилейский колокол, возвещая внешнему миру, что принят еще один укрывшийся в святилище преступник. Провиннику выдавали одеяние из черной ткани с желтым крестом, разоружали его и определяли на постой [35].

Клятва, приводимая к исполнению для беглеца, сохранилась в Харлеевских рукописях [36], а форма признания и отречения, применявшаяся сэром Уильямом Растоллом, главным судьей Суда общих тяжб во время правления королевы Марии, дошла до наших дней [37].

Хотя считалось, что это право в целом не распространяется на дела о государственной измене, в различные периоды правления мы обнаруживаем случаи его распространения как на государственную измену, так и на менее тяжкие фелонии.

Генрих IV написал письмо кардиналу Лэнгли, которое хранится в Казначействе [38], в коем этот монарх уважил привилегию убежища даже в случае государственной измены и просил защиты Святого Кутберта для особы Роберта Маршалла, «некогда преданного суду за измену, ныне бежавшего и проникшего в оную вашу церковь в Дареме; мы, питая нежное усердие и преданность к чести Бога и Святого Кутберта, ... желаем, чтобы по этому случаю не было предпринято ничего, что противоречило бы вольностям и иммунитету нашей церкви. Мы поэтому желаем и предписываем вам, чтобы он надежно содержался там, как вы ответите перед нами за него. — Скреплено нашей печатью в нашем городе Стэнфорд, 27-го дня июля».

В Англии в 1378 году имело место вопиющее нарушение древней привилегии убежища в деле сэра Роберта Хоула и сэра Джона Шеккла. Совершив побег из Тауэра, эти джентльмены нашли прибежище в Вестминстере. Боксолл, констебль Тауэра, с пятьюдесятью вооруженными людьми преследовал их, и хотя в момент их входа в аббатство совершалась месса, они преследовали узников, и хотя сэр Джон Шеккл бежал, они убили сэра Роберта Хоула, изрубив его мечами, пока он бегал вокруг хоров, пока он не пал замертво с двенадцатью тяжелыми ранами возле кельи приора [39].

Оуэн Тюдор, отец Генриха VII, нашел убежище в Вестминстере, и королева Елизавета, вдова Эдуарда IV, со своим сыном также искала там убежища, чтобы спастись от свирепости своего бесчеловечного шурина Ричарда III.

Сэр Томас Мор дает яркое описание того, как Елизавета искала убежища:

«Поэтому ныне она (королева Елизавета Вудвилл) взяла своего младшего сына, герцога Йоркского, и дочерей и вышла из Вестминстерского дворца в Убежище, где расположилась в аббатской резиденции [Abbote's Hac], и она, и все ее дети, и ее свита были зарегистрированы как лица, находящиеся под защитой убежища. Вслед за тем епископ (лорд-канцлер Ротерам, архиепископ Йоркский) созвал всех своих слуг, взял с собой большую печать и явился до рассвета к королеве, вокруг которой обнаружил великую скорбь, суету, спешку, хлопоты, переправку и перевозку ее пожитков в Убежище. Каждый был занят тем, что переносил, носил, перевозил пожитки, сундуки и узлы, никто не сидел без дела, а кое-кто уносил в другое место больше, чем ему было приказано. Королева сидела внизу на камышовых циновках, совершенно одинокая и повергнутая в ужас» [40].

Патетическая картина этой бедной овдовевшей королевы, сидящей в полном одиночестве среди зеленого камыша, беглянки от свирепости своего волчьего шурина. Тот, кто был лишен рыцарства и обладал лишь заурядными человеческими инстинктами жалости, предложил бы защиту даме в столь печальном положении, но история не свидетельствует об этом со стороны «Горбатого Ричарда», ибо он с самого начала решил проявить себя злодеем и, чтобы облачить свое обнаженное злодейство «в старые обрывки, украденные из священного писания», он казался святым, когда более всего играл роль дьявола, и был не только лишен жалости к другим, но и в самом себе не находил жалости к себе самому [41].

Пример временного нарушения королевских привилегий, пожалованных Сент-Мартин-ле-Гранд, имел место в сентябре 1442 года, когда должностное лицо конвоировало заключенного из Ньюгейта в Гилдхолл. Когда они достигли Паньер-элли, пятеро друзей заключенного выскочили вперед, отбили его у стражника и отвели в Сент-Мартин-ле-Гранд, заявляя о праве убежища. Шерифы Лондона отправились в церковь и увели не только заключенного, но и всех пятерых его друзей с цепями на шеях в Ньюгейт. Этот вопрос был вынесен на рассмотрение Звездной палаты короля деканом и капитулом Сент-Мартин-ле-Гранд, причем было выдвинуто утверждение, что древние привилегии церкви, дарованные хартией, были нарушены шерифами, и король приказал отправить людей обратно в Сент-Мартин «дабы пребывать там свободно, как в месте, обладающем вольностями, столько, сколько им будет угодно» [42].

В период правления Генриха VII было вынесено решение по интересному делу Хамфри Стаффорда, в котором право убежища при государственной измене было прямо отвергнуто. Стаффорд был обвинен в измене по приговору о поражении в правах и заявил о праве убежища, но был извлечен из убежища и заключен в Тауэр. Когда его доставили на скамью подсудимых суда Кингс-Бенч, он сослался на свое право убежища, но после торжественного обсуждения и размышления судьи вынесли единогласное решение о том, что государственная измена является столь тяжким преступлением против прерогатив короля, что она не может быть включена в число преступлений, при которых допускается убежище, и они проигнорировали древние хартии, утверждавшие обратное, вынеся постановление о казни Стаффорда [43].

Эту позицию попытались пересмотреть на следующий год после вынесения решения, когда аббат Абингдона предстал перед судьями и предъявил свои древние хартии, на которых, как он утверждал, основывались его привилегии, и весь вопрос был детально разобран в суде казначейской палаты перед судьями. Аббат настаивал, что судьи должны были проконсультироваться с прелатами перед вынесением приговора, но один из судей возразил:

«Не может быть вольностей без дарования от короля. Ибо король может пожаловать, чтобы любой человек, входящий в такое место и совершивший государственную измену, не был извлечен оттуда. И это показывает, что сие может быть совершено без согласия Папы или Епископа и что Папа не может сделать это в пределах данного королевства. Ибо помиловать или освободить от ответственности за государственную измену принадлежит исключительно прерогативе короля. И безопасное место является таковым как привилегия, а не как убежище. Но когда Папа освятил это место, тогда оно становится убежищем, а не до того... Но принцип защиты проистекает из нашего закона, ведение которого принадлежит нам».

И поскольку эта точка зрения возобладала, аббату в иске было отказано, и в конечном итоге было признано, что при обвинении в государственной измене никакого права убежища не существовало [44].

Иллюстрируя нарастающую тенденцию к ограничению привилегии убежища во времена правления Генриха VII, нелишне будет рассмотреть еще одно показательное дело. Два фелона были выведены из убежища в Саутурке и при предании суду за свои преступления перед главным судьей сэром Томасом Фроуиком заявили о своем праве на убежище и потребовали его восстановления. Им было приказано ответить по существу обвинений в фелониях, предъявленных им, но они отказались, утверждая, что, поскольку их неправомерно извлекли из убежища, они не обязаны отвечать на обвинительный акт; однако суд установил, что из убежища они извлечены не были, и затем, не пре предавая их суду вторично, постановил подвергнуть их страшному суровому и тяжкому наказанию (давление тяжестями) (peine forte et dure) за то, что они стояли в молчании и отказывались отвечать. Таким образом было вынесено окончательное решение, вопреки их праву на убежище, чтобы они были отведены в ту тюрьму, откуда прибыли, положены на голую землю, и чтобы на них было возложено столько тяжести, сколько они могли вынести, и даже больше, и чтобы они не получали ничего, кроме хлеба и воды, и чтобы их содержали так непрерывно до самой смерти [45].

Как показатель царивших тогда жестокости и варварства, этот приговор служит важным ориентиром, и то, что подобный вердикт мог быть вынесен против людей, заявлявших о привилегии убежища, шло вразрез не только с законом о суровом и тяжком наказании (давление тяжестями) (peine forte et dure), которое применялось исключительно к тем, кто упорно молчал и вообще отказывался отвечать, а не к тем, кто заявлял об освобождении, предоставленном им столь устоявшимся обычаем, одобренным законами и судебными решениями на протяжении многих веков, но определенно противоречило духу и смыслу закона и предает суду судей, вынесших столь суровый приговор, вплоть до наших дней.

В Шотландии по древним канонам шотландских соборов заявлению об убежище придавало гораздо большую сакральность, чем это имело место в данный период английской истории. За преступление, связанное с извлечением преступников из убежищ и лишением их церковной защиты, там налагалось отлучение от церкви. Шотландские короли жаловали хартии, признающие более широкие привилегии в одних церквях по сравнению с другими, и в Шотландии по специальным хартиям было учреждено множество конкретных церковных убежищ.

Одним из самых знаменитых убежищ в Шотландии была церковь Уэдейл, ныне именуемая Стоу, ибо в этой церкви находился образ Пресвятой Девы, который, как считалось, был принесен из Иерусалима королем Артуром. Давид I Шотландский даровал «королевский мир» в дополнение к церковной защите тем беглецам, которые находили убежище в церкви Лесмахагоу, и на протяжении веков она оставалась одним из виднейших убежищ Шотландии.

Одной из самых примечательных особенностей обычая убежища, действовавшего в Шотландии, был обычай клана Макдафф, который, как утверждается, был дарован Малькольмом Канмором при возвращении трона своих предков. Любое лицо, состоящее в родстве в пределах девятой степени с вождем клана Макдафф и совершившее непреднамеренное убийство, имело право при бегстве к кресту Макдаффа в Файфе добиться замены наказания на штраф или, по крайней мере, быть истребованным обратно и освобожденным от судебного разбирательства в любой другой юрисдикции графом Файфом. История фиксирует, что эта привилегия убежища спасла жизнь Хью де Арбутноту и его сообщникам от суда за убийство Джона де Мелвила из Гленберви в 1421 году.

Шотландский закон об убежище в средние века был более осмотрительным, чем английский, в плане предоставления слишком легкого иммунитета от преступлений, однако в этой стране в самые недавние времена существовало убежище для должников в аббатстве и дворце Холируд с его окрестностями, включая холм Артурс-Сит и Королевский парк [46].

Привилегия убежища, существовавшая как в Англии, так и в Шотландии, породила значительное количество законодательных актов и судебных тяжб, направленных на ограничение этого права в надлежащих рамках и толкование законов, регулирующих привилегию в том виде, в каком ею пользовались ранее.

В 1378 году было предписано, чтобы на имущество и земли должников, заявляющих об убежище с умыслом обмануть своих кредиторов, налагалось взыскание для погашения их долгов [47].

В 1487 году Папа Иннокентий VIII санкционировал арест лиц, покидавших убежище для совершения убийства, грабежа или иной фелонии, даже если они искали убежища во второй раз ради защиты, и в то же время он распорядился, чтобы тем обитателям убежищ, которые были виновны в государственной измене, препятствовали в выезде из королевства [48].

Статуты времен Генриха VII существенно ограничили привилегию убежища. Актом парламента, принятым на двадцать первом году его правления [49], было предусмотрено, что преступник:

«Сразу после своего признания и до своего отречения должен быть заклеймен коронером раскаленным железом на мясистой части большого пальца правой руки знаком в виде буквы А, с тем чтобы его лучше знали среди подданных короля как совершившего отречение».

Было обнаружено, что гражданство королевства ослабляется из-за того, что укрывающиеся в святилищах лица отрекаются от королевства (abjuring the realm), поэтому Генрих VIII статутом постановил [50], что

«каждый отрекающийся должен был направиться в какое-либо убежище в пределах королевства, которое он сам выберет, и оставаться там в течение своей естественной жизни; и принести перед коронером присягу при своем отречении поступить именно так. Но если он выходил из этого убежища, не будучи освобожден королевским помилованием, и совершал убийство или фелонию, он подлежал привлечению к суду за это преступление и лишался права на убежище».

На двадцать шестом году правления этого монарха убежище было отменено в случаях, когда преступлением являлась государственная измена [51], а на тридцать втором году его правления было постановлено, что «все лица, находящиеся в убежищах, должны носить на своей верхней одежде открыто отличительный знак или эмблему, назначаемую и определяемую правителем каждого убежища, размером по окружности в длину и ширину десять дюймов, под страхом утраты привилегии убежища». Им также запрещалось носить ножи, мечи или иное оружие, они не должны были покидать свои помещения иначе как между восходом и закатом солнца, кроме того, право убежища было ограничено Генрихом VIII приходскими церквями, церковными дворами, соборами, больницами, коллегиальными церквями и всеми освященными часовнями.

Одним из первых актов Якова I при вступлении на английский престол стало дальнейшее урезание права убежища, а двадцатью годами позже, в 1624 году, этот же монарх окончательно отменил право убежища для всех видов преступлений в Англии [52].

Тем не менее различные районы продолжали служить прибежищем для преступников в Лондоне и его окрестностях долгое время после принятия этого статута Якова I, призванного окончательно упразднить данную практику, и лишь с принятием более позднего акта 1697 года этот обычай был окончательно и навсегда отменен в Англии [53].

И в период существования практики убежища, и спустя годы после ее исчезновения этот институт служил источником тем для популярных авторов, вокруг которого тени плели романы, и Шекспир, Шедвелл, сэр Вальтер Скотт и другие писатели, чьи имена начинаются на другие буквы алфавита, находили древний закон об убежище привлекательным источником правовых отсылок.

Описывая дебаты в Совете относительно права королевы Елизаветы, вдовы Эдуарда IV, и ее сына претендовать на убежище, когда они не совершили никаких преступлений и сын не сделал ничего, что давало бы ему право на убежище, Шекспир властами Бэкингема в «Ричарде III» заставляет его произнести:

“Buck. ... You break not sanctuary in seizing him.

The benefit thereof is always granted

To those whose dealings have deserv’d the place,

And those who have the wit to claim the place;

This prince hath neither claimed it, nor deserv’d it;

And therefore, in mine opinion, cannot have it;

Then, taking him from thence, that is not there,

You break no privilege nor charter there.

Oft have I heard of sanctuary men;

But sanctuary children, ne’er till now.”[54]

Кардинал Уолси после своей опалы испросил бенефиция убежища в Лестерском аббатстве у короля Генриха VIII следующей трогательной мольбой [55]:

«О отец-аббат, старик, сломленный бурями государства, пришел положить свои уставшие кости среди вас; дайте ему немного земли ради милосердия».

Бедная, одинокая вдова Эдуарда IV после смерти своего мужа, чью мольбу об убежище мы уже описали, побуждаема к размышлениям о защите в убежище в «Генрихе VI» (часть третья):

“Queen Elizab. I’ll hence, forthwith, unto the sanctuary,

To save at least the heir of Edward’s right.

There shall I rest secure from force and fraud.”[56]

А в «Кориолане», словно сознавая, что убежище было институтом, пережившим свою полезность, Шекспир именует его «гнилой привилегией», заставляя Авфидия изречь:

“Auf. ... nor sleep nor sanctuary, being naked, sick; nor fane nor capital;

The prayers of priests, nor times of sacrifice,

Embarquements all of fury, shall lift up

Their rotten privilege and custom ’gainst

My hate to Marcius.”[57]

Общественная мысль уже настраивалась против обычая, дававшего освобождение преступнику, искавшему убежища в священных местах королевства, и древний закон об убежище со времен правления Генриха VII подвергался постепенным изменениям, а в период правления Генриха VIII в древнюю привилегию было внесено столько различных ограничений, что общественность была практически готова к окончательной отмене закона королем Яковом; поэтому одаренный Шекспир, всегда чуткий к общественным взглядам своей аудитории, упоминая об убежище в «Кориолане», говорит о нем как о «гнилой привилегии», которая не могла сдержать ненависть Авфидия к Марцию.

Этот старый институт канул в вечность в вечно текущем потоке времени, унесенный течением столетий. Необходимость в таком обычае уже давно перестала существовать, но в туманном прошлом, когда «мститель за кровь» рыскал по стране и люди, подпитываемые бушевавшими заблуждениями, вопили подобно волкам за кровью преступника, старые молотки на дверях святилищ были желаннейшим зрелищем для испуганного преступника, преследуемого воющей толпой. В своем воображении мы можем видеть сжавшегося убийцу, согбенного и объятого страхом, спешащего сквозь темно-хмурую ночь, за которым следуют его жаждущие крови преследователи, словно за затравленным оленем, бегущим к благословенным порталам священных мест. Какой вздох облегчения должен был вырваться у него, когда он достигали древнего алтаря какого-нибудь из старых святилищ средневековья, и с каким ликованием должно было биться его сердце, когда он цеплялся за древний «фридстул», который на протяжении неисчислимых веков давал защиту преступникам от мести преследователя.

Этот вышедший из употребления обычай обитателей затерянного мира прошлого имел в качестве своей рекомендации благотворительную и филантропическую цель спасения людей от множества «преступлений против преступников», имевших тогда место. Несомненно, существовало немало случаев, когда эта практика использовалась для того, чтобы помешать гражданским властям в применении закона, и она служила инструментом, посредством которого «преступления оставались ненаказанными правосудием». Но в суровые дни, когда царили крайности в этом отношении, благодеяние вполне годилось для смягчения правосудия, и на основе благотворной теории о том, «что лучше дать бежать тысяче виновных, чем пострадать одному невинному», это был институт, сопровождавшийся самыми благотворными результатами.

Руки должностных лиц закона опускались, когда они подходили к заколдованным порталам священного убежища. Древний закон Моисея и освященные веками хартии короны предписывали это. И пока блюститель порядка оставался с носом, а правосудие оказывалось обманутым, «парни из Вестминстерского холма»; «птички из Сент-Мартинса»; «головорезы Олсатии» и «свободные граждане боро» процветали и жили. Многие из них, возможно, принадлежали к многочисленному классу «обреченных на погибель», и если бы их сокровенная жизнь была подвергнута внимательному изучению, несомненно, нашлись бы смягчающие обстоятельства, объясняющие, почему они оказались именно такими, какими были. Возможно, с самого начала было предопределено, что они будут преступниками, а не честными людьми. Как бы то ни было, они вносили свой вклад в общую преступность мира и вместе с царившими тогда понятиями о праве и неправе канули в вечность. Будем же благодарны за то, что те из них, кто успешно воспользовался привилегиями убежища, были пощажены благодаря этому милосердному обычаю, ибо в конечном счете не имеет никакого значения, принял ли тот или иной преступник смерть именно в этот или тот конкретный момент, либо чуть позже. Он несомненно понес плотское наказание без лишних задержек, и то, что ему было позволено общаться со святыми людьми, вдали от войн внешнего мира, и на какое-то время ощутить влияние их альтруизма, и слушать службу священного алтаря с ее суеверным пением, не могло не оказать смягчающего и облагораживающего влияния на его жизнь.

Поэтому, хотя это и не согласуется с надлежащим отправлением правосудия, которое предполагает применение равного наказания ко всем без исключения при сходных условиях за одни и те же преступления, посреди грабежей и убийств средневековья это часто служило щитом для невиновных, а также защитой от преступлений, и мы едва ли можем сожалеть о существовании такого оазиса в пустыне, где преследуемые могли найти отдых от диких зверей пустынных владений — «диковиннее самого дикого волка или медведя». Все они ушли, те, кто страдал тогда — ушли, «вместе со вчерашними снегоми», тем путем, которым ушел мамонт. Так что, во благо или во зло, поскольку убежище давало тем, кто жил и страдал здесь земной жизнью, «один маленький проблеск Рая, чтобы отверзть глаза и уши людей», мы бы не хотели, чтобы все было иначе.

СНОСКИ:

[1] Шесть городов, назначенных в книге Чисел, предназначались лишь для тех, кто «убьет какого-нибудь человека по неосторожности» (гл. XXXV).

[2] Глава XIX, 4.

[3] Иисус Навин, XX, 4, 5.

«Вот города, которые должны быть для всех сынов Израилевых и для пришельца, живущего между ними, чтобы убежал туда всякий, убивший человека по ошибке, и не умер от руки мстителя за кровь, доколе не предстанет пред общество». То же (idem), 9.

[4] Глава I, 50, 52.

[5] Иисус Навин, XX, 4, 5.

[6] Третья книга Царств, I, 50, 51.

Нимрод после смерти своего старшего сына воздвиг в своем дворе золотую статую и постановил, что все бегущие туда преступники будут защищены, и это представляло собой разновидность убежища. «Зеленый мешок» (The Green Bag), т. VIII, 1896, стр. 422.

[7] «Чамберс джорнел» (Chambers Journal), т. 44, янв. — июнь 1867 г., стр. 170.

[8] «Зеленый мешок» (The Green Bag), т. 8, 1896, стр. 423.

[9] «Чамберс джорнел» (Chambers Journal), т. 64, стр. 513.

[10] Плутарх, д-р Пегг; «Зеленый мешок» (Green Bag), т. 8, 1896, стр. 423.

[11] «Чамберс джорнел» (Chambers Journal), т. 64, стр. 513. Папская санкция была прямо дана в 620 году. Преж. то же (ante idem).

[12] «Чамберс джорнел» (Chambers Journal), т. 64, август 1887 г., стр. 512.

[13] «Чамберс джорнел» (Chambers Journal), т. 44, июнь 1867 г., стр. 170.

[14] Преж. то же (Ante idem).

[15] I. Рив, «История английского права» (Reeve’s History English Law), стр. 198.

Рив показывает, что в эту раннюю эпоху перед законом мир церкви (pax ecclesiae) обладал большей сакральностью, чем королевский мир (pax regis), преж. то же (ante idem).

[16] Ревилль, «Отречение от королевства» (L’Abjuratio regni), «Историческое обозрение» (Revue historique), т. 50, стр. 1; М. Ревилль утверждает, что закон об отречении является чисто английским институтом и был заимствован норманнами у ранних англосаксов. См. Pl. Cr. pi. 48, 49, 89; Бриттон, i, 63; Законы Эдуарда Исповедника, гл. 5.

[17] II. Поллок и Мейтланд, «История английского права» (Pollock and Maitland’s History English Law), стр. 590.

[18] Преж. то же (Ante idem).

[19] Говоря о практике, известной как отречение от королевства (abjuration of the realm), Поллок и Мейтланд в своей превосходной истории английского права отмечают: «Коронер приходил и вел переговоры с беглецом, перед которым стоял выбор между подчинением суду и отречением от королевства. Если он выбирал последнее, он спешил в облачении паломника к назначенному ему порту и покидал Англию, будучи связан клятвой никогда не возвращаться. Его земли конфисковывались; его движимое имущество подлежало изъятию, и если он когда-либо возвращался, его ждала участь лица вне закона». (Т. II, стр. 590.)

[20] I. Поллок и Мейтланд, «История английского права» (Pollock and Maitland’s History English Law), стр. 565, 566; R. H. 1, 308; Маддокс, «История казначейства» (Maddox, Hist. Exch.), i, 541, 568.

[21] «Чамберс джорнел» (Chamber’s Journal), т. 64, 1887, стр. 513; «Зеленый мешок» (Green Bag), т. 8, стр. 423.

[22] Преж. то же (Ante idem). I. Рив, «История английского права» (Reeve’s History English Law), стр. 198.

[23] «Зерцало правосудия» (Mirror of Justice), гл. 5.

[24] I. Рив, «История английского права» (Reeve’s History English Law), стр. 198, 199, примечание в редакции Финласона.

[25] Этот термин состоит из слов «frith» и «stol», означающих «седалище мира». Это было тяжелое каменное кресло или сиденье, причем то, что находилось в Беверли, было лишено какого-либо декора и абсолютно просто во всех деталях. Оно было разбито и восстановлено с помощью железных скоб, и нам сообщают, что ранее на нем была латинская надпись, гласившая: «Это каменное кресло называется фридстулом — то есть Кафедрой Мира, к которой всякий бегущий преступник обретает полную защиту». «Чамберс джорнел» (Chamber’s Journal), т. 64, 1887, стр. 513.

В журнале «Литтеллс ливинг эйдж» (Littell’s Living Age) за июль — сентябрь 1907 г., т. 254, стр. 700, приводится выписка из реестра в Беверли, когда некий Джон Спрет был зарегистрирован как укрывшийся в святилище преступник: «Джон Спрет, джентльмен. Памятная записка. О том, что Джон Спрет из Бартона на Хамбере в графстве Линкольн прибыл в Беверли в первый день октября на седьмом году правления короля Генриха VII и испросил вольностей Святого Иоанна Беверлийского за смерть Джона Велтона, крестьянина из того же города, и признал себя причастным к убийству оного Джона кинжалом 15-го числа августа». И таким образом, эта трагедия, приведшая к смерти крестьянина Джона Велтона от удара кинжалом в руке мистера Джона Спрета, стала причиной того, что оба этих джентльмена вошли в историю спустя много веков, и это печальное обстоятельство их жизни цитируется долгие столетия спустя для иллюстрации порядка отправления канувшего в лету обычая.

[26] «Чамберс джорнел» (Chamber’s Journal), т. 64, стр. 514.

[27] Нарушители первой и второй границ наказывались штрафом в восемь фунтов; третьего пространства — удвоенной суммой и так далее, но если человек проникал в заколдованный круг алтаря, никакой штраф не мог спасти его, и он считался человеком, не подлежащим выкупу («botelas» man), преж. то же (ante idem).

[28] «Чамберс джорнел» (Chamber’s Journal), 1867, т. 44, стр. 171.

[29] Преж. то же (Ante idem).

[30] «Чамберс джорнел» (Chamber’s Journal), т. 44, стр. 171.

[31] Преж. то же (Ante idem).

[31] III. Reeve’s History English Law, p. 331.

[32] 29 Ass. 34; II. Reeve’s History English Law, p. 81; Chamber’s Journal, Vol. 44, p. 171.

Рив, говоря об убежище в Вестминстере, пишет: «Наплыв преступников в это место, находившееся в столице королевства, должно быть, был огромным и порождал великие беспорядки». ante idem.

Убежища, которым были пожалованы специальные хартии, в период правления Генриха VII были известны как частные убежища, в то время как те, которые не получили специальных хартий, назывались общими убежищами, и, разграничивая их, историк той эпохи отметил:

«Если человек бежал в такое убежище, как Вестминстерский холм, он мог оставаться там пожизненно и без помех; но если он решал отречься от королевства в течение сорока дней, коронер должен был назначить ему день для этого. Закон об убежище излагается в лекции того времени следующим образом: никто не может искать убежища иначе как in periculo vitae, то есть при угрозе измены, тяжкого уголовного преступления (фелонии) или тому подобного, но не из-за долгов, ибо дарование или предписание иметь убежище от долгов противоречило закону и было недействительным. Однако в лекции приводится странная уловка для обхода этого правила: в ней допускается, что если тело человека находилось под арестом во исполнение судебного решения, и он бежал, и прибыл в убежище, предназначенное как приют и защита для жизни человека, он должен воспользоваться этим преимуществом, поскольку из-за долгого заключения его жизнь могла подвергнуться опасности. Если церковь была закрыта из-за пролития крови, тот, кто искал в ней убежища, все равно мог пользоваться им в течение сорока дней, а отречение от королевства за фелонию освобождало от всех фелоний, совершенных до такого отречения. Человек не мог отречься от королевства за мелкую кражу, а лишь за такие фелонии, которые карались смертной казнью». IV. Reeve’s History English Law, p. 255.

[33] 3’ Henry VII., 12; IV. Reeve’s History English Law, 253.

[34] Ante idem.

[35] В предисловии преподобного Джеймса Рейна к пятому тому Сёртисского общества приводится следующее описание порядка требования убежища в Беверли и Дареме:

«Лица, искавшие прибежища, бежали к северной двери и стучали, прося впустить их.... Как только кого-либо так впускали, немедленно звонил галилейский колокол, извещая о том, что кто-то нашел убежище. От правонарушителя требовалось перед ракой святого покровителя и в присутствии определенных заслуживающих доверия свидетелей поведать о характере своего преступления и позвонить в колокол в знак того, что он требует права убежища.... Каждый, кто обладал правом убежища, обеспечивался черной мантией и желтым крестом, называемым крестом св. Кутберта, на левом плече.... Если чья-то жизнь спасалась в третий раз благодаря праву убежища, этот человек навсегда становился служителем церкви». Chamber’s Journal, Vol. 64, p. 514.

[36] Такова присяга, приводимая архиепископом Йоркским в Беверли, как она сохранилась в реестре согласно Харлианской рукописи: «Вы будете верны и преданны моему лорду архиепископу Йоркскому, лорду этого города; провосту оного; каноникам этой церкви и всем прочим ее служителям. Также вы будете питать добрые чувства к бейлифу и правителям этого города, ко всем бюргерам и общинникам оного. Также вы не будете носить никакого остроконечного оружия, кинжала, ножа или какого-либо иного оружия против мира короля. И вы будете готовы изо всех сил, если возникнут какие-либо дебаты или распря, или иной внезапный случай пожара в городе, помочь пресечь оные.... Да поможет вам Бог и сии святые Евангелия». Chamber’s Journal, Vol. 64, p. 514.

[37] В воспроизведении в «Chamber’s Journal» (Vol. 64, p. 514) эта присяга звучит следующим образом: «Выслушай это, господин коронер, что я, М. из Х., являюсь вором овец или любого другого скота, или убийцей одного или нескольких лиц, и фелоном нашего государя, короля Англии; и поскольку я совершил много подобных злодеяний или грабежей в его земле, я отрекаюсь от земли нашего государя, короля Англии, и я поспешу к порту такого-то места, которое ты указал мне; и что я не сойду с большой дороги; и если я сделаю это, то желаю, чтобы меня схватили как вора и фелона нашего государя короля; и что в таком-то месте я буду усердно искать переправы и что я не задержусь там более чем на один прилив и отлив, если смогу получить переправу; и если я не смогу получить ее в таком месте, я буду каждый день заходить в море по колено, пытаясь переправиться; и если я не смогу сделать этого в течение сорока дней, я снова предам себя церкви как вор и фелон нашего государя короля; так помоги мне Бог и Его святой суд».

[38] Chamber’s Journal, Vol. 64, p. 515.

[39] The Green Bag, Vol. 8, p. 425. Он был погребен как мученик в южном трансепте этого аббатства, и несколько лет спустя за ним последовал Чосер, который был похоронен у его ног. ante idem.

[40] Littell’s Living Age, Vol. 254, July-Sept., 1907, 701.

[41] Ричард III, акт V, сцена III.

[42] Chamber’s Journal, Vol. 44, p. 171.

Спор на заседании Совета по поводу права забирать беглецов из убежища, вызванный тем, что королева Елизавета нашла прибежище в Вестминстере, небезынтересен для демонстрации взглядов, господствовавших тогда на этот обычай. Утверждалось, что никакого права убежища не существовало, поскольку не было совершено никакого преступления, так как право это распространялось лишь на преступников, опасавшихся за свою жизнь; что маленький принц вообще не имел никакого права на убежище и что для королевы было вопиющим злоупотреблением привилегией заявлять на него права. Те, кто выступал за то, чтобы силой забрать их оттуда, были побеждены мягкими уговорами архиепископа Йоркского, советовавшего добиться выдачи ребенка без применения силы, если это возможно. См.: Chamber’s Journal, Vol. 44, p. 171, Спид; сэр Томас Мор.

[43] Year Book, I. Henry VII., fol. 24; IV. Reeve’s History English Law, p. 253.

[44] IV. Reeve’s History English Law, p. 254, примечание Финласона.

Это один из многочисленных примеров длившейся веками борьбы между гражданской властью, пытавшейся сузить право убежища, и церковью, стремившейся его расширить или сохранить.

[45] 21 Henry VII., Keilway, 70; IV. Reeve’s History English Law, примечание Финласона, p. 254.

[46] Chamber’s Journal, Vol. 44, p. 170, 171; idem., Vol. 64, 515.

Тюремное заключение за долги было отменено в Шотландии в 1880 году, и хотя эта привилегия в указанных местах формально все еще существует, фактически она перестала быть необходимым законным освобождением после отмены этого закона.

[47] Chamber’s Journal, Vol. 64, p. 515.

[48] Эта булла была подтверждена Александром VI и Юлием II в 1493 и 1504 годах. ante idem.

[49] 21 Henry VIII., c. 8.

[50] 64 Chamber’s Journal, p. 515.

[51] 26 Henry VIII.

[52] 21 James I., c. 28.

[53] 8 & 9 William IV., c. 26.

[54] Ричард III, акт III, сцена I. Об этом и других упоминаниях закона об убежище у Шекспира см. работу Уайта «Law in Shakespeare», Sec. 324, p. 354.

[55] Акт IV, сцена I.

[56] 3’ Henry VI., акт IV, сцена IV.

[57] Акт I, сцена X.

ГЛАВА X. Древние наказания.

В широком смысле наказание включает в себя любую боль или ущемление прав, перенесенные в результате правонарушения, однако в контексте данной главы под ним понимается кара или иное взыскание, налагаемое властью, которой подчинен правонарушитель, за совершенное преступление или проступок.

Термин «наказание» справедливо ограничивается взысканиями, налагаемыми компетентной властью за нарушение законов; но, как свидетельствует предмет последующих страниц, оно часто применялось к слабым и невинным, равно как и к виновным, и вместо того, чтобы всегда ограничиваться властью, действующей исключительно в соответствии с твердыми правилами закона, оно слишком часто становилось результатом произвольной воли кого-либо, обладающего высшей властью.

«Бесчеловечность человека к человеку», по-видимому, всегда была отличительной чертой этого вида, и человеческая жестокость превосходит жестокость всех других животных в той же пропорции, в какой человек превосходит низшие виды. Следуя склонности своих жестоких импульсов, человек никогда не считался с добром или злом, но подобно хищному зверю, куда более свирепому, «чем волк или медведь, он убивает себе подобных в жестоком веселье и сокрушается, что больше не может никого убить».

Читая историю наказаний древности, нельзя не удивляться тому, что люди так долго и непрерывно страдали в результате законов, в основе которых лежали страсти или порочность лишь небольшой части людей, а не благотворные правила поведения, сформулированные «хладнокровным исследователем человеческой природы», знакомым с поступками толпы и движимым альтруisticными побуждениями законодательствовать ради величайшего счастья наибольшего числа людей.

Каждое справедливое наказание должно быть ограничено необходимостью защиты и сохранения свободы народных масс от узурпации и несправедливости со стороны отдельных лиц, следовательно, всякое наказание, не вытекающее из такой необходимости, является тиранией. [1]

Со времен Беккарии люди осознали, что стоны истязаемого несчастного не могут вернуть прошлое или отменить однажды совершенное преступление [2], поэтому наказания теперь предусматриваются не для того, чтобы терзать чувствующее существо или пытаться исправить совершенное преступление, а для того, чтобы помешать преступнику причинять дальнейший вред обществу и предостеречь других от совершения подобных правонарушений. Но так было не всегда. Пытки худшего вида при обращении с преступниками были возведены в освященный веками обычай большинством древнейших наций мира. Человечество веками казалось забывшим, что все люди — братья; что человек после своей смерти ни на что не годен, и поскольку наказания были изобретены во благо общества, они должны быть полезными, а не разрушительными, тем не менее они повсеместно преследовали друг друга даже до смерти.

Все человечество всегда презирало насилие, жертвой которого они сами могут оказаться, но преступник в такой степени рассматривается как враг общества, что люди повсеместно желают причинения другому такого наказания, какого они никогда не пожелали бы для самих себя. Считая всех остальных людей незначительными в общей сумме вселенной, но каждый индивидуум полагая себя центром социальной единицы, люди всегда были готовы сыграть роль тигра и превратить предполагаемого преступника в ягненка, поскольку именно жизнь другого человека приносилась в жертву.

Рассматривая весь план общества по меркам прошлого в деле наказания преступников, трудно определить, что было больше: преступления против общества или преступления общества против предполагаемого преступника. Но с идеей исправления преступника варварские пытки прошлого были упразднены, и тенденция современных криминологов заключается в дальнейшем ограничении всех наказаний, которые по своей природе не являются полностью исправительными.

Чрезмерные наказания всегда увеличивали преступность, а не уменьшали ее, однако власть, обладавшая правом налагать наказания, никогда особо не заботилась о благополучии расы или общества в целом, а гуманный закон философов слишком долго игнорировался, чтобы обуздать изощренную жестокость, которая обрушивала кары и муки на предполагаемых преступников, зачастую совершенно невинных в каком-либо преступлении.

Однако цель этой главы состоит не в том, чтобы морализаторствовать о преступлениях и наказаниях, а в том, чтобы внести свой вклад в обширный фонд исторических сведений по предмету древних наказаний, приведя несколько иллюстраций мук и кар, которые на протяжении прошлых веков обрушивались во имя закона на несчастных жертв, попавших в водоворот течения прошлой цивилизации и безнадежно уносимых к своей гибели.

Смертная кань через обезглавливание не практиковалась древними израильтянами, но была обычаем египтян, ассирийцев, персов, греков, римлян [3] и французов. Мы находим, что «главный пекарь», навлеченный на себя немилость фараона, был соответственно обезглавлен [4]; Иоанн Креститель лишился головы по приказу Ирода [5]; апостол Иаков претерпел аналогичную участь [6], и многие другие ранние мученики были обезглавлены [7].

Сожжение заживо существовало еще до Моисея, ибо мы находим, что когда Иуде сообщили, будто его невестка Фамарь беременна и блудила, Иуда сказал: «Выведите ее, и пусть она будет сожжена» [8]. Это было наказание, налагаемое на дочь священника по синайскому закону за блуд [9], и оно же являлось формой наказания за кровосмешение с матерью жены [10].

Потопление было формой смертной казни, бытовавшей среди древних вавилонян, евреев и римлян, а в более позднее время — среди французов, англичан и американцев во время безумия охоты на ведьм в XVII веке [11].

Еще до безумия охоты на ведьм в Англии, где смерть через сожжение и потопление была обычным способом лишения жизни бедных несчастных, обвиненных в этом ненавистном и недоказуемом преступлении, в этой стране уже существовали прецеденты применения утопления в качестве наказания.

В период правления Эдуарда II фелонов предавались смертной казни через утопление, ибо мы находим, что на шестой год правления этого монарха присяжные от сотни Корнило в Кенте представили судебное представление Херви де Стантону и его коллегам-разъездным судьям, заседавшим в Кентербери в октаву св. Иоанна Крестителя, о том, что приором церкви Христа в Кентербери около одиннадцати лет назад было изменено русло определенного ручья под названием Кестлинг, в котором приговоренные к смерти фелоны в пределах вышеупомянутой сотни должны были претерпевать судебный приговор через утопление [12].

В ранний период утопление считалось особенно подходящим наказанием для женщин в Шотландии, и, согласно доктору Хиллу Бертону, в 1624 году одиннадцать женщин-цыганок были приговорены к утоплению в Северном лохе Эдинбурга, в ложбине, где ныне располагаются сады улицы Принсесс-стрит [13].

В 1685 году две женщины, вдова Маргарет Маклаухлан и молодая девушка Маргарет Вилсон восьми лет, были утоплены в Уигтауншире за свои религиозные убеждения. Они были привязаны к колышкам там, где стремительный прилив Солуэя затопляет землю дважды в день. После частичной потери сознания девушка была приведена в чувство, и друзья убеждали ее сказать: «Боже, храни короля». Она отказалась, и когда воды в последний раз сомкнулись над ней, она выдохнула: «Я принадлежу Христу». И тем самым она завоевала место в истории как мученица за свои убеждения, а ее юная жизнь была принесена в жертву в качестве кары за то, что она навлекла на себя религиозное и политическое ханжество деспотичного монарха [14].

Отдание на растерзание диким зверям было распространенным наказанием у израильтян и римлян за нечестие или вероломство. Дарий приказал привести Даниила и бросить его в львиный ров [15], ибо таков был закон персов, и царь издал указ о том, что должно быть именно так, а другой древний авторитет [16] сообщает нам, что непослушный пророк по имени Иодон встретил смерть от Бога, будучи брошен перед львами.

Повешение — одна из форм смертной казни, которая сохранилась на протяжении тысячелетий, ибо мы находим, что оно было широко распространено среди древних патриархов [17], персов [18] и греков [19] и с тех пор продолжало оставаться способом смертной казни в других цивилизованных или условно цивилизованных странах [20].

Низвержение с высоты, перепиливание надвое, умерщвление копьем или мечом, побиение камнями, удавление и удушение — все это были различные способы приведения в исполнение смертного приговора, практиковавшиеся у древних израильтян и других древних народов с самых ранних времен.

Согласно второй книге Паралипоменон, сыны Иудины сбросили 10 000 идумеев с утеса на смерть [21]; даже доблестный Давид, как больно об этом рассказывать, захватив города сынов Аммоновых, вывел весь народ и «рассел их пилами, железными молотилами, железными секирами» [22]; копье, дротик или стрела должны были применяться против нарушителей у подножия Синая [23]; меч был поднят левитами против почитателей золотого тельца [24]; Самуил разрубил Агага мечом на куски [25]; побиение камнями было наказанием за прелюбодеяние, богохульство, идолопоклонство, лжепророчество и нарушение субботы [26]; удавление было предполагаемым наказанием для сирийцев перед лицом Израиля [27], а удушение применялось как древними евреями, так и македонянами [28].

Распятие было утонченным видом наказания, применявшимся евреями и римлянами во времена Спасителя. Оно было заимствовано римлянами и греками у финикийцев, персов, египтян и нумидийцев, среди которых оно было широко распространено. Сообщается, что Александр распял две тысячи тирийцев одновременно, и такое же количество бунтовщиков было распято Вароном одновременно после смерти Ирода [29].

При Клавдии и Нероне различные римские наместники распинали большое количество грабителей, воров, а также политических и религиозных преступников [30].

Метод распятия подробно описан в Новом Завете [31].

После вынесения обвинительного приговора жертву бичевали плетью (flagellum), что было столь суровым наказанием, что истязуемый нередко умирал до того, как происходило распятие. В случае с Иисусом бичевание, судя по всему, произошло перед распятием, как это и было принято.

Поперечная перекладина привязывалась к спине жертвы, или его голова помещалась в patibulum, после чего его вели через город в сопровождении центурионов и солдат, ведавших его казнью, среди насмешек и оскорблений жестокой толпы. Титул — кусок дерева, покрытый белым гипсом, на котором черными буквами было написано преступление, за которое он должен был претерпеть страдания, — обычно несли перед осужденным, чтобы зеваки могли быть осведомлены о причине его смерти.

На месте распятия узника раздевали, а его одежды отдавали солдатам; затем его привязывали к patibulum и таким образом поднимали на лестницах до тех пор, пока не достигали паза в вертикальном брусе, предназначенного для него, либо перекладина крепилась к вертикальному столбу на земле, после чего его поднимали в вертикальное положение вместе с привязанным к кресту истязуемым, чьи руки были прибиты гвоздями к концам, дабы претерпевать медленные муки долгой агонии, которая могла длиться часами или даже днями.

Позор этой пытки, которой подвергся Спаситель, стал не только символом спасения, но и подлинным образцом того абсолютного отречения от мира, которое характеризует истинного христианина, ибо разве Сам Христос не сказал: «Если кто хочет идти за Мною, отвергнись себя, и возьми крест свой, и следуй за Мною» [32]?

Погребение заживо было формой смертной казни, применявшейся в Риме в качестве наказания весталок, нарушивших обет целомудрия, а также бытовавшей во Франции в средние века.

Согласно закону Нумы, целомудренная весталка просто побивалась камнями [33], но жестокая пытка погребения ее заживо была изобретена Тарквинием Приском и применялась с его времен и далее [34].

По ее осуждении бедную девушку срывали vittae и другие знаки отличия должности и после бичевания облачали подобно покойнику и помещали в закрытые носилки, после чего несли через Форум в сопровождении плачущих родственников и друзей со всеми церемониями настоящих похорон на Campus Sceleratus в пределах городской стены у Коллинских ворот. Подземный склеп был обставлен ложем, лампой и столом с небольшой пищей. Великий понтифик возносил молитву к Небесам за виновную и, исполнив таким образом свое священное служение, передавал ее палачу, который вел ее вниз в подземную келью, поднимал лестницу и заполнял яму землей вровень с землей [35], навсегда предавая матери-земле тело ее заблудшей дочери, которая вопреки данным ей Богом инстинктам нарушила противоестественный закон варварских языческих дней древнего Рима.

Доблестные французские джентльмены также оставляли это ужасное наказание для женщин, и мы читаем, что в 1302 году по приказу бейлифа Сент-Женевьев женщина была заживо погребена за несколько мелких краж, совершенных ею [36]. Говорят, что Филипп Август предал смерти французского прево столь жестоким образом за преступление клятвопреступления, касающееся сделки с виноградником [37], а в XIII веке в Бигоре это наказание налагалось за убийство, причем убитый и его убийца предавались земле в одной могиле [38]. Лицо, совершившее противоестественное преступление, в ранний период в Англии также погребалось заживо, согласно Флете [39].

Четвертование происходит из Египта и Рима, ибо мы находим, что оно существовало в Риме за пятьсот лет до Христа и упоминается в Законах двенадцати таблиц [40].

Утверждается, что повешение, потрошение и четвертование были впервые введены в Англии в случае с пиратом Уильямом Морисом в 1241 году [41], хотя впоследствии это стало довольно обычным наказанием за измену.

Согласно условиям приговора, вынесенного лордом Элленборо, преступнику, осужденному за измену и подлежащему такому наказанию, зачитывалось следующее: «Вы должны быть волочимы на волокушах к месту казни, где вы должны быть повешены, но не до смерти; ибо, будучи еще живым, ваше тело должно быть снято, ваши внутренности вырваны и сожжены перед вашим лицом; затем ваша голова должна быть отсечена, а ваше тело разделено на четыре части» [42].

Хью Диспенсер, фаворит короля Эдуарда II, был предан смерти в Бристоле в 1326 году, и его тело было четвертовано, как это было принято в ту эпоху в подобных случаях, а его голова была отправлена в Лондон, в то время как каждая четверть его тела была отправлена в каждый из четырех главных городов королевства [43].

При казни иезуита Гарнета в Англии в 1606 году Яков I, проявивший в данном случае больше сострадания, чем в делах о колдовстве, где никакое наказание не казалось слишком суровым, отдал приказ не снимать его с виселицы до наступления смерти, дабы избавить его от мук потрошения и четвертования [44]. Но никакой подобной милости не было оказано Гаю Фоксу, которого пытали, а затем выпотрошили и четвертовали в том же году после того, как он был схвачен с тлеющим фитилем в руке при попытке взорвать короля и его парламент в ходе события, известного как Пороховой заговор [45].

В течение XIII века в Англии обычным наказанием за малую измену было повешение и волочение для мужчины и сожжение для женщины [46].

Варка в масле в период правления Генриха VIII [47] была наказанием, предусмотренным для отравителей.

В период правления этого монарха власть Короны была расширена и стала охватывать полномочия, ранее не признававшиеся, и хотя трудно представить, как граждане, взпитанные под широким влиянием общего права, могли дать согласие на столь необычное и жестокое наказание за какое бы то ни было преступление, бесчеловечное преступление, вызвавшее к жизни этот суровый статут, требовало необычного обращения, если не столь варварской кары, какую предусматривал этот акт.

Некий Ричард Рус положил яд в сосуд с дрожжами на кухне епископа Рочестерского, и в результате употребления хлеба, при выпечке которого использовались эти дрожжи, семнадцать человек из семьи епископа и другие его друзья были отравлены. Чудовищность преступления вызвала широкое возмущение, и подобные преступления были объявлены изменой, а преступник подлежал лишению прав и имущества (attainder). Русу было приказано умереть мучительной смертью от варки, и дабы предостеречь других лиц в подобном положении от совершения столь жестокого преступления, актом также было предусмотрено, что отныне каждое умышленное убийство путем отравления должно считаться тяжкой изменой и что все подобные преступники должны вариться до смерти [48].

Шекспир заставляет возмущенную Паулину ссылаться на этот статут в ее упречной речи лордам после заключения доброй Гермионы в «Зимней сказке», когда она вопрошает:

“What studied torments, tyrant, hast for me?

What wheels? racks? fires? what flaying? boiling

In leads or oils? What old or new torture

Must I receive, whose every word deserves

To taste of thy most worst?”[49]

Маргарет Дави, молодая женщина, осужденная за убийство путем отравления, также была сварена до смерти в 1542 году согласно этому статуту [50], но она стала последней жертвой, претерпевшей столь бесчеловечное наказание, и вскоре после этого акт был отменен.

Ошибочные попытки Римской церкви покарать ересь посредством Инквизиции принесли миру невыразимые страдания и скорбь.

Инквизиция была трибуналом Римско-католической церкви для выявления, пресечения и наказания ереси, неверия и иных преступлений против религии. Императоры Феодосий и Юстиниан назначили должностных лиц, известных как инквизиторы, для выискивания и наказания таких преступников. Действовали они однако от имени императоров в светских судах, и никакого регулярного трибунала для рассмотрения этого рода предполагаемых преступников не существовало до 1248 года — после четвертого Латеранского собора, прошедшего в царствование Иннокентия III, когда Иннокентий IV учредил постоянный суд для преследования и наказания этой категории правонарушителей.

Судебные преследования в рамках этой конституции велись исключительно в церковных судах, и в течение следующего столетия во Франции, Италии, Испании и Германии Папа через механизм апелляций регулировал суровость наказаний, налагаемых местными властями, и эти наказания были не столь суровыми, какими стали впоследствии.

В Испании во время правления Фердинанда и Изабеллы в связи с предполагаемым заговором евреев и еретиков с целью свержения монархии в 1478 году по обращению к Папе Сиксту IV им было разрешено взять под контроль государства весь тот трибунал, который прежде функционировал как церковное дело, и с этим новым режимом берет свое начало испанская инквизиция.

Теперь инквизиторы назначались не церковью, а Короной, и с началом деятельности Томаса де Торквемады в 1483 году в Испании началось царствование террора. Льоренте, историк инквизиции, оценивает число сожженных заживо людей за время пребывания Торквемады в должности в течение шестнадцати лет в Испании в 9 000 человек, а за срок полномочий второго главы инквизиции Диего Десы в течение восьми лет 1600 человек приняли аналогичную смерть в огне, поскольку таково было обычное наказание, налагаемое на эту ненавистную категорию невиновных, выступавших против правящих сил в церкви и государстве [51].

Процедура инквизиции небезынтересна. Лицо, подозреваемое в ереси или неверии, арестовывалось и бросалось в тюрьму, чтобы предстать перед судом, когда это заблагоссудится его судьям. Судебное разбирательство после доставки несчастного в суд было секретным; его не сталкивали лицом к лицу с обвинителями, и их имена не разглашались. Показания виновного соучастника без подкрепления принимались против обвиняемого, а подсудимый мог быть подвергнут пыткам с целью исторгнуть из него признание. В случае осуждения наказанием являлась смерть в огне или на эшафоте, тюремное заключение на галерных работах пожизненно или на определенный срок с конфискацией имущества и гражданским бесчестием, если преступление не считалось достаточно тяжким для оправдания сожжения заживо [52].

После признания под пыткой узник обычно возвращался в тюрьму, и когда его приводили к судье, если он упорствовал в своем исповедании, его приговаривали к смерти. Если признание отзывалось, его пытали снова, и если он отрекался во второй раз, его пытали в третий раз; ибо хотя по теории он не мог быть осужден, если не оставлял свое признание в силе, его пытали до тех пор, пока он не признавался, и зачастую ему не позволяли добровольно отказаться от своих слов [53].

В правление Фердинанда и Изабеллы для санкционирования применения пыток с целью получения показаний с обвиняемого требовалось трое судей [54], однако этот закон часто нарушался, и дыба (страппадо), бичевание, подвешивание обвиняемого за руки, в то время как его спина и ноги были отягощены тяжелыми грузами, прикладывание огня к подошвам ног и вливание воды в горло были лишь немногими из множества пыток, применявшихся [55] для исторгновения признаний у бедных несчастных, попавших в руки этих религиозных фанатиков, преисполненных сверхчеловеческой склонности истязать своих ближних.

Разумеется, тема инквизиции представляет собой слишком обширное поле, чтобы пытаться сделать на этих страницах что-то большее, чем просто упомянуть ее влияние на светское право, ибо хотя она продолжала буйствовать веками в странах, подчиненных Римской церкви, и была отменена в Испании лишь в правление Жозефа Бонапарта в 1808 году [56], внедрив систему наказаний для получения показаний с обвиняемого, ее влияние оказалось широко распространенным во всех других странах, куда была перенесена та же система наказаний, и со временем та же мерзкая процедура в той или иной форме стала применяться в большинстве других стран Европы [57]; а вслед за ее примерами пыток, постепенно заимствованными другими странами, потянулось столь же пагубное влияние тайного судопроизводства, нашедшего отражение в Звездной палате в Англии и Шатле в Париже, сопутствуемого инквизиционным процессом этого ненавистного института средневековья [58].

Большой парижский Шатле как место пребывания уголовного трибунала королевства обладает исторической записью, не уступающей ни одному другому уголовному суду той же эпохи по числу чудовищных наказаний, обрушивавшихся на бедных несчастных, которых приводили в суд в поисках справедливости [59].

В XIV веке в уголовном отделении парижского Шатле было принято пытать всех злодеев или предполагаемых преступников, представших перед судом. Обычная процедура соответственно делилась на две категории дел: те, что были известны как ordinaire, и те, что назывались extraordinaire. В первой категории дел проводились следствия для определения вины обвиняемого, а во второй проводилось дознание, в ходе которого для достижения обвинительного приговора неизменно применялись пытки [60].

Процедура полностью отдавалась на усмотрение уголовного судьи, и вскоре судья редко находил дело для обычного следствия, но все дела стали рассматриваться в рамках правила proces extraordinaire, и здесь на долгие и томительные годы была открыта веселая хроника преступлений против преступников [61].

Единственной утешительной особенностью процедуры этого суда была всеобщность его наказаний, ибо благородная кровь заставляли течь наравне с плебейской, и никто из представших перед этим судом не освобождался от пыток. Если преступник отрицал инкриминируемое преступление, его пытали немедленно для получения признания, а если он признавался — его пытали за то, что он признался. С другой стороны, если он не признавался, не было никакого предела пыткам, применяемым для исторгновения у него признания, так что часто случалось, будто в попытке выяснить, было ли преступление совершено на самом деле, бедный несчастный погибал от пыток, которым его подвергали [62].

В 1338 году некий Жеаннен Маси был арестован и доставлен в этот жестокий суд за кражу медного горшка, обнаруженного у него. После пыток он признался в преступлении и был протащен на волокуше и повешен [63].

Жервез Сосуа — мир его праху — предстал перед этим августейшим трибуналом за кражу каких-то железных инструментов, и чтобы побудить его признаться, его пытали, и он незамедлительно признался. Полагая, что он может быть виновен и в других правонарушениях, его пытали снова, и тогда под воздействием перенесенной боли он признался в других мелких преступлениях, после чего его снова пытали с применением trestault, и он опять сознался в очередном мелком проступке, после чего судьи милосердно приказали повесить его без лишних разговоров, положив конец его страданиям [64].

В 1390 году бедный Флёран де Сен-Леу предстал перед этим бессердечным трибуналом за ужасное преступление кражи серебряной пряжки. Он отрицал преступление и был дважды подвергнут пыткам с нарастающей суровостью, пока наконец не признался, но настаивал, что это его первое преступление. Милосердные судьи из доброты своих сердец решили, что это преступление, будучи первым, не заслуживает смерти, поэтому в тот же день его пытали трижды, дабы выяснить, не виновен ли он в каком-либо другом преступлении, за которое его можно было бы предать смерти; поскольку это не принесло желаемого результата, его снова пытали дважды, после чего он признался, что три года назад по неведению женился на проститутке, после чего был повешен, поскольку это было признано достаточным правонарушением наряду с кражей пряжки для оправдания смертного приговора [65].

Бедная Маргарита де ла Пенель, обвиненная в краже кольца, подвергалась пыткам до тех пор, пока не призналась, а поскольку она не могла удовлетворить судивших ее человеческих гиен насчет денег, обнаруженных при ее обыске, ее вновь жестоко пытали, и хотя никаких дальнейших признаний из нее исторгнуть не удалось, она была заживо погребена [66].

На допрос ordinaire и extra-ordinaire, которому подвергались несчастные, приводимые в этот уголовный суд в Париже, обвиняемый должен был отвечать, будучи привязанным к стене на козлах или скользящем столе, с запястьями, зафиксированными в двух кольцах; его рот насильно раскрывали рожком, и в горло вливали воду до тех пор, пока он не отвечал на вопрос о том, виновен ли он в инкриминируемом ему преступлении [67].

Другой формой пыток, применявшихся в парижском Шатле, были так называемые «сапоги», представлявшие собой сплошные доски с просверленными отверстиями, в которые заковывались ноги до колен. Через отверстия просовывали веревки и затягивали их столь туго с помощью деревянных клиньев, забиваемых в отверстия, что они почти ломали кости и выворачивали мясо с ног, если обвиняемый упорствовал в отказе признаться в инкриминируемом преступлении [68]. Эта ужасная и варварская практика была окончательно отменена во Франции лишь в 1788 году, когда монархия отменила закон, санкционирующий такую жестокость, под предлогом того, что под таким бременем наказания люди готовы признаться в чем угодно [69].

Гильотина не была французским изобретением, как принято считать, но была завезена из Италии, где аналогичный инструмент, известный как Mannaya, использовался веками до того, как его применили во Франции или Англии [70]. Она применялась в Англии задолго до того, как ее стали использовать во Франции, и была известна как Галифакская дева из-за специальной хартии, дававшей этому городу право использовать ее за мелкую кражу любого предмета стоимостью более тринадцати полупенни [71]. Она применялась во Франции в XVI веке, а в Тулузе в 1632 году она стала орудием, с помощью которого была осуществлена казнь герцога де Монморанси [72]. Доктор Жозеф Гильотен представил то же орудие смерти Национальному собранию в декабре 1789 года, и он общепризнан изобретателем этой страшной машины, которая использовалась для обезглавливания столь многих представителей знати во время ужасной Французской революции [73], однако аналогичный инструмент казнил тысячи людей в Италии за столетия до того, как он стал известен или начал применяться во Франции [74].

Массола применялась в Италии в ранний период наряду с Mannaya, или гильотиной, как ее впоследствии стали называть во Франции, и с помощью этой первой машины преступника оглушали ударом булавы, подобно тому как мясник забивает быка или свинью ударом по голове, а затем в оглушенном состоянии его горло пронзали длинным ножом и вспарывали грудную клетку [75].

Но давайте отвлечемся от созерцания других инструментов, использовавшихся для умерщвления преступников средневековья, и рассмотрим некоторые из более мягких форм наказаний, бывших в ходу.

Это были лишь некоторые из наиболее заметных методов причинения смертной казни предполагаемым преступникам у древних израильтян, персов, греков и римлян, а среди прочих менее тяжких наказаний, таких как увечье, состоящее в ослеплении [76], отсечении рук или ушей [77], клеймении [78], вырывании волос [79], содирании кожи [80], бичевании терновником [81], колодки, удары [82], колесо, дыба, гребень с острыми зубьями, раскаленная черепица, низкий склеп, в котором преступник сгибался в три погибели, тяжелая кнутовище из свиной кожи и вливание уксуса в ноздри, были лишь немногими из менее тяжких наказаний, налагавшихся этими и другими народами на протяжении долгих и мучительных лет на все классы преступников и обвиняемых лиц [83].

Ослепление при Моисеевом укладе утверждалось как разрешенное в рамках закона возмездия: «око за око» [84] и т. д., но оно редко применялось среди патриархов в старом Израиле.

Ассирийцы и вавилоняне использовали это средство пытки преступников, осужденных за бунт или мятеж, дабы помешать им чинить дальнейший вред и послужить примером для других о чудовищности наказания за подобное преступление против государства [85]. Мы читаем в книге Есфирь, что таким преступникам не разрешалось смотреть на царя [86], а в Персии этот метод наказания применялся за мошенничество, воровство и мятеж [87].

Согласно Кодексу Хаммурапи, принятому примерно за 2,500 лет до Рождества Христова, вавилонский хирург, проводивший неудачную операцию, лишался руки, оперировавшей пациента, а за другие правонарушения этим древним сводом законов предусматривались увечья и ослепление [88].

Вильгельм Завоеватель запретил своим дворянам выносить смертный приговор преступникам, прежде подвергавшимся казни через повешение, но взамен этого более гуманного наказания он разрешил ослеплять преступников, осужденных за определенные фелонии, путем вырывания глаз; они подвергались кастрации и увечьям путем отсечения рук и ног в зависимости от тяжести преступления, дабы они могли жить и служить ужасным примером для других, совершающих подобные преступления [89].

Согласно анналам Вигорна, к определенным валлийцам, осужденным за измену в XI веке, применялись все эти разнообразные виды наказаний [90].

Фокс в своем труде по мартирологии сообщает о чуде в случае с Эливардом из Уэстон-Режиса в Бедфордшире, который в правление Генриха II был осужден за кражу пары садовых перчаток и точильного камня, лишился глаз и детородных органов, но благодаря своим усердным молитвам у раки св. Томаса Кентерберийского они были возвращены ему вновь [91].

Однако это наказание в виде ослепления и увечий просуществовало в Англии недолго, ибо король Генрих I в 1108 году на девятый год своего правления отменил этот закон и установил повешение для фелонов, осужденных за воровство или грабеж [92], которые прежде подвергались наказанию ослеплением или увечьями по этому суровому закону Вильгельма Завоевателя.

В Швейцарии в ранний период богохульники подвергались отсечению губ и языка [93], а по обычаю Авиньона в 1243 году клятвопреступник подлежал наказанию в виде отсечения губ и носа [94].

Отсечение ушей было наказанием, которому подвергали религиозных и политических преступников в Англии вплоть до XVII века, и примечательное дело Баствика, Бертона и Принна, которым отрезали уши одновременно в Палас-Ярде в Лондоне в 1637 году, иллюстрирует варварскую жестокость, царившую тогда в отношении этой категории преступников.

Заключенные пользовались всеобщей любовью толпы, которая усыпала цветами и букетами путь к месту казни. Шериф начал с Бёртона, который был особенным любимцем зевак, и когда палач отрезал ему каждое из ушей, люди плакали, стонали и ревели так, будто у каждого в толпе отрезали его собственные уши. Баствик одолжил палачу собственный нож и воспользовался своими профессиональными познаниями, чтобы подсказать тому, как лучше отрезать уши, дабы причинить ему как можно меньше вреда, и попросил отсечь их вровень с головой, чтобы ему не пришлось «приходить туда снова». Принну грубо отрезали уши три года назад, и когда палач снова попытался удалить то, что от них осталось, это причинило ему сильную боль, но суровый старый пуританин перенес это без стона, таково было религиозное усердие, которое поддерживало их всех троих в этом мученическом подвиге. После завершения этого страшного испытания палач отвел их всех троих обратно в тюрьму, и на этом завершился еще один устрашающий пример заблуждающейся власти и религиозного фанатизма, выразившийся в посрамлении у позорного столба и истязании трех патриотично настроенных граждан, которые не нарушили ни одного закона и не совершили никакого иного проступка, кроме как высказались прямо, а затем осмелились отказаться преклонить колени перед властью, которую они не признавали.

Клеймение раскаленным железом было наказанием, которому персы подвергали депортируемых преступников, чтобы впоследствии их можно было опознать, а также в назидание остальным — в доказательство того, что они понесли наказание по закону в результате своего проступка. В библейские времена, когда в качестве наказания за прелюбодеяние или блуд применялось сожжение, клеймение на лбу также использовалось в качестве знака позора. Рабы у древних евреев иногда клеймились по руке, подобно тому как кони клеймятся их владельцем на западе страны для опознания животного, однако это не соответствовало закону Моисея, поскольку подобное обезображивание запрещалось кодексом древних израильтян.

В прежние времена в Англии клеймение применялось ко всем преступлениям, в отношении которых допускался бенефиций духовенства, посредством выжигания знака на руке, однако этот закон был отменен в 1829 году. В средние века в Англии клеймение раскаленным железом было видом наказания, применявшемся за различные правонарушения. Использованное железо имело форму, которую желали оставить на коже преступника. Оно не использовалось в течение многих лет, за исключением случаев дезертирства из армии или на флоте, и эта форма клеймения регулируется законом, причем в последние годы вместо раскаленного железа используется чернила или иной материал. Законом о бунте 1858 года было предусмотрено: «При первом и при каждом последующем осуждении за дезертирство военный суд в дополнение к любому другому наказанию может приказать поставить на левом боку правонарушителя, на два дюйма ниже подмышки, знак в виде буквы D, причем такая буква должна быть не менее дюйма в длину и наноситься на кожу чернилами, порохом или иным препаратом, так чтобы она была видимой и отчетливой и не поддавалась стиранию». Это обстоятельство в старой Англии, вплоть до викторианской эпохи, свидетельствует об изначальном приучении англичан к обычаю наказания путем клеймения.

Выщипывание волос, или снятие скальпа, не всегда ограничивалось американскими индейцами; согласно боговдохновенному слову евреев, в древнем Израиле это была форма наказания, которой подвергались евреи, предававшиеся смешанным бракам.

Согласно пророку Исаие, снятие скальпа как судебная практика было обычным делом в его время, ибо он говорит: «Я предал хребет мой биющим и ланиты мои — поражающим; лица моего не закрывал от поруганий и оплевания».

И согласно библейскому описанию этого древнего и сурового наказания, применявшегося к преступникам в старом Израиле, они были не столь сострадательны, как американские индейцы, которые сначала убивали человека, а затем ножом снимали скальп; напротив, они вырывали волосы столь жестоким и варварским образом, что сдирали кожу грубой силой вместе с волосами, без использования ножа или иного инструмента для усиления или облегчения страданий преступника.

Следование было наказанием, бывшим в ходу у персов и ассирийцев; и, по свидетельству Роулинсона, ассирийцы сдирали кожу с жертвы даже после наступления смерти, а персы имели обыкновение сдирать кожу с преступников, а затем распинать их, причем Геродот утверждает, что они использовали полученные таким образом человеческие кожи.

Наряду с этим чудовищным наказанием в виде содрания кожи персы, судя по всему, также предавались отзыву судей, ибо Геродот рассказывает, как царь Камбиз не только отозвал непопулярного судью по имени Сисамн, но и буквально содрал с него живого кожу, обтянув ею судейское кресло в предупреждение следующему судье быть более осмотрительным в своих суждениях и решениях.

Рассказывают, что Манес был заживо содран с кожи персидским царем Бехрамом в 277 году, и впоследствии его кожу набили соломой, подобно тому как современные таксидермисты набивают шкуры диких животных, и в таком виде выставили у одних из ворот Джондишапура.

В шестом веке Хосров наказал Накорагана, одного из своих полководцев, содрав с него живого кожу за трусость; и его кожа, сорванная назад с тела от головы до пят, сохранила форму конечностей, с которых была снята, и в таком виде ее зашили, надули и выставили на высоком выступе как ужасный пример для других солдат относительно наказания, которому они будут подвергнуты, если также окажутся виновными в трусости при исполнении своего воинского долга.

Сдирание кожи крайне редко встречается в Европе, зафиксирован лишь один или два подобных случая. Филипп Красивый, как утверждается, подверг такому наказанию любовников своей невестки в 1314 году, а папа Иоанн XXII после осуждения Юга Жеральди, епископа Кагора, в 1317 году за колдовство передал его судью Авиньона, который приказал содрать с него живого кожу, а затем разорвать на части четырьмя лошадьми, после чего его останки были сожжены.

Колесо использовалось в качестве метода наказания во Франции, Англии и других странах в средние века и вплоть до сравнительно недавнего времени. Святая Екатерина Александрийская, как говорят, была предана смерти на колесе с зазубренными краями или шипами, которые разрывали и резали ее нежные члены на подобие современного соломорезки. Согласно преданию о ее мученичестве, колесо во время истязания было разрушено Божественной благодатью, откуда ведет происхождение вышитая туника рыцарей Синайской горы — религиозного ордена, учрежденного в ее честь в 1063 году, — на которой изображено сломанное колесо с шипами.

Бушар, замешанный в убийстве Карла Доброго, графа Фландрского, в XII веке, был привязан к колесу, подвешенному в воздухе, так что стервятники могли выклевывать ему глаза и подвергать иным истязаниям. После того как его глаза были вырваны из глазниц, а лицо иссечено и разорвано острыми клювами хищных птиц, его наконец избавили от мучений с помощью дротиков и ковий, вонзенных в его содрогающееся тело алчной до крови толпой внизу.

Бичевание терниями было еще одной формой наказания, которой преданные старине еврейские патриархи подвергали представителей других племен.

Гедеон грозил, что когда Господь Израильский предаст Зевеха и Салмана в его руки, он терниями пустыни и репейником изорвет их плоть. И согласно Божественному слову, когда мужи Сокхота были преданы в его руки, он взял старейшин города и терниями и репейником высек их.

Узловатые палки или веревки с шипами либо железными остриями обычно использовались евреями в качестве орудий наказания, когда им удавалось покорить другой народ, и они без колебаний пускали в ход бич во всех случаях, поскольку рассматривали это как метод обучения иностранных государств своей силе и своей способности карать, дабы это получило огласку и заставило другие робкие нации добровольно подчиниться их власти.

Давид поразил моавитян веревкой и поверг их на землю, и он высек их, и они стали его слугами и приносили ему дары, чтобы избежать дальнейшего бичевания таким образом. И он вывел сынов Аммона из городов и не только высек их терниями и узловатыми палками с железными шипами на них, но и подверг воздействию пил и железных стрел и провел через обжигательные печи для кирпича.

Колодки (дибо) в ранние времена использовались в Испании и Англии для клеветников и прочих мелких правонарушителей. С помощью этого орудия преступника удерживали ногами вверх, лежащим на спине, на всеобщее обозрение и на посмешище прохожим.

Американские колонисты часто пользовались этим орудием наказания, и мы читаем, что в благословенной старой Массачусетсе в августе 1632 года некий «Джеймс Вудворд был посажен в колодки за пьянство в Ньютауне», как тогда назывался Кембридж.

Купальный стул — стул или сиденье, устроенное на конце веревки, привязанной к длинному шесту, так что его можно было опускать в воду, — использовался в качестве наказания для «сварливых женщин» и «клеветников» в старой Англии и первыми американскими колониями. Виргиния, Мэриленд и другие американские колонии законодательно предусматривали использование купального стула и других подобных исправительных наказаний.

Еще в 1811 году в Джорджии некая мисс Палмер была приговорена к погружению в воду в реке Окони как сварливая женщина или клеветница, а в Вашингтоне, согласно интересной книге «Любопытные наказания былых времен» (Curious Punishments of By-Gone Days) за авторством Алисы Морс Эрл, почти на нашей памяти миссис Анна Роял, редактор газеты «Вашингтон Пол При» (Washington Paul Pry), была приговорена судьей Уильямом Кранчем к наказанию погружением в реку Потомак.

Позорные колодки украшали каждый приход в Англии в ранние времена и наряду с позорным столбом и дыбой применялись к различным категориям мелких преступников. Многие преступники также наказывались американскими колонистами посредством использования колодок и позорного столба; так, в Массачусетсе, Нью-Гэмпшире, Виргинии и Мэриленде нравы и мораль многих ранних патриотов исправлялись с помощью этих орудий.

Дыба представляла собой деревянный каркас, в котором закрепляли преступника, после чего с помощью веревок и блоков его руки и ноги яростно вытягивали и тянули до тех пор, пока натяжение не вызывало сильнейшую боль, и нередко в результате применения этого страшного приспособления ломались кости. По словам лорда Кока, это приспособление было впервые введено в Тауэре в Англии герцогом Эксетером в 1467 году, и по этой причине оно получило название «Дочь герцога Эксетера». Тауэрская дыба находилась в длинном сводчатом подземелье под арсеналом и использовалась в качестве орудия пыток на протяжении многих веков. Во время правления Елизаветы она была обычным средством пыток, и в 1580 году священники-иезуиты, замешанные в предполагаемом вторжении иезуитов, были подвергнуты страшным истязаниям на дыбе, дабы принудить их раскрыть имена своих руководителей.

Шекспир часто ссылается на это орудие пыток, столь широко применявшееся в его время в Англии. Так, в «Венецианском купце» Порция ссылается на вынужденные признания Бассанио:

“Ay, but I fear, you speak upon the rack,

Where men enforced do speak anything.”[124]

Бранк, известный как «узда для сквернословов», представлял собой железный капюшон с кольцом вокруг лица и плоским железным языком, помещаемым в рот поверх языка. Его надевали на «сварливую женщину» или клеветницу, привязанную в публичном месте, где она подвергалась насмешкам проходящих мимо людей, и в течение многих лет и в Англии, и в Америке он обычно использовался для исправления сварливых и суетливых женщин. Его применяли к бедным несчастным во время увлечения салемской охотой на ведьм, и многие пожилые дамы в благословенной старой Англии были вынуждены обуздывать свой язык и воздерживаться от сплетен или пиления мужей из-за страха перед «уздой для сквернословов» и кляпом, которые без разбора применялись во всех подобных случаях.

К счастью, с наступлением лучших времен эта система пыток начала приходить в упадок, и в большинстве цивилизованных стран подобные «преступления против преступников» ныне представляют собой лишь любопытные и причудливые, хотя порой и ужасные и страшные примеры обычаев и процедур былых времен.

Удивительно то, что подобные вещи просуществовалы столь долго в развивающемся, растущем мире знаний, среди людей, которые стремились к истине и пытались достичь более высоких идеалов, людей, которые должны были быть преисполнены любви к ближнему своему, подражать которой страдания и ошибки прошлого побуждали их на протяжении веков.

Имея перед глазами поразительный исторический пример ужасной казни через распятие, все люди ныне содрогаются при мысли о временах, когда невинность и добродетель могли быть столь распяты, однако на протяжении двух тысяч лет в ходе медленной эволюции человеческого рода другие невинные люди, а также добрые мужчины и женщины подвергались пыткам и истязаниям на дыбе со стороны мужчин и женщин, обладавших превосходящей властью и авторитетом над массами, которые из-за суеверий и заблуждений были приведены к поддержке жестокого владычества такой злоупотребленной силы.

Когда мы останавливаемся и размышляем над масштабами «бесчеловечности человека к человеку», как запечатлено в уроках прошлого, «удивительно, как человек может улыбаться, видя свой призрачный, жуткий сон».

Основа такого человеконенавистничества кроется в том факте, что к преступникам относились как к врагам до такой степени, что человечество вело с ними войну и совершало военные деяния, в то время как в действительности предполагаемый преступник зачастую был менее виновен, чем его судьи, а если он и был виновен, то являлся лишь заблуждающимся человеком, нуждающимся в исправлении, но не в пытках или смерти, чтобы указать ему лучший путь. О если бы будущие поколения смогли полностью освободиться от эгоистичного кредо, которое называет благом то, что причиняет благо мне одному, и считает злом то, что причиняет вред или боль лишь мне одному.

Ибо наши жизни, подобно распущенным моткам нитей, перекрещиваются туда и обратно, сплетаются и сливаются,

“They change with place, they shift with race; and, in the veriest span of Time,

Each Vice has worn a Virtue’s crown; all Good was banned as Sin or Crime.”

ПРИМЕЧАНИЯ:

[1] Правосудие есть узы, сохраняющие интересы индивидов соединенными, и без этой добродетели люди вернулись бы в свое первобытное состояние варварства. Маркиз Беккария, «О преступлениях и наказаниях», 9.

Карлайл удачно заметил: «Жесток лесной пантер, жестока медведица, лишенная детенышей; но есть в человеке ненависть еще более жестокая».

[2] Беккария, «О преступлениях и наказаниях», стр. 41.

Существует три теории относительно законного наказания: возмездие, превенция и исправление. Согласно первой из этих теорий, целью наказания является торжество закона над правонарушителем посредством причинения таких страданий или такого наказания, каких заслуживает его преступление; следовательно, девизом этой теории вполне можно назвать Справедливость. Вторая идея делает предотвращение дальнейших преступлений единственной целью: преступник помещается туда, где он больше не может причинить вреда обществу, и девизом этой школы правоведов поэтому вполне можно назвать защиту. Третья и самая филантропическая доктрина наказания рассматривает цель исправления как первостепенную, которая должна быть достигнута, и утверждает, что всякое наказание должно прекращаться, когда преступник исправился. Девизом последней философской школы вполне можно назвать Братскую любовь.

[3] Роулинсон, «Древние монархии».

[4] Бытие, XL, 19, 22.

[5] Матфей, XIV, 8, 10.

[6] Деяния, XII, 2.

[7] Откровение, XX, 4. Обычное наказание во время Французской революции.

[8] Бытие, XXXVIII, 24.

[9] Левит, XXI, 9.

[10] Левит, XX, 14.

[11] Джон, «Вавилонские законы» и др.; Иосиф Флавий; Матфей, XVIII, 6.

Император Тиберий после пыток над жертвами своего гнева бросал их в море, где они тонули. Светоний, «Тиберий», lxii; Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), стр. 377.

Во Франции смертная казнь через утопление применялась к распутникам вплоть до XVI века, и она была возрождена снова во время революции печально известным Каррье в Нанте в XVIII веке.

Девяносто священников были погружены на габару и потоплены в реке Сене. Затем сто тридцать восемь человек были точно так же утоплены, но вскоре от использования габары отказались, и мужчин, женщин и детей раздевали догола и бросали в реку среди бела дня, даже не под покровом темноты. Их связывали вместе: ногу с ногой и руку с рукой, — и в своих ужасных предсмертных муках они вспенивали воду на забаву жестокой толпе, пока последний бедный борец со смертью не погружался в свой вечный сон. (См. статью У. Х. Давенпорта Адамса «Муки и наказания» в журнале «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 362.)

[12] Герберт, «Древности» (1804), 154; Ex. vet. cod. M. S. pene's Rog. Twysden bar. p. 108.

[13] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 501.

[14] Арчибальд Стюарт, «Вигтаунские мученики».

[15] Даниил, VI, 16.

[16] Иосиф Флавий, «Иудейские древности», VIII, IX, 1.

[17] Вторая книга Царств, IV, 12.

[18] Rawlinson’s Anc. Mon. i, 477; Layard’s Ninevah and Babylon,
295 note.

[19] Геродот, iii, 159; Иосиф Флавий, «Иудейские древности», VI, XIV, 8.

[20] Беккария, «О преступлениях и наказаниях».

[21] Вторая книга Паралипоменон, XXV, 12.

[22] Первая книга Паралипоменон, XX, 3.

[23]Исход, XIX, 13.

[24] Исход, XXXII, 27.

[25] Первая книга Царств, XV, 33.

[26] Библейский словарь Гастингса, т. I, стр. 527.

[27] Первая книга Царств, XX, 31.

[28] Роулинсон, «Древние монархии», iii, 246.

Повешение было предписано законами Ины в Англии двенадцать веков назад. (Герберт, «Древности», стр. 153.) До 1783 года виселица Тайберн-Три в западном конце Оксфорд-роуд (ныне улицы) была обычным местом казни преступников через повешение в Англии.

[29] Иосиф Флавий, «Иудейские древности», XVII, X, 9.

[30] То же, XX, V, 2.

[31] Иоанн, XIX.

[32] Матфей, XVI, 24; Марк, VIII, 14; Лука, IX, 23.

Все авторитетные источники сходятся на том, что из всех видов смерти распятие было наиболее отвратительным не только из-за причиняемой боли, но также из-за позора такой смерти. Цицерон в своей речи против Верреса заявлял, что невозможно найти подходящее слово для описания такого бесчинства, как распятие римского гражданина, однако кроткий галилеянин претерпел эту ужасную смерть с идеальным смирением.

[33] Кедрин, «Свод историй», стр. 148, 259.

[34] Дион, iii, 67; Зонара, vii, 8.

[35] Дион, ix, 40; Словарь греческих и римских древностей Смита. Согласно гуманному закону, любовник бедной дамы был просто забит до смерти бичами за соучастие в ее ужасном преступлении.

[36] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 366.

[37] То же.

[38] То же, стр. 367.

[39] Флета, стр. 54; II. Поллок и Мейтланд, «История английского права», стр. 556.

[40] Роулинсон, «Древние монархии»; Нибур, ii, 313.

[41] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 368.

[42] То же.

[43] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 496.

[44] То же, стр. 368.

[45] Грин, «История Англии».

[46] Select Pl. Cr. pl. 191; Munim. Gildh. i, 101; II. Поллок и Мейтланд, «История английского права», стр. 511.

[47] 22 Henry VIII. c. 9. Этот статут был принят в 1531 году.

[48] IV. Рив, «История английского права», стр. 427.

[49] «Зимняя сказка», акт III, сцена II; Уайт, «Право у Шекспира», стр. 186, разд. 146.

[50] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 364.

[51] Еще в XVI веке в Англии фальшивомонетчиков наказывали бросанием в кипяток. «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 364.

[52] Льоренте, ii, 147, 237.

[53] Ли, «История инквизиции».

[54] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), стр. 404.

[55] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), стр. 409.

[56] То же, 407, 409.

[57] Льоренте, «История инквизиции»; Ли, «История инквизиции».

[58] То же.

[59] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 451.

[60] Дю Канж, «Квестьюнарий» (Questionarius).

[61] Л. Танон, «Регистр преступлений суда Сен-Мартен-де-Шан» (Registre Criminel de la Justice de S. Martin-des-Champs), введ., стр. 85.

[62] То же.

[63] При применении обычного и чрезвычайного допроса во Франции посредством эстрападо между ладонями обвиняемого помещали железный ключ, связывали их у него за спиной и с помощью веревки, пропущенной через блок в потолке, поднимали его на двенадцать дюймов от пола с грузом в сто восемьдесят фунтов, привязанным к правой ноге. Это был «обычный» допрос. При применении «чрезвычайного» допроса использовался тот же процесс, но обвиняемого поднимали к потолку с двухсотпятидесятифунтовым грузом, привязанным к его ноге на скользящем тросе, два или три раза, в результате чего он обычно падал в обморок перед тем, как потолок достигался в последний раз. («Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 504.)

[64] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 441, 442.

[65] «Регистр преступлений парижского Шатле» (Registrae Criminel de Chatelet de Paris), 1, 36.

[66] То же, стр. 36.

[67] «Регистр преступлений парижского Шатле», 201, 209.

[68] То же, стр. 322.

[69] Лаланн, «Сборник древних французских законов» (Recueil des anciennes Lois Francaises), т. xx, стр. 284 и след.

[70] То же.

[71] Статья У. Х. Давенпорта Адамса в «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 506, озаглавленная «Муки и наказания» (Pains and Penalties).

[72] «История Жана Д’Отона»; «История» Холиншеда.

[73] Холиншед; «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 371.

[74] То же.

[75] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 372.

[76] То же.

[77] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 370.

[78] Исход, XXI, 24; Четвертая книга Царств, XXV, 7; Роулинсон, «Древние монархии».

[79] Вторая книга Царств, IV, 12; Роулинсон, «Древние монархии», iii, 7.

[80] Роулинсон, «Древние монархии», iii, 194.

[81] Вторая книга Царств, X, 4.

[82] Роулинсон, «Древние монархии», i, 478; iii, 246; Геродот, IV, 64.

[83] Первая книга Царств, VIII, 2; XII, 31; Стэнли, «История еврейской церкви».

[84] Левит, XIX, 20; Второе послание к Коринфянам, XI, 24; Иосиф Флавий, «Иудейские древности», IV, VIII, 21.

[85] Ли, «Суеверие и сила» (3-е изд.), 375.

[86] Исход, XXI, 24; Левит, XXIV, 20.

[87] Джон, «Вавилонские законы» и др.; Роулинсон, «Древние монархии».

[88] Есфирь, VII, 8.

[89] Роулинсон, «Древние монархии»; Иосиф Флавий, «Иудейские древности».

[90] Джон, «Вавилонские законы» и др.

[91] Герберт, «Древности», стр. 153; Мишле.

[92] Флорентий Вустерский, «Анналы», 1098 г.

[93] Фокс, «Мартиролог», кн. IV, фолио 229.

[94] Герберт, «Древности» (1804), стр. 154.

[95] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 495.

[96] То же.

[97] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, 373.

[98] Роулинсон, «Древние монархии», ii, 194.

[99] Библейский словарь Гастингса, i, стр. 523.

[100] Исайя, XLIV, 5.

[101] Левит, XIX, 28.

[102] 21 Victoria, c. 9, sec. 35.

Клеймение использовалось американскими колонистами и в Новой Англии было обычным наказанием для квакеров, которых клеймили раскаленным железом на плече буквой «H» в знак ереси (Heretic). (Алиса Морс Эрл, «Любопытные наказания былых времен», стр. 138, 148.)

[103] «В те дни я видел также Иудеев, которые взяли себе жен из Азодчан, Аммонитянок и Моавитянок... И я сделал им выговор, и проклял их, и некоторых из людей тех побил, и рвал у них волосы, и заставил их клясться Богом, говоря: не выдавайте дочерей ваших за сыновей их, и не берите дочерей их за сыновей ваших и за себя самих». Неемия, XIII, 23, 25.

[104] Исайя, L, 6.

[105] Вторая книга Маккавейская, VII, 7.

[106] «Древние монархии», i, 478; Лейард, «Ниневия и Вавилон».

[107] Роулинсон, «Древние монархии», iii, 246; Геродот, iv, 64; v, 25.

[108] Джон, «Вавилонские законы» и др.

[109] Геродот, соч. ранее.

[110] Гиббон, «История Рима».

[111] Агафий, «Жизнь Юстиниана».

[112] Бертранди, «Казненный епископ» (Un Eveque Supplicie).

[113] Мартен, «Жития святых» (Les Vies des Saints).

[114] Сегюр, «Мемуары и анекдоты».

[115] Судьи, VIII, 7.

[116] Судьи, VIII, 16.

[117] Первая книга Царств, XII, 11.

[118] Вторая книга Царств, VIII, 2.

[119] Вторая книга Царств, XII, 31.

[120] Алиса Морс Эрл, «Любопытные наказания былых времен», стр. 5.

[121] Алиса Морс Эрл, «Любопытные наказания былых времен», стр. 17, 20.

[122] То же, стр. 25.

[123] То же, стр. 28.

[124] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 373; Алиса Морс Эрл, «Любопытные наказания былых времен», стр. 29, 43.

[125] «Джентльмен Мэгэзин», т. 46, стр. 499.

[126] Акт III, сцена II. О многих других упоминаниях этого орудия пыток у Шекспира см. примечание к разделу 82 в книге Уайта «Право у Шекспира», стр. 116, 118.

[127] Алиса Морс Эрл, «Любопытные наказания былых времен», стр. 96, 105.

ГЛАВА XI. Завещания: причудливые и любопытные.

Последняя воля и завещание — это документ, посредством которого человек распоряжается своим имуществом на случай смерти.

Право распоряжаться своим имуществом по завещанию в соответствии с существующими нормами права есть один из результатов социального состояния человека, основанный на инстинктивном чувстве, сродни эгоизму, которое направлено на сохранение и отчуждение согласно воле собственника индивидуальных приобретений, ставших результатом личных усилий.

Существует огромный пласт интереснейших сведений, связанных с историей и формами античных завещаний, а распоряжения имуществом на случай смерти в той или иной форме имеют чрезвычайно древнее происхождение.

Историки и правоведы говорили нам, что завещание в том виде, в каком мы его знаем, является римским изобретением, однако в этом утверждении показания других лиц принимаются за установленный факт, а не знание или незнание утверждаемого факта. Действительно, авторы часто склонны принимать и повторять утверждения других без исследования фактов, на которых такие утверждения основаны, подобно тому как поступил суд, постановивший, что данный шторм не был циклоном, причем вывод базировался исключительно на доказательствах того, что облакам не хватало воронкообразной формы и кругового движения, тогда как последствия бури, о чем свидетельствовали скрученные стволы гигантских деревьев, перекошенные дома и другие первичные доказательства утверждаемого факта, были полностью упущены из виду при вынесении заключения.

Имеются свидетельства того, что завещания применялись в Египте за столетия до того, как они стали известны в Европе; утверждают, что Солон ввел их в Грецию, а в Риме завещания использовались задолго до появления Законов двенадцати таблиц.

Авраам в своем сетовании на отсутствие законного наследника назначил управляющего и раба, рожденного в его доме, получить его имущество после его смерти, и это фактически было назначением наследника по завещанию. И еврейский патриарх Иаков перед тем, как покинуть сыновей, зная о приближающейся смерти, сказал Иосифу:

«Вот, я умираю; и Бог будет с вами и возвратит вас в землю отцов ваших; я же даю тебе единую часть меж братьями твоими, которую я взял из руки аморреев мечом моим и луком моим». И призвал Иаков сыновей своих и сказал: соберитесь, и я возвещу вам, что будет с вами в последние дни».

Конечно, это лишь устное завещание, но в нем наличествуют все элементы предсмертного распоряжения, сделанного в предчувствии приближающейся смерти, в нем указана «часть» для Иосифа после упоминания происхождения титула завещателя, а символические эмблемы распределяются между остальными сыновьями со всей торжественностью подлинного завещания.

Из этих примеров видно, что с самого начала истории человека, как мы ее знаем, или по крайней мере в патриархальные времена древних евреев, существовал обычай совершать распоряжения имуществом на случай смерти, и имеются также дошедшие до нас свидетельства того, что этот обычай не ограничивался одними лишь древними израильтянами.

Египетское завещание, относящееся к патриархальным временам, было недавно обнаружено в Кахуне английским египтологом Уильямом Питри. По этому документу, составленному в 2548 году до нашей эры, некий Секрехен, гражданин времен Аменемхета IV, передает в пожизненное пользование своей жене Тете все имущество, подаренное ему братом, с условием против совершения расточительства, а некий лейтенант Сио назначается опекуном несовершеннолетних детей. Два писца удостоверяют составление этого завещания в торжественной форме, и таким образом мы имеем неоспоримое свидетельство из этого документа, оформленного сорок шесть веков назад, в том, что утверждение современных историков о том, будто завещания имеют римское происхождение и были изобретены духовенством средневековых времен, является ошибочным.

Письменное завещание ассирийского монарха Синаххериба, убитого в 681 году до нашей эры, хранится в царской библиотеке в Куюнджике, и в нем в форме, обычно применявшейся в ту эпоху, он завещал своему сыну Асархаддону свои браслеты, венцы и прочие дары из золота, слоновой кости и драгоценных камней, сданные на хранение «в храм Набу».

Завещание философа Платона, умершего в 348 году до нашей эры, который не оставил «никаких долгов», но завещал свои земельные участки сыну Адиманту с условием против отчуждения, а также свою вазу, золото, наличные деньги, рабов, «а также все мое движимое имущество, как указано в описи, хранящейся и находящейся во владении Деметрия», представляет собой образец краткости и лаконичной юридической формы, какую опытный юрист наших дней подготовил бы для своего клиента.

Завещание великого Аристотеля, который в возрасте шести лет погрузился в свой долгий смертный сон в 322 году до нашей эры: назначив Антипатра своим душеприказчиком вместе с другими названными друзьями для помощи ему в управлении и заботе об имении, он приступает к распоряжению своими приобретениями самым разумным и деловым образом — начиная с обеспечения его дочери в случае ее замужства, включая распоряжение его различными рабоми, завершение его статуй и помещение костей его жены Пифиады в его гробницу «так, как она того пожелала», и вплоть до финальных приготовлений к приношению в жертву четырех каменных животных для сохранения Никанора Юпитеру и Минерве, — это как раз такое здравое, рассудительное распоряжение на случай смерти, какого следовало бы ожидать от столь проницательного философа.

Вергилий умер за десять лет до Христа, и по его завещанию рукопись «Энеиды» была оставлена его друзьям и душеприказчикам Тукке и Вару, а имущество было разделено между его единоутробным братом Прокулом и Валерием после того, как четверть была оставлена Августу, одна двенадцатая — Меценату, а остальное — Вару.

Но мы не можем уделять больше места в этой главе завещаниям самых одаренных людей этого древнего периода, сколь ни было бы интересно проследить за посмертными распоряжениями государственных деятелей, поэтов и философов дохристианской эпохи; однако рассмотрение происхождения и развития английских завещаний с несколькими примерами причудливого и любопытного характера в достаточной мере расширит рамки текущей темы.

Формы распоряжения движимым имуществом на случай смерти возникли в Великобритании в очень ранний период, однако вплоть до Закона о завещаниях 1540 года в Англии не существовало права распоряжаться недвижимостью по завещанию со стороны ее собственника.

Англосаксонское завещание вовсе не является порождением римского завещания, а представляет собой сугубо продукт нравов и обычаев самого английского народа. В раннем англосаксонском праве завещания были неизвестны, а своим происхождением они были обязаны привилегии, дарованной коронованным особам и вельможам, совершать распоряжения на случай смерти и предсмертные дарения своего имущества. Во времена Кнута было нередким делом, когда человек совершал посмертное дарение своих земель или имущества, и после норманнского завоевания этот обычай продолжился, и можно было распорядиться своей землей после смерти посредством хартии, вступающей в силу по собственной смерти или смерти жены, однако завещательный отказ в том виде, в каком мы его знаем, не был распространенным документом в ту эпоху.

После середины XIII века королевский суд осудил посмертное дарение земли по хартии, разрешая его лишь в некоторых боро, где существовал такой обычай; майорат был признан разрушающим действующее право престолонаследия; церковь заявила о своем праве исполнять последнее завещание каждого человека, и страх перед нераспоряженностью имуществом возрос по мере того, как церковь присвоила себе право управлять имуществом умершего во спасение его души.

Мы читаем в старых книгах, что некий великий муж по имени Эд умер в Нормандии во время правления Генриха I и сделал определенное разделение или завещание своего имущества, оставив свое поместье аббатству, построенному им в Колчестере, вместе со ста фунтами и золотым кольцом, а также кубком, конем и мулом; но прежде чем король утвердил завещание поместья, он принудил передать кубок, коня и мула в пользу Короны.

А посмертное дарение в пользу Уолденского аббатства, предпринятое Уильямом де Мандевилем, графом Эссекса, во времена правления Генриха II, также было аннулировано Джеффри Фитц-Питером, одним из преемников Глэнвилла на посту главного юстициария при Генрихе II и его преемнике.[23]

Разумеется, церковнослужители часто добивались подтверждений от наследников этих посмертных дарений земли в пользу церкви, прибегая к угрозам со стороны умирающего отца и неодобрению со стороны церкви в случае неподтверждения дара, однако по закону эти дарения не признавались, поскольку, как отмечает Глэнвилл, в тот период правовым аксиомой было положение о том, что «лишь Бог, а не человек может сотворить наследника».[24]

Глэнвилл говорит об утверждении завещаний так, будто этот способ придания подлинности таким документам уже давно использовался ко времени его написания, однако установить точный момент, когда этот обычай закрепился в праве Англии, представляется затруднительным.[25] В период правления Генриха III суды духовной юрисдикции взяли на себя вопросы утверждения завещаний и вскоре после этого попытались весьма повсеместно добиваться их исполнения в части выплаты легатов, поскольку со времен правления Генриха I имущество лица, умершего без завещания, подлежало разделу между теми, кто на него претендовал, pro anima ejus.[26] Церковь казалась наиболее подходящей для осуществления этого раздела во благо души наследодателя, и в конечном итоге это привело к выдаче ординарием писем родственникам умершего, из чего впоследствии, несомненно, и развился обычай выдачи писем об управлении имуществом.[27]

Церковь продолжала осуществлять полномочия, касающиеся завещаний и имущества умерших (и в этом, несомненно, кроется причина, по которой Глэнвилл и Брактон не рассматривают завещания подробно, ограничиваясь лишь упоминанием обычая составлять завещания в отношении земли в некоторых боро[28]), вплоть до тех пор, пока народ не выразил недовольство притеснениями со стороны епископов и ординариев при взыскании пошлин за утверждение завещаний; тогда был принят статут 31 года правления Эдуарда III, наделивший судьев королевского суда юрисдикцией расследовать подобные поборы и притеснения как по инициативе короля, так и по иску пострадавшего лица.[29]

Приняв на себя юрисдикцию над имуществом умерших на основании этого статута, ставшего первым шагом к вытеснению юрисдикции церковных судов, суды, сведущие в праве, с течением времени вместо лиц, озабоченных лишь духовными делами, установили более масштабный контроль и юрисдикцию над имуществом умерших. Пока церковь сохраняла контроль над имуществом умерших, епископ осуществлял практически те же полномочия, которые судья по делам о наследстве осуществляет в соответствии с нашим правом при выдаче писем об управлении имуществом, составлении описи и инвентаризации имущества, а также при отчете доверительного управляющего перед ординарием, выдавшим письма об управлении имуществом.[30]

Из делегирования доверия какому-либо личниму другу с целью исполнения воли покойного духовенство, добиваясь добросовестности в исполнении обязанностей доверительного лица, несомненно, сформировало тот особый тип доверительного управляющего, который известен в нашем современном праве как исполнитель завещания или администратор, и с появлением этого юридического лица завещательный отказ впервые, можно сказать, приобрел значимость, аналогичную нашему нынешнему завещательному отказу.[31]

Одним из самых ранних завещаний с назначением исполнителей, упоминаемых в старинных книгах, является завещание короля Генриха II,[32] составленное в Уолтеме в 1182 году в присутствии десяти свидетелей, среди которых мы отмечаем имя Ранульфа Глэнвилла, его юстициария, автора первой книги по английскому праву. Английские епископы и Глэнвилл должны были распределить между религиозными обителями пять тысяч марок; норманнские епископы должны были распределить определенные суммы между норманнскими благотворительными учреждениями; его сыновьям было поручено распределение средств, предназначавшихся для обеспечения браков бедных свободных женщин; на всех нарушителей его законов навлекалось проклятие Божие, а Папа Римский, как утверждалось, утвердил завещание, несомненно, потому, что все легаты преследовали благочестивые цели. Тем не менее, в завещании были назначены исполнители,[33] поскольку одна группа доверенных лиц велела английскими завещаниями; другая — норманнскими легатами; третьи — имуществом, завещанным учреждениям в Мен и Анжу, и все эти различные исполнители, за исключением одного лишь Глэнвилла, происходили из числа духовенства, что свидетельствует о высоком уважении, которое этот монарх питал к своему ученому юстициарию.

До нас дошло лишь немного завещаний XIII века, хотя в отношении XIV века мы располагаем гораздо большим количеством документов. В XIII веке завещания обычно составлялись на латыни, а завещания, написанные на английском языке, начали повсеместно появляться во второй половине XIV века.[34]

В 1268 году, то есть на 53-й год правления Генриха III, Уильям де Бошан составил завещание,[35] которое весьма напоминало современные документы, за исключением того, что в нем содержались лишь конкретные легаты и распоряжения в отношении движимого имущества, не передаваемого церкви. В нем предусматривалось, что его конь в полном вооружении и со всеми воинскими доспехами должен следовать перед катафалком, везущим его тело; предусматривались мессы за его душу; церкви передавался дом за спасение его души и души его жены; сыну Уолтеру завещались средства на покрытие расходов на паломничество в Святую землю; дочери Джоан — балдахин и книга о Ланселоте; серебряная кубок дочери Изабель, кольца для друзей, небольшие легаты для других лиц и дом для церкви — таковы основные черты этого древнего завещания. Завещатель завершил это интересное старинное завещание следующим образом:

«И я назначаю своими исполнителями моего старшего сына Уильяма, графа Уорика, сэра Роджера Мортимера, сэра Варфоломея де Судли, а также аббатов Ившема и Великого Малверна».

Таким образом, перед нами в современной форме предстает признание обычая назначать исполнителей посредством завещательного распоряжения, точно так же, как и в наши дни.

Майорат в условиях феодального права средневековой Англии породил необходимость составления завещаний в отношении недвижимого имущества, ибо хотя у германских народов все дети получали равные доли (что также было справедливо и для Рима), при феодальном праве все дети фактически лишались наследства в пользу старшего сына; сыну; для завещателя недвижимого имущества было необходимо некое средство передачи имения старшему сыну, поэтому духовенство заимствовало римское завещание в качестве инструмента для достижения этой цели, и потому его иногда называют «случайным плодом феодализма».[36]

Произвольные действия Церкви в отношении имущества умерших вызывали такие скандалы и такие притеснения во времена правления Генриха III и Эдуарда II, что Парламент неоднократно устанавливал правила для руководства епископами при управлении имуществом лиц, умерших без завещания. Во времена правления Генриха III от исполнителей требовалось составить точную опись имущества умершего и предъявить ее заслуживающим доверия лицам, знакомым с имуществом усопшего,[37] и это, несомненно, служит основой для положения нашего современного закона, требующего составления описей в подобных случаях.

Во времена правления Эдуарда IV понятия testamentum и ultima voluntas стали рассматриваться в правовом отношении практически одинаково, хотя первое представляло собой более торжественный акт, и составление завещания (testamentum) всегда производилось в соответствии с формами, предписанными в старых юридических книгах, тогда как несоблюдение этих предварительных условий превращало документ в простую ultima voluntas.[38]

В период правления Эдуарда VI реформаторы того времени выступили против повсеместного составления завещаний всеми слоями населения, в связи с чем был принят акт, запрещающий составлять завещания женам, servi, несовершеннолетним моложе четырнадцати лет, еретикам, преступникам, приговоренным к смертной казни, изгнанию или каторге; лицам, не отпустившим своих наложниц до наступления in extremis; людям с двумя женами или мужьями, клеветникам, проституткам или сводням, а также ростовщикам. Тем не менее, снисхождение было оказано тем, кто содержал наложниц, а также лицам с двумя женами или мужьями (возможно, из-за мягкости, с которой в ту эпоху смотрели на подобные преступления), предоставив им право распоряжаться своим имуществом in pias causas, либо на облегчение участи бедных и страждущих, на нужды молодых женщин, содержание студентов и ремонт дорог.[39]

Согласно старому праву, при разделе имущества умершего — независимо от того, было ли оставлено завещание или нет — одна треть доставалась жене, треть — детям, а оставшейся третью владелец мог распорядиться по своему усмотрению. Если завещания не оставалось, жена и дети получали по трети каждый, а остальное распределялось администратором. Если в живых не оставалось детей, вдова получала половину, а владелец мог распорядиться второй половиной; либо, если владелец умирал без завещания, администратор распределял оставшуюся половину; то же самое происходило и в том случае, если детей не было, но оставалась вдова.[40]

Современные статуты о наследовании и распределении имущества в Соединенных Штатах, несомненно, основаны на обычаях, которые приобрели форму твердого закона еще в этот ранний период английской истории.

В дошедших до нас письменных английских завещаниях средневековья мы обнаруживаем, что распоряжение имуществом в значительной степени определялось обычаями и законами того времени, когда завещание составлялось, а формы и способы распределения имущества, завещанного посредством этих документов, столь же разнообразны, как и фантазия или прихоти завещателей.

В завещании Гая де Бошана, графа Уорика, составленном в Уорикском замке в понедельник после праздника святого апостола Иакова 1315 года, предусматривалось погребение его тела в Бордслейском аббатстве без погребального пышности. Алисе, своей жене, он оставил часть своей серебряной посуды, хрустальную чашу и половину своих постельных принадлежностей со всеми книгами из его часовни; своим дочерям он оставил другую половину постельных принадлежностей, кольца и драгоценности; своему сыну Тому он оставил лучшую кольчугу, шлем и полный комплект доспехов, а сыну Джону — вторую по качеству кольчугу, шлем и доспехи; остальное же его вооружение, луки и прочие воинские орудия должны были остаться в Уорикском замке для его наследника.[41]

Среди завещаний XIV века примечательны конкретные указания относительно места и порядка погребения тела усопшего. Завещатели этой эпохи мировой истории, движимые суеверием, составляли свои завещания так, будто полагали, что в день воскресения ангел Господень станет изучать их завещания, чтобы отыскать место их погребения. Они рассуждали «о могилах, о червях и эпитафиях», точь-в-точь как великий Бард заставляет говорить слабого короля Ричарда, у которого не осталось ничего для завещания, кроме своего свергнутого тела, предаваемого «земле».[42]

Мы находим, что старый Джон Гонт, герцог Ланкастерский, в 1399 году распоряжается в своем завещании,[43]

«Если я умру за пределами Лондона, я желаю, чтобы в ночь прибытия моего тела туда оно было доставлено прямиком к кармелитским монахам на Флит-стрит, а на следующий день отвезено прямо в собор Святого Павла и не было предано земле в течение сорока дней, в течение коих я предписываю моим душеприказчикам не производить бальзамирования моего тела».

Сэр Уолтер Мэнни в день святого Андрея 1371 года в Лондоне распорядился о своем погребении «по воле Божьей» посреди хоров картезианцев близ Смитфилда, в предместьях Лондона, без излишней пышности. Он приказал отслужить двадцать месс за свою душу и выдать каждому бедняку, присутствующему на его похоронах, по пенни на прочтение молитвы за его душу и отпущение его грехов. Он оставил десять фунтов своей сестре, монахине Мэри; предусмотрел обеспечение для каждой из двух своих незаконнорожденных дочерей, а своей любимой жене оставил серебряную посуду, купленную им у Роберта Фрэнсиса, а также золотой пояс, золотую подвязку и все свои постели и пояса, за исключением складной кровати, которую он завещал своей дочери Пембрук. Он завещал соорудить алебастровую гробницу со своим изображением в виде рыцаря и его гербом, подобную гробнице сэра Джона Бошана в лондонском соборе Святого Павла, и возносить молитвы за его душу, а также за душу Алисы де Генут, графини Маршал; а сэр Гай Брайан, рыцарь, был назначен исполнителем его завещания.[44]

Королева Екатерина Арагонская, супруга Генриха VIII, скончавшаяся в 1536 году, распорядившись о погребении своего тела в монастыре братьев-францисканцев-обсервантов, в своем последнем завещании умоляла короля[45] вернуть имущество, принесенное ею в дар из Испании, из которого она предписывала выплатить годовое жалование, причитающееся ее лечащему врачу, аптекарю, прачке, ювелиру и портному; золотое ожерелье, привезенное из Испании, она оставила своей дочери, а также распорядилась о проведении месс за упокой своей души и о легатах в пользу различных священников и подруг.

Харрис в своей недавней книге «Древние, любопытные и знаменитые завещания»[46] воспроизводит дословно множество любопытных и странных завещаний, свидетельствующих о слабостях, настроениях, причудах и капризах, а порой даже о мстительности различных завещателей, чьи духовные завещания он собрал.

Уильям Пим, например, джентльмен из Сомерсета (Англия), погрузившийся в долгий смертный сон 10 января 1608 года, после распоряжений о различных благотворительных пожертвованиях, отзывается в своем завещании о своей жене следующим образом:[47]

«Я оставляю Агнес, которую я долгое время почитал своей женой — пока она не отреклась от меня как от мужа, хотя мы и сочетались браком с согласия моих друзей, ее отца, матери и дяди, присутствовавших при том; а ныне она клянется, что не желает ни любить меня, ни внемлеть никаким увещеваниям проповедников или кого-либо еще, что и случилось в последние несколько лет. А Тоби Эндрюс, зачинщик, коего я видел собственными глазами, когда он учинил больше дозволенного, и все это по наущению прочих их приспешников. Я прожил жалкую жизнь эти шесть или семь лет, и ныне предаю месть Богу — и десять фунтов на покупку ей крупного коня, ибо на протяжении стольких лет я так и не смог угодить ей конем достаточной стати».

Распоряжения имуществом на содержание и пользу лошадей и других домашних животных встречаются вовсе не редко в перечне причудливых и любопытных завещаний, с которыми сталкивается исследователь древних завещаний.

Харрис приводит любопытное завещание бездетного крестьянина, скончавшегося близ Тулузы в 1781 году, по условиям которого он оставлял свой дом, землю и прочее имущество своей верховой лошади следующими словами:

«Заявляю, что назначаю свою рыжую кобылу моим универсальным наследником, и желаю, чтобы она принадлежала моему племяннику Джорджу».

Когда завещание поступило в суд для толкования, было постановлено, что воля завещателя подлежит исполнению, а лошадь и пожалованные ей легаты перейдут к племяннику, упомянутому в завещании.[48]

Мадам Дюпюи, скончавшаяся в 1677 году,[49] оставила своему душеприказчику легат в фиксированном размере с подробным меню для своих кошек, которых ее сестра и племянница должны были навещать трижды в неделю, дабы удостовериться, что на их содержание и уход расходуется по меньшей мере тридцать су в неделю.

В качестве иллюстрации щедрости и великодушия отдельных евреев небезынтересно завещание богатого израэлита Пинедо, скончавшегося в Амстердаме в XVIII веке. Он оставил принявшему его городу пять тонн золота; каждой христианской церкви в Амстердаме и Гааге — по 10 000 флоринов; каждому христианскому сиротскому приюту в этих двух городах — по 10 000 крон; бедным Амстердама — сорок судов с торфом; своей синагоге — два с половиной таляра золота; он ссудил правительству под три процента десять тонн золота при условии, что проценты будут выплачиваться евреям, проживающим в Иерусалиме; затем он оставил определенные легаты своей жене, племяннику и другим членам семьи, а каждому не состоящему в браке лицу любого пола, присутствующему на его похоронах, — 100 флоринов; каждому христианскому священнику в Амстердаме и Гааге — 100 крон, а каждому пономарю — пятьдесят крон.[50]

Места не хватит для перечисления того долгого ряда благотворительных и филантропических завещаний, которые можно было бы собрать из времен древности и средневековья и которым многим современным завещателям следовало бы последовать.

Джон Уорделл из Лондона по завещанию от 29 августа 1656 года передал в доверительное управление свой дом, именуемый «Белый медведь», с тем чтобы освещать путь путешественникам, следующим туда и обратно вдоль берегов водоемов.[51]

Чарльз Джонс из Линкольнз-Инн по завещанию от 17 января 1640 года учредил благотворительный фонд для содержания дома, используемого в качестве богадельни близ Пулхелли для двенадцати бедных мужчин.[52]

Джордж Батлер из Колсхилла (графство Уорикшир) по завещанию от 2 сентября 1591 года передал свой дом в доверительное управление для ночлега «любых бедных странников», которые пожелают получить приют на срок, не превышающий одной ночи.[53]

А Валентайн Гудман из Халлатона (Англия) по своему завещанию 1684 года оставил восемьсот фунтов стерлингов с тем, чтобы они были инвестированы, а проценты расходовались на благо «самых обездоленных, беднейших, престарелых, дряхлых и жалких нищих».[54]

Среди причудливых завещаний, собранных Харрисом, можно упомянуть завещание дворянина из рода Дю Шатле, который умер в 1280 году[55] и распорядился сделать углубление в одной из колонн церкви в Нёфшато и поставить его тело там вертикально, дабы простолюдины не попирали ногами его прах.

Странная просьба великого английского юриста Иеремии Бентама[56] о том, чтобы его тело было забальзамировано и помещено в его любимое кресло за банкетным столом его друзей на всех торжественных мероприятиях, была тщательно исполнена его другом доктором Саутвудом Смитом. С помощью некоторого научного процесса тело философа и правоведа было сохранено французским художником, и в своем обычном костюме, с широкополым сомбреро и любимой тростью, в старом кресле с подлокотниками бездыханное тело этого одаренного человека украшало собрания его друзей, пока доктор Смит не передал его в Университетский колледж.

Завещание великого Барда Эйвона обсуждалось столь часто, что его условия известны многим, но как последнее творение Поэта, подобно всему, что связано с его жизнью, оно неизменно представляет интерес для потомков.

Первый абзац его завещания, наряду со множеством других молитв и библейских отсылок, которые он вкладывает в уста своих персонажей в пьесах,[57] свидетельствует о твердой вере Поэта в Иисуса Христа и «жизнь вечную».

Устанавливая майорат на свою недвижимость в пользу прямых законных наследников мужского пола своих дочерей, это завещание свидетельствует о тщательнейшей юридической подготовке, и вполне обоснованным является вывод о том, что та же рассудительность, которая характеризует это распоряжение его недвижимостью и иным имуществом, осознавала тщетность любых попыток распоряжения его литературными произведениями, не обладавшими признаками собственности по закону Англии вплоть до 1709 года.[58]

Его легаты сестре, племянницам и племянникам свидетельствуют о глубокой привязанности к собственной семье; его человеколюбие подтверждается завещаниями в пользу «бедняков Стратфорда»; его дружелюбие и любовь к друзьям — многочисленными легатами на кольца для разных друзей; его отстраненность по отношению к жене — тем фактом, что он оставил ей лишь свою «вторую по качеству кровать с принадлежностями», в то время как все его земельные приобретения, изделия из золота и серебра и прочее имущество были распределены между сестрами, дочерьми, племянницами и племянниками; а его доверие и уверенность в своей дочери Сюзанне Холл и ее муже Джоне Холле окончательно подтверждаются тем фактом, что он назначил их своими душеприказчиками и доверенными лицами.[59]

Завещания государственных деятелей и патриотов прошлого столетия в нашей собственной стране представляют не меньший интерес, чем завещания наших вчерашних братьев из-за океана.

Оставив свои земли в Новой Шотландии, книги и долги, причитающиеся с его сына Уильяма Франклина, бывшего губернатора Джерси, великий государственный деятель, философ и патриот Бенджамин Франклин сослался на участие своего сына в попытках лишить его имущества во время войны в качестве оправдания того, что он не оставил ему большей части своего состояния. Свой жилой дом и три новых дома, типографию, серебряную посуду и домашнюю утварь он оставил своей дочке Саре Баче и ее мужу в совместное владение с переходом прав к их наследникам «как долевым собственникам, а не как совместным арендаторам».[60] Портрет французского короля, усыпанный четырьмястами восемью алмазами, он оставил дочери с предостережением не использовать бриллианты для изготовления украшений для себя, дабы тем самым не «насаждать дорогостоящую, тщеславную и бесполезную забаву ношения драгоценностей в сей стране». Свои философские инструменты в Филадельфии он завещал передать своему остроумному другу Фрэнсису Хопкинсону, а в кодициле оставил свою «прекрасную трость из дикой яблони» своему другу и «другу человечества генералу Вашингтону. Будь она скипетром, он заслужил его и подошел бы к нему. Она была преподнесена мне в подарок той превосходной женщиной, мадам де Форбах, вдовствующей герцогом Де Понт, вместе со стихами, которые прилагаются к ней». Он оставил долговое обязательство своему зятю при условии, что тот дарует волю и освободит своего чернокожего слугу. Этот великий патриот и друг человечества, подобно генералу Вашингтону, в своем последнем завещании выразил несогласие с человеческим рабством — институтом, которому суждено было окончательно кануть в лета полвека спустя в Соединенных Штатах благодаря усилиям великого «Освободителя».

Завещание великого председателя Верховного суда Джона Маршалла, как он сам заявляет, «полностью написанно моей собственной рукой»; он разделил свое имущество поровну между своей единственной дочерью и пятью сыновьями, а к завещанию прилагается прекрасная эвлогия его покойной жене, о которой он отозвался как о «самой любящей из матерей».[61]

Завещание капитана Майлза Стэндиша, героя Лонгфелло, было составлено 7 марта 1656 года. Он пожелал, чтобы его справедливые долги были «уплачены»; чтобы его тело было «погребено приличествующим образом... как можно ближе, насколько это удобно, к моим двум дочерям — Лоре Стэндиш, моей дочери, и Мэри Стэндиш, моей невестке». Его дорогая и любящая жена Барбара Стэндиш получила треть его имущества; по сорок фунтов завещавалось каждому из четырех сыновей, а сыну Джозиасу по случаю его женитьбы завещались «один молодой конь, пять овец и две телки» в дополнение к его легату в сорок фунтов, если его имение «позволит сие в настоящий момент». Его друзья мистер Тимоти Хэтерли и кап. Джеймс Кадворт были назначены «надзирателями» его завещания, ибо он знал, что они «изволят исполнить долг христианской любви и окажут помощь моим бедным жене и детям своим христианским советом и наставлением».[62]

«Отец нашей страны» генерала Джордж Вашингтон оставил основную часть своего имущества своей жене Марте Вашингтон пожизненно,[63] предоставив ей распоряжаться имеющимися на момент его смерти «спиртными напитками и бакалеей» по своему усмотрению. После ее смерти он завещал даровать свободу всем рабам, принадлежавшим ему на праве личной собственности, причем старые, немощные и больные должны были находиться под защитой и содержаться его наследниками до конца их дней, а молодые — воспитываться и содержаться наравне с другими бедными детьми.

Он оставил пятьдесят акций компании Potomac Company, пожалованных ему за заслуги в Войне за независимость, на учреждение университета в пределах Округа Колумбия; часть его земель была распределена между сыновьями его умерших братьев; его военные и государственные бумаги достались его племяннику Бусроду Вашингтону; он возвратил «дубовый ларец, в коем укрывался великий сэр Уильям Уоллес», графу Бюбану; своему брату Чарльзу он оставил золоченую трость, завещанную ему доктором Франклином, а среди «памятных знаков уважения и почтения», предназначавшихся его многочисленным друзьям, была пара пистолетов генералу Де Ла Файету. Он пожелал, чтобы в случае возникновения каких-либо споров по поводу его завещания спорящие стороны избрали по одному арбитру, причем двое избранных должны были выбрать третьего, а решение любых двух из них относительно его намерений должно было быть, по его желанию, «столь же обязательным для сторон, как если бы оно было вынесено Верховным судом Соединенных Штатов».

Подобно Вашингтону и многим другим патриотам прошлого столетия, Уильям Пенн в 1718 году составил собственное завещание самолично, чем вызвал немалое беспокойство у своего друга Джеймса Логана относительно различных толкований, которые могли быть даны этому документу.

Управление провинцией «Пенсильвания и принадлежащими к ней территориями» он передал в доверительное управление графам Оксфорду, Мортимеру и Паулетту «и их наследникам в доверительное управление с тем, чтобы распорядиться оными в пользу Королевы» или любого другого лица наилучшим образом для реализации цели завещания.

Кроме того, он завещал своей жене Ханне Пенн; ее отцу Томасу Кэллоухиллу; своей сестре Маргарет Лоутер; своим друзьям «лекарю Гилберту Хиткоту, Самюэлю Уолденфилду, Джону Филду, Генри Гоулдни, проживающим в Англии», а также своим друзьям Самюэлю Карпентеру, Ричарду Хиллу, Исааку Норрису, Самюэлю Престону и Джеймсу Логану, «проживающим в Пенсильвании или вблизи нее и их наследникам», все свои земли, земельные участки и недвижимость, а также «иные доходы, находящиеся, расположенные и пребывающие в Пенсильвании и на принадлежащих к ней территориях», в доверительное управление во-первых, для уплаты его долгов, во-вторых, для передачи по 10 000 акров каждому из трех детей его сына Уильяма, такое же количество — его дочке Обри, а остальное — распределить между детьми его нынешней жены «в таких пропорциях и на таких условиях, какие моя означенная жена сочтет нужным». Его жена была назначена душеприказчиком, и все его движимое имущество было оставлено ей.

Пенн обладал способностями и мудростью в обычных житейских делах, намного превосходящими заурядные, но, как и предвидел его друг Джеймс Логан из содержания этого завещания, оставлявшего столь крупное и разнородное имущество столь многим лицам для передачи при столь малых указаниях на его намерения, неудивительно, что за этим завещанием последовало судебное разбирательство, растянувшееся на девять лет.[64]

Любители курьезов в завещаниях обнаружат в «Древних завещаниях» Харриса завещания как в стихах, так и в прозе.

Уильям Джакетт из прихода Святой Марии в Ислингтоне скончался в 1789 году, и его завещание в следующей форме было допущено к производству по делам о наследстве:

“I give and bequeath,

When I’m laid underneath,

To my two loving sisters most dear,

The whole of my store,

Were it twice as much more,

Which God’s goodness has given me here.

And that none may prevent

This my will and intent,

Or occasion the least of law-racket,

With a solemn appeal

I confirm, sign and seal

This, the true act and deed of Will Jackett.”[65]

Уильям Хиклингтон, величавший себя Поэтом Поклингтона, написал свое завещание в рифме в 1770 году следующим образом:

“Do give and bequeath,

As free as I breathe,

To thee, Mary Jarum,

The Queen of my Harum,

My cash and my cattle,

With every chattel,

To have and to hold,

Come heat or come cold,

Sans hindrance or strife,

Though thou art not my wife,

As witness my hand,

Just here as I stand,

The twelfth of July,

In the year seventy.”[66]

К слову об этом завещании, уместно упомянуть рифмованное завещание кощунственного ирландца, который, как повествуют старинные книги, распорядился своим земным скарбом в этом четверостишии:

“In the name of God, Amen:

My featherbed to my wife Jen;

Also my carpenter’s saw and hammer;

Until she marries; then, God damn her.”[67]

Однако все это наводит на мысль о «Завещании в литературе», и при перелистывании страниц упомянутого труда «Малое завещание» плаксивого поэта Франсуа Вийона, умершего в 1484 году, представляет несомненный интерес.

Его перчатки и шелковый капюшон завещаются другу в следующей строфе;

“Item, my gloves and silken hood

My friend Jacques Cardon, I declare,

Shall have in fair free gift for good;

Also the acorns willows bear

And every day a capon fair

Or goose; likewise a tenfold vat

Of chalk-white wine, besides a pair

Of Lawsuits, lest he wax too fat.”

Он желал, чтобы друзья запечатлели о нем в его эпитафии:

“Acre or furrow had he none.

’Tis known his all he gave away;

Bread, tables, tressels, all are gone,

Gallants, of him this Roundel say.”[68]

Среди завещаний в художественной литературе и поэзии, собранных мистером Харрисом в его недавнем труде,[69] числятся завещание Оливии в «Двенадцатой ночи»; завещание Дон Кихота; завещания Диккенса, Джордж Элиот, Дюма и других английских писателей. Но целью этой главы не является рассмотрение завещаний в художественной литературе, поскольку духовные завещания основаны на столь же несомненных реалиях, сколь реальны сама жизнь и смерть. Мы издавна составляем свои завещания во исполнение естественного стремления, сопряженного с концепцией собственности и тесно связанного с узами, что привязывают нас здесь, на земле. Как заметил Хэзлитт век назад:

«Мы передаем наше имущество ближайшим родственникам столь же механически, сколь опускаем голову на подушку и покидаем сей мир в том же состоянии тупого изумления, в каком явились в него».

И сколь неизбежна наша смерть, столь же непреложно мы обязаны перед самими собой и теми, кто является объектом нашей щедрости, позаботиться о надлежащем распоряжении нашими приобретениями, подобно тому как это делали мужчины и женщины древности, прежде чем опуститься на подушку в последний раз.

Руки, написавшие упомянутые на предшествующих страницах завещания, умолкли в безмолвии веков, точь-в-точь как пальцы, выткавшие узоры на вашем антикварном ковре; голос, выразивший предсмертную волю завещателя, подобно соловью, певшему среди деревьев — ах, «куда он вновь умчался, кто ж знает», — более не может быть услышан. Подобно разрозненным нитям основы и утка жизней, из коих взяты эти мотки, каждый пропахший веками документ знаменует завершение человеческой жизни, а тот факт, что другие жизни пали, словно листья с деревьев, лишь подчеркивает трагизм нашего бытия, ибо человечество единым фронтом со вселенской болью продолжает бороться и стремиться «достичь цели, где страдания перестанут существовать». Реки слез пролиты в бескрайний океан времени с тех пор, как первое духовное завещание было составлено умирающим человеком.

«Мириады рас приходили и уходили; этот Сфинкс видел их приход и уход».

Правда, человеческая жизнь — лишь «капля в беспредельном прибое океана», но, как справедливо заметил Бертон:[70]

“Our deaths are twain; the Deaths we see

Drop like the leaves in windy Fall;

But ours, our own, are ruined worlds, a globe

Collapst, last end of all.

We live our lives with rogues and fools,

Dead and alive, alive and dead,

We die ’twixt one who feels the pulse and

One who frets and clouds the head.

Hardly we learn to wield the blade, before

The wrist grows stiff and old;

Hardly we learn to ply the pen, ere Thought

And Fancy faint with cold.

And still the weaver plies his loom, whose

Warp and woof is wretched Man

Weaving th’ unpattern’d dark design, so dark

We doubt it owns a plan.

But ah, what vaileth man to mourn; shall

Tears bring forth what smiles ne’er brought;

Shall brooding breed a thought of joy? Ah

Hush the sigh, forget the thought.

Silence thine immemorial quest, contain

Thy nature’s vain complaint

None heeds, none cares for thee or thine;

Like thee how many came and went.

...

Wend now thy way, with brow serene, fear

Not thy humble tale to tell:—”

’Tis wisdom’s part to make thy will;

The testament is not death’s knell.

СНОСКИ:

[1] 1 Redfield, on Wills, Ch. II., p. 4; 2 Bl. Comm. 499.

[2] Redfield, on Wills, Ch. I., p. 1; Harris, Ancient Wills. Introd. XII.

[3] Судья Джон Ф. Филлипс сообщил автору, что член федерального суда подготовил заключение и представил его ему для согласия, когда тот заседал на скамье подсудимых, по делу, аналогичному упомянутому в тексте, однако оно было изменено, когда до сведения автора довели существующие факты, которые заключение обошло вниманием. Можно лишь сожалеть, что историки и правоведы не могут столь же исправлять свои труды.

[4] Harris, Ancient Wills, p. 12.

[5] Жизнеописание Солона Плутарха; IV. Kent’s Comm. 503.

[6] Примечание Читти к 2 B. Comm. 491.

Основание для юридического признания права распоряжения имуществом посредством завещания то же, что и закон, регулирующий наследование и распределение при наследовании по закону. Если бы подобного положения не существовало, то при освобождении имущества в результате смерти последнего собственника возникла бы неприглядная давка, которая была бы одновременно нежелательной и противоречащей здравой государственной политике. «Титул», или правомочие на составление завещания, таким образом, зиждется на социальном инстинкте, и как завещания, так и статуты о наследовании по закону служат претворению этой цели. Собственник в случае завещательного отказа и Государство в случае наследования по закону в качестве посредника достигают практически одной и той же цели при разделении имущества, предотвращении его выморочности и сбое социального инстинкта, который служит фундаментом для общества и порядка. (См. интересное эссе профессора Бигелоу в III. Essays in Anglo-American Legal History, pp. 776, 778.)

[7] Бытие, гл. XV.

[8] Genesis, 48 and 49 Chapters.

[9] Harris, Ancient Wills, p. 12.

[10] I. Reeve’s History English Law, 313; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 314.

[11] Harris, Ancient Wills, p. 13.

[12] Harris, Ancient Wills, p. 14.

[13] Harris, Ancient Wills, pp. 15, 16.

[14] Harris, Ancient Wills, p. 16.

[15] 2 Bl. Comm. 491.

[16] 32 & 34 Henry VIII.

[17] I. Redfield, on Wills, sec. 4, p. 2; II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 315; IV. Reeve’s History English Law, 510, 511.

[18] II. Pollock and Maitland’s History English Law, pp. 316, 317.

[19] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 322.

[20] Ante idem., p. 323.

[21] II. Pollock and Maitland’s History English Law, pp. 325, 326.

Статут о завещаниях предписывал, что все лица, владеющие манорами, землями, земельными участками или недвижимостью, могут даровать их и распоряжаться ими как посредством последнего завещания или письменного распоряжения, так и любым актом, совершенным при жизни. (IV. Reeve’s History English Law, p. 374.)

[22] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 326.

[23] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 327.

[24] Ante idem.; Beame’s Glanville, p. 118.

[25] I. Reeve’s History English Law, p. 313.

[26] I. Reeve’s History English Law, p. 313.

[27] I. Reeve’s History English Law, p. 314.

[28] III. Reeve’s History English Law, 215.

[29] III. Reeve’s History English Law, 125.

[30] IV. Reeve’s History English Law, 123, 124.

[31] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 335.

[32] Nicholas’ “Testamenta Vetusta.”

[33] II. Pollock and Maitland’s History English Law, pp. 334, 335.

[34] II. Pollock and Maitland’s History English Law, p. 337.

[35] Harris, Ancient Wills, p. 22.

[36] Maine, Ancient Law, ch. 7, p. 217; III. Essays in Anglo-American Legal History, pp. 780, 781.

[37] IV. Reeve’s History English Law, p. 115.

[38] IV. Reeve’s History English Law, 117.

[39] V. Reeve’s History English Law, pp. 81, 82.

[40] V. Reeve’s History English Law, p. 82.

[41] Harris, Ancient Wills, p. 25.

[42] King Richard II., Act II., Scene I.

[43] Harris, Ancient Wills, p. 25.

[44] Harris, Ancient Wills, p. 29.

[45] Harris, Ancient Wills, p. 39.

[46] Published by Little, Brown & Co., 1911.

[47] Harris, Ancient Wills, p. 87.

[48] Harris, Ancient Wills, p. 94.

[49] Ante idem., 101.

[50] Schutt’s Memorabilia Judaica, lib. iv, cap. 18.

[51] Harris, Ancient Wills, p. 105.

[52] Ante idem., p. 105.

[53] Ante idem., p. 107.

[54] Ante idem., p. 111.

[55] Ante idem. p. 123.

[56] Ante idem. p. 139.

[57] For collection of the many beautiful prayers in the plays, see the interesting book by Mary A. Wadsworth, “Shakespeare and Prayer,” by The Welch Publishing Co., Chicago.

[58] White’s “Law in Shakespeare,” p. 5.

[59] Harris, Ancient Wills, pp. 305, 309.

[60] Harris, Ancient Wills, p. 369.

[61] Harris, Ancient Wills, p. 407.

[62] Harris, Ancient Wills, p. 427.

[63] Harris, Ancient Wills, p. 439.

[64] Dixon’s “Life of Penn”; Stoughton’s “William Penn”; Harris, Ancient Wills, p. 291.

The will of Penn, and other of the earlier patriots of the United States who drew their own wills, in such manner as to cause protracted litigation, suggests the old poem, tuned to the toast of a century ago, “The lawyer’s best friend—the man who makes his own will,” inscribed to “The jolly testator who makes his own will.”

“He premises his wish and his purpose to save

All dispute among friends when he’s laid in his grave;

Then he straightway proceeds more disputes to create

Than a long summer’s day would give time to relate.

He writes and erases, he blunders and blots,

He produces such puzzles and Gordian knots,

That a lawyer, intending to frame the thing ill,

Couldn’t match the testator who makes his own will.

...

You had better pay toll when you take to the road,

Than attempt by a by-way to reach your abode;

You had better employ a conveyancer’s hand,

Than encounter the risk that your will shouldn’t stand.

From the broad beaten track, when the traveler strays,

He may land in a bog, or be lost in a maze;

And the law, when defied, will avenge itself still,

On the man and the woman who make their own will.”

For reproduction of this quaint poem in full, see, Harris, Ancient Wills, p. 209.

[65] Harris, Ancient Wills, p. 67.

[66] Harris, Ancient Wills, p. 67.

[67] Ante idem. 68.

[68] Harris, Ancient Wills, p. 64.

[69] Harris, Ancient Wills, pp. 49, 62.

This bequest of Francois Villon, may have suggested to Mr. Williston Fish of Chicago, the “Insane Man’s Will,” published in Harper’s Weekly, in 1898, wherein he makes an imaginary will that has become a classic in English literature, among the bequests being “all good little words of praise and encouragement,” to good fathers and mothers, in trust for their children; to children, subject to the rights of lovers, he devises, the flowers, the banks of brooks, the blossoms of the woods, the golden sands and waters of the brooks, the white clouds floating high over the giant trees and the Milky Way, to wonder at, at night; to lovers, he devises the imaginary world, with the stars in the sky, the red roses by the wall, the sweet strains of music and all else by which they may figure to each other the lastingness and beauty of their love. To those no longer children or lovers, he bequeaths the pleasures of sweet memories, the poems of Burns and Shakespeare and other poets, and to those with snowy crowns he leaves the happiness of old age, with the love and gratitude of their children, until they fall asleep.

[70] “The Kasidah.”

УКАЗАТЕЛЬ.

Ссылки даны на страницы

А

Abjuration, in case of sanctuary, 250.

Adonijah, sanctuary claimed by, 245, 246.

Adulteress, lost dower, in England, 26.

Agrippina, her marriage to Claudius, 18.

Alcibiades, recall of, 83.

Alexander III., decree concerning consent marriages, 22.

Alfred, administration of justice under, 89, 90.

Alfred, jury trials under, 151.

Alfred, sanctuary under, 251.

Alfred, wager of law, under, 197.

Amber witch, 71.

Ancient punishments (see punishment), 273, 306.

Anglo-Saxon courts, 90.

Anglo-Saxon law against witchcraft, 49.

Anglo-Saxon wills, 312.

Anglo-Saxons, judicial recall under, 88, 90.

Anglo-Saxons, recognized sale-marriages, 20.

Animals, wills to, 322.

Appellee, meaning of, in trial by battle, 115.

Approver, in trials for felony charges, 117.

Aristeides, recall of, 83.

Aristotle, on judicial recall, 82, 86.

Aristotle, will of, 310.

Arrowsmith, case of, Anthony, 183.

Arthur, king, and Flollo, trial by battle between, 127.

Ashford, trial by battle with Thornton, 133.

Assize, a substitute for battle, under Henry II., 119.

Assyrian marriages, 13.

Astrology in mediaeval times, 49.

Athelstan, laws of, governing ordeals, 149.

Athelstan, sanctuary, under, 252.

Athenian judges, recall of, 83.

Athens, recall in, 81.

Attainder, standing mute to avoid, 173.

Aunts and nephews, marriages between, 18.

Authorities upon witchcraft, 70.

Б

Babylon, effect of recall in, 103, 104.

Babylon marriages, 13.

Babylon, trials in ancient, 79.

Babylon, wager of law, in ancient, 197.

Babylonian judges (note), 74.

Balance, ordeal by, 143.

Banishment, in ancient Greece, 82.

Banns, custom of, 21.

Banns, legal advantages of, 22.

Barabas, release of, by Pilate, 102.

Battle, trial by, 109, 140.

Battle, origin of trial by, 109.

Battle, traced to ancient periods, 109.

Battle, regulated by Burgundians, 501 A. D., 111.

Battle, regulated by Otho, in 983 A. D., 112.

Battle, adjudged legal method of trial by Ld. Ellenborough, 133.

Battle, intended to prevent perjury, when established, 112.

Battle, London exempted from, by charter, 119.

Battle by use of “Approvers”, 117.

Battle, under military form, 125, 126.

Battle, in case William of Eu, 126.

Battle, in finance, 118.

Battle, in trials on debt, 119.

Battle, under writ of right, in full, 120, 122.

Battle, trial before Henry III., 129.

Battle, trial before Henry VI., 131.

Battle, discouraged by Edward III., 118.

Battle, trial by, before Henry VII., 132.

Battle, under felony charge, 116.

Battle, superceded by assize, under Henry II., 119.

Battle, under charge of treason, 116.

Battle between Hereford and Norfolk, 130.

Battle, introduced into England by Normans, 114.

Battle, between King Arthur and Flollo, 127.

Battle for treason, under Priscot, C. J., in reign of Henry VI., 118.

Battle, effect of chivalry upon, 113.

Battle under writ of right, 116.

Battle, trial before Edward III., 129.

Battle between Essex and Montford, 128.

Battle, under Queen Elizabeth, 132.

Battle between men and women, in Germany, 127.

Battle, abolished by St. Louis, in France, in 1260, 134.

Battle, abolished by 59’ George III., 134.

Battle, used by Chaucer, 135.

Battle, Shakespeare’s references to, 136, 137.

Battle, reference of Scott, to, 137, 138.

Battle, referred to, by Thackeray, 139.

Beccaria, his views on punishment, 274.

Beheading, punishment by, 276.

Bekker’s work on witchcraft, 69.

Benefit of clergy, 233, 243.

Benefit of clergy, definition of, 224.

Benefit of clergy, Biblical foundation for, 228.

Benefit of clergy, condition contributing to, 225.

Benefit of clergy, none, in desertion, 234.

Benefit of clergy, did not extend to treason, 228.

Benefit of clergy, nuns entitled to, 228, 229.

Бенефиций духовенства, «преступления, подпадающие под бенефиций духовенства» и «преступления, не подпадающие под бенефиций духовенства», 233.

Benefit of clergy, burning in hand, in, 231.

Benefit of clergy, practice in reading, in, 230.

Benefit of clergy, in Bracton’s time, 229.

Benefit of clergy, case of Ben Jonson, 238, 239.

Benefit of clergy, under Henry II., 226.

Benefit of clergy, under Edward III., 229.

Benefit of clergy, under Edward IV., 230.

Benefit of clergy, under Henry VI., 231.

Benefit of clergy, under Henry VII., 231.

Benefit of clergy, under Henry VIII., 234, 235.

Benefit of clergy, abolished, in England, in 1825, 236.

Benefit of clergy, claimed in United States, 239, 241.

Benefit of clergy, abolished in U. S. in 1790, 236.

Bentham, Jeremy, will of, 324.

Berkeley, marriage of Lord Thomas, 28.

Betrothals, in Anglo-Saxon days, 36.

Betrothal-rings, 34.

Biblical theory of marriage, 14.

Bier, ordeal of, 143, 145.

Bilboes, punishment, by, 303.

Blinding, punishment, by, 295.

Boaz, his espousal of Ruth, 36.

Boiling in oil, punishment by, 285.

Bracton, does not refer to ordeals, 157.

Bracton, benefit of clergy, in time of, 229.

Bracton, description of law wager, by, 201, 202.

Bracton, standing mute, during time, of, 179.

Branding, punishment, by, 297.

Brank, punishment, by, 305.

Brazil, marriages of infants in, 29.

Burgundian code, on trial by battle, 111.

Burning in hand, in benefit of clergy, 231.

Burning, punishment by, 276.

Burnworth, case of, in 1726, 186.

Burr, Aaron, trial of, 100.

Burn’s idea of the devil, 69.

Burying alive, punishment by, 282.

C

Caesar, Augustus used the recall, 88.

Caesar’s reference to marriage-settlements among Gauls, 32.

Calverly, case of Walter, in 1605, 184.

Cambyses, recall of Sisamnes (note), 78.

Canute, ordeals under, 152.

Capture, marriage by, 13.

Cardunville, William’s case, 22.

Cathay, marriages in (note), 13.

Catholic marriage forms, 34.

Cato, loaning of wife by, 27.

Ceylon, polyandry in, 16.

Chancery, jurisdiction of, 90.

Charitable wills, 323.

Charlemagne, law of, against witchcraft, 50.

Charlemagne, edict, of, on trials by ordeal, 147, 148.

Charles le-Gros, accusation and trial of his wife, 159.

Chatelet, of Paris, punishments, at, 289, 292.

Child marriages, 29.

Child of concubine, property right of, 18.

Chinese marriage customs, 12.

Chivalry, influence of, on battle, 112, 113.

Church and witchcraft, in early times, 49.

Churchmen, trials of, by wager of law, 210.

Church’s influence on trials by ordeal, 168, 169.

Cimon, recall of, 83.

Circassians, capture-marriages among (note), 13.

Clarendon, assize of, 154.

Clarendon, assize of, and law wager, 209.

Claudius, law allowing marriage to niece, 18.

Cleisthenes, on judicial recall, 82.

Clergy, benefit of (see benefit of clergy), 223, 243.

Clergy, neck-verse used in, 229.

Clitherow, Margaret, case of, 180, 183.

Clovis’ marriage to Clotilde, 32.

Cnut, proceedings in “false judgment” under, 106.

Cnut, wills, under, 312.

Cnut’s law against witchcraft, 49.

Cnut’s law against certain sale-marriages, 20.

Code of Hammurabi, on recall of judges, 78.

Coemptio in manum, definition of, 16.

Coke, on Slade’s case of law wager, 213.

Coke, on wager of law, 200.

Colynbourgh, Alice, trial of, by law wager, in 1435, 211.

Combat, trial by (see Battle, trial by), 109.

Common pleas courts, in old England, 90.

Compurgators, character of, in wager or law, 198.

Compurgators, as witnesses, 158.

Compurgation by fire ordeal, 142, 143.

Concubinage, definition of, 18.

Concubine, property right of progeny of, 18.

Concubinatus, under Roman law, 18.

Confarreatio, definition of, 16.

Confarreatio, obsolete, by end of Roman Republic (note), 17.

Congress, abolished benefit of clergy, in 1790, 236.

Constantine, law of, against witchcraft, 48.

Constantine, sanctuary, under, 248.

Corey, Giles, trial for witchcraft, 66.

Corey, Giles, case of pressing to death, in 1692, 187, 189.

Corey, Martha’s trial for witchcraft, 65.

Corsned, ordeal, by, 143, 144.

County Court, of Anglo-Saxons, 90.

Courts, in ancient England, 90.

Crimes, unclergyable, 233.

Criminal cases, wager of law, in, during 14th century, 204.

Crucifixion, punishment by, 280.

Cross, ordeal by, 143, 144, 148.

Cumanus, cruelty of, in witch persecutions, 54.

Curia regis, in early England, 90.

Custom, of throwing rice, 34.

Custom, of throwing shoes, 34.

Custom, of throwing stockings, 34.

Custom, of throwing bouquets, 34.

Customs, of marriage, 12, 44.

D

David and Goliath, trial by, 109.

David’s Psalms, authorizing benefit of clergy, 228.

Debt, wager of law, in (note), 207.

Debt, battle in trials for, 119.

Definition of benefit of clergy, 224.

Definition of Confarreatio, 16.

Definition of trial by ordeal, 141.

Definition of wager of law, 196.

Descent from concubine, 18.

Detinue, wager of law, in (note), 207.

Dinah’s proposed marriage to Shechem, 14.

Diocletian, prohibition of polygamy by, 16.

Divorcement, under Hammurabi, 31.

Donatio propter nuptias, of Roman law, 31.

Dower, at church door, 32.

Dower, under Anglo-Saxons, 32.

Dower, under reign of Edward I., 26.

Dower, Shakespeare’s reference to law of (note), 33.

Dowry, under Hammurabi’s code, 31.

Dowry, origin of, 31.

Drawing and quartering, punishment by, 283.

Drowning, punishment by, 277.

Ducking, punishment by, 303.

Durant, John, case of, in 1734, 187.

“Dusty-foot courts”, 90.

Э

Ears, cutting off, punishment, by, 296.

“Earthenware-scourge”, recall known as, in Athens, 83.

Edda, Elder, song of, 165.

Edward, the Confessor, sanctuary, under, 254.

Edward, the Confessor, ordeals, under, 152.

Edward, the Confessor, accusation against his mother, 159, 160.

Edward, the Elder, ordeals, under, 152.

Edward I., his marriage to Marguerite, in 1299, 32.

Edward I., sanctuary, under, 256.

Edward I., timidity of judges, under, 93.

Edward I., standing mute, under, 175.

Edward I., statute on dower, 26.

Edward II., punishment by drowning, under, 278.

Edward III., benefit of clergy, under, 229.

Edward III., peine forte et dure, under, 180.

Edward III., battle, discouraged by, 118.

Edward III., marriages of infants, under, 28.

Edward III., wager of law, under, 202.

Edward III., trial by battle before, 129.

Edward IV., benefit of clergy, under, 230.

Edward IV., wills, under, 317.

Edward VI., wills, under, 318.

Egypt, wills, in ancient, 309.

Elizabeth, abolished law wager, in ecclesiastic courts, 208.

Elizabeth, statute of, on benefit of clergy, 231.

Elizabeth, trial, by battle, under, 132.

Elizabeth, statute of, against witchcraft, 57.

Elizabeth, Queen, sanctuary claimed by, 260, 261.

Ellenborough, on trial by battle, in 1817, 133.

Ellsworth, Oliver, framed judiciary bill, in U. S., 96.

Emma, Queen, trial of, by ordeal, 159, 160.

England, administration in ancient, of justice, 89, 90.

England, witchcraft in, 70.

Essex, trial by battle with Montford, 128.

Eucharist, ordeal by, 143, 144.

Ф

“Fair Maid of Perth”, ordeal of bier, in (note), 166.

False-judgment, in Anglo-Saxon days, 92.

Fejee-Islanders, marriages by (note), 13.

Felony, attainder in, 173.

Felony, trial by battle for, 116.

Felton, case of John, in 1628 (note), 185.

Fiction, wills, in, 332.

Fisher’s, trial by battle, 131.

Flaying, punishment, by, 300.

Flollo and King Arthur, battle between, 127.

Fou-hi, Emperor, established marriage, in China, 12.

Fourteenth century wills, 319.

Franklin, will of Benjamin, 326.

Freakish wills, 324.

France, witchcraft in, 70.

Г

Gallows-marriages, 41, 43.

Galzu, the judge, 74.

Garnier, case of, on witchcraft persecution, 55.

Gauls, marriage among, 32.

Gaunt, John of, and Catherine Swinford, 19.

Gaunt, John, will of, 320.

Gemot court, of Anglo-Saxons, 90.

Genesis, law of marriage traced to, 14.

George II., law of, regarding marriage, 24.

George III., abolished peine forte et dure, in 1772, 189.

George III., judges under, 95.

George III., abolished trial by battle, in England, 134.

Germans, trial by battle among, at early day, 109, 110.

Glanville, law of marriage stated by, 21.

Glanville, on trial by battle, under writ of right, 120, 122.

Glanville, ordeals, in time of, 155.

Glanville, wills, during time of, 313.

Glanville, wager of law, during time of, 200.

Glazier’s company case, 214.

Godwin, Duke, trial of, by ordeal, 160, 161.

Goliath, trial with David, 109.

Goths, trial by battle among, 111.

“Great Law”, wager by, in 14th century, 204.

Greece, recall in, 81.

Greece, effect of recall in, 103, 104.

Greece, sanctuary in, 247.

Gregory of Tours, case of law wager, 209.

Guillotine, punishment by, 293.

Gundibald, law of, regulating trial by battle, 111.

Х

Hair, plucking off, punishment by, 299.

Hale, Sir Mathew’s, trial of witches, 60.

Hammurabi’s prerogatives, in decision of causes, 79.

Hammurabi, made infallibility the test of the judge, 106.

Hammurabi’s law against witchcraft, 45.

Hammurabi, code of, regarding marriage dowry, 31.

Hammurabi’s code, on judicial recall, 77, 80.

Hand, marriages by, in Rome, 17.

Hanging, punishment by, 279.

Hawes, Nathaniel, case of, in 1721, 186.

Hebrews, practiced polygamy, 15.

Henry II., benefit of clergy, under, 226.

Henry II., justices itinerant, under, 91.

Henry II., will of, 315.

Henry III., abolished ordeals, 157.

Henry III., peine forte et dure, under reign of, 178.

Henry III., trial by battle before, 129.

Henry IV., sanctuary, in reign of, 259.

Henry IV., peine forte et dure, under, 180.

Henry VI., law wager, under, 212.

Henry VI., wager of law, under, 206, 207.

Henry VI., peine forte et dure, under, 180.

Henry VI., trial by battle, before, 131.

Henry VII., benefit of clergy, under, 231.

Henry VII., trial by battle, before, 132.

Henry VII., sanctuary, under, 262.

Henry VII., sanctuary, under, 257.

Henry VII., peine forte et dure, under (note), 180.

Henry VIII., benefit of clergy, under, 234, 235.

Henry VIII., sanctuary curtailed by, 267.

Henry VIII., law wager, under, in 1527 (note), 213.

Hereford, battle with Norfolk, 130.

Hexham, sanctuary, at, 253.

Hincmar, views of, on ordeals, 162.

Holt, chief justice, cases by, on law wager, 214, 216.

Holt, lord chief justice’s trial of witches, 61.

Hopkins, Matthew, his cruelty against witches, 59.

Horsey, Doctor’s case, 236.

Hundred court, of Anglo-Saxons, 90.

Hungarians, marriages of infants, among, 29.

Huntingdon witch trials, 61.

Hutchinson’s work on witchcraft, 69.

Hyperbolus, recall of, in Athens, 86.

I

Ina, sanctuary, under, 251.

Independence of judges, established by William III., 94.

Independence of judges, under Constitution of U. S., 97.

Independence of judges, wisdom of, demonstrated, 106.

India, polyandry in, 16.

Ine, laws of, governing ordeals, 149.

Infallibility, the test of judicial action in Hammurabi’s time, 106.

Infant marriages, 28.

Infant marriages, in Brazil, 29.

Innocent III., marriage under, 21.

Inquisition, punishment by, 286, 288.

Iron, ordeal by hot, 143.

Isaac and Rebekah, 33.

Israelites, taking a wife, by (note), 13.

Israelites, wager of law, under ancient, 197.

Itinerant justices, 91.

И

Jacob’s will, 309.

James I., repealed right to sanctuary, 268.

James of Scotland, his belief in witchcraft, 57.

Jealousies, law of, 141, 142.

Joan of Arc, persecution of, 52.

Jonson, clergy, claimed by Ben, 238, 239.

Judge, definition of, 74.

Judges, in patriarchial days, 75, 76.

Judges, servants of king, in old England, 91.

Judges, liability of, in England, 95.

Judicial recall, 74, 108.

Judicial tenure in American colonies, 98.

Judgment in peine forte et dure, 172, 173.

Jury trials under King Alfred, 151.

Jury trials used instead of battle, under Edward III., 118.

Justice, King, the fountain of, in England, 90.

Justice, sale of, in ancient England, 90.

Justices, itinerant, in England, 91.

Justinian’s definition of marriage, 12.

К

Katherine, of Aragon, will of, 321.

Kent, Chancellor, on common-law marriages, 23.

Kentucky, clergy claimed, in, 241.

King, the fountain of justice, in England, 90.

King Alfred’s courts, 89, 90.

King’s bench, court of, in England, 90.

Knighthood, effect upon trial by battle, 113, 114.

L

Lamech, established polygamy, 15.

Law, wager of (See wager of law), 196, 220.

Law suits under Hammurabi, 80.

Legitimacy, of mantle-children, 18, 19.

Leo, Emperor, law against concubinage, 18.

Littleton, on benefit of clergy, 230.

Littleton, law of dower, by, 32.

London, charter of, exempting trials by battle, 119.

Longfellow, presents case of Giles Cory, 187, 189.

Louis le Debonnaire, abolished ordeal of the cross, 148.

Luther, marriage ceremony, by (note), 36.

Law, of marriage, 12, 44.

M

Maiden-rent, 30.

Majestas, under Roman Republic, 88.

Mantle-children, law of, 18, 19.

Marriage, laws and customs of, 12, 44.

Marriage, definition of, 12.

Marriage, three forms of, 15.

Marriage, Biblical theory concerning, 14.

Marriage, under Mosaic law, 14.

Marriage, per verba de praesenti, at common law, 23.

Marriage, in facie ecclesiae, 23.

Marriage, by sale, 13.

Marriage, by rape, 13.

Marriage, by capture, 13

Marriage, Morganatic (note), 17.

Marriage, putative, 26.

Marriage, retroactive, 26.

Marriage, required to be celebrated by clergy, in 1753, 24.

Marriage, a civil contract, under English law of 1836, 24.

Marriage, within Levitical degree prohibited, 17.

Marriage, between uncles and nieces, 18.

Marriage, between aunts and nephews, 18.

Marriage banns, 21.

Marriage dowry, origin of, 31.

Marriage, not a religious ordinance, 20.

Marriage, religious ceremony required in 1563, 20.

Marriage, legitimates, mantle-children, 18, 19.

Marriage-ring, origin of, 33.

Marriage, forms of, by Roman law, 16.

Marriage, under Twelve Tables, of Romans (note), 21.

Marriage, exalted by Roman law, 16.

Marriage, by hand, in ancient Rome, 17.

Marriage, a partnership, by Roman law, 16.

Marriage, among Gauls, Caesar’s reference to, 32.

Marriage, in Pericles’ time, 27.

Marriage, appertained to spiritual forum, in 12th century, 21.

Marriage, in Glanville’s time, 21.

Marriage, by infants, 28.

Marriage, in United States, 23.

Marriage, form of, in Persia, 34.

Marriage, among Hungarians, 29.

Marriage, at gallows, 41.

Marriage, in a “shift”, 37, 42.

Marriage, between Shechem and Dinah, proposal of, 14.

Marriage, between Claudius and Agrippina, 18.

Marriage of Richard de Anesty, in 1143, 21.

Marriage between John of Gaunt and Catherine Swinford, 19.

Marriage between Duke Richard and Gunnora, 19.

Marriage laws, in England, in 7th century, 21.

Marshal, trial for treason must be before, 118.

Marshall, Chief Justice, on independence of courts, 101.

Marshall, Chief Justice, probable recall of, 100.

Marshall, will of Chief Justice, 327.

Mary, Queen, law against witches, in Scotland, 56.

Mary, Queen, sanctuary, under, 259.

Massachusetts, clergy claimed in, 239.

Massola, punishment by, 293, 294.

Meinhold’s “Amber Witch”, 71.

Menu, institutes of, on marriage (note), 13.

“Middle Law”, wager by, in 14th century, 204.

Millis case, 24, 25.

Milton’s idea of the devil, 69.

Minnesota, clergy claimed in, 241.

Minority alone protected by the courts, 103.

“Minstrelsy of Scottish Border”, ordeal of bier, in, 166.

Mischief of recall in Athens, 86.

Molay, persecution of, under charge of witchcraft, 52.

Monogamy, definition of, 15.

Monogamy, best suited to civilization, 15.

Monogamy, in ancient Greece and Rome (note), 16.

Morganatic marriages, 17.

Mosaic code, sanctuary traced to, 244.

Mosaic code, wager of law, under, 196.

Mosaic conception of judicial functions, 75, 76.

Mosaic law, against witchcraft, 46.

Mosaic law, requiring marriage to brother’s widow, 35.

Moses, law of marriage, 14.

Moses, advice to judges, 75, 76.

Moses, warning, of, in rendering judgment, 101.

Н

Narada, institutes of, 145.

Nazarene, delivery of, to multitude, 122.

Neck-verse, in benefit of clergy, 229.

Necromancy in mediaeval times, 49.

Neilson, trial by battle by, 129.

“New England Tragedies”, case of Giles Cory, in, 187, 189.

New Zealand, marriages, in (note), 13.

Nil debit, wager or law, in cases of, 197.

Norfolk, battle with Hereford, 130.

Normans, introduced battle, into England, 114.

Northampton, assize of, 154.

North Carolina, clergy claimed in, 240.

Nuns, entitled to clergy, 228.

Nurse, Rebecca’s trial for witchcraft, 67.

О

Oath-helpers, in wager of law, 205, 207.

Oil, ordeal by, 143.

Ordeal, trial by, 141, 170.

Ordeal, definition of, 141.

Ordeal, antiquity of, 141.

Ordeal of the bier, 143.

Ordeal, by the corsned, 143.

Ordeal, by red hot iron, 143.

Ordeal, by the Eucharist, 143.

Ordeal, by fire, 142, 143.

Ordeal, by the cross, 143.

Ordeal, of the bier, as presented in Richard III., 166.

Ordeal, by balance, 143.

Ordeal, by poison, 143.

Ordeal, by water, 143.

Ordeal, by hot oil, 143.

Ordeal, influence of Church on trials by, 168, 169.

Ordeal, under Ine, 149.

Ordeal, trials, under Richard I., 163.

Ordeal, trials, reported by Palgrave, 163, 164.

Ordeal, of bier, as presented in “Minstrelsy of Scottish Border”, 166.

Ordeal, of bier, in “Fair Maid of Perth” (note), 166.

Ordeal, to establish paternity of children, 159.

Ordeal, under Athelstan, 149.

Ordeal, under Canute, 152.

Ordeal, under Edward the Elder, 152.

Ordeal, under Edward the Confessor, 152.

Ordeal, under William Rufus, 156.

Ordeal, under Charlemagne, 147, 148.

Ordeal, under William the Conqueror, 153.

Ordeal, under Henry II., 154, 155.

Ordeal, in time of Glanville, 155.

Ordeal, abolished by Henry III., 157.

Ostracism, in ancient Greece, 81.

Otho, established trial by battle, in 983 A. D., 112.

П

Partnership, marriage, a, by Roman law, 16.

Palgrave’s record of ordeal trials, 163, 164.

Parson’s, Chief Justice, on marriages at common law, 23.

Paynel, William and Margaret’s case, in 1302, 26.

Peine forte et dure, 172, 195.

Peine forte et dure, definition of, 172.

Peine forte et dure, proceeding in, 174.

Peine forte et dure, judgment in, 172, 173.

Peine forte et dure, applied in 1215 (note), 174.

Peine forte et dure, case of, in 1219, 178.

Peine forte et dure, statute of Westminster on, 178.

Peine forte et dure, under Edward I., 175, 176.

Peine forte et dure, under Henry III., 178.

Peine forte et dure, under Edward III., 179, 180.

Peine forte et dure during Bracton’s time, 179.

Peine forte et dure, under Henry IV., 180.

Peine forte et dure, under Henry VII. (note), 180.

Peine forte et dure, cases of, in 1221, 179.

Peine forte et dure, from 15th to 18th century, 177.

Peine forte et dure, from 16th to 17th century, 184.

Peine forte et dure, abolished in 1772, 189.

Peine forte et dure, in United States, 187, 190.

Peine forte et dure, abolished by act of Congress, in U. S., in 1825, 191.

Peine forte et dure, case of Giles Cory, in 1692, 187, 189.

Peine forte et dure, case of Walter Calverly, 184.

Peine forte et dure, case of Margaret Clitherow, 180, 183.

Peine forte et dure, case of John Durant, in 1734, 187.

Peine forte et dure, case of John Felton, in 1628 (note), 185.

Peine forte et dure, case of Anthony Arrowsmith, 183.

Peine forte et dure, case of Burnworth, in 1726, 186.

Peine forte et dure, case of Phillips, in 1720, 186.

Peine forte et dure, case of Nathaniel Hawes, in 1721, 186.

Peine forte et dure, illustrations of, from Shakespeare, 192, 193.

Peine forte et dure, case of Sir Richard Weston, in 1615, 184, 185.

Peine forte et dure, case of Major Strangeways, in 1657, 185.

Peine forte et dure, case of Juliana Quick, 180.

Peine forte et dure, case of Cecelia Rygeway, 180.

Peine forte et dure, in 1827, 190.

Peine forte et dure, conclusions regarding, 193, 195.

Penn, William’s trial of witches, 62.

Penn, will of William, 328.

Pericles, marriage under, 27.

Perjury, battle established to prevent, 112.

Persia, form of marriages in, 34, 35.

Petalism, law of repealed, 452 B. C., 87.

Petalism, in Syracuse, 86.

Phillips, of Newgate, case of, in 1720, 186.

Piepoudre courts, under Anglo-Saxons, 90.

Plato, will of, 310.

Poetic wills, 330, 333.

Poison, ordeal by, 143, 146.

Pelagius I., Pope, case of law wager, in 6th century, 209.

Poland, capture-marriages in (note), 13.

Political methods, trial of judges by, in Greece, 105.

Polygamy, definition of, 15.

Polygamy, established by Lamech, among Hebrews, 15.

Polygamy, among Hebrews, 15.

Polygamy, prohibited by Diocletian, 16.

Polygamy, in Persia, 15.

Polygamy, in Turkey, 15.

Polygamy, in Rome, 15.

Polyandry, definition of, 15.

Polyandry, origin of, 16.

Polyandry, practiced in India, Thibet and Ceylon, 16.

Preators, recalled in Rome, 87.

Precipitation, punishment by, 279.

Pressing to death (See peine forte et dure), 172, 195.

Primogeniture, effect of, on law of wills, 317.

Priscot, C. J., on trial by battle for treason, 118.

Privilege of sanctuary (See sanctuary), 244, 272.

Procedure of recall, in Athens, 82.

Property rights of wife, by Roman law, 16.

Property, protected by courts, alone, 103.

Punishment, as viewed by Beccaria, 274.

Punishment, definition of, 273.

Punishment, by Chatelet, of Paris, 289, 292

Punishment, by beheading, 276.

Punishment, by Bilboes, 303.

Punishment, by blinding, 295.

Punishment, by boiling in oil, 285.

Punishment, by branding, with hot iron, 297.

Punishment, by crank, 305.

Punishment, by burning to death, 276.

Punishment, by burying alive, 282.

Punishment, by crucifixion, 280.

Punishment, by cutting off ears, 296.

Punishment, by drawing and quartering, 283, 284.

Punishment, by drowning, 277.

Punishment, by ducking, 303.

Punishment, by exposure to wild beasts, 279.

Punishment, by flaying, 300.

Punishment, by guillotine, 293.

Punishment, by hanging, 279.

Punishment, by inquisition, 286, 288.

Punishment, by Massola, 293, 294.

Punishment, by plucking off the hair, 299.

Punishment, by precipitation, 279.

Punishment, by rack, 304.

Punishment, by sawing asunder, 279.

Punishment, by scourging with thorns, 302.

Punishment, by stocks, 304.

Punishment, by strangling, 279.

Punishment, by stoning to death, 279.

Punishment, by wheel, 301.

Punishments (See ancient punishments), 273, 306.

Purchase of justice, in England, 91.

Putative marriages, 26.

Ч

Quaint and curious wills (See wills, quaint and curious), 307, 334.

Quick, Juliana, case of, 180.

Р

Rack, punishment, by, 304.

Rape-marriages, 13.

Recall of judges, 74, 108.

Recall of judges, meaning, of, 74.

Recall, among Medes and Persians (note), 78.

Recall, effect of, in Babylon and Greece, 103, 104.

Recall, established by Cleisthenes, in Greece, 82.

Recall, in ancient Greece, 81.

Recall, in Athens, explained by Aristotle, 82.

Recall, discarded in Athens, 86.

Recall, in ancient Rome, 87.

Recall, by Augustus Caesar, 88.

Recall, by King, in England, 94.

Recall, by “false-judgment” trials, in England, 93.

Recall, in case of Rebecca Nurse, 102.

Re-hearings, none, under Hammurabi’s code, 78.

Retroactive marriages, 26.

Rice, an emblem of fruitfulness, 35.

Rice-throwing, 34.

Richarda, Empress, trial of, by ordeal, 159.

Richard de Anesty’s marriage, in 1143, 21.

Richard, Duke of, and Gunnora, 19.

Richard I., ordeal trials under, 163.

Richard III., ordeal of bier, as presented in, 166.

Right, writ of, procedure in battle under, 116.

Ring, in marriages, origin of, 33.

Roland, song of, 135.

Roman forms of marriage, 16.

Roman marriage laws basis of our own, 16.

Roman marriage exalted, 16.

Roman marriage a partnership relation, 16.

Romans, wager of law, under, 197.

Rome, recall of judges in ancient, 87.

Rome, sanctuary in, 247.

Ruth and Boaz, espousal of, 36.

С

Sabines, rape of the (note), 13.

Saint Louis, abolished trial by battle, in France, in 1260, 134.

Sale-marriages, 13.

Sale-marriages, in Cnut’s time, 20.

Sale-marriages, recognized by church, 20.

Salem witch trials, 62, 68.

Sale, of justice in old England, 90.

Samuel, Mother, persecution of, 56.

Sanctuary, privilege of, 244, 272.

Sanctuary, definition of, 244.

Sanctuary, how claimed, 258, 259.

Sanctuary, under Mosaic code, 244.

Sanctuary, in Greece and Rome, 247.

Sanctuary, under Alfred, 251.

Sanctuary, under Constantine, 248.

Sanctuary, under Anglo-Saxons, 249.

Sanctuary, under Athelstan, 252.

Sanctuary, under Ina, 251.

Sanctuary, under Edward the Confessor, 254.

Sanctuary, under William the Conqueror, 252.

Sanctuary, abjuration of realm, in, 250.

Sanctuary, under Edward I., 256.

Sanctuary, in reign of Henry IV., 259.

Sanctuary, under Henry VII., 257, 262.

Sanctuary, curtailed by Henry VIII., 267.

Sanctuary, repealed by James I., 268.

Sanctuary, in Scotland, 265.

Sanctuary, under Queen Mary, 259.

Sanctuary, claimed by Queen Elizabeth, 260.

Sanctuary, at Hexham, 253.

Sanctuary, in literature, 269, 270.

Sawing asunder, punishment by, 279.

Saxons, sanctuary under, 249.

Saxons, wager of law, under, 197.

Scipio, trial by battle before, 126.

Scotland, persecutions for witchcraft in, 57.

Scotland, sanctuary, in, 265.

Scott, Sir Walter’s references to trial by battle, 137, 138.

Scott’s “Minstrelsy of Scottish Border”, 166.

Scourge, recall known as, in Athens, 83.

Scourging, with thorns, punishment, by, 302.

Selden, gives origin of marriage-ring, 33.

Selden, on trial by battle, 111.

Selden, procedure of trial by battle by, 122, 124.

Sennacherib, will of, 310.

Shakespeare’s reference to trial by battle, 136, 137.

Shakespeare’s reference to maiden-rent (note), 30.

Shakespeare, mention of the gemmal ring, by (note), 35.

Shakespeare, illustrations of peine forte et dure, by, 192, 193.

Shakespeare’s reference to sanctuary, 269.

Shakespeare’s will, 324.

Shechem’s negotiation for Dinah, 31.

Shells, used for votes on Athenian recall, 82.

Shoe, custom of throwing, 35.

Sisamnes, recall of (note), 78.

Smock-marriages, 37, 42.

Solomon, polygamy of, 15.

Sorcery, law of, 45, 70.

Spartans, marriages by capture, among (note), 13.

Stafford, Humphrey, sanctuary claimed by, 262.

St. Cunigundi, trial of, by ordeal, 159.

Standing mute (See peine forte et dure), 172, 195.

Standing mute, plea of not guilty, for, in 1827, 190.

Stedinger, persecutions of, 51.

Stocking-throwing, 34, 37.

Stocks, punishment, by, 304.

Stone’s case of clergy, 232.

Stoning to death, punishment by, 279.

Strangeways, case of Major, in 1657, 185.

Strangling, punishment by, 279.

Surgeons, under Hammurabi, 81.

Sweden, trial by battle in, 111.

Syracuse, the recall in, 86.

Т

Tartars, marriages by (note), 13.

Templars, persecutions of, 52.

Testimony, value of, in time Henry II., 154.

Teutberga, trial of, by ordeal, 161, 162.

Themistocles, recall of, 83.

Testament (See wills, quaint and curious), 307, 334.

Thackeray’s references to trial by battle, 139.

Theodosius, law against marriages by, 17.

Thibet, polyandry in, 16.

“Third Law”, wager by, in 14th century, 204.

Thomas A’Becket, and benefit of clergy, 226.

Treason, battle could be stopped during trial of, 116.

Treason, benefit of clergy did not extend to, 228.

Trent, Council of, requiring religious ceremony, 20.

Trials in ancient Babylon, 79.

Trial by battle, 109, 140.

Trial by ordeal, 141, 170.

Trial of witches, 60, 70.

Tudor, Owen, claimed sanctuary, 260.

У

Unclergyable crimes, 233.

Uncles and nieces, marriages between, 18.

United States, clergy claimed in, 239, 241.

United States, clergy abolished in, in 1790, 236.

United States, cases of peine forte et dure, in, 187, 190.

United States, abolished peine forte et dure, by act of Congress, in 1825, 191.

United States, punishment by ducking, in, 303, 304.

United States, law wager in, 219.

Upton, trial by battle of, 130.

Usus, marriage by, under Roman law, 16.

V

Varus, Quintilius’ observations on trial by battle, 110.

Virgil, will of, 311.

Vladimir, his espousal of the daughter of Raguald, 36.

Votes, in Athenian recall, 82.

В

Wager of law, 196, 220.

Wager of law, definition of, 196.

Wager of law, origin of, 199.

Wager of law, procedure in, 197, 198.

Wager of law, in ancient Babylon, 197.

Wager of law, under Mosaic code, 196.

Wager of law, under Alfred, 197.

Wager of law, under Wihtraed, 200.

Wager of law, description of, by Bracton, 201, 202.

Wager of law, compurgators in, 198.

Wager of law, by oath-helpers, 205, 207.

Wager of law, observations of Coke, on, 200.

Wager of law, in cases of Nil debit, 197.

Wager of law, kinds of, in criminal cases, 204.

Wager of law, in debt and detinue (note), 207.

Wager of law, trial of churchmen by, 210.

Wager of law, case of Pope Pelagius I., in 6th century, 209.

Wager of law, under Saxons, 197.

Wager of law, under Glanville, 200.

Wager of law, irrational nature of procedure in, 208.

Wager of law, and assize of Clarendon, in 1166, 209.

Wager of law, under Edward III., 202.

Wager of law, under Henry VI., 206, 207, 212.

Wager of law, under Henry VIII., in 1527 (note), 213.

Wager of law, statute of Elizabeth on, 208.

Wager of law, abolished in England, in 1833, 208.

Wager of law, in United States, 219.

Wager of law, case of Gregory of Tours, 209.

Wager of law, trial of Alice Colynbourgh, by, in 1435, 211.

Wager of law, Slade’s case, 213.

Wager of law, case of Robert Welby, in 1492, 213.

Wager of law, miscellaneous cases of, 203, 204.

“Waking” witches, 59.

Waldenses, persecution of the, 53.

Warbois, witches of, 56.

Washington, will of General, 327.

Water, ordeal by, 143, 144, 149.

Webster, Daniel, plea of law wager by, 219, 220.

Welby, case of Robert, in law wager, in 1492, 213.

Wenham, Jane’s’ trial for witchcraft, 61.

Westminster, statute of, on peine forte et dure, 178.

Weston, Sir Richard, case of, in 1615, 184.

Wheel, punishment, by, 301.

Wild beasts, punishment by exposure to, 279.

Will, definition of, 307.

William Rufus, ordeals under, 156.

William the Conqueror, ordeals, under, 153.

William the Conqueror, sanctuary, under, 252.

William III., judges under, 94.

William IV., abolished wager of law, in 1833, 208.

Will, of Jacob, 309.

Will, of Sennacherib, 310.

Will, of Aristotle, 310.

Will, of Plato, 310.

Will, of Virgil, 311.

Will, of Henry II., 315.

Will, of John of Gaunt, 320.

Will, of Katherine of Aragon, 321.

Will, of Shakespeare, 324.

Will, of Jeremy Bentham, 324.

Will, of William Penn, 328.

Will, of Benjamin Franklin, 326.

Will, of Chief Justice Marshall, 327.

Will, of General Washington, 327.

Wills, quaint and curious (See quaint and curious wills), 307, 334.

Wills, in ancient Egypt, 309.

Wills, under Cnut, 312.

Wills, in Anglo-Saxon, days, 312.

Wills, during Glanville’s time, 313.

Wills, under Edward IV., 317.

Wills, under Edward VI., 318.

Wills, effect of primogeniture on, 317.

Wills, effect of church’s influence, on, 314.

Wills, of 14th century, 319.

Wills, with charitable objects, 323.

Wills, to animals, 322.

Wills, poetic, 330, 333.

Wills, in fiction, 332.

Wisdom of independent judiciary, 106.

Witch, definition of, 45.

Witchcraft, law of, 45, 70.

Witchcraft, under Mosaic law, 46.

Witchcraft, under Constantine, 48.

Witchcraft, law of Charlemagne against, 50.

Witchcraft, prohibited by Anglo-Saxon laws, 49.

Witchcraft, persecution of the Stedinger under law of, 51.

Witchcraft, in England, 70.

Witchcraft, laws against in England, 57, 58.

Witchcraft, in France, 70.

Witchcraft, in Scotland, 57.

Witchcraft, in Scotland, under Queen Mary, 56.

Witchcraft, persecutions of the Templars, 52.

Witchcraft, authorities upon, 70.

“Witch of Walkerne”, 61.

“Witch-finder General”, 59.

Witches, trial of by Hammurabi’s code, 46.

Witches, trial of by Mosaic law, 46.

Witches, trial of by law of Twelve Tables, 47.

Witches, punishment of, 59.

Witches, of Warbois, 56.

Witch-mania in Europe, 54, 59.

Witch-trials, at Salem, 62, 68.

Witnesses, compurgation by, 158.

Writ of right, procedure in battle under, 116.

Writ of right, procedure under, in full, 120, 122.