Примечание переводчика: Новое оригинальное оформление обложки, включенное в эту электронную книгу, переведено в общественное достояние. JURISPRUDENCE SALMOND BY THE SAME AUTHOR THE LAW OF TORTS A Treatise on the English Law of Liability for Civil Injuries THIRD EDITION 1912 A SUMMARY OF THE LAW OF TORTS Being an Abridgement, for the use of Students, of the same Author’s Treatise on the Law of Torts 1912 London STEVENS AND HAYNES ЮРИСПРУДЕНЦИЯ BY JOHN W. SALMOND SOLICITOR-GENERAL FOR NEW ZEALAND FOURTH EDITION LONDON STEVENS AND HAYNES BELL YARD, TEMPLE BAR 1913 PRINTED AT THE BALLANTYNE PRESS LONDON ПРЕДИСЛОВИЕ К ПЕРВОМУ ИЗДАНИЮ Я стремился сделать эту книгу полезной для более чем одной категории читателей. Она написана главным образом для студентов-юристов, которые стремятся заложить научный фундамент своего юридического образования; тем не менее, я надеюсь, что она не покажется лишенной интереса и для тех юристов, чьи академические штудии остались позади, но которые не перестали полностью интересоваться теоретическими и научными аспектами права. Кроме того, значительная часть написанного мной в достаточной мере свободна от технических деталей и частностей конкретной правовой системы, чтобы послужить целям тех неюристов, которые, не испытывая желания погружаться в отталкивающие тайны права, тем не менее интересуются более общими разделами юридической теории, затрагивающими проблемы этической и политической науки. Можно заметить, что отдельные фрагменты текста набраны более мелким шрифтом. Они имеют меньшее значение, большую сложность либо носят дискуссионный или исторический характер и не являются обязательными для непрерывности изложения. Определенные части этой книги уже публиковались в журнале «Law Quarterly Review», и я также включил в нее содержание значительно более короткой работы, опубликованной мной несколько лет назад под названием «Первые принципы юриспруденции». Я не счел необходимым упоминать в тексте об определенных расхождениях в деталях между моими прежними и более поздними взглядами, и следует понимать, что настоящая работа полностью заменяет более раннюю, поскольку содержит переизложение ее содержания в более исчерпывающей форме. J. W. S. Adelaide, March 1902 ПРЕДИСЛОВИЕ К ЧЕТВЕРТОМУ ИЗДАНИЮ Настоящее издание по существу является перепечаткой третьего, которое было опубликовано в 1910 году. J. W. S. London, May 1913 CONTENTS CHAPTER I THE SCIENCE OF JURISPRUDENCE   PAGE § 1. Jurisprudence as the Science of Law 1 § 2. Jurisprudence as the Science of Civil Law 3 § 3. Theoretical Jurisprudence 4 § 4. English and Foreign Jurisprudence 7       CHAPTER II CIVIL LAW § 5. The Definition of Law 9 § 6. The Administration of Justice 10 § 7. Law logically subsequent to the Administration of Justice 12 § 8. Law and Fact 15 § 9. The Justification of the Law 19 § 10. The Defects of the Law 23 § 11. General and Special Law 28 § 12. Common Law 32 § 13. Law and Equity 34       CHAPTER III OTHER KINDS OF LAW § 14. Law in General—A Rule of Action 40 § 15. Physical or Scientific Law 41 § 16. Natural or Moral Law 43 § 17. Imperative Law 47 § 18. Conventional Law 54 § 19. Customary Law 55 § 20. Practical Law 56 § 21. International Law 56 § 22. The Law of Nations as Natural Law 59 § 23. The Law of Nations as Customary Law 60 § 24. The Law of Nations as Imperative Law 61       CHAPTER IV THE ADMINISTRATION OF JUSTICE § 25. Necessity of the Administration of Justice 65 § 26. Origin of the Administration of Justice 67 § 27. Civil and Criminal Justice 70 § 28. The Purposes of Criminal Justice: Deterrent Punishment 75 § 29. Preventive Punishment 75 § 30. Reformative Punishment 76 § 31. Retributive Punishment 80 § 32. Civil Justice: Primary and Sanctioning Rights 84 § 33. A Table of Legal Remedies 87 § 34. Penal and Remedial Proceedings 88 § 35. Secondary Functions of Courts of Law 89       CHAPTER V THE STATE § 36. The Nature and Essential Functions of the State 93 § 37. Secondary Functions of the State 98 § 38. The Territory of the State 99 § 39. The Membership of the State 99 § 40. The Constitution of the State 105 § 41. The Government of the State 110 § 42. Independent and Dependent States 111 § 43. Unitary and Composite States 114       CHAPTER VI THE SOURCES OF LAW § 44. Formal and Material Sources 117 § 45. Legal and Historical Sources 117 § 46. A List of Legal Sources 120 § 47. The Sources of Law as Constitutive and Abrogative 123 § 48. Sources of Law and Sources of Rights 124 § 49. Ultimate Legal Principles 125       CHAPTER VII LEGISLATION § 50. The Nature of Legislation 127 § 51. Supreme and Subordinate Legislation 129 § 52. Relation of Legislation to other Sources 132 § 53. Codification 136 § 54. The Interpretation of Enacted Law 137       CHAPTER VIII CUSTOM § 55. The Early Importance of Customary Law 143 § 56. Reasons for the Reception of Customary Law 144 § 57. The Requisites of a Valid Custom 146 § 58. Conventional Custom 153 § 59. Theories of Customary Law 154 § 60. Custom and Prescription 157       CHAPTER IX PRECEDENT § 61. The Authority of Precedents 159 § 62. Declaratory and Original Precedents 160 § 63. Authoritative and Persuasive Precedents 163 § 64. The Absolute and Conditional Authority of Precedents 164 § 65. The Disregard of a Precedent 165 § 66. Precedents Constitutive, not Abrogative 168 § 67. Grounds of the Authority of Precedents 170 § 68. The Sources of Judicial Principles 174 § 69. Respective Functions of Judges and Juries 176       CHAPTER X LEGAL RIGHTS § 70. Wrongs 179 § 71. Duties 180 § 72. Rights 181 § 73. The Elements of a Legal Right 185 § 74. Legal Rights in a wider sense of the term 190 § 75. Libertie 190 § 76. Powers 192 § 77. Duties, Disabilities, and Liabilities 194       CHAPTER XI THE KINDS OF LEGAL RIGHTS § 78. Perfect and Imperfect Rights 197 § 79. The Legal Nature of Rights against the State 199 § 80. Positive and Negative Rights 201 § 81. Real and Personal Rights 202 § 82. Proprietary and Personal Rights 207 § 83. Rights in re propria and Rights in re aliena 212 § 84. Principal and Accessory Rights 216 § 85. Legal and Equitable Rights 217       CHAPTER XII OWNERSHIP § 86. The Definition of Ownership 220 § 87. Corporeal and Incorporeal Ownership 221 § 88. Corporeal and Incorporeal Things 225 § 89. Sole Ownership and Co-ownership 226 § 90. Trust and Beneficial Ownership 227 § 91. Legal and Equitable Ownership 231 § 92. Vested and Contingent Ownership 232       CHAPTER XIII POSSESSION § 93. Introduction 236 § 94. Possession in Fact and in Law 237 § 95. Corporeal and Incorporeal Possession 239 § 96. Corporeal Possession 240 § 97. The Animus Possidendi 242 § 98. The Corpus of Possession 244 § 99. Relation of the Possessor to other Persons 244 § 100. Relation of the Possessor to the Thing Possessed 250       CHAPTER XIV POSSESSION (continued) § 101. Immediate and Mediate Possession 252 § 102. Concurrent Possession 256 § 103. The Acquisition of Possession 256 § 104. Possession not essentially the Physical Power of Exclusion 258 § 105. Incorporeal Possession 261 § 106. Relation between Possession and Ownership 264 § 107. Possessory Remedies 267       CHAPTER XV PERSONS § 108. The Nature of Personality 272 § 109. The Legal Status of the Lower Animals 273 § 110. The Legal Status of Dead Men 275 § 111. The Legal Status of Unborn Persons 277 § 112. Double Personality 278 § 113. Legal Persons 279 § 114. Corporations 281 § 115. The Agents, Beneficiaries, and Members of a Corporation 285 § 116. The Acts and Liabilities of a Corporation 287 § 117. The Uses and Purposes of Incorporation 289 § 118. The Creation and Extinction of Corporations 293 § 119. The State as a Corporation 294       CHAPTER XVI TITLES § 120. Vestitive Facts 299 § 121. Acts in the Law 301 § 122. Agreements 305 § 123. The Classes of Agreements 307 § 124. Void and Voidable Agreements 309       CHAPTER XVII LIABILITY § 125. The Nature and Kinds of Liability 319 § 126. The Theory of Remedial Liability 320 § 127. The Theory of Penal Liability 321 § 128. Acts 323 § 129. Two Classes of Wrongful Acts 327 § 130. Damnum sine Injuria 329 § 131. The Place and Time of an Act 330 § 132. Mens Rea 332       CHAPTER XVIII INTENTION AND NEGLIGENCE § 133. The Nature of Intention 335 § 134. Intention and Motive 338 § 135. Malice 340 § 136. Relevance and Irrelevance of Motives 341 § 137. Criminal Attempts 343 § 138. Other Exceptions to the Irrelevance of Motives 346 § 139. Jus necessitatis 347 § 140. Negligence 348 § 141. Objection Considered 352 § 142. The Standard of Care 354 § 143. Degrees of Negligence 358 § 144. Other Theories of Negligence 361       CHAPTER XIX LIABILITY (continued) § 145. Wrongs of Absolute Liability 366 § 146. Mistake of Law 368 § 147. Mistake of Fact 369 § 148. Accident 371 § 149. Vicarious Responsibility 374 § 150. The Measure of Criminal Liability 377 § 151. The Measure of Civil Liability 382       CHAPTER XX THE LAW OF PROPERTY § 152. Meanings of the term Property 385 § 153. Kinds of Property 387 § 154. The Ownership of Material Things 387 § 155. Movable and Immovable Property 390 § 156. Real and Personal Property 394 § 157. Rights in re propria in Immaterial Things 395 § 158. Leases 397 § 159. Servitudes 400 § 160. Securities 402 § 161. Modes of Acquisition: Possession 406 § 162. Prescription 408 § 163. Agreement 412 § 164. Inheritance 416       CHAPTER XXI THE LAW OF OBLIGATIONS § 165. The Nature of Obligations 422 § 166. Solidary Obligations 424 § 167. The Sources of Obligations 427 § 168. Obligations arising from Contracts 427 § 169. Obligations arising from Torts 428 § 170. Obligations arising from Quasi-Contracts 432 § 171. Innominate Obligations 435       CHAPTER XXII THE LAW OF PROCEDURE § 172. Substantive Law and the Law of Procedure 437 § 173. Evidence 440 § 174. The Valuation of Evidence 444 § 175. The Production of Evidence 449 § 176. Criticism of the Law of Evidence 452       APPENDICES I. The Names of the Law 457 II. The Theory of Sovereignty 467 III. The Maxims of the Law 474 IV. The Divisions of the Law 481 V. The Literature of Jurisprudence 487       INDEX 497 JURISPRUDENCE. ГЛАВА I. НАУКА ЮРИСПРУДЕНЦИИ. § 1. Юриспруденция как наука о праве. В самом широком из своих значений термин «юриспруденция» означает науку о праве, причем слово «право» употребляется в том расплывчатом и общем смысле, в котором оно охватывает все виды обязательных правил человеческого поведения. Юриспруденция в этом смысле имеет столько разделов, сколько существует видов права, которые были признаны достаточно важными и хорошо разработанными, чтобы служить предметом самостоятельных отраслей знания. Их насчитывается по меньшей мере три: 1. Гражданская юриспруденция. — Это наука о гражданском праве, то есть о праве страны. Ее цель состоит в том, чтобы дать полное и систематическое описание той сложной совокупности принципов, которая принимается и применяется в судах государства. 2. Международная юриспруденция. — Это наука о международном праве, или праве наций. Она имеет дело не с правилами, действующими внутри государств, а с теми, которые господствуют между государствами. Подобно тому как поведение подданных отдельного государства регулируется гражданским правом, международное право регулирует поведение самих государств в их отношениях друг с другом. 3. Естественная юриспруденция. — Это наука о том, что наши предки называли естественным правом, или правом природы (jus naturale). Под этим они понимали принципы естественной справедливости — справедливости каковой она является сама по себе, на деле и в истине, в противовес тем более или менее несовершенным и искаженным ее отражениям, которые можно наблюдать в гражданском и международном праве. Имеют ли эти принципы естественной справедливости право на наименование закона — может ли так называемое естественное право правомерно классифицироваться наряду с гражданским и международным правом в качестве вида того же рода, — это вопрос, который нам здесь нет необходимости обсуждать. Для наших текущих целей достаточно отметить тот исторический факт, что существует весьма обширная литература, в которой право природы занимает место наряду с гражданским правом и правом наций (jus naturale, jus civile и jus gentium), и в которой возникающее отсюда тройственное деление юриспруденции на естественную, гражданскую и международную признается правомерным. Книги по естественной юриспруденции по своей сути являются книгами по этике или моральной философии, ограниченными, однако, тем разделом, который касается справедливости в противовес другим формам права, в то время как метод и точка зрения принадлежат юристу, а не моралисту. Опыт, однако, показал, что эта абстрактная теория справедливости сама по себе, эта попытка разработать in abstracto принципы естественного права является весьма неблагодарной формой литературы. В Англии как название, так и само явление стали за последние годы почти устаревшими. Тем не менее и по сей день не наблюдается недостатка в примерах более раннего образа мыслей. Наиболее примечательным из них являются посмертные «Основы права» профессора Лоримера — «Трактат о принципах юриспруденции, определяемых природой». На Континенте же литература естественного права, хотя и не процветает прежним образом, все еще сохраняет значение. Одной из наиболее известных работ этого направления является «Курс естественного права» Арренса. Типичным примером из более ранней эпохи служит некогда знаменитая, но ныне забытая работа Пуфендорфа «О праве природы и народов» (1672) [1]. § 2. Юриспруденция как наука о гражданском праве. Во втором и более узком смысле юриспруденция, вместо того чтобы охватывать все три предшествующих раздела, ограничивается лишь одним из них, а именно тем, который мы обозначили как гражданский. Это наука о гражданском праве. Столь же специфическое применение свойственно и термину «право»: когда мы говорим о праве без какого-либо уточняющего эпитета, мы обычно имеем в виду ту особую его форму, которая применяется в судах государства. Соответственно, когда мы говорим о юриспруденции безо всяких добавлений, мы обычно подразумеваем науку об этом особом роде права и исключительно о нем [2]. Гражданская юриспруденция делится на три ветви, которые можно охарактеризовать как систематическую, историческую и критическую. Первая имеет дело с настоящим; ее цель — изложение правовой системы в ее нынешнем виде. Вторая имеет дело с прошлым; она занимается правовой системой в процессе ее исторического развития. Третья имеет дело с идеальным будущим; она излагает право не в том виде, каково оно есть или было, а в том, каким оно должно быть. Систематическая юриспруденция представляет собой юридическое изложение; историческая юриспруденция — это юридическая история; в то время как критическая юриспруденция общеизвестна как наука о законодательстве. § 3. Теоретическая юриспруденция. Существует еще третий и еще более узкий смысл, в котором юриспруденция включает в себя не всю науку о гражданском праве, а лишь определенную ее часть. В этом ограниченном значении ее можно назвать абстрактной, теоретической или общей, в отличие от более конкретных, практических и специальных отраслей юридического изучения. Именно с этой формой мы имеем дело в настоящем трактате. Как же нам определить ее и отделить от остальной части науки гражданского права? Она представляет собой науку о первых принципах гражданского права. Впрочем, провести жесткую логическую границу между этими первыми принципами и остальными частями правовой системы невозможно. Различие носит скорее количественный, чем качественный характер. Тем не менее целесообразно выделить в качестве предмета специальной области изучения те более фундаментальные понятия и принципы, которые служат основой для конкретных деталей права. Эта вводная и общая часть юридической науки, отделенная по соображениям практического удобства от следующих за ней специальных частей, составляет предмет нашего исследования. Она охватывает первые принципы гражданской юриспруденции во всех ее трех подразделениях: систематическом, историческом и критическом. Тот факт, что ее границы не поддаются точному логическому определению, нисколько не умаляет преимуществ, проистекающих из ее признания и обособленного рассмотрения в качестве отдельной отрасли юридической науки. Практическое юридическое изложение не ставит перед собой задачи восходить к первым принципам или переходить к предельному анализу. С точки зрения права как искусства значение понятий и принципов находится в обратной зависимости от их абстрактности или всеобщности. Практическая юриспруденция движется снизу вверх и поднимается не выше, чем того требуют запросы употребления и практики. Теоретическая юриспруденция, напротив, придает ценность абстрактному и общему, а не конкретному и частному. Даже когда эти две области знания совпадают в своем предмете, они сильно расходятся в своих исходных точках, методах и целях. Цель абстрактного исследования — обеспечить тот теоретический фундамент, которого требует наука права, но о котором не заботится искусство права. Мнения вполне могут в некоторой степени расходиться относительно того, какие именно вопросы заслуживают в силу своей всеобщности либо теоретического и научного интереса места в содержании абстрактной юриспруденции. Говоря в целом, тем не менее, можно утверждать, что эта наука подобающим образом занимается такими вопросами, как следующие: 1. Анализ самого понятия гражданского права, наряду с исследованием соотношения между ним и другими формами права. 2. Анализ различных подчиненных и составляющих идей, из которых складывается сложная идея права; например, понятий государства, суверенитета и отправления правосудия. 3. Описание источников, из которых проистекает право, с исследованием теории законодательства, прецедента и обычного права. 4. Исследование общих принципов правового развития в противовес историческим деталям роста отдельной правовой системы, причем последнее относится к юридической истории. 5. Изучение научного построения права, то есть логического деления corpus juris на отдельные отраслевые институты, наряду с анализом различий, на которых основано это деление. 6. Анализ понятия юридических прав наряду с делением прав на различные категории и общей теорией возникновения, передачи и прекращения прав. 7. Исследование теории юридической ответственности, гражданской и уголовной. 8. Исследование любых других юридических понятий, которые в силу своего фундаментального характера, либо своего теоретического интереса, значимости или сложности заслуживают особого внимания с абстрактной точки зрения; например, собственности, владения, обязательств, трастов, инкорпорации и многих других [3]. Избежать недоразумений и помочь нам понять, чем является теоретическая юриспруденция, позволит краткое указание на то, чем она не является. 1. Во-первых, она не представляет собой элементарный очерк конкретной правовой системы. Она имеет дело не с контурами права, а с его предельными понятиями. Она занимается не самыми простыми и легкими, а некоторыми из наиболее отвлеченных и трудных разделов правовой системы. Теоретическая юриспруденция — это не элементарное право, точно так же как метафизика — не элементарная наука. 2. Во-вторых, она не является, как на то указывает название «общая юриспруденция» и как полагали некоторые авторы [4], наукой о тех понятиях и принципах, которые имеются у всех или большинства правовых систем. Правда, значительная часть того, с чем она имеет дело, обнаруживается во всех зрелых правовых системах. Все они имеют одинаковую сущностную природу и цели, а потому в значительной мере сходятся в своих фундаментальных принципах. Но вовсе не из-за этого всеобщего признания такие принципы принадлежат к сфере теоретической юриспруденции. Если бы во всех странах мира действовало правило, согласно которому мужчина не может жениться на сестре своей умершей жены, это правило не приобрело бы в силу одного лишь данного обстоятельства права на место в этом отделе юридической науки. И наоборот, подобно тому как всеобщее признание не является достаточным условием, оно не является и необходимым. Даже если бы ни одна система в мире, кроме английской, не признавала законодательной силы прецедента, теория прецедентного права от этого не перестала бы быть вполне подходящим предметом для рассматриваемой науки. 3. Наконец, эта отрасль знания не обладает исключительным правом на наименование юриспруденции или юридической науки. Она не является, как утверждают некоторые, наукой о праве, а представляет собой лишь его вводную часть. Как мы уже видели, она даже не поддается четкому и логическому отделению от остального массива юридических знаний. Данное разделение подсказано соображениями практического удобства, а не диктуется требованиями логики. Разделы юридической науки в том виде, в каком они были изложены и объяснены на предыдущих страницах, могут быть представлены в виде следующей таблицы: Jurisprudence, or the Science of Law in General. Civil Theoretical. The Theory of Civil Law—The Science of the First Principles of Civil Law. Practical Systematic—Legal Exposition. Historical—Legal History. Critical—The Science of Legislation. International. The Science of the Law of Nations. Natural. The Science of Natural Law and Justice. § 4. Английская и зарубежная юриспруденция. Использование термина «юриспруденция» исключительно для обозначения той особой отрасли знания, которую мы назвали теоретической юриспруденцией, представляет собой особенность английской номенклатуры. В зарубежной литературе юриспруденция и ее синонимы охватывают всю юридическую науку в целом и никогда не употребляются в этом специфическом и ограниченном значении. Зарубежные работы, наиболее точно соответствующие английской литературе по этому предмету, делятся на три различные категории: 1. Труды, посвященные предмету, известному как «юридическая энциклопедия», одним из наиболее известных примеров которой является труд Арндтса. Он определяет этот раздел юридической науки как включающий «научный и систематический очерк или общий обзор всей сферы юриспруденции (Rechtswissenschaft), наряду с общими исходными данными этой науки». «Его цель, — добавляет он, — состоит в том, чтобы определить объем и границы юриспруденции, ее отношения с другими науками, ее внутренние подразделения и взаимные связи ее составных частей» [5]. 2. Книги по Pandektenrecht (то есть по современному римскому праву) и более конкретно Вводная или Общая часть этих трудов. Немецкие юристы посвятили исключительную энергию и проницательность анализу и изложению пандектного права в той современной форме, в которой оно действовало в Германии до тех пор, пока не было вытеснено недавним законодательством. Значительная часть проделанной таким образом работы имеет слишком узкую отсылку к деталям римской системы, чтобы быть уместной применительно к теории английского права. Более общие разделы, тем не менее, представляют собой превосходные примеры научного анализа фундаментальных правовых понятий. Особого упоминания заслуживают незавершенная «Система современного римского права» Савиньи и аналогичные труды Виндшейда и Дернбурга. 3. Третья форма зарубежной литературы, которая частично соответствует нашим английским книгам по юриспруденции, состоит из тех трудов по jurisprudentia naturalis, о которых уже упоминалось. Они содержат теорию естественного права и естественной справедливости, в то время как английская юриспруденция имеет дело с гражданским правом и с той гражданской или юридической справедливостью, которую это право воплощает. Тем не менее связь между естественным и гражданским правом, естественной и гражданской справедливостью столь тесна, что теория одного имплицитно, если не эксплицитно, является также и теорией другого. Следовательно, при всем различии их подходов мы можем поставить французскую Philosophie du droit naturel и немецкую Naturrechtswissenschaft рядом с нашей собственной теоретической юриспруденцией. По сути, именно от более ранней литературы естественного права, представленной Пуфендорфом, Бурламаки, Гейнекцием и другими [6], современная английская литература по юриспруденции ведет свое прямое происхождение [7]. ГЛАВА II. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО. § 5. Определение права. Право — это совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством при отправлении правосудия. Или, короче говоря: право состоит из правил, признаваемых в судах и используемых ими в своей деятельности. Как можно заметить, это определение не закона (a law), а права (the law), и нашей первой задачей является исследование значения данного различия. Термин «право» (law) употребляется в двух значениях, которые удобно различать как абстрактное и конкретное. В своем абстрактном применении мы говорим о праве Англии, праве клеветы, уголовном праве и так далее. Подобным же образом мы используем словосочетания «право и порядок», «право и справедливость», «суды права» (суды общей юриспруденции). Именно к этому употреблению применимо наше определение. В своем конкретном значении, с другой стороны, мы говорим, что Парламент принял или отменил закон (a law). Мы рассуждаем об узаконениях железнодорожной компании или муниципального совета. Мы слышим о хлебных законах или навигационных актах. Это различие требует внимания по той причине, что конкретный термин не совпадает по своему объему с абстрактным. Право (law или the law) не состоит из общего числа действующих законов. Составными элементами, из которых складывается право, являются не законы, а нормы права или юридические принципы. То, что для составления завещания требуется два свидетеля, некорректно называть законом Англии; это норма английского права. Закон (a law) означает статут, постановление, ордонанс, декрет или любое другое проявление законодательной власти. Он выступает одним из источников права в абстрактном смысле. Закон порождает статутное право, точно так же как обычай порождает обычное право, а прецедент порождает прецедентное право. Эта двусмысленность является особенностью английской речи. Все главные континентальные языки обладаютdistinct (раздельными) выражениями для этих двух смыслов. Право в конкретном значении — это lex, loi, gesetz, legge. Право в абстрактном значении — это jus, droit, recht, diritto. Впрочем, нельзя сказать, что различие между этими двумя рядами терминов всегда выдерживается строго, поскольку мы порой обнаруживаем конкретное слово, используемое в абстрактном смысле. Средневековая латынь, например, постоянно использует lex как эквивалент jus, и то же употребление нередко встречается во французском языке в отношении слова loi. Тем не менее остается фактом то, что континентальные языки располагают методом преодоления двусмысленности, присущей единому английскому термину, и в целом пользуются им. Большинство английских авторов при определении права давали его определение в конкретном, а не в абстрактном смысле. Они пытались ответить на вопрос: «Что такое закон (a law)?» — тогда как истинное исследование должно отвечать на вопрос: «Что такое право (law)?» Центральной идеей юридической теории является не lex, а jus, не gesetz, а recht. Против этого перевернутого и неестественного метода процедуры выдвигаются два возражения. Во-первых, он влечет за собой бесполезный и затруднительный конфликт с юридической практикой. В устах юристов конкретное значение используется весьма редко. Они привычно говорят о праве (law, the law), нормах права, юридических принципах, но редко о законе (a law) или законах (the laws). Когда у них возникает необходимость выразить конкретную идею, они избегают расплывчатого родового выражения и говорят о некоторой конкретной разновидности права — статуте, Акте Парламента, подзаконном акте или судебном правиле. Во-вторых, подобное рассмотрение законов вместо права почти неизбежно приводит к выводу, что статутное право выступает эталоном всякого права и той формой, к которой в конечном счете сводится все право. Оно вводит исследователей в заблуждение, направляя их к законодателю в поисках истинной природы и происхождения права, вместо того чтобы обращаться к судам. Следовательно, именно этим объясняется многое из того, что является неадекватным и неверным в юридической теории английских авторов [8]. § 6. Отправление правосудия. Мы определили право через отсылку к отправлению правосудия. Поэтому здесь необходимо составить некоторое представление об истинной природе этой функции государства, хотя полный ее анализ должен быть отложен на более поздний этап нашего исследования. Опыт достаточно очевидно показал, что какая-то форма принуждения и контроля необходима для воплощения идеи справедливости в человеческом поведении. К несчастью для благополучия мира, люди устроены вовсе не так, что знать должное означает делать его. По саму существу вещей существует конфликт — отчасти реальный, отчасти лишь кажущийся — между интересами отдельного человека и другого человека, а также между интересами индивидов и общества в целом; и если предоставить каждому человеку свободу поступать так, как он считает правильным в собственных глазах, это наполнило бы мир мошенничеством и насилием. «Мы видели, — говорит Спиноза в начале своего «Трактата о политике» [9], — что путь, указанный самим Разумом, чрезвычайно труден, до такой степени, что те, кто убеждает себя, будто множество людей... может быть побуждено жить по велениям одного лишь Разума, являются мечтами о снах и о золотом веке поэтов». Следовательно, если мы хотим поддерживать справедливость, к наставлению необходимо добавить принуждение. Недостаточно указать путь; нужно принуждать людей идти по нему. Отсюда проистекает существование различных регулятивных или принудительных систем, целью которых является поддержание и обеспечение права и справедливости с помощью какого-либо инструмента внешнего принуждения. Одной из важнейших таких систем выступает отправление правосудия государством. Другой является контроль, осуществляемый над людьми мнением того общества, в котором они живут. Третьей выступает та схема принуждения, установленная внутри сообщества наций для обеспечения принципов международной справедливости. Таким образом, отправление правосудия можно определить как поддержание права в рамках политического сообщества посредством физической силы государства. Инструмент принуждения, используемый любой регулятивной системой, называется санкцией, а любое правило справедливости, поддерживаемое с помощью таких средств, считается обеспеченным санкцией. Так, физическая сила в различных методах ее применения представляет собой санкцию, применяемую государством при отправлении правосудия. Осуждение, насмешка, презрение служат санкциями, посредством которых общество (в противовес государству) принуждает к соблюдению правил морали. Война — это последняя и наиболее грозная из санкций, которые в сообществе наций поддерживают международное право. Угрозы бедствий, проистекающих здесь или в будущем из божественного гнева, выступают санкциями религии, поскольку религия принимает форму регулятивной или принудительной системы [10]. Санкция необязательно является наказанием или взысканием. Наказание правонарушителей — весьма действенный способ поддержания права, но далеко не единственный. Мы обеспечиваем соблюдение правила справедливости не только путем заключения вора в тюрьму, но и посредством лишения его награбленного имущества и возвращения его истинному владельцу; и каждое из таких применений физической силы государства в равной степени является санкцией. Исследование и классификация различных форм санкций, используемых государством, привлекут наше внимание в последующей главе об отправлении правосудия. § 7. Право логически последует за отправлением правосудия. Мы определили право как совокупность принципов, соблюдаемых государством и используемых им в отправлении правосудия. К этому определению может быть высказано следующее возражение. Могут сказать: «Определяя право через отсылку к отправлению правосудия, вы перевернули надлежащий порядок идей, поскольку право является первичным в логическом порядке, а отправление правосудия — вторичным. Последнее, следовательно, должно определяться через отсылку к первому, а не наоборот. Суды правосудия по сути своей являются судами права, причем справедливость в данном употреблении выступает лишь иным наименованием права. Отправление правосудия по сути есть принудительное осуществление права. Законы — это веления, предписываемые государством своим подданным, а суды — это те органы, через которые эти веления принудительно исполняются. Законодательство, прямое или косвенное, должно предшествовать судебному разбирательству. Следовательно, ваше определение права неадекватно, ибо оно ходит по кругу. Недопустимо говорить, что право — это совокупность правил, соблюдаемых при отправлении правосудия, поскольку сама эта функция государства должна быть определена как применение и принудительное осуществление права». Это возражение основано на ошибочном понимании существенной природы отправления правосудия. Первостепенная цель этой функции государства — именно та, что подразумевается в ее названии: поддержание права, утверждение справедливости, защита прав, возмещение ущерба. Право вторично и несущественно. Оно состоит из фиксированных принципов, в соответствии с которыми осуществляется эта функция. Оно состоит из предварительно установленных и авторитетных правил, которые судьи применяют при отправлении правосудия, исключая собственную свободную волю и усмотрение. По веским и достаточным причинам суды, отправляющие правосудие, вынуждены следовать по предопределенным путям. Они не вольны поступать так, как кажется им правильным и справедливым в их собственных глазах. Они по рукам и ногам связаны оковами авторитетного вероучения, которое они обязаны принимать и применять без возражений. Это вероучение судов правосудия составляет право, и в той мере, в какой оно простирается, оно исключает всякое право на личное усмотрение. Право есть мудрость и справедливость организованного гражданского сообщества, сформулированные для авторитетного направления тех, кому сообщество делегировало свои судебные функции. То, что получает участник спора в трибуналах современного и цивилизованного государства, несомненно, является справедливостью по закону, но по сути и в первую очередь это справедливость, а не право. Судьи назначаются, согласно формуле судебной присяги, «творить правосудие всякого рода людям по законам и обычаям сего королевства». Справедливость — это цель, право — лишь инструмент и средство; а инструмент должен определяться через отсылку к его цели. Для ясного понимания этого вопроса необходимо помнить, что отправление правосудия абсолютно возможно и вовсе без права. Сколь бы целесообразным это ни было, сколь бы привычным это ни казалось, судам государства вовсе не обязательно при поддержании права и возмещении ущерба действовать в соответствии с теми фиксированными и предопределенными принципами, которые именуются правом. Трибунал, в котором правосудие творится для всех видов людей таким образом, который отвечает неограниченному усмотрению судьи, в котором справедливость, благорозумие и естественная правота не исключаются никакими жесткими и искусственными правилами, в котором судья делает то, что он почитает справедливым в конкретном деле, не считаясь с общими принципами, может не являться эффективным или заслуживающим доверия органом, но он вполне возможен. Это суд правосудия, который вместе с тем не является судом права. Более того, даже когда существует система права, ее масштаб может варьироваться безгранично. Степень, в которой свободное усмотрение судьи при отправлении правосудия исключается предопределенными нормами права, способна беспредельно увеличиваться или уменьшаться. Полное исключение судебного усмотрения посредством правового принципа невозможно ни в одной системе. Каким бы масштабным ни было наступление права, должен оставаться некий остаток справедливости, которая не укладывается в рамки закона, — некие проявления, в отношении которых отправление правосудия не может быть определено или расценено как принудительное осуществление права. Право есть постепенный результат эволюции из малых начал. Развитие правовой системы заключается в последовательном замещении жестких предварительно установленных принципов индивидуальным суждением, и в очень большой степени эти принципы вырастают спонтанно внутри самих трибуналов. Тот великий массив правил, который образует развитую правовую систему, не выступает предварительным условием отправления правосудия, а является его продуктом. Постепенно из различных источников — прецедента, обычая, статута — собирается совокупность фиксированных принципов, которые суды применяют, исключая собственное частное усмотрение. Вопрос, являющийся предметом спора при отправлении правосудия, все больше перестает звучать как: «Каковы право и справедливость в данном деле?» — и все сильнее принимает альтернативную форму: «Каков общий принцип, уже установленный и принятый в качестве применимого к делу подобного рода?» Правосудие все больше становится справедливостью по закону, а суды правосудия все больше превращаются в суды права. § 8. Право и факт. Существование права, как уже говорилось, знаменуется и измеряется исключением в судах индивидуального суждения авторитетом, свободного усмотрения правилом, свободы мнения предварительно установленными решениями. Заслуживающая внимания степень, в которой допускается подобное исключение, выступает весьма характерной чертой отправления правосудия; однако оно не является и не может быть полным. Соответственно, судебная деятельность делится на две сферы: одна из них — сфера права, а другая — сфера факта. Все вопросы, поступающие на рассмотрение в суды, являются либо вопросами права, либо вопросами факта. Первые подпадают под сферу предварительно установленного и авторитетного принципа, в то время как вторые относятся к области ничем не скованного судебного усмотрения. Другими словами, каждый вопрос, требующий ответа в суде, представляет собой либо вопрос права, либо вопрос факта. Первый подлежит разрешению в соответствии с установленными принципами — выступает тем вопросом, на который уже дан авторитетный ответ, явный или неявный, со стороны права. Вопрос же факта, с другой стороны, — это вопрос, который не был предопределен подобным образом, вопрос, относительно которого авторитетный источник хранит молчание, вопрос, который суд может и должен разрешить и определить в соответствии с собственным индивидуальным усмотрением. Следует четко понимать, что под вопросом факта, в том значении, в каком мы использовали это выражение, подразумевается любой вопрос вообще, за исключением вопроса права, независимо от того, является ли этот вопрос вопросом факта в других значениях этого двусмысленного термина или нет. Мы не имеем дело, например, с различием между вопросами факта и вопросами права (в оригинале — right / прим. ред.), или с различием между вопросами факта и вопросами мнения. Для нас фактом является все то, что не предопределено правовыми принципами. Очевидно, что в этом значении термин неизбежно должен употребляться в том случае, если различие между вопросами факта и вопросами права призвано быть исчерпывающим и логичным. Данное различие можно проиллюстрировать следующими примерами: Является ли подрядчик виновным в необоснованной задержке строительства дома — это вопрос факта; право не содержит никаких правил для его разрешения. Но является ли держатель переводного векселя виновным в необоснованной задержке направления извещения о неоплате — это вопрос права, подлежащий решению в соответствии с определенными фиксированными принципами, изложенными в Законе о векселях. Какое доказательство договора является лучшим — устное или письменное, — это вопрос права, причем превосходство последнего выступает предметом ранее существовавшего и авторитетного обобщения. Но какое доказательство лучше — свидетельские показания А. или показания Б., — это вопрос факта, оставляемый целиком на усмотрение суда, не связанное какими-либо рамками. Какое наказание является надлежащим и разумным за убийство — это вопрос права, поскольку индивидуальное судебное мнение абсолютно исключено фиксированным правилом. Какое наказание является надлежащим и разумным за кражу — это (за исключением тех случаев, когда судебное усмотрение ограничено законодательным установлением максимального предела) вопрос факта, по поводу которого право ничего не говорит. Вопрос о том, обладает ли обвиненный в преступлении ребенок достаточной умственной способностью нести уголовную ответственность за свои деяния, является вопросом факта, если возраст обвиняемого превышает семь лет, но вопросом права (на который следует дать отрицательный ответ), если он не достиг этого возраста. Предметом спора выступает смысл конкретного положения в Акте Парламента. Является ли это вопросом факта или права, зависит от того, подвергалось ли данное положение уже авторитетному судебному толкованию. Если нет, то это вопрос факта для усмотрения суда. Если же по этому пункту уже имеется решение, вопрос выступает вопросом права, который должен быть разрешен в соответствии с предшествующим решением. Может показаться парадоксальным вывод о том, что вопрос толкования статута может быть вопросом факта, но небольшое размышление покажет правильность этого утверждения. Правда, действительно, данный вопрос касается того, каково содержание права, однако вопрос права означает не то, каково право, а то, что подлежит разрешению в соответствии с нормой права. Вопрос очень часто является одновременно и вопросом факта, и вопросом права, и тогда его называют смешанным вопросом права и факта. Он подлежит разрешению частично в соответствии с фиксированными правовыми принципами, а в оставшейся части — в соответствии со свободным судебным усмотрением. Иными словами, это не простой, а сложный вопрос, распадающийся на большее или меньшее число простых составляющих, одни из которых относятся к сфере права, а другие — к сфере факта. Возьмем, к примеру, вопрос о надлежащем сроке тюремного заключения для определенного осужденного преступника. В зависимости от обстоятельств это может быть чистый вопрос факта, чистый вопрос права или смешанный вопрос права и факта. Он относится к первой из этих категорий, если право вообще не содержит никаких положений на этот счет, вследствие чего суд обладает совершенно свободными руками. Он относится ко второй категории, если вопрос определенно предопределен фиксированным правилом, устанавливающим точную продолжительность назначаемого тюремного заключения. Он относится к третьей категории, если закон зафиксировал минимальный или максимальный срок, но оставил суду полную свободу в пределах установленных лимитов. Подобным же образом, совершил ли ответчик мошенничество — это смешанный вопрос права и факта, поскольку он распадается на два элемента: один правовой, а другой фактический; какие именно действия совершил ответчик и с каким умыслом он их совершил, суть чистые вопросы факта; однако составляют ли такие действия, совершенные с таким умыслом, мошенничество — это чистый вопрос права. Точно так же вопрос о том, существует ли партнерство между А. и Б., частично является вопросом факта (а именно, какое соглашение было заключено между этими лицами), а частично — вопросом права (а именно, образует ли такое соглашение отношения партнерства). Подобных сложных вопросов бесчисленное множество. Различие между вопросами факта и вопросами права выдвигается на первый план благодаря сложному характеру типичного английского трибунала и вытекающему отсюда разделению функций между судьей и присяжными. Общее правило заключается в том, что вопросы права относятся к ведению судьи, а вопросы факта — к ведению присяжных. Это правило, однако, подвержено многочисленным и важным исключениям. Хотя нет случаев, когда право оставляется на усмотрение присяжных, существует множество вопросов факта, которые изымаются из ведения присяжных и разрешаются судьей. Толкование письменного документа, например, может быть — и весьма часто является — чистым вопросом факта и тем не менее подпадает под юрисдикцию судьи. Так, вопрос о наличии разумных и достаточных оснований для уголовного преследования, возникающий в исках о злонамеренном преследовании, представляет собой вопрос факта и тем не менее разрешается самим судьей. Точно так же в обязанность судьи входит решение вопроса о том, имеется ли достаточные доказательства для обоснования вердикта в пользу истца, и если он решает, что таковых нет, дело вообще изымается из ведения присяжных; однако в большинстве случаев это чистый вопрос факта, не определяемый никакими авторитетными принципами [11]. Сила правового принципа полностью независима от его истинности. Он является действующим принципом права не потому, что он истинен, а потому, что он принимается судами государства и используется ими в своей деятельности. Право представляет собой теорию вещей, каковой она воспринимается в судах правосудия и применяется в них, и эта теория может как соответствовать, так и не соответствовать реальному положению дел во внешнем мире. Око права не погрешимо видит вещи такими, каковы они есть. Данное расхождение между правом и истиной с фактом также не является необходимым и в полной мере целесообразным. Чтобы быть эффективной и пригодной к применению системой, право неизбежно должно быть слепым к ряду вещей, а правовая теория вещей должна быть проще реальности. Поэтому отчасти по преднамеренному замыслу, а отчасти вследствие ошибок и случайностей исторического развития право и факт, правовая теория и истина вещей далеки от полного совпадения. Нам всегда приходится отличать то, что существует на деле и в действительности, от того, что существует в силу права. Мошенничество по закону, например, может не являться мошенничеством на практике (в оригинале — in fact / прим. ред.), и наоборот. Иными словами, когда право закрепляет принцип, определяющий в любой категории дел, что должно считаться мошенничеством, а что нет, этот принцип может быть как истинным, так и ложным, и в той мере, в какой он ложен, истина вещей исключается правовой теорией вещей. Подобным же образом то, что считается правом или разумным с точки зрения закона, может быть далеко от обладания этими качествами на практике и в действительности. Юридическая справедливость может вступать в противоречие с естественной справедливостью; юридическое правонарушение может не быть моральным проступком, а юридическая обязанность — моральным долгом. § 9. Обоснование права. Мы видели, что существование права не является обязательным для отправления правосудия. Сколь бы целесообразным это ни было, вовсе не обязательно, чтобы эта функция государства осуществлялась в соответствии с теми жесткими принципами, которые образуют правовую систему. Первостепенная цель судебной системы заключается не в принудительном осуществлении права, а в поддержании справедливости, и эта последняя цель по своей природе отделима от первой и независима от нее. Даже когда правосудие отправляется в соответствии с законом, пропорция между сферой правового принципа и сферой судебного усмотрения различается в разных системах и меняется с течением времени. Раз дело обстоит так, полезно исследовать пользу и обоснование права — рассмотреть преимущества и недостатки такого замещения фиксированных принципов понятием arbitrium judicis при отправлении правосудия, — дабы мы могли судить о том, является ли это замещение благом или злом, и если благом, то в каких пределах оно должно быть ограничено. То, что судам правосудия в целом целесообразно стать судами права, не может вызывать серьезных сомнений. И тем не менее негативные элементы, вовлеченные в это преобразование, слишком очевидны и серьезны, чтобы когда-либо остаться незамеченными. Законы в теории, как говорит Хукер, являются «голосами правого разума»; в теории они представляют собой глагол Справедливости, обращающейся к людям устами государства; но слишком часто на практике они весьма далеки от этого идеала. Слишком часто они «превращают суд в полынь» и делают отправление правосудия поношением. И это верно не только для более ранних и грубых этапов правового развития. В настоящее время наше право научилось — в степени, никогда ранее не достигавшейся, — говорить языком здравого разума и здравого смысла; но оно все еще в немалой степени сохраняет пороки своей юности, и не приходится ожидать, что мы когда-либо полностью избежим извечного конфликта между правом и справедливостью. Поэтому необходимо, чтобы право обосновало и доказало основания и оправдание своего существования. Главные полезные свойства права насчитывают три пункта. Первое из них заключается в том, что оно придает отправлению правосудия единообразие и определенность. Жизненно важно не только то, чтобы судебные решения были правильными, точно разграничивающими правое и неправое и назначающими надлежащие средства защиты от несправедливости, но также и то, чтобы подданные государства имели возможность заранее знать то решение, к которому по любому вопросу придут суды правосудия. Такое предвидение невозможно, если ход правосудия не единообразен, а единственным действенным методом достижения единообразия служит соблюдение тех фиксированных принципов, которые составляют право. Было бы хорошо, если бы это было возможно, чтобы суды государства признавали правила абсолютной справедливости и обеспечивали их соблюдение; но лучше иметь несовершенные правила, чем не иметь никаких вообще. Ибо от принудительной деятельности государства мы ожидаем не просто поддержания абстрактной справедливости, но установления в теле политическом определенной мерой системы, порядка и гармонии в действиях и отношениях его членов. Зачастую гораздо важнее, чтобы правило было определенным, достоверным, известным и постоянным, чем чтобы оно было идеально справедливым. Иногда, поистине, элемент порядка и определенности является единственным, который требует учета, поскольку совершенно безразлично, каково именно правило, лишь бы оно существовало и соблюдалось. Правило дорожного движения служит лучшим и наиболее привычным примером этого, но существует множество других случаев, когда справедливость хранит молчание, и тем не менее необходимо принять и поддерживать определенное правило какого-либо рода. По этой причине нам в значительной мере требуется исключить судебное усмотрение посредством совокупности непреклонных правовых норм. Именно поэтому ни в одном цивилизованном сообществе судьи и магистраты, которым доверена обязанность поддержания справедливости, не осуществляют с развязанными руками arbitrium viri boni. Чем сложнее становится наша цивилизация, тем острее нуждается она в регулировании посредством права и тем менее осуществим альтернативный метод судебной процедуры. В простых и примитивных сообществах, несомненно, возможно — и даже может быть целесообразно, — чтобы правители и магистраты вершили суд таким образом, который кажется им наилучшим. Но в той цивилизации, которой мы теперь достигли, любая попытка подменить изъявления естественного разума предопределенными принципами права привела бы к хаосу. «Разум, — говорит Джереми Тейлор [12], — это такая шкатулка с ртутью, что он не задерживается нигде; он не живет в постоянном пристанище; он подобен шее голубя... и если мы будем искать закон природы» (то есть принципы справедливости) «по правилам нашего разума, мы окажемся столь же ненадежными, как рассуждения простолюдинов или сны встревоженной фантазии». Во-вторых, следует отметить, что необходимость следовать публично объявленным принципам ограждает отправление правосудие от мешающего влияния ненадлежащих мотивов со стороны лиц, наделенных судебными функциями. Право неизбежно беспристрастно. Оно создается не для какого-то конкретного лица и не для отдельного дела, а потому не допускает никакого лицеприятия и не отклоняется с прямого пути под воздействием каких-либо не относящихся к делу соображений, присущих конкретному случаю. При наличии определенного правила права отклонение от него на волосок заметно всем людям; но в сфере индивидуального суждения расхождения в честных мнениях столь многочисленны и серьезны, что нечестное мнение может по большей части оставаться безнаказанным и нераспознанным. Когда обязанность судебной системы состоит в отправлении правосудия в соответствии с фиксированными и известными принципами, вся мощь общественной совести может быть направлена на принудительное исполнение этой обязанности и поддержание этих принципов. Но когда судам правосудия предоставлено поступать так, как кажется им правильным в собственных глазах, этот контроль становится в значительной мере невозможным, поскольку общественное мнение оказывается лишено того определенного ориентира, который необходим для его силы и влияния. Настолько это так, что отправление правосудия по закону справедливо рассматривать как один из основополагающих принципов политической свободы. «Законодательная или верховная власть, — говорит Локк [13], — не может присваивать себе право управлять посредством временных, произвольных декретов, но обязана отправлять правосудие и разрешать права подданного на основании обнародованных, постоянных законов и известных, уполномоченных судей». Соответственно, по словам Цицерона [14], «Мы являемся рабами закона, чтобы обрести свободу». Именно своей беспристрастности, а вовсе не мудрости (ибо этому последнему достоинству закона слишком часто недостает) обязаны те влияние и репутация, которыми право обладало во все времена. Мудрое или глупое, оно одинаково для всех, и потому люди всегда были готовы подчинять ему свои споры, зная, как говорит Хукер [15], что «закон вещает с полным беспристрастием; что закон не имеет пристрастия к их персонам». Отсюда проистекает авторитет судебного решения, вынесенного по закону. Передача международных споров на рассмотрение арбитража и лояльное подчинение наций вынесенным таким образом решениям возможны лишь соразмерно развитию и признанию определенного массива международного права. Авторитет арбитров ничтожен; авторитет же права уже достаточен для того, чтобы в значительной степени поддерживать мир во всем мире. Точно так же и в случае с гражданским правом: лишь постольку, поскольку справедливость преобразуется в право, а любовь к справедливости — в дух законопослушания, влияние судебной власти поднимется до эффективного уровня, а цели гражданского управления будут адекватно осуществлены. Наконец, право служит защите отправления правосудия от ошибок индивидуального суждения. Установление права представляет собой замещение мнения и совести общества в целом мнением и совестью тех индивидов, которым доверены судебные функции. Принципы справедливости не всегда отчетливо читаются в свете природы. Проблемы, предлагаемые для судебного разрешения, зачастую темны и трудны, и существует острая необходимость в руководстве со стороны того опыта и мудрости мирового сообщества, записью которых является право. Право не всегда мудро, но в целом и в конечном счете оно мудрее тех, кто его применяет. Оно выражает волю и разум политического тела и под этим титулом претендует на то, чтобы превозмогать волю и разум судей и магистратов не меньше, чем волю и разум частных лиц. «Стремиться быть мудрее законов, — говорит Аристотель [16], — есть в точности то самое, что запрещено добрыми законами». § 10.\nНедостатки права. Таковы, следовательно, главные преимущества, проистекающие из исключения индивидуального усмотрения посредством фиксированных принципов права. Тем не менее эти блага достаются ценой больших издержек. Право, несомненно, является средством против больших зол, однако оно приносит с собой и собственные беды. Некоторые из них неотделимы от самой его природы, другие же служат результатом тенденций, которые, сколь бы естественными они ни были, все же поддаются эффективному контролю. Первым недостатком правовой системы является ее жесткость. Общий принцип права есть продукт процесса абстрагирования. Он возникает в результате устранения и игнорирования менее существенных обстоятельств в конкретных случаях, подпадающих под его сферу действия, и сосредоточения внимания на наиболее существенных элементах, общих для этих случаев. Мы не можем быть уверены в том, что при применении полученного таким образом правила элементы, которыми пренебрегли, не окажутся существенными в конкретном случае; и если это так, а мы не делаем на них поправку, результатом становятся ошибка и несправедливость. Эта возможность полностью признается в иных сферах практической деятельности, помимо права. Принципы политической экономии получаются путем устранения всех мотивов, кроме стремления к богатству; однако мы не применяем их вслепую к отдельным случаям, предварительно не приняв в расчет возможное возмущающее влияние устраненных элементов. В праве дело обстоит иначе, ибо здесь принцип служит не простым руководством к надлежащему осуществлению разумного усмотрения, а его заменой. Он подлежит применению без каких-либо поправок на особые обстоятельства и без отклонений ни вправо, ни влево. Результатом такой негибкости является то, что сколь бы тщательно и искусно ни была сформулирована правовая норма, по всей вероятности, найдутся некоторые частные случаи, в которых она повлечет за собой суровость и несправедливость и окажется источником ошибки, а не руководством к истине. Дела людей настолько бесконечно разнообразны, что невозможно сформулировать общие принципы, которые были бы истинными и справедливыми в каждом отдельном случае. Если мы вообще хотим иметь общие правила, мы должны смириться с необходимостью заплатить эту цену. Освященное веками изречение Summum jus est summa injuria отражает тот факт, что лишь немногие правовые принципы настолько укоренены в истине, что их можно довести до их крайних логических выводов, не породив несправедливости. Чем более общим является принцип, тем сильнее устранение несущественных элементов, результатом которого он является, и тем выше, следовательно, вероятность того, что при его жестком применении он может оказаться неверным. С другой стороны, чем тщательнее правило квалифицировано и ограничено и чем большему числу исключений и различий оно подчинено, тем выше сложность и неопределенность его применения. Пытаясь избежать бед, проистекающих из жесткости права, мы навлекаем на себя беды, обусловленные его сложностью, и поступаем мудро, если находим золотую середину между этими двумя крайностями. Пороку жесткости аналогичен порок консерватизма. Первый представляет собой неспособность права приспособиться к требованиям особых случаев и непредвиденных категорий дел. Последнее есть его неспособность приспособиться к тем изменениям в обстоятельствах и во взглядах людей на истину и справедливость, которые неизбежно приносятся с собой течением времени. При отсутствии права отправление правосудия автоматически адаптировалось бы к обстоятельствам и мнениям своего времени; но будучи скованы нормами права, суды исполняют волю не настоящего, а прошлых времен, в которые эти нормы были созданы. То, что истинно сегодня, завтра может стать ложным в силу изменения обстоятельств, а то, что сегодня почитается за мудрость, завтра может быть признано глупостью вследствие прогресса знаний. При таком положении дел необходим некий метод, посредством которого закон, по своей природе стационарный, мог бы поддерживаться в гармонии с обстоятельствами и мнениями времени. Если право должно быть живым организмом, а не простой окаменелостью, необходимо принять и бдительно использовать некое эффективное орудие правового развития, и качество любой правовой системы будет зависеть от эффективности средств, принятых для защиты от фатального консерватизма. Законодательство — замена старых принципов новыми посредством прямого волеизъявления государства — является инструментом, одобренным всеми цивилизованными и прогрессивными народами, поскольку никакой другой не был признан сравнимым с ним по степени эффективности. Тем не менее даже оно не способно полностью нейтрализовать зло юридического консерватизма. Какими бы совершенными мы ни сделали наши законодательные механизмы, право будет отставать от общественного мнения, а общественное мнение — от истины. Еще одним пороком права является формализм. Под этим понимается тенденция придавать чрезмерное значение форме в противовес содержанию и возводить несущественное на уровень существенного. Совершенная правовая система обязана выносить здравое суждение об относительной важности вопросов, подпадающих под ее юрисдикцию; и система оказывается заражена формализмом в той мере, в какой она не справляется с этим требованием и возводит в ранг материального и существенного то, что в действительности является несущественным и случайным. Всякий раз, когда значение какого-либо явления в праве превосходит его значение в действительности, мы имеем дело с юридической формой. Формализм древнего права слишком общеизвестнок, чтобы требовать иллюстраций, однако мы едва ли еще находимся в положении, позволяющем хвалиться своей безупречностью в этом вопросе. Требуется немалая правовая реформа, чтобы максима De minimis non curat lex считалась чем-то иным, кроме иронии. Последний порок, который мы рассмотрим, — это чрезмерная и ненужная сложность. В самом деле, ни один полностью развитый свод законов не может быть таковым, чтобы бегло прочесть его на ходу. Будучи отражением в судах сложных фактов цивилизованного бытия, весьма значительная степень детализации неизбежна. Тем не менее гигантский объем и ошеломляющие трудности нашей собственной лабиринтоподобной системы далеко превосходят все то, чего требуют обстоятельства дела. Отчасти через методы своего исторического развития, а отчасти под влиянием той страсти к утонченности, которая всегда была укоренившимся грехом юридического мышления, наше право преисполнено ненужных различий, которые колоссально увеличивают его объем и ничего не добавляют к его ценности, в то же время делая большую его часть непонятной никому, кроме эксперта. Эта тенденция к чрезмерной утонченности и детализации особенно сильно сказывается на системе, которая, подобно нашей, в значительной степени развивалась путем судебных решений. Однако это не неизбежный недостаток, и кодексы, принятые в современную эпоху в европейских странах, доказывают возможность сведения права к системе умеренного объема и понятной простоты. Из вышеизложенных соображений относительно преимуществ и недостатков, присущих отправлению правосудия на основе закона, становится очевидным, что мы должны остерегаться чрезмерного развития правовой системы. Если блага права велики, то беды избыточного права не малы. Рост правовой системы состоит в поступательном вторжении сферы права в сферу факта, в постепенном вытеснении судебного усмотрения заранее определенными правовыми принципами. Все системы в той или иной степени, а те из них, которые признают прецедент главным источником права, в особенности, демонстрируют тенденцию заходить в этом процессе развития слишком далеко. Под влиянием духа авторитета развитие права продолжается без какого-либо сдерживания со стороны эффективного контроля, и с течением времени область правового принципа начинает включать в себя многое из того, что было бы лучше оставить на усмотрение (arbitrium) судов. На определенной стадии правового развития, варьирующейся в зависимости от конкретного предмета, блага права начинают перевешиваться теми элементами зла, которые неотделимы от него. Бэкон писал вслед за Аристотелем: [17] Optima est lex quae minimum relinquit arbitrio judicis. Как бы верно ни было это в целом, существует множество областей судебной практики, к которым подобный принцип неприменим. В последнее время многое было сделано для того, чтобы очистить право от болезненных разрастаний. Во многих сферах судебное усмотрение было освобождено от оков правового принципа. Формы исков были упразднены; правила судебных прений смягчены; достоверность свидетелей стала вопросом факта, а не права, как это было прежде; дискреционные полномочия назначения наказания были подменены той ужасающей правовой единообразностью, которая некогда позорила отправление уголовного правосудия; и будущее увидит дальнейшие реформы в том же направлении. До сих пор мы принимали как должное, что правовые принципы по необходимости негибки — что они по сути своей являются обязательными (peremptory) правилами, исключающими судебное усмотрение в той мере, в какой они простираются, — что они неизбежно должны слепо соблюдаться судами даже вопреки их собственному лучшему суждению. Однако в природе вещей нет никаких оснований, почему право не могло бы в значительной степени быть гибким, а не жестким — почему оно не могло бы содействовать, руководить и информировать судебное усмотрение, вместо того чтобы исключать его — почему оно не должно подчиняться таким исключениям и оговоркам, которые суды при особых обстоятельствах сочтут разумными или необходимыми. Нет очевидных причин, почему право должно говорить судебной системе: «Поступайте так во всех случаях, считаете ли вы это разумным или нет», вместо: «Поступайте так, за исключением тех случаев, когда вы находите специальные причины для иного». Такие гибкие принципы не являются чем-то неизвестным даже в настоящее время, и представляется вероятным, что в более совершенной системе будущего значительная часть права, которая ныне является жесткой и безусловной, перейдет в категорию условных. Действительно, всегда будет обнаруживаться необходимость поддерживать большую ее часть на более высоком уровне, но мы еще не осознали, в какой степени гибкие принципы достаточны для достижения всех благих целей права при избежании большей части сопутствующего ему зла. Вероятно, например, что подавляющая часть доказательственного права должна носить именно такой характер. Эти правила должны по большей части направлять судебное усмотрение, а не исключать его. В первом качестве, будучи в целом основанными на опыте и здравом смысле, они были бы ценными подспорьями в отыскании истины; во втором они слишком часто являются орудиями ошибки. § 11.\nОбщее и специальное право. Вся совокупность правовых норм делится на две части, которые можно удобно разграничить как общее право и специальное право. Первая включает те правовые нормы, о которых суды будут принимать судебное уведомление и которые поэтому будут применяться автоматически в любом случае, когда налицо соответствующий предмет регулирования. Специальное право, с другой стороны, состоит из тех норм, которые, хотя и являются подлинными нормами права, суды не будут признавать и применять автоматически, но которые должны быть специально доказаны и доведены до сведения судов сторонами, заинтересованными в их признании. Иными словами, общее право — это то, что применимо в целом; это то, что применяется во всех случаях, когда оно не исключено специально посредством доказательства того, что какая-то другая совокупность принципов имеет лучшие основания для признания в конкретном случае. Специальное право, напротив, есть то, что имеет лишь специальное или частное применение, вытесняя и заменяя общее право в тех исключительных случаях, когда суды извещаются о его существовании посредством доказательств, представленных для этой цели. Критерием данного разграничения служит судебное уведомление. Под этим понимается знание, которым любой суд ex officio обладает и на основании которого действует, в противовес знанию, которое суд обязан приобрести через назначенный канал формально представленных сторонами доказательств. Судья может многое знать по существу дела, о чем в юридическом смысле он считается не осведомленным и о чем, следовательно, он должен быть извещен посредством юридически представленных доказательств. И наоборот, он может фактически не ведать о многом из того, что по закону он управомочен принимать к судебному уведомлению, и в таком случае его правом и обязанностью является осведомить себя средствами, которые он сочтет подходящими. Общее правило по данному вопросу гласит, что суды знают право, но не знают фактов. Первое может и должно приниматься во внимание в судебном порядке, в то время как последние должны быть доказаны. Однако из каждой ветви этого правила есть важные исключения. Существуют определенные исключительные категории фактов, знание которых закон в силу их известности приписывает судам. Подобным же образом существуют определенные категории правовых норм, о существовании которых суды могут и даже должны считать себя неосведомленными до тех пор, пока перед ними не будет представлено надлежащее доказательство их существования. Они, как мы уже сказали, составляют специальное право в противовес общему. Подавляющая и более важная часть правовой системы представляет собой общее право. Судебное уведомление — признание и применение в автоматическом порядке — является обычным правилом. Относительно этой ветви права нам не нужно говорить здесь ничего более, однако нормы специального права требуют дальнейшего рассмотрения. Они распадаются по большей части на пять отчетливых категорий. Подробное их описание должно быть отложено до того момента, когда мы перейдем к рассмотрению источников права в последующей главе, но между тем упомянуть о них необходимо как об иллюстрирующих различие, с которым мы здесь имеем дело. 1. Местные обычаи. — Памятный с незапамятных времен обычай в определенной местности имеет там силу закона. В пределах своих территориальных границ он преобладает над общим правом страны и отменяет его. Однако суды юридически не знают о его существовании. Если какой-либо тяжущийся пожелает извлечь из него выгоду, он должен специально заявить о нем в состязательных бумагах и доказать его; в противном случае будет применено общее право. 2. Торговые обычаи. — Второй вид специального права состоит из той совокупности торговой практики, которая известна как торговое право (law merchant). Общий обычай купцов в королевстве Англия имеет в торговых делах силу закона. Он может сделать, например, документ обращаемым (negotiable), что по общему праву страны таковым не является. Это обычное торговое право является, подобно местному обычному праву, специальным, а не общим; но в отличие от местного обычного права оно обладает способностью быть поглощенным или вобранным в само общее право. Когда торговый обычай получил достательное подтверждение доказательствами и был признан в качестве закона судебным решением, он в дальнейшем имеет право на судебное уведомление. Процесс доказывания не нужно повторять из раза в раз. [18] Результатом этой доктрины является поступательная трансформация норм специального торгового права в нормы общего права. Право векселей, например, некогда составляло часть специального торгового права, требуя заявления в состязательных бумагах и доказывания в качестве обязательного предварительного условия для его признания и применения; но последовательные судебные решения, основанные на доказательствах этого специального права, постепенно претворили его в общее право, имеющее право на судебное уведомление и применение в автоматическом порядке. 3. Частное законодательство. — Статуты бывают двух видов, различаемых как публичные и частные. Отличительной характеристикой публичного акта является то, что о его существовании принимается судебное уведомление, и поэтому он выступает одним из источников общего права. Частный акт, с другой стороны, представляет собой таковой, который в силу своей ограниченной сферы не подпадает под обычное ведение судов и не будет ими применяться, если к нему специально не привлекут их внимание заинтересованные стороны. Примерами частного законодательства служат акты, учреждающие индивидуальные компании и устанавливающие принципы, на которых они должны управляться, акты, регулирующие судоходство на какой-либо реке или строительство и управление какой-либо гаванью, либо любые иные предписания, касающиеся не интересов королевства или публики в целом, а интересов частных лиц или конкретных местностей. [19] Частное законодательство не ограничивается актами Парламента. В большинстве случаев, хотя и не во всех, делегированное законодательство подчиненных Парламенту органов является частным и поэтому служит источником не общего, а специального права. Правила (by-laws) железнодорожной компании, например, или городского совета не имеют права на судебное уведомление и не составляют части общего права страны. Правила же суда, устанавливаемые судьями на основании предоставленных законом полномочий для регулирования судебной процедуры, напротив, являются составными частями обычного права. 4. Иностранное право. — Четвертый вид специального права состоит из тех норм иностранного права, которые по случаю применяются даже в английских судах в исключение из английского права. Опыт показал, что правосудие не может эффективно отправляться трибуналами, которые отказываются во всех случаях признавать какое-либо право, кроме собственного. Во многих случаях необходимо принимать во внимание какую-либо систему иностранного права и измерять ею права и обязанности тяжущихся, а не туземным или территориальным правом самого трибунала. Если, например, два лица заключают договор во Франции, который, как они предполагают, должен регулироваться французским правом, и одно из них предъявляет по нему иск в английском суде, справедливость требует, чтобы действительность и юридическая сила договора определялись французским, а не английским правом. Французское, а не английское право будет поэтому применяться в таком деле даже английскими судьями. Принципы, определяющие и регулирующие это исключение местного права иностранным, составляют совокупность правовой доктрины, известную как частное международное право. Иностранное право, поскольку оно таким образом признается в английских судах, в силу этого признания становится в определенном смысле английским правом. Французское право является французским, поскольку применяется во Франции, но английским, поскольку применяется в Англии. И хотя оно тогда составляет часть английского права, отправляемого в английских судах, оно не является частью общего права, ибо английские суды не обладают официальным знанием какого-либо права, кроме собственного. 5. Договорное право. — Пятая и последняя форма специального права есть то, что берет свое начало в соглашении тех, кто ему подчинен. Соглашение представляет собой юридический факт, имеющий два аспекта и допускающий рассмотрение с двух точек зрения. Оно является одновременно и источником юридических прав, и источником права. Первый из этих двух аспекта более привычен и в обычных случаях более удобен, но в многочисленных случаях второй является плодотворным и поучительным. Правила, установленные в договоре для определения прав, обязанностей и ответственности сторон, могут по справедливости рассматриваться как правовые нормы, которые эти стороны договорились заменить правилами общего права либо прибавить к ним. Соглашение есть закон для тех, кто его заключает, заменяющий, дополняющий или отменяющий обычное право страны. Modus et conventio vincunt legem. В очень большой степени, хотя и не полностью, общее право не является безусловным и абсолютным, но состоит из правил, сила которых обусловлена отсутствием каких-либо иных правил, согласованных заинтересованными сторонами. Учредительные документы (articles of association) компании, например, являются в такой же мере подлинными нормами права, как и положения Законов о компаниях (Companies Acts) либо те установленные законом регламенты, которые действуют при отсутствии каких-либо специально согласованных документов. Равно и статьи партнерства подпадают под определение права не в меньшей степени, чем положения Закона о партнерстве (Partnership Act), которые они призваны дополнить или изменить, ибо обе группы правил представляют собой авторитетные принципы, которые суды будут применять во всякой тяжбе, затрагивающей дела партнерства. Мы построили различие между общим и специальным правом исключительно на том факте, что судебное уведомление применяется к первому, но не ко второму. Возможен упрек, что это чисто внешний и поверхностный взгляд на дело. Общее право, можно утверждать, называется так потому, что оно обще для всего королевства и для всех лиц в нем, в то время как специальное право есть то, которое имеет специальное и ограниченное применение к конкретным местам или классам лиц. В этом утверждении есть доля истины, но оно не дотягивает до логического анализа рассматриваемого различия. Верно то, что общее право обычно шире по своему применению, чем специальное право. Именно по этой причине, главным образом, первое признается достойным судебного уведомления, в то время как второе — нет. Но мы не имеем здесь логического основания для деления правовой системы на две части. Большая часть самого общего права применима лишь к определенным классам лиц. Право солиситоров, аукционистов или ломбардиров имеет весьма ограниченное применение; тем не менее оно столь же подлинно является частью обычного права земли, как и право кражи, убийства или диффамации, которое распространяется на все человечество. Право королевской прерогативы не является специальным правом в силу того обстоятельства, что оно применяется лишь к отдельному индивиду; оно составляет неотъемлемую часть общего права. С другой стороны, торговая практика зависит в своей юридической действительности от своей всеобщности; она должна быть обычаем королевства, а не какой-либо его конкретной части; однако до тех пор, пока посредством судебного доказывания и признания она не приобретает на будущее право на судебное уведомление, она остается специальным торговым правом, стоящим вне обычного права страны. Право векселей не более обще по своему применению сейчас, чем когда-либо прежде; тем не менее оно теперь перестало быть специальным и вошло в состав общего права. Доля истины, содержащаяся в рассматриваемом аргументе, заключается лишь в том, что сравнительная всеобщность их применения представляет собой один из важнейших вопросов, которые следует учитывать при решении вопроса о том, должно или не должно быть предоставлено судебное уведомление нормам права. § 12.\nОбщее право (Common Law). Термин «общее право» (common law) используется английскими юристами с к сожалению прискорбным разнообразием значений. Он выступает одним из противопоставляемых терминов по меньшей мере в трех различных делениях правовой системы: 1. Общее право и статутное право. — Под общим правом иногда понимается все право за исключением того, которое берет свое начало в статутах или какой-либо иной форме законодательства. Это неопределенное (unenacted) право, созданное обычаем или прецедентом, в противовес статутному праву, созданному Парламентом или подчиненными законодательными органами. 2. Общее право и право справедливости (equity). — В другом значении общее право означает все право (писаное или неписаное) за исключением той его части, которая была развита и отправлялась исключительно старым Судом канцлера и которая выделяется как право справедливости [20]. Именно в этом смысле, например, мы говорим о Суде королевской скамьи или Суде казначейства как о судах общего права. 3. Общее право и специальное право. — Еще в одном, третьем значении общее право является синонимом того, что мы уже назвали общим правом (general law), — обычного права земли, в противовес различным формам специального права, таким как местные обычаи, которые не применяются автоматически при отправлении правосудия, а лишь при условии специального заявления о них в состязательных бумагах и доказывания. Выражение «общее право» (jus commune) было заимствовано английскими юристами у канонистов, которые использовали его для обозначения общего права Церкви в противовес тем расходящимся обычаям (consuetudines), которые преобладали в различных местных юрисдикциях и вытесняли или изменяли в пределах своих территориальных границ общее право христианского мира. [21] Это каноническое употребление должно было быть знакомо церковным судьям английских судов XII и XIII веков и было ими воспринято. Мы находим различие между общим правом и специальным правом (commune ley и especial ley) прочно укоренившимся в самых ранних Ежегодниках (Year Books). [22] Общее право представляет собой обычную систему, отправляемую обычными королевскими судами, и противопоставляется двум другим формам права. Оно противостоит, во-первых, тому, что вообще не отправляется в обычных королевских судах, но отправляется специальными трибуналами, управляемыми иными системами. Так, мы имеем общее право в Суде королевской скамьи, но каноническое право в церковных судах, гражданское право в Адмиралтейском суде и, позднее, право, именуемое правом справедливости, в Суде канцлера. Во-вторых, общее право противопоставлялось тем различным формам специального права, которые признавались даже в обычных королевских судах в отступление от общего права страны. Таким образом, оно противопоставляется местному обычаю (la commune ley и le usage del pays) [23]; торговому праву (la commune ley и la ley merchaunde) [24]; статутному праву [25]; и договорному праву (specialis conventio contra jus commune) [26]. Противопоставление общего и статутного права заслуживает внимания. Статутное право изначально мыслится как специальное право, отступающее от обычного права королевских судов. Оно было contra jus commune, точно так же как контракты, местные обычаи и торговое право были contra jus commune. Подобная точка зрения, однако, логически несостоятельна. Публичный и общий статут не находится в том же отношении к остальному праву, в каком к нему относятся местный или торговый обычаи. Логически или нет, но статуты ставились в один ряд с различными формами специального права, которые отступали от jus commune. Отсюда современное употребление, согласно которому общее право в одном из своих значений означает неписаное или статутно не закрепленное право в противовес всему праву, берущему свое начало в законодательстве. § 13.\nПраво и право справедливости (Law and Equity). До 1873 года Англия представляла собой крайне любопытное зрелище двух различных и соперничающих правовых систем, отправлявшихся одновременно разными трибуналами. Эти системы различались как общее право (common law) и право справедливости (equity) либо просто как право и право справедливости (при использовании термина «право» в узком смысле, включающем лишь одну из двух систем). Общее право было более древним, возникнув одновременно с зарождением королевского правосудия в Англии, и оно отправлялось в более старых судах, а именно в Суде королевской скамьи, Суде общих исков и Суде казначейства. Право справедливости представляло собой более современную совокупность юридической доктрины, развитой и отправлявшейся Канцлером в Суде канцлера в качестве дополнения к более старому праву и исправления последнего. В значительной степени обе системы были идентичны и гармоничны, ибо максимой канцелярии было то, что право справедливости следует за правом (Aequitas sequitur legem); иными словами, правила, уже установленные в старых судах, принимались канцлерами и включались в систему права справедливости, если не имелось какого-либо достаточного основания для их отторжения или изменения. Однако в немалой степени право и право справедливости находились в разладе, применяя разные правила к одному и тому же предмету. Одно и то же дело решалось одним образом, если поступало на рассмотрение в Суд королевской скамьи, и иначе, если разрешалось в Канцлере. Закон о судоустройстве 1873 года положил конец этому аномальному положению вещей путем упразднения всех частей общего права, которые противоречили праву справедливости, и последовавшего за этим слияния обеих систем в единый и внутренне согласованный свод законов. Различие между правом и правом справедливости стало тем самым чисто историческим, однако оно не перестало от этого требовать внимания. Оно не только представляет собой предмет значительного теоретического интереса, но и оставило столь глубокий след на нашей правовой системе, что его понимание до сих пор необходимо даже при практическом изучении права. 1. Термин «право справедливости» (equity) обладает по меньшей мере тремя различными, хотя и связанными значениями. В первом из них он является не чем иным, как синонимом естественной справедливости. Aequitas есть aequalitas — справедливое, беспристрастное или равное распределение блага и зла — добродетель, которая воздает каждому человеку его собственное. Это популярное употребление термина, не имеющее особого юрисдикционного значения. 2. Во втором и юридическом значении право справедливости означает естественную справедливость не просто так, а в особом аспекте; то есть как противоположность суровости негибких норм права. Aequitas противопоставляется summum jus, или strictum jus, либо rigor juris. Ибо право устанавливает общие принципы, по необходимости не принимая в расчет особые условия индивидуальных дел, в которых такая общность может породить несправедливость. Подобным же образом право в силу несовершенного предвидения могло вообще упустить из виду урегулирование наличного случая и потому не предоставляет средства правовой защиты пострадавшему истцу. Во всех подобных случаях во избежание несправедливости необходимо выходить за рамки закона или даже действовать вопреки закону и отправлять правосудие в соответствии с велениями естественного разума. Именно это имеется в виду под отправлением права справедливости в противовес закону; и поскольку какой-либо трибунал обладает властью таким образом дополнять или отвергать нормы права в особых случаях, он в этом значении термина является судом справедливости в противовес суду права. Указанное различие было воспринято в юридической теории как греков, так и римлян. Аристотель определяет справедливость как исправление закона там, где он дефектен в силу своей обобщенности [27], и это определение постоянно повторяется более поздними авторами. В другом месте он говорит: [28] «Арбитр решает в соответствии со справедливостью, судья — в соответствии с законом; и именно для этой цели было введено третейское разбирательство, а именно чтобы восторжествовала справедливость». В сочинениях Цицерона мы находим частые упоминания разграничения между aequitas и jus. Он цитирует как уже ставшую поговоркой фразу Summum jus summa injuria [29], понимая под summum jus суровость закона, не смягченную справедливостью. Многочисленные указания на ту же концепцию встречаются в трудах римских юристов. [30] Эта доктрина перешла из греческой и латинской литературы в традиционную юриспруденцию Средних веков. Мы можем видеть, например, обсуждение этого вопроса в Tractatus de Legibus Аквинского. [31] Она была хорошо известна юристам, заложившим основы нашей собственной правовой системы, и, подобно другим частям схоластической доктрины, перешла в английские суды XIII столетия. Имеются веские основания для заключения, что королевские суды того времени не считали себя связанными статутом, обычаем или прецедентом столь жестко, чтобы оказаться неспособными при случае вершить правосудие, выходящее за рамки закона. [32] Лишь позднее общее право затвердело в негибкую и неспособную к расширению систему strictum jus, так что aequitas бежала из старых судов в новоучрежденный трибунал Канцлера. Суд канцлера, ответвление Королевского совета, был учрежден для отправления права справедливости, которое общее право отвергло и в отношении которого суды общего права объявили себя неспособными. Он обеспечивал апелляцию от жестких, узких и технических правил королевских судов права к совести и справедливости самого Короля, вещающего устами своего Канцлера. Король являлся источником и началом правосудия. Отправление правосудия составляло часть королевской прерогативы, и ее осуществление было делегировано Королем его слугам — судьям. Эти судьи считали себя связанными негибкими правилами, установленными в их судах, но Король — нет. Подданный мог поэтому прибегнуть к естественной справедливости Короля, если испытывал недоверие к юридическому правосудию королевских судов. Здесь он мог получить aequitas, если strictum jus судебных судов оказывалось недостаточно для его нужд. Эта юрисдикция справедливости Короны, побыв в осуществлении Королевского совета, впоследствии была делегирована Канцлеру, который, отправляя ее, почитался хранителем королевской совести. 3. Мы подошли к позиции, с которой видим, как термин «право справедливости» приобрел свое третье и последнее значение. В этом значении, свойственном исключительно английской номенклатуре, оно больше не противопоставляется праву, но само выступает особым видом права. Это та совокупность права, которая отправляется в Суде канцлера, в противовес другой и соперничающей системе, отправляемой в судах общего права. Право справедливости есть канцлерское право в противовес общему праву. Право справедливости Канцлеры изменило свою природу и значение. Изначально оно вовсе не было правом, но естественной справедливостью. Канцлер в первые дни своей юрисдикции справедливости не собирался учреждать и отправлять новую форму права, стоящую бок о бок с той, что уже была признана в Суде общих исков. Его целью было отправление правосудия без права, и эту цель он фактически исполнял долгое время. По своему происхождению юрисдикция Канцлера не была скована какими бы то ни было правилами. Его обязанностью было делать то, «чего требуют справедливость, и разум, и добрая вере, и добрая совесть в данном деле». [33] И относительно таких требований он должен был в каждом конкретном случае судить по своему благому усмотрению. Со временем, однако, начался тот процесс вторжения устоявшегося принципа в судебное усмотрение, который знаменует рост всех правовых систем. Постепенно Канцлер позволил ограничить себя правилом и прецедентом в своем толковании и исполнении велений королевской совести. Ровно в той мере, в какой развивалось это изменение, система, отправляемая в Канцлере, переставала быть системой права справедливости в первоначальном смысле и становилась по сути своей тем же самым, что и само общее право. Конечным результатом стало учреждение в Англии второй правовой системы, противостоящей более старому праву, во многих отношениях представляющей собой улучшение по сравнению с ним, но не в меньшей степени, чем оно, являющейся схемой жестких, технических, заранее определенных принципов. И развитое таким образом право было названо правом справедливости, потому что именно в справедливости оно имело свой исток. Тесно аналогичным этому праву справедливости английского Канцлера является jus praetorium римского претора. Претор, высший судебный магистрат римской республики, обладал примерно той же властью дополнять и исправлять недостатки и ошибки более старого права посредством обращения к aequitas. Подобно тому как осуществление этой власти породило в Англии совокупность канцлерского права, стоящего рядом с общим правом, так и в Риме возник jus praetorium, отличный от более старого jus civile. «Jus praetorium, — говорит Папиниан [34], — est quod praetores introduxerunt, adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam». Главное различие между римским и английским случаями заключается в том, что в Риме обе правовые системы сосуществовали в одном и том же суде, причем jus praetorium практически вытеснял jus civile в той части, в какой противоречил ему; тогда как в Англии, как мы видели, право и право справедливости отправлялись различными трибуналами. Более того, хотя jus praetorium имел свой исток в aequitas претора, не представляется, чтобы эта совокупность права когда-либо сама именовалась aequitas. Такой перенос значения присущ исключительно английскому употреблению. [35] ГЛАВА III.\nДРУГИЕ ВИДЫ ПРАВА. § 14.\nПраво вообще — Правило действия. Рассмотрев в предыдущей главе исключительно природу гражданского права, мы теперь переходим к исследованию некоторых других видов права, которые необходимо отличать как от него, так и друг от друга. В своем самом широком и расплывчатом смысле термин «право» включает любое правило действия: иными словами, любой стандарт или образец, которому действия (будь то акты разумных агентов или операции природы) соответствуют или должны соответствовать. По словам Хукера [36], «мы называем законом любой род правила или канона, посредством которого формируются действия». Так говорит и Блэкстон [37]: «Право в своем наиболее общем и всеобъемлющем смысле означает правило действия и применяется неразборчиво ко всем видам действий, будь то одушевленные или неодушевленные, разумные или неразумные. Так мы говорим о законах движения, гравитации, оптики или механики, равно как о законах природы и наций». Права в этом смысле существует множество видов, и следующие из них достаточно важны и отчетливы, чтобы заслуживать отдельного упоминания и исследования: (1) физическое или научное право, (2) естественное или моральное право, (3) императивное право, (4) договорное право, (5) обычное право, (6) практическое право, (7) международное право, (8) гражданское право. Прежде чем приступить к их анализу и различению, необходимо сделать следующие вводные замечания: (1) Этот список не основан на какой-либо логической схеме деления и классификации, а представляет собой простое перечисление (simplex enumeratio) главных форм права. (2) Ничто не мешает одному и тому же правилу принадлежать более чем к одному из этих классов. (3) Любое обсуждение относительно законных претензий какого-либо из этих классов правил на наименование правом — любая попытка отделить право в надлежащем смысле от права в ненадлежащем смысле — представляется не более чем бесцельным спором о словах. Наша задача состоит в том, чтобы признать тот факт, что они именуются правом, и точно разграничить различные классы правил, которые таким образом известны под одним и тем же именем. § 15.\nФизическое или научное право. Физические законы, или законы науки, суть выражения природных единообразий — общие принципы, выражающие регулярность и гармонию, наблюдаемые в активности и операциях вселенной. Именно в этом смысле мы говорим о законе гравитации, законах приливов и отливов или законах химического соединения. Даже действия человеческих существ, поскольку они единообразны, являются предметом права подобного рода: как, например, когда мы говорим о законах политической экономии или о законе фонетики Гримма. Это правила, выражающие не то, что люди должны делать, а то, что они делают. Физические законы также, и даже чаще, называются естественными законами, или законами природы; но эти последние термины двусмысленны, ибо они обозначают также моральное право; то есть принципы естественного добра и зла. Это использование термина «право» для коннотации не чего иного, как единообразия действия, происходит от права в смысле императивного правила действия через теологическую концепцию вселенной как управляемой во всех своих операциях (одушевленных и неодушевленных, разумных и неразумных) волей и повелением Бога. Первичный источник этой концепции обнаруживается в еврейских писаниях, а ее вторичный и непосредственный источник — в средневековой схоластике, мыслительной системе, сформированной сочетанием древнееврейской теологии с греческой философией. Библия постоянно говорит о Божестве как управляющем вселенной, одушевленной и неодушевленной, точно так же как правитель управляет человеческим обществом; и мировой порядок мыслится как следствие повиновения всех сотворенных вещей воле и повелениям их Создателя. «Он установил устав для моря, чтобы воды не преступали повеления Его» [38]. «Он установил закон для дождя и путь для молнии громовой» [39]. Схоласты сделали эту же концепцию одним из основополагающих принципов своей философской системы. Lex aeterna, согласно св. Фоме Аквинскому, есть установление божественной мудрости, которым управляется все на небе и на земле. «Существует некий вечный закон, а именно разум, существующий в уме Бога и управляющий всей вселенной... Ибо закон есть не что иное, как веление практического разума правителя, управляющего совершенным сообществом» [40]. «Подобно тому как разум божественной мудрости, поскольку им все было сотворено, имеет природу образца или идеи; так и поскольку этим разумом все направляется к своим надлежащим целям, можно сказать, что он обладает природой вечного закона... И соответственно вечный закон есть не что иное, как разум божественной мудрости, рассматриваемый как регулирующий и направляющий все действия и движения» [41]. Этот lex aeterna разделялся схоластами на две части. Одна из них — это то, что управляет действиями людей: это моральное право, закон природы или разума. Другая есть то, что управляет действиями всех прочих сотворенных вещей: это то, что мы теперь именуем физическим правом, или естественным правом в современном и преобладающем смысле этого двусмысленного термина. [42] Эта последняя ветвь вечного закона исполняется безупречно и единообразно; ибо иррациональные агенты, на которых она возложена, не могут поступать иначе, нежели повиноваться велениям божественной воли. Но первая ветвь — моральный закон разума — исполняется лишь частично и несовершенно; ибо человек в силу своей прерогативы свободы может уклониться от этой воли, чтобы следовать собственным желаниям. Физическое право, следовательно, есть выражение действий такими,ковы они есть на самом деле; моральное право, или закон разума, есть выражение действий такими, какими они должны быть. Эта схоластическая теория права находит красноречивое выражение в сочинениях Хукера в XVI столетии. «То, что Он повелевает вещам быть и быть таким образом, в каком они есть, сохранять тот уклад и ход, которые они совершают, знаменует установление закона природы... С того времени, как Бог впервые провозгласил эдикты Своего закона на сей счет, небо и земля внимали Его голосу, и их трудом было исполнение Его воли... Разве мы ясно не видим, что повиновение тварей закону природы есть оплот всего мира» [43]. «О праве нельзя признать меньшего, чем то, что ее обитель — лоно Бога, ее голос — гармония мира, все на небе и на земле воздают ей должное» [44]. Современное употребление термина «право» в значении физического или естественного права для обозначения единообразий природы прямо проистекает из этой схоластической теории lex aeterna; но теологическая концепция божественного законодательства, на которой она изначально базировалась, ныне устранена или оставлена без внимания. Соответственно отношение между физическим правом неодушевленной природы и моральными или гражданскими законами, управляющими людьми, было сведено к дальней аналогии. § 16.\nЕстественное или моральное право. Под естественным или моральным правом понимаются принципы естественного добра и зла — принципы естественной справедливости, если использовать термин «справедливость» в его самом широком смысле для включения всех форм правомерного действия. Право или справедливость бывает двух видов, различаемых как естественное и позитивное. Естественная справедливость — это справедливость в деле и в истине — в своей совершенной идее. Позитивная справедливость — это справедливость в том виде, в каком она задумана, признана и выражена более или менее неполно и неточно гражданским или каким-либо иным человеческим и позитивным правом. Подобно тому как позитивное право есть выражение позитивной справедливости, философы признавали естественное право, которое является выражением естественной справедливости. Это различие между естественной и позитивной справедливостью вместе с соответствующим и производным различием между естественным и позитивным правом досталось нам от греческой философии. Естественная справедливость есть φυσικὸν δίκαιον; позитивная справедливость есть νομικὸν δίκαιον; а естественное право, выражающее принципы естественной справедливости, есть φυσικὸς νόμος. Когда греческая философия перешла из Афин в Рим, φυσικὸν δίκαιον предстало там как justitia naturalis, а φυσικὸς νόμος — как lex naturae или jus naturale. Это естественное право мыслилось греками как совокупность императивных правил, навязанных человечеству Природой — персонифицированной вселенной. Стоики, в частности, мыслили Природу или Вселенную как живой организм, материальным миром которого было тело, а пронизывающей, оживляющей и управляющей душой — Божество или Вселенский Разум; и естественное право представляло собой правило поведения, установленное этим Вселенским Разумом для руководства человечеством. Естественное право получило множество других наименований, выражающих его различные качества и аспекты. Оно является Божественным правом (jus divinum) — повелением Бога, обращенным к людям (этот его аспект признается в пантеизме стоиков и выходит на передний план концепции, как только естественное право получает место в философской системе христианских авторов). Естественное право также является Законом Разума, поскольку оно установлено тем Разумом, которым управляется мир, а также поскольку оно обращено к разумной природе человека и ею постигается. Оно является также Неписаным правом (jus non scriptum), будучи начертанным не на медных скрижалях или каменных столпах, а исключительно перстом природы в сердцах людей. Оно является также Универсальным или Общим правом (κοινος νόμος, jus commune, jus gentium), обладая всеобщей действительностью, будучи одинаковым во всех местах и обязательным для всех народов, а не одним в Афинах и другим в Риме, каковы гражданские законы государств (ἴδιος νόμος, jus civile). Оно является также Вечным законом (lex aeterna), существующим от начала мира, несотворенным и неизменным. Наконец, в современную эпоху мы находим его именуемым Моральным правом, поскольку оно выступает выражением принципов морали. Термин «естественное право» в том значении, которое нас здесь интересует, в настоящее время почти полностью вышел из употребления. Мы говорим о принципах естественной справедливости или о правилах естественной морали, но редко — о законе природы. У этого отхода от установившейся практики древней и средневековой речи есть по меньшей мере две причины. Первая заключается в том, что термин «естественное право» стал двусмысленным, поскольку теперь им обозначают физический закон — выражение единообразия природы. Вторая заключается в том, что термин «закон» применительно к принципам естественной справедливости несет в себе определенные вводящие в заблуждение ассоциации — намеки на приказ, установление, внешнюю власть, законодательство, — которые не согласуются с современной моральной философией. Следующие цитаты достаточно иллюстрируют древние и средневековые представления о законе природы: Аристотель. — «Закон бывает либо всеобщим (κοινος νόμος), либо особенным (ἴδιος νόμος). Особенный закон состоит из письменных предписаний, которыми управляются люди. Всеобщий закон состоит из тех неписаных правил, которые признаются всеми людьми». [45] «Правомерное и неправомерное определялись через отсылку к двум видам закона... Особенный закон — это тот, который устанавливается каждым народом для себя... Всеобщий закон — это тот, который соответствует исключительно Природе». Цицерон. — «Есть поистине истинный закон (lex), правый разум, согласный с природой, распространенный среди всех людей, неизменный, вечный... Этoт закон нельзя ни отменить, ни ограничить, ни отменить полностью. Мы не можем быть освобождены от этого закона ни претором, ни народом, и никто не обязан разъяснять или толковать его. Закон этот не один в Риме, другой — в Афинах, не один — сегодня, а другой — в будущем; но один закон, вечный и неизменный, будет связывать все народы во все времена, и будет один общий господин и правитель для всех, а именно Бог — создатель и творец этого закона». Филон Александрийский. — «Безошибочный закон — это правый разум; не постановление, изданное тем или иным смертным, закон тленный и бренный, безжизненный закон, написанный на безжизненном пергаменте или высеченный на безжизненных колоннах; но закон непреходящий, запечатленный бессмертной Природой на бессмертном уме». Гай. — «Все народы, управляемые законами и обычаями, соблюдают отчасти право, свойственное только им, отчасти право, общее для всего человечества. То, что какой-либо народ установил для себя, называется гражданским правом (jus civile), как право, свойственное данному государству (jus proprium civitatis). Но то право, которое естественный разум устанавливает среди всего человечества, соблюдается одинаково всеми народами и по этой причине называется правом народов (jus gentium)». Юстиниан. — «Естественное право (jura naturalia), соблюдаемое одинаково у всех народов, будучи установлено божественным провидением, остается навсегда неизменным и непоколебимым; однако то право, которое каждое государство установило для себя, часто меняется либо посредством законодательства, либо в силу молчаливого согласия народа». Хукер. — «Закон разума, или человеческая природа, — это то, что люди посредством рассуждения естественного разума сами правильно признали обязательным для себя во всех своих поступках на вечные времена». Христиан Томазий. — «Естественное право — это божественный закон, написанный в сердцах всех людей, обязывающий их совершать то, что необходимо соответствует разумной природе человечества, и воздерживаться от того, что ей противоречит». Jus gentium римских юристов. Существует общепринятое мнение, что jus gentium, хотя и отождествлявшийся уже во времена Цицерона с jus naturale греков, по своему происхождению и первоначальному значению был чем-то совершенно иным — продуктом не греческой философии, а римского права. Утверждается, что jus gentium первоначально означал ту систему цивильного и позитивного права, которая применялась в Риме к иноземцам (peregrini), в противовес системе, составлявшей исключительное право рождения и привилегию римских граждан (jus civile или jus quiritium); что этот jus gentium, будучи более поздним по времени, чем jus civile, оказался настолько более разумным и совершенным, что стал отождествляться с самим законом разума, с jus naturale греков, и таким образом приобрел двойное значение: (1) jus gentium, то есть jus naturale, и (2) jus gentium, то есть та часть позитивного права Рима, которая применялась к иноземцам, а не только к гражданам. Что термин jus gentium действительно обладал таким двойным значением, не вызывает сомнений; однако можно серьезно сомневаться в том, является ли истинным объяснением этого факта то, которое только что было изложено. Представляется более вероятным, что jus gentium с самого своего зарождения был синонимом jus naturale — философским или этическим, а не техническим юридическим термином, — римским эквивалентом κοινος νόμος Аристотеля и греков; и что техническое значение этого термина является вторичным и производным. Jus gentium стал означать не только закон природы — принципы естественной справедливости, — но также и особую часть позитивного права Рима, а именно ту часть, которая происходила из этих принципов естественной справедливости и находилась с ними в гармонии, а потому применялась в римских судах ко всем людям в равной степени, будь то cives или peregrini. Точно так же в Англии термин «право справедливости» (equity), хотя первоначально чисто этический и являвшийся простым эквивалентом естественной справедливости или jus naturae, приобрел вторичное, производное и техническое употребление для обозначения особой части гражданского права Англии, а именно той части, которая отправлялась в Суде канцлера и называлась правом справедливости, поскольку происходила из справедливости в ее первоначальном этическом смысле. Однако здесь не место вдаваться в детальное исследование этой весьма интересной и сложной проблемы в истории человеческих идей. § 17. Императивное право. Императивное право означает любое правило поведения, налагаемое на людей некоторой властью, которая обеспечивает подчинение ему. Иными словами, императивный закон — это веление, предписывающее некоторый общий курс действий и налагаемое и принудительно осуществляемое высшей властью. Инструмент такого принуждения — санкция закона — не обязательно представляет собой физическую силу, но может заключаться в любой другой форме стеснения или принуждения, с помощью которой могут определяться действия людей. Lex, говорит Пуфендорф, est decretum quo superior sibi subjectum obligat, ut ad istius praescriptum actiones suas componat. «Закон, — говорит Остин, — это веление, которое обязывает лицо или лиц придерживаться определенного порядка поведения». Законы такого рода классифицируются по ссылке на авторитет, от которого они исходят. Во-первых, они бывают божественными или человеческими. Божественные законы состоят из велений, налагаемых Богом на человека и подкрепляемых угрозой наказания в этом мире или в следующем: например, Десять заповедей. Человеческие законы состоят из императивных правил, налагаемых людьми на людей, и делятся на три главных вида: гражданское право, закон позитивной морали и право наций. Гражданское право состоит (по крайней мере частично и в одном из своих аспектов) из велений, издаваемых государством в отношении своих подданных и принудительно осуществляемых его физической силой. Позитивная мораль — закон мнения или репутации, как называет ее Локк, — состоит из правил, налагаемых обществом на своих членов и обеспечиваемых общественным порицанием или неодобрением. Право наций, или международное право, состоит (по крайней мере частично и в одном аспекте) из правил, налагаемых на государства обществом государств и обеспечиваемых отчасти международным мнением, отчасти угрозой войны. Многие авторы довольствуются классификацией гражданского права как по существу и во всем своем объеме представляющего собой не более чем особую форму императивного права. Они считают достаточным анализом и определением гражданского права утверждение, что оно состоит из велений, издаваемых государством для своих подданных и принудительно осуществляемых, если это необходимо, физической силой государства. Это можно назвать императивной или, точнее, чисто императивной теорией гражданского права. «Гражданские законы, — говорит Гоббс, — суть повеления того, кто наделен верховной властью в граде» (то есть в государстве, civitas) «относительно будущих действий его подданных». Сходные мнения высказывают Бентам и Остин, и в результате они получили широкое, хотя отнюдь и не всеобщее признание среди английских авторов. Эта императивная теория, хотя она и не дотягивает до адекватного анализа, несомненно выражает весьма важную сторону истины. В ней справедливо подчеркивается центральный факт: право основано на физической силе. Ибо право существует лишь как проявление отправления правосудия государством, а оно по сути своей заключается в императивном и принудительном действии государства, навязывающего свою волю — при необходимости силой — членам политического тела. «Именно люди и оружие, — говорит Гоббс, — составляют силу и мощь законов». Источник права кроется исключительно — не в обычае, не в согласии, не в духе народа, как пытаются нас убедить некоторые, — а в воле и силе того, кто в содружестве носит меч не напрасно. Это, следовательно, можно принять за центральную истину, содержащуюся в императивной теории права, и если это так, то не следует придавать никакого веса тому, что можно назвать историческим аргументом против этой теории. Некоторые возражают, что хотя определение права как веления государства выглядит правдоподобным и на первый взгляд достаточным применительно к развитым политическим обществам современности, оно совершенно неприменимо к более примитивным сообществам. Раннее право, говорят они, не является повелением государства; оно берет свое начало в обычае, религии, мнении, а не в какой-либо власти, возложенной на политического сюзерена; лишь на сравнительно поздней стадии социальной эволюции право принимает свою современную форму и признается продуктом верховной власти; следовательно, право предшествует политической власти и ее принудительному осуществлению и независимо от них; оно обеспечивается государством потому, что оно уже является правом, а не наоборот. На этот аргумент приверженцы императивной теории могут дать веский ответ. Если и существуют какие-то правила, предшествующие государству и независимые от него, они могут сильно напоминать право; они могут быть первобытными заменителями права; они могут служить историческим источником, из которого право развивается и происходит; но сами по себе они правом не являются. В далеком прошлом могло быть время, когда человека нельзя было отличить от человекообразной обезьяны, но это не повод определять человека в настоящем так, чтобы в это определение включалась и обезьяна. Возводить два различных явления к общему источнику в начале их исторической эволюции — значит не опровергать существование или важность существенного различия между ними в их нынешнем виде. Это значит смешивать все границы, подменять логику настоящего историей прошлого и делать любые различия и определения бесполезными. Историческая точка зрения ценна как дополнение к логической и аналитической, но не как их замена. Следует помнить, что вначале вся земля была безвидна и пуста, и что наука имеет дело не с хаосом, а с космосом. Правдоподобность исторического аргумента проистекает из неспособности адекватно уяснить различие, которое нам еще предстоит отметить, между формальными и материальными источниками права. Его формальным источником является то, откуда оно приобретает природу и силу закона. Это сущностно и исключительно власть и воля государства. Его материальными источниками, с другой стороны, являются те, из которых оно черпает свое материальное содержание. Обычай и религия могут быть материальными источниками правовой системы не в меньшей степени, чем то явное провозглашение новых правовых принципов государством, которое мы называем законодательством. В ранние времена законодательство действительно может быть неизвестно. Ни одно правило права еще не может быть сформулировано в каком-либо заявлении государства. Никому еще может не прийти в голову, что такой процесс, как законодательство, возможен, и ни один правитель еще не издал ни одного закона. Обычай и религия могут быть всемогущими и единственными регуляторами. Тем не менее, если какое-либо правило поведения уже приобрело истинную природу, форму и сущность гражданского права, то лишь потому, что за ним уже стоит мощь организованного общества для его поддержания и принудительного исполнения. Тем не менее, хотя императивная теория содержит этот элемент истины, она не исчерпывает всей истины. Она однобока и неадекватна — это продукт неполного анализа юридических концепций. Во-первых, она дефектна постольку, поскольку игнорирует тот этический элемент, который является существенной составляющей целостного понятия. Относительно какой-либо особой связи между правом и справедливостью эта теория хранит молчание и не осведомлена о ней. Она устраняет из содержания термина «право» все элементы, кроме силы. Это незаконное упрощение, ибо полное представление содержит по меньшей мере еще один элемент, который является столь же существенным и неизменным. Это правота или справедливость. Если правила права с одной стороны суть веления, издаваемые государством для своих подданных, то с другой стороны они предстают как принципы правильного и неправильного, поскольку они признаются и осуществляются государством при отправлении его важнейшей функции отправления правосудия. Право — это не одна лишь справедливость и не одна лишь сила, но их совершенное единство. Это справедливость, обращающаяся к людям голосом государства. Установленный закон действительно может далеко не точно соответствовать истинному правилу справедливости, и его юридическая сила никоим образом не страдает от подобного несовершенства. Тем не менее в идее право и справедливость совпадают. Право создано для выражения и реализации справедливости, и, как любое другое творение рук человеческих, оно должно определяться через отсылку к своей цели и назначению. Чисто императивная теория, следовательно, столь же однобока, сколь была бы однобокой чисто этическая или неимперативная теория. Она принимает часть смыслового содержания определяемого термина за целое. Об этом этическом элементе нам должны неустанно напоминать привычки разговорной речи. Термины «право» и «справедливость» — привычные спутники. Суды права являются одновременно и судами справедливости, а отправление правосудия есть в то же время и применение права. Правомерное, неправомерное и обязанность — ведущие понятия как права, так и морали. Если мы обратимся от нашего языка к иностранным, мы обнаружим, что закон и право обычно называются одним и тем же словом. Jus, droit, recht, diritto — все они имеют двойное значение; все они носят как этический, так и юридический характер; все они включают в себя правила как справедливости, так и права. Неужели эти факты лишены какого-либо значения? Должны ли мы смотреть на них не более чем на случайные и бессмысленные совпадения в речи? Именно это хотят заставить нас поверить приверженцы рассматриваемой теории. Мы же можем с уверенностью предположить, что эти связи между названиями вещей суть лишь внешнее проявление вполне реальных и тесных связей между самими названными вещами. Теория, которая рассматривает закон как веление государства и не более того и которая полностью игнорирует аспект закона как публичного проявления принципов справедливости, потеряла бы всю свою убедительность, если бы была выражена на языке, в котором термин, обозначающий закон, означает также и справедливость. Даже если мы включим недостающий этический элемент в определение — даже если мы определим закон как совокупность принципов справедливости, признаваемых и защищаемых государством, — даже если мы скажем вслед за Блэкстоном, что закон есть «правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве, повелевающее то, что правильно, и запрещающее то, что неправильно», — мы все равно не достигнем всей полноты истины. Ибо хотя идея повеления или принуждения является неотъемлемым свойством закона в том смысле, что не может быть закона там, где нет принудительного отправления правосудия со стороны государства, неверно, будто каждый правовой принцип принимает или может принимать форму повеления. Хотя императивные правила правильного и неправильного, признаваемые государством, составляют часть и даже важнейшую часть права, они не исчерпывают его полностью. Право включает в себя всю совокупность принципов, принимаемых и применяемых при отправлении правосудия, независимо от того, являются ли они императивными принципами или нет. Единственные правовые правила, которые соответствуют императивному определению, — это те, которые порождают юридические обязанности, но ни одна правовая система не состоит исключительно из правил такого рода. Все хорошо развитые своды законов содержат бесчисленные принципы, имеющие иное назначение и содержание, и потому выходящие за рамки императивного определения. Эти неимперативные правовые принципы бывают разных видов. Существуют, например, управомочивающие правила права, а именно те, которые объявляют определенные действия необязательными или не противоправными; таково, например, правило, гласящее, что колдовство или ересь не являются преступлением, или что ущерб, причиненный конкуренцией в торговле, не служит основанием для иска. Нельзя отрицать, что это правила права в обычном понимании этого термина, и очевидно, что они подпадают под определение права как принципов, которыми руководствуются суды. Но в каком смысле они обеспечиваются государством? Они не являются велениями, но разрешениями; они создают свободы, а не обязанности. Точно так же и бесчисленные правила судебного процесса в значительной степени неимперативны. Они в надлежащем смысле не являются правилами поведения, обеспечиваемыми государством. Возьмем, к примеру, принципы: что слухи не являются доказательством, что письменные доказательства превосходят устные, что договор купли-продажи земли не может быть доказан иначе как в письменной форме, что суды принимают к сведению такие-то факты, что однажды решенные вопросы решаются раз и навсегда между теми же сторонами, что толкование письменных документов является прерогативой судьи, а не присяжных, что свидетели должны допрашиваться под присягой или с подтверждением, что вердикт присяжных должен быть единогласным. Разве не очевидно, что все это по своей истинной природе является правилами, в соответствии с которыми судьи отправляют правосудие, исключая свое личное усмотрение, а не правилами поведения, предписанными государством для соблюдения его подданными и обеспечиваемыми юридическими санкциями? Существуют и другие формы неимперативного права, в особенности те, которые касаются существования, применения и толкования иных правил. Однако приведенных примеров должно быть достаточно для того, чтобы стало очевидно: чисто императивная теория не только пренебрегает существенным элементом в понятии права, но и далеко не охватывает всего объема применения или денотации этого термина. Все правовые принципы не являются велениями государства, а те из них, которые являются такими велениями, в то же время и по своей сущностной природе представляют собой нечто большее, чего императивная теория совершенно не учитывает. Некоторые авторы пытались обойти вышеуказанное возражение, рассматривая правила процедуры и все прочие неимперативные принципы как на самом деле веления, обращенные не к обычным подданным государства, а к судьям. Правило о том, что убийство является преступлением, говорят они, — это веление, обращенное ко всем лицам с требованием не совершать убийств; а правило о том, что наказанием за убийство является повешение, — это веление судьям назначить такое наказание. Относительно этого утверждения следует заметить, во-первых, что никакое делегирование судебных функций верховной властью государства не является обязательным. Нет никакой неизбежной причины, почему деспотический монарх или даже верховный законодательный орган не могли бы лично осуществлять судебные функции. В таком случае правила процедуры не могли бы применяться к судейскому корпусу в порядке принуждения, однако вряд ли можно было бы утверждать, что по этой причине они перестают быть истинными правилами права. И, во-вторых, даже когда судебные функции государства делегируются подчиненным судьям, им вовсе не обязательно подчиняться закону в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей. Разве правила доказывания, например, заслуживают названия права только благодаря тому факту, если это факт, что судьи, применяющие их, могут быть юридически наказаны за их игнорирование? Совершенно очевидно, что юридический характер всех подобных правил является следствием того факта, что они фактически соблюдаются при отправлении правосудия, а не того факта, если таковой имеет место, что судейский корпус обязан соблюдать их под угрозой юридических санкций. § 18. Конвенциональное право. Под конвенциональным правом понимается любое правило или система правил, согласованных лицами для регулирования их поведения по отношению друг к другу. Соглашение является законом для тех, кто его заключил. Примерами могут служить правила и уставы клуба или иного общества, а также правила виста, крикета или любой другой игры. Что представляют собой правила виста, если не те правила, соблюдать которые игроки прямо или молчаливо соглашаются при ведении игры? В ряде случаев конвенциональное право является также гражданским правом; ибо правила, которые лица устанавливают для себя по взаимному соглашению, часто обеспечиваются государством. Но независимо от того, получают ли эти конвенциональные правила признание и принудительную защиту в качестве части закона страны или нет, они составляют право в широком смысле слова как правила человеческого поведения. Наиважнейшей отраслью конвенционального права является право наций, которое, как мы увидим ниже, по сути своей состоит из правил, согласованных государствами в качестве регуляторов их поведения и отношений друг с другом. § 19. Обычное право. Под обычным правом здесь понимается любое правило поведения, которое фактически соблюдается людьми, — любое правило, являющееся выражением какого-либо фактического единообразия добровольных действий. Обычай есть закон для тех, кто его соблюдает, — закон или правило, которое они установили для себя и которому они добровольно подчиняют свои действия. Правда, обычай очень часто носит обязательный характер; иными словами, он весьма часто подкрепляется той или иной формой императивного права — будь то гражданское право или закон позитивной морали; но независимо от такого принуждения и исключительно в силу своего фактического (de facto) соблюдения он сам по себе является законом в том широком смысле, в котором закон означает правило поведения. Некоторые авторы рассматривают международное право как форму обычного права. Они определяют его как совокупность правил, фактически соблюдаемых государствами в их отношениях друг с другом. Мы рассмотрим это мнение в последующем разделе настоящей главы. Гражданское право, как мы его определили, представляет собой форму обычного права, поскольку оно состоит из правил, фактически соблюдаемых государством при отправлении правосудия. Это обычай судейского корпуса. Соотношение между народным обычаем и гражданским правом — важный вопрос, который будет рассмотрен в следующей главе. Здесь же достаточно сделать по этому поводу следующие замечания: (1) Народный обычай сам по себе не имеет природы гражданского права; ибо сущность гражданского права заключается в его признании государством при отправлении правосудия. (2) Народный обычай является одним из первобытных заменителей гражданского права, поскольку люди управлялись обычаем еще до того, как государство было создано или взяло на себя функцию создания и отправления законов. (3) Народный обычай выступает одним из источников гражданского права; ибо это право, когда оно возникает, в значительной степени моделируется по образу ранее существовавших обычаев сообщества. Гражданское право, представляющее собой обычай государства, в значительной мере основано на том предшествующем обычном праве, которое есть не что иное, как обычай общества. § 20. Практическое право. Еще одним видом права является то, которое состоит из правил для достижения какой-либо практической цели и которое за неимением лучшего названия мы можем назвать практическим правом. Эти законы представляют собой правила, которые ведут нас к осуществлению наших целей; которые информируют нас о том, что мы должны делать или обязаны делать для достижения определенной цели. Примерами таковых служат правила гигиены, правила музыкального и поэтического сочинения, правила стиля, правила архитектуры, правила эффективного ведения любого искусства или дела. Правила игры, такие как правила виста, бывают двух видов: одни являются конвенциональными — это правила, о которых договорились игроки; другие являются практическими — это правила успешного ведения игры. § 21. Международное право. Международное право, или право наций, состоит из тех правил, которые регулируют отношения суверенных государств и их поведение по отношению друг к другу. Все сходятся на том, что такая совокупность норм существует и что государства действительно действуют в соответствии с ней; но когда мы подходим к вопросу о том, какова сущностная природа и источник этого права, мы обнаруживаем в трудах тех, кто им занимается, весьма странное отсутствие определенности и единодушия. Мнение, которое мы примем здесь за правильное, заключается в том, что право наций по существу своему представляет собой разновидность конвенционального права, что оно берет свое начало в международном соглашении и что оно состоит из правил, соблюдать которые суверенные государства договорились в своих взаимоотношениях. Это право было определено лордом Расселом Киллоуэном как «совокупность правил, с соблюдением которых в своем поведении по отношению друг к другу нации согласились сообразоваться». «Право наций, — говорит лорд главный судья Коулридж, — представляет собой ту совокупность обыкновений, соблюдать которые цивилизованные государства договорились в своих взаимоотношениях». «Авторитетные мнения, как мне кажется, — говорит лорд Эшер, — дают ясно понять, что согласие наций необходимо для того, чтобы какое-либо положение стало частью права наций». «Чтобы быть обязательным, — говорит лорд Кокберн, — закон должен получить одобрение тех наций, для которых он является обязательным. Это согласие может быть выраженным, как посредством договора или признанного согласия правительств, либо может подразумеваться на основе установившейся практики». Международное соглашение, которое таким образом создает международное право, бывает двух видов: оно может быть либо выраженным, либо подразумеваемым. Выраженное соглашение содержится в договорах и международных конвенциях, таких как Парижская декларация или Гаагская конвенция. Подразумеваемое соглашение подтверждается главным образом обычаем или практикой государств. Соблюдая определенные правила поведения в прошлом, государства молчаливо согласились руководствоваться ими в будущем; требуя соблюдения таких обычаев от других государств, они молчаливо согласились быть связанными ими сами. Международное право, проистекающее из выраженного соглашения, в узком смысле называется конвенциональным правом наций, хотя в более широком смысле все это право является конвенциональным; та часть, которая основана на подразумеваемом соглашении, называется обычным правом наций. Тенденция исторического развития состоит в том, чтобы весь свод этого права свелся к первой из двух указанных форм — был кодифицирован и выражен в форме международной конвенции, на которую все цивилизованные государства дали свое прямое согласие. Подобно тому как обычное гражданское право имеет тенденцию поглощаться статутным правом, обычное международное право имеет тенденцию сливаться с договорным правом. Международное право далее подразделяется на два вида, которые можно разграничить как общее право наций и особенное право наций. Общее право — это то, которое преобладает повсеместно или по крайней мере в целом среди всех цивилизованных государств, основываясь на их единогласном или общем соглашении, выраженном или подразумеваемом. Особенное право — это то, которое действует исключительно между двумя или более государствами в силу соглашения, заключенного только между ними и отступающего от общего права. Международное право существует только между теми государствами, которые прямо или молчаливо договорились его соблюдать. Утверждается, что эти государства (которые теперь включают все цивилизованные сообщества и некоторые из тех, которые пока еще лишь несовершенно цивилизованны) образуют семью, или общество, наций — международное общество, управляемое правом наций, подобно тому как каждое национальное общество управляется собственным гражданским правом. Новые государства принимаются в это общество по взаимному соглашению и тем самым приобретают права и подпадают под действие обязанностей, создаваемых и налагаемых международным правом. Однако авторы, как мы уже указывали, далеко не единодушны в своем анализе сущностной природы права наций, и различные конкурирующие теории можно классифицировать следующим образом: (1) Что право наций является или по крайней мере включает в себя отрасль естественного права, а именно правила естественной справедливости применительно к отношениям государств между собой (inter se). (2) Что оно представляет собой разновидность обычного права, а именно правила, фактически соблюдаемые государствами в их отношениях друг с другом. (3) Что оно представляет собой разновидность императивного права, а именно правила, навязываемые государствам международным мнением либо угрозой или страхом войны. (4) Что оно представляет собой разновидность конвенционального права, как уже было объяснено. Признав последнюю из этих теорий правильной, давайте вкратце рассмотрим природу и притязания трех остальных. § 22. Право наций как естественное право. Всех авторов, пишущих о международном праве, можно разделить на три класса по их взглядам на соотношение между этим правом и принципами естественной справедливости. Первый класс составляют те, кто считает, что право наций полностью входит в состав закона природы — что оно состоит исключительно из принципов естественной справедливости, поскольку они применимы к суверенным государствам в их отношениях и поведении по отношению друг к другу, — что изучение международного права есть просто ветвь моральной философии и что не существует такого понятия, как позитивное право наций, состоящее из совокупности искусственных правил, установленных самими государствами. Так, Гоббс говорит: «Что касается права наций, то оно совпадает с законом природы. Ибо то, что является законом природы между человеком и человеком до образования государства, то является законом наций между сувереном и сувереном после». То же мнение выражают Христиан Томазий, Пуфендорф, Бурламаки и другие, но в настоящее время оно в целом не пользуется доверием, хотя и не лишено поддержки даже по сей день. Второе мнение заключается в том, что международное право является одновременно и естественным, и позитивным — что оно делится на две части: естественное право наций, состоящее из правил естественной справедливости во взаимоотношениях между государствами, и позитивное право наций, состоящее из правил, установленных государствами посредством соглашения, обычая или иным образом для управления их поведением по отношению друг к другу. Естественное право наций носит дополняющий или субсидиарный характер по отношению к позитивному праву, применяясь только тогда, когда по какому-либо вопросу не было установлено позитивного правила. Представителями этого мнения являются Гроций, Вольф, Ваттель, Блэкстон, Халлек, Уитоне, Филлимор, Фьоре, Твисс и другие. Третье мнение состоит в том, что международное право является всецело позитивным — что оно состоит исключительно из совокупности правил, фактически установленных тем или иным образом в результате действий самих суверенных государств, — и что правила естественной справедливости сами по себе вовсе не являются правилами международного права, а относятся к нему лишь в том случае и постольку, поскольку они фактически инкорпорированы в устоявшуюся систему позитивного права. Это мнение является в настоящее время преобладающим, и мы приняли его здесь в качестве правильного. Сторонники этого взгляда называют правила естественной справедливости во взаимоотношениях между государствами международной моралью, отличая их этим наименованием от международного права. Эти две совокупности правил частично совпадают, а частично противоречат друг другу. Поведение государства может быть нарушением международной морали, но не международного права, или нарушением права при несоответствии морали, либо оно может быть одновременно и аморальным, и противозаконным. Вопрос о том, следует ли включать правила естественной справедливости в состав международного права, с одной стороны, действительно является чистым вопросом терминологии. Ибо эти правила существуют, государства связаны ими по чести, и вопрос сводится лишь к тому, какое имя им дать. Тем не менее вопросы терминологии часто имеют практическое значение, и несомненно важно подчеркнуть посредством различия в номенклатуре разницу между правилами международной морали, которым государства действительно обязаны следовать, согласились они с ними или нет, но которые неопределенны и подвержены бесконечным спорам, и теми правилами международного права, которые посредством международного соглашения были определены, установлены и изъяты из сферы обсуждений и неразрешимых сомнений моральной казуистики. § 23. Право наций как обычное право. Даже те авторы, которые сходятся во мнении, что международное право представляет собой или по крайней мере включает в себя систему позитивного права, расходятся между собой относительно сущностной природы и источника этих правил; и мы переходим к рассмотрению различных ответов, которые давались на этот вопрос. Некоторые авторы считают, что международное право берет свое начало в международном обычае — что оно состоит по существу и исключительно из правил, которые фактически соблюдаются суверенными государствами в их взаимоотношениях. Однако этот взгляд не является преобладающим и, как полагают, несостоятелен. Международный обычай сам по себе не есть международное право; он представляет собой не более чем одно из свидетельств международного соглашения, в котором кроется источник всякого такого права. Существует множество обычаев, которые, поскольку они не основаны на каком-либо лежащем в их основе соглашении, не имеют силы закона, и государства вольны отступать от них по своему усмотрению. И наоборот, имеется немало норм права, которые вообще не основаны на обычае, а опираются на прямо выраженные международные конвенции. Эти конвенции, если их соблюдать, разумеется, создадут обычай, соответствующий закону; но сами они образуют право с момента их первого заключения и не ждут, пока они станут правом после воплощения в реальной практике. Новые правила ведения войны, установленные конвенцией в мирное время, являются законом уже в мирное время. § 24. Право наций как императивное право. Некоторые авторы рассматривают международное право как форму императивного права; оно состоит, утверждают они, из правил, навязываемых государствам общим мнением сообщества государств, а также в крайних случаях — войной, которую ведет против нарушителя пострадавшее государство или его союзники. Так, Остин говорит: «Законы или правила этого вида, налагаемые на нации или суверенов мнениями, господствующими среди наций, обычно именуются правом наций или международным правом». Рассматривая эту точку зрения, следует признать, что во многих случаях правила права наций действительно санкционируются и обеспечиваются таким образом посредством международного мнения и силы. Но вопрос, на который нужно ответить, заключается в том, является ли эта санкция сущностной стороной дела; ибо если это так, то все правила, получившие такую санкцию, должны быть, а никакие другие не могут быть, правилами международного права. Однако очевидно, что санкция войны не может быть главным критерием; во-первых, эта санкция применяется крайне редко даже к несомненным нарушениям международного права, а во-вторых, к ней прибегают по меньшей мере столь же часто тогда, когда никакого нарушения такого права вообще не было. Что же тогда сказать об альтернативной санкции международного мнения? Является ли она критерием и сущностью правила международного права? По следующим соображениям мы полагаем, что это не так: (1) Множество форм государственной деятельности подвергаются порицанию со стороны общественного мнения, хотя общепризнанно, что они не являются нарушением права наций. Государство может действовать в рамках своих юридических прав, но при этом столь деспотично или несправедливо, что это вызывает негативное мнение других наций. (2) Могут иметь место такие нарушения международного права, которые в конкретных обстоятельствах расцениваются как простительные и одобряются международным мнением. (3) Общественное мнение изменчиво со дня на день — оно зависит от особых обстоятельств отдельного случая, оно не единообразно при переходе от одного государства к другому и не единообразно даже среди населения одного и того же государства. Международное право, с другой стороны, представляет собой постоянную, единообразную систему устоявшихся правил, независимую от непостоянного дыхания общественного одобрения или порицания, создаваемую и отменяемую выраженными или подразумеваемыми соглашениями суверенных правительств, а не простыми мнениями и предрассудками, которые пользуются мимолетной благосклонностью публики. Международное право — это одно, а международная позитивная мораль — совсем другое; однако критикуемая здесь доктрина отождествляет и смешивает их воедино. Международное право создается, как уже говорилось, актами и договорами правительств; международное мнение формируется главным образом журналистами и авторами книг. Мнение, если оно достаточно единообразно и достаточно устойчиво, несомненно, со временем заставит закон прийти с ним в соответствие; но это не одно и то же. (4) Общественное мнение не может быть положено в основу какой-либо рациональной или научной совокупности правил или правовых доктрин. Ибо такое мнение есть просто убеждение публики в том, что те или иные формы поведения соответствуют естественной справедливости. Настолько, насколько это убеждение обоснованно, основанный на нем закон является просто законом природы; поскольку же оно ошибочно, основанный на нем закон есть просто ошибка, которая исчезает сама по себе (ipso facto), как только ее признают таковой. Невозможно признать предметом научного толкования и исследования какое бы то ни было международное право, основанное на ошибочном общественном мнении; если же оно основано на истинном мнении, то оно не представляет собой ничего иного, кроме принципов естественной справедливости. (5) Некоторые авторы стремятся избежать первого из этих возражений, определяя международное право таким образом, чтобы оно включало лишь одну часть совокупности правил, одобряемых и санкционируемых международным мнением, в то время как оставшаяся часть составляет международную позитивную мораль. Согласно этому мнению, международное право состоит из тех правил, которые международное мнение не только одобряет, но и считает правомерно подлежащими принудительному осуществлению посредством войны. Международная позитивная мораль, с другой стороны, состоит из тех правил, которые мнение одобряет, но в отношении принудительного осуществления которых путем войны оно бы не выразило одобрения. Иными словами, международное право отличается от международной морали путем применения знакомого старшим моралистам разграничения между обязанностями совершенного и обязанностями несовершенного обязательства. Этот взгляд, по-видимому, уязвим для всех возражений, которые уже были высказаны против более грубой теории, рассмотренной нами только что, за исключением первого; кроме того, он подвержен следующей дополнительной критике: общественное мнение невозможно столь четко разделить на две части на основе обоснованности войны или любого другого вида силового принуждения. Правильно ли такое принуждение — это вопрос, который должен решаться не путем применения каких-либо фиксированных или предопределенных правил, а путем рассмотрения всех обстоятельств конкретного случая; и даже в этом случае мнение в большинстве случаев будет безнадежно расходиться. Более того, существуют формы государственной деятельности, которые не являются нарушением какого-либо устоявшегося правила международного права и которые тем не менее столь противоречат правомерным интересам другого государства, что их правомерно было бы предотвратить или пресечь путем войны. И наоборот, существуют правила несомненного права, которые имеют столь второстепенное значение, что война ради их защиты была бы расценена международным мнением как безумие и преступление. ГЛАВА IV. ОТПРАВЛЕНИЕ ПРАВОСУДИЯ § 25. Необходимость отправления правосудия. «Стадо волков, — было сказано, — тише и сплоченнее множества людей, если только у последних нет единого разума или единой власти над ними». К сожалению, у них нет единого разума: каждый движим собственными интересами и страстями; поэтому единственным выходом остается вторая альтернатива. За тот циничный акцент, с которым он настаивает на этой истине, имя и репутация философа Гоббса сильно пострадали. И тем не менее его доктрина, как бы гиперболично она ни была выражена, по сути своей верна. Человек по природе своей — животное воинствующее, и сила является последним доводом (ultima ratio) не одних лишь королей, но всего человечества. Без «общей власти, держащей всех в страхе», люди не могут объединиться ни в каком ином обществе, кроме самых примитивных форм. Без нее недостижима цивилизация, несправедливость ничем не сдерживается и торжествует, а жизнь человека, как говорит нам автор «Левиафана», «одинока, бедна, беспросветна, тупа и коротка». Каким бы упорядоченным ни было общество и в какой бы степени люди ни казались подчиняющимися закону разума, а не силы, и связанными узами сочувствия, а не физического принуждения, элемент силы тем не менее присутствует и действует. Он частично или полностью скрыт, но он все же существует. Общество, в котором мощь государства никогда не приводится в реальное исполнение, знаменует собой не исчезновение государственного контроля, а его окончательное торжество и верховенство. Люди оптимистического склада думали и говорили, будто сила как инструмент принуждения человечества представляет собой лишь временный и промежуточный фактор в развитии совершенной цивилизации. Мы вполне можем верить в то, что с прогрессом цивилизации мы увидим постепенное прекращение фактического применения силы — будь то в форме отправления правосудия или в форме войны. Уже в значительной мере во всех упорядоченных обществах этот элемент в отправлении правосудия стал чисто латентным; государству теперь по большей части достаточно провозглашать права и обязанности своих подданных, не переходя от провозглашения к принудительному исполнению. Подобным же образом будущее может ожидать аналогичная судьба и те межгосударственные распри, которые сейчас столь часто доходят до крайности войны. Подавляющая мощь государства или международного сообщества государств может оказаться таковой, что одно ее существование станет достаточной заменой ее применения. Но это, как уже говорилось, было бы не исчезновением, а совершенствованием господства силы. Отправление правосудия государством следует рассматривать как постоянный и существенный элемент цивилизации и как механизм, не допускающий никакой замены. Поскольку люди таковы, каковы они есть, их сталкивающиеся интересы — реальные или мнимые — влекут их в разные стороны; а их страсти побуждают их отстаивать эти интересы всеми возможными методами, в первую очередь методом частного насилия, единственным адекватным ответом на который выступает публичная сила. Стеснение со стороны общественного мнения служит ценным и действительно незаменимым дополнением к принуждению со стороны закона, но оно абсолютно недостаточно в качестве его замены. Взаимосвязь между ними носит характер взаимной зависимости. Если отправление правосудия требует для своей эффективности поддержки здоровой национальной совести, то эта совесть, в свою очередь, столь же зависит от защиты закона и публичной силы. Принудительная система, основанная исключительно на общественном мнении, не меньше, чем система, основанная только на силе, содержит в себе элементы слабости, которые быстро привели бы к гибели ее эффективности и долговечности. Влияние общественного порицания меньше всего ощущают те, кто больше всего в нем нуждается. Закон силы предназначен, как и всякий закон, не для праведных, а для неправедных; тогда как закон мнения обращен скорее к первым, чем ко вторым, и решительные злоумышленники могут бросать ему вызов с большой долей безнаказанности. Награды за успешное нечестие порой очень велики; настолько велики, что любой закон, призванный восторжествовать над ним, должен иметь за своей спиной более суровые санкции, чем те, что известны общественному порицанию. Следует также отметить, что влияние национальной совести, не подкрепленное влиянием национальной силы, было бы сведено на нет во всяком обществе, кроме самого малого и гомогенного, внутренним ростом более мелких обществ или ассоциаций, обладающих собственными отдельными интересами и отдельной враждебной совестью. Несомненно, человек дорожит мнением своих друзей и ближайших соратников больше, чем мнением всего остального мира. Порицание десяти тысяч может быть перевешено одобрением десяти. Честь воров находит свою санкцию и опору в законе профессионального мнения, который противостоит национальному мнению и берет над ним верх. Социальная санкция, следовательно, является эффективным инструментом лишь постольку, поскольку она связана с концентрированной и непреодолимой силой сплоченного сообщества и подкреплена ею. Поскольку люди таковы, каковы они есть — каждый ревностно видит собственный интерес и страстно следует ему, — общество может существовать только под защитой государства, а закон и справедливость государства выступают постоянным и необходимым условием мира, порядка и цивилизации. § 26. Происхождение отправления правосудия. Отправление правосудия представляет собой современную и цивилизованную замену первобытным обычаям кровной мести и насильственного самоуправства. Вначале человек восстанавливал свои права и мстил врагам собственной рукой, при необходимости прибегая к помощи друзей и сородичей; но в настоящее время его защищает меч государства. Для выражения этого и других элементов, вовлеченных в установление политического правления, мы можем использовать знакомый философии XVII и XVIII веков контраст между гражданским состоянием и естественным состоянием. Это естественное состояние теперь обычно отвергается как одна из фикций, процветавших в эпоху общественного договора, но такое отношение излишне сурово. Термин этот, безусловно, связался со множеством ложных или преувеличенных доктрин, касающихся золотого века, с одной стороны, и bellum omnium contra omnes Гоббса — с другой, но сам по себе он тем не менее предоставляет удобный способ выражения несомненной истины. До тех пор пока существовали люди, вероятно, существовала и какая-то форма человеческого общества. Следовательно, естественное состояние — это не отсутствие общества, а отсутствие общества, организованного на основе физической силы таким образом, чтобы оно составляло государство. Хотя человеческое общество ровесник человечества, возникновение политического общества в надлежащем смысле слова является событием в человеческой истории. Итак, одним из важнейших элементов перехода от естественного состояния к гражданскому является замена силы объединенного сообщества силой отдельных лиц в качестве средства возмещения ущерба и наказания за правонарушения. Частная месть трансформируется в отправление уголовного правосудия, в то время как гражданская юриспруденция занимает место насильственной самопомощи. Как говорит Локк, в естественном состоянии действует исключительно закон природы, и каждый человек в своем собственном деле обязан обеспечивать его исполнение. С другой стороны, в гражданском состоянии закон природы дополняется гражданским законом, а поддержание последнего силой организованного сообщества делает ненужным и недопустимым поддержание первого силами частных лиц. Зло прежней системы было слишком велико и очевидно, чтобы остаться незамеченным даже в самых примитивных сообществах. Каждый человек объявлялся ею судьей в собственном деле, и единственной мерой права провозглашалась сила. Тем не менее эта замена происходила с трудом и лишь постепенно. Буйные нравы раннего общества неохотно отказывались от свободы разрешать свои споры силой оружия и не желали с доброй волей подчиняться суду государственных трибуналов. Существует множество свидетельств того, что отправление правосудия на более ранних стадиях своего развития представляло собой скорее выбор мирного арбитража, предлагаемого на добровольное усмотрение сторон, нежели обязательную замену самопомощи и частной войны. Лишь позднее, по мере постепенного роста государственной власти, государство осмелилось твердой рукой пресечь древнюю и варварскую систему и установить безапелляционный принцип, согласно которому все споры должны передаваться на разрешение в суды общей юриспруденции. Все ранние кодексы демонстрируют следы того нерешительного и постепенного метода, при помощи которого голос и сила государства становились исключительными инструментами объявления и отправления правосудия. Судебный поединок, сохранявшийся в английском праве вплоть до начала девятнадцатого века, несомненно, является пережитком тех времен, когда драка считалась одобренным методом разрешения споров, а право и власть государства сводились лишь к регулированию, а не к пресечению этого права и долга каждого человека защищать себя и помогать себе собственной рукой. В более поздней теории этот способ судебного разбирательства действительно причислялся наряду с ордалией к judicium Dei — божьему суду о существе дела, который проявляется через победу правого. Однако такое объяснение было позднейшей доработкой; оно применялось к войне как к судебному процессу между нациями в той же мере, что и к судебному поединку, и не является основой ни той, ни другой практики. Среди законов королей саксов мы не находим абсолютного запрета частной мщения, но лишь его регулирование и ограничение. В надлежащей мере и подобающим образом каждый человек имел право делать для себя то, что в современности делается для него государством. Однако по мере того, как королевское правосудие набирает силу, закон начинает говорить на ином языке, и мы наблюдаем становление современной теории исключительного отправления правосудия государственными трибуналами. § 27. Гражданская и уголовная юриспруденция. Отправление правосудия уже было определено как поддержание права в рамках политического сообщества посредством физической силы государства. Это применение государством санкции в виде силы к норме права. Теперь нам необходимо отметить, что оно делится на две части, которые различаются как отправление гражданского и отправление уголовного правосудия. Применяя санкцию в виде физической силы к нормам права, государственные трибуналы могут действовать одним из двух различных способов. Они могут либо обеспечивать исполнение прав, либо наказывать за правонарушения. Иными словами, они могут либо принудить лицо исполнить возложенную на него обязанность, либо наказать его за неисполнение этой обязанности. Отсюда и проистекает различие между гражданским и уголовным правосудием. Первое заключается в обеспечении исполнения прав, второе — в наказании за правонарушения. В гражданском процессе истец заявляет право, а суд обеспечивает его, оказывая с этой целью давление на ответчика; как, например, когда кто-либо требует причитающийся ему долг, или возвращения неправомерно удерживаемого у него имущества, или выплаты убытков в качестве компенсации за причиненный неправомерный вред, или предотвращения угрожающего нарушения посредством судебного запрета. В уголовном же процессе обвинитель не заявляет никаких прав, а обвиняет ответчика в правонарушении. Он является не истцом, а обвинителем. Суд не предпринимает никаких попыток принудить ответчика исполнить какую-либо обязанность или уважать какое-либо право. Вместо этого он налагает на него взыскание за уже проигнорированную обязанность и за уже нарушенное право; как, например, когда его вешают за убийство или сажают в тюрьму за кражу. Как в гражданском, так и в уголовном процессе налицо правонарушение (совершенное или угрожающее), по поводу которого подается жалоба. Ибо закон не станет обеспечивать исполнение права иначе как по отношению к лицу, которое его уже нарушило или по меньшей мере уже проявило намерение сделать это. Правосудие отправляется исключительно в отношении правонарушителей — как в действии, так и в намерении. Тем не менее жалоба носит существенно различный характер в гражданских и уголовных делах. В гражданской юриспруденции она сводится к заявлению права; в уголовной — сводится исключительно к обвинению в правонарушении. Гражданская юриспруденция занимается прежде всего истцом и его правами; уголовная юриспруденция — ответчиком и его деликтами. Первая дает истцу, а вторая — ответчику то, чего он заслуживает. Правонарушение, рассматриваемое в качестве предмета гражданского процесса, называется гражданским правонарушением; правонарушение, рассматриваемое в качестве предмета уголовного процесса, именуется уголовным правонарушением или преступлением. Положение лица, которое в результате совершенного или угрожающего правонарушения подвергло себя судебному преследованию, называется ответственностью или деликтоспособностью, и она является либо гражданской, либо уголовной в зависимости от характера разбирательства, которому подвергается правонарушитель. Одно и то же деяние может являться одновременно и гражданским правонарушением, и преступлением, при этом доступны обе формы правовой защиты. Здравый смысл требует, чтобы в целом эти два средства правовой защиты действовали параллельно, а не исключительно альтернативно. По возможности закон должен не только принуждать людей исполнять их игнорируемые обязанности, но и посредством наказания предохранять от повторения подобного правонарушения в будущем. Вор должен не только быть принужден вернуть похищенное, но и подвергнуться тюремному заключению за то, что он его совершил, дабы он и другие не воровали вновь. Однако у этого дублирования средств правовой защиты имеется множество исключений. Наказание служит единственным средством в тех случаях, когда принудительное исполнение в силу природы вещей невозможно, а принудительное исполнение является единственным средством в тех случаях, когда оно само по себе представляет достаточную меру предосторожности на будущее. Не говоря уже об ответственности ответчика за судебные издержки, гражданско-правовое средство принудительного исполнения очень часто содержит в себе, как мы увидим позже, карательный элемент, которого достаточно для того, чтобы сделать любую кумулятивную уголовную ответственность ненужной или неоправданной. Мы определили уголовный процесс как процесс, предназначенный для наказания за правонарушение, совершенное ответчиком, а гражданский процесс — как процесс, предназначенный для обеспечения исполнения права, принадлежащего истцу. Теперь нам предстоит рассмотреть совсем иное объяснение, получившее широкое распространение. Многими различие между преступлениями и гражданскими правонарушениями отождествляется с различием между публичными и частными правонарушениями. Под публичным правонарушением понимается посягательство, совершенное против государства или общества в целом, и разбираемое в рамках процесса, в котором само государство выступает стороной. Частное правонарушение — это посягательство, совершенное против частного лица и рассматриваемое по иску потерпевшего индивида. Вор подвергается уголовному преследованию со стороны Короны, однако к нарушителю границ предъявляется гражданский иск со стороны того, чье право он нарушил. Уголовная диффамация, как утверждается, является публичным правонарушением и рассматривается в качестве такового по иску Короны; гражданская диффамация представляет собой частное правонарушение и рассматривается соответственно посредством иска о возмещении убытков со стороны потерпевшего от диффамации лица. Изложение этого взгляда Блэкстоном можно считать типичным: «Правонарушения, — говорит он, — делятся на два вида или рода: частные правонарушения и публичные правонарушения. Первые представляют собой ущемление или лишение частных или гражданских прав, принадлежащих индивидам как таковым, и вследствие этого часто именуются гражданскими правонарушениями; вторые представляют собой нарушение публичных прав и обязанностей, затрагивающих все сообщество как единое целое, и выделяются более суровым наименованием преступлений и проступков». Но это объяснение является недостаточным. Прежде всего, не все публичные правонарушения являются преступлениями. Отказ от уплаты налогов является правонарушением против государства и преследуется по иску государства; однако при всем при том это гражданское правонарушение, точно так же как отказ возвратить деньги, взятые в долг у частного лица, является гражданским правонарушением. Нарушение договора, заключенного с государством, является не более чем уголовным преступлением, чем нарушение договора, заключенного с подданным. Иск государства о взыскании долга, или о возмещении убытков, или о возвращении государственного имущества, или об обеспечении исполнения публичного траста является сугубо гражданским, хотя в каждом случае пострадавшим лицом, выступающим с иском, является само государство. И наоборот, во-вторых, далеко не все преступления являются публичными правонарушениями. Большинство весьма многочисленных правонарушений, которые в настоящее время наказываются по порядку суммарного производства, могут преследоваться по иску частного лица; тем не менее данное разбирательство, несомненно, остается уголовным. Следовательно, мы должны прийти к выводу, что деления на публичные и частные правонарушения, а также на преступления и гражданские правонарушения не совпадают, а перекрещиваются. Публичные права часто обеспечиваются принудительно, а частные правонарушения часто наказываются. Различие между уголовными и гражданскими правонарушениями основано не на каком-либо различии в природе нарушенного права, а на различии в природе применяемого средства правовой защиты. Правдоподобность рассматриваемой теории объясняется главным образом определенной особенностью исторического развития отправления правосудия. Когда уголовное средство наказания оставляется в руках потерпевших лиц, которые могут требовать его или нет по своему усмотрению, оно неизбежно вырождается в гражданское средство денежной компенсации. Люди обменивают свои бесплодные права на месть на более весомое утешение в виде звонкой монеты. Правонарушители без труда откупаются от мести тех, кого они оскорбили, и система денежных выплат в качестве композиции приходит на смену системе подлинных наказаний. Именно поэтому в примитивных кодексах подлинное уголовное право практически неизвестно. Его место занимает та часть гражданского права, которая связана с денежным возмещением. Убийство, кража и насилие выступают не преступлениями, наказываемыми лишением жизни, конечностей или свободы, а гражданскими правонарушениями, за которые платят деньгами. Это хорошо известная характеристика древнего права как Рима, так и Англии. В еврейском законе мы замечаем попытку остановить этот процесс замещения и сохранить закон об убийстве хотя бы в качестве подлинно уголовного. «Не берите выкупа за душу убийцы, который повинен смерти, но непременно предайте его смерти». Такие попытки, однако, по большей части тщетны до тех пор, пока государство не берет на себя роль обвинителя и пока правонарушения, заслуживающие наказания, перестают быть делом частных лиц и становятся делом между правонарушителем и обществом в целом. Лишь тогда, когда преступник должен отвечать за свое деяние перед самим государством, подлинное уголовное право будет успешно создано и поддержано. Так, в Риме важнейшие формы уголовного правосудия относились к ведению суверенных народных собраний, в то время как гражданское правосудие вершилось в судах претора и других магистратов. Точно так же в Англии преступления, преследуемые по обвинительному акту, по юридической теории являются посягательствами на «мир нашего господина Короля, его корону и достоинство», и лишь при господстве королевского правосудия подлинное уголовное право было надстроено над более примитивной системой денежной компенсации. Даже в настоящее время для защиты уголовного законодательства необходимо запрещать в качестве самостоятельного преступления укрывательство уголовного преступления (compounding a felony) и предотвращать в судах суммарной юрисдикции урегулирование уголовных дел сторонами без разрешения самого суда. Таково историческое обоснование доктрины, которая отождествляет различие между гражданскими правонарушениями и преступлениями с различием между публичными и частными правонарушениями. Приведенных соображений должно быть достаточно, чтобы убедить нас в несостоятельности этого обоснования. § 28. Цели уголовного правосудия; сдерживающее наказание. Цели уголовного правосудия суть четыре, и в зависимости от обслуживаемых им целей наказание можно разделить на: (1) сдерживающее, (2) превентивное, (3) исправительное и (4) возмездно-карательное. Из этих аспектов первый является главным и всецело определяющим, в то время как остальные носят лишь вспомогательный характер. Наказание прежде всего сдерживает, и главная цель уголовного права состоит в том, чтобы сделать злоумышленника примером и предостережением для всех, кто разделяет его склонности. Преступления совершаются вследствие конфликта между интересами (реальными или мнимыми) правонарушителя и интересами общества в целом. Наказание предотвращает преступления путем уничтожения этого конфликта интересов, которому они обязаны своим происхождением, — делая все деяния, причиняющие вред другим, вредными также и для тех, кто их совершает, — делая каждое преступление, по выражению Локка, «невыгодной сделкой для правонарушителя». Люди совершают несправедливость потому, что у них нет достаточных мотивов стремиться к справедливости, которая представляет собой благо других, а не того, кто ее вершит. Цель уголовного закона состоит в том, чтобы искусственно восполнить те мотивы, которых в силу естественного порядка вещей недостает. § 29. Превентивное наказание. Во вторую очередь наказание является превентивным, или лишающим возможности. Поскольку его первейшей и общей целью является устрашение страхом, его вторичной и специальной целью выступает, везде, где это возможно и целесообразно, предотвращение повторения правонарушений путем лишения правонарушителя возможности их совершать. Мы вешаем убийц не просто для того, чтобы внушить другим им подобным страх перед аналогичной участью, но по той же причине, по которой мы уничтожаем змей, а именно потому, что для нас лучше, чтобы они были вне этого мира, чем в нем. Подобная вторичная цель присуща таким наказаниям, как тюремное заключение, изгнание и лишение должности. § 30. Исправительное наказание. В третью очередь наказание является исправительным. Преступления совершаются под воздействием мотивов на характер и могут быть предотвращены либо путем изменения мотивов, либо путем изменения характера. Наказание как сдерживающее действует первым способом; наказание как исправительное — вторым. Эта исцеляющая или медицинская функция практически ограничена особой разновидностью наказания, а именно тюремным заключением, да и в этом случае она относится скорее к идеальному, чем к реальному. Похоже, однако, что этому аспекту уголовного права суждено играть все более заметную роль. Новая наука криминальной антропологии охотно отождествляла бы преступление с болезнью и с готовностью передала бы преступника из рук юристов в руки медиков. Вражда между этими двумя профессиями по вопросу невменяемости грозит распространиться на всю область преступности. Очевидно, что между сдерживающей и исправительной теориями наказания существует неизбежный конфликт, и система уголовного правосудия будет в важных аспектах различаться в зависимости от того, какой из этих принципов — первый или второй — в ней преобладает. Чисто исправительная теория допускает лишь такие формы наказания, которые служат делу воспитания и дисциплинирования преступника, и отвергает все те, которые приносят пользу лишь в качестве сдерживающих или лишающих возможности совершать преступления. Смертная казнь с этой точки зрения — неподходящее наказание; мы должны исцелять наших преступников, а не убивать их. Телесные наказания и иные меры физического воздействия осуждаются сторонниками нового учения как пережитки варварства; утверждается, что подобные наказания унижают и озверяют как тех, кто им подвергается, так и тех, кто их причиняет, и тем самым не достигают главной цели уголовного правосудия. Тюремное заключение, действительно, как уже отмечалось, является единственным важным инструментом, доступным для целей чисто исправительной системы. Однако даже оно, чтобы соответствовать подобной цели, требует смягчения до степени, совершенно недопустимой в альтернативной системе. Если преступники направляются в тюрьму для того, чтобы там их преобразили в хороших граждан посредством физической, интеллектуальной и нравственной подготовки, тюрьмы должны превратиться в жилища, слишком комфортабельные для того, чтобы служить эффективным средством устрашения для тех слоев, из которых главным образом рекрутируются преступники. Дальнейшей иллюстрацией расхождения между сдерживающей и исправительной теориями служит случай неисправимых правонарушителей. Самый оптимистичный сторонник исцеляющего обращения с преступниками вынужден признать, что на свете существуют люди неисправимо дурные, люди, которые в силу какого-то порока природы уже в молодости находятся вне досягаемости исправительного воздействия и для которых преступление является не столько дурной привычкой, сколько неискоренимым инстинктом. Что делать с ними? Единственным логическим выводом из исправительной теории является то, что от них следует отказаться в отчаянии как от негодных объектов для пенитенциарной дисциплины. Сдерживающая же и превентивная теории, напротив, рассматривают таких правонарушителей как лиц, с которыми уголовное право призвано справляться в первую очередь. Дабы они были лишены возможности дальнейшего вредительства и вместе с тем служили предостережением для других, они справедливо лишаются свободы, а в крайних случаях — самой жизни. Таким образом, применение чисто исправительной теории привело бы к поразительным и недопустимым результатам. Идеальная система уголовного правосудия основана не исключительно на исправительном или сдерживающем принципе, но является результатом компромисса между ними. В этом компромиссе преобладающее влияние принадлежит сдерживающему принципу, и за его сторонниками остается последнее слово. Это первичная и существенная цель наказания, а все остальные являются лишь второстепенными и случайными. Нынешняя тенденция приписывать преувеличенное значение исправительному элементу представляет собой реакцию на прежнюю тенденцию пренебрегать им вовсе, и, подобно большинству реакций, она впадает в крайности. Важной истиной, незаслуженно игнорировавшейся в прошлые времена, является то, что в весьма значительной степени преступники не являются нормальными и здоровыми людьми, и что преступление в огромной мере порождено физической и психической аномальностью и дегенерацией. Слишком долго практиковалось отношение к правонарушителям из предположения, что они представляют собой обычные типы человечества. Слишком много внимания уделялось преступлению и слишком мало — преступнику. Тем не менее мы должны остерегаться впадать в противоположную крайность. Если преступление стало монополией аномальных и деградировавших или даже психически нездоровых лиц, этот факт следует отнести на счет селективного влияния системы уголовного правосудия, основанной на более суровом принципе, чем исправление. Чем эффективнее становится принудительное воздействие государства, тем успешнее оно удерживает всех нормальных людей от опасных путей преступности и тем выше становится доля дегенерации среди тех, кто преступает закон. Даже при наших нынешних несовершенных методах доля душевнобольных лиц среди убийц очень высока; если же государство смогло бы добиться того, чтобы совершение убийства в здравом уме делало неизбежным последующее повешение, убийство стало бы, за редчайшим исключением, уделом лишь умалишенных. Если бы после достижения этого результата было высказано мнение, что, поскольку все убийцы безумны, убийство не является преступлением, которое нужно пресекать сильной рукой карательного закона, и принадлежит к сфере медицины, а не к сфере юриспруденции, ошибочность этого довода была бы очевидной. Если бы государство действовало на основе какого-либо подобного принципа, тезис о том, что все убийцы безумны, очень быстро перестал бы быть истинным. Та же самая ошибка, хотя и в менее очевидной форме, содержится в более общем доводе о том, что, поскольку доля болезней и дегенерации среди преступников столь велика, исправительная функция наказания должна преобладать над его сдерживающей и принудительной функциями и в значительной степени исключать их. Ибо именно благодаря постоянному влиянию и действию последних функций — частично прямых, порождающих страх перед совершением зла, частично косвенных, устанавливающих и поддерживающих те моральные привычки и настроения, которые возможны лишь под сенью принудительного закона, — преступность сократилась до нынешних масштабов среди дегенератов, аномальных и безумных личностей. При наличии эффективной пенитенциарной системы преступление оказывается столь невыгодной сделкой, что не привлекает (за исключением особых обстоятельств) никого, кроме тех, кому недостает самообладания, интеллекта, осмотрительности или моральных чувств нормального человека. Но если отвлечься от уголовного права в его более суровых аспектах и от той позитивной морали, которая в значительной степени является его продуктом, преступление представляет собой прибыльный промысел, который будет процветать пышным цветом инюдзу не останется монополией более слабых и менее эффективных членов общества. Хотя всеобщее замещение сдерживающего принципа исправительным привело бы к катастрофе, можно утверждать, что такое замещение возможно и желательно в особом случае аномальных и деградировавших лиц. Чисто исправительное обращение ныне ограничено умалишенными и малолетними; не следует ли распространить его на всех тех, кто впадает в преступление из-за неспособности достичь стандарта нормального человека? Однако подобная схема не кажется осуществимой. Во-первых, невозможно провести резкую черту различия между нормальным и деградировавшим человеком. Это достаточно трудно в единственном признаваемом законом случае дегенерации, а именно в случае невменяемости, но трудность возросла бы в тысячу раз, если бы нам пришлось принимать во внимание каждое отклонение от среднего типа. Закон по необходимости является грубым и простым инструментом, и люди должны в целом довольствоваться тем, что их судят и имеют с ними дело на основе их общей человеческой природы, а не на основе их особых идиосинкразий. Во-вторых, даже в случае лиц с выраженными аномалиями не представляется (за исключением особого случая душевного расстройства), что чисто сдерживающие влияния наказания неэффективны и не востребованы настоятельно. Если человек лишен привязанностей и социальных инстинктов человечества, мнение здравого смысла о нем заключается вовсе не в том, чтобы к нему относились более снисходительно, чем к нормальному злоумышленнику, — не в том, чтобы общество лелеяло его в надежде сделать хорошим гражданином, — а в том, чтобы посредством строгости пенитенциарной дисциплины сделать его участь устрашением и предупреждением для него самого и для других. И в этом вопросе здравая наука одобряет суждение здравого смысла. Даже в случае аномальных лиц легче и выгоднее предотвращать преступления страхом наказания, чем добиваться путем исправительного воздействия раскаяния и исправления преступника. Таким образом, принимая во внимание современные теории и тенденции, необходимо настаивать на первостепенной важности сдерживающего элемента в уголовном правосудии. Нельзя упускать из виду исправительный элемент, но нельзя и позволять ему приобретать чрезмерное значение. В какой степени в конкретных случаях допускается отступление от требований строго сдерживающей теории — это вопрос времени, места и обстоятельств. В случае молодых преступников шансы на эффективное исправление выше, чем у взрослых, а потому и законное значение исправительного принципа также выше. В упорядоченных и законопослушных сообществах можно безбоязненно делать уступки в интересах исправления, которые в более бурных обществах оказались бы фатальными для общественного благополучия. § 31. Возмездно-карательное наказание. Мы рассмотрели уголовное правосудие в трех его аспектах — а именно как сдерживающее, превентивное и исправительное, — и теперь нам предстоит рассмотреть его в четвертом и последнем аспекте, как возмездно-карательное. Возмездно-карательное наказание в единственном смысле, в каком оно допустимо в любой рациональной системе отправления правосудия, есть то, которое служит удовлетворению эмоции возмездного негодования, пробуждающейся при несправедливости во всех здоровых сообществах. Оно удовлетворяет инстинкт мести или отмщения, который существует не только у потерпевшего индивида, но и путем симпатического расширения в обществе в целом. Хотя система частной мести была пресечена, лежащие в ее основе эмоции и инстинкты по-прежнему присутствуют в человеческой природе, и предоставление им законного удовлетворения составляет особую, хотя и подчиненную функцию уголовного правосудия. Ибо хотя в своем беззаконном и нерегулируемом проявлении и выражении они полны зла, тем не менее в них содержится и элемент блага. Эмоция возмездного негодования как в ее эгоцентрических, так и в ее симпатических формах и поныне остается главной пружиной уголовного права. Тем фактом, что наказание правонарушителя одновременно является местью потерпевшего, отправление правосудия обязано значительной частью своей силы и эффективности. Если бы мы наказывали преступников исключительно из интеллектуального осознания целесообразности этого шага, а не потому, что их преступления пробуждают в нас эмоцию гнева и инстинкт возмездия, уголовное право было бы лишь слабым инструментом. Негодование против несправедливости является, кроме того, одной из главных составляющих нравственного чувства общества, и позитивная мораль зависит от него не меньше, чем сам закон. Следовательно, благотворно, чтобы подобные инстинкты и эмоции поощрялись и укреплялись через их удовлетворение; и в цивилизованных обществах это удовлетворение в достаточной степени возможно лишь посредством государственного уголовного правосудия. Не может быть сомнений в том, что в настоящее время чувство возмездного негодования скорее ослаблено, чем чрезмерно развито, и требует стимуляции, а не сдерживания. Сколь ни были несомненны блага роста альтруистического чувства, характеризующего современное общество, нельзя отрицать, что в некоторых отношениях оно пошло по извращенному пути и чрезмерно ущемило более суровые добродетели. Болезненная сентиментальность превратила преступника в объект сочувственного интереса, а не здорового негодования, и Каин занимает в наших глазах место, больше заслуживаемое Авелем. Мы слишком забыли, что наилучшим образом подобающим нам ментальным отношением при отправлении должного правосудия над злоумышленником является не жалость, а торжественное ликование. Приведенное выше объяснение возмездно-карательного наказания по сути как инструмента мстительного удовлетворения отнюдь не пользуется всеобщим признанием. Широко распространено мнение, что возмездие само по себе, независимо от каких-либо сдерживающих или исправительных влияний, оказываемых им, есть вещь правильная и разумная, являющаяся справедливой платой за беззаконие. Согласно этому взгляду, правильно и подобающе, без учета последующих последствий, воздавать злом за зло и поступать с человеком так, как он сам поступает с другими. Око за око и зуб за зуб считается простым и самодостаточным правилом естественной справедливости. Наказание при таком рассмотрении перестает быть простым инструментом достижения общественного благополучия, а становится самоцелью. Цель мстительного удовлетворения устранена без предоставления какой-либо замены. Те, кто разделяет эту точку зрения, обычно выдвигают возмездие на первое место среди различных аспектов наказания, отводя остальным подчиненные позиции. Эта концепция возмездного правосудия по-прежнему сохраняет видное место в массовом сознании. Она процветает также в трудах богословов и лиц, проникнутых богословскими способами мышления, и даже среди философов она имеет сторонников. Кант, например, высказывает мнение, что наказание не может справедливо назначаться ради какой-либо выгоды, извлекаемой из него либо самим преступником, либо обществом, и что единственной и достаточной причиной и оправданием его служит то обстоятельство, что зло было совершено тем, кто претерпевает наказание. В соответствии с этим взглядом он выводит меру наказания не из каких-либо сложных соображений о количестве, необходимом для пресечения преступления, а из простого принципа lex talionis: «Да не пощадит глаз твой; но душу за душу, глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу». Никакой подобный принцип, однако, не способен поддаваться буквальному истолкованию; но будучи подчинен метафорическому и символическому применению, он представляет собой, по мнению Канта, руководящее правило идеальной схемы уголовного правосудия. Едва ли нужно отмечать, что с утилитарной точки зрения, принятой нами до сих пор, такая концепция возмездно-карательного наказания абсолютно недопустима. Наказание само по себе есть зло и может быть оправдано лишь как средство достижения большего блага. Возмездие само по себе не является средством устранения вреда преступления, а лишь отягчает его. Противоположное мнение можно рассматривать как продукт неполной трансформации концепции мести в концепцию наказания. Оно проистекает из непонимания рационального основания инстинкта возмездия — из неспособности возвести эмоцию возмездного негодования к подлинному источнику ее рационального обоснования, — вследствие чего воздаяние признается самоцелью и рассматривается в качестве существенного элемента в концепции карательного правосудия. Более определенной формой идеи чисто возмездного наказания является идея искупления. С этой точки зрения преступление аннулируется, стирается, уничтожается или искупляется посредством претерпевания назначенного за него наказания. Претерпеть наказание означает уплатить долг, причитающийся нарушенному закону. Вина плюс наказание равны невиновности. «Правонарушение, — было сказано, — посредством которого нарушен закон права, породило долг. Справедливость требует, чтобы долг был уплачен, чтобы правонарушение было искуплено... Это первая цель наказания — удовлетворить оскорбленный закон». Эта концепция, как и предыдущая, знаменует собой этап трансформации мести в уголовное правосудие. Пока эта трансформация не завершена, средство наказания более или менее уподобляется средству восстановления нарушенного права. Месть — это право потерпевшего лица. Кара за правонарушение — это долг, который правонарушитель должен своей жертве, и когда наказание претерпено, долг уплачен, ответственность погашена, невиновность заменяет вину, а созданные преступлением узы права (vinculum juris) расторгаются. Цель подлинного восстановления нарушенного права состоит в том, чтобы восстановить положение, требуемое нормой права, заменить несправедливость справедливостью, заставить правонарушителя возвратить потерпевшему то, что принадлежит ему. Подобная цель приписывается и наказанию до тех пор, пока оно несовершенно дифференцировано от той возмездной мести, которая в некотором роде является возмещением за правонарушение. Тот факт, что в искупительной теории удовлетворение мыслится причитающимся скорее оскорбленному величию закона, чем жертве преступления, лишь знаменует собой дальнейшую стадию утончения и очищения примитивной концепции. § 32. Гражданская юриспруденция; первичные и санкционирующие права. Теперь мы переходим к рассмотрению гражданской юриспруденции и к анализу различных принимаемых ею форм. Она состоит, как мы видели, в обеспечении исполнения прав в противовес наказанию за правонарушения. Первое различие, на которое следует обратить внимание, заключается в том, что обеспечиваемое таким образом право является либо первичным, либо санкционирующим. Санкционирующее право — это право, которое возникает вследствие нарушения другого права. Все остальные являются первичными; это права, имеющие иное происхождение, нежели правонарушения. Так, мое право на то, чтобы меня не подвергали диффамации или нападению, является первичным; но мое право получить денежную компенсацию от того, кто совершил в отношении меня диффамацию или нападение, является санкционирующим. Мое право на выполнение заключенного со мной договора является первичным; но мое право на возмещение убытков за его нарушение — санкционирующим. Отправление гражданской юриспруденции распадается, таким образом, на две части в зависимости от того, к какому из этих двух классов принадлежит обеспечиваемое право. Иногда закон не может обеспечить исполнение первичного права; иногда это возможно, но нецелесообразно. Если по небрежности я уничтожаю имущество другого человека, его право на это имущество неизбежно прекращается и более не подлежит принудительному осуществлению. Поэтому закон предоставляет ему взамен новое санкционирующее право получить от меня денежную стоимость утраченного им имущества. Если же, с другой стороны, я нарушаю обещание вступить в брак, для закона все еще возможно, но безусловно нецелесообразно принудительно исполнять это право и заставлять меня вступать в этот брак; и вместо этого он обеспечивает санкционирующее право на денежное удовлетворение. Санкционирующее право почти всегда состоит из требования получить деньги с правонарушителя, и мы будем здесь пренебрегать любыми другими формами как совершенно исключительными. Обеспечение исполнения первичного права можно условно назвать специфическим принудительным исполнением. Для обеспечения исполнения санкционирующего права нет вполне подходящего родового термина, но мы рискнем назвать его санкционным принуждением. Примерами специфического принудительного исполнения служат судебные процессы, посредством которых ответчик принуждается уплатить долг, исполнить договор, возвратить неправомерно изъятые или удерживаемые землю или движимое имущество, воздержаться от совершения или продолжения правонарушения ( trespass ) или создания помех ( nuisance ), либо возвратить деньги, полученные по ошибке или добытые путем мошенничества. Во всех этих случаях обеспечиваемым правом является само первичное право, а не заменяющее его санкционирующее право. Закон настаивает на конкретном установлении или восстановлении фактического положения вещей, требуемого нормой права, а не иного положения вещей, которое может рассматриваться как его эквивалент или замена. Санкционирующие права можно разделить на два вида по отношению к цели закона при их создании. Эта цель заключается либо в (1) наложении на ответчика денежного штрафа за совершенное им правонарушение, либо в (2) предоставлении истцу денежной компенсации в отношении ущерба, понесенного им от противоправного деяния ответчика. Санкционирующие права, следовательно, суть либо (1) права требовать и получать денежный штраф, либо (2) права требовать и получать убытки или иную денежную компенсацию. Первый из этих видов редок в современном английском праве, хотя одно время он имел немаловажное значение как в нашей собственной, так и в иных правовых системах. Но иногда закон и поныне создает и обеспечивает санкционирующее право, которое не содержит в себе никакого элемента компенсации потерпевшему лицу, а устанавливается исключительно в качестве наказания для правонарушителя. Например, статут может предусматривать денежный штраф, выплачиваемый так называемому гражданскому истцу (common informer), то есть любому лицу, которое первым предъявит к правонарушителю соответствующий иск. Такой иск называется штрафным иском (penal action), поскольку он предъявляется для взыскания штрафа. Но тем не менее это сугубо гражданское и никоим образом не уголовное разбирательство. Первично и непосредственно это иск об обеспечении исполнения права, а не о наказании за правонарушение. Следовательно, он относится к гражданскому отправлению правосудия точно так же, как и обычный иск о взыскании долга. Сам факт того, что обеспечиваемое таким образом санкционирующее право создается законом в целях наказания, не переводит иск в сферу уголовного правосудия. Для того чтобы разбирательство было уголовным, необходимо, чтобы его прямой и непосредственной целью было наказание; недостаточно того, чтобы его целью было обеспечение исполнения права, созданного в порядке наказания. Разбирательство является гражданским, если оно направлено на обеспечение исполнения права, а происхождение, природа и цель обеспечиваемого таким образом права не имеют значения. Вторая форма санкционирующего права — право на денежную компенсацию, или убытки — в современном праве является гораздо более важной. Можно сформулировать общее правило, согласно которому нарушение частного права порождает у лица, которому оно принадлежит, санкционирующее право на получение компенсации за причиненный ему вред. Сама эта компенсация должна быть разделена на два вида, которые можно различать как реституцию и карательное возмещение. В отношении потерпевшего лица они действительно одинаковы по своей природе и действию; однако в отношении правонарушителя они весьма различны. При реституции ответчик принуждается отдать денежную стоимость какой-либо выгоды, которую он неправомерно получил за счет истца; как, например, когда тот, кто неправомерно взял или удерживал чужое имущество, заставляется выплатить его денежную стоимость, или когда тот, кто неправомерно обогатился за чужой счет, принуждается отчитаться перед ним за все полученные таким образом деньги. Карательное возмещение, с другой стороны, представляет собой гораздо более распространенную и важную форму правовой защиты, нежели простая реституция. Закон редко ограничивается тем, что имеет дело с правонарушителем лишь путем принуждения его возвратить все выгоды, извлеченные им из своего правонарушения; обычно он идет дальше и принуждает его выплатить сумму убытков истца, а она может намного превысить ту прибыль, если таковая была, которую он получил сам. Очевидно, что компенсация подобного рода обладает двойственным аспектом и природой; с точки зрения истца это компенсация и ничего более, но с точки зрения ответчика — это наказание, наложенное на него за совершенное правонарушение. Компенсация истцу в таких случаях выступает инструментом, посредством которого закон наказывает ответчика, и из-за этого двойственного аспекта мы называем ее карательным возмещением. Так, если я по небрежности сжигаю дом моего соседа, я должен уплатить ему его стоимость. Правонарушение тем самым по отношению к нему действительно исчерпано, ибо он поставлен в столь же хорошее положение, как если бы оно не было совершено. Раньше у него был дом, а теперь у него есть его эквивалент в денежном выражении. Но правонарушение не исчерпано по отношению ко мне, ибо я стал беднее на стоимость дома, и в этой мере я понес наказание за свою небрежность. § 33. Таблица правовых средств. Результат проведенного выше анализа различных форм, принимаемых отправлением гражданского и уголовного правосудия, может быть представлен в виде следующей таблицы: Legal Proceedings Civil—Enforcement of rights Specific Enforcement—enforcement of a primary right: e.g., payment of debt, or return of property detained. I. Sanctional Enforcement—enforcement of a sanctioning right Compensation Restitution—return of profit unlawfully made. II. Penal Redress— payment for loss unlawfully inflicted. III. Penalty: e.g., action by informer for statutory Criminal—Punishment of wrongs: e.g., imprisonment for theft. V. § 34. Карательные и восстановительные разбирательства. Можно заметить, что в приведенной выше Таблице судебные разбирательства были разделены на пять различных классов, а именно: (1) иски о специфическом принудительном исполнении, (2) иски о реституции, (3) иски о карательном возмещении, (4) штрафные иски и (5) уголовные преследования. Теперь необходимо отметить, что последние три из них содержат общий элемент, отсутствующий в остальных, а именно идею наказания. Во всех этих трех формах судопроизводства конечной целью закона является целиком или частично наказание ответчика. Это в равной степени справедливо независимо от того, подвергается ли он тюремному заключению, принуждается ли к уплате денежного штрафа в пользу гражданского истца или привлекается к ответственности в виде возмещения убытков лицу, которому он причинил вред. Все эти разбирательства могут быть объединены как карательные и как источники карательной ответственности. Другие формы, а именно специфическое принудительное исполнение и реституция, не содержат такого карательного элемента; идея наказания им совершенно чужда; и они могут быть объединены как восстановительные (remedial) и как источники восстановительной ответственности. С точки зрения правовой теории это различие между карательной и восстановительной ответственностью имеет, как мы увидим, даже еще большую важность, чем различие между уголовной и гражданской ответственностью. Следует отметить, что все уголовные процессы в то же время являются карательными, однако обратное неверно: некоторые гражданские процессы являются карательными, в то время как другие — чисто восстановительными. Могут возразить, что данное объяснение не проводит различия между карательной и уголовной ответственностью, поскольку утверждается, что наказание является существенным элементом в каждой из них. Ответом на это возражение служит то, что мы должны различать отдаленные и непосредственные цели закона. Разбирательства классифицируются как уголовные или гражданские по их непосредственной цели; они различаются как карательные или восстановительные по всей их цели, как отдаленной, так и непосредственной. Один из способов наказания правонарушителя состоит в возложении на него некоторого нового обязательства и обеспечении принудительного исполнения его выполнения. Он может быть принужден уплатить штраф или возместить убытки. Всякий раз, когда избирается этот путь, непосредственным замыслом закона является обеспечение исполнения права на штраф или убытки, но его отдаленным замыслом является наказание за правонарушение, из которого это право возникло. В отношении первого разбирательства являются гражданскими, а не уголовными; в то время как в отношении последнего они являются карательными, а не восстановительными. Карательные разбирательства можно, следовательно, определить как те, в которых целью закона — непосредственной или отдаленной — является или включает в себя наказание ответчика. Все остальные являются восстановительными, причем целью закона выступает не что иное, как обеспечение исполнения права истца, а идея наказания является неуместной и неприменимой. § 35. Вторичные функции судов. До сих пор мы ограничивали наше внимание отправлением правосудия в самом узком и собственном смысле этого слова. В этом смысле оно означает, как мы видели, применение государством санкции физической силы к нормам справедливости. Это силовая защита прав и пресечение правонарушений. Отправление правосудия в надлежащем смысле этого слова предполагает, следовательно, в каждом случае две стороны — истца и ответчика, заявленное право или жалобу на правонарушение со стороны первого против последнего, решение в пользу одной или другой стороны и исполнение этого решения властью государства в случае необходимости. Теперь нам предстоит отметить, что отправление правосудия в более широком смысле включает в себя все функции судов правосудия, независимо от того, соответствуют они приведенному типу или нет. Отправлять правосудие в строгом смысле — вот для чего учреждены государственные трибуналы, и именно по отношению к этой существенной цели они должны определяться. Но будучи однажды учрежденными, они оказываются полезными инструментами благодаря своему устройству, процедуре, авторитету или специальным знаниям для выполнения иных, более или менее аналогичных функций. На эти вторичные и несущественные виды деятельности судов, не меньше чем на их первичные и основные функции, распространяется термин «отправление правосудия». Они носят смешанный и неопределенный характер и число, и имеют тенденцию увеличиваться по мере возрастания сложности современной цивилизации. Они распадаются главным образом на четыре группы: (1) Петиции о праве (Petitions of Right). — Суды осуществляют, во-первых, функцию вынесения решений по искам (претензиям), предъявляемым подданными к самому государству. Если подданный заявляет, что с Короны причитается долг, или что Корона нарушила договор с ним, либо неправомерно удерживает его имущество, он вправе возбудить производство посредством петиции о праве в суде с целью определения своих прав по этому вопросу. Петиция адресована самой Короне, но передается на рассмотрение в суды правосудия, и эти суды расследуют претензию в должном процессуальном порядке и выносят решение в пользу заявителя или Короны точно так же, как в иске между двумя частными лицами. Но это не есть отправление правосудия в собственном смысле, ибо отсутствует важнейший элемент принудительной силы. Государство является судьей в собственном деле и не может применять принуждение против самого себя. Тем не менее в более широком смысле отправление правосудия включает в себя производство по петиции о праве ничуть не меньше, чем уголовное преследование или иск о взыскании долга или убытков против частного лица. (2) Декларации права (Declarations of Right). — Второй формой судебного действия, не соответствующей основному типу, является та, которая приводит не к какому-либо принудительному решению, а исключительно к декларации права. Сторона может обратиться за содействием к суду не потому, что ее права были нарушены, а потому, что они неопределенны. То, в чем она нуждается, может быть не средством правовой защиты против противника в связи с нарушением права, а авторитетным заявлением о том, что право существует. Подобное заявление может послужить основанием для последующих разбирательств, в которых право, будучи нарушенным, обеспечивается принудительно, но в то же время нет ни принудительного исполнения, ни притязания на него. Примерами деклараторных производств являются установление легитимности, признание брака недействительным, советы трасти или исполнителям относительно их юридических полномочий и обязанностей, а также авторитетное толкование завещаний. (3) Управления (Administrations). — Третья форма вторичного судебного действия включает в себя все те случаи, когда суды берут на себя управление имуществом и его распределение. Примерами служат управление трастом, ликвидация компании судом, а также реализация и распределение несостоятельной наследственной массы. (4) Юридические титулы (Titles of Right). — Четвертая и последняя форма включает в себя все те случаи, когда судебные решения используются как средство создания, передачи или прекращения прав. Примерами являются решение о разводе или судебном раздельном жительстве, судебное решение о признании банкротом, определение об освобождении от долгов при банкротстве, решение о лишении права выкупа заложенного имущества (foreclosure) в отношении залогодателя, ордер о назначении или смещении трасти, выдача писем о праве администрирования наследства, а также распоряжения о передаче прав на имущество или об их обременении (vesting or charging orders). Во всех этих случаях судебное решение или постановление действует не как средство защиты от правонарушения, а как титул права. Эти вторичные формы судебного действия следует относить к рубрике гражданского отправления правосудия. Здесь, как и в других случаях его употребления, термин «гражданский» носит сугубо остаточный характер; гражданское правосудие — это все то, что не является уголовным. Мы определили право как совокупность норм, соблюдаемых при отправлении правосудия. Теперь мы увидели, что последний термин употребляется в двояком смысле, и потому возникает вопрос, какой именно смысл — строгий или широкий — должен быть принят в нашем определении права. Тем не менее нет сомнений в том, что логика допускает, а удобство требует принятия более широкого толкования. Мы должны признать в качестве права всю совокупность норм, применяемых судами при осуществлении любых их функций, будь то функции первичные и основные или вторичные и случайные. Принципы, в соответствии с которыми суды разрешают петицию о праве, выносят решение о разводе или выдают письма об администрировании наследства, являются столь же подлинными правовыми принципами, как и те, которые регулируют иск о взыскании долга или иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. РЕЗЮМЕ. The administration of justice by the state a permanent necessity. The origin of the administration of justice.       Justice Criminal—The punishment of wrongs. Civil—The enforcement of rights. Crimes not necessarily public wrongs. Purposes of punishment:—     1. Deterrent.     2. Preventive.     3. Reformative.     4. Retributive. Civil Justice Enforcement of primary rights—Specific enforcement. Enforcement of sanctioning rights—Sanctional enforcement. Sanctional enforcement Compensation Restitution. Penal redress. Penalty Justice Remedial—independent of the idea of punishment—always civil. Penal—involving the idea of punishment—civil or criminal. Subsidiary functions of courts of justice:—     1. Petitions of right.     2. Declarations of right.     3. Administration of property.     4. Creation, transfer, and extinction of rights. ГЛАВА V. ГОСУДАРСТВО. § 36. Сущность и основные функции государства. Полный анализ природы права предполагает исследование природы государства, поскольку право существует только в государстве и через него. Однако юриспруденция занимается лишь элементами и базовыми принципами этого вопроса. Исчерпывающая теория политического управления относится не к юриспруденции, а к смежной науке — политологии. От юриста требуется лишь такое понимание существенной природы государства, которое является достаточным и необходимым для построения надежной юридической теории. Государство, или политическое общество, представляет собой объединение людей, созданное для достижения определенных целей с помощью определенных средств. Это важнейшее из всех различных видов обществ, в которые объединяются люди, будучи фактически необходимой основой и условием мира, порядка и цивилизации. В чем же заключается существенное различие между ним и другими формами ассоциаций? В чем государство принципиально отличается от таких обществ, как церковь, университет, акционерное общество или профсоюз? Это различие, несомненно, заключается в функции. Государство должно определяться через те из его деятельностей и целей, которые являются существенными и характерными. Но современное государство делает многое и разное в разное время и в разных местах. Оно занимается доставкой писем и посылок, строит корабли, владеет железными дорогами и управляет ими, содержит сберегательные кассы, учит детей и кормит бедных. Все это не может составлять его сущность. Однако среди множества операций государственного управления можно выделить две, которые признаются первичными и существенными. Эти две функции — война и отправление правосудия. Фундаментальная цель и назначение политического общества заключаются в защите от внешних врагов и поддержании мирных и упорядоченных отношений внутри самого сообщества. Было бы легко продемонстрировать на примере длинного ряда авторитетных источников, что эти две функции всегда признавались основными обязанностями правительств. Израильтяне требовали царя, чтобы он «судил нас, и ходил пред нами, и вел войны наши» [94]; и эта концепция первейшей цели и задачи суверенитета по-прежнему признается истинной и адекватной. Левиафан, как говорит нам Гоббс [95], носит два меча: меч войны и меч правосудия. Это тот неснижаемый минимум правительственной деятельности. Каждое общество, выполняющее эти две функции, является политическим обществом, или государством, а то, которое их не выполняет, таковым не является. Какое количество активности в других направлениях может с выходом сочетаться с ними — это вопрос, который здесь нас не касается. Мы имеем дело с определением, а следовательно, с сущностью, а не со случайными свойствами политического общества [96]. Нетрудно показать, что война и отправление правосудия, как бы различны они ни казались внешне, суть не что иное, как два разных вида единого рода. Основная цель каждого из них одинакова, хотя методы различаются. Каждое из них заключается в применении организованной физической силы сообщества, и в обоих случаях эта сила используется для одной и той же цели, а именно для поддержания справедливых прав сообщества и его членов. Мы уже видели, что при отправлении правосудия государство использует свою физическую силу для принудительного обеспечения прав, а также для пресечения и наказания правонарушений. Цель государства в ведении войны — то есть справедливой войны, которая является единственным видом, рассматриваемым как существенная форма деятельности государства — точно такая же. Эти две первичные функции представляют собой просто два различных способа, с помощью которых политическое общество использует свою власть для защиты себя и своих членов от внешних и внутренних врагов. Это два метода, посредством которых государство выполняет возложенную на него задачу установления права и справедливости с помощью физической силы. В чем же тогда заключается существенное различие между этими двумя функциями? Оно очевидно состоит в том, что отправление правосудия есть судебное, тогда как война — внесудебное использование силы государства в поддержании права. Сила является судебной, когда она применяется судом или посредством суда, задачей которого является судить или арбитрировать между спорящими сторонами. Она является внесудебной, когда применяется государством напрямую, без помощи или вмешательства какого-либо подобного судьи или арбитра. Судебная сила предполагает судебное разбирательство и вынесение решения в качестве обязательного предварительного условия ее применения; внесудебная сила — нет. Судебная сила не направляется на поддержание прав или пресечение правонарушений до тех пор, пока эти права и правонарушения не будут авторитетно заявлены и установлены официальным решением суда. Первостепенная цель судебной силы состоит в приведении в исполнение решения суда в отношении тех, кто не желает добровольно подчиниться ему. Лишь косвенно и посредством такого решения она обеспечивает соблюдение прав и наказывает за правонарушения. Но внесудебная сила наносит удар непосредственно по правонарушителю. Она не признает судебного разбирательства или вынесения решения в качестве условия своего осуществления. Она не требует какого-либо авторитетного судебного заявления о правах, защищаемых ею, или о правонарушениях, наказываемых ею. Когда восстание или бунт подавляются войсками, это представляет собой внесудебное использование силы; но когда после такого подавления мятежники или бунтовщики предаются суду, осуждаются и наказываются уголовными судами, используемая при этом сила является судебной. Застрелить человека на поле боя или у баррикады — это война; застрелить его после поимки и осуждения военно-полевым судом — это отправление правосудия [97]. В дополнение к существенному различию, которое мы только что отметили, существует несколько второстепенных и несущественных различий, которые обычно, хотя и не всегда, имеют место. Главные из них заключаются в следующем: 1. Судебная сила регулируется законом, в то время как сила оружия обычно свободна от такого контроля. Справедливость осуществляется по закону; война — по произволу тех, кто ее ведет. Inter arma leges silent — это максима, которая по существу, хотя и не полностью, верна. Гражданское право мало что может сказать об осуществлении государством его военных функций. По отношению к государству и его внешним врагам оно абсолютно молчаливо; и даже в отношении использования внесудебной силы внутри самого политического тела, как при подавлении беспорядков, восстаний или насильственных преступлений, закон не формулирует никаких принципов, кроме следующего: такая сила допустима тогда, и только тогда, когда она необходима. Necessitas non habet legem. Внутри сообщества закон настаивает на том, чтобы всякое применение силы было по возможности судебным. Эта защита от внесудебной силы — эта свобода от всякого принуждения, кроме того, которое действует через суды права и справедливости — является одной из главных привилегий членов политического тела. Мы принимаем это в настоящее время как должное, но в более старые и бурные времена это признавалось благом, за которое следовало бороться и которое нужно было поддерживать с трепетной бдительностью [98]. 2. Во-вторых, судебная сила обычно применяется против частных лиц, а внесудебная сила — против государств. Однако очевидно, что это не обязательно и не всегда так. Не исключено, что одно государство может отправлять правосудие между двумя другими или между другим государством и самим собой. И, с другой стороны, оно может вести войну со своими собственными подданными, либо с пиратами или другими лицами, не образующими политического общества. 3. В-третьих, отправление правосудия представляет собой, как правило, внутреннее, в то время как война — как правило, внешнее осуществление власти государства. Иными словами, государство обычно выступает против внутренних врагов посредством судебной силы, а против внешних врагов — посредством внесудебной силы. Отправление правосудия есть право и привилегия самих членов политического тела. Те, кто находится вне сообщества — будь то индивиды или государства, — не имеют права на беспристрастный арбитраж судебных трибуналов и могут быть поражены напрямую вооруженной и тяжелой рукой государства. И тем не менее это также лишь общее, а не неизменное правило. 4. В-четвертых и последних, в отправлении правосудия элемент силы обычно является скрытым или дремлющим, тогда как на войне он предстает в своем фактическом осуществлении. Те лица, в отношении которых государство отправляет правосудие, обычно находятся настолько полностью в его власти, что у них нет иного выбора, кроме добровольного подчинения и повиновения. Достаточно того, что государство обладает непреодолимой силой и угрожает ее применить; ее фактическое использование требуется редко. На войне же, напротив, обычно нет столь подавлющего неравенства сил, и государству, которое таким образом стремится навязать свою волю другим, обычно приходится переходить от угроз к их реальному исполнению. Именно поэтому в отправлении правосудия элемент судебного разбирательства и вынесения решения кажется гораздо более доминирующим и важным, чем элемент силы. При внешнем и поверхностном взгляде эта функция государства выглядит как устранение силы как метода разрешения споров и замена ее мирным арбитражем. Но это не так. Сила составляет сущность отправления правосудия в не меньшей степени, чем войны; но по большей части она остается скрытой и латентной. Установление судов правосудия знаменует собой не замену арбитража силой, а замену одного вида силы другим — публичной силы частной, судебной силы внесудебной, латентной и угрожающей силы той, которая применяется фактически. По мере того как государства возрастают в мощи, это различие между двумя их основными функциями усиливается. В слабых, бурных и плохо управляемых государствах элемент силы в отправлении правосудия имеет тенденцию выходить на поверхность. Воля государства более не встречает беспрекословного повиновения со стороны тех, кто подчинен его юрисдикции. Может возникнуть необходимость приводить в исполнение судебные решения посредством военной силы, и тогда может остаться мало внешних различий между использованием судебной силы при исполнении решения и использованием внесудебной силы при подавлении беспорядков, восстания или гражданской войны [99]. § 37. Второстепенные функции государства. Второстепенные функции государства можно разделить на два класса. Первый класс состоит из тех функций, которые служат для обеспечения эффективного выполнения первичных функций, и главнейшими из них являются две, а именно законодательство и налогообложение. Законодательство представляет собой формулирование принципов, в соответствии с которыми государство намеревается выполнять свою функцию отправления правосудия. Налогообложение является инструментом, посредством которого государство получает те доходы, которые служат непременным условием всей его деятельности. Оставшийся класс второстепенных функций включает все прочие формы активности, которые по тем или иным причинам признаются особенно подходящими для осуществления государством. Эта особая пригодность может проистекать из различных источников. Она отчасти проистекает из того факта, что государство представляет все население обширной территории; отчасти из того факта, что оно обладает посредством находящейся в его распоряжении организованной физической силы полномочиями принуждения, которых нет больше ни у кого; и отчасти из того факта, что его финансовые ресурсы (обусловленные осуществлением его принудительных полномочий путем налогообложения) неизмеримо превосходят ресурсы всех остальных лиц и обществ. Подобные соображения, особенно в современную эпоху, побудили государство взять на себя огромное число второстепенных и несущественных функций, которые в мирном и законопослушном сообществе имеют тенденцию даже затенять и скрывать от глаз те первичные функции, в которых кроется существенная природа государства. § 38. Территория государства. Территория государства — это та часть земной поверхности, которая находится в его исключительном владении и под его исключительным контролем. Это тот регион, на протяжении которого государство делает свою волю перманентно верховной и из которого оно навсегда исключает любое чужеродное вмешательство. Это исключительное владение определенной территорией является характерной чертой всех цивилизованных и нормальных государств. Оно оказывается необходимым условием эффективного осуществления государственных функций. Однако мы не можем утверждать, что оно является сущностно необходимым для существования государства. Государство без фиксированной территории — например, кочевое племя — вполне возможно. Нетерриториальное общество может быть организовано для выполнения основных функций управления, и в таком случае оно будет истинным государством. Однако подобное положение дел является столь редким и маловажным, что его допустимо игнорировать как ненормальное. Мы имеем дело исключительно с территориальным государством, и применительно к нему мы можем соответственно определить государство как общество людей, созданное для поддержания мира и справедливости на определенной территории посредством силы. § 39. Членство в государстве. Кто же являются членами этого общества и на каком основании люди получают в него доступ? Во всех цивилизованных сообществах основание для членства в государстве является двойственным, и члены политического тела подразделяются на два соответствующих класса. Этими двумя основаниями являются гражданство и проживание. Первое представляет собой личную, а второе — чисто территориальную связь между государством и индивидом. Первое есть основание постоянного, а второе — временного членства в политическом сообществе. Государство, следовательно, состоит, во-первых, из всех тех, кто в силу этой личной и постоянной связи являются его гражданами или подданными, и, во-вторых, из всех тех, кто в данное время проживает на его территории и тем самым обладает временным и территориальным основанием для членства в государстве. Оба класса в равной мере являются членами политического тела до тех пор, пока длится их основание; ибо оба имеют право на защиту со стороны законов и правительства государства, и обоим таким же образом подобает повиновение и преданность этим законам и правительству. Они в равной степени подчинены владычеству государства, и именно в интересах обоих государство существует и выполняет свои функции. Эти два основания членства в государстве в значительной степени объединяются в одних и тех же лицах. Большинство британских подданных населяют британскую территорию, и большинство жителей этой территории являются британскими подданными. Тем не менее это совпадение далеко от полноты, поскольку многие люди принадлежат к государству лишь на одном основании. Они являются британскими подданными, но не проживают в пределах владений Короны; либо они проживают в пределах этих владений, но не являются британскими подданными. Иными словами, они являются либо нерезидентными подданными, либо проживающими в стране иностранцами. Непроживающие же в стране иностранцы не имеют никаких оснований для членства и стоят полностью вне политического тела. Они не находятся во власти и юрисдикции государства; они не должны хранить повиновение законам или преданность правительству; государство существует не для них и не в их интересах [100]. Практическая важность различия между двумя формами членства в государстве заключается главным образом в высших привилегиях, которыми обладают граждане или подданные. Гражданство служит основанием для прав, недоступных для иностранцев. Граждане являются членами optimo jure, в то время как иностранцы стоят на более низкой ступени в иерархии юридических прав. Так, только британские подданные обладают политическими правами в противовес исключительно гражданским правам [101]; еще несколько лет назад только они были способны наследовать или владеть землей в Англии; по сей день только они могут владеть британским судном или какой-либо долей в нем; только они имеют право за рубежом на защиту своего правительства против других государств или на защиту английских судов от незаконных действий английской исполнительной власти; только они могут по праву въезжать на британскую территорию; только они имеют право на благодеяние определенных статутов, из сферы действия которых иностранцы прямо или по смыслу исключены. Правда, мы должны противопоставить этим особым привилегиям определенные сопутствующие обременяющие обязанности и ответственность. Одни лишь подданные остаются во власти и юрисдикции Короны, даже когда находятся вне ее владений. Где бы они ни находились, они обязаны хранить преданность и повиновение законам и правительству своего собственного государства, в то время как иностранец может по своему желанию освободиться от всех подобных уз подчинения. Тем не менее статус подданного является привилегией, а не ограничением в правах, благом, а не бременем. Гражданство — высшее, а проживание — низшее основание членства в государстве. Рассматривая этот вопрос исторически, мы можем сказать, что гражданство представляет собой правовую концепцию, значение которой непрерывно уменьшается. Последовательная тенденция правового развития заключается в том, чтобы минимизировать особые права и обязанности подданных и сделать проживание, а не гражданство существенным и достаточным основанием членства в государстве. Приобретение и утрата гражданства постепенно облегчаются, в то время как юридические последствия его приобретения и утраты постепенно смягчаются. Нынешнее положение дел представляет собой поистине компромисс между двумя принципиально различными идеями относительно устройства политического общества. Гражданство и сохраняющиеся за ним привилегии являются результатом примитивной концепции государства как личного и постоянного союза определенных индивидов, для исключительной выгоды которых существуют законы и правительство государства. Проживание, рассматриваемое как основание членства и защиты, есть продукт более современной концепции государства, состоящего исключительно из лиц, проживающих в данное время на определенной территории. Личная идея постепенно уступает место территориальной, и нынешнее двойственное основание членства является результатом компромисса между этими двумя сосуществующими и конкурирующими принципами. При этом не предполагается, будто конечным итогом правового развития станет полное исчезновение личного членства в пользу территориального. Компромисс между двумя крайними принципами в какой-либо форме, подобной той, которая была достигнута к настоящему моменту, вполне может оказаться перманентным. В нынешнем состоянии международных отношений он явно необходим. Мы видели, что граждане суть те члены государства, отношение которых к нему носит личный и постоянный характер и которые в силу этого отношения получают от государства особые права, полномочия и привилегии. Если мы спросим далее, каково основание гражданства или как складывается эта особая связь единения, то дать общий ответ невозможно. Это вопрос права, варьирующийся в различных системах и с течением времени в рамках одной и той же системы. Английское право признает своими подданными всех, кто родился в пределах владений Короны, независимо от их происхождения; французское же право, напротив, связывает французское гражданство с французской кровью и происхождением, в целом не принимая во внимание место рождения [102]. Однако, рассматривая гражданство в отношении его исторического происхождения и примитивной формы, можно сказать, что оно берет свое начало в национальности. Сограждане — это те, кто принадлежит не просто к одному государству, но и к одной нации. Весьма распространено использование терминов «гражданство» и «национальность» в качестве синонимов, и это употребление, хотя и некорректное, свидетельствует об очень реальной связи между этими двумя понятиями. Национальность есть принадлежность к нации; гражданство — это один из видов принадлежности к государству. Нация представляет собой общество людей, объединенных общим происхождением и кровью, а также различными сопутствующими вспомогательными узами, такими как общий язык, религия и нравы. Государство, с другой стороны, есть общество людей, объединенных под управлением единого правительства. Эти две формы общества не обязательно совпадают. Единая нация может быть разделена на несколько государств, и наоборот, единое государство может включать в себя несколько наций или частей наций. Эллины были одной крови, но образовывали множество государств, тогда как Римская империя включала в себя много наций, но представляла собой единое государство. Тем не менее нации и государства стремятся к взаимному совпадению. Этническое и политическое единство стремятся к слиянию. В каждой нации существует более или менее сильный импульс развиться в государство — добавить к существующей общности происхождения соответствующую общность управления и политического существования. И наоборот, каждое государство стремится стать нацией; иными словами, единство политической организации со временем устраняет национальные различия в своих границах, внедряя во все свое население новую и общую национальность, исключая всякое сохраняющееся воспоминание о родстве с теми, кто находится за пределами государства. Историческое происхождение концепции гражданства кроется в том факте, что государство выросло из нации. Говоря в общем, можно утверждать, что государство по своему происхождению есть политически организованная нация. Это нация, инкорпорированная для целей управления и самообороны. Граждане — это члены нации, которая таким образом развилась в государство. Гражданство — это национальность, ставшая политической. Люди объединяются в качестве сограждан потому, что они уже объединены, или считаются таковыми, узами общего родства. Именно ради их блага и защиты было создано политическое тело, и они являются его единственными членами. Их гражданство есть просто правовая и искусственная связь единения, надложенная поверх уже существовавших уз общей национальности. Национальное государство не имеет дела с иностранцами. Оно было создано не от их имени, и они не имеют в нем никакой доли или участия, ибо его закон и правительство составляют эксклюзивное первородство его граждан. Лишь медленно и постепенно возникает понятие территориального членства и заявляет о своем праве на юридическое признание. Постепенно правительство и законы перестают быть исключительно национальными и личными, становясь отчасти и территориальными. Пробивает себе дорогу новый принцип: государство существует ради блага и защиты всего населения определенной территории, а не только от имени определенной национальности. Закон все больше становится законом страны, а не народа. Членство в государстве становится двойственным, причем проживание соседствует с гражданством. Появляется возможность принадлежать к Римскому государству, не будучи римлянином. Граждане соглашаются разделить свои права с посторонними, но эти два класса никогда не достигают равенства, и личный союз неизменно стоит на более высоком уровне, чем территориальный. Особые привилегии, сохраняемые гражданами в настоящее время, представляют собой скудные реликты некогда исключительных претензий нации на защиту со стороны государства и его деятельность [103]. Отношение между государством и его членами есть отношение взаимных обязательств. Государство должно обеспечивать защиту своим членам, в то время как они, в свою очередь, обязаны хранить перед ним повиновение и преданность. Люди принадлежат к государству для того, чтобы оно защищало их друг от друга и от внешних врагов. Но эта защита не является привилегией, получаемой даром, и в обмен на нее государство требует от своих членов таких услуг и жертв, к которым аутсайдеры не принуждаются. От своих членов оно собирает свои доходы; от них оно требует исполнения публичных обязанностей; от них оно требует привычного подчинения своей воле в качестве цены за блага своего покровительства. Следовательно, его члены не просто находятся под защитой государства особым образом, но также особым образом находятся под его принуждением. Эта особая обязанность помощи, преданности и повиновения называется верностью (allegiance) и бывает двух видов, соответствующих двум классам членов, от которых она требуется. Подданные обязаны постоянной верностью государству, точно так же как они имеют право на его постоянную защиту. Проживающие в стране иностранцы обязаны временной верностью на период своего проживания, точно так же как их право на государственную защиту аналогичным образом ограничено. Иностранец, находясь в Англии, должен быть верен государству, должен подчиняться его воле и повиноваться его законам точно так же, как англичанин; но когда он покидает английские берега, он оставляет позади свою обязанность верности вместе со своим правом на защиту. Британский подданный, напротив, берет с собой в путешествие обе эти вещи. Рука государства по-прежнему простирается над ним к добру или к худу. Если он совершит измену за рубежом, он ответит за нее в Англии. Суды предоставят ему возмещение даже против агентов самой Короны; в то время как исполнительная власть позаботится о том, чтобы с его стороны не пострадали от рук иностранных правительств [104]. § 40. Конституция государства. В определении государства как общества со специальной целью и функцией подразумевается постоянная и определенная организация — детерминированная и систематическая форма, структура и деятельность. Политическое тело не создается временным и случайным союзом индивидов ради отражения внешнего врага или отправления правосудия над каким-либо внутренним злодеем. Переход от естественного общества к политическому осуществляется только тогда, когда союз индивидов приобретает определенную степень постоянства и организации и когда их совместные действия в преследовании их общей цели становятся в определенной степени систематическими и определенными. Лишь когда общество приобретает такую организацию — посредством соглашения, обычая, насильственного насаждения или иным образом, — оно принимает на себя природу политического тела или государства. Лишь тогда возникает тот орган, который необходим для выполнения тех функций, что составляют политическое управление. Организация современного государства отличается исключительной сложностью, и принято считать ее разделяющейся на две отчетливые части. Первая состоит из его фундаментальных или существенных элементов; вторая состоит из его второстепенных элементов — деталей структуры и деятельности государства. Первая, существенная и основная часть известна как конституция государства. Вторая не имеет родового названия. Конституционное право есть, как указывает его название, совокупность тех правовых норм, которые определяют конституцию государства. Провести какую-то жесткую и непреложную грань между конституцией и остальными частями организации государства невозможно; поэтому невозможно провести такую грань и между конституционным правом и другими отраслями правовой системы. Это различие скорее степени, чем рода, и оно проводится скорее для целей практического удобства, чем в соответствии с какими-либо логическими требованиями. Чем важнее, фундаментальнее и масштабнее какой-либо принцип или практика, тем выше вероятность того, что они будут классифицированы как конституционные. И наоборот, чем специальнее, детальнее и ограниченнее по своему применению принцип или практика, тем меньше вероятность того, что они найдут место в любом изложении права и практики конституции. Структура высшего законодательного органа и методы его деятельности относятся к конституционному праву; структура и деятельность подчиненных законодательных органов, подобных тем, которыми обладают колонии, по праву занимают такое же положение; однако деятельность таких подчиненных законодательных органов, как совет боро, по общему согласию не расценивается как достаточно важная и фундаментальная, чтобы считаться частью конституции. Точно так же организация и полномочия Верховного суда юстиции, рассматриваемые в общих чертах, а не в деталях, относятся к конституционному праву; в то время как дело обстоит иначе с судами низшей юрисдикции и с детальной структурой и практикой самого Верховного суда. В некоторых государствах, хотя и не в Англии, различие между конституционным правом и остальными частями правовой системы подчеркивается и конкретизируется посредством воплощения первого в специальном и отдельном акте, условия которого не могут быть изменены посредством обычных форм законодательства. Такие конституции называются жесткими в противоположность тем, которые являются гибкими. Конституция Соединенных Штатов Америки, например, изложена в документе, согласованном основателями Содружества как содержащем все те принципы структуры и деятельности государства, которые достаточно важны, чтобы считаться фундаментальными и, следовательно, конституционными. Положения этого документа не могут быть изменены без согласия трех четвертей законодательных собраний различных штатов. Английская конституция, с другой стороны, является гибкой; она не определена и не выделена в каком-либо отдельном документе и не отличается от остальной части права по способам ее изменения. Мы определили конституционное право как совокупность тех правовых принципов, которые определяют конституцию государства — которые определяют, иными словами, существенные и фундаментальные части организации государства. Здесь мы сталкиваемся с очевидной трудностью и возможным возражением. Как, можно спросить, конституция государства может вообще определяться правом? Не может быть никакого права, если уже нет государства, правом которого оно является, и не может быть государства без конституции. Государство и его конституция поэтому неизбежно предшествуют праву. Как же тогда право определяет конституцию? Является ли конституционное право в действительности правом вообще? Не является ли конституция чистым вопросом факта, с которым право не имеет ничего общего? Ответ заключается в том, что конституция является одновременно вопросом факта и вопросом права. Конституция в своем существовании de facto неизбежно лежит в основе конституции в ее существовании de jure. Конституционное право предполагает сопутствующую конституционную практику. Оно представляет собой лишь отражение в судах внешней объективной реальности de facto организации государства. Это теория конституции в том виде, в каком она принимается судами. Это конституция не сама по себе, а такой, какой она предстает, если смотреть на нее глазами закона. Конституция как вопрос факта логически предшествует конституции как вопросу права. Иными словами, конституционная практика логически предшествует конституционному праву. Может существовать государство и конституция без какого-либо права, но не может быть права без государства и конституции. Следовательно, ни одна конституция не может иметь своим источником и основой право. Она неизбежно имеет внеправовое происхождение, ибо не может быть и речи о праве до тех пор, пока та или иная форма конституции уже не получила de facto утверждения посредством фактического применения и функционирования. Будучи однажды установленной, но не ранее, право может и будет принимать ее во внимание. Конституционные факты будут с большей или меньшей точностью отражаться в судах в качестве конституционного права. Право выработает собственную теорию конституции точно так же, как оно вырабатывает теорию большинства других вещей, которые могут стать предметом рассмотрения при отправлении правосудия. В качестве иллюстрации положения о том, что каждая конституция имеет внеправовое происхождение, мы можем взять Соединенные Штаты Америки. Первоначальные составляющие штаты добились независимости путем восстания против законной власти английской Короны. Каждое из этих сообществ после этого установило для себя конституцию посредством народного согласия, выраженного напрямую или через представителей. В силу какой правовой власти или полномочий это было сделано? До того как эти конституции были фактически установлены, в этих колониях не было никакого права, кроме права Англии, и именно не по авторитету этого права, а в открытом и насильственном вызове ему эти колониальные сообщества учредили новые государства и новые конституции. Их происхождение было не просто внеправовым; оно было незаконным. И тем не менее, как только эти конституции преуспели в получении de facto утверждения в мятежных колониях, они получили признание в качестве юридически действительных со стороны судов этих колоний. Конституционное право следовало по пятам за конституционным фактом. Суды, законодательные органы и право имели свое происхождение в конституции, поэтому конституция не могла вести свое происхождение от них. То же самое происходит с любой конституцией, которая изменяется путем незаконной революции. По какому правовому авторитету был принят Билль о правах и на каком юридическом основании Вильгельм III взошел на престол? И тем не менее Билль о правах ныне является действующим правом, а преемники короля Вильгельма удерживают корону на законных основаниях. Quod fieri non debet, factum valet. Конституционное право, следовательно, представляет собой судебную теорию, отражение или образ конституции de facto, то есть конституционной практики. Здесь, как и везде, право и факт могут в большей или меньшей степени не совпадать. Конституция в ее видении глазами закона может не во всем совпадать с объективной реальностью. Множество конституционных доктрин могут быть истинными в правовом отношении, но не в фактическом, либо истинными в фактическом отношении, но не в правовом. Власть может существовать de jure, но не de facto, или de facto, но не de jure. По закону, например, согласие Короны требуется для законодательства не в меньшей степени, чем согласие двух палат Парламента. И тем не менее на практике Корона больше не обладает никакой властью отказывать в своем согласии. И наоборот, вся система кабинета министров наряду с контролем, осуществляемым Палатой общин над исполнительной властью, столь же неизвестна в праве, сколь прочно утвердилась на практике. Даже в отношении границ территорий государства право и факт могут не совпадать. Мятежная провинция может добиться своей de facto независимости, то есть она может перестать находиться во владении и под контролем государства de facto задолго до того, как этот факт получит признание de jure. Нигде это расхождение между конституцией в факте и в праве не является столь серьезным и очевидным, как в Англии. Изложение строгой правовой теории британской конституции любопытным образом отличалось бы от изложения фактического положения дел. Подобные расхождения существуют, однако, в большинстве других государств. Полное описание конституции, следовательно, предполагает изложение конституционного обычая наряду с конституционным правом. Оно предполагает описание организованного государства в том виде, в каком оно существует на практике и в факте, а также отраженного образа этой организации в том виде, в каком она предстает в правовой теории. Хотя конституция de jure и конституция de facto не обязательно совпадают, они тем не менее стремятся к совпадению. Конституционное право и практика оказывают взаимное влияние друг на друга, стремясь приспособить одно к другому. Объективные факты организации государства стремятся сформировать правовую теорию в соответствии с самими собой. Они ищут выражения и признания посредством законодательства или правотворческих функций судов. И наоборот, принятая правовая теория стремится реализовать себя в фактах. Право, хотя оно неизбежно предполагает предварительно существующую конституцию, может тем не менее оказывать обратное влияние и воздействовать на конституцию, из которой оно проистекает. Оно не может сотворить конституцию ex nihilo, но оно может в любой степени модифицировать ту, которая уже существует. Конституционная практика может меняться, в то время как конституционное право остается прежним, и vice versa, но самым привычным и эффективным способом изменения практики является изменение закона. Воля политического тела, выраженная через законодательные органы и суды, обычно реализует себя в конституционном факте не в меньшей степени, чем в конституционной теории. § 41. Правительство государства. Политическая или гражданская власть — это власть, возложенная на любое лицо или орган лиц для осуществления какой-либо функции государства. Это способность вызывать и направлять деятельность политического тела. Это способность сделать свою волю эффективной в любом отделении правительственной деятельности. Совокупность всех лиц или групп лиц, обладающих какой-либо долей этой гражданской власти, образует Правительство государства. Они выступают агентами, посредством которых государство как корпоративное единство действует, движется и достигает своей цели. Законодательная, судебная и исполнительная власть. — По своему предмету гражданская власть бывает трех видов, различаемых как законодательная, судебная и исполнительная; и правительство аналогичным образом делится на три великих департамента, а именно: законодательный орган, судебный орган и исполнительный орган. Функции, относящиеся к первому и второму из этих департаментов, уже были достаточно объяснены. Исполнительная власть представляет собой просто остаток правительства за вычетом законодательной и судебной властей. Суверенная и подчиненная власть. — По степени своего охвата гражданская власть, будь то законодательная, судебная или исполнительная, бывает двух видов: суверенная или подчиненная. Суверенная или верховная власть — это та, которая является абсолютной и неконтролируемой в своей собственной сфере. В пределах отведенных ей лимитов, если таковые имеются, ее осуществление и эффективное функционирование не зависят от власти какого-либо другого лица и не подчинены ей. Акт суверенной власти — это такой акт, который не может быть предотвращен или аннулирован никакой другой властью, признаваемой конституцией государства. Подчиненная власть, с другой стороны, есть та, которая даже в своей собственной сфере деятельности в некоторой степени подвержена внешнему контролю. Существует некоторая другая конституционная власть, которая выше ее и которая может предотвратить, ограничить или направить ее осуществление либо аннулировать ее действие [105]. § 42. Независимые и зависимые государства. Государства могут классифицироваться двумя различными способами: (1) по их внешним отношениям с другими государствами и (2) по их внутреннему составу. Первый способ учитывает их международное положение и структуру, а второй — конституционное. Независимое или суверенное государство — это такое государство, которое обладает отдельным существованием, являясь самодостаточным в себе, а не просто частью более крупного целого, правительству которого оно подчинено. Зависимое или не суверенное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое не является само по себе полным и самостоятельным, а представляет собой лишь составную часть более крупного государства, которое включает в себя как его самого, так и другие части, и правительству которого оно подчинено. Британская империя, Соединенные Штаты Америки и Королевство Италия являются независимыми государствами. Но Содружество Австралии, Доминион Канада и штаты Калифорния и Нью-Йорк являются зависимыми, ибо они не существуют сами по себе, а являются лишь частями Британской империи и Соединенных Штатов Америки соответственно, подчиняясь их контролю и управлению. Некоторые писатели утверждают, что зависимое государство в строгом смысле вообще не является государством — что составные и зависимые части независимого государства могут именоваться колониями, провинциями, территориями и так далее, но не имеют веских оснований на название государства. Это возражение, однако, кажется необоснованным. Оно противоречит сложившемуся речевому обиходу, и этот обиход представляется способным получить логическое обоснование. То, имеет ли право часть вещи на то же название, что и целое, зависит от того, обладают ли целое и часть одной и той же сущностной природой. Часть веревки сама по себе является веревкой, если она достаточно длинна для выполнения обычных функций таковой; но часть шиллинга сама по себе не является шиллингом. Следовательно, должно ли какое-либо территориальное деление государства классифицироваться как государство само по себе, зависит от того, обладает ли оно само по себе и изолированно существенными функциями государства и выполняет ли их. Это, в свою очередь, зависит от степени автономии или независимой деятельности, разрешенной ему конституцией. Говоря в общем, мы можем сказать, что любое такое подразделение, которое обладает отдельными законодательным, судебным и исполнительным органами и таким образом отдельно организовано для поддержания мира и справедливости, имеет право рассматриваться как государство само по себе. Содружество Австралии является истинным государством, хотя и представляет собой лишь часть более крупного государства Британской империи, ибо оно соответствует определению государства как общества, созданного и организованного для отправления правосудия и внешней обороны. Если бы оно стало независимым, оно могло бы без изменения своей конституции или принятия на себя каких-либо иных функций, кроме тех, которыми оно обладает в настоящее время, выступать в качестве самостоятельного и самодостаточного политического сообщества. Но муниципальная корпорация или окружной совет сами по себе не имеют природы политического общества, ибо они сами по себе не выполняют его существенных целей. Международное право принимает во внимание только независимые или суверенные государства, поскольку оно состоит из норм, регулирующих отношения таких государств друг с другом. Зависимое государство не является международной единицей и не обладает международной правосубъектностью. С международной точки зрения его существование есть просто деталь внутреннего устройства более крупного и независимого государства, частью которого оно является. Эта внутренняя структура относится исключительно к конституционному праву самого государства, и право наций им не занимается. Существование Доминиона Канада или штата Виктория является конституционным, а не международным фактом, поскольку в глазах права наций вся Британская империя представляет собой единое неделимое целое [106]. Независимые государства сами по себе бывают двух видов, различаемых как полностью суверенные и полусуверенные. Полностью суверенное государство — это, как следует из его названия, такое государство, суверенитет которого никоим образом не умаляется каким-либо контролем, осуществляемым над ним со стороны другого государства. Оно обладает абсолютной и полной автономией. Полусуверенное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое в большей или меньшей степени подчинено какому-либо другому государству, причем его суверенитет или автономия несовершенны в силу внешнего контроля. Власть, осуществляемая над ним таким образом, называется протекторатом или иногда сюзеренитетом. Большинство независимых государств являются полностью суверенными, остальные же немногочисленны и имеют аномальный характер. Примером служит Занзибар, который находится в таком отношении к Британской империи. Следует тщательно заметить, что полусуверенные государства являются независимыми в уже объясненном смысле. Они представляют собой самосущие международные единицы, а не просто части государства, под контролем которого они находятся. Занзибар не является частью Британской империи. Это два разных государства, состоящих между собой в отношениях международных и внешних, а не просто конституционных и внутренних. Для того чтобы государство было зависимым или несуверенным, недостаточно того, чтобы оно находилось под контролем другого государства; оно должно также быть составной частью государства, под контролем которого оно находится. Простое осуществление частичного владычества одним государством над другим не обязательно объединяет их в более высокое единство. Установление протектората не эквивалентно аннексии. Действия одного государства не вменяются в вину другому; имущество и территория одного не являются одновременно имуществом и территорией другого; подданные одного не являются подданными другого; одно может находиться в состоянии мира, в то время как другое ведет войну. Ионические острова были некогда защищаемым государством под контролем Великобритании; но во время Крымской войны они оставались нейтральными и пребывали в мире. Полусуверенное государство находится в положении неустойчивого равновесия. Оно является результатом компромисса между зависимостью и независимостью, который, за исключением исключительных обстоятельств, вряд ли окажется перманентным. Контроль, осуществляемый одним независимым государством над другим, в большинстве случаев обречен либо исчезнуть вовсе, так что полусуверенное государство становится полностью суверенным, либо развиваться до тех пор, пока отдельное международное существование низшего образования не сольется с существованием высшего, причем полусуверенное государство опускается на более низкий уровень зависимости и становится лишь конституционным подразделением государства, которому оно подчинено. § 43. Унитарные и сложные государства. Классифицируемые конституционно, по их внутренней структуре, а не международно, по их внешним отношениям, государства бывают двух видов: унитарные или сложные. Унитарное или простое государство — это государство, которое не состоит из территориальных делений, являющихся государствами сами по себе. Сложное государство, с другой стороны, — это такое государство, которое само по себе представляет собой совокупность или группу входящих в него государств. Британская империя является сложной, поскольку многие из ее территориальных делений обладают столь значительной автономией, что сами являются государствами. Некоторые из этих составляющих государств в свою очередь также являются сложными: Австралия и Канада, например, состоят из унитарных государств, таких как Квинсленд и Квебек. Сложные государства (будь то зависимые или независимые) бывают двух видов, которые можно различить как имперские и федеративные. Различие заключается в природе того общего правительства, которое представляет собой существенную связь единения между составляющими государствами. В имперском государстве правительство одной из частей одновременно является общим правительством всего целого. В федеративном государстве, напротив, общее правительство не является правительством одной из частей, а представляет собой центральное правительство, в котором участвуют все составляющие государства. Конституция Британской империи является имперской; конституция Соединенных Штатов Америки — федеративной. В первой одна из частей, а именно Великобритания и Ирландия, имеет преимущество перед другими, поскольку предоставляет власть, которая связывает все их в единое целое. Правительство Соединенного Королевства обладает двойной компетенцией: местной и имперской. В своей местной компетенции оно управляет делами Англии, Шотландии и Ирландии точно так же, как правительство в Кейптауне управляет делами Капской колонии. Но в ином качестве оно является правительством всей империи и обеспечивает узы общей власти, которые объединяют все составляющие государства империи в единое политическое тело. В федеративной конституции, в отличие от имперской, нет такого доминирования одного из составляющих государств. Правительство целого есть правительство, в котором все части имеют свои отведенные доли. Единство имперского государства представляет собой отношение всех остальных частей к одной из них; единство федеративного государства представляет собой отношение всех частей к центральной и общей власти [107]. РЕЗЮМЕ Definition of the State.         Functions of the State Essential Administration of Justice. War. Secondary. Relations between the two essential functions.     The judicial and extrajudicial use of force.     Minor differences. The territory of the State. The members of the State Citizens or subjects. Resident aliens.     Citizenship in its historical aspect.     Citizenship and nationality.     Allegiance Personal and permanent. Local and temporary. The constitution of the State.     Constitutional law.         Its nature.         Its relation to constitutional fact. The government of the State.     Civil power.         Legislative, judicial, and executive power.         Sovereign and subordinate power. The classification of States: States Externally or Internationally Independent Fully Sovereign. Semi-Sovereign. Dependent. Internally or Constitutionally Unitary. Composite Imperial. Federal. ГЛАВА VI. ИСТОЧНИКИ ПРАВА. § 44. Формальные и материальные источники. Выражение «источник права» (fons juris) имеет несколько значений, которые необходимо четко различать. Прежде всего мы должны различать формальные и материальные источники права. Формальный источник — это то, откуда норма права черпает свою силу и действительность. Это то, откуда исходит авторитет права. Материальные источники, с другой стороны, — это те, из которых черпается содержание, а не действительность права. Материальный источник поставляет субстанцию нормы, которой формальный источник придает силу и природу закона. Формальный источник всей совокупности гражданского права является единым и тем же, а именно волей и властью государства, проявившимися в судах. Какие бы правила ни обладали санкцией и авторитетом политического тела при отправлении правосудия, они тем самым приобретают силу закона; и никакой иной силой никакие другие правила вовсе не обладают. Содержание права может черпаться из всех видов материальных источников, но своей юридической силой оно обязано трибуналам государства и им одним. Обычное право, например, имеет своим материальным источником обычаи тех, кто ему подчиняется; но своим формальным источником оно имеет волю государства, точно так же как и статутное право. § 45. Юридические и исторические источники. Хотя формальный источник права является единым, его материальные источники многочисленны, и они делятся на две категории, которые можно определить как юридические и исторические. Первые представляют собой те источники, которые признаются таковыми самим правом. Вторые — это те источники, которые таковыми являются по существу, но тем не менее лишены юридического признания. Это важное различие требует тщательного рассмотрения. С точки зрения своего материального происхождения норма права часто имеет долгую предысторию. Ее непосредственным источником может быть решение английского суда. Однако этот суд мог заимствовать существо своего решения из трудов какого-либо юриста, скажем, знаменитого француза Потье; а Потье, в свою очередь, мог почерпнуть его из компиляций императора Юстиниана, который мог получить его из преторского эдикта. В таком случае все эти элементы — решение, труды Потье, Свод гражданского права (corpus juris civilis) и Постоянный эдикт (edictum perpetuum) — выступают последовательными материальными источниками нормы английского права. Но между ними существует различие, поскольку прецедент является юридическим источником нормы, а остальные — лишь ее историческими источниками. Прецедент выступает ее источником не только по существу, но и по закону; остальные являются ее источниками по существу, но не получают в этом качестве юридического признания. Наше право прекрасно знает природу и действие прецедентов, но оно ничего не знает ни о Потье, ни о Трибониане, ни о городском преторе. Положение о том, что каждый принцип, воплощенный в судебном решении, имеет на будущее силу закона, — это не просто констатация исторического факта развития английского права; оно само по себе является нормой права. Но положение о том, что значительная часть римского права вошла в состав английского права, — это просто констатация факта, которая не имеет в праве ни значения, ни признания. Юридические источники права авторитетны, исторические — неавторитетны. Первые допускаются судами как должное; вторые не имеют такого притязания; они в большей или меньшей степени влияют на ход правового развития, но не обладают никаким авторитетом. Ни одна норма права не требует их признания. Так, и собрание статутов, и труды Джереми Бентама являются материальными источниками английского права. Историки этой системы должны принимать во внимание оба эти фактора. Многое из того, что в настоящее время является устоявшимся правом, берет свое начало в увесистых томах великого реформатора права. Тем не менее между этими двумя случаями существует существенная разница. То, что провозглашено в собрании статутов, становится правом немедленно и в силу самого закона (ipso jure); то же, что утверждает Бентам, может стать или не стать правом, и если становится, то вовсе не в силу правопритязания, а исключительно по нестесненному усмотрению легислатуры или судов. Так, решения английских судов представляют собой юридический и авторитетный источник английского права, тогда как решения американских судов являются в Англии лишь историческим и неавторитетным источником. Английские судьи относятся к ним с уважением, и они фактически служат основанием и происхождением значительной части английского права, однако их действие носит лишь убеждающий, а не авторитетный характер, и ни одна норма английского права не распространяет на них свое признание. Юридические источники — это единственные врата, через которые новые принципы могут проникнуть в право. Исторические источники действуют лишь опосредованно и косвенно. Они представляют собой лишь различные промежуточные звенья той цепи, конечным звеном которой обязательно должен быть какой-либо юридический источник, с которым непосредственно связана норма права. Здесь мы имеем дело исключительно с юридическими источниками права. Его формальный источник охватывается определением самого права и уже был рассмотрен в достаточной мере. Его исторические источники относятся к истории права, а не к теории права. В дальнейшем, когда мы будем говорить об источниках права, под этим термином мы будем понимать исключительно юридические источники. Достижению более четкого понимания этого в некоторой степени сложного вопроса может способствовать попытка дать определение данных источников с другой точки зрения. В любом развивающемся обществе право претерпевает непрерывный процесс роста и изменения. Этот процесс правовой эволюции не происходит стихийно. Судьям не предоставляется усмотрение применять сегодня одно право, а завтра другое, поскольку развитие самого права есть материя, управляемая правом. Любая правовая система содержит определенные правила, определяющие установление нового права и отмену старого. Иными словами, она содержит правила следующего содержания: все новые принципы, отвечающие таким-то требованиям, должны признаваться новыми принципами права и применяться соответственно взамен старых или в качестве дополнения к ним. Так, само по себе положение английского права гласит, что любой принцип, заложенный в судебном решении, имеет силу закона. Аналогичное юридическое признание распространяется на правообразующее действие статутов и незапамятных обычаев. Подобные правила и устанавливают источники права. Следовательно, источник права — это любой факт, который в соответствии с правом обусловливает судебное признание и принятие любого нового правила в качестве имеющего силу закона. Это юридическая причина допуска судебно-следственными органами любого нового принципа в качестве того, который впредь будет соблюдаться при отправлении правосудия. § 46. Перечень юридических источников. Мы не можем вывести природу источников из природы права, поскольку они носят лишь условный, а не необходимый характер; они различаются в разных системах и даже в рамках одной системы на разных этапах ее развития. Тем не менее можно выделить пять источников, которые в Англии или в других странах имели преобладающее влияние. Это Законодательство, Обычай, Прецедент, Профессиональное мнение и Соглашение. Законодательство представляет собой декларацию или провозглашение принципа какой-либо надлежащей властью в политическом организме; обычай есть реализация или воплощение принципа в единообразной практике; прецедент — это судебное применение принципа к соответствующим фактам; профессиональное или экспертное мнение есть одобрение или признание принципа общим голосом тех, чьей профессиональной обязанностью является знание права; соглашение представляет собой принятие принципа по согласию тех, чьи интересы им затрагиваются. Подобные декларация, реализация, применение, одобрение и принятие определяют в каждом случае судебное признание в качестве права принципа, с которым так поступили, и, следовательно, образуют источники права. Право, источником которого является законодательство, называется статутным, энактированным или писаным правом. Право, основанное на обычае, есть обычное право. Прецедент порождает прецедентное право, а соглашение — конвенциональное право. То, что создается профессиональным или экспертным мнением, не имеет признанного наименования, однако по аналогии с немецкой традицией мы можем называть его юриспруденционным правом (Juristenrecht). Существуют две главные причины для наделения этих различных источников правотворческой функцией. Во-первых, существует презумпция, что исходящие от них принципы являются принципами истины и справедливости, достойными принятия судебно-следственными органами. Статут представляет собой попытку легислатуры сформулировать правила должного для использования и руководства судебно-следственными органами. Эта попытка не всегда оказывается успешной, поскольку право и справедливость иногда далеки друг от друга; тем не менее лучшего средства не найдено, и суды принимают сформулированные таким образом правила как авторитетные и окончательные. Аналогичная презумпция истинности и справедливости служит одним из оснований действия и прецедента. Когда один из высших судов права после торжественных дебатов и всестороннего рассмотрения сформулировал определенный принцип как пригодный для применения к рассматриваемому делу, возникает разумная презумпция того, что это решение является правильным, а принцип — справедливым и пригодным для применения ко всем аналогичным делам в будущем, то есть пригодным для получения постоянного признания в качестве нового правила права. Res judicata pro veritate accipitur. То же самое происходит и в случае с обычаем. Одним из оснований обычного права служит презумпция того, что все обычное является справедливым и целесообразным. Народное правосознание воплощается в народной практике, и суды принимают санкционированные и одобренные таким образом принципы в качестве авторитетных. Профессиональное мнение — мнение юристов — является лишь историческим, а не юридическим источником английского права. Однако в других системах, и главным образом в римской, оно проявило способность служить одним из важнейших юридических источников. Почти все, что представляет особую ценность в римском праве, имеет своим происхождением именно это; Дигесты Юстиниана состоят исключительно из выдержек из трудов римских юристов. Очевидно, что одно из оснований для признания такого мнения в качестве источника права следует искать в разумной уверенности в мастерстве и знаниях эксперта. Cuique in sua arte credendum est. Наконец, мы можем наблюдать то же влияние в случае пятого и последнего источника, а именно соглашения. Каждый человек может считаться способным позаботиться о собственных интересах и заявить свои юридические права. Следовательно, любое правило, о котором свободно договорились два или более лица как об определяющем их взаимные права и обязанности, может быть с уверенностью принято судами как истинное и справедливое правило между теми, кто пришел к такому согласию. Что касается их, то оно является надлежащим и подходящим для применения в качестве права. Существует, однако, второе, не менее важное основание, на котором покоится эффективность этих юридических источников. Они служат не просто предполагаемым свидетельством справедливости и истинности исходящих от них принципов, но и лежат в основе рационального ожидания всех заинтересованных лиц, что в будущем эти принципы будут последовательно применяться на практике. Справедливость требует, чтобы такие ожидания оправдывались. Даже когда правило неточно соответствует идеальному стандарту, следование ему после того, как оно однажды было сформулировано, может оказаться правильным и разумным шагом. Ведь люди действуют, полагаясь на него; а разрушение несовершенного правила со всеми возложенными на него ожиданиями зачастую причиняет больше вреда, чем может быть компенсировано любыми выгодами от замены его лучшим принципом. Таким образом, законодательство представляет собой объявление всему миру о том, что в будущем при отправлении правосудия будут применяться определенные принципы. В тот же момент ожидания, сделки и договоры всех заинтересованных лиц основываются на провозглашенных таким образом принципах, и игнорирование их судебно-следственными органами стало бы вероломством и дурной услугой делу справедливости. Точно так же решение суда может не быть безупречно мудрым или справедливым; но независимо от этого все ожидают, что впредь в подобных случаях будут выноситься аналогичные решения. Зачастую гораздо важнее, чтобы ход судебных решений был единообразным и находился в пределах человеческого предвидения, нежели чтобы он был идеально справедливым. То же самое касается и всех остальных источников права. То, что издавна было обычным в прошлом, уже по одной этой причине заслуживает определенной доли допущения и признания в будущем. То, что одобряется общим мнением юридического сообщества, настолько широко служит основой действий и ожиданий людей, что суды не станут легкомысленно отступать от этого. То, в чем все заинтересованные стороны пришли к согласию и что они провозгласили в качестве действующего закона, обязательного для них, может тем не менее не быть абсолютно справедливым и разумным; но они всё равно должны считаться связанными этим, иначе среди людей не будет никакой определенности в отношениях. § 47. Источники права как конститутивные и отменительные. Процесс правовой эволюции носит тройственный характер. Во-первых, он включает увеличение или рост права — то есть замену усмотрения судов юридическими принципами и превращение факта в право. Во-вторых, он предполагает противоположный процесс сокращения права — возвращение в сферу влияния arbitrium judicis областей, ранее занятых правовым принципом, то есть превращение права в факт. Наконец, он включает изменение права — то есть уничтожение одного правового принципа и замену его другим. Для осуществления этого тройственного процесса нам, очевидно, требуются инструменты правового развития, способные не только создавать новое право, но и уничтожать старое. Недостаточно получить новое право, которое существует бок о бок со старым в качестве дополнения к нему; необходимо получить новое право, которое исключает старое в качестве замены для него. Мы должны обладать инструментами отменительной, а не только конститутивной силы. До сих пор мы рассматривали источники права лишь в отношении этой последней функции. Нам еще предстоит рассмотреть, в какой степени они обладают способностью как уничтожать право, так и создавать его. Консервативное свойство права во все времена было весьма велико. Соответственно, мы обнаруживаем, что конститутивная функция источников гораздо более универсальна, чем отменительная. Из того факта, что некий факт способен порождать новое правило, вовсе не следует, что он с такой же легкостью способен избавиться от старого. Действительно, законодательство занимает в этом отношении преобладающее положение среди всех прочих юридических источников. Будучи единственным среди инструментов правового развития, оно действует с одинаковой легкостью в обоих направлениях; и именно эта особенность делает его столь эффективным методом правовой реформы. В строгой теории права прецедент носит исключительно конститутивный характер, будучи совершенно лишен отменительной силы. Когда право уже устоялось, судьи не имеют иных полномочий, кроме как подчиняться ему и применять его. Их полномочия по созданию нового права посредством судебного решения ограничиваются теми вакантными областями, где пока нет другого права, которое они могли бы применить. Прецеденты создают право, но не могут его изменять. Торговый обычай напоминает прецедент. До тех пор пока поле деятельности свободно — то есть пока нет нормы общего права in pari materia, — суды будут допускать доказанный торговый обычай в качестве источника нового права. Но как только из этого или любого другого источника в данном вопросе будут однажды установлены принципы, для возникающих таким образом новых правил не остается места. Незапамятный обычай, с другой стороны, обладает полной властью отступать от общего права, хотя статутное право находится вне сферы его действия. Соглашение обладает значительной, хотя и не полной отменительной силой. Большая часть права подлежит замене и изменению по согласию всех заинтересованных лиц. Modus et conventio vincunt legem. Оно является правом лишь до тех пор и до того момента, пока нет какого-либо соглашения об ином. Остальная же часть права носит императивный характер и не может быть исключена таким образом по соглашению. Соглашения, которые пытаются отступить от него и установить вместо него специальное право, являются незаконными и ничтожными. § 48. Источники права и источники прав. Источники права могут также служить источниками прав. Под источником или основанием (титулом) прав понимается некоторый факт, юридически конститутирующий права. Он представляет собой de facto предшественник юридического права точно так же, как источник права является de facto предшественником правового принципа. Изучение любой правовой системы покажет, что в значительной степени одни и те же категории фактов, которые выступают источниками права, действуют и как источники прав. Эти два вида источников образуют пересекающиеся круги. Некоторые факты создают право, но не права; некоторые создают права, но не право; некоторые создают то и другое одновременно. Акт парламента, например, является типичным источником права; однако существует множество частных актов, которые явно служат основаниями юридических прав. Таков акт о разводе, или акт о предоставлении пенсии за государственные заслуги, или акт о создании корпорации путем инкорпорации. То же самое происходит и в случае с прецедентом: судебное решение выступает источником прав для спорящих сторон, но является источником права для мира в целом. Рассматриваемое как правообразующее, оно называется судебным решением; рассматриваемое как законообразующее, оно называется прецедентом. Так же и незапамятный обычай порой порождает не только право, но и права. В отношении первой функции он специально определяется как приобретательная давность (прескрипция), тогда как в качестве источника права он сохраняет общее название обычая. Тот факт, что соглашение выступает источником прав, слишком привычен, чтобы требовать иллюстрации. Положение, которое действительно нуждается в подчеркнутом утверждении в данном случае, заключается в том, что соглашение не является исключительно основанием прав, но действует и как источник права. § 49. Предельные юридические принципы. Все нормы права имеют исторические источники. В силу факта и истории они где-то берут свое начало, хотя мы можем этого и не знать. Но не все они имеют юридические источники. Если бы это было так, праву пришлось бы двигаться ad infinitum при прослеживании происхождения своих принципов. Требуется, чтобы право постулировало одну или несколько первопричин, действие которых является предельным, а авторитет — непроизводным. Иными словами, в каждой правовой системе должны обнаруживаться определенные предельные принципы, из которых выводятся все остальные, но которые сами по себе самобытны. Прежде чем может зайти речь о юридических источниках, уже должно существовать некое право, которое их устанавливает и наделяет их авторитетом. Норма о том, что человеку запрещено ездить на велосипеде по тротуару, может брать свое начало в подзаконных актах муниципального совета; норма о том, что эти подзаконные акты имеют силу закона, берет свое начало в акте парламента. Но откуда берется норма о том, что акты парламента имеют силу закона? Это юридически предельно; ее источник носит исключительно исторический, а не юридический характер. Историки конституции знают ее происхождение, но юристы должны принимать ее как самобытную. Это право потому, что это право, и по никакой другой причине, которую само право способно принять во внимание. Никакой статут не может наделить парламент этой властью, ибо это означало бы принятие на себя и реализацию именно той власти, которую еще только предстоит даровать. Точно так же норма о том, что судебные решения имеют силу закона, юридически предельна и непроизводна. Ни один статут не устанавливает ее. Она, безусловно, признается многими прецедентами, но ни один прецедент не может наделить прецедент авторитетом. Он должен сперва обладать авторитетом, прежде чем сможет его даровать. Если мы зададимся вопросом о количестве этих предельных принципов, то ответом будет то, что правовая система вольна признавать любое их количество, но не обязана признавать более одного. Из любого единого предельного юридического источника можно вывести все право в целом, но по крайней мере один такой источник существовать должен. Статут, например, может в любой момент наделить законной силой действие прецедента и тем самым низвести его из предельного источника права в производный. РЕЗЮМЕ. Sources of law Formal—source of the authority of the law. Material—source of the contents of the law. Material sources Legal—immediate and legally recognised. Historical—remote and not legally recognised. Legal sources 1. Legislation—enacted law. 2. Custom—customary law. 3. Precedent—case-law. 4. Professional opinion—juristic law. 5. Agreement—conventional law. Grounds of the recognition of these sources. Operation of sources Constitutive—adding new law to old. Abrogative—substituting new law for old. Extent of abrogative power possessed by the sources. Relation between sources of law and sources of rights. Legal principles Ultimate—without legal sources. Derivative—drawn from legal sources. ГЛАВА VII. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО. § 50. Сущность законодательства. Законодательство — это тот источник права, который заключается в провозглашении правовых норм компетентным органом. Оно представляет собой такое формулирование или обнародование принципов, которое наделяет их силой закона. Это такая декларация принципов, которая служит юридическим основанием для их признания в качестве закона на будущее время государственными трибуналами. Хотя это и есть строгое и наиболее привычное применение термина «законодательство», существуют два других эпизодических случая его использования, которые требуют разграничения. Иногда этот термин используется в широком смысле для обозначения всех способов создания права. Законодательствовать означает создавать новое право любым способом. Любое действие, совершенное с намерением и следствием дополнения права или его изменения, в этом более широком смысле является актом законодательной власти. В таком значении законодательство включает в себя все источники права, а не только один из них. «Не может быть права, — говорит Остин, — без законодательного акта». Таким образом, когда судьи устанавливают новый принцип посредством судебного решения, можно сказать, что они осуществляют законодательную, а не просто судебную власть. И тем не менее это явно не законодательство в том строгом смысле, который был определен выше. Правотворческую эффективность прецедента следует искать не в простой декларации новых принципов, а в их фактическом применении. Судьи в определенных случаях обладают истинной законодательной властью — например, когда они издают правила суда, — но в обычных случаях судебное декларативное выражение права, не сопровождаемое его судебным применением, не имеет вообще никакой юридической силы. Так, акт сторон в договоре, устанавливающий правила специального права для них самих в обход общего права, может рассматриваться как осуществление законодательной власти. Но хотя они создали право, они создали его путем взаимного соглашения для самих себя, а не путем авторитетного объявления для других лиц. Писатели, использующие этот термин в столь широком смысле, делят законодательство на два вида, которые они различают как прямое и косвенное. Первое представляет собой законодательство в узком смысле — создание права посредством его провозглашения. Косвенное же законодательство включает в себя все прочие способы создания права. В третьем значении законодательство включает в себя любое выраженное волеизъявление легислатуры, независимо от того, направлено оно на создание права или нет. При таком употреблении каждый акт парламента является примером законодательства, безотносительно к его цели и результатам. Отправление правосудия, как мы видели, включает в себя множество действий, не подпадающих под отправление правосудия в его строгом смысле; однако в более широком смысле этот термин распространяется на всю деятельность судов. Точно так же и здесь: легислатура не ограничивает свои действия созданием права, тем не менее все ее функции охватываются термином «законодательство». Акт парламента может лишь ратифицировать договор с иностранным государством, либо изменить календарь, либо установить единое время на всей территории королевства, либо внести изменения в стиль и титул правящего монарха, либо изменить чеканку монет, либо выделить государственные средства, либо объявить войну или заключить мир, либо даровать развод, либо аннексировать или оставить территорию. Все это является законодательством в широком смысле, однако это не то провозглашение правовых принципов, с которым мы здесь — как с одним из источников права — имеем дело исключительно. Право, источником которого является законодательство, точнее всего называть энактированным правом, тогда как все остальные формы обозначаются как неэнактированные. Однако более привычным термином является статутное право в противовес общему праву; но это выражение, хотя и достаточно корректное для большинства целей, является несовершенным, поскольку слово «статут» не распространяется на все способы законодательства, а ограничивается актами парламента. Блэкстон и другие авторы используют выражения «писаное» и «неписаное» право для обозначения рассматриваемого различия. Тем не менее значительная часть права облекается в письменную форму уже при своем зарождении, помимо той, что берет начало в законодательстве. Эти термины заимствованы у римлян, под юрисдикцией которых jus non scriptum означало обычное право, а все остальное, будь то энактированное или неэнактированное, являлось jus scriptum. Как мы увидим позже, согласно более ранней теории, представленной у Блэкстона и его предшественников, все английское право исходит либо из законодательства, либо из обычая. Общее право было обычным и потому, следуя римской традиции, неписаным правом. Все остальное было энактированным и, следовательно, писаным правом. § 51. Высшее и подчиненное законодательство. Законодательство бывает либо высшим, либо подчиненным. Первое исходит от высшей или суверенной власти в государстве и потому не может быть отменено, аннулировано или проконтролировано никакой иной законодательной властью. Подчиненное законодательство — это то, которое исходит от любого органа, отличного от суверенной власти, и поэтому зависит своим дальнейшим существованием и силой от какой-либо вышестоящей или высшей власти. Законодательство Имперского парламента является высшим, ибо «то, что совершает парламент, никакая земная власть не может отменить». Все прочие формы законодательной деятельности, признаваемые английским правом, являются подчиненными. Их можно рассматривать как берущие свое начало в делегировании полномочий парламента нижестоящим органам, которые при осуществлении своих делегированных функций остаются под контролем суверенной легислатуры. Основные формы подчиненного законодательства насчитывают пять видов. (1) Колониальное. — Полномочия самоуправления, доверенные колониям и другим зависимым территориям Короны, подконтрольны Имперской легислатуре. Парламент в Вестминстере может отменять, изменять или заменять любой колониальный акт, и такие акты составляют, соответственно, первый и наиболее важный вид подчиненного законодательства. (2) Исполнительное. — Основная функция исполнительной власти заключается в руководстве административными ведомствами государства, однако она сочетает это с определенными подчиненными законодательными полномочиями, которые были явно делегированы ей парламентом или принадлежат ей в силу общего права. Статут, например, периодически возлагает на какой-либо орган исполнительной власти обязанность дополнять статутные положения изданием более детальных регламентов по тому же вопросу. Так, прерогативой Короны по общему праву является издание законов для управления территориями, приобретенными путем завоевания и еще не имеющими представительных местных легислатур. (3) Судебное. — Аналогичным образом определенными делегированными законодательными полномочиями наделена судебная власть. Высшие суды обладают властью издавать правила для регулирования собственной процедуры. Это судебное законодательство в истинном смысле слова, отличающееся в этом отношении от так называемых законодательных действий судов по созданию нового права посредством прецедента. (4) Муниципальное. — Муниципальные органы наделены законом ограниченными и подчиненными полномочиями по установлению специального права для находящихся под их управлением округов. Санционированные таким образом акты именуются подзаконными актами (by-laws), и эту форму законодательства можно назвать муниципальной. (5) Автономное. — Все виды законодательства, которые мы рассматривали до сих пор, исходят от самого государства, либо в его высшем органе, либо в том или ином из его многочисленных подчиненных ведомств. Но это необязательно так, поскольку законодательство не является функцией, которая сущностно ограничена государством. Провозглашение новых принципов составляет законодательство не потому, что оно является голосом государства, а потому, что оно принимается государством в качестве достаточного юридического основания для приведения этих новых принципов в исполнение в его судах. Воля государства действительно, как мы уже видели, выступает единственным и исключительным формальным источником права; но отсюда не следует, что слово государства является единственной формой того материального источника права, который называется законодательством. При допущении нового права государство может прислушиваться и к иным голосам, помимо собственного. Вообще говоря, власть законодательства слишком важна, чтобы быть доверенной кому бы то ни было, кроме самого инкорпорированного сообщества. Основная масса энактированного права провозглашается государством от собственного лица. Но в исключительных случаях оказалось возможным и целесообразным доверить эту власть частным лицам. Закон предоставляет определенным группам частных лиц ограниченную законодательную власть в отношении вопросов, которые их касаются. Железнодорожная компания, например, способна издавать подзаконные акты для регулирования своей деятельности. Университет может принимать статуты, обязательные для его членов. Зарегистрированная компания может изменять те уставы (articles of association), которыми определяются ее устройство и управление. Осуществляемое таким образом частными лицами законодательство и создаваемое им право можно определить как автономные. Существует тесное сходство между автономным правом и конвенциональным правом, но между ними есть и реальное различие. Создание каждого из них представляет собой функцию, доверенную государством частным лицам. Но конвенциональное право является продуктом соглашения и поэтому выступает правом лишь для тех, кто дал согласие на его создание. Автономное право, напротив, есть продукт подлинной формы законодательства и навязывается вышестоящей властью in invitos. Акт общего собрания акционеров об изменении устава представляет собой акт автономного законодательства, поскольку большинство обладает полномочием навязывать свою волю в этом отношении несогласному меньшинству. Все акционеры могут фактически прийти к согласию, но правотворческая сила их резолюции не зависит от такого случайного единогласия. Мы можем сказать, если угодно, что по отношению к соглашающимся акционерам резолюция является соглашением, в то время как по отношению к несогласным она представляет собой акт законодательной власти. Первоначальный же устав, в том виде, в каком он существует при первоначальном создании компании, составляет совокупность конвенционального, а не автономного права. Он является правом для всех акционеров в силу их собственного согласия стать членами компании и не является результатом какого-либо последующего осуществления законодательной власти, возложенной на большинство. § 52. Соотношение законодательства с другими источниками. Настолько велико превосходство законодательства над всеми другими методами правовой эволюции, что тенденция развивающейся цивилизации заключается в признании его исключительных притязаний и в отбрасывании остальных инструментов как пережитков младенчества права. Выраженная воля государства стремится получить признание не только в качестве единственного формального источника права, но и как его исключительный материальный источник. Статутное право уже стало образцом или стандартом, по отношению к которому другие формы являются в большей или меньшей степени аномальными вариациями. Ничто не выглядит столь естественным с нашей современной точки зрения и столь неестественным с точки зрения юриспруденции примитивной. Раннее право воспринимается скорее как jus (принципы справедливости), нежели как lex (воля государства). Функция государства в его более раннем понимании состоит в том, чтобы приводить закон в исполнение, а не в том, чтобы создавать его. Приводящие жеся в исполнение правила представляют собой те нормы должного, которые находят свое воплощение в незапамятных обычаях нации, или санкционируются религиозной верой и практикой, либо были божественно открыты людям. Хорошо известно, что самые ранние кодексы были творением не смертных людей, а богов. То, что материальное содержание права зависит от выраженной или молчаливой воли государства, что санкционированные религией или незапамятной практикой принципы являются законами лишь до тех пор, пока государь изволит оставлять их неизменными, что в компетенцию и функции политических правителей входит изменение и разрушение законов по их собственному усмотрению, — таковы убеждения, знаменующие значительный прогресс на пути политического и правового развития. До тех пор пока такой прогресс не достигнут и пока петрифицирующее влияние примитивного союза права с религией и неизменным обычаем в некоторой степени не растворилось, роль человеческого законодательства в развитии правовой системы неизменно мала и может даже отсутствовать вовсе. Будучи наиболее мощным инструментом правового роста, оно является и последним по времени. При рассмотрении преимуществ законодательства будет удобно сопоставить его именно с его наиболее грозным соперником, а именно с прецедентом. При таком рассмотрении первое достоинство законодательства заключается в его отменительной силе. Оно является не просто источником нового права, но с равной эффективностью способно упразднять то, что уже существует. Прецедент же обладает лишь конститутивной силой; он способен порождать весьма хорошее право — в некоторых отношениях даже лучшее, чем то, что мы получаем посредством законодательства, — но его дефект заключается в том, что, за исключением весьма несовершенного и косвенного способа, его действие необратимо. То, что он делает, он делает раз и навсегда. Он не может вернуться к своим шагам и исправить то, что однажды сделал дурно. Следовательно, законодательство является незаменимым инструментом не столько правового роста, сколько правовой реформы. Как разрушительный и реформаторский агент оно не имеет равных, и без него всякое право подобно праву мидян и персов. Второй аспект, в котором законодательство превосходит прецедент, заключается в том, что оно позволяет осуществить выгодное разделение труда, которое здесь, как и везде, ведет к повышению эффективности. Законодательный орган дифференцируется от судебного: обязанность первого состоит в создании права, в то время как задача последнего — в его толковании и применении. Говоря в целом, правовая система будет администрироваться наилучшим образом тогда, когда те, кто ее применяет, имеют это своей единственной функцией. Прецедент же, напротив, объединяет в одних и тех же руках дело создания права и дело его принудительного осуществления. Правда, законодательство необязательно предполагает подобное разделение функций. Для данной формы правового развития не является сущностным то, чтобы оно исходило из обособленного государственного органа, чьей задачей является дарование законов судебной системе. Развитие права путем подлинного законодательства вполне возможно и при отсутствии какого-либо законодательного органа, помимо самих судов. Мы уже отмечали существование такого судебного законодательства при рассмотрении различных форм подчиненной законодательной власти. Самый знаменитый пример тому — римский претор. Помимо своих чисто судебных функций, он обладал jus edicendi, то есть законодательными полномочиями в отношении вопросов, относящихся к его должности. Каждый претор по обычаю публиковал при вступлении в должность edictum, содержавший декларацию принципов, которых он намеревался придерживаться при отправлении своих судебных функций. Каждый такой эдикт закономерно совпадал в своих главных чертах с предшествующим, причем изменения, вносимые в старый закон каждым следующим претором, большей частью принимались его преемниками. Посредством такого осуществления законодательной власти судебными должностными лицами с течением времени сформировался весьма значительный массив нового права, отличавшийся как jus praetorium от более старого jus civile. Полномочия судебного законодательства, аналогичные по своему роду, хотя и меньшие по объему, в настоящее время весьма повсеместно возлагаются на высшие судебные инстанции. И все же, хотя это и не требуется теоретически, несомненно целесообразно, чтобы по крайней мере в своих высших формах функция законотворчества была возложена на государственный орган, стоящий выше судебной системы и независимый от нее. Третье преимущество статутного права заключается в том, что его формальное провозглашение выступает предварительным условием его применения в судах. Прецедентное право, напротив, создается и провозглашается в самом акте его применения и принудительного осуществления. Законодательство удовлетворяет требованию естественной справедливости о том, чтобы законы были известны до их исполнения; прецедент же действует обратным образом, создаваясь pro re nata и применяясь к фактам, которые предшествуют по дате самому закону. В-четвертых, законодательство может путем предвосхищения устанавливать правила для случаев, которые еще не возникли, тогда как прецедент вынужден ждать, пока конкретный случай реально не предстанет перед судами для вынесения решения. Прецедент зависит от случайного хода судебных разбирательств, в то время как законодательство от него независимо. До тех пор пока дело касается прецедента, вопрос права должен оставаться неурегулированным, пока случайно не возникнет само такое дело. Законодательство способно заполнить пробел или разрешить сомнение в правовой системе сразу же после того, как существование этого изъяна привлекает внимание легислатуры. Прецедентное право, следовательно, по сути своей неполно, неопределенно и несистематично; если же статутное право обнаруживает те же изъяны, то происходит это лишь по причине косности или неспособности легислатуры. В качестве компенсации за этот недостаток прецедента следует отметить, что правило, сформулированное судебной системой применительно к конкретному делу, к которому оно должно быть применено, с немалой вероятностью окажется более качественным по исполнению и более тщательно приспособленным к преследуемым им целям, нежели правило, установленное a priori законодательным органом. Наконец, статутное право значительно превосходит прецедентное право с точки зрения формы. Продукт законодательства принимает форму абстрактных положений, в то время как продукт прецедента растворяется в конкретных деталях реальных дел, которым он обязан своим происхождением. Статутное право поэтому кратко, понятно, легко доступно и познаваемо, в то время как прецедентное право сокрыто от глаз и знаний в огромной и ежедневно возрастающей массе записей о прошедших судебных тяжбах. Прецедентное право — это золото в руднике (несколько граммов драгоценного металла на тонну бесполезной породы), тогда как статутное право — это готовая к немедленному употреблению общегосударственная монета. Однако само это совершенство формы влечет за собой дефект по существу, от которого свободно прецедентное право. Статутное право воплощено в авторитетной форме письменных слов, и это литературное выражение представляет собой существенную часть самого закона. Обязанность судов заключается в применении буквы закона. Они имеют дело с его духом и разумом лишь постольку, поскольку духу и разуму удалось найти выражение через букву. Прецедентное право, напротив, не имеет буквы. Оно лишено авторитетного словесного выражения, и между судами и самым духом и назначением закона, который они призваны применять, нет никаких преград. Толкуючи и применяя статутное право, суды имеют дело со словами и их истинным смыслом; толкуя и применяя прецедентное право, они имеют дело с идеями и принципами, а также с их справедливым и разумным содержанием и действием. Статутное право жестко, оно сурово зажато в тиски авторитетных формул; прецедентное право при всех своих несовершенствах обладает по меньшей мере тем достоинством, что оно остается в живом контакте с разумом и справедливостью дела и черпает из этого источника гибкость, способность к росту и адаптации, которых столь сильно недостает litera scripta энактированного права. § 53. Кодификация. Преимущества энактированного права настолько сильно перевешивают его недостатки, что не может быть никаких сомнений относительно конечного исхода его соперничества с другими формами правового развития и выражения. Вся тенденция современного времени направлена на тот процесс, который со времен Бентама известен как кодификация, то есть сведение всего corpus juris, насколько это осуществимо, к форме энактированного права. В этом отношении Англия далеко отстает от континента. Начиная с середины XVIII века этот процесс идет в европейских странах и в настоящее время почти завершен. Почти повсюду старая смесь гражданского, канонического, обычного и энактированного права уступила место кодексам, составленным с большей или меньшей степенью мастерства и успеха. Даже в Англии и других странах, куда распространилось английское право, предпринимаются робкие шаги в том же направлении. Определенные изолированные и хорошо развитые разделы общего права, такие как право векселей, товариществ и купли-продажи, были отобраны для преобразования в статутную форму. Этот процесс сопряжен с чрезвычайной сложностью ввиду запутанности и детальной разработанности английской правовой доктрины. Многие разделы права еще не созрели для этого, а преждевременная кодификация хуже ее полного отсутствия. Но окончательный результат не вызывает сомнений. Кодификацию не следует понимать как предполагающую полную отмену прецедента в качестве источника права. Прецедентное право продолжит развиваться даже тогда, когда кодексы будут завершены. Старая теория, ныне постепенно исчезающая, но все еще верная в большинстве отраслей права, заключается в том, что общее право служит базисом и основой правовой системы, а законодательство является лишь специальным инструментом для его периодического изменения или развития. Неэнактированное право выступает главным, а энактированное — лишь вспомогательным. Деятельность легислатуры востребована лишь по особым случаям для совершения того, что лежит за пределами конструктивной или исцеляющей эффективности общего права. Кодификация означает не полное исчезновение прецедентного права, а лишь обращение этого соотношения между ним и статутным правом. Она означает, что основой и телом права должно быть энактированное право, а прецедентное право должно носить лишь сопутствующий и дополнительный характер. В наиболее тщательно подготовленных кодексах обнаружатся тонкие двусмысленности, проявятся реальные или мнимые несогласованности и выявятся пробелы. Никакое законодательное мастерство не способно эффективно предвидеть сложность и многообразие фактов. Функцией прецедента станет дополнение, толкование, примирение и развитие принципов, содержащихся в кодексе. Следовательно, из самого кодекса вырастет массив прецедентного права в качестве судебного комментария и дополнения. Время от времени будет целесообразно кодифицировать это дополнительное и пояснительное прецедентное право и включать его в последовательные издания кодекса. Но всякий раз, когда это будет делаться, процесс толкования начнется заново с теми же результатами. § 54. Толкование энактированного права. Мы видели, что одной из характеристик энактированного права является его воплощение в авторитетных формулах. Сами слова, в которых оно выражено, — litera scripta — составляют часть самого права. Юридическим авторитетом обладает буква, не в меньшей степени, чем дух закона. Другие формы права (за исключением писаного конвенционального права, которое в этом отношении стоит рядом со статутным) не имеют фиксированного и авторитетного выражения. В них нет буквы закона, которая стояла бы между духом закона и его судебным применением. Именно поэтому в случае с энактированным правом необходим процесс судебного толкования (interpretation или construction), который не требуется в отношении обычного или прецедентного права. Под толкованьем или конструированием понимается процесс, посредством которого суды стремятся установить смысл законодательного органа через посредство авторитетных форм, в которых он выражен. Толкование бывает двух видов, которые континентальные юристы различают как грамматическое и логическое. Первое касается исключительно словесного выражения закона. Оно не заглядывает за пределы litera legis. Логическое толкование, напротив, отступает от буквы закона и ищет где-либо иное какое-то другое и более удовлетворительное свидетельство истинного намерения легислатуры. Существенно важно с точностью определить взаимоотношения, существующие между этими двумя методами. Необходимо знать, в каких обстоятельствах грамматическое толкование является единственно правомерным и когда, напротив, допускается принимать взамен те расходящиеся результаты, которые могут быть достигнуты посредством логического толкования. Иными словами, нам предстоит определить относительные притязания буквы и духа энактированного права. Истинные принципы в этом вопросе представляются следующими. Обязанность судебно-следственных органов заключается в том, чтобы обнаружить истинное намерение легислатуры — mens или sententia legis — и действовать в соответствии с ним. Сущность закона кроется в его духе, а не в букве, ибо буква имеет значение лишь как внешнее проявление лежащего в ее основе намерения. Тем не менее во всех обычных случаях суды должны довольствоваться принятием litera legis в качестве эксклюзивного и исчерпывающего доказательства sententia legis. Они должны в целом принимать как нечто абсолютно само собой разумеющееся, что легислатура сказала то, что имела в виду, и имела в виду то, что сказала. Ita scriptum est — это первый принцип толкования. Судьи не вольны добавлять что-либо к букве закона, умалять ее или видоизменять просто потому, что у них есть основания полагать, будто истинная sententia legis выражена в ней не полностью или некорректно. Иными словами, во всех обычных случаях грамматическое толкование является единственно допустимой формой. Из этого общего принципа есть два исключения. Существуют два случая, в которых litera legis не должна приниматься в качестве окончательной и в которых sententia legis может отыскиваться по другим указаниям. Первый из таких случаев — это тот, в котором буква закона логически дефектна, то есть когда она не в состоянии выразить какую-то единую, определенную, связную и полную идею. Логические дефекты, которым может быть подвержена litera legis, насчитывают три вида. Первый — это двусмысленность (амбивалентность); ибо статут вместо одного значения может иметь два или более различных значения. В таком случае суды имеют право и обязаны выйти за пределы буквы закона и выяснить из других источников, насколько это возможно, истинное намерение, которое таким образом не смогло обрести идеальное выражение. Когда статутное положение допускает два значения, обычно, хотя и не всегда, одно из них оказывается более естественным, очевидным и согласованным с обычным словоупотреблением, нежели другое. Толкование двусмысленного закона бывает двух видов, в зависимости от того, принимает ли оно более естественное и очевидное значение или отвергает его в пользу другого, которое лучше соответствует намерению легислатуры, хотя хуже согласуется с привычной языковой практикой. Первый способ толкования называется буквальным или строгим, а второй может определяться как справедливый (эквитабельный). Общий принцип заключается в том, что толкование должно быть буквальным, если нет какой-либо веской причины для иного. При отсутствии достаточных указаний на то, что легислатура использовала слова в каком-то менее естественном и очевидном значении, им приписывается их буквальное и обычное значение. Поддержание справедливого баланса между конкурирующими притязаниями этих двух форм толкования представляет собой один из важнейших элементов отправления статутного права. С каждой стороны есть опасности, которых следует избегать. Чрезмерная мягкость, с одной стороны, приносит в жертву определенность и единообразие права произвольному усмотрению судей, которые его применяют; в то время как чрезмерная строгость, с другой стороны, приносит истинное намерение легислатуры и рациональное развитие права в жертву тирании слов. Scire leges, говорили римляне, non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem. Второй логический дефект статутного выражения — это несогласованность (противоречивость). Закон вместо того, чтобы иметь более одного значения, может не иметь никакого значения вовсе, поскольку его различные части противоречат друг другу, уничтожая значение друг друга. В этом случае судебно-следственные органы обязаны иным путем выяснить подлинную sententia legis и соответственно исправить букву закона. Наконец, закон может быть логически дефектным в силу своей неполноты. Текст, будучи ни двусмысленным, ни противоречивым, может содержать некоторый пробел (lacuna), препятствующий выражению какой-либо логически полной идеи. Например, при наличии двух альтернативных случаев закон может сделать положение для одного из них и умолчать о другом. Такие упущения суды могут на законном основании восполнять посредством логического толкования. Следует однако отметить, что упущение должно быть таковым, чтобы делать статут логически неполным. Недостаточно того, что легислатура имела в виду больше, чем сказала, и не сумела выразить всю свою мысль. Если то, что она сказала, логически полно — выражая единую, понятную и завершенную идею, — суды не имеют законного отношения ни к чему другому, что легислатура могла иметь в виду, но не выразить словами. Их обязанность заключается в применении буквы закона, поэтому они могут изменять ее или дополнять в той мере, в какой это необходимо для возможности ее применения, но они не должны делать ничего сверх того. Уже было сказано, что существуют два случая, когда логическое толкование имеет право вытеснять грамматическое. Первый из них, а именно случай наличия логического дефекта в букве закона (litera legis), был рассмотрен. Второй — это случай, когда текст приводит к результату, настолько неразумному, что становится самоочевидным: законодатель не мог иметь в виду то, что он изложил. Например, в тексте может быть допущена явная опечатка, такая как ссылка на статью под неверным номером или пропуск отрицания в пассаже, где оно явно требуется. Рассматривая логические дефекты буквы закона (litera legis), мы молчаливо исходили из того, что, обращаясь к смыслу, стоящему за дефектным текстом, всегда можно обнаружить логически совершенный смысл закона (sententia legis). Мы предполагали, что вся обязанность судов заключается в установлении истинного и совершенного намерения, которое получило несовершенное выражение. Однако это не так. В огромном количестве случаев дефекты буквы закона являются лишь проявлением соответствующих дефектов в самом смысле закона (sententia). Если законодатель высказывается двусмысленно, это часто происходит потому, что не существует единого и определенного смысла, который подлежал бы выражению. Если слова законодателя противоречат друг другу, это, возможно, связано с некоторой несовместимостью и путаницей в самом намерении. Если текст содержит упущения, делающие его логически несовершенным, причина чаще заключается в том, что рассматриваемый случай не пришел на ум законодателю, нежели в том, что относительно него существует реальное намерение, которое по недосмотру не было выражено. Каково же тогда правило толкования в таких случаях? Могут ли суды исправлять и дополнять дефектный смысл закона (sententia legis), так же как и дефектную букву закона (litera legis)? Ответ заключается в том, что они могут и должны это делать. Если буква закона логически дефектна, она должна быть приведена к логическому совершенству, и в этом отношении не имеет значения, соответствует ли этот дефект таковому в самом смысле закона (sententia legis) или нет. Там, где за дефектным текстом стоит подлинное и совершенное намерение, суды должны установить его и придать ему силу; там, где его нет, они должны установить и придать силу тому намерению, которое законодатель предположительно имел бы, если бы двусмысленность, противоречие или упущение были приняты во внимание. Это можно рассматривать как «дремлющее» или «скрытое» намерение законодателя, и именно его следует искать в качестве замены при отсутствии какого-либо реального и осознанного намерения. В случае со смыслом закона (sententia), как и ранее в случае с буквой закона (litera legis), следует отметить, что единственные дефекты, которые суды могут устранить, — это логические дефекты. То, что намерение законодателя является этически дефектным, не является фактом, который касается судебной власти. Смысл закона (sententia legis) мог бы быть мудрее, справедливее или целесообразнее, если бы он был шире, уже или иным, чем он есть на самом деле. Но суды не имеют полномочий умалять его, дополнять или изменять по этой причине. Возможно, если бы определенный случай был доведен до сведения законодателя, действие закона было бы распространено на него; но до тех пор, пока он логически полон и пригоден к применению без включения этого случая, он должен оставаться таким, какой он есть. Если закон содержит положение относительно овец, которое по здравому смыслу должно было бы распространяться и на коз, это дело законодателя, а не судов. Исправление смысла закона (sententia legis) на логических основаниях — это истинный процесс толкования; он осуществляет конечное или дремлющее, если не непосредственное или осознанное, намерение законодателя. Но исправлять его на этических основаниях — значит присваивать и осуществлять законодательную власть. РЕЗЮМЕ. Legislation—Its three senses:     1. All forms of law-making Direct legislation. Indirect legislation.     2. All expression of the will of the legislature.     3. The creation of law by way of authoritative declaration. Law Enacted—Statute—Written. Unenacted—Common—Unwritten. Legislation Supreme—by the Imperial Parliament. Subordinate 1. Colonial. 2. Executive. 3. Judicial. 4. Municipal. 5. Autonomous. Historical relation of legislation to other sources of law. Superiority of legislation over other sources of law. Codification. Interpretation Grammatical—based on the litera legis exclusively. Logical Litera legis logically defective. Ambiguous. Inconsistent. Incomplete. Litera legis containing self-evident error. Strict and equitable interpretation. Extensive and restrictive interpretation. ГЛАВА VIII. ОБЫЧАЙ. § 55. Раннее значение обычного права. Значение обычая как источника права непрерывно уменьшается по мере развития правовой системы. В частности, как инструмент развития английского права он в настоящее время почти перестал функционировать, отчасти потому, что в значительной степени был вытеснен законодательством и прецедентом, а отчасти из-за весьма строгих ограничений, наложенных на его правотворческую эффективность, поскольку юридические требования к действительному обычаю таковы, что лишь немногие обычаи могут соответствовать им в наши дни. В прежние времена, однако, дело обстояло иначе. Долгое время общепринятой и официальной теорией английского права было то, что все, что не являлось продуктом законодательства, имело своим источником обычай. Право было либо писаным статутным правом, либо неписаным, общим или обычным правом. Прецедент вообще не рассматривался как самостоятельный правовой источник, ибо считалось, что он действует лишь как доказательство тех обычаев, из которых происходило общее право. Lex et consuetudo Angliae (Закон и обычай Англии) было привычным названием нашей правовой системы. Общее право королевства и общий обычай королевства были синонимичными выражениями. Можно серьезно сомневаться в том, выражала ли эта доктрина истинное положение дел в какое-либо время, но ясно, что она была гораздо более верной в ранние дни нашей правовой истории, чем стала впоследствии; и она оставалась принятой теорией долгое время после того, как перестала сохранять какое-либо подобие истины. На протяжении последних нескольких столетий истинными источниками основной массы нашего права были статут и прецедент, а не статут и обычай, и общее право по своей сути является прецедентным правом, а не обычным правом. Тем не менее мы находим, что Хейл в XVII веке и Блэкстон в XVIII веке излагали старую доктрину как все еще действующую. По словам Блэкстона: «Муниципальное право Англии... может быть с достаточным основанием разделено на два вида: lex non scripta, неписаное или общее право; и lex scripta, писаное или статутное право. Lex non scripta, или неписаное право, включает не только общие обычаи, или общее право в собственном смысле слова; но также частные обычаи определенных частей королевства; а равно и те частные законы, которые по обычаю соблюдаются только в определенных судах и юрисдикциях». Такой язык — это эхо прошлого, а не точное описание фактов сегодняшнего дня. Тем не менее даже сейчас обычай не утратил полностью свою эффективность. Он по-прежнему является одним из правовых источников права Англии, и исследование его природы и действия относится к современной юридической теории, а не только к истории права или древностям. § 56. Причины признания обычного права. Причины придания обычаю силы закона уже были кратко указаны в связи с правовыми источниками в целом. Мы видели, что, во-первых, обычай является воплощением тех принципов, которые получили одобрение национального сознания как принципы истины, справедливости и общественной пользы. Тот факт, что какое-либо правило уже имеет санкцию обычая, создает презумпцию того, что оно заслуживает получения и санкции закона. Via trita via tuta (проторенная дорога — безопасная дорога). Говоря в общем, хорошо, что суды правосудия, в поиске тех принципов права, которые они обязаны применять, довольствуются принятием тех, которые уже имеют в свою пользу престиж и авторитет долгого признания, вместо того чтобы пытаться выполнить более опасную задачу формирования набора принципов для самих себя в свете природы. Национальное сознание вполне может быть принято судами в качестве авторитетного руководства; и внешним и видимым знаком этого сознания является национальный обычай. Обычай для общества — то же, что закон для государства. Каждый из них является выражением и реализацией, в меру человеческого понимания и способностей, принципов права и справедливости. Закон воплощает эти принципы в том виде, в каком они одобряются объединенным сообществом при осуществлении им своей суверенной власти. Обычай воплощает их в том виде, в каком они признаны и одобрены не властью государства, а общественным мнением общества в целом. Поэтому нет ничего более естественного, чем то, что, когда государство начинает развиваться из общества, закон государства в отношении своего материального содержания в значительной части моделируется на обычаях общества и совпадает с ними. Когда государство берет на себя функцию отправления правосудия, оно принимает как истинные и действительные правила права, уже принятые обществом, продуктом которого оно само является, и находит эти принципы уже реализованными в обычаях королевства. По мере того как эти обычаи развиваются и изменяются с изменением обстоятельств и ростом общественного просвещения, государство мудро довольствуется тем, что позволяет такому развитию и модификации отражаться в законе, который оно применяет. Это влияние обычая на закон, однако, характерно скорее для начал правовой системы, чем для ее зрелого роста. Когда государство достигает своей полной силы и величия, оно обретает больше уверенности в себе и стремится привести национальный обычай в соответствие с законом, а не закон к национальному обычаю. Его амбиция тогда состоит в том, чтобы быть источником не только формы, но и содержания закона. Но в ранние времена оно вынуждено довольствоваться тем, что придает форму и природу закона материальному содержанию, поставляемому ему обычаем. Второе основание правотворческой эффективности обычая заключается в том, что существование установленного обычая является основой рационального ожидания его продолжения в будущем. Справедливость требует, чтобы, если нет веских причин для обратного, рациональные ожидания людей должны, насколько это возможно, исполняться, а не разрушаться. Даже если обычаи не являются идеально справедливыми и разумными, даже если можно показать, что национальное сознание сбилось с пути, устанавливая их, даже если мудрость судебной власти могла бы сформулировать и обеспечить исполнение лучших правил, все же может быть разумным принять их такими, какие они есть, вместо того чтобы опрокидывать все те ожидания, которые основаны на установившейся практике. § 57. Требования к действительному обычаю. Для того чтобы обычай был действительным и действенным как источник права, он должен соответствовать определенным требованиям, установленным законом. Основными из них являются следующие: 1. Разумность. — Обычай должен быть разумным. Malus usus abolendus est (дурной обычай должен быть искоренен). Авторитет обычая не является абсолютным, а обусловлен определенной мерой соответствия справедливости и общественной пользе. Это не означает, что суды вольны игнорировать обычай всякий раз, когда они не удовлетворены его абсолютной правотой и мудростью, или всякий раз, когда они думают, что лучшее правило могло бы быть сформулировано при осуществлении их собственного суждения. Это означало бы лишить обычай всякого авторитета, как абсолютного, так и условного. Истинное правило заключается в том, что обычай, чтобы быть лишенным юридической силы, должен быть настолько очевидно и серьезно противным праву и разуму, что принуждение к его исполнению как закона принесло бы больше вреда, чем тот, который возник бы в результате опрокидывания ожиданий и договоренностей, основанных на его предполагаемом продолжении и юридической действительности. Мы увидим, когда перейдем к обсуждению теории прецедента, как авторитет судебных решений в целом является аналогично условным, а не абсолютным; прецедент, который является явно и серьезно неразумным, может быть отменен, а не принят к исполнению. Нам говорят в старых книгах, что аналогичное правило действует в отношении авторитета актов парламента. Когда-то считалось хорошим правом, что неразумный акт парламента является недействительным. Это, конечно, уже не так; ибо правотворческая власть парламента абсолютна. Однако определенные формы подзаконных актов все еще подлежат рассматриваемому правилу; неразумный подзаконный акт, например, является столь же недействительным и неавторитетным, как неразумный обычай или прецедент. 2. Opinio necessitatis (убеждение в необходимости). — Второе требование к действительному обычаю — это то, что комментаторы гражданского права называют opinio necessitatis. Под этим понимается убеждение со стороны тех, кто использует обычай, в том, что он является обязательным, а не просто факультативным. Обычай, просто как таковой, не имеет никакой юридической силы; он юридически эффективен только потому и постольку, поскольку он является выражением лежащего в его основе принципа права, одобренного теми, кто его использует. Когда он не основан на таком этическом убеждении или opinio necessitatis — когда те, кто его использует, считают себя свободными отступить от него, если захотят, — он не имеет никакого юридического значения. Единственные обычаи, которые являются источником права, — это те, которые соблюдаются сообществом как определяющие права и обязанности его членов. 3. Соответствие статутному праву. — Третьим условием юридической действительности является то, что обычай не должен противоречить акту парламента. Мы увидим, что определенные формы обычая обладают не только конститутивной, но и ограниченной отменяющей силой, будучи способными отступать от старого права, а также создавать новое. Но никакой обычай любого рода не имеет никакой силы против статутного права. Авторитет законодательства в английском праве выше, чем авторитет обычая. Никакая длительность десуэтуды (неприменения) не может сделать статут недействительным, и никакая длительность противоположного обычая не может изменить его положения в мельчайших деталях. Общее право уступит незапамятному обычаю, но принятый закон стоит вечно. Не следует полагать, что это правило является необходимостью, выведенной путем логического умозаключения из природы вещей. Это не более чем позитивный принцип права Англии, и совершенно иное правило было принято римским правом и различными континентальными системами, производными от него. Там признанная максима — Lex posterior derogat priori (последующий закон отменяет предыдущий). Более позднее правило преобладает над более ранним, независимо от их происхождения. Законодательство не имеет в этом отношении неотъемлемого превосходства над обычаем. Если принятый закон стоит первым, он может быть отменен или изменен более поздним обычаем; если обычное право является более ранним, с ним можно аналогичным образом поступить посредством более позднего принятого закона. «Если, — говорит Савиньи, — мы рассматриваем обычаи и статуты в отношении их юридической эффективности, мы должны поставить их на один уровень. Обычное право может дополнять, изменять или отменять статут; оно может создать новое правило и заменить им статутное правило, которое оно отменило». Так Виндшейд: «Сила обычного права равна силе статутного права. Оно может, следовательно, не только дополнять, но и отступать от существующего права. И это верно не только для правил обычного права inter se (между собой), но также для отношений обычного права к статутному праву». 4. Незапамятная древность. — Четвертое требование действительности обычая относится к периоду времени, в течение которого он был установлен. Здесь необходимо различать два вида обычаев, а именно те, которые являются общими — обычаи королевства, преобладающие на всей территории, управляемой правовой системой, — и те, которые являются местными, будучи ограниченными какой-то особой частью королевства. Правило английского права в отношении необходимой продолжительности обычая заключается в том, что обычай, который является лишь местным, должен существовать с незапамятных времен. В случае других обычаев, однако, такого требования нет. Там достаточно того, чтобы обычай был определенно установлен, и его продолжительность несущественна. Местный обычай должен компенсировать ограниченный объем своего применения долгой продолжительностью своего существования, но другие обычаи извлекают из своей общности такую меру авторитета, которая не требует дополнения длительностью дней. Мы увидим позже, как идея незапамятного обычая была заимствована правом Англии из канонического права, а каноническим — из гражданского права. Незапамятное время, или время, память о котором не достигает человеческой памяти, означает в гражданском и каноническом праве, а также в производных от них системах, и первоначально означало в Англии также, время настолько отдаленное, что ни один живущий человек не может помнить его или дать показания относительно него. Обычай был незапамятным, когда его происхождение было настолько древним, что начало его было за пределами человеческой памяти, так что не было доступно никаких свидетельств о времени, когда он еще не существовал. В XIII веке, однако, произошло весьма своеобразное изменение в значении этого термина. Предел человеческой памяти перестал быть вопросом факта и был определен весьма неразумным правилом права, которое остается в силе до сих пор. Вследствие толкования, данного судьями Статуту Вестминстера I, принятому в 1275 году, стало установленным правовым принципом, что время памяти достигает начала правления Ричарда I и не далее. С того дня и до сих пор закон остается неизменным. Разногласие между памятью человека, какой она является на самом деле, и какой она является по закону, неуклонно росло с течением лет, так что в настоящее время закон Англии приписывает живущим людям способность воспоминания, простирающуюся на семь столетий назад. Пожалуй, нет более любопытного примера консерватизма нашего права. Правило, следовательно, о том, что частный обычай является недействительным, если он не является незапамятным, на практике означает следующее: если тот, кто оспаривает его действительность, может доказать его несуществование в любое время между сегодняшним днем и XII веком, он не получит юридического признания. Стороннику обычая не обязательно доказывать его существование в течение всего этого периода. Если он может доказать, что он существовал в течение умеренного периода, скажем, двадцати лет, с сегодняшнего дня, это создаст презумпцию его незапамятной древности, которая должна быть опровергнута тем, кто ее оспаривает. Нетрудно понять причину, которая побудила закон наложить это строгое ограничение на эффективность местных обычаев. Оно было разработано в интересах единой системы общего права для всего королевства. Если бы все виды обычаев были признаны без какого-либо такого ограничения как имеющие силу специального закона, установление и поддержание системы общего права стало бы почти невозможным. Обычные законы и обычные права, бесконечно разнообразные и расходящиеся, выросли бы настолько пышно, что задушили бы ту единую систему права и прав, которую целью королевских судов было установить по всему королевству. Происхождение правила о времени памяти. — Требование незапамятной древности было введено в английские суды XII или XIII века из канонического права. В двух отношениях канонисты развили и сделали более определенной несколько расплывчатую и неопределенную теорию обычного права, которую мы находим в трудах римских юристов. Во-первых, было дано четкое признание различия между jus commune (общим правом) и consuetudines (обычаями), причем первое было общим, всеобщим или писаным правом всей Церкви, в то время как последние состояли из расходящихся местных и личных обычаев, которые добавлялись к jus commune или заменялись им в определенных местах или в отношении определенных лиц. Эта номенклатура вместе с выраженными ею концепциями перешла из канонического права в право Англии. Во-вторых, канонисты попытались восполнить дефект гражданского права, установив фиксированное правило относительно необходимой продолжительности обычаев. Они определили, что ни одна consuetudo (обычай) не должна считаться действительной, чтобы отступать от jus commune, если она не была praescripta (предписанной), то есть если она не существовала в течение законного периода давности. Consuetudo praescripta praejudicat juri communi (предписанный обычай наносит ущерб общему праву). Каков же тогда был период давности, требуемый таким образом? По этому вопросу мы не находим согласия среди докторов, ибо в римском праве было известно несколько различных форм давности, и среди канонистов не было единодушия в выборе какой-либо одной из них в качестве критерия действительности обычая. Многие выступали за принятие обычной десятилетней давности римского земельного права и считали, что обычай должен был существовать не менее десяти лет, но не обязан был длиться дольше. Другие требовали сорока лет, поскольку это давность, требуемая против Церкви законодательством Юстиниана. В одно время, однако, существовало широко распространенное мнение, что истинное время давности, требуемое для того, чтобы обычай мог отступать от общего права Церкви, — это незапамятное время. Illa consuetudo praejudicat juri, cuius non exstat memoria hominum (тот обычай наносит ущерб праву, память о котором не существует у людей). Эта концепция времени памяти как периода давности была заимствована из гражданского права. Незапамятная давность была там способом приобретения сервитутов. Ductus aquae cuius origo memoriam excessit, jure constituti loco habetur (водопровод, происхождение которого превышает память, считается установленным по праву). Каноническое право приняло это правило и стало использовать его более широко. Незапамятная давность стала дополнительным способом приобретения, доступным во всех случаях, когда не было более короткого периода давности, к которому мог бы прибегнуть заявитель. Из канонического права она перешла в законы Франции, Германии и Англии. Как уже было сказано, многие канонисты признавали незапамятное время не только как период давности, но и как условие действительности обычного права. Суарес, писавший в конце XVI века, действительно говорит нам в ходе исчерпывающего исследования теории обычного права, что в его время эта доктрина уже не принималась. Задолго до Суареса, однако, она утвердила для себя прочное место в праве Англии. Канонические принципы consuetudo rationabilis et praescripta (разумного и предписанного обычая) и tempus immemoriale (незапамятного времени) были в XIII веке, самое позднее, включены в нашу правовую систему теми церковными юристами, которые заложили ее основы. Это, действительно, была единственная форма давности, которая получила признание со стороны общего права. Мы находим правило, установленное с совершенной определенностью в самых ранних Ежегодниках Эдуарда I. 5. Соответствие общему праву. — Пятое и последнее требование к действительному обычаю заключается в том, что, если он не является незапамятным, он должен соответствовать общему праву. То, что он должен соответствовать статутному праву, является, как мы уже видели, правилом, применимым ко всем обычаям без исключения, независимо от того, являются ли они незапамятными или нет. То, что он должен соответствовать общему праву, — это правило, применимое только к недавним обычаям, а не к тем, которые имеют престиж и авторитет незапамятной древности. Современный обычай обладает конститутивной, но не отменяющей силой; он должен действовать в пространствах, оставленных вакантными уже установленным правом; он может дополнять право, но не может отступать от него. Незапамятный обычай, с другой стороны, может разрушать, так же как и создавать, насколько это касается общего права; хотя против статутного права он столь же бессилен, как и самый эфемерный обычай. Совокупный эффект различных правил, которые мы рассмотрели, заключается в том, что обычай становится все менее и менее важным как источник нового права. По мере развития правовой системы сфера, в которой действует обычай, постепенно уменьшается. Ибо, во-первых, обычай не может отступать от статутного права, а последнее стремится прогрессивно поглотить в себя все общее право. Во-вторых, требование незапамятной древности препятствует местному обычаю действовать как инструмент нового правового роста. Такие обычаи могут теперь быть доказаны и применены впервые, но они не могут теперь впервые возникнуть. В-третьих, все недавние обычаи должны соответствовать праву, как оно уже установлено, будь то общее или статутное. По мере того как право развивается и завершает себя, следовательно, остается все меньше и меньше места для конститутивной деятельности обычая. Существует меньше вакансий, в которых может расти обычное право. Именно по этой причине рост общего обычного права уже почти прекратился. До сравнительно недавнего времени большая часть торгового права была развита настолько несовершенно, что оставляла очень значительный простор для действия торгового обычая. Право относительно оборотных инструментов, например, было главным образом обычным правом. Но в настоящее время наше торговое право настолько полно, что только в сравнительно редких случаях обычай купцов имеет какую-либо возможность служить основанием для новых принципов. § 58. Конвенциональный обычай. Обычай, который не выполняет всех требований, рассмотренных нами до сих пор, не обязательно лишается всякого юридического эффекта. Он не может, конечно, действовать как источник права в силу своего собственного неотъемлемого авторитета. Тем не менее он может стать юридически действенным путем включения в соглашения через молчаливое согласие тех, кто их заключает. Обычаи, действующие таким образом, могут быть названы конвенциональными. Правилом английского права, как и других систем, является то, что если договор заключается по любому вопросу, в отношении которого существует установленный обычай, он должен толковаться со ссылкой на этот обычай, и стороны должны считаться намеревавшимися (при отсутствии какого-либо выражения противоположного намерения) принять его как одно из условий своего соглашения. In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudinis (в договоры молчаливо входят те вещи, которые являются делом обычая и привычки). Например, если аренда сельскохозяйственной земли заключается в любом районе, где существуют установленные обычаи относительно способа ведения сельского хозяйства и относительно относительных прав и обязанностей арендодателя и арендатора, стороны должны считаться согласившимися на эти обычаи как условия сделки, если они прямо или косвенно не выразили противоположного намерения. Таким же образом торговый договор должен считаться включающим любые торговые обычаи, которые относятся к его предмету. Таким образом, обычаи, которые сами по себе не являются авторитетными как источники права или прав, могут стать косвенно действенными через добавленный авторитет соглашения. Но право и права, созданные таким образом, в действительности являются конвенциональными, а не обычными. Иногда бывает нелегко определить, действует ли обычай непосредственно и как таковой, или только косвенно как вспомогательный элемент договора, и на это различие не всегда обращалось достаточное внимание. § 59. Теории обычного права. До сих пор мы занимались скорее теми позитивными правилами английского права, которые определяют действительность и действие обычая, чем абстрактной теорией этого вопроса. Эта часть юридической теории, однако, была предметом значительных дискуссий и расхождений во мнениях, и она не свободна от очевидных трудностей. Мы должны рассмотреть два мнения, которые существенно отличаются от того, которое здесь принято как правильное. Первое из них является характерной чертой иностранной и, особенно, немецкой юриспруденции, его признание в основном обусловлено влиянием Пухты и Савиньи. Оно по существу состоит в том, что обычай справедливо рассматривать как формальный, а не просто как материальный источник права. Согласно этой доктрине, обычай сам по себе придает силу и действительность закона принципам, воплощенным в нем. Он не просто предоставляет материальное содержание, которое получает свою действительность как закон от воли государства. Он действует непосредственно через свою собственную неотъемлемую силу и авторитет; а не косвенно по причине его признания и допущения верховной властью и силой государства. Воля государства не признается исключительным источником юридической действительности. Она не имеет превосходства в этом отношении над волей народа, как она проявляется в национальном обычае. Обычай рассматривается как выражение национальной воли и сознания, и как таковой он немедленно придает авторитет закона всем принципам, одобренным им. Воля государства — это просто особая форма народной воли, и они имеют равный авторитет. Обычное право, следовательно, имеет существование, независимое от государства. Оно будет принудительно исполняться государством через его суды правосудия, потому что оно уже является законом; не потому, что оно будет так исполняться, оно является законом. Таким образом, Арндтс, известный немецкий юрист, говорит: «Обычное право содержит основание своей действительности в самом себе. Оно является законом в силу своей собственной природы, как выражение общего сознания права, а не в силу санкции, явной или молчаливой, какого-либо законодателя». Так Виндшейд: «В обычае проявляется убеждение тех, кто его использует, что такой обычай является законом (Recht), и это убеждение является источником авторитета и действительности обычного права. Ибо конечным источником всего позитивного права является национальный разум... И этот национальный разум может устанавливать закон двумя различными способами, а именно, опосредованно и непосредственно. Опосредованно, через представительство, он создает закон посредством законодательства. Непосредственно он создает закон посредством обычая». Несмотря на авторитет великих имен, которыми санкционирована эта теория, она справедливо и почти единодушно отвергается английскими юристами. Обычай — это материальный, а не формальный источник права. Его единственная функция — поставлять принципы, которым воля государства придает юридическую силу. Закон является законом только потому, что он применяется и обеспечивается государством, и там, где нет государства, не может быть закона. Народное сознание само по себе столь же бессильно устанавливать или изменять закон страны, как и поступать подобным образом с законами природы. Из обычая, как и из любого другого источника, государство может черпать материальное содержание правил, которым оно придает форму и природу закона, но ни из какого другого источника, кроме воли самого государства, эта форма или природа не может быть сама по себе выведена. Вторая теория обычного права — это та, которую мы можем назвать остиновской, как выдвинутая Остином и общепринятая его последователями. Остин справедливо отвергает немецкую теорию на том основании, уже указанном, что обычай является не формальным, а лишь материальным источником права. Отвержение этой и других связанных с ней путаниц в мышлении является, действительно, одной из великих заслуг, которые он и его школа оказали правовой науке. Тем не менее его собственная теория не может рассматриваться как вполне удовлетворительная. Ибо он, в свою очередь, смешивает юридические и исторические источники права и ошибочно рассматривает обычай как один из последних, а не как один из первых. Он считает, что истинный юридический источник обычного права следует искать в прецедентах, в которых обычаи получают впервые судебное признание и принудительное исполнение. Обычное право для него — это просто разновидность прецедентного права. Это прецедентное право, в котором ранее существовавшие обычаи послужили историческими источниками, из которых суды черпали содержание своих решений. Судьи рассматриваются как основывающие свои решения на обычае, точно так же, как в других случаях они могут основывать их на Дигестах Юстиниана или на законе природы. Из этого следует, что обычай не приобретает силу закона, пока он фактически не попал в поле зрения судов и не получил судебного одобрения и применения. Если он никогда не оспаривается и, следовательно, никогда не требует принудительного исполнения, он никогда не приобретает силу закона вообще. «Право, называемое обычным, — говорит Остин, — не должно рассматриваться как особый вид права. Это не что иное, как судебное право, основанное на предшествующем обычае». Это мнение, однако, кажется несовместимым с установленными доктринами английского права по этому вопросу. Обычай является законом не потому, что он был признан судами, а потому, что он будет так признан, в соответствии с фиксированными правилами права, если возникнет случай. Его юридическая действительность не зависит от случайностей судебного процесса. Обычай не ждет, чтобы принять природу закона, пока он не был фактически принудительно исполнен судами, точно так же, как акт парламента или соглашение не лишены юридической эффективности, пока они не потребовали и не получили судебного признания. Это признание может сделать обычай частью общего права, как в дальнейшем имеющий право на судебное уведомление, но он был частью права уже. Остиновская теория забывает, что действие обычая определяется фиксированными правовыми принципами, точно так же, как действие прецедента. Эти два являются координационными правовыми источниками, и каждый действует независимо от другого. Обычай не входит в право через прецедент, точно так же, как прецедент через обычай. Обычай принимается как основание судебного решения, точно так же, как принимается акт парламента. В каждом случае закон уже был создан, и судебное решение лишь применяет его. § 60. Обычай и давность. Отношение между обычаем и давностью таково, что требует внимания здесь, хотя теория последней получит дальнейшее рассмотрение в другом месте. Обычай — это долгое пользование, действующее как источник права; давность — это долгое пользование, действующее как источник прав. То, что все земли в определенном боро с незапамятных времен, после смерти владельца, не оставившего завещания, переходили к его младшему сыну, является обычаем и источником правила специального и обычного права, исключающего в этом боро общее право первородства. Но то, что Джон Стайлз, владелец определенной фермы, и все его предшественники по праву, с незапамятных времен пользовались путем через прилегающую ферму, является давностью и источником приобретательной давности права прохода, принадлежащего Джону Стайлзу. Рассматриваемое исторически, право давности является лишь отраслью права обычая. Давность первоначально рассматривалась как личный обычай, то есть обычай, ограниченный определенным лицом и его предками или предшественниками по праву. Он отличался от местного обычая, который был ограничен отдельным местом, а не отдельным лицом. Местные и личные обычаи классифицировались как два вида частных обычаев и как вместе противопоставленные общим обычаям королевства. Кок различает следующим образом обычай (т.е. местный обычай) и давность. «В общем праве давность, которая является личной, по большей части применяется к лицам, будучи сделанной от имени определенного лица и его предков, или тех, чье имущество он имеет; или в политических или корпоративных органах и их предшественниках... А обычай, который является местным, не утверждается ни в каком лице, но заложен в пределах какого-либо поместья или другого места». Поскольку давность и обычай рассматривались таким образом как два вида одного и того же, мы находим, как и следовало ожидать, что они первоначально регулировались по существу схожими правилами права. Требования к действительной давности были в сущности такими же, как и к действительному обычаю. Оба должны быть разумными, оба должны быть незапамятными, оба должны соответствовать статутному праву и так далее. Только путем процесса постепенной дифференциации и последующего признания других форм давности, не известных раннему праву, различие между созданием обычного права и созданием приобретательных прав было ясно выявлено. В случае обычая, например, старое правило относительно незапамятного времени все еще существует, но в случае давности оно было вытеснено статутными правилами, содержащимися в этом самом неудачном образце законодательного мастерства — Законе о давности. Приобретательная давность права на свет, например, теперь окончательно приобретается пользованием в течение двадцати лет. Пользование в течение этого периода теперь является абсолютным титулом, вместо того чтобы, как по общему праву, быть лишь доказательством пользования в течение времени памяти. РЕЗЮМЕ. Историческое значение обычного права. Причины признания обычного права. Требования к действительному обычаю: 1. Reasonableness. 2. Opinio necessitatis. 3. Consistency with statute law. 4. Immemorial antiquity (unless general). История этого правила. 5. Consistency with the common law (unless immemorial). Конвенциональные обычаи. Теории действия обычая как источника права: 1. Savigny’s—custom a formal source. 2. Austin’s—custom an historical source. Отношения между обычаем и давностью. ГЛАВА IX. ПРЕЦЕДЕНТ. § 61. Авторитет прецедентов. Значение судебных прецедентов всегда было отличительной характеристикой английского права. Огромный массив общего или неписаного права почти полностью является продуктом решенных дел, накопленных в огромной серии отчетов, простирающихся назад почти без перерыва до правления Эдуарда Первого в конце XIII века. Ортодоксальная правовая теория, действительно, долгое время претендовала на то, чтобы рассматривать общее право как обычное право, а судебные решения — лишь как доказательство обычая и права, производного от него. Это, однако, никогда не было чем-то большим, чем признанная фикция. На практике, если не в теории, общее право в Англии было создано решениями английских судей. Ни римское право, однако, ни любая из тех современных систем, которые основаны на нем, не допускают такого места или авторитета прецеденту. Они не допускают ему никакого дальнейшего или иного влияния, чем то, которым обладает любое другое выражение экспертного юридического мнения. Книга отчетов и учебник находятся на одном уровне. Они оба являются доказательствами права; они оба являются инструментами для убеждения судей; но ни один из них не является чем-то большим. Английское право, с другой стороны, проводит резкое различие между ними. Судебный прецедент говорит в Англии с авторитетом; он является не просто доказательством права, но источником его; и суды обязаны следовать праву, которое так установлено. Кажется ясным, что мы должны приписать эту особенность английского права исключительно мощному и авторитетному положению, которое во все времена занимали английские судьи. С самых ранних времен судьи королевских судов были небольшим и компактным органом юридических экспертов. Они работали вместе в гармонии, навязывая свои собственные взгляды на право и справедливость всему королевству и устанавливая тем самым единую гомогенную систему общего права. Этой системы они были создателями и авторитетными толкователями, и они делали свою работу при малом вмешательстве как со стороны местного обычая, так и со стороны законодательства. Централизация и концентрация отправления правосудия в королевских судах дали королевским судьям власть и престиж, которые были бы недостижимы при любой другой системе. Авторитет прецедентов был велик в Англии из-за власти, мастерства и профессиональной репутации судей, которые их создавали. В Англии скамья всегда давала право адвокатуре; в Риме было наоборот, ибо в Риме не было постоянного органа профессиональных судей, способных делать работу, которая веками делалась в Англии королевскими судами. § 62. Декларативные и оригинальные прецеденты. Переходя к рассмотрению различных видов прецедентов и методов их действия, мы должны в первую очередь различать те решения, которые являются творческими по отношению к праву, и те, которые являются лишь декларативными по отношению к нему. Декларативный прецедент — это тот, который является лишь применением уже существующего правила права; оригинальный прецедент — это тот, который создает и применяет новое правило. В первом случае правило применяется, потому что оно уже является законом; во втором случае оно является законом для будущего, потому что оно теперь применяется. В любой хорошо развитой системе, такой как современная Англия, декларативные прецеденты гораздо более многочисленны, чем прецеденты другого класса; ибо по большинству пунктов право уже урегулировано, и судебные решения, следовательно, обычно являются лишь декларациями ранее существовавших принципов. Оригинальные прецеденты, однако, хотя и меньше по количеству, больше по значению. Ибо только они развивают право; другие оставляют его таким, каким оно было, и их единственное использование — служить хорошим доказательством его для будущего. Если это не требуется для этой цели, лишь декларативное решение не увековечивается как авторитет в юридических отчетах. Когда право уже достаточно хорошо доказано, как, например, когда оно воплощено в статуте или изложено с полнотой и ясностью в каком-то сравнительно недавнем деле, сообщение декларативных решений является лишь ненужным дополнением к огромному массиву нашего прецедентного права. Следует понимать, однако, что декларативный прецедент является столь же истинным источником права, как и принадлежащий к другому классу. Юридический авторитет каждого из них точно такой же. Говоря в общем, авторитет и юридическая действительность прецедента не зависят от того, является ли он или не является точным изложением ранее существовавшего права. Является он таковым или нет, он может установить как закон для будущего то, что он теперь объявляет и применяет как закон. Различие между двумя видами зависит исключительно от их отношения к праву прошлого, а вовсе не от их отношения к праву будущего. Декларативный прецедент, как и декларативный статут, является источником права, хотя он не является источником нового права. Здесь, как и везде, сам факт того, что два источника перекрываются и что один и тот же правовой принцип установлен обоими из них, не лишает ни один из них его истинной природы как правового источника. Каждый остается независимым и самодостаточным основанием правила. Мы уже ссылались на старую теорию о том, что общее право является обычным, а не прецедентным правом. Эта доктрина может быть выражена словами о том, что согласно ей все прецеденты являются лишь декларативными, и что их оригинальное действие не признается правом Англии. Так Хейл говорит в «Истории общего права»:— «Это правда, решения судов правосудия, хотя в силу законов этого королевства они связывают как закон между сторонами в нем, относительно конкретного дела, до тех пор, пока не будут отменены по ошибке или обвинению, все же они не создают закон в собственном смысле слова: ибо это могут делать только король и парламент; все же они имеют большой вес и авторитет в разъяснении, объявлении и публикации того, что является правом этого королевства; особенно когда такие решения сохраняют согласованность и соответствие с резолюциями и решениями прежних времен». Хейл, однако, очевидно обеспокоен в уме относительно истинного положения прецедента и относительно достаточности декларативной теории, таким образом изложенной им, ибо в другом месте он говорит нам непоследовательно, что существуют три источника английского права, а именно: (1) обычай, (2) авторитет парламента и (3) «судебные решения судов правосудия, согласующиеся друг с другом в серии и последовательности времени». В Суде Канцлерства эта декларативная теория никогда не преобладала, да и не могла, принимая во внимание известную историю системы права справедливости, применяемой этим судом. Не могло быть претензии на то, что принципы права справедливости были основаны либо на обычае, либо на законодательстве, ибо это был совершенно очевидный факт, что они имели свое происхождение в судебных решениях. Решения каждого Канцлера создавали право для него самого и его преемников. «Не следует забывать, — говорит сэр Джордж Джессел, — что правила судов справедливости не предполагаются, как правила общего права, установленными с незапамятных времен. Совершенно хорошо известно, что они устанавливались время от времени — изменялись, улучшались и уточнялись время от времени. Во многих случаях мы знаем имена Канцлеров, которые их изобрели. Нет сомнения, что они были изобретены с целью обеспечения лучшего отправления правосудия, но все же они были изобретены». Как в праве, так и в праве справедливости, однако, декларативная теория должна быть полностью отвергнута, если мы хотим достичь какого-либо здравого анализа и объяснения истинного действия судебных решений. Мы должны открыто признать, что прецеденты создают право, так же как и объявляют его. Мы должны признать далее, что этот эффект не является просто случайным и косвенным, результатом судебной ошибки в толковании и авторитетном объявлении права. Несомненно, судьи много раз изменяли право, стремясь добросовестно объявить его. Но мы должны признать отчетливую правотворческую власть, возложенную на них и открыто и законно осуществляемую. Оригинальные прецеденты являются результатом намеренного осуществления судами их привилегии развивать право в то же самое время, когда они применяют его. § 63. Авторитетные и убеждающие прецеденты. Решения далее делятся на два класса, которые могут быть различены как авторитетные и убеждающие. Эти два различаются в отношении того вида влияния, которое они оказывают на будущий ход отправления правосудия. Авторитетный прецедент — это тот, которому судьи должны следовать, одобряют они его или нет. Он является обязательным для них и исключает их судебное усмотрение на будущее. Убеждающий прецедент — это тот, которому судьи не обязаны следовать, но который они примут во внимание и которому они придадут такой вес, который, как им кажется, он заслуживает. Он зависит в своем влиянии от своих собственных достоинств, а не от какого-либо юридического требования, которое он имеет на признание. Другими словами, авторитетные прецеденты являются юридическими источниками права, в то время как убеждающие прецеденты являются лишь историческими. Первые устанавливают право в соответствии с определенным правилом права, которое придает им этот эффект, в то время как последние, если им вообще удается установить право, делают это косвенно, через служение в качестве исторического основания какого-либо более позднего авторитетного прецедента. Сами по себе они не имеют никакой юридической силы или эффекта. Авторитетными прецедентами, признанными английским правом, являются решения высших судов правосудия в Англии. Основными классами убеждающих прецедентов являются следующие: (1) Иностранные судебные решения, и более особенно решения американских судов. (2) Решения высших судов в других частях Британской империи, например, ирландских судов. (3) Решения Тайного совета, когда он заседает как окончательный апелляционный суд из колоний. (4) Судебные dicta (высказывания), то есть утверждения права, которые выходят за рамки случая и устанавливают правило, которое является нерелевантным или ненужным для рассматриваемой цели. Мы увидим позже, что авторитетное влияние прецедентов не распространяется на такие obiter dicta (попутно сказанное), но они не являются в равной степени лишенными убеждающей эффективности. § 64.\nАбсолютная и условная авторитетность прецедентов. Авторитетные прецеденты бывают двух видов, поскольку их авторитет является либо абсолютным, либо условным. В первом случае решение является безусловно обязательным и должно соблюдаться без каких-либо сомнений, каким бы неразумным или ошибочным оно ни считалось. Оно имеет юридическое основание на безоговорочное и беспрекословное подчинение. С другой стороны, если прецедент обладает лишь условным авторитетом, суды наделены определенной ограниченной властью отступить от него. Во всех обычных случаях он обязателен, но существует один особый случай, когда в его авторитете может быть на законных основаниях отказано. Он может быть отменен или в нем может быть отказано, когда он не просто ошибочен, а настолько явно и серьезно ошибочен, что его пересмотр требуется в интересах надлежащего отправления правосудия. В противном случае он должен соблюдаться, даже если суд, следующий ему, убежден в его ошибочности или неразумности.\nПолное значение этого правила потребует дальнейшего рассмотрения в скором времени. Между тем необходимо указать, какие категории решений признаются английским правом в качестве безусловно авторитетных, а какие — в качестве лишь условно авторитетных. Абсолютный авторитет имеет место в следующих случаях: (1) Каждый суд безусловно связан решениями всех судов, стоящих выше него. Суд первой инстанции не может подвергать сомнению решение Апелляционного суда, равно как и Апелляционный суд не может отказаться следовать постановлениям Палаты лордов. (2) Палата лордов безусловно связана собственными решениями. «Решение этой Палаты, однажды вынесенное по вопросу права, является окончательным для этой Палаты в дальнейшем, и невозможно поднимать этот вопрос снова, как если бы он был res integra и мог быть подвергнут повторному слушанию, и тем самым просить Палату отменить ее собственное решение».[159] (3) Апелляционный суд, по-видимому, безусловно связан собственными решениями и решениями более ранних судов равной юрисдикции, например Суда казначейской палаты.[160] Во всех остальных случаях, кроме этих трех, авторитет прецедентов, по-видимому, является лишь условным. Однако следует заметить, что сила решения зависит не только от суда, которым оно вынесено, но и от суда, в котором оно цитируется. Его авторитет может быть абсолютным в одном суде и лишь условным в другом. Решение Апелляционного суда безусловно обязательно для суда первой инстанции, но лишь условно обязательно для Палаты лордов. § 65.\nОтступление от прецедента. Для того чтобы суд имел право отступить от прецедента, обладающего условным авторитетом, должны быть выполнены два условия. Во-первых, решение должно, по мнению суда, в котором оно цитируется, быть ошибочным решением; причем оно является ошибочным в двух различных случаях: во-первых, когда оно противоречит закону, и во-вторых, когда оно противоречит разуму. Оно ошибочно как противоречащее закону, когда по данному вопросу уже существует установленная норма права, а решение не соответствует ей. Когда право уже урегулировано, единственное право и обязанность судей заключаются в том, чтобы провозгласить и применить его. Прецедент должен быть декларативным всегда, когда это возможно, то есть всякий раз, когда имеется какое-либо право для провозглашения. Но во-вторых, решение может быть ошибочным как противоречащее разуму. Когда нет урегулированного права, которое можно было бы провозгласить и которому можно было бы следовать, суды могут создавать право для данного случая. При этом их обязанность заключается в том, чтобы следовать разуму, и в той мере, в какой они не делают этого, их решения являются ошибочными, а заложенные в них принципы обладают несовершенным авторитетом. Неразумность является одним из пороков прецедента, ничуть не меньшим, чем обычая и определенных форм подчиненного законодательства. Однако недостаточно того, чтобы решение противоречило закону или разуму, поскольку имеется второе условие, которое должно быть выполнено до того, как суды получат право отклонить его. Если бы первое условие было единственным, условно авторитетный прецедент ничем не отличался бы от прецедента, обладающего лишь убеждающей силой. В каждом случае прецедент был бы эффективен лишь в той степени, в какой его собственные внутренние достоинства внушали его судьям. Но когда решение является авторитетным, недостаточно того, чтобы суд, в котором оно цитируется, считал его ошибочным. В бесчисленных случаях необходимо приводить прецеденты в исполнение вопреки такому мнению. Из этого не следует, что однажды установленный принцип должен быть отменен просто потому, что он не столь совершенен и разумен, каким должен быть. Зачастую важнее, чтобы право было определенным, чем чтобы оно было идеальным образом совершенным. Эти два требования в значительной степени противоречат друг другу, и нам часто приходится выбирать между ними. Всякий раз, когда отступают от решения, определенность права приносится в жертву его разумному развитию, и вред от порожденной таким образом неопределенности может намного перевесить весьма незначительную пользу, извлекаемую из исправления ошибочной доктрины. Прецедент, пока он оставался неотмененным, мог учитываться в многочисленных случаях как определенно устанавливающий право. С ценным имуществом могли совершаться сделки в расчете на него; могли заключаться важные договоры на основе него; он мог в значительной степени стать основой ожиданий и основанием взаимных отношений. Следовательно, справедливость может повелительно требовать, чтобы решение, несмотря на то что оно основано на ошибке, оставалось незыблемым. Communis error facit jus.[161] «Лучше, — говорил лорд Элдон, — чтобы право было определенным, чем чтобы каждый судья строил догадки о его усовершенствовании».[162] Отсюда следует, что при прочих равных условиях прецедент приобретает дополнительный авторитет с течением времени. Чем дольше он оставался бесспорным и неотмененным, тем больше вреда в виде неопределенности и крушения разумных ожиданий повлечет за собой его отмена. Решение, которое могло быть законно отменено без колебаний, пока оно еще ново, по истечении ряда лет может приобрести столь возросшую силу, что на практике станет прецедентом абсолютного, а не просто условного авторитета. Этот эффект течения времени неоднократно получал судебное признание. «Рассматриваемое просто как решение суда первой инстанции, авторитет этого дела, несмотря на уважение, причитающееся судьям, которые его вынесли, не является для нас обязательным; но рассматриваемое по своему характеру и практическим результатам, оно относится к числу решений, которые приобретают вес и силу, выходящие за рамки того, что обусловлено относительным положением суда, из которого они исходят. Оно представляет собой авторитет, который, пробыв столь долгое время неоспоримым, в интересах общественного удобства и с учетом защиты частных прав не должен отменяться этим судом иначе как при наличии весьма особых соображений. В течение двенадцати лет и более это дело продолжало оставаться непоколебимым каким-либо судебным решением или критикой».[163] «Когда старое решенное дело создало право по какому-то конкретному вопросу, Апелляционный суд не должен вмешиваться в него, поскольку люди рассматривали его как устанавливающее право и действовали на его основе».[164] Утверждение о том, что прецедент набирает авторитет с возрастом, должно читаться с учетом одной важной оговорки. До определенного момента человек растет в силе по мере того, как растет в возрасте; но это верно лишь в узких пределах. То же самое касается и авторитета судебных решений. Умеренное течение времени придаст прецеденту дополнительную энергию, но по прошествии еще более длительного времени может проявиться противоположный эффект — не прямо, а косвенно через случайный конфликт древнего и, возможно, частично забытого принципа с более поздними решениями. Без того чтобы быть явно отмененным или намеренно оставленным, с течением времени он может перестать быть действительно согласованным с ходом судебных решений. Таким образом время сточит древний прецедент и постепенно лишит его всякого авторитета. Право начинает одушевляться иным духом и принимать иное направление, а более старые решения становятся устаревшими и недействующими. Подводя итог, можно сказать, что для оправдания отступления от условно авторитетного прецедента он должен быть ошибочным либо в законе, либо в разуме, а обстоятельства дела не должны быть таковыми, чтобы делать применимым максиму: Communis error facit jus. Порочное решение не должно в силу течения времени или по иным причинам приобрести столь дополнительный авторитет, который давал бы ему право на постоянное признание вопреки порокам его происхождения. Отступление от прецедента принимает две различные формы, поскольку суд, в котором он цитируется, может либо отменить его, либо просто отказаться следовать ему. Отмена — это акт высшей юрисдикции. Отмененный прецедент определенно и формально лишается всякого авторитета. Он становится ничтожным, подобно отмененному статуту, а новый принцип авторитетно подменяет старый. Отказ же следовать прецеденту — это акт равной, а не высшей юрисдикции. Два суда равной авторитетности не имеют полномочий отменять решения друг друга. Когда прецедент просто не соблюдается, результатом является не то, что более поздний авторитет подменяет более ранний, но то, что оба стоят бок о бок, противореча друг другу. Произведенная таким образом юридическая антиномия должна быть разрешена актом более высокого авторитета, который в свое время примет решение между конкурирующими прецедентами, формально отменив один из них и санкционировав другой как надлежащее право. Тем временем дело остается открытым, а право — неопределенным. § 66.\nПрецеденты конститутивные, а не отменительные. Мы уже видели ошибочность теории о том, что все прецеденты являются декларативными. Мы видели, что они обладают самостоятельной и юридически признанной правотворческой силой. Однако эта сила является исключительно конститутивной и никоим образом не отменительной. Судебные решения могут создавать право, но они не могут изменять его, ибо там, где по какому-либо вопросу уже имеется урегулированное право, обязанность судей заключается в том, чтобы применять его без всяких сомнений, и они не имеют полномочий подменять его правом собственного изготовления. Их законодательная власть строго ограничена восполнением пробелов правовой системы, заполнением новым правом тех брешей, которые существуют в старом, дополнением несовершенно развитого свода правовых доктрин. Однако это утверждение требует двух оговорок. Во-первых, оно должно читаться с учетом несомненных полномочий судов отменять прецеденты или отступать от них описанным выше способом. По своему практическому эффекту это равносильно осуществлению отменительной власти, но в юридической теории это не так. Отмена прецедента — это не упразднение установленной нормы права; это авторитетное отрицание того, что предполагаемая норма права когда-либо существовала. К прецеденту относятся так не потому, что он создал дурное право, а потому, что он на самом деле никогда вообще не создавал никакого права. Он не соответствовал требованиям юридической эффективности. Отсюда следует, что отмена прецедента, в отличие от отмены статута, имеет обратную силу. Объявляется, что решение было порочным ab initio. Отмененный статут, напротив, остается действительным и применимым в отношении вопросов, возникших до даты его отмены. Отмена прецедента аналогична не отмене статута, а судебному отклонению обычая как неразумного или иным образом не соответствующего требованиям обычного права. Во-вторых, норма о том, что прецедент не обладает отменительной силой, должна читаться с учетом максимы: Quod fieri non debet, factum valet. Совершенно верно, что судьи должны следовать существующему праву всегда, когда таковое имеется для следования. Они назначены исполнять право, а не подрывать его. Но если по недосмотру или по иным причинам эта норма нарушается и создается прецедент, который противоречит ранее существовавшему праву, из этого одного не следует, что данное решение лишено юридической эффективности. Ибо хорошо известной нормой права является то, что вещь, которая не должна была быть сделанной, тем не менее может быть действительной, когда она сделана. Следовательно, если прецедент относится к категории безусловно авторитетных, он не теряет этого авторитета просто потому, что он противоречит праву и не должен был создаваться. Ни одному суду, например, не будет позволено игнорировать решение Палаты лордов на таком основании; ему необходимо следовать без сомнений, согласуется оно с прежним правом или нет. То же самое касается и тех прецедентов, которые обладают лишь условным авторитетом. Мы уже видели, что ошибка является лишь одним из двух условий, оба из которых необходимы для того, чтобы сделать допустимым отступление от такого прецедента, и в этом отношении нет никакой разницы, состоит ли ошибка в противоречии с правом или в противоречии с разумом. Вполне возможно, что лучше придерживаться нового права, которое не должно было создаваться, чем возвращаться к старому праву, которое не должно было вытесняться. § 67.\nОснования авторитетности прецедентов. Действие прецедентов основано на юридической презумпции правильности судебных решений. Это применение максимы: Res judicata pro veritate accipitur. Вопрос, однажды формально решенный, решен раз и навсегда. Суды не будут слушать никакие утверждения о том, что они ошибались, равно как и не будут возобновлять вопрос, однажды бывший предметом судебного разбирательства и разрешенный. То, что было изложено в решении, должно приниматься за установленную истину. Ибо по всей вероятности это истинно по существу, а если и нет, то целесообразно, чтобы это тем не менее считалось истинным. Expedit reipublicae ut sit finis litium. Когда, следовательно, вопрос однажды был судебно рассмотрен и на него был дан ответ, он должен получать такой же ответ во всех последующих делах, в которых тот же самый вопрос возникает вновь. Только благодаря этому правилу может быть достигнута та согласованность судебных решений, которая существенна для надлежащего отправления правосудия. Отсюда проистекает эффект судебных решений, заключающийся в исключении arbitrium judicis на будущее время, в предоставлении предопределенных ответов на вопросы, требующие рассмотрения в будущих делах, и, следовательно, в установлении новых принципов права. Вопросы, на которые требуются судебные ответы, являются либо вопросами права, либо вопросами факта. К обоим видам применима максима: Res judicata pro veritate accipitur. В случае вопросов права эта максима означает, что предполагается, будто суд правильно установил и применил надлежащий правовой принцип. Следовательно, решение действует как доказательство права. Оно является — или во всяком случае принимается за таковое — декларативным прецедентом. Если право, провозглашенное таким образом, хоть сколько-нибудь сомнительно, прецедент будет стоить того, чтобы его сохранить в качестве полезного свидетельства о нем. Но если право уже ясно и определенно, прецедент будет бесполезен; сохранять его означало бы без нужды загромождать сборники судебных отчетов, и ему позволят кануть в лету. С другой стороны, в случае вопросов факта презумпция правильности судебных решений приводит к созданию нового права, а не к провозглашению и доказыванию старого. Решение становится, в широком классе случаев, первоначальным прецедентом. Иными словами, вопрос, получивший такой ответ, перестает быть вопросом факта и на будущее время становится вопросом права. Ибо суды теперь обеспечены предопределенным ответом на него, и это перестает быть делом свободного судейского усмотрения. Arbitrium judicis теперь исключается одним из тех фиксированных и авторитетных принципов, которые составляют право. Например, значение двусмысленного статута первоначально является чисто вопросом факта. Когда впервые возникает вопрос о том, включает ли в себя слово «скот», используемое в статуте, лошадей, суд не связан никаким авторитетом в решении этого вопроса в ту или иную сторону. Этот случай представляет собой повод для применения здравого смысла и навыков толкования. Но когда вопрос однажды решен, он впредь становится вопросом права и больше не является вопросом факта; ибо на суды в последующих делах возлагается обязанность руководствоваться максимой Res judicata pro veritate accipitur и отвечать на вопрос точно так же, как и раньше. Таким образом, действие первоначальных прецедентов заключается в постепенном превращении вопросов факта в вопросы права. Ex facto oritur jus. Рост прецедентного права влечет за собой постепенную ликвидацию той судебной свободы, которой оно обязано своим происхождением. В любой системе, в которой прецеденты авторитетны, суды заняты тем, что куют овы для собственных ног. Разумеется, в этом процессе есть предел, ибо абсурдно предполагать, что конечным результатом правового развития станет полная трансформация всех вопросов факта в вопросы права. Различие между правом и фактом является постоянным и существенным. Каков же тогда предел? В какой степени прецедент способен осуществлять это поглощение факта правом? В отношении этой правотворческой деятельности прецедентов вопросы факта делятся на две категории. Некоторые из них допускают, а некоторые не допускают получения ответа на основе принципа. Первыми являются те, ответ на которые способен принимать форму общего принципа; вторыми — те, ответ на которые по необходимости носит конкретный характер. Первые разрешаются путем абстрагирования, то есть путем устранения несущественных элементов в конкретном деле, в результате чего получается общее правило, применимое не только к этому отдельному делу, но и ко всем остальным, которые сходны с ним по своим существенным признакам. Другой класс вопросов состоит из тех, в которых такой процесс абстрагирования, такое устранение несущественных элементов, которые привели бы к возникновению общего принципа, невозможны. Ответ на них основан на обстоятельствах конкретного и индивидуального дела и поэтому не порождает правила общего применения. Действие прецедента ограничено лишь одной из этих категорий вопросов. Судебные решения являются источником права только в случае тех вопросов факта, которые допускают разрешение на основе принципа. Только они преобразуются решением в вопросы права, ибо только в этом случае судебное решение порождает правило, которое может быть принято на будущее время в качестве нормы права. Те вопросы, которые относятся к другой категории, навсегда остаются вопросами факта, и их судебное разрешение не оставляет после себя никаких постоянных результатов в виде правовых принципов. Например, вопрос о том, делал ли ответчик определенное заявление или нет, является вопросом факта, который не допускает никакого иного ответа, кроме конкретного и индивидуального. На него нельзя ответить на основе принципа. Следовательно, он по необходимости остается чистым вопросом факта; решение по нему не является прецедентом и не устанавливает норму права. С другой стороны, вопрос о том, был ли ответчик, делая такое заявление, виновен в мошенничестве или небрежности или нет, хотя он может в равной степени являться вопросом факта, тем не менее относится к другому классу подобных вопросов. Вполне может оказаться возможным сформулировать общий принцип по такому вопросу. Ибо это вопрос, с которым можно иметь дело in abstracto, а не обязательно in concreto. Если, следовательно, к решению приходят на основе принципа, оно будет представлять собой первоначальный прецедент, и этот вопрос, наряду с любым другим, по существу сходным с ним, станет на будущее время вопросом права, предопределенным установленным таким образом правилом. Следовательно, прецедент — это судебное решение, содержащее в себе принцип. Лежащий в основе принцип, который таким образом образует его авторитетный элемент, часто называется ratio decidendi. Конкретное решение является обязательным между сторонами в нем, но именно абстрактное ratio decidendi само по себе обладает силой права в отношении мира в целом. «Единственная польза авторитетов или решенных дел, — говорит сэр Джордж Джессел, — заключается в установлении какого-либо принципа, которому судья может следовать при решении рассматриваемого им дела».[165] «Единственная вещь, — говорит тот же выдающийся судья в другом деле, — в решении судьи, имеющая обязательную силу авторитета для последующего судьи, — это принцип, на основе которого было решено дело».[166] В этом заключается истинное значение хорошо знакомого противопоставления между авторитетом и принципом. Судьи часто говорят, что, поскольку стоящий перед ними вопрос не охватывается авторитетом, они должны разрешить его на основе принципа. Это утверждение служит верным указанием на предстоящее установление первоначального прецедента. Оно подразумевает две вещи: во-первых, что если по данному вопросу имеется какой-либо авторитет, то есть если вопрос уже является вопросом права, обязанность судьи заключается просто в следовании проложенному для него пути; и во-вторых, что если авторитета нет и вопрос, следовательно, является чисто фактическим, его обязанность состоит в том, чтобы, если возможно, разрешить его на основе принципа, то есть сформулировать некоторое общее правило и действовать в соответствии с ним, создавая тем самым право на будущее время. Однако вполне возможно, что вопрос не допускает ответа ни на основе авторитета, ни на основе принципа, и в таком случае возможен лишь конкретный или индивидуальный ответ, причем никакая норма права при этом ни не применяется, ни не создается.[167] Хотя суды отправления правосудия обязаны разрешать вопросы факта на основе принципа, если они могут это сделать, при формулировании таких принципов они должны заботиться о том, чтобы ограничиваться требованиями рассматриваемого дела. Иными словами, они не должны излагать принципы, которые не требуются для надлежащего разрешения конкретного дела или которые шире, чем это необходимо для данной цели. Единственными судебными принципами, имеющими авторитетное значение, являются те, которые таким образом релевантны по своему предмету и ограничены по своей сфере применения. Все остальные в лучшем случае обладают лишь убеждающей силой. Они не являются подлинными rationes decidendi и отличаются от них под названием dicta или obiter dicta, то есть вещей, сказанных попутно. Прерогатива судей заключается не в создании права путем его формулирования и провозглашения — это принадлежит законодательному органу, — а в создании права путем его применения. Судебное провозглашение, не сопровождаемое судебным применением, не имеет никакого авторитета. § 68.\nИсточники судебных принципов. Откуда же тогда суды черпают те новые принципы, или rationes decidendi, с помощью которых они дополняют действующее право? По сути своей они представляют собой не что иное, как принципы естественной справедливости, практической целесообразности и здравого смысла. Судьи назначены отправлять правосудие — правосудие в соответствии с правом, насколько закон простирается, но поскольку закона нет, тогда правосудие в соответствии с природой. Там, где гражданское право несовершенно, закон природы занимает его место, приобретая при этом и его характер. Но нормы естественной справедливости не всегда таковы, что каждый человек может их знать, и свет природы зачастую является лишь неопределенным путеводителем. Вместо того чтобы полагаться на собственные ненаправленные инстинкты при формулировании норм правильного и разумного, суды поэтому благоразумно имеют привычку искать руководства и помощи в другом месте. Устанавливая новые принципы, они охотно подчиняются различным убеждающим влияниям, которые, хотя и лишены юридической авторитетности, имеют веские основания для уважения и рассмотрения. Они принимают принцип, например, потому, что находят его уже воплощенным в какой-либо системе иностранного права. Ибо раз он санкционирован и удостоверен таким образом, он предположительно является справедливым и разумным. Подобным же образом суды доверяют убеждающим прецедентам, судебным dicta, мнениям авторов текстов и любым другим формам этической или юридической доктрины, которые кажутся им правильными. Существует, однако, один источник судебных принципов, который имеет особое значение и заслуживает особого внимания. Это — аналогия ранее существовавшего права. Новые нормы очень часто являются лишь аналогическими продолжениями старых. Суды стремятся по возможности сделать новое право воплощением и выражением духа старого — ratio juris, как называли его римляне. Благодаря этому целое становится единой и непротиворечивой системой правовой доктрины, содержащей в себе элемент единства и гармоничного развития. В то же время необходимо помнить, что аналогия правомерно соблюдается лишь в качестве путеводителя к нормам естественной справедливости. Она не имеет самостоятельного права на признание. Всякий раз, когда того требует справедливость, долгом судов при создании нового права является отступление от ratio juris antiqui, а не рабское следование ему. Удивительно, как редко в судебных высказываниях можно встретить какое-либо явное признание того факта, что, решая вопросы на основе принципа, суды на самом деле выискивают нормы и требования естественной справедливости и публичной политики. Мера преобладания таких этических соображений над чисто техническими — это мера того, в какой степени прецедентное право развивается в рациональную и сносную систему в противовес неразумному пороку авторитета и рутины. И тем не менее официальные высказывания права не содержат адекватного признания этой зависимости от этических влияний. «Самые те соображения, — было удачно сказано, — которые судьи упоминают реже всего и всегда с извинением, являются тайным корнем, из которого право черпает все соки жизни».[168] Главная причина этой особенности, несомненно, заключается в фиктивной декларативной теории прецедента и в формах судебного выражения и рассуждения, которые эта теория сделала традиционными. Пока судьи делают вид, что ищут и провозглашают старое право, они не могут адекватно выразить те принципы, на основе которых они в действительности создают новое. § 69.\nСоответствующие функции судей и присяжных. Разделение судебных функций между судьей и присяжными создает в теории прецедента трудность, которая требует некоторого рассмотрения. Обычно говорят, что все вопросы факта относятся к ведению присяжных, а все вопросы права — к ведению судьи. Но мы уже видели, что первоначальные прецеденты представляют собой ответы на вопросы факта, превращающие их на будущее время в вопросы права. Создаются ли тогда такие прецеденты присяжными, а не судьями? Ясно, что они не создаются и не могут создаваться ими. Ни один состав присяжных никогда не отвечает на вопрос на основе принципа; он дает решения, но не доводы; он решает in concreto, а не in abstracto. В этом отношении судебная деятельность присяжных кардинально отличается от деятельности судей. Последние принимают решения на основе принципа, когда это возможно; они формулируют ratio decidendi, лежащее в основе их решения; они стремятся к общему и абстрактному, вместо того чтобы придерживаться конкретного и индивидуального. Именно поэтому решение судьи может составлять прецедент, в то время как решение присяжных не может. Но в составных трибуналах, где присяжные решают факты, а судья — право, каким образом судья получает какую-либо возможность устанавливать прецеденты и создавать новое право? Если дело уже урегулировано правом, оно, разумеется, попадет в сферу его компетенции; но если оно еще не урегулировано таким образом, разве это не чистый вопрос факта, который должен быть передан присяжным, что полностью уничтожает любую возможность установления какого-либо прецедента в отношении него? Истина заключается в том, что, хотя все вопросы права относятся к ведению судьи, отнюдь не верно, что все вопросы факта относятся к ведению присяжных. Существуют весьма обширные и важные сферы факта, которые подпадают под юрисдикцию судьи, и именно в пределах этих сфер происходит правотворческая деятельность судебных решений. Ни одному составу присяжных, например, никогда не поручается толковать статут или, говоря вообще, любой другой письменный документ. Тем не менее, если только не существует какого-либо авторитетного толкования, это чистый вопрос факта. Отсюда происходит тот великий отдел прецедентного права, который берет свое начало в судебном толковании статутного права. Общее правило, последовательно претворяемое в жизнь, хотя и редко признаваемое эксплицитно, заключается в том, что судья не станет передавать присяжным никакой вопрос, который он сам способен разрешить на основе принципа. Такой вопрос он разрешает сам для себя; ибо раз на него можно ответить на основе принципа, он предоставляет подходящий случай для установления прецедента и нового правила права. Он должен быть вопросом права и может стать таковым, чем он должен быть, только если его ограждают от присяжных и разрешают in abstracto судьей. Единственные вопросы, которые передаются присяжным, — это те вопросы факта, которые не допускают никакого принципа и поэтому являются надлежащим предметом тех конкретных и немотивированных решений, которые выносят присяжные.[169] Мы говорили, что это правило, хотя и реализуется на практике, не признается явно. Причина заключается в том, что судьи имеют возможность избегать этого признания благодаря прибеганию к декларативной теории прецедента. Во взаимоотношениях между судьей и присяжными эта теория все еще сохраняет полную силу и действие, хотя, когда права и привилегии присяжных не затрагиваются, суды в настоящее время вполне готовы признать существенную истину этого вопроса. Во взаимоотношениях между судьей и присяжными вопросы факта изымаются из исключительного ведения последних посредством юридической фикции о том, что они уже являются вопросами права. К ним пролептически относятся как к тому, чем они вот-вот станут. В полностью развитой правовой системе они уже были бы подлинными вопросами права; принцип для их решения был бы уже авторитетно определен. Следовательно, судьи осмеливаются иметь дело с ними как с тем, чем они должны быть, и таким образом создание права посредством прецедента удерживается от открытого посягательства на права присяжных решать все вопросы, которые еще не были разрешены правом. РЕЗЮМЕ. Precedents Declaratory—evidence of old law. Original—sources of new law. The declaratory theory of precedent. Precedents Authoritative.   Foreign decisions. Persuasive Decisions in other parts of the Empire.   Privy Council decisions.   Judicial dicta. Precedents Absolutely authoritative Decisions of superior Court. Decisions of House of Lords. Decisions of Court of Appeal. Conditionally authoritative—All others. Conditions of the disregard of a precedent.     1. Decisions erroneous Contrary to law. Unreasonable.     2. Rejection of it not mischievous as unsettling the law. Effect of lapse of time on precedents. Distinction between overruling and refusing to follow. Precedents constitutive and not abrogative. Qualifications of the rule. Ground of the authority of precedent. The progressive transformation of fact into law. Rationes decidendi. The determination of questions on principle and on authority. Judicial dicta contrasted with judicial decisions. Sources of judicial principles. Respective functions of judge and jury. ГЛАВА Х.\nЮРИДИЧЕСКИЕ ПРАВА. § 70.\nПравонарушения. Мы видели, что право состоит из принципов, в соответствии с которыми государством отправляется правосудие, а отправление правосудия заключается в использовании физической силы государства для принудительного осуществления прав и наказания за их нарушение. Понятие права соответственно имеет фундаментальное значение в правовой теории, и цель этой главы состоит в том, чтобы проанализировать его и разграничить его различные применения. Однако перед тем как попытаться дать определение праву, необходимо определить два других термина, которые тесно с ним связаны, а именно правонарушение и обязанность. Правонарушение — это просто неправомерное действие, действие, противоречащее норме правильного и справедливого. Его синонимом является причинение вреда (injury) в его истинном и первичном значении injuria (то, что противоречит jus), хотя в силу современного искажения значения этот термин приобрел вторичное значение вреда или убытка (damnum), независимо от того, является ли он правомерным или неправомерным, и причинен ли он человеческим вмешательством или нет. Для наших нынешних целей правонарушения или причинения вреда делятся на два вида, являясь либо моральными, либо юридическими. Моральное или естественное правонарушение — это действие, которое является морально или естественно неправомерным, будучи противоречащим норме естественной справедливости. Юридическое правонарушение — это действие, которое является юридически неправомерным, будучи противоречащим норме юридической справедливости и нарушением права. Это действие, которое авторитетно определяется как неправомерное нормой права и поэтому рассматривается как правонарушение в рамках отправления правосудия государством и для его целей. Оно может являться или не являться правонарушением на деле и в действительности, и наоборот, моральное правонарушение может являться или не являться правонарушением в праве. Естественные и юридические правонарушения, подобно естественной и юридической справедливости, образуют пересекающиеся круги, причем это несоответствие между правом и фактом отчасти является намеренным, а отчасти — результатом несовершенного исторического развития. Во всех обычных случаях юридическое признание действия в качестве правонарушения влечет за собой пресечение или наказание его посредством физической силы государства, поскольку это является сущностной целью, для которой предписана судебная деятельность государства. Однако, как мы увидим позже, такое принудительное воздействие не является неизменным или существенным признаком, и существуют другие возможные формы эффективного юридического признания. Сущность юридического правонарушения заключается в его признании правонарушением со стороны права, а не в вытекающем отсюда пресечении или наказании. Юридическое правонарушение — это нарушение справедливости в соответствии с правом. § 71.\nОбязанности. Обязанность — это обязательное действие, то есть такое действие, противоположность которого представляла бы собой правонарушение. Обязанности и правонарушения коррелятивны. Совершение правонарушения — это нарушение обязанности, а исполнение обязанности — это избежание правонарушения. Синонимом обязанности является обязательство в его самом широком смысле, хотя в особом и техническом применении последний термин обозначает лишь один конкретный вид обязанности, как мы увидим позже. Обязанности, подобно правонарушениям, бывают двух видов: моральными или юридическими. Моральная или естественная обязанность — это действие, противоположность которого представляла бы собой моральное или естественное правонарушение. Юридическая обязанность — это действие, противоположность которого представляла бы собой юридическое правонарушение. Это действие, признаваемое в качестве обязанности правом и рассматриваемое в качестве такового в отправлении правосудия государством и для его целей. Эти две категории частично совпадают, а частично различны. Обязанность может быть моральной, но не юридической, либо юридической, но не моральной, или и той и другой одновременно. Когда право признает действие в качестве обязанности, оно обычно принудительно осуществляет ее исполнение или наказывает за ее игнорирование. Но в исключительных случаях эта санкция юридической силы отсутствует. Обязанность является юридической потому, что она юридически признана, а не обязательно потому, что она юридически принудительно исполняется или подлежит санкции. Существуют юридические обязанности несовершенного обязательства, как они называются, которые будут рассмотрены нами на более позднем этапе нашего исследования. § 72.\nПрава. Юридическое право — это интерес, признанный и защищаемый нормой права. Это любой интерес, уважение к которому составляет обязанность, а игнорирование которого является правонарушением. Все, что является правомерным или неправомерным, справедливым или несправедливым, является таковым в силу своего воздействия на интересы человечества,[170] то есть на различные элементы человеческого благополучия, такие как жизнь, свобода, здоровье, репутация и пользование материальными объектами. Если какое-либо действие является правомерным или справедливым, то это происходит потому и постольку, поскольку оно способствует какой-либо форме человеческого интереса. Если какое-либо действие является неправомерным или несправедливым, то это происходит потому, что интересы людей затрагиваются им неблагоприятным образом. Поведение, которое не оказывает никакого влияния на чьи-либо интересы, не имеет никакого значения ни в праве, ни в морали. Следовательно, каждое правонарушение затрагивает некоторый интерес, против которого оно направлено, и каждая обязанность предполагает некоторый интерес, с которым она связана и для защиты которого она существует. Обратное, однако, неверно. Каждое посягательство на интерес не является правонарушением ни фактом, ни правом, равно как и уважение к любому интересу не является обязанностью, ни юридической, ни естественной. Множество интересов существует de facto, а не также de jure; они не получают ни признания, ни защиты со стороны какой-либо нормы права. Их нарушение не является правонарушением, а уважение к ним не является обязанностью. Ибо интересы людей конфликтуют друг с другом, и для всех невозможно получить правомерное признание. Норма справедливости отбирает некоторые для защиты, а остальные отвергаются. Интересы, которые таким образом получают признание и защиту со стороны норм права, называются правами. Каждый человек, имеющий на что-либо юридическое право, имеет в этом также и интерес, но он может иметь интерес, не имея юридического права. То, сводится ли его интерес к юридическому праву, зависит от того, существует ли в отношении него обязанность, возложенная на какое-либо другое лицо. Другими словами, юридическое право — это интерес, нарушение которого является правонарушением. Каждое юридическое право соответствует норме права, из которой оно проистекает, и именно из этого источника оно получает свое наименование. То, что я имею юридическое право на вещь, означает, что является правильным, чтобы я имел эту вещь. Всякое право есть право того, в чью пользу оно существует, точно так же как всякое правонарушение есть правонарушение того, чьи интересы затронуты им. По выражению Виндшейда,[171] «Das Recht ist sein Recht geworden». Права, подобно правонарушениям и обязанностям, являются либо моральными, либо юридическими. Моральное или естественное право — это интерес, признанный и защищаемый нормой естественной справедливости, — интерес, нарушение которого было бы моральным правонарушением, а уважение к которому является моральной обязанностью. Юридическое право, с другой стороны, — это интерес, признанный и защищаемый нормой юридической справедливости, — интерес, нарушение которого было бы юридическим правонарушением, совершенным против того, чей это интерес, а уважение к которому является юридической обязанностью. «Права, — говорит Иеринг,[172] — суть юридически защищенные интересы». Бентам положил начало моде, которой до сих пор следуют многие, отрицать наличие каких-либо естественных прав вообще. Все права являются юридическими правами и порождением права. «Естественное право, естественные права, — говорит он,[173] — это два вида фикций или метафор, которые играют столь большую роль в книгах по законодательству, что заслуживают самостоятельного рассмотрения... Права в надлежащем смысле суть порождения права в надлежащем смысле; реальные законы порождают реальные права. Естественные права суть порождения естественного права; они представляют собой метафору, происхождение которой ведет начало от другой метафоры». «У многих образованных людей, — говорит Спенсер,[174] критикуя это мнение, — выработалось устоявшееся и даже презрительное отрицание прав. Таковых вещей не существует, говорят они, за исключением тех, что даруются правом. Следуя Бентаму, они утверждают, что государство является первоисточником прав и что помимо него никаких прав не существует». Полное рассмотрение этого мнения завело бы нас далеко в область этических, а не юридических концепций и было бы здесь неуместным. Достаточно сделать два замечания в отношении этого вопроса. Во-первых, тот, кто отрицает существование естественных прав, должен быть готов одновременно отвергнуть и естественные или моральные обязанности. Права и обязанности по существу коррелятивны, и если у кредитора нет естественного права получить свой долг, у должника нет моральной обязанности выплачивать его ему. Во-вторых, тот, кто отвергает естественные права, должен в то же время быть готов отвергнуть естественное право. Он должен сказать вместе с греческими скептиками, что различие между правильным и неправильным, справедливостью и несправедливостью неизвестно в природе вещей и является лишь вопросом человеческого установления. Если нет никаких прав, кроме тех, которые создает государство, логически следует, что ничто не является правильным и ничто не является неправильным, кроме того, что государство устанавливает и провозглашает в качестве такового. Если естественная справедливость — это истина, а не заблуждение, то же самое должно быть признано и в отношении естественных прав.[175] Следует заметить, что для того, чтобы интерес стал юридическим правом, он должен получить не только юридическую защиту, но также и юридическое признание. Интересы зверей до некоторой степени защищены правом, поскольку жестокое обращение с животными является уголовным преступлением. Но звери по этой причине не обладают юридическими правами. Обязанность гуманности, обеспечиваемая таким образом принудительно, не воспринимается правом как обязанность по отношению к зверям, а лишь как обязанность в отношении них. Между человечеством и ими не существует никакой связи юридического обязательства. Единственный интерес и единственное право, которые право признает в таком случае, — это интерес и право общества в целом в отношении благополучия принадлежащих ему животных. Тот, кто плохо обращается с ребенком, нарушает обязанность, которую он имеет по отношению к ребенку, и право, которое принадлежит последнему. Но тот, кто плохо обращается с собакой, не нарушает никакой vinculum juris между ним и ею, хотя он игнорирует обязательство гуманного поведения, которое он имеет перед обществом или государством, и коррелятивное право, которым общество или государство обладает. Подобным же образом интересы человека могут получать юридическую защиту против него самого, как например, когда пьянство или самоубийство объявляются преступлением. Но он не имеет по этой причине юридического права против самого себя. Обязанность воздерживаться от пьянства не воспринимается правом как обязанность, причитающаяся человеком самому себе, но как обязанность, причитающаяся им обществу. Единственный интерес, который получает юридическое признание, — это интерес общества в трезвости его членов. Хотя юридическое право обычно сопровождается полномочием возбуждать судебное производство для его принудительного осуществления, это бывает не всегда и не относится к сущности этого понятия. Как мы увидим, существуют категории юридических прав, которые не подлежат принудительному осуществлению посредством какого-либо судебного процесса; например, долги, в отношении которых истекла исковая давность или истекло время. Подобно тому как существуют несовершенные и не подлежащие принудительному осуществлению юридические обязанности, существуют и несовершенные, и не подлежащие принудительному осуществлению юридические права. Права и обязанности по необходимости коррелятивны. Не может быть никакого юридического права без соответствующей обязанности или обязанности без соответствующего юридического права точно так же, как не может быть мужа без жены или отца без ребенка. Ибо каждая обязанность должна быть обязанностью по отношению к какому-то лицу или лицам, у которых, следовательно, закреплено коррелятивное право. И наоборот, каждое право должно быть правом против какого-то лица или лиц, на которых, следовательно, возложена коррелятивная обязанность. Каждое право или обязанность предполагает vinculum juris, или узы юридического обязательства, которыми связаны два или более лиц. Не может быть никакой обязанности, если нет кого-то, перед кем она причитается; не может быть никакого права, если нет кого-то, с кого оно истребуется; и не может быть никакого правонарушения, если нет кого-то, кому причинено правонарушение, то есть чье право было нарушено. Поэтому мы должны отвергнуть мнение тех авторов, которые проводят различия между относительными и абсолютными обязанностями, причем первые — это те, у которых есть соответствующие им права, а вторые — те, у которых их нет.[176] Это мнение разделяют те, кто считает существенным признаком юридического права то, что оно должно быть закреплено за определенным лицом и подлежать принудительному осуществлению посредством какой-либо формы судебного процесса, инициированного им. С этой точки зрения обязанности по отношению к публике в целом или по отношению к неопределенным частям публики не имеют коррелятивных прав; например, обязанность воздерживаться от совершения общественного правонарушения. Однако не представляется достаточных оснований для того, чтобы определять юридическое право столь исключительным образом. Все обязанности по отношению к публике соответствуют правам, закрепленным за публикой, и публичное правонарушение представляет собой по необходимости нарушение публичного права. Все обязанности соответствуют правам, хотя они и не все соответствуют частным правам, закрепленным за определенными индивидами. § 73.\nЭлементы юридического права. В каждом юридическом праве задействованы следующие пять элементов: (1) Лицо, за которым оно закреплено и которое может именоваться собственником права, субъектом права или лицом, обладающим правом. (2) Лицо, против которого действует право и на котором лежит коррелятивная обязанность. Оно может именоваться лицом обязанным или субъектом обязанности. (3) Действие или бездействие, которое является обязательным для обязанного лица в пользу лица, обладающего правом. Это может именоваться содержанием юридического права. (4) Некоторая вещь, с которой связано действие или бездействие и которая может именоваться объектом или предметом юридического права. (5) Основание (титул): то есть определенные факты или события, в силу которых юридическое право закрепилось за его собственником. Таким образом, если А. покупает земельный участок у Б., А. является субъектом или собственником приобретенного таким образом юридического права. Лицами, обязанными в силу коррелятивной обязанности, являются лица вообще, ибо юридическое право такого рода действует против всего мира. Содержание юридического права состоит в невмешательстве в эксклюзивное пользование землей покупателем. Объектом или предметом юридического права является земля. И наконец, основанием юридического права является передача права собственности (conveyance), посредством которой оно было приобретено у его прежнего собственника.[177] Следовательно, каждое юридическое право предполагает троякое отношение, в котором находится его собственник: (1) Это право против какого-то лица или лиц. (2) Это право на какое-то действие или бездействие такого лица или лиц. (3) Это право в отношении или на какую-то вещь, с которой связано это действие или бездействие. Юридическое право без собственника — это невозможность. Не может быть юридического права без субъекта, в котором оно укоренено, точно так же как не может быть веса без тяжелого тела; ибо права суть лишь атрибуты лиц и не могут иметь самостоятельного существования. И тем не менее, хотя дело обстоит именно так, принадлежность юридического права может быть лишь условной или неопределенной. Собственником его может быть неопределенное лицо. Оно может даже быть лицом, которое еще не родилось и, следовательно, может никогда не появиться на свет. Хотя у каждого юридического права есть собственник, оно не обязательно должно иметь наделенного правами и определенного собственника. Так, абсолютное право собственности на землю (fee simple) может быть оставлено по завещанию лицу, не родившемуся на момент смерти завещателя. Кому оно принадлежит тем временем? Мы не можем сказать, что оно не принадлежит никому, по уже указанным причинам. Мы должны сказать, что в настоящее время оно принадлежит неродившемуся лицу, но что его право собственности обусловлено его рождением. Кто является собственником долга в период между смертью кредитора, не оставившего завещания, и переходом его имущества к администратору? Римское право в таком случае наделяло чертами личности само наследство и рассматривало права, условно принадлежащие наследнику, как уже принадлежащие наследству в силу его фиктивной правоспособности. Согласно английскому праву до принятия Закона о судопроизводстве 1873 года личное имущество лица, умершего без завещания, в период между смертью и выдачей свидетельства о праве на администрирование наследства считалось перешедшим к судье Суда по делам о завещаниях и разводах, и можно предполагать, что в настоящее время оно переходит либо к Председателю Отделения по делам о завещаниях, разводах и адмиралтейству, либо к судьям Высокого суда в совокупности. Но ни римская, ни английская фикция не являются существенными. Нет никаких затруднений в том, чтобы утверждать, что имущество лица, умершего без завещания, в данный момент принадлежит incerta persona, а именно тому, кто впоследствии будет назначен его администратором. Закон, однако, не терпит временного вакуума вещной собственности. Он предпочитает рассматривать все права как принадлежащие в данный момент какому-либо определенному лицу, будучи готовым, если потребуется, прекратить это право при наступлении события, от которого зависит титул условного собственника. [178] Некоторые писатели определяют объект права с такой узостью, что они вынуждены прийти к выводу о существовании прав, не имеющих никаких объектов. Они считают, что под объектом права понимается некоторая материальная вещь, с которой оно связано; и безусловно верно, что в этом смысле объект не является существенным элементом данного понятия. Другие признают, что объектом права может быть как лицо, так и материальная вещь, как, например, в случае прав мужа в отношении своей жены или прав отца в отношении своих детей. Но они не идут дальше и, следовательно, отрицают, что право на репутацию, например, или право на личную свободу, или право патентообладателя, либо авторское право вообще имеют какой-либо объект. Однако истина, по-видимому, заключается в том, что объект является существенным элементом в понятии права. Право без объекта, в отношении которого оно существует, столь же невозможно, как и право без субъекта, которому оно принадлежит. Право есть, как мы уже говорили, юридически защищенный интерес; а объектом права является вещь, в которой у собственника имеется этот интерес. Это вещь, материальная или нематериальная, которую он стремится удержать или получить и которую он способен удержать или получить посредством обязанности, возлагаемой законом на других лиц. Мы можем проиллюстрировать это, классифицировав главные виды прав по их объектам. (1) Права на материальные вещи. — По своему количеству и разнообразию, а также по огромной массе связанных с ними правовых норм они являются самыми важными из юридических прав. Их природа слишком привычна, чтобы требовать иллюстрации. (2) Права в отношении собственной личности. — Я имею право не быть лишенным жизни, и объектом этого права является моя жизнь. Я имею право на то, чтобы мне не причиняли физического вреда и не совершали против меня насильственных действий, и объектом этого права являются мое здоровье и телесная неприкосновенность. Я имею право не подвергаться тюремному заключению иначе как в надлежащем судебном порядке; объектом этого права является моя личная свобода, то есть моя способность следовать туда, куда я пожелаю. Я имею право на то, чтобы меня не принуждали действовать вопреки моим желаниям или интересам и не вводили в заблуждение; объектом этого права является моя способность осуществлять свои желания, а также защищать и продвигать свои интересы посредством собственной деятельности. (3) Право на репутацию. — На свою репутацию, то есть на хорошее мнение, которое имеют о нем другие лица, человек имеет такой же интерес, как и на деньги в своих карманах. В каждом случае этот интерес получил правовое признание и защиту в качестве права, и в каждом случае право предполагает объект, в отношении которого оно существует. (4) Права в отношении семейных отношений. — Каждый человек имеет интерес и право на общество, привязанность и безопасность своей жены и детей. Любое лицо, которое без уважительной причины вмешивается в этот интерес, например путем совращения его жены или дочери либо похищения его ребенка, виновно в нарушении его прав. Правонарушитель лишил его чего-то, что принадлежало ему не в меньшей степени, чем если бы он ограбил его кошелек. (5) Права в отношении других прав. — Во многих случаях предметом права выступает другое право. Я могу иметь право против А. на то, чтобы он передал мне какое-либо право, которое в настоящее время принадлежит ему самому. Если я заключаю с ним договор о продаже мне земельного участка, я приобретаю тем самым право против него на то, чтобы он совершил такие действия, которые сделают меня собственником определенных прав, принадлежащих в настоящее время ему самому. Посредством договора я приобретаю право на право собственности, а когда передача права исполнена, я приобретаю само право собственности. Аналогичным образом обещание вступить в брак наделяет женщину правом на права жены; однако сам брак наделяет ее этими правами в полной мере. [179] Обычно важным вопросом является то, является ли право, приобретенное по договору или иной сделке, простым правом на право либо правом, имеющим в качестве своего непосредственного объекта что-либо иное, чем другое право. Если я покупаю тонну угля или стадо овец, право, приобретаемое мной при этом, может в зависимости от обстоятельств относиться к любому из этих видов. Я могу стать собственником угля или овец немедленно; иными словами, мое право может иметь эти материальные вещи в качестве своего непосредственного и прямого объекта. С другой стороны, я могу приобрести лишь право против продавца на то, чтобы он посредством передачи или иным образом сделал меня собственником приобретенных таким образом вещей. В этом случае я приобретаю право, непосредственным и прямым объектом которого является не что иное, как другое право, хотя его опосредованным и косвенным объектом вполне можно назвать приобретенные мной материальные вещи. (6) Права на нематериальное имущество. — Примерами таковых являются патентные права, авторские права, товарные знаки и коммерческая репутация (гудвил). Объектом патентного права является изобретение, то есть идея нового процесса, прибора или изделия. Патентообладатель имеет право на исключительное использование этой идеи. Аналогичным образом объектом литературного авторского права является форма литературного выражения, созданная автором книги. В ней он имеет ценный интерес в силу склонности публики приобретать экземпляры книги, и в силу Закона об авторском праве этот интерес был возведен в ранг юридического права. (7) Права на услуги. — Наконец, мы должны принять во внимание права одного лица на услуги другого: например, права, возникающие из договора между хозяином и слугой, врачом и пациентом либо работодателем и работником. Во всех подобных случаях объектом права являются квалификация, знания, силы, время и так далее обязанного лица. Если я нанимаю врача, я приобретаю тем самым право на использование его квалификации и знаний и на получение выгод от них, точно так же как, нанимая лошадь, я приобретаю право на использование ее силы и скорости и на получение выгод от них. Или же мы можем сказать, если предпочитаем это, что объектом права на личные услуги является само лицо, которое обязано их оказывать. Человек может быть предметом прав, а не только их субъектом. Его разум и тело составляют инструмент, способный к определенному использованию, точно так же как лошадь или паровой двигатель. В праве, признающем рабство, человека можно покупать и продавать точно так же, как лошадь или паровой двигатель. Но в нашем собственном праве дело обстоит иначе, и единственное право, которое может быть приобретено в отношении человека, — это временное и ограниченное право на его использование, создаваемое посредством добровольного соглашения с ним, а не постоянное и общее право собственности на него. § 74. Юридические права в более широком смысле этого термина. До сих пор мы ограничивали наше внимание юридическими правами в строгом и наиболее собственном смысле. Лишь в этом смысле мы рассматривали их как корреляты юридических обязанностей и определяли их как интересы, которые закон защищает, возлагая обязанности в отношении них на других лиц. Теперь нам следует отметить, что этот термин также используется в более широком и свободном смысле для охвата любого юридически признанного интереса, независимо от того, соответствует ли он юридической обязанности. В этом общем смысле юридическое право можно определить как любое преимущество или выгоду, которые тем или иным образом предоставляются лицу нормой права. О правах в этом смысле существует по меньшей мере три различных вида, достаточно важных, чтобы потребовать отдельной классификации и обсуждения. Это: (1) Права (в строгом смысле), (2) Свободы и (3) Полномочия. Рассмотрев первое из них в достаточной степени, мы теперь кратко займемся остальными. § 75. Свободы. Подобно тому как мои юридические права (в строгом смысле) представляют собой блага, которые я извлекаю из юридических обязанностей, возложенных на других лиц, мои юридические свободы представляют собой блага, которые я извлекаю из отсутствия юридических обязанностей, возложенных на меня самого. Они являются различными формами, которые принимает мой интерес к тому, чтобы поступать по своему усмотрению. Это те вещи, которые я могу делать, не будучи удерживаем законом. Сфера моей юридической свободы — это та сфера деятельности, в пределах которой закон удовлетворяется тем, что оставляет меня в покое. Ясно, что термин «право» часто используется в широком смысле для включения такой свободы. Я имею право (то есть я волен) поступать со своим имуществом по своему усмотрению; но у меня нет права и я не волен вмешиваться в то, что принадлежит другому. Я имею право выражать свои мнения по общественным вопросам, но у меня нет права публиковать диффамационный или мятежный пасквиль. Я имею право защищаться от насилия, но у меня нет права чинить расправу над тем, кто причинил мне вред. Интересы неограниченной деятельности, признаваемые и допускаемые законом подобным образом, образуют класс юридических прав, четко отличающийся от тех, которые мы уже рассмотрели. Права одного класса касаются тех вещей, которые другие лица должны делать для меня; права другого класса касаются тех вещей, которые я могу делать для себя. Первые относятся к сфере обязательства или принуждения; вторые — к сфере свободы или свободной воли. И те и другие являются юридически признанными интересами; и те и другие являются благами, извлекаемыми из закона субъектами государства; но они представляют собой две различные разновидности одного рода. Часто говорят, что все без исключения права соответствуют обязанностям; и те, кто придерживается этого мнения, неизбежно дают иное объяснение тому классу прав, который мы только что рассмотрели. Утверждается, что юридическая свобода в действительности представляет собой юридическое право не подвергаться вмешательству со стороны других лиц в осуществлении своей деятельности. Заявляется, что истинный смысл утверждения о моем юридическом праве выражать любые угодные мне мнения заключается в том, что на другие лица возложена юридическая обязанность не препятствовать мне выражать их. Так что даже в этом случае право выступает коррелятом обязанности. Теперь нет никаких сомнений в том, что в большинстве случаев юридическая свобода действовать сопровождается юридическим правом не встречать препятствий в таких действиях. Если закон предоставляет мне сферу законной и невиновной деятельности, он обычно заботится в то же время о защите этой сферы деятельности от чужеродного вмешательства. Но в таком случае в действительности существуют два права, а не одно; и бывают случаи, когда свободы не сопровождаются таким образом защищающими их правами. Я могу обладать юридической свободой, которая не влечет за собой подобной возложенной на других обязанности невмешательства. Если землевладелец дает мне разрешение войти на его землю, у меня есть право сделать это в том смысле, в каком право означает свободу; но у меня нет права сделать это в том смысле, в каком право, принадлежащее мне, является коррелятом обязанности, возложенной на него. Хотя у меня есть свобода или право идти на его землю, он обладает равным правом или свободой помешать мне. Разрешение не имеет иного эффекта, кроме как делает законным то, что в противном случае было бы незаконным. Приобретаемое мной таким образом право является не более чем расширением сферы моей правомерной деятельности. Так, доверительный управляющий имеет право получать от бенефициаров вознаграждение за свои хлопоты по управлению имуществом в том смысле, что, поступая так, он не совершает никакого правонарушения. Но у него нет права получать вознаграждение в том смысле, что бенефициары не несут никакой обязанности предоставлять его ему. Так, иностранец имеет право, в смысле свободы, въезжать в британские владения, но исполнительная власть имеет равное право в том же смысле не пускать его туда. [180] То, что я имею право уничтожить свое имущество, не означает, будто для других лиц является противоправным препятствовать мне; это означает, что для меня не является противоправным так поступать с тем, что принадлежит мне самому. То, что я не имею права совершать кражу, означает не то, что другие лица могут на законных основаниях препятствовать мне в совершении такого преступления, а то, что я сам действую незаконно, забирая чужое имущество. [181] § 76. Полномочия. Еще один класс юридических прав составляют те, которые именуются полномочиями. Примерами таковых являются следующие: право составить завещание или отчуждать имущество; право продажи, принадлежащее залогодержателю; право арендодателя на повторный вход; право вступить в брак с сестрой своей умершей жены; та способность получить в свою пользу судебное решение, которая именуется правом иска; право расторгнуть договор вследствие обмана; полномочие на назначение; право на выдачу исполнительного листа по судебному решению; различные полномочия, возложенные на судей и других должностных лиц для надлежащего выполнения их функций. Все это суть юридические права — они являются юридически признанными интересами, они представляют собой блага, предоставляемые законом, — однако они являются правами иного вида, чем те два класса, которые мы уже рассмотрели. Они напоминают свободы и отличаются от прав stricto sensu тем, что им не соответствуют никакие обязанности. Мое право составить завещание не соответствует никакой обязанности ни у кого другого. Право продажи залогодержателя не является коррелятом какой-либо обязанности, возложенной на залогодателя, хотя дело обстоит иначе с его правом на получение уплаты долга по залогу. Долг — это не то же самое, что право иска для его взыскания. Первое представляет собой право в строгом и собственном смысле, соответствующее обязанности должника произвести уплату; второе является юридическим полномочием, соответствующим подверженности должника иску. То, что они различны, следует из того факта, что право иска может быть уничтожено (например, в силу давности), тогда как долг сохраняется. Поэтому очевидно, что полномочие не то же самое, что право первого класса. Оно также не идентично праву второго класса, а именно свободе. То, что я имею право составить завещание, не означает, что, поступая так, я не совершаю правонарушения. Это не означает, что я могу составить завещание невиновным образом; это означает, что я могу составить завещание эффективно. То, что я имею право жениться на своей кузине, не означает, что такой брак юридически невиновен, а означает, что он юридически действителен. То, чем я обладаю, является не свободой, а полномочием. То, что арендодатель имеет право на повторный вход к своему нанимателю, означает не то, что при повторном входе он не причиняет нанимателю никакого вреда, а то, что посредством этого действия он эффективно прекращает действие договора аренды. [182] Полномочие можно определить как способность, предоставляемую лицу законом для определения своей собственной волей, направленной на эту цель, прав, обязанностей, обязательств или иных правовых отношений — как своих собственных, так и других лиц. Полномочия бывают либо публичными, либо частными. Первые — это те, которые возложены на лицо в качестве агента или инструмента функций государства; они включают различные формы законодательной, судебной и исполнительной власти. Частные полномочия, с другой стороны, суть те, которые возложены на лиц для осуществления в собственных целях, а не в качестве агентов государства. Полномочие представляет собой либо способность определять правовые отношения других лиц, либо способность определять свои собственные. Первое из них — полномочие в отношении других лиц — обычно называется властью; второе — полномочие в отношении самого себя — обычно именуется дееспособностью. [183] Таковы, следовательно, три главные класса благ, привилегий или прав, предоставляемых законом: свобода, когда закон допускает для моей воли сферу неограниченной деятельности; полномочие, когда закон активно содействует мне в придании моей воле эффективности; право в строгом смысле, когда закон ограничивает свободу других в моих интересах. Свобода — это то, что я могу делать невиновным образом; полномочие — это то, что я могу делать эффективно; право в узком смысле — это то, что другие лица должны делать в моих интересах. Я пользуюсь своими свободами с молчаливого согласия закона; я пользуюсь своими полномочиями при его активном содействии в превращении его в инструмент моей воли; я наслаждаюсь своими правами посредством осуществляемого им контроля над действиями других в моих интересах. [184] [185] § 77. Обязанности, недееспособность и обязательства (лиабилити). Не существует общего термина, который был бы коррелятом права в широком смысле и охватывал все тяготы, возлагаемые законом, подобно тому как право охватывает все предоставляемые им блага. Эти юридические тяготы бывают трех видов, являясь либо обязанностями, либо недееспособностью, либо обязательствами (liabilities). Обязанность есть отсутствие свободы; недееспособность есть отсутствие полномочия; обязательство есть наличие свободы или полномочия, принадлежащих кому-то другому в отношении обязанного лица. Примерами обязательств, коррелятивных свободам, являются обязанность правонарушителя подвергнуться насильственному изгнанию, обязанность неисправного нанимателя подвергнуться изъятию его имущества за неуплату аренды и обязанность собственника здания подвергнуться затемнению его окон или ослаблению его фундамента в результате строительства или раскопок его соседей. Примерами обязательств, коррелятивных полномочиям, являются обязанность нанимателя подвергнуться прекращению его аренды путем повторного входа, обязанность залогодателя подвергнуться продаже имущества залогодержателем, обязанность должника по судебному решению подвергнуться исполнению в отношении него и обязанность неверной жены подвергнуться расторжению брака. Наиболее важной формой обязательства (liability) является та, которая соответствует различным полномочиям иска и преследования, проистекающим из различных форм правонарушений. Соответственно, существует узкий смысл слова «обязательство», в котором оно охватывает исключительно этот случай. Обязательство в этом смысле является коррелятом судебной защиты. Его синонимом является ответственность. Оно бывает гражданским или уголовным в зависимости от того, соответствует ли оно праву иска или праву уголовного преследования. [186] [187] РЕЗЮМЕ. The nature of a Wrong.   Moral and legal wrongs. The nature of a Duty.   Moral and legal duties. The nature of a Right.   Interests.   Their protection by the rule of right.   Interests and rights.   Moral and legal rights.       The denial of moral rights. The correlation of rights and duties.   No rights without duties.   No duties without rights. The elements of a legal right.   1. Person entitled, or owner.   2. Person bound.   3. Content.   4. Object or subject-matter.   5. Title. No rights without owners. No rights without objects. Objects of rights 1. Material things. 2. One’s own person. 3. Reputation. 4. Domestic relations. 5. Other rights. 6. Immaterial property. 7. Services. Rights in the generic sense—Any benefit conferred by the law.   1. Rights (stricto sensu)—correlative to Duties.   2. Liberties—correlative to Liabilities.   3. Powers—correlative to Liabilities.         1. Rights (stricto sensu)—what others must do for me.   2. Liberties—what I may do for myself.   3. Powers—what I can do as against others.       Duties, Liabilities, Disabilities. ГЛАВА XI. ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКИХ ПРАВ. § 78. Полные и неполные права. Признание законом при отправлении правосудия свойственно всем юридическим правам и обязанностям, однако цели и последствия этого признания различны в разных случаях. Не все они признаются в одинаковых целях. Отсюда разделение прав и обязанностей на два вида, различаемые как полные и неполные. Полное право — это право, которое соответствует полной обязанности; а полная обязанность — это обязанность, которая не просто признается законом, но и принудительно исполняется. Обязанность является принудительно исполнимой, когда за ее нарушение может быть предъявлен иск или начато иное гражданское или уголовное судебное разбирательство и когда судебное решение будет приведено в исполнение против ответчика, если потребуется, посредством физической силы государства. [188] Принудительная исполнимость является общим правилом. Во всех обычных случаях, если закон вообще признает право, он не останавливается перед последним средством физического принуждения в отношении того, на ком лежит коррелятивная обязанность. Слово «должен» в устах закона обычно означает «обязан». Однако во всех полностью развитых правовых системах существуют права и обязанности, которые, хотя и несомненно признаются законом, все же не дотягивают до этой типичной и полной формы. [189] Примерами таких неполных юридических прав являются требования, по которым истек срок исковой давности; требования, не подлежащие принудительному исполнению в судебном порядке вследствие отсутствия какой-либо особой формы юридически необходимого доказательства (например, письменного документа); требования к иностранным государствам или суверенам, например в отношении процентов по иностранным облигациям; требования, не подлежащие принудительному исполнению в судебном порядке ввиду превышения территориальных пределов юрисдикции суда, такие как требования в отношении иностранной земли; долги, причитающиеся исполнителю завещания от имущества, которым он управляет. Во всех этих случаях обязанности и коррелятивные права являются неполными. Никакой иск не может быть предъявлен для их поддержания; тем не менее они являются юридическими правами и юридическими обязанностями, ибо они получают признание со стороны закона. Закон об исковой давности, например, не предусматривает, что по истечении определенного времени долг прекращает свое существование, а лишь то, что после этого не может быть предъявлено никакого иска для его взыскания. Истечение времени, следовательно, не уничтожает право, а лишь понижает его в ранге с полного до неполного. Оно остается действительным для всех целей, кроме принудительного исполнения. Точно так же тот, у кого движимое имущество было отобрано незаконно и удерживалось в течение шести лет, теряет всякое право предъявлять иск к забравшему его лицу для его возврата; но он не перестает быть его собственником. И его право собственности не является лишь пустым титулом; ибо разнообразными способами оно может привести его с помощью закона к владению и пользованию своим имуществом вновь. Все эти случаи неполных прав являются исключениями из максимы Ubi jus ibi remedium. Обычное соединение между правом и правом иска было по какой-то особой причине разорвано, но право сохраняется. Для каких целей закон признает неполное право — это вопрос, относящийся к конкретным деталям правовой системы, и он не может быть полностью рассмотрен здесь. Однако мы можем выделить следующие последствия как наиболее важные и имеющие самое общее применение. 1. Неполное право может служить основанием для возражения (защиты), хотя и не служить основанием для иска. Я не могу предъявить иск по неформальному договору, но если деньги уплачены или имущество передано мне во исполнение такого договора, я могу успешно защищаться против любого требования об их возврате. 2. Неполное право достаточно для поддержания любого обеспечения, которое было предоставлено для него. Заклад или залог остаются полностью действительными, хотя обеспеченный ими долг перестал быть взыскимым по иску. [190] Но если долг погашен, а не стал лишь неполным, обеспечение исчезнет вместе с ним. 3. Неполное право может обладать способностью становиться полным. Право иска может не быть несуществующим, а может быть лишь спящим. Неформальный устный договор может стать принудительно исполнимым по иску в силу того обстоятельства, что впоследствии появилось письменное доказательство этого договора. Аналогичным образом частичная уплата или признание долга вновь возведут до уровня полного права долг, по которому истек срок исковой давности. § 79. Юридическая природа прав против государства. Субъект может заявлять права против государства не в меньшей степени, чем против другого субъекта. Он может возбудить производство против государства для определения и признания этих прав в надлежащем судебном порядке и может получить в свою пользу судебное решение, признающее их существование или присуждающее ему компенсацию за их нарушение. Но принудительное исполнение этого судебного решения невозможно. Те обязанности, которые государство признает в качестве лежащих на нем по отношению к своим подданным, оно исполняет по собственной воле и беспрепятственному благоусмотрению. Сила закона есть не что иное, как сила государства, и не может быть обращена или использована против государства, силой которого она является. Права подданного против государства являются поэтому неполными. Они получают юридическое признание, но не юридическое принудительное исполнение. Тот факт, что элемент принудительного исполнения таким образом отсутствует в случае прав против государства, побудил многих писателей отрицать, что они вообще являются юридическими правами. Но, как мы уже видели, нам не нужно столь узко определять термин «юридическое право», чтобы включать в него лишь те требования, которые принудительно исполняются в судебном порядке. Столь же логично и гораздо удобнее включать в этот термин все те требования, которые юридически признаются при отправлении правосудия. Не все права против государства являются юридическими, точно так же как не все права против частных лиц являются юридическими. Но некоторые из них являются таковыми; а именно те, в отношении которых можно предъявить иск в судах, и существование и пределы которых будут определяться судом в соответствии с фиксированными принципами права, с присуждением средств правовой защиты или компенсации за любое их нарушение. Придерживаться противоположного мнения и отказывать в названии юридического права или обязанности во всех случаях, когда государством является ответчик, означает вступать в серьезный конфликт с юридическим и обывательским языком и мышлением. В языке юристов, как и в языке неспециалистов, договор с государством является столь же источником юридических прав и обязательств, как и договор между двумя частными лицами; и право держателя британских консолидированных фондов является столь же юридическим правом, как и право держателя облигации публичной компании. Не имеет смысла говорить, что права против государства удерживаются по благоусмотрению государства и поэтому вообще не являются юридическими правами; ибо все остальные юридические права находятся в таком же положении. Они являются юридическими правами не потому, что государство обязано их признавать, а потому, что оно делает это. То, могут ли права против государства именоваться юридическими, зависит просто от того, правильно ли судебные разбирательства, в которых ответчиком выступает государство, включаются в отправление правосудия. Ибо если они включены туда справедливо, принципы, которыми они регулируются, являются истинными принципами права в соответствии с определением права, а права, определяемые этими правовыми принципами, являются истинными юридическими правами. Граница отправления правосудия была очерчена в предыдущей главе. Мы усмотрели там достаточные основания для включения сюда не только прямого отправления правосудия, но и всех иных судебных функций, осуществляемых судами. Это обычное использование термина, и оно не кажется открытым для каких-либо логических возражений. [191] § 80. Позитивные и негативные права. По своему содержанию права бывают двух видов: либо позитивными, либо негативными. Позитивное право соответствует позитивной обязанности и представляет собой право на то, чтобы лицо, на котором лежит обязанность, совершило какое-то позитивное действие в интересах управомоченного лица. Негативное право соответствует негативной обязанности и представляет собой право на то, чтобы обязанное лицо воздержалось от какого-то действия, которое послужило бы во вред управомоченному лицу. Такое же различие существует и в случае правонарушений. Позитивное правонарушение, или правонарушение путем действия (комиссия), есть нарушение негативной обязанности и посягательство на негативное право. Негативное правонарушение, или правонарушение путем бездействия (омиссия), есть нарушение позитивной обязанности и посягательство на позитивное право. Негативное право дает его собственнику право на поддержание существующего положения вещей; позитивное право дает ему право на изменение этого положения в его пользу. Первое есть лишь право не подвергаться причинению вреда; второе есть право на получение позитивного блага. Первое есть право сохранить то, что уже имеешь; второе есть право получить нечто большее, чем то, что уже имеешь. В случае негативного права интерес, составляющий его de facto основу, имеет такой характер, что для своего адекватного поддержания или защиты он не требует ничего, кроме пассивного попустительства со стороны других лиц. Все, о чем просит собственник этого интереса, — это оставить его в покое в обладании им. В случае позитивного права, напротив, интерес имеет менее совершенный и самодостаточный характер, поскольку управомоченное лицо требует для реализации и наслаждения своим правом активной помощи со стороны других лиц. В первом случае я нахожусь в непосредственном и прямом отношении к объекту моего права и требую от других лишь того, чтобы они не вмешивались между мной и им. Во втором случае я нахожусь в опосредованном и косвенном отношении к объекту, так что могу достичь его лишь посредством активной помощи других. Мое право на деньги в моем кармане является примером первого класса; мое право на деньги в кармане моего должника — примером второго. Это различие имеет практическое значение. Закону гораздо легче, а также гораздо нужнее предотвращать причинение вреда, чем принуждать к позитивной благотворительности. Поэтому, в то время как ответственность за причиняющие вред действия (комиссию) является общим правилом, ответственность за бездействие (омиссию) выступает исключением. Говоря вообще, все люди обязаны воздерживаться от всех видов позитивного вреда, тогда как лишь некоторые люди обязаны тем или иным образом активно предоставлять блага другим. Никто не вправе причинять другому какой бы то ни было вред, за исключением особых оснований для оправдания; но никто не обязан делать другому какое бы то ни было добро, за исключением особых оснований обязательства. Каждый человек имеет право против каждого на то, чтобы существующее положение вещей не нарушалось к его ущербу; в то время как лишь в конкретных случаях и по особым причинам любой человек имеет право против любого на то, чтобы существующее положение было изменено в его пользу. Я имею право против каждого не быть сброшенным в воду; если у меня и есть какое-то право быть вытащенным оттуда, то лишь на особых основаниях против определенных индивидов. § 81. Вещные и личные права. Различие между вещными и личными правами тесно связано, но не идентично с различием между негативными и позитивными правами. Оно основано на разнице в распределении коррелятивных обязанностей. Вещное право соответствует обязанности, возложенной на лиц вообще; личное право соответствует обязанности, возложенной на определенных индивидов. Вещное право действует против всего общества в целом; личное право действует исключительно против конкретных лиц. Это различие имеет чрезвычайно важное значение в праве, и в качестве его иллюстраций мы можем привести следующие. Мое право на мирное владение моей фермой является вещным правом, ибо весь мир несет передо мной обязанность не вмешиваться в него. Но если я предоставляю ферму в аренду нанимателю, мое право на получение с него арендной платы является личным; ибо оно действует исключительно против самого нанимателя. По той же причине мое право на владение и использование денег в моем кошельке является вещным; но мое право на получение денег от кого-то, кто должен их мне, является личным. Я имею вещное право против каждого не быть лишенным моей свободы или моей репутации; я имею личное право на получение компенсации от любого отдельного лица, которое подвергло меня тюремному заключению или оклеветало. Я имею вещное право на пользование и владение собственным домом; я имею личное право на получение проживания в гостинице. Таким образом, вещное право представляет собой интерес, защищаемый против всего общества в целом; личное право есть интерес, защищаемый исключительно против определенных индивидов. Это различие несомненно важно. Закон предоставляет мне большее преимущество, защищая мои интересы против всех лиц, чем защищая их только против одного или двух. Право патентообладателя, обладающего монополией против всего мира, гораздо ценнее права того, кто приобретает гудвил предприятия и защищен лишь от конкуренции своего продавца. Если я покупаю движимое имущество, важным вопросом является то, защищен ли мой интерес к нему незамедлительно против каждого или только против того, кто продает его мне. Главная цель ипотеки и других форм вещного обеспечения заключается в том, чтобы дополнить несовершенства личного права за счет превосходящих преимуществ, присущих праву другого класса. Более того, эти два вида прав неизбежно очень сильно различаются по способам их создания и прекращения. Неопределенное распределение обязанности, которая соответствует вещному праву, делает невозможными многие способы обращения с ним, которые имеют важное значение в случае личных прав. Рассматриваемое нами различие тесно связано с различием между позитивными и негативными правами. Все вещные права являются негативными, а большинство личных прав — позитивными, хотя в редких исключительных случаях они бывают негативными. Нетрудно увидеть причину этого полного или частичного совпадения. Вещное право, действующее против всех других лиц, может быть не чем иным, как правом на то, чтобы эти лица оставляли обладателя в покое — правом на их пассивное невмешательство. Ни одно лицо не может иметь юридического права на активную помощь со стороны всего мира. Следовательно, единственными обязанностями, которые могут иметь всеобщее распределение, являются негативные. На это могут возразить, что, хотя частное лицо не может иметь позитивное право против всех остальных лиц, государство тем не менее может обладать таким правом против всех своих подданных. Все лица, например, могут быть обязаны платить налог или направлять данные переписи населения. Разве это не обязанности всеобщего распределения и в то же время позитивные? Однако истина заключается в том, что право государства во всех подобных случаях является личным, а не вещным. Право на получение налога — это не одно право, а столько отдельних прав, сколько имеется налогоплательщиков. Если я должен государству десять фунтов в качестве подоходного налога, право государства против меня является столь же личным, как и право любого другого кредитора, и оно не меняет своей природы из-за того, что другие лица или даже все мои сограждане должны аналогичную сумму по аналогичному основанию. Мой долг не является их долгом, а их долги не являются моим долгом. Государство обладает не одним вещным правом, действующим против всех, а огромным количеством личных прав, каждое из которых действует против конкретного налогоплательщика. С другой стороны, право государства на то, чтобы никакое лицо не совершало посягательств на участок земли Короны, представляет собой единый интерес, защищаемый против всего мира, и поэтому является единым вещным правом. Единство вещного права заключается в единстве его предмета. Право на репутацию есть одно право, соответствующее бесконечному числу обязанностей; ибо предметом является одна вещь, принадлежащая одному лицу и защищаемая против всего мира. Хотя все вещные права являются негативными, не менее верно и то, что не все личные права являются позитивными. В подавляющем большинстве случаев это действительно так. Чисто пассивная обязанность невмешательства, когда она вообще существует, обычно связывает всех лиц совместно. Однако существуют исключительные случаи, когда дело обстоит не так. Эти исключительные права, которые являются одновременно негативными и личными, обычно выступают продуктом некоторого соглашения, посредством которого определенный индивид лишил себя свободы, общей для всех остальных лиц. Так, все торговцы могут на законных основаниях конкурировать друг с другом в обычном порядке ведения бизнеса, даже если результатом этой конкуренции является разорение более слабых конкурентов. Но, продавая другому гудвил моего бизнеса, я могу на законных основаниях лишить себя этой свободы посредством прямого соглашения с покупателем на этот счет. Тем самым он приобретает против меня право на освобождение от конкуренции, и это право является одновременно личным и негативным. Это монополия, защищаемая не против общества в целом, а против определенного индивида. Такие права принадлежат к промежуточному классу небольшого объема, находящемуся между правами, которые являются одновременно вещными и негативными, с одной стороны, и теми, которые являются одновременно личными и позитивными, с другой. Определяя вещное право как действующее против общества в целом, мы имеем в виду не то, что распределение коррелятивной обязанности является абсолютно универсальным, а лишь то, что обязанность связывает лиц вообще, и если кто-то не связан, то его случай является исключением. Аналогичным образом личное право — это не то право, которое действует только против одного лица, а то, которое действует против одного или более определенных индивидов. Право кредитора фирмы является личным, хотя долг может причитаться от любого числа партнеров. Однако даже при таком объяснении едва ли можно отрицать, что если рассматривать его в качестве исчерпывающей классификации всех возможных случаев, то различие между вещными и личными правами — между обязанностями общего и определенного распределения — является логически дефектным. Оно не учитывает возможность существования третьего и промежуточного класса. Почему не должно быть прав, действующих против конкретных классов лиц — в противовес как всему сообществу, так и индивидуально определенным лицам, — например, права, действующего только против иностранцев? Однако изучение содержания любой реальной правовой системы обнаружит тот факт, что обязанности такого предполагаемого описания либо вообще не существуют, либо являются настолько исключительными, что мы оправданно классифицируем их как аномальные. Следовательно, в качестве классификации прав, фактически получающих юридическое признание, различие между вещными и личными правами может быть принято в качестве действительного. Различие между вещным и личным правом иначе выражается терминами «право in rem» (или in re) и «право in personam». Эти выражения происходят от комментаторов гражданского и канонического права. В буквальном переводе jus in rem означает право против вещи или в отношении вещи, а jus in personam — право против лица или в отношении лица. Однако по праву каждое право в то же время является таковым в отношении какой-то вещи, а именно ее объекта, и против какого-то лица, а именно обязанного лица. Иными словами, каждое право предполагает не только вещное, но и личное отношение. Тем не менее, хотя эти два отношения неизбежно сосуществуют, их относительная заметность и важность не всегда одинаковы. В вещных правах на передний план юридической концепции выступает вещное отношение; такие права решительно и явно являются in rem. В личных правах, с другой стороны, именно личное отношение образует преобладающий фактор в концепции; такие права прежде всего являются in personam. Для этого различия имеется не одна причина. Во-первых, вещное право представляет собой отношение между собственником и неопределенной массой лиц, ни одно из которых не отличается от любого другого; в то время как личное право представляет собой определенное отношение между конкретными индивидами, и определенность этого личного отношения выдвигает его на передний план. Во-вторых, источник или титул вещного права обычно обнаруживается в характере вещного отношения, тогда как личное право обычно берет свое начало из личного отношения. Иными словами, если закон предоставляет мне вещное право, то обычно потому, что я нахожусь в каком-то особом отношении к вещи, которая является объектом права. Если, напротив, он предоставляет мне личное право, то обычно потому, что я нахожусь в каком-то особом отношении к лицу, являющемуся субъектом коррелятивной обязанности. Если я имею вещное право на материальный объект, то потому, что я создал его, или нашел, или впервые приобрел владение им, или потому, что посредством передачи или иным образом я занял место того, кто изначально находился в некотором подобном отношении к нему. Но если я имею личное право на получение денег от другого, то обычно потому, что я заключил с ним договор или иным образом оказался в особом отношении к нему. Каждая из этих причин имеет тенденцию повышать важность вещного отношения в вещных правах и личного отношения — в личных правах. Первые являются прежде всего и в высшей степени in rem; вторые — прежде всего и в высшей степени in personam. Самым распространенным и важнейшим видом jus in personam является тот, который цивистами и канонистами был назван jus ad rem. Я имею jus ad rem, когда у меня есть право на то, чтобы какое-то другое право было передано мне или иным образом закреплено за мной. Jus ad rem — это право на право. Мы уже видели в предыдущей главе, что одно право может таким образом являться предметом другого. Долг, договор об уступке имущества и обещание брака являются примерами этого. Ясно, что такое право на право должно во всех случаях быть in personam. Однако право, которое должно быть передано, — предмет jus ad rem — может быть как вещным, так и личным, хотя чаще оно является вещным. Я могу договориться об уступке или залоге долга либо выгоды по договору точно так же, как земли или движимого имущества. Соглашение об уступке движимого имущества создает jus ad jus in rem; соглашение об уступке долга или договора создает jus ad jus in personam. [192] Термины jus in rem и jus in personam были изобретены комментаторами гражданского права и не встречаются в первоисточниках. Однако выраженное ими различие получило адекватное признание у римских юристов. Они провели четкую демаркационную линию между dominium с одной стороны и obligatio с другой, причем первое включало вещные, а второе — личные права. Dominium — это отношение между собственником вещного права (dominus) и правом, закрепленным за ним таким образом. Obligatio — это отношение между собственником личного права (creditor) и лицом, на котором лежит коррелятивная обязанность. Obligatio, иными словами, представляет собой юридическую связь, которой связаны два или более определенных индивида. Наше современное английское обязательство утратило это специфическое значение и применяется к любой обязанности, независимо от того, соответствует ли она вещному или личному праву. Следует отметить, однако, что и dominium, и obligatio ограничены римлянами сферой того, что в последующей части этой главы мы именуем имущественными правами. Право человека на его личную свободу или репутацию, например, не подпадает ни под сферу dominium, ни под сферу obligatio. Различие между вещными и личными правами, с другой стороны, не подвержено такому ограничению. Термины jus in rem и jus in personam происходят от римских терминов actio in rem и actio in personam. Actio in rem была иском о возврате dominium; иском, в котором истец заявлял, что определенная вещь принадлежит ему и должна быть возвращена или отдана ему. Actio in personam была иском о принудительном исполнении obligatio; иском, в котором истец требовал уплаты денег, исполнения договора или защиты какого-либо иного личного права, принадлежащего ему против ответчика. [193] Совершенно естественно, что право, защищаемое посредством actio in rem, стали называть jus in rem, а право, защищаемое посредством actio in personam, — jus in personam. § 82. Имущественные и личные права. Другим важным различием является различие между имущественными и личными правами. Совокупность имущественных прав человека составляет его состояние (estate), его активы (assets) или его имущество (property) в одном из многих значений этого крайне двусмысленного юридического термина. Немецкая юриспруденция превосходит нашу тем, что обладает отдельным техническим термином для этой совокупности имущественных прав, а именно Vermögen, причем сами права являются Vermögensrechte. Французы говорят в том же духе об avoir или patrimoine. Сумма же всех личных прав человека, напротив, составляет его status или личное состояние в противовес его состоянию (estate). Если он владеет землей, или движимым имуществом, или патентными правами, или гудвилом бизнеса, или долями в компании, или если ему причитаются долги, все эти права относятся к его имуществу (estate). Но если он свободный человек и гражданин, муж и отец, права, которыми он обладает в этом качестве, относятся к его status или правовому положению. [194] Какова же тогда сущность этого различия? Она заключается в том, что имущественные права обладают ценностью (valuable), а личные права — нет. Первые — это те, которые стоят денег; вторые — те, которые не стоят ничего. Первые являются элементами богатства человека; вторые — лишь элементами его благополучия. Первые обладают не только юридическим, но и экономическим значением; в то время как вторые имеют лишь юридическое значение. [195] В этом отношении не имеет значения, является ли право jus in rem или jus in personam. Права любого рода являются имущественными и составляют имущество (estate) обладателя, если они представляют экономическую ценность. Так, мое право на деньги в моем кармане является имущественным; но не менее имущественным является мое право на деньги, которые у меня в банке. Государственные ценные бумаги составляют часть имущества человека точно так же, как земля и дома; а ценный договор — точно так же, как ценное движимое имущество. С другой стороны, права человека на личную свободу, на репутацию и на свободу от телесных повреждений являются личными, а не имущественными. Они касаются его благополучия, а не его богатства; они юридические по своей природе, но не экономические. То же самое относится и к правам мужа и отца в отношении его жены и детей. Подобные права составляют его юридический статус, а не его юридическое имущество. Если мы выйдем за пределы частного права в сферу публичного, мы обнаружим, что перечень личных прав значительно увеличился. Гражданство, почести, титулы и официальное положение во всех его бесчисленных формах относятся к праву статуса, а не к праву собственности. [196] В отношении различия между имущественными и личными правами (имуществом и статусом) следует сделать следующие дополнительные замечания. 1. Различие не ограничивается правами в строгом смысле, но в равной степени применимо и к другим классам прав. Имущество лица складывается не только из его ценных требований к другим лицам, но и из таких его полномочий и свобод, которые либо ценны сами по себе, либо являются вспомогательными по отношению к другим ценным правам. Право арендодателя на повторный вход является имущественным точно так же, как и его право собственности на землю; а право продажи залогодержателя — точно так же, как и обеспеченный долг. Общее полномочие на назначение является имущественным, но полномочие составить завещание или заключить договор — личным. 2. Различие между личными и имущественными правами имеет свой аналог в различении личных и имущественных обязанностей и обременений. Последние представляют собой те, которые связаны с имуществом лица и уменьшают его ценность. Они представляют собой потерю денег точно так же, как имущественное право представляет собой их приобретение. Все остальные являются личными. Обязанность отвечать по иску о взыскании долга является имущественной, но обязанность подвергнуться уголовному преследованию за преступление — личной. Обязанность исполнения договора купли-продажи товаров является имущественной, а обязанность исполнения договора о заключении брака — личной. 3. Хотя термин «имущество» (estate) включает в себя только права (в общем смысле), термин «статус» включает в себя не только права, но также обязанности, обременения и недееспособность. Договорная недееспособность несовершеннолетнего является частью его статуса, хотя долги человека не входят в состав его имущества. Статус представляет собой совокупность личных обязанностей, обременений и недееспособности лица, а также его личных прав. 4. Статус человека состоит из более мелких групп личных прав, обязанностей, обременений и недееспособности, и каждая из этих составляющих групп сама по себе называется статусом. Таким образом, одно и то же лицо может одновременно обладать статусом свободного человека, гражданина, мужа, отца и так далее. Так, мы говорим о статусе жены, имея в виду все личные блага и бремена, источником и основанием которых для женщины является брак. Точно так же мы говорим о статусе иностранца, умалишенного или малолетнего. 5. Можно было бы полагать, что имущественные права следует определять как те, которые являются отчуждаемыми, а не как те, которые имеют ценность. Что касается этого, то представляется очевидным, что все отчуждаемые права являются в то же время имущественными; ибо если они могут быть отчуждены, их можно продать, а следовательно, они стоят денег. Но не менее верно и то, что не все имущественные права являются отчуждаемыми. Повседневная речь не отрицает, и юридическая теория не обязана отрицать название собственности за ценным правом лишь на том основании, что оно не отчуждаемо. Пенсия может быть неотчуждаемой; но тем не менее она должна учитываться как благосостояние или имущество. Долги первоначально не подлежали уступке; но даже тогда они составляли элементы имущества кредитора. Замужняя женщина может быть не в состоянии отчуждать свое имущество; тем не менее оно остается имуществом. Истинным критерием имущественного права является не то, может ли оно быть отчуждено, а то, эквивалентно ли оно деньгам; и оно может быть эквивалентно деньгам, хотя его нельзя продать за определенную цену. Право на получение денег или чего-либо такого, что само по себе может быть превращено в деньги, является имущественным правом и должно учитываться в составе имущества обладателя, даже если оно является неотчуждаемым. 6. Весьма прискорбно, что термин «статус» используется в значительном разнообразии различных значений. Из них можно выделить следующие: (a) Правовое состояние любого рода, будь то личное или имущественное. Это наиболее широкое употребление данного термина. Статус человека в этом смысле включает в себя все его положение в праве — общую сумму его юридических прав, обязанностей, обременений или иных правоотношений, будь то имущественных или личных, либо любую отдельную их группу, рассматриваемую обособленно. Таким образом, мы можем говорить о статусе землевладельца, доверительного собственника (трасти), исполнителя завещания, солиситора и так далее. Однако гораздо более распространено ограничение рассматриваемого термина каким-то определенным описанием правового состояния — каким-то конкретным видом статуса в этом широком смысле. Отсюда проистекают другие, специфические значения этого термина. (b) Личное правовое состояние; иными словами, правовое состояние человека лишь постольку, поскольку оно касается его личных прав и бремен, за исключением его имущественных отношений. Именно в этом смысле мы до сих пор использовали данный термин. Так, мы говорим о статусе малолетнего, замужней женщины, отца, государственного служащего или гражданина, но не говорим о статусе землевладельца или доверительного собственника. (c) Личные способности и неспособности в противовес другим элементам личного статуса. Некоторые авторы применяют термин «статус» не ко всей сфере личного состояния, а лишь к одной его части, а именно к той, которая относится к личной правоспособности и недееспособности. [197] Учение о статусе в этом смысле включало бы в себя правила о договорной правоспособности и недееспособности замужних женщин, но не личные права и обязанности, существующие между ней и ее мужем. Соответственно, оно включало бы в себя правовые нормы о договорах несовершеннолетних, но не нормы о взаимных правах родителей и детей. Данное учение о статусе в значении личной правоспособности рассматривается как специальный раздел права, вводный к основному массиву юридической доктрины, на том основании, что знание различных способностей различных классов лиц приобретать права и вступать в правоотношения предполагается заранее при изложении самих этих прав и правоотношений. Не подлежит сомнению, что существуют определенные правила, столь пронизывающие право, что в любой хорошо организованной системе необходимо урегулировать их раз и навсегда во вводной части кодекса, вместо того чтобы постоянно повторять их применительно к каждому отделу права, в котором они имеют значение; однако можно сомневаться в том, относятся ли правила личной правоспособности к этой категории. Разумеется, договорная дееспособность несовершеннолетнего лучше всего рассматривается в праве договоров, его способность совершить гражданское правонарушение (деликт) — в праве деликтов, его способность совершить преступление — в уголовном праве, а его способность вступить в брак — в брачном праве. Более того, даже если личная правоспособность является подходящим предметом для раздельного и вводного рассмотрения в праве, представляется малооправданным ограничивать термин «статус» лишь этой конкретной ветвью личного состояния. (d) Обязательное в противовес конвенциональному личному состоянию. Термин «статус» используется некоторыми авторами для обозначения личного правового состояния человека лишь в той мере, в какой оно возложено на него законом без его собственного согласия, в противовес состоянию, которое он приобрел для себя путем соглашения. Положение раба — это вопрос статуса, положение свободного слуги — вопрос договора. Брак создает статус в этом смысле, ибо хотя в него вступают путем согласия, он не может быть расторгнут таким образом, а созданное им правовое состояние определяется законом и не может быть изменено соглашением сторон. Деятельность же торгового товарищества относится к праву договоров, а не к праву статуса. [198] 7. Право лиц и право вещей. Некоторые римские юристы, например Гай, делили все материальное право на две части, которые они различали как jus quod ad personas pertinet и jus quod ad res pertinet — термины, которые обычно переводятся как право лиц и право вещей. Велось много дискуссий относительно точного значения этого разграничения, и вполне возможно, что оно вообще не основывалось на четком и последовательном логическом анализе. Какое-либо обстоятельное исследование этого вопроса было бы здесь неуместно, но предполагается, что истинной основой этого деления является различие между личными и имущественными правами, между статусом и собственностью. Jus quod ad res pertinet — это право собственности, право имущественных прав; jus quod ad personas pertinet — это право статуса, право личных прав, поскольку такие права требуют отдельного рассмотрения, вместо того чтобы рассматриваться в связи с теми частями права собственности, к которым они непосредственно относятся. [199] § 83. Права в своей вещи (jura in re propria) и права в чужой вещи (jura in re aliena). Права могут подразделяться на два вида, различаемые юристами-цивилистами как jura in re propria и jura in re aliena. Последние также можно с удобством называть обременениями, если использовать этот термин в его максимально допустимом смысле. [200] Право в чужой вещи, или обременение, — это право, которое ограничивает какое-либо более общее право, принадлежащее какому-либо другому лицу в отношении того же объекта, или умаляет его. Все остальные являются правами в своей вещи (jura in re propria). Нередко случается так, что право, принадлежащее одному лицу, становится подчиненным или зависимым по отношению к противоположному праву, принадлежащему другому лицу. Оно больше не обладает своим полным объемом или нормальным охватом, причем часть его усекается, чтобы освободить место для ограничивающего и превосходящего права, которое тем самым умаляет его. Так, право землевладельца может быть подчинено праву нанимателя (арендатора) на временное использование имущества и ограничено им; либо праву залогодержателя на продажу или вступление во владение; либо праву соседнего землевладельца на использование прохода или иного сервитута; либо праву продавца земли в отношении ограничений, принятых на себя покупателем по договору относительно ее использования, например, обязательства не строить на ней зданий. Право, обремененное обременением, удобно обозначать как служебное (servient), в то время как обременение, которое умаляет его, может противопоставляться ему как господствующее (dominant). Эти выражения происходят из римской юридической практики в отношении сервитутов и соответствуют ей. Римские юристы фигурально говорили об общем и подчиненном праве как находящемся в кабале у специального права, которое преобладало над ним и умаляло его. Термин servitus, возникший таким образом, стал обозначать само превосходящее право, а не отношение между ним и другим правом; точно так же и obligatio стало обозначать право кредитора, а не узы юридического подчинения, в которых находился должник. [201] Термины jus in re propria и jura in re aliena были созданы комментаторами гражданского права и не встречаются в первоисточниках. Их значение понятно. Собственник вещи имеет право в своей вещи (jus in re propria) — право на собственное имущество; залогодержатель или иной обладатель обременения на нее имеет право в чужой вещи (jus in re aliena) — право на чужое имущество. Ничто не мешает одному обременению самому быть обремененным другим. Так, арендатор может сдать имущество в субаренду; иными словами, он может предоставить аренду своей аренды и тем самым даровать субарендатору право в чужой вещи (jus in re aliena), непосредственным предметом которого само по себе является лишь другое право того же качества. Право арендатора в таком случае является господствующим по отношению к праву землевладельца, но служебным по отношению к праву субарендатора. Точно так же залогодержатель земли может предоставить залог своей закладной; иными словами, он может создать так называемый последующий залог (субмортиру). В таком случае ипотека будет господствующим правом по отношению к праву собственности на землю, но служебным правом по отношению к последующему залогу. Так же и сервитуты, привязанные к земле, сдаются в аренду или закладываются вместе с ней; и поэтому, будучи сами по себе обременениями, они в то же время оказываются обремененными. Такая цепь прав, каждое из которых ограничивает предшествующее и умаляет его, теоретически может простираться до любой длины. Право не должно классифицироваться как обремененное или служебное исключительно в силу его естественных пределов и ограничений. В противном случае все права подпадали бы под эту категорию, поскольку ни одно из них не является неограниченным по своему охвату, а все они удерживаются в определенных границах конфликтными интересами и правами других лиц. Всякая собственность на материальные вещи, например, ограничена максимой: sic utere tuo ut alienum non laedas (пользуйся своей вещью так, чтобы не вредить чужой). Каждый человек должен так сдерживать себя в использовании своего имущества, чтобы не нарушать чужую собственность и чужие права. Закон не наделяет правом собственности на камни столь абсолютным и неограниченным образом, чтобы оправдать их владельца, бросающего их в окна своего соседа. Ни один землевладелец в силу своего права собственности не имеет права чинить помехи (nuisance) общественности или смежным собственникам. Но во всех этих и подобных случаях мы имеем дело лишь с нормальными и естественными границами права, а не с теми исключительными и искусственными ограничениями, которые обусловлены существованием прав в чужой вещи (jura in re aliena), принадлежащих другим лицам. Служебное право — это не просто ограниченное право, ибо ограничены все права; это право, столь ограниченное, что его обычные границы нарушаются. Это право, которому под влиянием какого-либо другого и превосходящего права не дозволено достичь своего нормального масштаба и измерений. Пока мы сначала не установили естественное содержание и пределы права, не может быть и речи о других правах, которые квалифицируют его и умаляют. Существенным признаком обременения является то, что оно, говоря техническим языком нашего права, следует за обремененным правом (run with the right encumbered). Иными словами, господствующее и служебное права неизбежно совпадают (concurrent). Под этим подразумевается, что обременение должно следовать за обремененным правом в руки новых собственников, так что смена собственника не освобождает право от возложенного на него бремени. Если это не так — если право отчуждается свободным от бремени, — подлинного обременения не существует. Ибо тогда бремя носит чисто личный характер по отношению к тому, кто ему подчинен, и по совести не ограничивает само право и не умаляет его. Это право по-прежнему существует в своем полном объеме, поскольку оно может быть передано целиком новому собственнику. По этой причине соглашение о продаже земли порождает обременение, или право в чужой вещи (jus in re aliena), у покупателя; однако соглашение о продаже движимого имущества — нет. Первое соглашение следует за имуществом, в то время как второе не является сопутствующим. Так, полное право собственности (fee simple) на землю может быть обременяно негативными соглашениями, такими как обязательство не строить зданий; ибо, говоря вообще, такие обязательства следуют вместе с землей в руки последующих собственников. Но позитивные обязательства носят чисто личный характер по отношению к лицу, принявшему обязательство, и никоим образом не умаляют принадлежащее ему полное право собственности, которое он может передать другому лицу, свободному от любых подобных обременений. Однако совпадение (concurrence) может существовать в различных степенях; оно может быть более или менее совершенным или абсолютным. Обременение может следовать за служебным правом в руки одних последующих собственников и не следовать в руки других. В частности, обременения могут быть сопутствующими либо по закону (in law), либо исключительно в праве справедливости (in equity). В последнем случае такое совпадение является несовершенным или частичным, поскольку оно не имеет силы против того типа собственника, который на языке права известен как добросовестный приобретатель за ценное встречное удовлетворение без уведомления о господствующем праве. Примерами обременений, следующих за служебными правами по закону, являются сервитуты, договоры аренды и законные ипотеки. С другой стороны, соглашение об аренде, справедливая ипотека (equitable mortgage), ограничительное соглашение относительно использования земли и траст следуют за соответствующими служебными правами в праве справедливости, но не по закону. Следует тщательно отметить, что различие между правами в своей вещи (jura in re propria) и правами в чужой вещи (jura in re aliena) не ограничивается сферой вещных прав (jura in rem). Личные права не меньше, чем вещные, могут быть обременениями других прав. Личные права, точно так же как и вещные, сами по себе могут быть обременены. Должник, например, может предоставить обеспечение по дебиторской задолженности, причитающейся ему по его бизнесу, или по своим акциям в компании, а также по своему товарно-материальному запасу. Пожизненное владение деньгами в государственных фондах столь же возможно, как и пожизненное владение землей. Может существовать залоговое право на долю человека в трастовом фонде, равно как и на принадлежащее ему движимое имущество. Истинным критерием обременения является не то, обладает ли обладатель обременения вещным правом (jus in rem), действительным против всего мира, а то, обладает ли он правом, которое будет действовать против последующих собственников обремененного имущества. Основные классы обременений насчитывают четыре вида, а именно: аренда, сервитуты, обеспечения и трасты. В последующей главе мы рассмотрим их более подробно, а пока достаточно вкратце обозначить их природу. 1. Аренда — это обременение имущества, принадлежащего одному лицу, правом владения им и пользования им, принадлежащим другому лицу. 2. Сервитут — это право на ограниченное пользование земельным участком, не сопровождающееся ни правом собственности на него, ни владением им; например, право прохода или право прокладки света или воды через соседний земельный участок. 3. Обеспечение — это обременение имущества должника, принадлежащее кредитору в целях обеспечения взыскания долга; например, право удерживать во владении движимое имущество до тех пор, пока долг не будет уплачен. 4. Траст — это обременение, при котором право собственности на имущество ограничивается обязательством по праву справедливости обращаться с ним в интересах кого-либо другого. Собственник обремененного имущества является доверительным собственником (трасти); собственник обременения является выгодоприобретателем (бенефициаром). § 84. Главные и придаточные права. Отношение между главными и придаточными правами является противоположным тому, которое только что рассматривалось как существующее между служебными и господствующими правами. Ибо каждое право способно в любой степени подвергаться воздействию со стороны существования других прав; и влияние, оказываемое таким образом одним правом на другое, бывает двух видов: либо неблагоприятным, либо благоприятным. Оно является неблагоприятным, когда одно право ограничивается или квалифицируется другим правом, принадлежащим иному собственнику. С этим случаем мы уже имели дело. С другой стороны, оно является благоприятным, когда к одному праву добавляется дополнительное право, принадлежащее тому же собственнику. В этом случае право, подвергшееся такому увеличению, может именоваться главным, в то время как право, приданое к нему, является придаточным (accessory) правом. Так, обеспечение является придаточным по отношению к обеспеченному праву; сервитут является придаточным по отношению к праву собственности на землю, в интересах которой он существует; арендная плата и обязательства по договору аренды являются придаточными по отношению к праву собственности арендодателя на имущество; гарантии правового титула в передаточном акте являются придаточными по отношению к передаваемому имущественному праву; а право на иск является придаточным по отношению к праву, для защиты которого оно предусмотрено. Вещное право может быть придаточным по отношению к личному; как в случае с долгом, обеспеченным ипотекой земли. Личное право может быть придаточным по отношению к вещному; как в случае с обязательствами по договору аренды. Вещное право может быть придаточным по отношению к вещному; как в случае с сервитутами, привязанными к земле. И, наконец, личное право может быть придаточным по отношению к личному; как в случае с долгом, обеспеченным поручительством. Право, которое является господствующим по отношению к одному праву, часто в то же время оказывается придаточным по отношению к другому. Оно ограничивает одно право и одновременно увеличивает другое. Типичным примером является сервитут на землю. Собственник Уайт-Акра имеет право прохода через соседнюю ферму Блэк-Акр к шоссе. Это право прохода является господствующим по отношению к Блэк-Акру и придаточным по отношению к Уайт-Акру. Ибо бремя этого права следует за Блэк-Акром, а выгода от него — за Уайт-Акром. Блэк-Акр соответственно называется служебным имением, а Уайт-Акр — господствующим имением. Так, ипотека является господствующим правом по отношению к имуществу, обремененному ею, и придаточным правом по отношению к обеспеченному ею долгу. Подобным же образом право арендодателя на арендную плату является господствующим по отношению к аренде, но придаточным по отношению к праву возврата (reversion). Однако этот двойной характер не является необходимым или универсальным. Публичное право прохода является обременением земли, обремененной им, но оно не является придаточным ни к какому другому земельному участку. Так же и аренда представляет собой господствующее право, которое в то же время не является придаточным ни к какому главному праву. § 85. Нормы общего права и права справедливости (Legal and Equitable Rights). В предыдущей главе мы рассмотрели различие между общим правом (common law) и правом справедливости (equity). Мы видели, что эти две системы права, отправляемые соответственно в судах общего права и в Суде канцлера, в значительной степени расходились между собой. Одним из результатов этого расхождения стало установление различия между двумя классами прав, различаемыми как юридические (legal) и справедливые, или основанные на праве справедливости (equitable). Юридическими правами являются те, которые признавались судами общего права. Права справедливости (иначе называемые средствами правовой защиты по справедливости или просто equity) — это те права, которые признавались исключительно в Суде канцлера. Несмотря на слияние общего права и права справедливости, осуществленное Законом о судоустройстве 1873 года (Judicature Act, 1873), это различие существует до сих пор и должно приниматься во внимание как неотъемлемая часть нашей правовой системы. То, что до Акта о судоустройстве было бы лишь правом справедливости, таковым остается и поныне. Поскольку все права, будь то юридические или основанные на праве справедливости, ныне получают юридическое признание во всех судах, можно предположить, что это различие теперь не имеет никакого значения. Однако это не так, поскольку по меньшей мере в двух аспектах эти два класса прав различаются по своим практическим последствиям. 1. Способы их создания и распоряжения ими различаются. Законная (юридическая) ипотека земли должна быть создана посредством акта за подписью и с печатью (deed), но ипотека по праву справедливости может быть создана на основании письменного соглашения или путем простой передачи на хранение правоустанавливающих документов. Аналогичное различие существует между юридической и справедливой арендой, юридическим и справедливым сервитутами, юридическим и справедливым обременениями земли и так далее. 2. Права справедливости имеют более шаткое существование, чем юридические права. Когда имеются два несовместимых юридических права, на которые притязают в качестве противников разные лица в отношении одной и той же вещи, приоритет имеет то, которое возникло раньше по времени. Qui prior est tempore potior est jure (Кто первый по времени, тот сильнее по праву). Аналогичное правило применяется к конкуренции двух несовместимых прав справедливости. Но когда юридическое право и право справедливости вступают в конфликт, юридическое право берет верх над правом справедливости и уничтожает его, даже если оно возникло позже по своему происхождению, при условии, что владелец юридического права приобрел его за ценное встречное удовлетворение и без уведомления о предшествующем праве справедливости. Например, между предшествующей ипотекой по праву справедливости и последующей законной ипотекой предпочтение будет отдано последней. Максима гласит: При равных правах справедливости преимущество имеет общее право (Where there are equal equities, the law will prevail). Эта уязвимость к уничтожению в результате конфликта с последующим юридическим правом является существенным признаком и характерным изъяном всех прав, которые носят исключительно справедливый характер. [202] РЕЗЮМЕ I. Rights Perfect—enforceable by law. Imperfect—recognised by law, but not enforceable.   The legal quality of rights against the state.   II. Rights Positive—correlative to positive duties and negative wrongs. Negative—correlative to negative duties and positive wrongs.   III. Rights Real—in rem or in re—correlative to duties of indeterminate Personal—in personam—correlative to duties of determinate incidence (almost all positive).   Jura ad rem.   Dominium and obligatio.   IV. Rights Proprietary—constituting a person’s estate or property. Personal—constituting a person’s status or personal condition.     Other uses of the term status.   V. Rights In re propria. In re aliena—servitus—encumbrance. The natural limits of rights, distinguished from encumbrances. The concurrence of the encumbrance and the right encumbered. Encumbrances either real or personal rights. Classes of encumbrances 1. Leases. 2. Servitudes. 3. Securities. 4. Trusts.   VI. Principal and Accessory Rights.   VII. Legal and Equitable Rights.   VIII. Primary and Sanctioning Rights. ГЛАВА XII. СОБСТВЕННОСТЬ § 86. Определение собственности. Собственность в своем наиболее полном значении обозначает отношение между лицом и любым правом, которое ему принадлежит (в отношении которого он является титуляром). То, чем владеет человек, во всех случаях является правом. Когда мы говорим о собственности на материальный объект, как это часто бывает, это лишь удобная фигура речи. Владеть земельным участком на самом деле означает обладать особым видом права на этот участок, а именно — полным правом собственности на него (fee simple). Собственность в этом общем смысле распространяется на все классы прав, будь то имущественные или личные, вещные (in rem) или обязательственные (in personam), в своей вещи (in re propria) или в чужой вещи (in re aliena). Я могу владеть долгом, ипотекой, акцией в компании, деньгами в государственных фондах, авторским правом, арендой, правом прохода или полным правом собственности на землю. Всякое право находится в чьей-то собственности; и ничем, кроме права, владеть нельзя. Каждый человек является собственником тех прав, которые ему принадлежат. Собственность в ее общем смысле, как отношение, в котором лицо находится к любому принадлежащему ему праву, противопоставляется двум другим возможным отношениям между лицом и правом. Во-первых, она противопоставляется владению. Эта весьма сложная юридическая концепция будет рассмотрена нами в следующей главе. Мы увидим, что владение правом (possessio juris, Rechtsbesitz) представляет собой фактическое (de facto) отношение длящегося осуществления и пользования в противовес юридическому (de jure) отношению собственности. Человек может владеть правом, не будучи его собственником, как в случае, когда неправомерный владелец земли пользуется правом прохода или иным сервитутом, привязанным к ней. Или же он может быть собственником права, не владея им. Или, наконец, собственность и владение могут быть соединены, как это действительно обычно и бывает, причем отношения de jure и de facto сосуществуют и совпадают. Во-вторых, право собственности на право противопоставляется его обремененнию. Собственником права является тот, кому принадлежит само право; тогда как обладателем обременения на него является тот, кому принадлежит не само право, а какое-либо противоположное, господствующее и ограничивающее право в отношении него. А. может быть собственником имущества, Б. — его арендатором, В. — субарендатором, Г. — первым залогодержателем, Д. — вторым залогодержателем и так далее до бесконечности. Однако юридическая номенклатура не предоставляет отдельных наименований для каждого отдельного вида обладателей обременений. Например, нет особого титула, с помощью которого мы могли бы отличить от собственника имущества того, кто имеет сервитут на него или выгоду от обязательства, следующего вместе с ним. Хотя обременение таким образом противопоставляется собственности, каждый обладатель обременения тем не менее сам является собственником самого обременения. Залогодержатель земли является собственником ипотеки. Арендатор земли является собственником аренды. Залогодержатель ипотеки является собственником последующего залога (субмортиры). Иными словами, тот, в ком сосредоточено обременение, находится в определенном отношении не только к нему, но и к обремененному им праву. Рассматриваемый по отношению к последнему, он является обладателем обременения; но рассматриваемый по отношению к первому, он сам является собственником. Собственность бывает различных видов, и следующие различия достаточно важны и интересны, чтобы заслуживать специального рассмотрения: 1. Телесная и бестелесная собственность. 2. Единоличная собственность и общая собственность. 3. Доверительная собственность (траст-собственность) и бенефициарная собственность. 4. Юридическая собственность и собственность по праву справедливости. 5. Безусловная (vested) и условная (contingent) собственность. § 87. Телесная и бестелесная собственность. Хотя истинным предметом собственности во всех случаях является право, весьма распространенная форма речи позволяет нам говорить о собственности на материальные вещи. Мы говорим о владении, приобретении или передаче не прав на землю или движимое имущество, а самой земли или движимого имущества. Иными словами, посредством метонимии мы отождествляем право с материальной вещью, которая является его объектом. Эта фигура речи не менее удобна, чем привычна. Конкретная отсылка к материальному объекту избавляет нас от напряжения абстрактного мышления. Права — это туманные абстракции, в то время как материальные вещи — видимые реальности; и думать о последних и говорить о них легче, чем о первых, даже если такая замена представляет собой лишь фигуру речи. Более того, этот прием способствует как краткости, так и легкости понимания. Однако такое фигуральное отождествление права с его объектом допустимо далеко не всегда. Можно сказать, что я владею деньгами в моей руке; но что касается того, что причитается мне, я владею не деньгами, а правом на них. В одном случае я владею материальными монетами, в другом — нематериальным долгом или правом требования (chose in action). Так, я владею своей землей, но всего лишь правом прохода по земле моего соседа. Если мы будем заглядывать не глубже простой речевой практики, может показаться, что предметом собственности иногда является материальный объект, а в другое время — право. Это, разумеется, было бы логическим абсурдом. Вполне можно допустить, что собственность во всех случаях является отношением к материальному объекту, либо что она во всех случаях является отношением к праву; но она не может быть то одним, то другим. Пока мы помним, что собственность на материальную вещь есть не более чем фигуративная замена собственности на особый вид права в этой вещи, такое употребление весьма удобно; но как только мы пытаемся трактовать его как что-то большее, чем фигуру речи, оно становится плодотворным источником путаницы в мыслях. В каких же случаях мы используем эту фигуру речи? Что определяет, отождествляем ли мы право с его объектом или нет? Как проводится грань между телесной и бестелесной собственностью? Эта практика до некоторой степени произвольна и неопределенна. Применение фигурального языка — вопрос не логики, а изменчивой практики и мнения. Говоря в общем, однако, мы можем сказать, что собственность на материальную вещь означает собственность на право в своей вещи (jus in re propria) в отношении этой вещи. Ни про кого не говорят, что он владеет земельным участком или движимым имуществом, если его право на них является лишь обременением какого-то более общего права, принадлежащего кому-то другому. Собственность на право в чужой вещи (jus in re aliena) всегда бестелесна, даже если объектом этого права является вещь телесная. Не говорят, что я владею движимым имуществом лишь потому, что у меня есть право на его передачу мне, или потому, что у меня есть залоговое право на него, или право на его временное использование. С другой стороны, когда право не является простым обременением другого права — когда оно представляет собой самосуществующее право в своей вещи (jus in re propria), — оно отождествляется с материальной вещью, которая является его предметом. Нетрудно уловить происхождение и причину этого речевого оборота. В своем полном и нормальном объеме право в своей вещи (jus in re propria) на материальный объект является правом на полноту законных способов использования этого объекта. Это общее право пользования и распоряжения, причем все права в чужой вещи (jura in re aliena) являются лишь специальными и ограниченными правами, умаляющими его в особых отношениях. Только это абсолютное и всеобъемлющее право — этот универсальный закон (universum jus) — отождествляется со своим объектом. Ибо оно в некотором смысле совпадает со своим объектом и исчерпывает его юридическое значение. Это величайшее право, которое может существовать в отношении вещи, включая в себя все меньшие права, и поэтому можно с удобством утверждать, что тот, кто им владеет, владеет самой вещью. Мы говорили, что в своем полном и нормальном объеме телесная собственность представляет собой собственность на право на полноту законных способов использования телесной вещи. Однако этот объем может быть ограничен в любой степени неблагоприятным воздействием прав в чужой вещи (jura in re aliena), принадлежащих другим лицам. Право собственника вещи может быть почти полностью поглощено господствующими правами арендаторов, залогодержателей и других обладателей обременений. Его собственность может быть сведена к простому имени, а не к реальности. Тем не менее он остается собственником вещи, в то время как все остальные владеют не более чем правами на нее. Ибо он по-прежнему владеет тем правом в своей вещи (jus in re propria), которое, если бы все обременения были с него сняты, тотчас же расширилось бы до своих нормальных размеров в качестве универсального права (universum jus) общего и постоянного пользования. Следовательно, собственником материального объекта является тот, кто обладает правом на его общее или остаточное использование [203] за вычетом всех специальных и ограниченных прав пользования, предоставленных в порядке обременения другим лицам. [204] Как же называется то право, которое мы таким образом для удобства речи отождествляем с его материальным объектом? Как нам назвать право, которое позволяет его собственнику заявлять, что он владеет земельным участком или движимым имуществом? К сожалению для ясности юридической номенклатуры, если мы не готовы использовать несколько громоздкий латинский термин jus in re propria, для него нет иного названия, кроме самой собственности (ownership). Это совсем не то использование термина, которое мы рассматривали до сих пор. Собственность как особый вид права следует четко отличать от собственности как особого вида отношения к правам всех описаний. Мы не можем ставить в один ряд право собственности и собственность на право. Такое использование термина для обозначения права является естественным следствием уже рассмотренного его фигуративного употребления. Когда мы не только говорим о собственности на землю, но и толкуем такой язык буквально, очевидно, что собственность следует воспринимать как наименование права, которым собственник обладает на землю. [205] § 88. Телесные и бестелесные вещи. Тесно связано с различием между телесной и бестелесной собственностью различие между телесными и бестелесными вещами. Термин «вещь» (res, chose, sache) используется юридическими авторами в трех различных значениях: 1. В своем первом и простейшем применении он означает просто материальный объект, рассматриваемый как предмет права. [206] Согласно этому употреблению, одни права являются правами на вещи или в отношении вещей, а другие — нет. Собственник дома владеет вещью; собственник патента — нет. 2. Во втором и более широком смысле термин «вещь» включает в себя любой предмет права, будь то материальный объект или нет. В этом значении каждое право является правом в какой-либо вещи или на какую-либо вещь. Жизнь, репутация, здоровье и свобода человека являются вещами в юридическом смысле ничуть не меньше, чем его земля и движимое имущество. [207] Вещи в этом смысле бывают материальными или нематериальными, но обозначаемое здесь различие не следует смешивать с тем, которое предстоит объяснить далее между вещами телесными и бестелесными. 3. В третьем и последнем применении термин «вещь» означает все то, чем человек владеет как частью своего имущества или собственности. Это любой предмет собственности в сфере имущественных или ценных прав. Теперь мы уже видели, что согласно текущей практике фигуративной речи собственность иногда является таковой в отношении материального объекта, а иногда — в отношении права. Следовательно, вещи как объекты собственности также бывают двух видов. Телесная вещь (res corporalis) является предметом телесной собственности; иными словами, это материальный объект. Бестелесная вещь (res incorporalis) является предметом бестелесной собственности; то есть это любое имущественное право, за исключением того права полного господства над материальным объектом, которое, как уже объяснялось, фигурально отождествляется с самим объектом. Если я владею полем и правом прохода по чужому полю, мое поле является телесной вещью (res corporalis), а мое право прохода — бестелесной вещью (res incorporalis). Если у меня в кармане фунт стерлингов и право получить другой от моего должника, первый фунт является телесной вещью, а право получить второй — вещью бестелесной; это та разновидность последней, которая на техническом языке английского права называется вещью в праве, или требованием (chose in action или thing in action), в то время как фунт в моем кармане представляет собой вещь во владении (chose or thing in possession). [208] Совершенно очевидно, что при буквальном толковании это различие нелогично и абсурдно. Мы не можем таким образом рассматривать права и объекты прав как два вида одного рода. Если мы используем термин «вещь» в каждом случае для обозначения права, то право собственника земли столь же бестелесно, как и право его арендатора. С другой стороны, если этот термин принимать в каждом случае для обозначения объекта права, то объект права арендатора столь же телесен, как и объект его арендодателя. Различие между телесными и бестелесными вещами основано на той же фигуре речи, что и различие между телесной и бестелесной собственностью. Оба различия становятся понятными, как только мы признаем метонимию, заключающуюся в замене предмета права самим правом. [209] § 89. Единоличная собственность и общая собственность. Как общее правило, право принадлежит в данный момент времени только одному лицу, но дублирование собственности вполне возможно. Два лица или более могут одновременно иметь одно и то же право, принадлежащее им обоим. Это может происходить несколькими различными способами, но простейшим и наиболее очевидным случаем является общая собственность (co-ownership). Партнеры, например, являются сособственниками движимого имущества, составляющего их товарные запасы, аренды помещений, в которых ведется их бизнес, и долгов, причитающихся им от их клиентов. Неверно говорить, что право, принадлежащее сособственникам, делится между ними, причем каждый из них владеет отдельной частью. Право представляет собой неделимое целое, которое одновременно принадлежит более чем одному лицу. Если у двух партнеров есть на банковском счете кредильдовое сальдо в 1000 фунтов стерлингов, существует один долг в 1000 фунтов стерлингов, причитающийся банком им обоим одновременно, а не два отдельных долга по 500 фунтов стерлингов, причитающихся каждому из них по отдельности. Каждый партнер имеет право на всю сумму точно так же, как каждый из них был бы должен банку весь овердрафт фирмы. Раздельная собственность на часть — это нечто иное, чем общая собственность на целое. Как только каждый из двух сособственников начинает владеть частью права вместо целого права, общая собственность прекращается в пользу единоличной собственности посредством процесса, известного как раздел (partition). Общая собственность предполагает неделимую целостность принадлежащего права. Общая собственность, как и все другие формы дублирования собственности, возможна лишь постольку, поскольку закон предусматривает средства для гармонизации каким-либо образом противоречащих друг другу притязаний различных собственников inter se (между собой). В случае сособственников право одного приводится в соответствие с правом другого посредством существования взаимных обязательств ограниченного использования и пользования. Общая собственность может принимать различные формы в силу различных правовых последствий, придаваемых ей законом. Ее два главных вида в английском доктринальном праве различаются как долевая собственность (ownership in common) и совместная собственность (joint ownership). Наиболее важное различие между ними касается последствий смерти одного из сособственников. При долевой собственности право умершего переходит к его преемникам подобно любому другому наследуемому праву. Но при смерти одного из двух совместных собственников его право собственности умирает вместе с ним, и оставшийся в живых становится единоличным собственником в силу этого права пережившего (jus accrescendi). § 90. Трастовая и бенефициарная собственность. Траст представляет собой весьма важный и любопытный пример дублирования собственности. Трастовое имущество — это то, которым владеют два лица одновременно, причем отношение между этими двумя собственниками таково, что один из них находится под обязательством использовать свое право собственности в интересах другого. Первый называется доверительным собственником (трасти), а его право собственности является траст-собственностью (trust-ownership); последний называется бенефициаром (выгодоприобретателем), а его собственность является бенефициарной собственностью. [210] Доверительный собственник лишен какого-либо права на бенефициарное пользование трастовым имуществом. Следовательно, его собственность носит скорее формальный, чем содержательный характер, и является номинальной, а не реальной. Если мы будем смотреть на суть дела, а не на его форму, то трасти вовсе не является собственником, а представляет собой лишь агента, которому закон делегировал полномочия и возложил обязанность по управлению имуществом другого лица. Однако в юридической теории он выступает не просто агентом, а собственником. Он является лицом, которому чужое имущество фиктивно приписывается законом с тем намерением, чтобы права и полномочия, сосредоточенные таким образом в номинальном собственнике, использовались им от имени реального собственника. Во взаимоотношениях между доверительным собственником и бенефициаром закон признает истинное положение дел; между ними имущество принадлежит последнему, а не первому. Но во взаимоотношениях между доверительным собственником и третьими лицами преобладает фикция. Доверительный собственник наделяется правами своего бенефициара и тем самым получает возможность олицетворять или представлять его в сношениях с широким миром. Цель траста заключается в защите прав и интересов лиц, которые по тем или иным причинам не способны эффективно защитить их самостоятельно. Закон передает эти права и интересы на сохранение, так сказать, некоторому другому лицу, которое способно охранять их и распоряжаться ими и на которое возложена юридическая обязанность использовать их в интересах того, кому они истинно принадлежат. Основные категории лиц, в интересах которых востребована защита траста, насчитывают четыре вида. Во-первых, имущество может принадлежать лицам, которые еще не родились; и для того чтобы оно было адекватно защищено и управляемо, оно обычно передается на это время доверительным собственникам, которые владеют им и распоряжаются им от имени его неродившихся собственников. Во-вторых, аналогичная защита требуется для имущества тех, кто находится в состоянии какой-либо недееспособности в отношении управления им, такой как несовершеннолетие, невменяемость или отсутствие. В-третьих, целесообразно, чтобы имущество, в котором общественно заинтересованы большие группы лиц, было передано доверительным собственникам. Сложности и трудности, возникающие из общей собственности, становятся столь велики, как только число сособственников перестает быть малым, что избежать их жизненно необходимо; и одним из наиболее эффективных средств для этой цели является та схема дублирования собственности, которую мы называем трастом. В-четвертых, когда лица имеют противоречащие друг другу интересы в одном и том же имуществе (например, собственник и обладатель обременения или различные виды обладателей обременений), зачастую целесообразно, чтобы имущество было передано доверительным собственникам, в чьи полномочия и обязанности входит защита интересов каждого из этих лиц от противоречащих претензий остальных. Траст следует отличать от двух других отношений, которые напоминают его. Во-первых, его следует отличать от простого договорного обязательства обращаться со своим имуществом в интересах кого-либо другого. Траст — это нечто большее, чем обязательство использовать свое имущество в пользу другого; это обязательство использовать его в пользу другого, у которого оно уже одновременно сосредоточено. Бенефициар обладает не просто личным правом против своего доверительного собственника на исполнение трастовых обязательств. Он сам является собственником трастового имущества. То, чем владеет доверительный собственник, принадлежит и бенефициару. Если бы последний не владел ничем, кроме личного обязательства между доверительным собственником и им самим, никакого траста не существовало бы вообще. Так, если муж безвозмездно принимает на себя по договору обязательство учредить траст определенного имущества в пользу своей жены, он остается его единственным собственником до тех пор, пока фактически не передаст его во исполнение своего договора; а тем временем жена не владеет ничем, кроме договорного обязательства, созданного данным соглашением. Следовательно, траст отсутствует. Если же, с другой стороны, муж объявляет себя доверительным собственником этого имущества в пользу своей жены, результат оказывается совсем иным. Здесь он также несет личное обязательство передать ей имущество, но этим дело не исчерпывается. Бенефициарная собственность на имущество переходит к жене незамедлительно, однако право собственности мужа при этом не уничтожается. Оно лишь трансформируется в траст-собственность, совместимую со связанным правом собственности на выгоду (beneficial title) его жены. Во-вторых, траст следует отличать от отношения, в котором агент находится по отношению к имуществу, которым он управляет от имени своего доверителя (принципала). По сути своей, как уже отмечалось, эти два отношения идентичны, но по форме и в юридической теории они существенно различны. При представительстве (агентстве) имущество сосредоточено исключительно у того лица, от имени которого действует агент, тогда как при трасте оно сосредоточено как у самого доверительного собственника, так и у бенефициара. Трасти — это агент по управлению имуществом, который в то же время является номинальным собственником имущества, находящегося в его управлении. Траст создается любым актом или событием, которое отделяет траст-собственность на какое-либо имущество от бенефициарной собственности на него и закрепляет их за разными лицами. Так, непосредственный собственник имущества может объявить себя доверительным собственником в пользу кого-либо другого, кто после этого становится бенефициарным собственником; либо непосредственный собственник может передать имущество кому-то другому для владения им на правах траста в пользу третьего лица. И наоборот, траст уничтожается любым актом или событием, которое воссоединяет в одних и тех же руках две формы собственности, оказавшиеся таким образом разделенными. Доверительный собственник, например, может передать имущество бенефициару, который тогда становится непосредственным собственником; или бенефициар может передать его своему доверительному собственнику с тем же результатом. Траст-собственность и бенефициарная собственность независимы друг от друга в своем назначении и распоряжении ими. Любая из них может быть передана, в то время как другая остается незатронутой. Доверительный собственник может уступить свои права другому лицу, которое после этого становится трасти вместо него, в то время как бенефициар остается прежним; либо бенефициар может уступить свои права другому лицу, в то время как траст-собственность остается там, где она была. Подобным же образом любой вид собственности может быть независимо обременен. Доверительный собственник может во исполнение полномочий по трасту сдать имущество в аренду или заложить его без согласия бенефициара; и бенефициар может точно так же распоряжаться своей бенефициарной собственностью независимо от доверительного собственника. Всякий раз, когда бенефициарная собственность оказывается обремененной — либо создателем траста, либо самим бенефициарным собственником, — доверительный собственник владеет имуществом не только от имени бенефициарного собственника, но и от имени лиц, имеющих бенефициарные обременения. Иными словами, отношения доверительного управления существуют между доверительным собственником и всеми лицами, имеющими бенефициарный интерес в имуществе — будь то в качестве собственников или обремененгодержателей. Так, если имущество передается А. в доверительное управление в пользу Б. на время его жизни с переходом остатка имущества по окончании срока к В., А. является доверительным собственником не только для В., бенефициарного собственника, но и для Б., бенефициарного обремененгодержателя. Оба они являются бенефициарами траста, и между доверительным собственником и каждым из них существует связь трастового обязательства. [211] § 91. Юридическая и справедливая собственность. Тесно связанным с различием между трастом и бенефициарной собственностью, но не тождественным ему, является различие между юридической и справедливой собственностью. Одно лицо может быть юридическим, а другое — справедливым собственником одной и той же вещи одновременно. Юридическая собственность — это та, которая берет свое начало в нормах общего права, в то время как справедливая собственность происходит из норм права справедливости, расходящихся с общим правом. Суды общего права отказывались признавать справедливую собственность и отрицали, что справедливый собственник вообще является собственником. Суд канцлера занял совсем иную позицию. Здесь юридический собственник признавался не менее чем справедливый, однако первый рассматривался как доверительный собственник в отношении второго. Суд канцлера отстаивал преимущественные притязания права справедливости не путем отрицания существования юридического собственника, а путем изъятия у него посредством траста бенефициарного пользования его имуществом. Слияние права и права справедливости, осуществленное Законом о судоустройстве 1873 года, не отменило это различие; оно просто распространило доктрины суда канцлера на суды общего права, и поскольку справедливая собственность не уничтожала и не исключала юридическую собственность в суде канцлера, она не делает этого и теперь. Различие между юридической и справедливой собственностью не тождественно тому, которое упоминалось в предыдущей главе как существующее между юридическими и справедливыми правами. Эти две формы собственности существовали бы даже в том случае, если бы все права были юридическими. Справедливая собственность на юридическое право — это нечто иное, чем собственность на справедливое право. Право и право справедливости находятся в разладе не только в отношении существования прав, но также и в отношении собственности на те права, которые они оба признают. Когда долговое требование словесно уступается А. Б., А. тем не менее остается его юридическим собственником, но Б. становится его справедливым собственником. Но от этого не возникает два долговых требования. Как и прежде, оно остается в единственном числе, хотя теперь у него два собственника. Так, если А., юридический собственник доли в компании, делает заявление о трасте в пользу Б., Б. незамедлительно становится справедливым собственником доли; но это та же самая доля, что и прежде, а не другая. То, чем он таким образом справедливо владеет на праве собственности, является юридическим правом, которое в то же время принадлежит А. на праве юридической собственности. Аналогичным образом собственность на справедливую ипотеку отличается от справедливой собственности на юридическую ипотеку. Также различие между юридической и справедливой собственностью не сводится исключительно к различию между трастом и бенефициарной собственностью. Верно, что всякий раз, когда юридический имущественный титул находится у одного человека, а справедливый имущественный титул — у другого, имеет место траст. Юридический собственник всегда является доверительным собственником для справедливого собственника, если таковой имеется. Но справедливый собственник сам по себе может быть лишь доверительным собственником для другого лица. Человек может передать в траст свой справедливый интерес в трастовом фонде или свой справедливый имущественный титул на заложенную землю. В таком случае ни доверительный собственник, ни бенефициар не будут иметь ничего, кроме справедливой собственности. Если справедливый собственник может быть доверительным собственником, может ли юридический собственник быть бенефициаром? В нынешнем состоянии права он не может им быть. Но это лишь случайность исторического развития, обусловленная тем фактом, что суды общего права вообще отказывались признавать трасты. В теоретическом плане нет никаких препятствий к тому, чтобы допустить, что доверительный собственник и его бенефициар могут оба быть юридическими собственниками, точно так же как нет препятствий к признанию того, что оба они могут быть справедливыми собственниками. Если бы суды общего права выработали собственную доктрину трастов, такая двойная юридическая собственность действительно существовала бы. Практическое значение различия между юридической и справедливой собственностью таково же, как и значение, уже указанное применительно к различию между юридическими и справедливыми правами. [212] § 92. Безусловная и условная собственность. Собственность бывает либо безусловной, либо условной. Она является безусловной, когда правомочие собственника уже совершенно; она является условной, когда его правомочие пока еще несовершенно, но способно стать совершенным при выполнении какого-либо условия. В первом случае он владеет правом абсолютно; во втором — лишь условно. В первом случае правообразующий юридический факт, из которого он выводит право, завершен во всех своих частях; во втором случае он не завершен по причине отсутствия какого-либо необходимого элемента, который тем не менее может быть восполнен в будущем. Между тем, следовательно, его собственность является условной и не станет безусловной до тех пор, пока не будет выполнено необходимое условие. Например, наследодатель может оставить имущество своей жене на время ее жизни, а после ее смерти — А., если он будет тогда жив, но если А. к тому времени умрет, — Б. И А., и Б. являются собственниками рассматриваемого имущества, но их собственность носит исключительно условный характер. Право собственности А. обусловлено тем, что он переживет вдову наследодателя, в то время как право собственности Б. обусловлено смертью А. при жизни вдовы. Условная собственность на право не обязательно предполагает его условное существование. Право не обязано быть условным в силу того, что оно находится в условном владении. Акции и другие требования из обязательств могут иметь безусловное существование, хотя право собственности на них может условно и попеременно принадлежать А. и Б. Деньги в банке могут определенно причитаться кому-то одному, хотя от какого-либо условия может зависеть, причитаются ли они В. или Г. С другой стороны, право может быть условным как в отношении своего существования, так и в отношении своей принадлежности на праве собственности. Так обстоит дело всякий раз, когда отсутствует альтернативный собственник и когда поэтому право никому не будет принадлежать, если оно не перейдет к условному собственнику в результате выполнения условия. Следует отметить, что условная собственность на право — это нечто большее, чем простой шанс или возможность стать его собственником. Это больше, чем простая надежда на приобретение (spes acquisitionis). Я не обладаю условной собственностью на земельный участок лишь потому, что могу купить его, если захочу, или потому, что его собственник случайно может оставить его мне по завещанию. Условная собственность основана не на простой возможности будущего приобретения, а на нынешнем существовании зачаточного или неполного правомочия. Условия, от которых зависит условная собственность, называются предварительными условиями (conditions precedent), чтобы отличать их от другого вида условий, известных как отменительные условия (conditions subsequent). Предварительное условие — это такое условие, при выполнении которого незавершенный правовой титул завершается; отменительное условие — это такое условие, при выполнении которого уже завершенный правовой титул прекращается. В первом случае я безусловно приобретаю то, что уже приобрел условно. Во втором случае я безусловно утрачиваю то, что уже утратил условно. Предварительное условие предполагает зачаточный или неполный правообразующий факт; отменительное условие предполагает неполный или зачаточный правопрекращающий факт. [213] Тот, кто владеет имуществом на правах собственности, обремененных полномочием на продажу или полномочием на назначение, принадлежащим кому-то другому, владеет им под условием отменительным. Его правовой титул является завершенным, но уже существует неполный правопрекращающий факт, который в один прекрасный день может завершиться сам по себе и прервать его право собственности. Следует отметить, что собственность, подверженная отменительному условию, не является условной, она безусловна. Условие присоединяется не к началу безусловной собственности, а к ее продолжению. Условная собственность — это та, которая еще не безусловна, но может стать таковой в будущем; в то время как собственность, подверженная отменительному условию, уже безусловна, но может быть лишена юридической силы и уничтожена в будущем. Иными словами, собственность, подверженная отменительному условию, не условна, а прекратима. Это право собственности, которое уже безусловно, но подвержено преждевременному прекращению в результате завершения правопрекращающего факта, уже частично наличного. Очевидно, что два лица могут быть условными собственниками одного и того же права одновременно. Право собственности каждого из них является альтернативным по отношению к праву другого. Право собственности одного суждено стать безусловным, в то время как право собственности другого обречено на уничтожение. Точно так же безусловная собственность одного человека может сосуществовать с условной собственностью другого. Ибо событие, которое в будущем наделит правомочием одного, в то же время лишит этого правомочия другого. Так, наследодатель может оставить имущество своей жене с условием, что если она выйдет замуж во второй раз, она лишится его в пользу его детей. Его вдова будет иметь безусловную собственность на имущество, а его дети — условную собственность одновременно. Ее вступление в брак является отменительным условием в отношении ее собственной безусловной собственности и предварительным условием в отношении условной собственности детей. [214] РЕЗЮМЕ. Ownership—the relation between a person and a right vested in him. Ownership The three beneficial relations between persons and rights. Possession Encumbrance The kinds of Ownership. 1. Corporeal and incorporeal. The ownership of things and that of rights. The ownership of rights and the right of ownership. Res corporales and res incorporales. Diferent uses of the term res or thing. (a) A material object. (b) The object of a right. Material and immaterial things. (c) The object of ownership. Corporeal and incorporeal things. 2. Sole ownership and co-ownership. Joint ownership and ownership in common. 3. Trust and beneficial ownership. The nature of trusts. The purposes of trusts. 4. Legal and equitable ownership. 5. Vested and contingent ownership. Conditions precedent and subsequent. Contingent and determinable ownership. ГЛАВА XIII. ВЛАДЕНИЕ. § 93. Введение. Во всем спектре правовой теории нет понятия более сложного, чем владение. Римские юристы проявили свою обычную проницательность при его анализе, и со времен их эпохи эта проблема составляла предмет обширной литературы, продолжая и поныне испытывать изобретательность юристов. Вопрос этот не является предметом лишь простого любопытства или научного интереса, поскольку его практическое значение не менее велико, чем его сложность. Правовые последствия, проистекающие из приобретения и утраты владения, многочисленны и серьезны. Владение, например, служит доказательством собственности; владелец вещи предполагается ее собственником и может заставить всех остальных претендентов доказывать свои права. Длительное владение является достаточным правовым основанием даже на имущество, которое изначально принадлежало другому лицу. Передача владения — один из главных способов передачи собственности. Первичное владение вещью, которая никому еще не принадлежит, является веским основанием для возникновения права. Даже в отношении имущества, уже находящегося в чьей-то собственности, неправомерное владение им является хорошим основанием для правонарушителя против всех третьих лиц, за исключением истинного собственника. Владение обладает столь высокой эффективностью, что владелец во многих случаях может передать правомерный титул другому лицу, даже не имея такового сам; как в тех случаях, когда я получаю банкноту от вора или товары от комиссионера, распоряжающегося ими во вред своему доверителю. Таковы некоторые, хотя и далеко не все, результаты, которые закон приписывает владению — правомерному или неправомерному. Они достаточны для того, чтобы показать всю важность этого понятия и необходимость адекватного анализа его сущностной природы. § 94. Фактическое и юридическое владение. С самого начала необходимо иметь в виду различие между фактическим и юридическим владением. Мы должны помнить о возможности более или менее серьезных расхождений между правовыми принципами и реальным положением вещей. Не все то, что признается владением со стороны закона, обязано быть таковым в действительности и на практике. И наоборот, закон по тем или иным причинам может быть побужден исключить из пределов данного понятия факты, которые справедливо в них подпадают. В этом отношении возможны три случая. Во-первых, владение может существовать — и обычно существует — как де-факто, так и де-юре. Закон признает в качестве владения все то, что является таковым на практике, и ничего из того, что не является таковым на практике, если только нет каких-либо особых причин для обратного. Во-вторых, владение может существовать фактически, но не юридически. Так, владение работником имуществом своего хозяина в ряде случаев не признается законом таковым, и в этом случае говорят скорее о держании или опеке, нежели о владении. В-третьих, владение может существовать юридически, но не фактически; иными словами, в силу какой-то особой причины закон приписывает преимущества и результаты владения тому, кто фактически им не обладает. Приписываемое ему таким фиктивным образом владение называется английскими юристами конструктивным (constructive). Римские юристы различали фактическое владение как естественное владение (possessio naturalis), а юридическое владение — как цивильное владение (possessio civilis). [215] Вследствие этого расхождения — отчасти умышленного и явного, отчасти случайного и негласного — между законом и фактом владения никакая абстрактная теория не может полностью гармонировать с детализированными нормами, которые можно обнаружить в любой конкретной правовой системе. Такая гармония была бы возможна лишь в той правовой системе, которая развивалась с абсолютной логической строгостью, не будучи нарушена историческими случайностями и не подвергаясь влиянию тех особых соображений, которые во всех частях права препятствуют негибкому и последовательному признанию общих принципов. Из этого несоответствия между законом и фактом вытекает, что полная теория владения распадается на две части: во-первых, анализ самого понятия, и во-вторых, изложение того способа, которым оно признается и применяется в существующей правовой системе. Нас здесь интересует исключительно первая из этих проблем. Следует отметить, что не существует двух идей владения — юридической и естественной. Будь это так, мы могли бы вообще обойтись без обсуждения фактического владения. Существует лишь одна идея, которой действительные нормы права более или менее несовершенно соответствуют. Нет такого понятия, которое включало бы в себя все, что составляет юридическое владение, и не включало бы ничего большего, и невозможно сформулировать какое-либо определение, из которого можно было бы логически вывести конкретное правовое владение. Наша задача заключается лишь в том, чтобы отыскать идею, лежащую в основе этой совокупности норм и являющуюся их несовершенным и частичным выражением и применением. Сложности английского права усугубляются любопытным обстоятельством: в этой системе признаются два различных вида юридического владения. Они различаются как сейзина (seisin) и владение. В значительной степени они регулируются разными нормами и имеют разные последствия. Я могу иметь сейзину земельного участка, но не владение им, либо владение, но не сейзину, либо и то, и другое одновременно; и во всех этих случаях я могу или не могу одновременно иметь фактическое владение. Доктрина сейзины ограничена землей; это одна из диковинок столь курьезного продукта человеческого интеллекта, каковым является английское право недвижимости. Доктрина же владения, напротив, с определенными вариациями свойственна как земле, так и движимому имуществу. Расхождение между этими двумя формами юридического владения есть вопрос юридической истории, а не юридической теории. Чрезвычайная важность до сравнительно недавнего времени придавалась нашим правом приобретению и удержанию сейзины собственником земли. Без сейзины его право было скорее бледной тенью собственности, нежели ее полной реальностью. Во многих отношениях человек имел лишь то, чем он владел, причем форма его владения должна была соответствовать тому, что составляло сейзину. Лишенный владения собственник лишался своих наиболее эффективных средств правовой защиты; он не мог ни отчуждать свое имение, ни завещать его; его наследники также не наследоваввали его после него. Тенденция современного права заключается в том, чтобы устранить всю доктрину сейзины как архаичный пережиток прежнего образа мысли и признать единую форму юридического владения. [216] § 95. Телесно-вещное и бестелесное владение. В предыдущей главе мы видели, что собственность бывает двух видов — либо телесной, либо бестелесной. Аналогичное различие следует проводить и в случае владения. Телесно-вещное владение — это владение материальным объектом: домом, фермой, денежной купюрой. Бестелесное владение — это владение чем-либо иным, кроме материального объекта, например: правом прохода по чужой земле, доступом света к окнам дома, титулом знатности, доходной должностью и т. п. Все эти вещи могут как находиться во владении, так и принадлежать на праве собственности. Владелец может являться или не являться их собственником, а собственник может находиться или не находиться во владении ими. Они могут вообще не иметь собственника, не имея существования де-юре, и тем не менее они могут находиться во владении и пользовании де-факто. Телесно-вещное владение именуется в римском праве телесным владением (possessio corporis). Бестелесное владение обозначается как владение правом (possessio juris), точно так же как бестелесная собственность — это собственность на право. Немцы подобным же образом проводят различие между владением материальной вещью (Sachenbesitz) и владением правом (Rechtsbesitz). Значение этой номенклатуры и природа обозначенного ею различия будут рассмотрены нами позже. Предметом оживленных дебатов является вопрос о том, является ли бестелесное владение в действительности подлинным владением вообще. Некоторые придерживаются мнения, что все подлинное владение является телесно-вещным, а иное соотносится с ним исключительно по аналогии. Они утверждают, что не существует единого родового понятия, которое включало бы в себя телесное владение (possessio corporis) и владение правом (possessio juris) в качестве своих двух видовых форм. Римские юристы высказываются по этому поводу нерешительно и даже противоречиво. Иногда они включают обе формы под названием владения (possessio), в то время как в других случаях они тщательно уточняют бестелесное владение как квазивладение (quasi possessio) — нечто, не являющееся подлинным владением, но аналогичное ему. Этот вопрос представляет немалую сложность, однако принятое здесь мнение заключается в том, что обе формы действительно принадлежат к единому роду. Истинная идея владения шире идеи телесно-вещного владения, точно так же как истинная идея собственности шире идеи телесной собственности. Владение правом прохода родово идентично владению самой землей, хотя и отличается от него видовым образом. При таком положении дел строго логический порядок изложения предполагает анализ в первую очередь родового понятия во всем его объеме, за которым следует объяснение видового отличия (differentia), отличающего телесное владение (possessio corporis) от владения правом (possessio juris). Однако мы примем иной путь, ограничив наше внимание в первую очередь телесно-вещным владением (possessio corporis) и переходя затем к анализу владения правом (possessio juris) и к изложению родовой идеи, охватывающей их обе. Такой подход целесообразен по двум причинам. Во-первых, материя эта настолько сложна, что проще переходить от видовой идеи к родовой, а не наоборот. И во-вторых, концепция телесного владения настолько важнее концепции бестелесного, что допустимо рассматривать последнее просто как дополнение к первому, а не как координатное с ним. § 96. Телесно-вещное владение. Телесно-вещное владение явно представляет собой некоторую форму длящегося отношения между лицом и материальным объектом. Совершенно очевидно также, что это отношение факта, а не права. Оно может быть — и обычно является — правовым титулом; но оно само по себе не является правом. Человек может владеть вещью вопреки закону точно так же, как и в соответствии с ним. И это отнюдь не противоречит положению, уже рассмотренному нами, согласно которому владение может быть таковым либо по закону, либо на практике. Вор обладает владением по закону, хотя он приобрел его вразрез с законом. Закон осуждает его владение как неправомерное, но в то же время признает его существование и приписывает ему большинство, если не все, обычные последствия владения. [217] Какова же тогда точная природа того длящегося отношения де-факто между лицом и вещью, которое известно как владение? Ответ, по-видимому, таков: владение материальным объектом представляет собой длящееся осуществление притязания на исключительное пользование им. Следовательно, оно включает в себя два различных элемента: один из них — ментальный или субъективный, другой — физический или объективный. Первый заключается в намерении владельца в отношении обладаемой вещи, в то время как второй состоит во внешних фактах, в которых это намерение реализовалось, воплотилось или исполнилось. Эти два составляющих элемента владения различались римскими юристами как волеизъявление (animus) и физический элемент (corpus), и эти выражения удобно сохраняются современными авторами. Субъективный элемент более конкретно называется намерением владеть (animus possidendi), намерением иметь для себя (animus sibi habendi) или намерением собственника (animus domini). «Мы приобретаем владение (Apiscimur possessionem), — гласит знаменитая фраза римского юриста Павла, [218] — телесно и ментально, а не просто мысленно или просто физически». Ни то, ни другое по отдельности не является достаточным. Владение начинается лишь с их соединения и продолжается лишь до тех пор, пока одно или другое не исчезнет. Никакое притязание или волеизъявление (animus), сколь бы сильным или правомерным оно ни было, не позволит человеку приобрести или удержать владение, если оно не реализовано или не осуществлено на практике эффективным образом. Никакое простое намерение присвоить вещь не будет равносильно владению ею. И наоборот, физический элемент (corpus) без волеизъявления (animus) столь же неэффективен. Никакое простое физическое отношение лица к вещи не имеет в этом отношении никакого значения, если только оно не является внешней формой, в которой необходимое волеизъявление (animus) или намерение исполнилось и реализовалось. Человек не владеет полем из-за того, что ходит по нему, если только у него нет намерения исключить других лиц из пользования им. Я могу находиться один в комнате с деньгами, которые мне не принадлежат и лежат под рукой на столе. Я обладаю абсолютной физической властью над этими деньгами; я могу забрать их с собой, если захочу; но я не владею ими, ибо у меня нет такого намерения в отношении них. § 97. Намерение владеть (Animus Possidendi). Мы рассмотрим эти два элемента в данном понятии по отдельности. И сначала — намерение владеть (animus possidendi). Намерение, необходимое для того, чтобы составить владение, есть намерение присвоить себе исключительное пользование обладаемой вещью. Это исключительное притязание на материальный объект. Это цель использования вещи самому и устранения вмешательства других лиц. Относительно этого необходимого психического настроя владельца следует сделать следующие замечания. 1. Намерение иметь для себя (animus sibi habendi) не обязательно является правовым притязанием. Оно может быть сознательно противоправным. Вор обладает владением не менее реальным, чем таковое у истинного собственника. Владельцем вещи является не тот, кто имеет право на нее или верит, что имеет его, а тот, кто намеревается действовать так, будто у него есть такое право. Закону позволено — и он так и поступает — предоставлять владению в доброй совести особые преимущества, которые пресекаются при наличии недобросовестности, но для владения как такового — для осуществления самовыражающейся воли индивида — добрая совесть не имеет значения. 2. Притязание владельца должно быть исключительным. Владение предполагает намерение исключить других лиц из пользования обладаемой вещью. Простое намерение или притязание на неисключительное пользование не может составлять владение самим материальным предметом, хотя оно может являться и часто является той или иной формой бестелесного владения. Тот, кто заявляет права на право прохода по чужой земле и осуществляет его, владеет этим правом прохода; но он не владеет самой землей, ибо у него нет необходимого волеизъявления (animus) на исключение. Однако исключение не обязано быть абсолютным. Я могу владеть своей землей независимо от того факта, что какое-то другое лицо или даже публика в целом обладают правом прохода по ней. Ибо, за исключением этого права прохода, мое намерение владеть (animus possidendi) по-прежнему остается притязанием на исключительное пользование. Я намерен исключить всякое чужое вмешательство, за исключением того, которое оправдано ограниченным и особым правом пользования, принадлежащим другим. 3. Намерение владеть (animus possidendi) не обязано сводиться к притязанию или намерению использовать вещь в качестве собственника. Наниматель, заемщик или залогодержатель могут иметь владение, не менее реальное, чем владение самого собственника. Любая степень или форма предполагаемого пользования, сколь бы ограниченной она ни была по объему или продолжительности, может оказаться достаточной для установления владения, если на данный момент времени она носит исключительный характер. 4. Намерение владеть (animus possidendi) не обязано быть притязанием от собственного имени. Я могу владеть вещью либо за свой счет, либо за счет другого. Работник, представитель или доверительный собственник могут иметь подлинное владение, хотя они заявляют претензию на исключительное пользование вещью от имени иного лица, нежели они сами. [219] 5. Намерение владеть (animus possidendi) не обязано быть конкретным, а может быть лишь общим. Иными словами, оно не обязательно предполагает какое-либо непрерывное или наличное знание о конкретной обладаемой вещи или об отношении владельца к ней. Общего намерения в отношении класса вещей достаточно (если оно подкреплено необходимым физическим отношением), чтобы обеспечить владение отдельными объектами, принадлежащими к этому классу, даже если их индивидуальное существование неизвестно. Так, я владею всеми книгами в своей библиотеке, даже если я забыл о существовании многих из них. Так, если я расставляю сети для ловли рыбы, у меня есть общее намерение и притязание в отношении всей рыбы, которая туда попадет; и мое неведение относительно того, есть ли там рыба вообще или нет, никоим образом не влияет на мое владение тем, что там окажется. Так, у меня есть общая цель владеть своими стадами и отарами, чего достаточно для обеспечения владения их приплодом, даже если он мне неизвестен. Так, если я получаю письмо, я незамедлительно обретаю намерение владеть (animus possidendi) в отношении его вложения; и я не приобретаю владение находящимся внутри него чеком лишь в тот момент, когда открываю конверт и вижу его. [220] Но если, с другой стороны, я покупаю шкаф, полагая, что он пустой, тогда как в нем спрятаны деньги в потайном ящике, я не приобретаю владение деньгами до тех пор, пока фактически не обнаружу их; ибо до тех пор у меня нет никакого намерения (animus) в отношении них — ни общего, ни конкретного. [221] § 98. Физический элемент владения (The Corpus of Possession). Для установления владения намерения собственника (animus domini) самого по себе недостаточно, оно должно быть воплощено в материальном выражении (corpus). Притязание владельца должно быть эффективно реализовано в фактах; иными словами, оно должно фактически и непрерывно осуществляться. Воля имеет силу лишь тогда, когда она проявляется в соответствующем фактическом окружении, точно так же как факт достаточен лишь тогда, когда он является выражением и воплощением требуемого намерения и воли. Владение есть эффективная фактическая реализация намерения иметь для себя (animus sibi habendi). Одна из главных трудностей в теории владения заключается в определении того, что именно составляет такую эффективную реализацию. Истинный ответ, по-видимому, таков: факты должны сводиться к фактическому действительному исключению всякого чужого вмешательства в обладаемую вещь наряду с разумно достаточной гарантией ее исключительного использования в будущем. Тогда и только тогда волеизъявление (animus) или самоутверждающаяся воля владельца удовлетворяются и реализуются. Тогда и только тогда имеет место длящееся осуществление де-факто притязания на исключительное пользование. Существует ли такое положение дел, зависит от двух факторов: (1) от отношения владельца к другим лицам и (2) от отношения владельца к обладаемой вещи. Мы рассмотрим эти два элемента материального выражения владения (corpus possessionis) раздельно. § 99. Отношение владельца к другим лицам. Что касается других лиц, то я нахожусь во владении вещью тогда, когда фактические обстоятельства дела таковы, что создают разумное ожидание отсутствия помех в пользовании ею с чьей-либо стороны. Я должен иметь некую гарантию их согласия и невмешательства. Было справедливо сказано: [222] «Реальность господства де-факто измеряется обратно пропорционально шансам эффективного противодействия». Гарантия пользования действительно может иметь любую степень надежности или ненадежности, а перспектива пользования может варьироваться от простого шанса до моральной уверенности. В какой же точке шкалы мы должны провести черту? Какая мера защищенности требуется для владения? Мы можем ответить лишь так: любая мера, которая нормально и разумно удовлетворяет намерение собственника (animus domini). Вещь признается находящейся во владении, когда она занимает по отношению к другим лицам такое положение, при котором владелец, обладая разумной уверенностью в том, что его права на нее будут уважаться, доволен тем, что оставляет ее там, где она есть. Такая степень защищенности может проистекать из многих источников, наиболее важными из которых являются следующие. [223] 1. Физическая сила владельца. Физическая сила, позволяющая исключить всякое чужое вмешательство (сопровождаемая, разумеется, необходимым намерением), безусловно, обеспечивает владение, ибо она представляет собой эффективную гарантию пользования. Если у меня есть кошелек с деньгами, и я запираю его в сейф во взломостойком исполнении у себя дома, я определенно владею им. Я эффективно реализовал свое намерение владеть (animus possidendi), ибо никто не может прикоснуться к этой вещи без моего согласия, и я обладаю полной властью использовать ее сам. Владение, основанное таким образом на физической силе, можно рассматривать как типичную и совершенную форму. Многие авторы, однако, заходят столь далеко, что считают ее единственной формой, определяя владение как намерение в сочетании с физической властью исключать всех остальных лиц из пользования материальным объектом. Мы увидим основания прийти к выводу, что это чересчур узкий взгляд на данный вопрос. 2. Личное присутствие владельца. Этот источник защищенности следует отличать от только что упомянутого. Они, правда, часто совпадают, но не обязательно. Засовы, решетки и каменные стены дают мне физическую силу исключения при отсутствии какого-либо личного присутствия с моей стороны; и, с другой стороны, может иметь место личное присутствие при отсутствии реальной силы исключения. Маленький ребенок не обладает физической силой против взрослого человека; тем не менее он владеет деньгами в своей руке. Умирающий человек может сохранить или приобрести владение благодаря своему личному присутствию, но уж точно не благодаря какой-либо оставшейся в нем физической силе. Владелец фермы, вероятно, не имеет реальной физической силы для предотвращения посягательств на нее, но его личное присутствие может быть вполне эффективным для пресечения любого подобного вмешательства в его права. Уважение, проявляемое к личности человека, обычно распространяется на все вещи, на которые он претендует и которые находятся в его непосредственной близости. 3. Секретность. Третьим источником защищенности де-факто является секретность. Если человек хочет уберечь вещь от других, он может спрятать ее; и тем самым он обретает разумную гарантию пользования и столь же эффективно находится во владении вещью, как и вооруженный сильный человек, который хранит свое имущество в безопасности. 4. Обычай. Такова склонность человечества мириться с устоявшейся практикой, что мы имеем здесь еще один важный источник защищенности де-факто и владения. Пахал ли я, сел и собирал ли урожай на поле в прошлом году и годом ранее? Тогда, если нет никаких обстоятельств, свидетельствующих об обратном, я могу с полным основанием рассчитывать проделать это снова в текущем году, и я нахожусь во владении этим полем. 5. Уважение к правомерным притязаниям. Владение — это вопрос факта, а не вопрос права. Притязание может реализоваться в фактах независимо от того, является ли оно правомерным или неправомерным. Тем не менее его правомерность — или, вернее, общественное убеждение в его правомерности — представляет собой важный элемент в приобретении владения. Правомерное притязание легко добьется того всеобщего признания, которое необходимо для защищенности де-факто, в то время как неправомерному притязанию придется доказывать свою состоятельность без какой-либо помощи со стороны законопослушного духа общества. Собственник будет владеть своим имуществом на гораздо более легких условиях, чем те, на которых вор будет владеть своей добычей. [224] Обе формы защищенности — де-факто и де-юре — стремятся к совпадению. Владение имеет тенденцию втягивать за собой собственность, а собственность привлекает владение. 6. Проявление намерения собственника (animus domini). Важным элементом защищенности притязания де-факто является видимость этого притязания. Владение по сути своей заключается, правда, не в проявлении намерения (animus), а в его реализации. Но проявленное намерение гораздо с большей вероятностью добьется защиты всеобщего признания, нежели то, которое никогда не принимало видимой формы. Отсюда важность таких обстоятельств, как вступление во владение, захват и фактическое использование. [225] 7. Защита, обеспечиваемая владением другими вещами. Владение вещью имеет тенденцию наделять владением любую другую вещь, которая связана с первой или является аксессуаром к ней. Владение землей обеспечивает меру защищенности, которая может составлять владение в отношении всех находящихся на ней предметов движимости. Владение домом может обеспечивать владение находящимися внутри него вещами. Владение коробкой или свертком может принести с собой владение егодержимым. Однако не обязательно во всех этих случаях. Человек эффективно осуществляет доставку груза кирпича, выгружая его на моей земле, даже в мое отсутствие; но он не мог бы доставить сверток банкнот, положив его на мое крыльце. В первом случае положение вещи является нормальным и безопасным; во втором — ненормальным и небезопасным. Несмотря на некоторые судебные изречения обратного характера, не похоже, чтобы было правдой — ни в законе, ни на практике, — что владение землей обязательно влечет за собой владение всеми предметами движимости, находящимися на ней или под ней; или что владение вместилищем вроде коробки, сумки или шкафа обязательно влечет за собой владение егодержимым. То, принесет ли владение одной вещью владение другой, столь с ней связанной, зависит от обстоятельств конкретного дела. Предмет движимости может находиться на моей земле, и тем не менее я не буду иметь на него владения, если не налицо как намерение (animus), так и материальное выражение владения (corpus possessionis). У меня может отсутствовать намерение (animus); как в том случае, когда овцы моего соседа заблудились на моем поле с моего ведома или без него. Могут отсутствовать признаки материального выражения (corpus); как в том случае, когда я теряю драгоценность в своем саду и не могу найти ее снова. Могут отсутствовать как материальное выражение (corpus), так и намерение (animus); как в том случае, когда где-то на моем участке без моего ведома зарыт кувшин с монетами. Точно так же в случае с движимым имуществом владение вместилищем не обязательно влечет за собой владение егодержимым. Как уже отмечалось, если я покупаю шкаф, содержащий деньги в потайном ящике, я не приобретаю владения деньгами до тех пор, пока фактически их не обнаружу. Ибо у меня нет намерения владеть (animus possidendi) в отношении какого-либо такогодержимого, но исключительно в отношении самого шкафа. Что дело обстоит именно так в праве, не менее чем на практике, следует из следующих дел: В деле Бриджес против Хоуксворта (Bridges v. Hawkesworth [226]) сверток банкнот был обронен на пол магазина ответчика, где они были найдены истцом, покупателем. Было постановлено, что истец имеет на них хорошее право требования против ответчика. Ибо истец, а не ответчик первым приобрел на них владение. У ответчика не было необходимого намерения (animus), поскольку он не знал об их существовании. В деле Р. против Мура (R. v. Moore [227]) банкнота была уронена в магазине обвиняемого, который, обнаружив ее, поднял и обратил в свою пользу, прекрасно зная, что собственник может быть найден. Было постановлено, что он обоснованно признан виновным в краже; откуда следует, что он не находился во владении банкнотой до тех пор, пока фактически ее не обнаружил. В деле Мерри против Грина (Merry v. Green [228]) истец приобрел бюро на аукционе и впоследствии обнаружил в нем деньги, спрятанные в потайном ящике и принадлежавшие продавцу. Истец после этого присвоил деньги; и было постановлено, что, поступив так, он совершил кражу, поскольку он получил владение деньгами не тогда, когда добросовестно купил бюро, а когда противозаконно извлек егодержимое. В деле Картрайт против Грина (Cartwright v. Green [229]) бюро было передано для ремонта плотнику, который обнаружил в потайном ящике деньги, обратив их в свою пользу. Было постановлено, что он совершил кражу, преступным образом приняв деньги во владение. С другой стороны, владение вместилищем может обеспечивать владениедержимым, даже если его существование неизвестно; ибо в момент завладения вместилищем может существовать общее намерение завладеть и его содержимым также. Тот, кто крадет кошелек, не зная, есть ли в нем деньги, крадет находящиеся в нем деньги одновременно. Так, в деле Р. против Маккло (R. v. Mucklow [230]) письмо, содержащее банковский тратт, было ошибочно доставлено обвиняемому, чье имя совпадало с именем лица, для которого письмо предназначалось. Он получил письмо добросовестно; но при последующем его вскрытии и обнаружении того, что оно не предназначено для него, он присвоил тратт. Было постановлено, что он не виновен в краже. Ибо добросовестное владение письмом принесло с собой добросовестное владение егодержимым, и никакое последующее мошенническое обращение с вещью, полученной таким добросовестным путем, не могло составить кражу. Существуют, однако, определенные дела, которые, по-видимому, указывают на то, что владелец земли владеет всем, что находится в ней или под ней. Так, в деле Элвес против Газовой компании Бригга (Elwes v. Brigg Gas Co. [231]) компания-ответчик взяла в аренду землю у истца с целью возведения газового завода и в процессе земляных работ обнаружила доисторическую лодку на глубине шести футов под поверхностью. Было постановлено, что лодка принадлежит землевладельцу, а не арендаторам, обнаружившим ее. Читти, Дж. (Chitty, J.), говорит об истце: «Будучи управомоченным на наследственное имущество… и находясь в законном владении, он находился в владении землей — не только поверхностью, но и всем, что лежало под поверхностью вплоть до центра земли, и, следовательно, в владении лодкой… По моему мнению, при данных обстоятельствах не имеет никакого значения тот факт, что истец не знал о существовании лодки». Так и в деле Водная компания Южного Стаффордшира против Шармана (South Staffordshire Water Co. v. Sharman [232]) ответчик был нанят компанией-истцом для очистки пруда на их земле, и при этом он обнаружил на его дне золотые кольца. Было постановлено, что компания первой вступила во владение этими кольцами, а потому ответчик не приобрел на них никаких прав. Однако подобные дела поддаются объяснению на иных основаниях и не предполагают какого-либо неизбежного конфликта ни с теорией владения, ни с уже процитированными делами, такими как Бриджес против Хоуксворта. Общий принцип заключается в том, что первоначальный нашедший вещь имеет на нее хорошее право против всех, кроме истинного собственника, даже если вещь найдена на чужой собственности (Армори против Деламири [233], Бриджес против Хоуксворта). Этот принцип, однако, подвержен важным исключениям, при которых в силу особых обстоятельств лучшие права принадлежат тому, на чьей собственности вещь обнаружена. Главными из таких исключительных случаев являются следующие: 1. Когда тот, на чьей собственности обнаруживается вещь, уже находится во владении не только собственности, но и самой вещи; как в определенных обстоятельствах он, несомненно, может находиться, даже без конкретных познаний. Его предшествующее владение тогда обеспечит лучшие права против нашедшего. Если я продаю пальто, в кармане которого без моего ведома находится кошелек, который я подобрал на улице, и покупатель пальто находит в нем кошелек, можно с некоторой уверенностью предполагать, что у меня на него лучшие права, чем у него, хотя он не принадлежит ни тому, ни другому. 2. Второе ограничение прав лица, нашедшего вещь, заключается в том, что если кто-либо находит вещь в качестве работника или агента другого, он находит ее не для себя, а для своего работодателя. Если я поручаю плотнику вскрыть для меня запертый ящик, он должен отдать мне все, что найдет в нем. Это кажется достаточным объяснением для такого дела, как дело Шарланда. Кольца, найденные на дне пруда, не находились во владении Компании фактически; и представляется противоречащим другим делам утверждать, что они находились в нем юридически. Но хотя Шарланд первым получил их во владение, он получил их для своих работодателей и не мог заявлять никаких прав для себя. [234] 3. Третий случай, в котором нашедший не получает никаких прав, — это тот случай, когда он получает владение лишь посредством правонарушения или иного противоправного деяния. Если нарушитель ищет и находит клад на моей земле, он должен отдать его мне не потому, что я первым вступил во владение им (что не соответствует действительности), а потому, что ему нельзя позволить удерживать какую-либо выгоду, проистекающую из его собственного правонарушения. Это представляется достаточным объяснением дела Элвес против Газовой компании Бригга. «Лодка, — говорит Читти, Дж., [235] — была замурована в земле. Простой правонарушитель не мог завладеть ею; он мог добраться до нее лишь посредством дальнейших правонарушений, влекущих за собой повреждение и расхищение наследственного имущества». Согласно истинному толкованию договора аренды, арендаторы, хотя и имели право проводить земляные работы и удалять грунт, не имели права удалять что-либо еще. Они должны были оставить помещения такими, какими они их застали, за исключением случаев, когда они были уполномочены поступать иначе условиями своего договора аренды. § 100. Отношение владельца к обладаемой вещи. Второй элемент материального выражения владения (corpus possessionis) — это отношение владельца к обладаемой вещи, причем первым является то, которое мы только что рассмотрели, а именно отношение владельца к другим лицам. Чтобы составить владение, намерение собственника (animus domini) должно реализоваться в обоих этих отношениях. Необходимое отношение между владельцем и обладаемой вещью таково, чтобы допускать совершение им такого пользования ею, которое соответствует природе вещи и его притязания на нее. Между ним и ею не должно быть никакого барьера, несовместимого с характером притязания, которое он на нее заявляет. Если я желаю поймать рыбу, я не владею ею до тех пор, пока она надежно не окажется в моей сети или на моей леске. До тех пор мое намерение собственника (animus domini) не было эффективно воплощено в фактах. Так, однажды обретенное владение может быть утрачено вследствие потери моей возможности пользоваться вещью; как когда птица улетает из клетки или я уронил драгоценность в море. Нет необходимости в наличии чего-либо в природе физического присутствия или контакта. Что касается физического отношения между лицом и вещью, я могу находиться во владении земельного участка на другом конце света. Моя способность пользоваться вещью не уничтожается моим добровольным отсутствием на ней, ибо я могу отправиться к ней, когда пожелаю. Некоторая доля затруднений или даже неопределенности в обретении возможности пользоваться вещью не противоречит ее нынешнему владению. Мои скотины заблудились, но их, вероятно, найдут. Моя собака не дома, но она, вероятно, вернется. Я заложил куда-то книгу, но она находится где-то в моем доме, и ее можно отыскать с небольшим трудом. Следовательно, этими вещами я по-прежнему владею, хотя и не могу протянуть к ним руки по своему желанию. У меня в отношении них есть разумное и уверенное ожидание пользования. Но если дикая птица улетает из клетки или вещь безнадежно затеряна — будь то в моем доме или вне его, — я утратил владение ею. Такая утрата надлежащего отношения к самой вещи очень часто в то же время является потерей надлежащего отношения к другим лицам. Так, если я роняю шиллинг на улице, я теряю владение по обеим причинам. Весьма маловероятно, что я найду его сам, и весьма вероятно, что какой-нибудь прохожий обнаружит и присвоит его. ГЛАВА XIV. ВЛАДЕНИЕ (Продолжение). § 101. Опосредованное и непосредственное владение. Одно лицо может владеть вещью для кого-то другого и от его имени. В таком случае последний находится во владении через посредство того, кто удерживает вещь в его пользу таким образом. Владение, удерживаемое таким образом одним человеком через другого, может именоваться опосредованным (mediate), в то время как то, которое приобретается или удерживается прямо или лично, может отличаться как непосредственное (immediate) или прямое (direct). Если я сам иду покупать книгу, я приобретаю прямое владение ею; но если я отправляю своего работника купить ее для меня, я приобретаю опосредованное владение ею через него до тех пор, пока он не принесет ее мне, после чего мое владение становится непосредственным. Опосредованное владение бывает трех видов. Первое — это то, которое я приобретаем через агента или слугу, то есть через лицо, которое владеет имуществом исключительно за мой счет и не претендует на какой-либо собственный интерес. В таком случае я, несомненно, приобретаем или сохраняем владение; как, например, когда я позволяю своему слуге использовать мои инструменты в его работе, или когда я отправляю его купить или взять взаймы движимое имущество для меня, или когда я передаю товары на хранение владельцу склада, который удерживает их за мой счет, или когда я отправляю свои ботинки сапожнику для ремонта. Во всех таких случаях, хотя непосредственное владение находится у слуги, владельца склада или ремесленника, опосредованное владение принадлежит мне; ибо непосредственное владение осуществляется за мой счет, и мой animus domini тем самым в достаточной степени реализуется в фактических обстоятельствах. Второй вид опосредованного владения заключается в том, при котором непосредственное владение находится у лица, владеющего имуществом как за мой счет, так и за свой собственный, но признающего мое преимущественное право истребовать от него непосредственное владение в любой момент по моему выбору. Иными словами, это случай с заемщиком, нанимателем или арендатором по волеизъявлению. Я не утрачиваю владение вещью в силу того, что ссудил ее лицу, которое признает мое право на нее, готово вернуть ее мне по требованию, а тем временем владеет ею и заботится о ней от моего имени. В этом отношении нет никакой разницы между передачей вещи слуге или агенту и передачей ее заемщику. Через одного, точно так же как и через другого, я сохраняю в отношении всех прочих лиц надлежащую обеспеченность для использования и пользования моей собственностью. Я сам владею всем, чем от моего имени владеет на таких условиях другое лицо. Существует и третья форма опосредованного владения, относительно которой могут возникать большие сомнения, но которая должна быть признана здравой теорией в качестве истинного владения. Это случай, когда непосредственное владение находится у лица, которое претендует на него для себя до истечения определенного времени или выполнения определенного условия, но которое признает право другого лица, в чьих интересах оно удерживает вещь и которому готово передать ее по прекращении собственного временного притязания: как, например, когда я ссужаю движимое имущество другому лицу на фиксированный срок или передаю его в качестве залога, подлежащего возврату при уплате долга. Даже в таком случае я сохраняю владение вещью в том, что касается третьих лиц. И animus, и corpus налицо; animus — поскольку я не перестал, подчиняясь временному праву другого лица, претендовать на исключительное использование вещи для себя; corpus — поскольку посредством посредника или залогодержателя, который хранит вещь в безопасности для меня, я эффективно устраняю от нее всех прочих лиц и тем самым приобрел достаточную обеспеченность для ее пользования. В отношении эффективной реализации animus domini не усматривается какого-либо существенного различия между передачей вещи агенту, передачей ее зависимому держателю по волеизъявлению и передачей ее держателю на фиксированный срок или кредитору в порядке залога. Во всех этих случаях я получаю выгоду от непосредственного владения другого лица, которое, с учетом собственного притязания (при наличии такового), владеет вещью и охраняет ее за мой счет. Если я отправляю книгу в переплет, может ли мое продолжающееся владение ею зависеть от того, имеет или не имеет переплетчик право удерживать ее в обеспечение стоимости выполненной им работы? Если я ссужаю книгу другу, может ли мое владение ею зависеть от того, должен ли он вернуть ее по требованию или может оставить у себя до завтра? Подобные различия не имеют значения, и при любом исходе мое владение в отношении третьих лиц остается неизменным. Проверку существования истинного опосредованного владения во всех вышеупомянутых случаях можно найти в действии института приобретательной давности. Право по приобретательной давности основывается на длительном и непрерывном владении. Но тот, кто желает приобрести собственность таким путем, не обязан сохранять непосредственное владение вещью. Он может сдать свою землю арендатору на определенный срок, и его владение останется неизменным, а срок приобретательной давности будет продолжать течь в его пользу. Если он желает приобрести право прохода по приобретательной давности, использование этого права его арендатором равносильно его собственному использованию. Для всех целей института приобретательной давности опосредованное владение во всех его формах столь же полноценно, как и непосредственное. В деле Хай против Уэста лорд-апелляционный судья Линдли отметил: «Приходской совет через своих арендаторов занимал переулки и пользовался ими как землей, принадлежащей приходу... По нашему мнению, приход приобрел право на эти приходские переулки в силу Закона об исковой давности. Приходской совет через своих арендаторов занимал переулки и пользовался ими более века». В отношении движимого имущества дополнительную проверку юридического признания опосредованного владения во всех его формах можно обнаружить в законодательстве о передаче посредством атторнирования. В деле «Элмор против Стоуна» А. купил лошадь у Б., содержателя конюшни, и одновременно договорился о том, что лошадь останется на конюшне у Б. Было признано, что по данному соглашению лошадь была эффективно передана от Б. к А., хотя она непрерывно оставалась в фактическом обладании Б. Иными словами, А. приобрел опосредованное владение посредством прямого владения, которое Б. осуществлял от его имени. Дело «Марвин против Уоллеса» идет еще дальше. А. купил лошадь у Б. и без какого-либо изменения непосредственного владения ссудил ее продавцу для содержания и использования в качестве держателя сроком на месяц. Было признано, что лошадь была эффективно передана от Б. к А. Это было опосредованное владение третьего вида, приобретенное и удерживаемое через держателя на фиксированный срок. Судья Кромптон, ссылаясь на дело «Элмор против Стоуна», отмечает: «В одном случае мы имеем дело с поклажей иного характера, нежели первоначальное владение; здесь мы имеем ссуду; но в каждом случае владение держателя есть владение поклажедателя; было бы опасно проводить различия между такими случаями». Во всех случаях опосредованного владения два лица владеют одной и той же вещью одновременно. Каждый опосредованный владелец находится в отношении с непосредственным владельцем, через которого он владеет. Если я передаю имущество на хранение агенту, он владеет им так же, как и я. Он владеет за меня, и я владею через него. Подобное дублированное владение существует в случае принципала и слуги, арендодателя и арендатора, поклажедателя и поклажепринимателя, залогодателя и залогодержателя. Во всех таких случаях, однако, следует отметить важное различие. Опосредованное владение существует лишь в отношении третьих лиц, а не в отношении непосредственного владельца. Непосредственное владение, с другой стороны, имеет силу против всего мира, включая самого опосредованного владельца. Так, если я передаю имущество на хранение владельцу склада, я сохраняю владение в отношении всех прочих лиц; поскольку в отношении них я пользуюсь преимуществом хранения со стороны владельца склада. Но во взаимоотношениях между владельцем склада и мной владельцем является он, а не я. Ибо в отношении него я никоим образом не реализовал свой animus possidendi и никоим образом не приобрел обеспеченность пользования и обладания. Точно так же в случае залога должник продолжает владеть вещью quoad mundum (в отношении широкой публики); но во взаимоотношениях между должником и кредитором владение принадлежит последнему. Владение должника является опосредованным и относительным; владение кредитора — непосредственным и абсолютным. То же самое справедливо и в отношении арендодателя и арендатора, поклажедателя и поклажепринимателя, принципала и агента, а также во всех других случаях опосредованного владения. Здесь мы также можем обнаружить проверку в действии приобретательной давности. Во взаимоотношениях между арендодателем и арендатором приобретательная давность, если она вообще течет, будет течь в пользу арендатора; но в то же время она может течь в пользу арендодателя против истинного собственника имущества. Предположим, например, что владение в течение двадцати лет во всех случаях дает безусловное право на землю, а А. неправомерно завладевает землей от Х., владеет ею в течение десяти лет, а затем позволяет Б. безвозмездно пользоваться ею в качестве арендатора по волеизъявлению. Еще через десять лет А. приобретет безусловное право против Х., поскольку в отношении него А. владел имуществом непрерывно. Но еще через десять лет арендатор Б. приобретет безусловное право против своего арендодателя А., поскольку во взаимоотношениях между ними владение находилось у Б. в течение двадцати лет. Выражаясь общим языком, приобретательная давность течет в пользу непосредственного владельца против опосредованного, но в пользу опосредованного владельца против третьих лиц. § 102. Совместное владение. Максимой гражданского права было положение о том, что два лица не могут владеть одной и той же вещью одновременно. Plures eandem rem in solidum possidere non possunt. В качестве общего утверждения это верно, ибо эксклюзивность составляет сущность владения. Два противоположных притязания на исключительное пользование не могут быть эффективно реализованы одновременно. Однако притязания, которые не являются противоположными и, следовательно, не исключают друг друга взаимно, допускают совместную реализацию. Отсюда существует несколько возможных случаев дублированного владения. 1. Опосредованное и непосредственное владение сосуществуют в отношении одной и той же вещи, как уже было объяснено. 2. Два или более лиц могут владеть одной и той же вещью совместно, точно так же как они могут обладать ею на праве общей собственности. Юристы-цивилисты называют это compossessio. 3. Телесное и бестелесное владение могут сосуществовать в отношении одного и того же материального объекта, подобно тому как могут сосуществовать телесная и бестелесная собственность. Так, А. может владеть землей, в то время как Б. владеет правом прохода по ней. Ибо, как мы уже видели, не обязательно, чтобы притязание А. на исключительное пользование было абсолютным; достаточно, чтобы оно было общим. § 103. Приобретение владения. Владение приобретается всякий раз, когда оба элемента — corpus и animus — начинают сосуществовать, и утрачивается сразу же, как только исчезает любой из них. Способов приобретения насчитывается два, а именно: захват и передача. Захват представляет собой приобретение владения без согласия прежнего владельца. Вещь, которая захватывается, могла уже находиться или не находиться во владении кого-либо другого, и в любом случае ее захват может быть либо правомерным, либо неправомерным. Передача, напротив, представляет собой приобретение владения с согласия и при содействии прежнего владельца. Она бывает двух видов, различаемых английскими юристами как фактическая и конструктивная. Фактическая передача — это перенос непосредственного владения; она представляет собой такое физическое обращение с вещью, которое переносит ее из рук одного лица в руки другого. Она подразделяется на два вида в зависимости от того, удерживается ли передающим лицом опосредованное владение. Передача движимого имущества путем продажи является примером передачи без какого-либо удержания опосредованного владения; передача движимого имущества путем ссуды или поклажи служит примером удержания опосредованного владения при переносе непосредственного. Конструктивная передача, напротив, представляет собой все то, что не является фактическим, и делится на три вида. Первый вид — это то, что римские юристы именовали traditio brevi manu, но что не имеет признанного названия в языке английского права. Он заключается в отказе от опосредованного владения вещью в пользу того, кто уже находится в ее непосредственном владении. Если, например, я ссужаю кому-либо книгу, а впоследствии, пока он все еще удерживает ее, я договариваюсь с ним о ее продаже ему или о дарении, я могу эффективно передать ее ему во исполнение этой продажи или дарения, сказав ему, что он может оставить ее у себя. Ему не нужно проходить через формальность возврата ее мне и получения ее во второй раз из моих рук. Ибо он уже обладает непосредственным владением ею, и все, что требуется для передачи в силу продажи или дарения, — это прекращение animus, посредством которого опосредованное владение все еще удерживается мной. Второй формой конструктивной передачи является то, что комментаторы гражданского права называли constitutum possessorium (то есть соглашение, касающееся владения). Это явление, противоположное traditio brevi manu. Оно представляет собой передачу опосредованного владения, в то время как непосредственное владение остается у передающего лица. Любая вещь может быть эффективно передана посредством соглашения о том, что владелец отныне будет удерживать ее не за свой счет, а за счет кого-то другого. Какого-либо физического обращения с вещью не требуется, поскольку в силу одного лишь соглашения опосредованное владение приобретается приобретателем через непосредственное владение, удерживаемое передающим лицом и осуществляемое от имени другого. Следовательно, если я покупаю товары у владельца склада, они считаются переданными мне сразу же, как только он договорился со мной о том, что будет хранить их как владелец склада за мой счет. Положение дел в таком случае становится абсолютно таким же, как если бы я сначала принял их путем фактической передачи, а затем привез обратно на склад и сдал туда на хранение. Третья форма конструктивной передачи известна английским юристам как атторнирование. Это передача опосредованного владения, в то время как непосредственное владение остается у какого-либо третьего лица. Опосредованный владелец вещи может передать ее, добившись того, чтобы непосредственный владелец согласился с приобретателем удерживать ее впредь за счет последнего, а не за счет передающего лица. Так, если у меня есть товары на складе А. и я продаю их Б., я эффективно передаю их Б. сразу же, как только А. договаривается с Б. о том, что будет хранить их для него, а не для меня. Ни в этом, ни в каком-либо ином случае конструктивной передачи не требуется физического обращения с вещью, поскольку изменение animus заинтересованных лиц само по себе является достаточным. § 104. Владение не сводится по существу к физической возможности исключения. Согласно широко принятой теории, сущность телесного владения заключается в физической возможности исключения. Corpus possessionis, как утверждается, бывает двух видов в зависимости от того, относится ли он к возникновению или к продолжению владения. Corpus, требующийся при возникновении, представляет собой наличную или актуальную физическую возможность самостоятельно использовать вещь и исключать всех остальных лиц от пользования ею. Corpus, необходимый для удержания однажды приобретенного владения, может, напротив, заключаться исключительно в способности воспроизводить эту возможность по своему усмотрению. Так, я приобретаю владение лошадью, если беру ее за уздечку, или сажусь на нее, или иным образом нахожусь с ней в непосредственной личной близости, так что могу помешать всем остальным лицам вмешиваться в ее дела. Но такое непосредственное физическое отношение не требуется для удержания приобретенного таким образом владения. Я могу поставить лошадь в конюльню или пустить ее пастись на поле. До тех пор пока я могу подойти к ней, когда пожелаю, и воспроизвести по своему усмотрению первоначальное отношение физической возможности, мое владение не прекратилось. Однако к данному взгляду на этот вопрос могут быть выдвинуты следующие возражения. 1. Даже при возникновении владелец может не обладать никакой физической возможностью исключать других лиц. Какую физическую возможность предотвращения правонарушений приобретает человек, вступая во владение имением, которое может составлять несколько квадратных миль в площади? Разве не очевидно, что он может полностью владеть землей, которая абсолютно не огорожена и не защищена, оставаясь открытой для любого нарушителя? Ничто не мешает даже ребенку приобрести эффективное владение против сильных мужчин, равно как владение не является невозможным со стороны того, кто лежит на смертном одре. Если я забрасываю в море сеть, разве я не приобретаю во владение пойманную в нее рыбу сразу же после того, как она поймана? И тем не менее у каждого проходящего мимо рыбака больше возможностей исключить меня, чем у меня — исключить его. Точно так же, если я расставляю в лесу ловушки, я владею животными, которых ловлю в них, хотя нет ни физического присутствия, ни физической возможности. Если в мое отсутствие продавец выгружает на мою землю груз камня или леса, разве я не приобретаю немедленно владение им? И тем не менее я не обладаю большей физической властью над ним, чем кто-либо другой. Я могу находиться в ста милях от своей фермы, не оставив никого за главного, но я приобретаю во владение приплод моих овец и скота. Во всех подобных случаях предположение о наличии физической возможности исключать чужое вмешательство является не более чем фикцией. Истинным критерием служит не физическая возможность предотвращения вмешательства, а маловероятность какого-либо вмешательства, из какого бы источника эта маловероятность ни проистекала. Владение есть обеспеченность пользования, и существуют иные средства достижения этой обеспеченности, нежели личное присутствие или власть. Верно, что во время войны владение определенным местом должно быть добыто и защищено пушками и штыками; но в мирном общении сограждан при господстве права владение может быть приобретено и удержано на гораздо более легких условиях и в гораздо более простой манере. Шансы враждебного вмешательства определяются иными соображениями, нежели объем физической силы, находящейся в распоряжении лица, заявляющего притязание. Мы должны принимать во внимание обычаи и мнения общества, дух законности и уважения к правомерным притязаниям, а также привычку подчиняться установленным фактам. Мы должны учитывать характер видов использования, допускаемых вещью, характер предосторожностей, которые возможно или обычно принимаются в отношении нее, мнение общества о правомерности притязания, стремящегося к своей реализации, масштабы беззаконного насилия, распространенного в обществе, возможности для вмешательства и искушения к нему, и, наконец, хотя и не исключительно, физическую способность владельца защитить себя от агрессии. Если с учетом этих обстоятельств и им подобных оказывается, что animus possidendi преуспел настолько, что приобрел разумную обеспеченность для своего надлежащего исполнения, имеет место истинное владение, а если нет — то нет. 2. Во-вторых, отнюдь не очевидно, каким образом владение при своем возникновении и владение при своем продолжении могут складываться из разных элементов. Как может быть так, что владение при своем зарождении предполагает актуальную физическую возможность исключения, в то время как при своем продолжении оно предполагает лишь возможность воспроизведения этого первичного отношения? Владение представляет собой длящееся de facto отношение между лицом и вещью. Следовательно, оно от начала и до конца непременно должно иметь одну и ту же сущностную природу. Какова эта природа? Теория Савиньи не дает ответа. В лучшем случае она говорит нам о том, как владение начинается и как оно прекращается; но мы хотим знать, чем оно по существу и непрерывно является. 3. В-третьих и в-последних, рассматриваемая нами теория неприменима к владению бестелесными вещами. Даже если бы она успешно объясняла владение землей, она не дала бы никакого объяснения владению правом прохода или иным сервитутом. Здесь нет ни исключения, ни возможности исключения. Напротив, именно владелец обремененной земли обладает физической возможностью исключить владельца сервитута. Если я владею сервитутом света, какими возможностями я располагаю для предотвращения его нарушения строительными работами моего соседа? Правда, это не является решающим возражением против анализа Савиньи; ибо для него остается абсолютно открытой возможность возразить, что владение в собственном смысле ограничено владением телесными вещами, а его распространение на бестелесные вещи носит чисто аналогический и метафорический характер. Тем не менее остается факт такого распространения; и при прочих равных условиях определение владения, которому удается охватить обе его формы, предпочтительнее того, которое вынуждено отвергать одну из них как ненадлежащую. § 105. Бестелесное владение. До сих пор мы ограничивали наше внимание случаем телесного владения. Теперь нам предстоит рассмотреть бестелесное владение и отыскать родовое понятие, которое включает обе эти формы. Ибо я могу владеть не самой землей, а путем прохода по ней, или доступом света с нее, или поддержкой, оказываемой ею моей прилегающей земле. Точно так же я могу владеть полномочиями, привилегиями, иммунитетами, свободами, должностями, достоинствами, услугами, монополиями. Всеми этими вещами можно владеть точно так же, как можно обладать ими на праве собственности. Ими может владеть один человек, а собственником может быть другой. Они могут находиться в собственности, но не во владении, либо во владении, но не в собственности. Телесное владение представляет собой, как мы видели, длящееся осуществление притязания на исключительное пользование материальным объектом. Бестелесное владение — это длящееся осуществление притязания на что-либо иное. Вещь, на которую заявлено такое притязание, может представлять собой либо неисключительное пользование материальным объектом (например, право прохода или иной сервитут на земельном участке), либо какой-то интерес или преимущество, не связанные с использованием материальных объектов (например, товарный знак, патент или доходная должность). В каждом виде владения требуются те же два элемента, а именно animus и corpus. Animus — это притязание, самоутверждающая воля владельца. Corpus — это фактическая среда, в которой это притязание реализовалось, воплотилось и исполнилось. Владение, будь то телесное или бестелесное, существует только тогда, когда animus possidendi преуспел в установлении длящейся практики, соответствующей ему. Никакая практика также не может считаться длящейся, если фактические обстоятельства дела не гарантируют ей определенной меры существования в будущем. Владение вещью представляет собой de facto условие ее непрерывного и безопасного пользования. В случае телесного владения corpus possessionis состоит, как мы видели, не более чем в длящемся исключении чужого вмешательства в сочетании со способностью пользоваться вещью самостоятельно по своему усмотрению. Реальное пользование ею не является существенным. Я могу запереть свои часы в сейф вместо того, чтобы держать их в кармане; и хотя я не смотрю на них в течение двадцати лет, я тем не менее остаюсь в их владении. Ибо я непрерывно осуществлял свое притязание на них, непрерывно исключая других лиц от вмешательства в них. В случае бестелесного владения, напротив, поскольку такое притязание на исключение отсутствует, фактическое непрерывное пользование и обладание имеют существенное значение как единственный возможный способ осуществления. Я могу приобрести владение правом прохода и удерживать его только посредством фактического и неоднократного его использования. В отношении бестелесных вещей длящееся неиспользование несовместимо с владением, хотя в отношении телесных вещей оно с ним совместимо. Бестелесное владение обычно называют владением правом, а телесное владение отличается от него как владение вещью. Римские юристы проводят различие между possessio juris и possessio corporis, а немцы — между Rechtsbesitz и Sachenbesitz. Принимая эту номенклатуру, мы можем определить бестелесное владение скорее как длящееся осуществление права, нежели как длящееся осуществление притязания. Это словоупотребление весьма удобно, но его нельзя понимать неправильно. Осуществлять право означает осуществлять притязание так, как если бы оно было правом. Права в действительности может и не быть; а там, где право существует, оно может быть закреплено за каким-то другим лицом, а не за владельцем. Если я владею правом прохода по чужой земле, это может быть или не быть правом прохода; и даже если это право прохода, оно может принадлежать кому-то другому на праве собственности, хотя и находиться в моем владении. Подобным же образом товарный знак или патент, которым я владею и который осуществляю, может быть или не быть юридически действительным; он может существовать de facto, но не de jure; и даже будучи юридически действительным, он может быть юридически закреплен не за мной, а за другим. Различие между телесным и бестелесным владением явно аналогично различию между телесной и бестелесной собственностью. Телесное владение, подобно телесной собственности, есть владение вещью; в то время как бестелесное владение, подобно бестелесной собственности, есть владение правом. Теперь же, в случае собственности, мы уже видели, что это различие между вещами и правами является лишь результатом стилистического приема, посредством которого определенный вид права отождествляется с материальным предметом, выступающим его объектом. Подобное объяснение применимо и в случае владения. Владение земельным участком по сути означает владение исключительным пользованием им, точно так же как владение правом прохода по земле означает владение определенным неисключительным пользованием ею. Посредством метонимии исключительное пользование вещью отождествляется с самой вещью, хотя ее неисключительное пользование не отождествляется. Таким образом мы получаем различие между владением вещами и владением правами, аналогичное различию между собственностью на вещи и собственностью на права. Следовательно, по своей сути две формы владения идентичны, точно так же как идентичны две формы собственности. Владение в своем полном объеме и родовом применении означает длящееся осуществление любого притязания или права. § 106. Соотношение между владением и собственностью. «Владение, — говорит Иеринг, — есть объективная реализация собственности». Оно фактически представляет то, чем собственность является юридически. Владение есть de facto осуществление притязания; собственность есть de jure признание такового. Вещь принадлежит мне на праве собственности, когда мое притязание на нее поддерживается волей государства, выраженной в законе; она находится в моем владении, когда мое притязание на нее поддерживается моей собственной самоутверждающей волей. Собственность есть гарантия закона; владение есть гарантия фактов. Желательно иметь обе формы обеспеченности, если это возможно; и поистине они обычно сосуществуют. Но там, где закона нет, или где закон против человека, он должен довольствоваться ненадежной обеспеченностью фактов. Даже когда закон на вашей стороне, желательно, чтобы факты также были на вашей стороне. Beati possidentes. Владение, следовательно, представляет собой de facto counterpart (фактический эквивалент) собственности. Оно является внешней формой, в которой обычно проявляются правомерные притязания. Разделение этих двух явлений представляет собой исключительный случай, обусловленный случайностью, правонарушением или особым характером соответствующих притязаний. Владение без собственности — это телесная оболочка факта, лишенная духа права, который обычно ее сопровождает. Собственность без владения — это право, не сопровождаемое той фактической средой, в которой оно обычно реализуется. Оба явления стремятся взаимно совпадать. Собственность стремится реализовать себя во владении, а владение стремится оправдать себя в качестве собственности. Институт приобретательной давности определяет процесс, посредством которого под влиянием времени владение без титула перерастает в собственность, а собственность без владения увядает и умирает. Вообще говоря, собственность и владение имеют один и тот же предмет. Все, чем можно обладать на праве собственности, может находиться во владении, и всем, что может находиться во владении, можно обладать на праве собственности. Это утверждение, однако, подлежит важным оговоркам. Существуют притязания, которые могут быть реализованы и осуществлены на практике без получения какого-либо признания или защиты со стороны закона, поскольку за лицом, заявляющим притязание, или за кем-либо еще не закреплено никакого права. В таких случаях имеет место владение без собственности. Например, лица могут владеть авторскими правами, товарными знаками и другими формами монополии, даже если закон отказывается защищать эти интересы в качестве юридических прав. Притязания на них могут быть реализованы de facto и обрести определенную меру обеспеченности и ценности за счет фактов, не имея при этом никакой возможности получить поддержку со стороны закона. И наоборот, существует множество прав, которыми можно обладать на праве собственности, но которые не способны находиться во владении. Это те права, которые можно назвать переходными (транзиторными). Права, не допускающие длящегося осуществления, не допускают и владения. Они не могут быть осуществлены без того, чтобы тем самым не оказаться полностью исполненными и прекращенными; следовательно, они не могут находиться во владении. Кредитор, например, не владеет причитающимся ему долгом; ибо это переходное право, которое в силу самой своей природы не может пережить свое осуществление. Но человек может владеть сервитулом на землю, поскольку его осуществление и его продолжающееся существование совместимы друг с другом. Именно по этой причине обязательства в целом (то есть права in personam в противовес правам in rem) не допускают владения. Следует помнить, однако, что неоднократное осуществление эквивалентно в этом отношении длящемуся осуществлению. Я могу владеть правом прохода посредством неоднократных актов пользования, точно так же как я могу владеть правом на свет или поддержку посредством непрерывного пользования. Поэтому даже обязательства допускают владение при условии, что они имеют такой характер, который предполагает серию неоднократных актов исполнения. Мы можем сказать, что арендодатель находится во владении своих рент, получатель ренты — своей ренты, держатель облигаций — своих процентов, а хозяин — услуг своего слуги. Наконец, отметим, что хотя бестелесное владение фактически возможно для всех длящихся прав, из этого отнюдь не следует, что признание такого владения или придание ему юридических последствий является необходимым или целесообразным в праве. В какой степени бестелесное владение существует в праве и какие последствия из него вытекают — это вопросы, которые здесь не имеют значения, а касаются лишь деталей правовой системы. § 107. Владельческие средства защиты. В английском праве владение является достаточным правовым титулом против любого, кто не может показать лучший титул. Неправомерный владелец обладает правами собственника в отношении всех лиц, за исключением более ранних владельцев и самого истинного собственника. Многие другие правовые системы, однако, идут гораздо дальше и рассматривают владение в качестве предварительного или временного титула даже против самого истинного собственника. Даже правонарушитель, лишенный своего владения, может истребовать его обратно от любого лица просто на том основании, что он им владел. Даже истинный собственник, возвращающий себе свое имущество, может быть вынужден таким образом возвратить его правонарушителю и не будет допущен к выдвижению своего собственного преимущественного титула на него. Он должен сначала отказаться от владения, а затем действовать в надлежащем судебном порядке для истребования вещи на основании своего права собственности. Намерение закона заключается в том, чтобы каждый владелец имел право удерживать и истребовать свое владение до тех пор, пока он не будет лишен его по судебному решению, вынесенному в соответствии с законом. Юридические средства защиты, назначаемые таким образом для охраны владения даже против права собственности, называются владельческими (possessory), в то время как средства защиты, доступные для охраны самой собственности, могут именоваться вещными (proprietary). В современном и средневековом гражданском праве это различие выражается противопоставляемыми терминами petitorium (вещный иск) и possessorium (владельческий иск). Это дублирование средств правовой защиты с вытекающей отсюда предварительной защитой владения берет свое начало в римском праве. Оно было воспринято каноническим правом, где получило значительное развитие, и через каноническое право стало заметной чертой средневековой юриспруденции. Оно по-прежнему принимается в современных континентальных системах; однако, хотя оно было хорошо известно более раннему английскому праву, оно было давным-Cнаверняка отвергнуто нами как громоздкое и излишнее. Шло много дискуссий относительно оснований, на которых зиждется эта предварительная защита владения. Весьма вероятно, что наибольшее значение имеют следующие три соображения. 1. Злоупотребления, связанные с насильственным самоуправством, почитаются столь серьезными, что с ними необходимо бороться путем лишения всех преимуществ, которые кто-либо извлекает из них. Тот, кто с помощью силы берет даже то, что принадлежит ему по праву, должен вернуть это даже вору. Закон предоставляет ему средство правовой защиты, и он должен им удовлетвориться. Это основание, однако, может быть признано действительным лишь в таком состоянии общества, в котором вред и опасности насильственного самовосстановления в правах гораздо более грозны, чем в настоящее время. Было признано вполне достаточным наказывать насилие в обычном порядке как уголовное преступление, не принуждая законного собственника передавать правонарушителю имущество, на которое тот не имеет никакого права и которое может быть незамедлительно истребовано от него в надлежащем судебном порядке. В отношении движимого имущества наше право, поистине, не сочло необходимым защищать владение даже в такой степени. Представляется, что собственник, возвращающий себе движимую вещь силой, действует в рамках своих юридических прав. Насильственное же проникновение на землю является уголовным преступлением. 2. Вторым основанием для установления владельческих средств защиты служит серьезное несовершенство ранних вещных средств правовой защиты. Процедура, посредством которой собственник истребовал свое имущество, была громоздкой, медлительной и неэффективной. Путь истца был усеян подводными камнями, и он считался счастливчиком, если достигал своей цели без катастрофы. Роль истца в таком иске была крайне невыгодной, а владение стоило девяти десятых закона. Поэтому никому нельзя было позволять добывать себе силой выгодное положение ответчика и принуждать своего противника посредством таких средств брать на себя опасную и трудную роль истца. Первоначальное положение дел должно быть сначала восстановлено; владение должно быть сначала возвращено тому, у кого оно было изначально; тогда и только тогда закон согласится обсуждать титулы спорящих сторон на спорное имущество. Однако сколь бы убедительными ни были подобные соображения в более раннем праве, в настоящее время они имеют небольшой вес. При рациональной системе судопроизводства задача истца столь же легка, как и задача ответчика. Закон не выказывает предпочтения ни одной из сторон перед другой. 3. Третьим основанием для владельческих средств защиты, тесно связанным со вторым, является сложность доказывания права собственности. Легко доказать, что человек находился во владении вещью, но трудно (при отсутствии какой-либо системы регистрации титулов) доказать, что он является ее собственником. Поэтому считалось несправедливым позволять человеку перекладывать силой тяжелое бремя доказывания со своих собственных плеч на плечи своего оппонента. Каждый человек должен нести собственное бремя. Тот, кто берет вещь силой, должен вернуть ее тому, у кого он ее взял; пусть он затем докажет, если сможет, что является ее собственником, и тогда закон предоставит ему то, чего не позволит взять самостоятельно. Но английское право уже давно обнаружило, что этой цели можно достичь гораздо более удовлетворительным и разумным путем. Оно регулирует бремя доказывания права собственности с абсолютной справедливостью, не прибегая к такой аномалии, как защита владельца против собственника. Это достигается действием следующих трех правил: 1. Предшествующее владение является prima facie доказательством титула. Даже в обычному вещном иске истец не обязан делать ничего, кроме доказательства того, что он обладал более ранним владением, чем ответчик; ибо на основе этого предшествующего владения закон презюмирует лучший титул. Qui prior est tempore potior est jure. 2. Ответчик всегда вправе опровергнуть это презумпцию, доказав, что лучший титул принадлежит ему самому. 3. Ответчику не дозволяется выдвигать возражение, именуемое jus tertii; иными словами, он не будет допущен к утверждению против притязания истца, что ни истец, ни он сам, а какое-то третье лицо является истинным собственником. Пусть каждый приходит и защищает свой собственный титул. Во взаимоотношениях между А. и Б. право С. не имеет значения. Совместным действием этих трех правил достигается та же цель, к которой более громоздким способом стремились раннее дублирование вещных и владельческих средств защиты. РЕЗЮМЕ ГЛАВ XIII И XIV. Possession In fact—possessio naturalis. In law—possessio civilis. Possession in law Seisin Possession. Possession Corporeal—possessio corporis—Sachenbesitz. Incorporeal—possessio juris—Rechtsbesitz. Corporeal possession—the continuing exercise of a claim to the exclusive use of a material thing. Elements of corporeal possession Animus sibi habendi. Corpus. Animus sibi habendi:     1. Not necessarily a claim of right.     2. Must be exclusive.     3. Not necessarily a claim to use as owner.     4. Not necessarily a claim on one’s own behalf.     5. Not necessarily specific. Corpus—the effective realisation of the animus in a security for enjoyment. Elements of the corpus:     1. A relation of the possessor to other persons, amounting to a security for their non-interference.       The grounds of such security:         1. Physical power.         2. Personal presence.         3. Secrecy.         4. Custom.         5. Respect for rightful claims.         6. Manifestation of the animus.         7. Protection afforded by other possessions.             The rights of a finder.     2. A relation of the possessor to the thing possessed, amounting to a security for the use of the thing at will. Possession Immediate—without the intervention of another person. Mediate—through or by means of another person. Mediate possession 1. Through servants or agents. 2. Through bailees or tenants at will. 3. Through persons claiming temporary possession for themselves. The relation between the mediate and the immediate possessor. The exclusiveness of possession.     Exceptional instances of duplicate possession:         1. Mediate and immediate possession.         2. Possession in common.         3. Corporeal and incorporeal possession. The acquisition of possession:   1. Taking   2. Delivery Actual   Constructive Traditio brevi manu.   Constitutum possessorium.   Attornment. Possession not essentially the physical power of exclusion. Incorporeal possession:     Its nature—the continuing exercise of any claim, save one to the exclusive use of a corporeal thing.     Its relation to corporeal possession. The generic conception of possession. The relation between possession and ownership.     Possession the de facto exercise of a claim.     Ownership the de jure recognition of one. The identity of the objects of ownership and possession.     Exceptions:         1. Things which can be possessed, but cannot be owned.         2. Things which can be owned, but cannot be possessed. Possessory remedies.     1. Their nature.     2. Their objects.     3. Their exclusion from English law. ГЛАВА XV. ЛИЦА. § 108. Природа правоспособности (личности). Цель этой главы — исследование юридического понятия личности. Недопустимо принимать простое решение утверждать, что под лицом понимается человеческое существо, ибо даже в популярном или неюридическом употреблении этого термина существуют лица, которые не являются людьми. Личность — более широкое и неопределенное понятие, чем человечность. Боги, ангелы и духи умерших суть лица не в меньшей степени, чем люди. И в праве это несовпадение между классом лиц и классом человеческих существ выражено еще ярче. В праве могут существовать люди, не являющиеся лицами; рабы, например, лишены юридической личности в любой системе, которая рассматривает их как неспособных иметь либо права, либо обязанности. Подобно скоту, они являются вещами и объектами прав, а не лицами и субъектами таковых. И наоборот, в праве существуют лица, которые не являются людьми. Акционерное общество или муниципальная корпорация являются лицами с точки зрения права. Верно, что это лишь фиктивные, а не реальные лица, однако они не являются фиктивным человеком. Именно личность, а не человеческая природа фиктивно приписывается правом корпоративным образованиям. В том, что касается правовой теории, лицом признается любое существо, которое закон почитает способным иметь права или обязанности. Любое существо, обладающее такой способностью, является лицом, независимо от того, является ли оно человеческим существом, и ни одно существо, не обладающее такой способностью, не является лицом, даже если оно — человек. Лица суть субстанции, свойствами которых являются права и обязанности. Лица обладают юридическим значением лишь в этом отношении, и это исключительная точка зрения, с которой личность получает юридическое признание. Но в нашем анализе мы можем сделать еще один шаг вперед. Ни одно существо не способно иметь права, если оно одновременно не способно иметь интересы, которые могут быть затронуты действиями других. Ибо каждое право подразумевает лежащий в его основе интерес такого рода. Подобным же образом ни одно существо не способно нести обязанности, если оно одновременно не способно совершать действия, которыми могут быть затронуты интересы других. Следовательно, приписывать права и обязанности означает приписывать интересы и действия в качестве их необходимых оснований. Таким образом, для целей права лицо может быть определено как любое существо, которому закон приписывает способность иметь интересы и, следовательно, права, а также совершать действия и, следовательно, нести обязанности. Лица в таком определении делятся на два вида, различаемые как естественные (физические) и юридические. Естественное лицо — это существо, которому закон приписывает личность в соответствии с реальностью и истиной. Юридические лица — это существа, реальные или воображаемые, которым закон приписывает личность путем фикции при отсутствии таковой в действительности. Естественные лица суть лица как по факту, так и по праву; юридические лица суть лица по праву, но не по факту. § 109. Юридический статус низших животных. Единственными естественными лицами являются человеческие существа. Звери не являются лицами. Они суть просто вещи — часто объекты юридических прав и обязанностей, но никогда не их субъекты. Звери, подобно людям, способны совершать действия и обладают интересами. Тем не менее их действия не являются ни правомерными, ни неправомерными; они не признаются правом в качестве надлежащего предмета ни дозволения, ни запрета. Архаичные кодексы, правда, не колеблясь карали смертным приговором в надлежащем судебном порядке зверя, повинного в убийстве. «Если вол боднет мужчину или женщину до смерти, то вола должно побить камнями и не есть мяса его». Подобное воззрение принадлежит давно прошедшему этапу; но современное право демонстрирует нам его пережиток в правиле, согласно которому собственник зверя отвечает за причиненный им вред так же, как хозяин должен отвечать за своего слугу или рабовладелец за своего раба. Эта викарная (опосредованная) ответственность, однако, не предполагает какого-либо юридического признания личности животного, чьи проступки таким образом вменяются в вину его собственнику. Зверь столь же неспособен к юридическим правам, сколь и к юридическим обязанностям, ибо его интересы не получают никакого признания со стороны права. Hominum causa omne jus constitutum. Право создано для людей и не допускает никакого содружества или ууз обязательств между ними и низшими животными. Если последние и обладают моральными правами — в чем утилитарная этика, по крайней мере, может не сомневаться, — эти права не признаются никакой правовой системой. То, что совершается во вред животному, может быть правонарушением против его собственника или против человеческого общества, но это не правонарушение против животного. Никакое животное не может быть собственником какого-либо имущества даже посредством человеческого доверительного собственника (трасти). Если завещатель передает имущество доверительным собственникам для содержания своих любимых лошадей или собак, он тем самым не создает действительного траста, принудительно исполнимого каким бы то ни было образом самими этими нечеловеческими бенефициарами или от их имени. Единственным эффектом таких положений является наделение доверительных собственников полномочием, если они сочтут это нужным, израсходовать имущество или любую его часть указанным образом; и любая часть имущества, не израсходованная таким образом, перейдет к представителям завещателя как нераспоряженная. Существуют, однако, два случая, в которых можно было бы подумать, будто звери обладают юридическими правами. Во-первых, жестокое обращение с животными является уголовным преступлением, а во-вторых, траст в пользу определенных категорий животных, в противовес трасту в пользу отдельных животных, является действительным и подлежащим исполнению в качестве общественного и благотворительного траста; например, положение об учреждении и содержании приюта для бродячих собак или старых лошадей. Вынуждают ли нас существование этих случаев признать юридические права и, следовательно, юридическую личность зверей? Нет никаких оснований для подобного конфликта с привычными способами мышления и речи. Эти обязанности в отношении животных понимаются правом как обязанности перед самим обществом. Они соответствуют не частным правам, принадлежащим непосредственным бенефициарам, а публичным правам, принадлежащим сообществу в целом — ибо сообщество имеет правомерный интерес, юридически признаваемый в этой мере, в благополучии даже принадлежащих ему бессловесных животных. § 110. Юридический статус умерших людей. Умершие люди более не являются лицами в глазах закона. Они сложили свою юридическую личность вместе с жизнью и ныне столь же лишены прав, сколь и обязанностей. У них нет прав, поскольку у них нет интересов. Ничто их больше не касается, «и нет им уже части во веки ни в чем, что делается под солнцем». Они даже не остаются собственниками своего имущества до тех пор, пока их преемники не вступят в наследство. Мы уже видели, как в интервале между смертью и вступлением наследника римское право предпочитало наделять личностью само наследство, нежели приписывать какую-либо продолжающуюся юридическую личность или собственность умершему человеку. Так и в английском праве имущество умершего, не оставившего завещания, до выдачи свидетельства о праве на администрирование наследства переходило к епископу епархии или судье Суда по делам о завещаниях и наследствах, а не оставлялось умершему до тех пор, пока оно поистине не будет приобретено живыми. Тем не менее, хотя все права и интересы человека погибают вместе с ним, при жизни он весьма заботится о том, что станет с ним и с его имуществом после его смерти. И закон, не наделяя правами умерших, в некоторой степени признает и принимает во внимание после смерти человека его желания и интересы, имевшиеся при жизни. Существуют три вещи, в отношении которых тревоги живых людей простираются за пределы периода их смерти таким образом, что закон принимает их во внимание. Такими вещами являются тело человека, его репутация и его имущество. В силу естественной иллюзии живой человек считает себя заинтересованным в том обращении, которому будет подвергнуто его собственное мертвое тело. В какой степени закон обеспечивает его желания в этом вопросе? Труп не является ничьей собственностью. Им нельзя распорядиться по завещанию или с помощью какого-либо иного документа, и никакое неправомерное обращение с ним не может составлять кражу. Уголовный закон, однако, обеспечивает достойное погребение всех умерших людей, а осквернение могилы является уголовным преступлением. «Каждый человек, умирающий в этой стране, — было заявлено в судебном порядке, — имеет право на христианское погребение». С другой стороны, распоряжения человека в отношении погребения его тела не имеют никакой обязательной силы, за исключением того, что в силу статута ему предоставлено право ограждать его от бесчестия анатомического использования. Подобным же образом постоянный траст для содержания его надгробия является незаконным и ничтожным, поскольку это цель, на которую никакое имущество не может быть навсегда выделено. Даже временный траст для этой цели (не нарушающий правило против бессрочных распоряжений) не имеет иного эффекта, кроме того, который уже был отмечен нами как присущий трастам в отношении животных, причем его исполнение является законным, но не обязательным. Имущество предназначено для нужд живых, а не мертвых. Репутация умерших пользуется определенной степенью защиты со стороны уголовного права. Оскорбление памяти умершего наказывается как мисдиминор, но лишь тогда, когда его обнародование в действительности является посягательством на интересы живых лиц. Право, подвергшееся такому нападению и получающее такую защиту, в действительности принадлежит не покойному, а его живым потомкам. Лишь в этой степени и таким образом максима De mortuis nil nisi bonum получила юридическое признание и обязательную силу. [271] Однако, пожалуй, наиболее важным вопросом, в котором закон позволяет желаниям умерших регулировать действия живых, является завещательное правопреемство. В течение многих лет после смерти человека его рука может продолжать регулировать и определять распределение и пользование имуществом, которым он владел при жизни. Впрочем, этот вопрос более уместно рассмотреть в другом месте. § 111. Юридический статус неродившихся лиц. Хотя мертвые не обладают юридической личностью, с неродившимися дело обстоит иначе. В праве нет ничего, что препятствовало бы человеку владеть имуществом до своего рождения. Его собственность, правда, по необходимости является условной, поскольку он может вообще не родиться; тем не менее это реальная и наличная собственность. Человек может закрепить имущество за своей женой и детьми, которые у нее ролятся. Либо он может умереть без завещания, и его неродившийся ребенок унаследует его имущество. И все же закон проявляет осторожность, дабы имущество не изымалось подобным образом из пользования живых людей на слишком долгое время в пользу грядущих поколений; с этой целью были установлены различные ограничительные правила. Ни один завещатель не смог бы теперь распорядиться о том, чтобы его состояние аккумулировалось в течение ста лет, а затем распределялось среди его потомков. Ребенок во чреве матери для многих целей рассматривается в силу юридической фикции как уже рожденный, в соответствии с максимой Nasciturus pro jam nato habetur. По словам Кока: «Закон во многих случаях принимает его во внимание в силу очевидного ожидания его рождения». [272] В какой мере неродившееся лицо может обладать личными, а также имущественными правами — вопрос до конца не решенный. Было признано, что посмертный ребенок имеет право на компенсацию по Акту Лорда Кэмпбелла за смерть своего отца. [273] Умышленное или небрежное причинение вреда ребенку во чреве, вследствие которого он умирает после рождения живым, составляет убийство или причинение смерти по неосторожности. [274] Беременная женщина, приговоренная к смертной казни, имеет право на отсрочку приговора до тех пор, пока она не разрешится от бремени. С другой стороны, в деле, где несовершеннолетняя девочка предъявила иск к железнодорожной компании за увечья, причиненные ей во чреве матери в результате столкновения по небрежности ответчика, ирландский суд постановил, что состав иска отсутствует. [275] Однако решение двух из четырех судьев основывалось на том, что компания не была обязана проявлять заботу о лице, существование которого ей было неизвестно, а не на том, что неродившийся ребенок ни в коем случае не имеет права на иммунитет от причинения личного вреда. Права неродившегося лица, будь то имущественные или личные, целиком обусловлены его рождением в качестве живого человеческого существа. Приписываемая ему авансом юридическая личность отпадает ab initio, если он так и не займет своего места среди живых. Аборты являются преступлением, но это не убийство, если только ребенок не родился живым до своей смерти. Посмертный ребенок может наследовать; но если он умирает во чреве или рождается мертвым, его наследование не вступает в силу, и никто не может заявлять требования через него, хотя дело обстояло бы иначе, если бы он прожил хоть час после своего рождения. § 112. Двойная личность. Часто случается, что отдельное человеческое существо обладает двойной личностью. Он — один человек, но два лица. Говорят: Unus homo, plures personas sustinet. В одном качестве или, как выражаются английские юристы, в одном праве он может вступать в юридические отношения с самим собой в своем другом качестве или праве. Он может заключить договор с самим собой, или быть должником самого себя, или передать имущество самому себе. Каждый договор, долг, обязательство или уступка требуют наличия двух лиц; но этими двумя лицами может быть одно и то же человеческое существо. Эта двойная личность существует главным образом в случае доверительной собственности (траста). Трасти представляет собой, как мы видели, лицо, в пользу которого номинально vested имущество другого лица с тем намерением, чтобы он представлял это другое лицо в управлении им и его защите. Следовательно, для многих целей доверительный собственник в глазах закона является двумя лицами. В праве своего бенефициара он — одно лицо, а в собственном праве — другое. В одном качестве он может быть должен деньги самому себе в другом. В одном качестве он может иметь обременение на имущество, принадлежащее ему самому в другом. Он может быть собственным кредитором или собственным арендодателем; как в случае, когда завещатель назначает одного из своих кредиторов своим исполнителем завещания (экзекутором) или делает одного из своих арендаторов доверительным собственником своей земли. [276] Во всех подобных случаях, если бы не признание двойной личности, обязательство или обременение прекратилось бы вследствие слияния, или confusio, как это называли римляне, ибо для существования юридического отношения необходимо по меньшей мере два лица. Ни один человек не может в своем собственном праве иметь какое-либо обязательство перед самим собой или обладать каким-либо обременением на собственное имущество. Nulli res sua servit. [277] § 113. Юридические лица. Юридическое лицо — это любой предмет, которому закон приписывает исключительно юридическую или фиктивную личность. Это расширение по уважительным и достаточным причинам концепции личности за пределы факта — это признание лиц, которые не являются людьми — представляет собой одно из самых примечательных достижений юридического воображения, и истинная природа и назначение этого явления составят предмет нашего рассмотрения на протяжении оставшейся части этой главы. Создавая юридических лиц, закон всегда делает это путем олицетворения какого-либо реального объекта. Такое лицо в этой степени обладает реальным существованием, и фиктивной является исключительно его личность. В этом, правда, нет никакой теоретической необходимости, поскольку закон мог бы, если бы ему было угодно, приписать качество личности чисто воображаемому существу и все же достичь тех целей, ради которых разработано это фиктивное расширение личности. Однако олицетворение ведет к такой поразительной простоте мысли и речи, что его помощь неизменно принимается. Олицетворяемый объект может именоваться corpus созданного таким образом юридического лица; [278] это тело, в которое закон вдыхает animus фиктивной личности. Хотя всякая фиктивная или юридическая личность предполагает олицетворение, обратное утверждение неверно. Олицетворение само по себе есть простая метафора, а не юридическая фикция. Юридическая личность — это определенная юридическая концепция; олицетворение как таковое — это простой речевой прием, созданный для сжатого выражения. В разговорной речи, а также в юридической речи, когда не требуется строгости формулировок, прием олицетворения используется весьма широко. Мы говорим об имуществе (estate) умершего лица так, будто оно само является лицом. Мы говорим, что оно имеет долги, или перед ним имеют долги, или что оно несостоятельно. Однако закон не признает никакой юридической личности в подобном случае. Права и обязанности умершего переходят к его наследникам, исполнителям завещания и администраторам, а не к какому-либо фиктивному лицу, известному как его имущество. Точно так же мы говорим о земельном участке как о лице, имеющем право на сервитут, например право прохода через другой участок. Равным образом, в случае общих интересов и действий мы олицетворяем в качестве единого лица группу связанных с этим людей, даже если закон не признает никакого корпоративного образования. Мы говорим о фирме как о лице, отличном от отдельных участников. Мы говорим о присяжных, скамье судей, публичном собрании, самой общине как о таковом лице, а не просто как о группе или сообществе лиц. Но юридическая личность не достигается до тех пор, пока закон не признает помимо связанных между собой индивидов фиктивное существо, которое определенным образом представляет их, но не тождественно им. Юридические лица, будучи произвольными творениями закона, могут быть столь многочисленных видов, сколь угодно закону. Те из них, которые фактически признаются нашей собственной системой, тем не менее все подпадают под единый класс, а именно корпорации, или корпоративные образования. Корпорация — это группа или серия лиц, которая в силу юридической фикции рассматривается и трактуется как единое лицо. Если же мы примем во внимание иные системы, помимо нашей собственной, то обнаружим, что концепция юридической личности не столь ограничена в своем применении и что существует по меньшей мере три различные разновидности. Они различаются по тому, какие именно виды объектов закон выбирает для олицетворения. 1. Первый класс юридических лиц составляют корпорации, как определено выше, а именно те, которые образуются путем олицетворения групп или серий индивидов. Индивиды, составляющие таким образом corpus юридического лица, именуются его членами (members). Эту форму фиктивной личности мы рассмотрим более подробно далее. 2. Второй класс — это тот, в котором corpus, или объект, выбранный для олицетворения, представляет собой не группу или серию лиц, а учреждение. Закон может, если пожелает, рассматривать церковь, больницу, университет или библиотеку как лицо. Иными словами, он может приписать личность не какой-либо группе лиц, связанных с учреждением, а самому учреждению. Наше собственное законодательство, однако, поступает с этим вопросом иначе. Лицом, известным праву Англии как Лондонский университет, является не учреждение, носящее это имя, а олицетворенная и инкорпорированная совокупность человеческих людей, а именно канцлер, вице-канцлер, члены совета (fellows) и выпускники. Тем не менее полезно помнить, что вопреки этой традиции и практике английского права фиктивная личность не ограничена никакой логической необходимостью или, по сути, каким-либо очевидным требованием целесообразности инкорпорацией объединений отдельных лиц. 3. Третий вид юридического лица — это тот, в котором corpus представляет собой некий фонд или имущественную массу (estate), предназначенные для специальных целей, — например, благотворительный фонд, трастовое имущество, имущество умершего или банкрота. Здесь английское право также отдает предпочтение процессу инкорпорации. Если оно и решает прибегнуть к олицетворению, то олицетворяет не фонд или имущество, а круг лиц, которые им управляют. И тем не менее другой путь является точно так же возможным и может быть столь же целесообразным. Выбор corpus, в который закон вдохнет дыхание фиктивной личности, есть вопрос скорее формы, чем сущности, ясного и емкого выражения, а не юридического принципа. § 114. Корпорации. Теперь нам предстоит более подробно рассмотреть природу и цели юридической концепции инкорпорации, поскольку в английском праве юридическая личность не идет дальше этого. Однако многое из того, что сказано в этой особой связи, будет применимо mutatis mutandis и к другим классам юридических лиц. Корпорации бывают двух видов, которые в английском праве различаются как корпорации объединения (corporations aggregate) и единоличные корпорации (corporations sole). «Лица, — говорит Кок [279], — бывают двух родов: лица естественные, созданные Богом, … и лица инкорпорированные, или политические, созданные установлением человека (и потому они называются политическими телами); и таковые бывают двух родов, а именно: либо единоличные, либо состоящие из множества лиц». Корпорация объединения — это инкорпорированная группа сосуществующих лиц, а единоличная корпорация — это инкорпорированная серия сменяющих друг друга лиц. Первая — это то образование, которое имеет несколько членов одновременно, тогда как вторая — то, которое имеет в каждый момент времени лишь одного члена. Корпорации объединения являются гораздо более многочисленными и важными. Примерами служат зарегистрированная компания, состоящая из всех акционеров, и муниципальная корпорация, состоящая из жителей боро. Единоличные корпорации обнаруживаются лишь тогда, когда последовательные обладатели какой-либо государственной должности инкорпорируются так, чтобы составить единое, постоянное и юридическое лицо. Монарх, например, является корпорацией такого рода по общему праву, в то время как генеральный почтмейстер [280], солиситор Казначейства [281] и министр по делам войны [282] были наделены той же природой в силу статута. [283] Существенно четко осознавать элемент юридической фикции, присутствующий в обеих этих формах инкорпорации, поскольку это стало предметом споров среди некоторых авторов. Компания в юридическом смысле есть нечто отличное от ее акционеров или членов. [284] Имущество компании юридически не является имуществом акционеров. Долги и обязательства компании юридически не приписываются ее участникам. Компания может стать несостоятельной, в то время как ее члены остаются богатыми. Между компанией и акционером могут заключаться договоры так, как если бы они были двумя совершенно обособленными друг от друга лицами. Акционеры могут сократиться в числе настолько, что останется лишь один; но он и компания останутся отдельными лицами вопреки всему этому. [285] Разве мы не можем пойти еще дальше и сказать, что компания способна переживать последнего из своих членов? По общему праву корпорация действительно распускается со смертью всех ее членов. [286] Однако для такого правила нет никакой логической необходимости, и оно не применяется к единоличным корпорациям, поскольку существа такого рода ведут непрерывную жизнь вопреки интервалам между смертью или отставкой каждого занимающего должность лица и назначением его преемника. Нет также оснований полагать, что такое основание для ликвидации знакомо торговым корпорациям, инкорпорированным на основании Законов о компаниях (Companies Acts). Будучи учреждены на основании статута, они могут быть распущены только в порядке, предусмотренном статутом, которому они обязаны своим происхождением. [287] Представители умершего акционера сами по себе не являются членами компании, если только они не зарегистрируются в качестве таковых по собственному согласию. Если поэтому после смерти последних оставшихся в живых участников частной компании их исполнители отказываются или пренебрегают зарегистрироваться вместо них, у компании больше не останется членов. Будет ли она по этой причине ipso jure распущена? Если нет, то очевидно, что раз компания может пережить своих членов и существовать без них, она должна представлять собой нечто совершенно отличное от них. [288] Во всех этих отношениях корпорация существенно отличается от неинкорпорированного товарищества (partnership). Фирма не является лицом в глазах закона; она есть не что иное, как сумма составляющих ее индивидуальных участников. Здесь нет фиктивного существа, стоящего напротив партнеров так, как компания стоит напротив своих акционеров. Имущество и долги фирмы суть не что иное, как имущество и долги самих партнеров. Изменение в списке партнеров представляет собой замену старой фирмы новой, и здесь нет постоянного юридического единства, как в случае с компанией. Не может существовать фирмы, состоящей лишь из одного партнера, тогда как компания может состоять из одного члена. Инкорпорация фирмы — тот процесс, посредством которого обычное товарищество преобразуется в компанию — производит фундаментальное изменение в юридических отношениях ее членов. Это не что иное, как рождение нового существа, которому передается весь бизнес и имущество товарищества — существа без души и тела, невидимого иначе как для глаз закона, но такого рода, чья сила и значение, богатство и активность уже велики и с каждым днем становятся все больше. В случае единоличных корпораций фиктивный характер их личности проявляется с не меньшей очевидностью. Главная трудность в уяснении истинной природы корпорации такого рода заключается в том, что она носит то же имя, что и естественное лицо, которое в данный момент является ее единственным членом, представляет ее и действует от ее имени. Каждое из них является Монархом, или солиситором Казначейства, или министром по делам войны. Тем не менее под каждым из этих имен живут два лица. Одно — человек, отправляющий в данный момент обязанности и дела должности. Только он видит невооруженный глаз обывателей. Другое — мифическое существо, о котором знают лишь юристы и которое способно воспринять только око закона. Он является истинным обладателем должности; он никогда не умирает и не уходит в отставку; другой же, человек из плоти и крови, есть лишь его агент и представитель, посредством которого он осуществляет свои функции. Живой должностной порог приходит и уходит, но это порождение закона остается неизменным во веки веков. Доктрина о том, что корпорации суть personae fictae, хотя и является общепринятой, не осталась без возражений. В последние годы предпринимались попытки, особенно немецкими юристами, утвердить взамен нее новую теорию, которая рассматривает корпоративную личность как реальность, а не как фиктивную конструкцию закона. Корпорация, утверждается в ней, есть не что иное, в юридическом или фактическом смысле, как совокупность ее членов, осмысленная как единство, и это единство, эта организация человеческих существ, представляет собой реальное лицо и живой организм, обладающий собственной реальной волей и способный совершать действия и нести за них ответственность точно так же, как человек. В отношении этой теории следует заметить, что даже если она применима к корпорациям объединения, она оставляет единоличные корпорации и другие классы юридических лиц подлежащими объяснению на старый лад. И даже в случае корпораций объединения представляется невозможным признать, что их личность есть нечто большее, чем результат метафоры и фикции. Общество — это не лицо, а множество лиц. Так называемая воля компании в действительности есть не что иное, как воля большинства ее директоров или акционеров. Десять людей не становятся фактически одним лицом оттого, что объединяются ради одной цели, точно так же как две лошади не становятся одним животным, когда везут одну и ту же повозку. Кажущаяся нелепость утверждения о том, что богатая и могущественная акционерная компания является простой фикцией закона и не обладает реальным существованием, проистекает не из теории фикции, а из ее непонимания. Никто не отрицает реальности компании (то есть группы акционеров). То, что действительно отрицается, — это реальность ее личности. Группа или общество людей есть весьма реальная вещь, но это лишь фиктивное лицо. [289] § 115. Агенты, бенефициары и члены корпорации. Хотя корпорации являются фиктивными лицами, действия и интересы, права и обязанности, приписываемые им законом, суть действия и интересы реальных или естественных лиц, ибо в противном случае право корпораций было бы лишено какой-либо связи с актуальным фактом и какой-либо серьезной цели. Каждая корпорация, следовательно, предполагает, во-первых, некое реальное лицо или лиц, чьи интересы фиктивно ей приписываются, и, во-вторых, некое реальное лицо или лиц, чьи действия фиктивно ей вменяются. Корпорация, не имея ни души, ни тела, не может действовать иначе как через посредство какого-либо представителя в мире реальных людей. По той же причине она не может иметь никаких интересов, а следовательно, и никаких прав, кроме тех, которые приписываются ей в качестве доверенного лица (трасти) либо иным образом от имени реальных человеческих существ. [290] Все, что компания по общему мнению совершает юридически, на деле совершается директорами или акционерами как ее агентами и представителями. Те интересы, права или имущество, которыми она обладает в юридическом смысле, фактически принадлежат ее акционерам и удерживаются ею в их пользу. Следовательно, каждому юридическому лицу соответствуют в мире естественных лиц определенные агенты или представители, через которых оно действует, и определенные бенефициары, в чьих интересах оно существует и исполняет свои функции. Его представители могут совпадать или не совпадать с его бенефициарами, ибо эти два качества могут быть или не быть соединены в одних и тех же лицах. Акционеры компании — это не просто лица, в чьих интересах она существует; они также являются теми, через кого она действует. В случае корпорации, учрежденной в благотворительных целях, дело обстоит иначе, ибо бенефициары могут не принимать никакого участия в управлении ее делами. Представителей и бенефициаров корпорации не следует смешивать с ее членами. Последние суть, как мы видели, индивиды, которые образуют группу или серию, олицетворяемую законом, и тем самым составляют corpus или тело созданного таким образом фиктивного лица. Членство в корпорации само по себе никоим образом не затрагивает прав или обязанностей членов, ибо оно есть не что иное, как вопрос формы. Привилегии и обязанности человека в отношении корпорации зависят от того, является ли он ее представителем или бенефициаром, а не от того, числится ли он формально законом в качестве одного из ее членов. Муниципальные корпорации образуются путем инкорпорации жителей боро; но если бы статутом было объявлено, что впредь они должны состоять из мэра, олдерменов и советников, это изменение не затронуло бы прав, полномочий или обязанностей ни единого человеческого существа. Степень, в которой три класса лиц, затрагиваемых корпорацией, а именно ее члены, ее представители и ее бенефициары, совпадают и охватывают одних и тех же лиц, определяется так, как закон сочтет нужным в каждом конкретном случае. Члены корпорации могут быть или не быть теми лицами, через которых она действует, и они могут быть или не быть теми, в чьих интересах она существует. Стоит отметить, что некоторые или все члены корпорации могут сами являться корпорациями. Ничто не мешает тому, чтобы акции компании принадлежали другим компаниям. В этом случае фикция инкорпорации дублируется, и закон создает фиктивное лицо путем олицетворения группы лиц, которые сами по себе обладают лишь юридической и искусственной личностью. § 110. Действия и ответственность корпорации. Когда естественное лицо действует через агента, полномочия агента наделяются и его пределы определяются волей и согласием принципала. В общем случае законом вменяются принципалу лишь те действия агента, которые находятся в пределах созданных и очерченных таким образом полномочий агента. Но в случае с корпорацией дело неизбежно обстоит иначе. Юридическое лицо столь же неспособно наделить агента полномочиями действовать от его имени, сколь и совершить действие in propria persona. Поэтому полномочия агентов и представителей корпорации наделяются, ограничиваются и определяются не согласием принципала, а самим законом. Именно закон определяет, кто должен действовать от имени корпорации и в каких пределах должна быть ограничена его деятельность. Любое действие, лежащее за пределами этих установленных законом пределов, не будет вменено корпорации, даже если оно совершено от ее имени и в ее интересах. Говорят, что оно является ultra vires корпорации, и как корпоративный акт оно ничтожно. Говоря в общем, можно утверждать, что корпорация может совершать лишь те действия, которые сопутствуют исполнению целей, ради которых закон ее создал. Все ее действия должны быть направлены на ее законно назначенную цель. Так, учредительный договор (memorandum of association) компании должен излагать цели, для которых она учреждена; и даже единогласное согласие всего состава акционеров не может эффективно позволить компании действовать за пределами очерченных таким образом для ее деятельности границ. В английском праве твердо установлено, что корпорация может привлекаться к ответственности за неправомерные действия, и эта ответственность распространяется даже на те случаи, когда злой умысел (malice), мошенничество или иной неправомерный мотив или намерение являются необходимым элементом. На компанию может быть подан иск за диффамацию (libel), злонамеренное преследование (malicious prosecution) или обман (deceit). [291] Эта ответственность носит не только гражданский характер. Корпорации не меньше людей находятся в пределах досягаемости руки уголовного закона. Они могут подвергаться обвинению в судебном порядке (indictment) или иному преследованию за нарушение своих статутных обязанностей и наказываться посредством штрафа и конфискации. [292] Хотя ныне это устоявшееся право, теоретическое основание ответственности корпораций представляет собой вопрос некоторой сложности и дискуссий. Ибо, во-первых, может возникнуть вопрос, совместима ли такая ответственность с естественной справедливостью. Наказать корпоративное образование, либо в уголовном порядке, либо путем применения мер карательной защиты, на практике означает наказать бенефициаров, в чьих интересах удерживается его имущество, за действия агентов, через которых оно исполняет свои функции. Следовательно, поскольку бенефициары и агенты суть разные лица, ответственность корпоративных образований представляет собой пример опосредованной (vicarious) ответственности и должна быть оправдана на тех же принципах, которые применимы к деликтной ответственности принципала за несанкционированные действия его агента — принципах, которые будут рассмотрены нами на более поздней стадии нашего исследования. Ибо хотя представители корпорации по форме и юридической теории являются агентами этого фиктивного лица, по существу и на деле они являются агентами бенефициаров. Компания справедливо привлекается к ответственности за действия своих директоров, поскольку по правде директора являются служащими акционеров. Более серьезная трудность при возложении ответственности на корпоративные образования проистекает из следующего соображения. Противоправные действия, приписываемые таким образом законом фиктивным лицам, в действительности являются действиями их агентов. Но мы уже видели, что пределы полномочий этих агентов определяются самим законом и что действия за пределами этих пределов не будут считаться в законе действиями корпорации. Каким же образом незаконное действие может быть вменено корпорации? Будучи незаконным, оно не может находиться в пределах законных полномочий; а если оно не в этих пределах, оно не может быть актом корпорации. Разрешение этой трудности носит двоякий характер. Во-первых, этот аргумент не распространяется на противоправные действия в форме бездействия (omission), ибо таковые совершаются политическим телом лично, а не исключительно через его представителей. Никакое фиктивное лицо не может совершить лично то, чего оно по закону делать не должно, но оно может лично не сделать того, что по закону обязано сделать. И во-вторых, ответственность корпорации за действия ее представителей представляет собой совершенно логичное применение права, касающегося ответственности работодателя за своих служащих. Ответственность хозяина не зависит от какого-либо полномочия, данного его служащему на совершение противоправного действия. Она является результатом абсолютной нормы закона о том, что работодатель сам отвечает за все правонарушения, совершенные его служащим в ходе и процессе выполнения того, для чего он нанят. Я отвечаю за небрежность моего служащего при управлении моей каретой не потому, что я уполномочил его быть небрежным, а потому, что я уполномочил его управлять каретой. Так и в случае с агентами корпорации: закон вменяет корпорации не только все действия, на совершение которых ее агенты правомочно уполномочены, но и все незаконные действия, которые они совершают в связи с таковым уполномоченным бизнесом или по поводу него. Корпорация отвечает не только за то, что ее агенты делают, будучи на то законно уполномочены, но также и за то, как они это делают. Если ее агенты действуют небрежно или мошеннически в том, что они могли бы совершить законно и на основании полномочий, закон привлечет корпорацию к ответственности. [293] § 117. Польза и назначение инкорпорации. Вероятно, нет ничего такого, что закон мог бы сделать с помощью концепции инкорпорации и чего он не мог бы сделать без нее. Но есть множество вещей, которые он с помощью такого средства может сделать лучше или проще, чем это было бы возможно в противном случае. Среди различных причин допуска этого фиктивного расширения личности мы можем выделить одну как имеющую общее и фундаментальное значение, а именно трудность, с которой закон сталкивается при рассмотрении общих интересов, принадлежащих большим массам людей, и совместных действий по управлению такими интересами и их защите. Нормальное положение вещей — то, с которым закон знаком и которому подчинены его принципы — это индивидуальная собственность. С отдельным индивидом закон знает, как обращаться, но общая собственность является источником серьезных и многочисленных трудностей. Если два лица ведут партнерство или владеют имуществом и управляют им совместно, возникают осложнения, с которыми тем не менее закон может справиться, не прибегая к помощи новых концепций. Но что если имеется пятьдесят или сто совладельцев? С подобным положением дел правовые принципы и концепции, основанные на типе индивидуальной собственности, едва ли способны справиться. Каким образом это множество должно управлять своими общими интересами и делами? Как оно должно распоряжаться имуществом или вступать в договоры? Что если некоторые из них являются несовершеннолетними, невменяемыми или отсутствуют? Каковы должны быть последствия банкротства или смерти отдельного участника? Каким образом один из них может продать или иным образом отчуждать свою долю? Каким образом совместные и раздельные долги и обязательства партнеров должны быть удовлетворены за счет их имущества? Каким образом могут быть начаты судебные разбирательства со стороны столь огромного числа лиц или против него? Эти вопросы и им подобные полны трудностей даже в случае частного партнерства, если число участников достаточно велико. Трудность становится еще большей в случае интересов, прав или имущества, принадлежащих не отдельным лицам или определенным ассоциациям лиц, а широкой публике или неопределенным классам публики. Ввиду этих трудностей целью закона было по возможности сократить сложную форму коллективной собственности и действия до простой и типичной формы индивидуальной собственности и действия. Закон ищет какой-то инструмент для эффективного выражения и признания элементов единства и постоянства, присутствующих в меняющемся множестве, с чьими общими интересами и деятельностью ему приходится иметь дело. Для этой цели существуют два главных средства, а именно трасти (доверительная собственность) и инкорпорация. Цели траста разнообразны, и многие из его применений имеют происхождение и значение чисто исторические. В общем, однако, он используется как способ преодоления трудностей, создаваемых недееспособностью, неопределенностью или многочисленностью лиц, которым принадлежит имущество. Закон считает имущество принадлежащим не его истинным владельцам, а одному или нескольким определенным дееспособным лицам, которые удерживают его на сохранение от имени тех неопределенных, недееспособных или многочисленных лиц, которым оно в действительности принадлежит. Таким образом закон получает возможность уподобить коллективную собственность более простой форме индивидуальной собственности. Если имущество и права благотворительного учреждения или неинкорпорированной торговой ассоциации со множеством членов удерживаются в трасте одним или двумя индивидами, трудности проблемы значительно уменьшаются. Однако закон может сделать еще один шаг в том же направлении. Этот шаг он сделал и тем самым пришел к концепции инкорпорации. С одной стороны, это можно рассматривать лишь как развитие концепции траста. Ибо очевидно, что до тех пор, пока от трасти не требуется действовать, а он должен лишь служить хранителем прав бенефициаров, нет никакой необходимости в том, чтобы он вообще был реальным лицом. Он может быть простой фикцией закона. И между реальным и фиктивным доверенным лицом в больших классах случаев имеются важные преимущества на стороне последнего. Он является одним лицом и тем самым делает возможным полное сведение общей собственности к индивидуальной; тогда как возражения против единственного трасти в случае естественных лиц серьезны и очевидны. Более того, фиктивный трасти, хотя и не неспособен к роспуску, в то же время избавлен от неизбежной смертности, поражающей человечество. Поэтому он воплощает и выражает в степени, невозможной в случае естественных трасти, два элемента — единство и постоянство, которые требуют признания в случае коллективных интересов. Инкорпорированная компания представляет собой постоянное единство, противостоящее многочисленному и переменчивому корпусу акционеров, чьи права и имущество она удерживает в трасте. Правда, действительно, фиктивный трасти не способен действовать в деле своего траста от своего собственного лица. Эту трудность, однако, легко обойти с помощью агентства, причем агентов может быть несколько, чтобы обеспечить ту безопасность, которая заключается во множестве советников, тогда как единство самого траста остается незатронутым. Мы рассмотрели общее применение и назначение инкорпорации. Среди ее различных специальных назначений есть одно, которое приобрело очень большое значение в современное время и которое не лишено теоретического интереса. Инкорпорация используется для того, чтобы позволить торговцам вести торговлю с ограниченной ответственностью. При существующем законе тот, кто осмеливается торговать in propria persona, должен вложить в дело все свое состояние. Он должен поставить на карту все, что имеет, ради успеха своего предприятия и отвечать по всем убыткам до последнего фартинга своего имущества. Риск этот серьезен даже для того, чей бизнес принадлежит целиком ему одному, но он гораздо более серьезен для тех, кто вступает в партнерство с другими. В таком случае от человека могут потребовать ответа всем его имуществом за действия или упущения тех, с кем он пагубно связан. Поэтому неудивительно, что современная торговля с жаром ухватилась за план устранения этого риска разорения. Инкорпорация оказалась удивительно приспособленной к этой цели. Те, кто желает торговать безопасно, больше не должны быть столь опрометчивы, чтобы действовать in propria persona, ибо они могут действовать просто как безответственные агенты фиктивного существа, созданного ими для этой цели с помощью и санкцией Закона о компаниях. Если бизнес успешен, прибыль, полученная компанией, удерживается в интересах акционеров; если безуспешен, убытки должна нести сама компания. Ибо долги корпорации не являются долгами ее членов. Si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas singuli debent. [294] Единственный риск, которому подвергаются ее члены, — это риск потери капитала, которым они снабдили компанию или обязались снабдить ее с целью предоставления ей возможности вести свой бизнес. На выплаченный или обещанный таким образом капитал кредиторы несостоятельной корпорации имеют первое право требования, но ответственность акционеров простирается не далее. Преимущества, которые торговцы извлекают из подобной схемы с ограниченной ответственностью, очевидны. Это не влечет за собой и никакой неизбежной несправедливости по отношению к кредиторам, ибо те, кто имеет дело с компаниями, знают или имеют возможность узнать природу своего обеспечения. Условия сделки полностью раскрываются и на них дается свободное согласие. В природе вещей нет причин, почему человек должен отвечать по своим договорам всем своим имуществом, а не только определенной его частью, ибо это всецело вопрос соглашения между сторонами. § 118. Создание и прекращение корпораций. Рождение и смерть юридических лиц определяются не природой, а законом. Они возникают по воле закона и существуют по его благоволению. Корпорации могут учреждаться королевской хартией, статутом, незапамятным обычаем, а в последние годы — соглашением их членов, выраженным в статутных формах и подчиненным статутным положениям и ограничениям. Они по своей природе способны к неопределенной продолжительности существования, что поистине является одним из их главных достоинств по сравнению с человечеством, но они не неспособны к уничтожению. Прекращение корпоративного образования называется его роспуском — расторжением той правовой связи, посредством которой его члены объединены в фиктивное единство. Мы уже отмечали, что юридическое лицо не обязательно теряет свою жизнь при уничтожении или исчезновении своего corpus или телесной субстанции. Нет причин, почему бы корпорация не продолжала жить, хотя умер последний из ее членов; а единоличная корпорация в период между двумя сменяющими друг друга обладателями должности лишь бездействует, но не угасает. Сущность корпоративного образования заключается в animus фиктивной и юридической личности, а не в corpus ее членов. [295] § 119. Государство как корпорация. Из всех форм человеческого общества величайшей является государство. Оно владеет огромным богатством и выполняет функции, которые по своему количеству и значению превосходят таковые всех прочих ассоциаций. Признается ли оно, следовательно, законом в качестве лица? Является ли содружество (commonwealth) политическим и корпоративным телом, наделенным юридической личностью и имеющим в качестве своих членов всех тех, кто обязан ему верностью и имеет право на его защиту? Это тот вывод, к которому следовало бы ожидать прихода развитой правовой системы. Но английское право избрало иной путь. Общность королевства представляет собой организованное общество, но оно не является лицом или корпоративным образованием. Оно не владеет никаким имуществом, не способно ни к каким действиям и не имеет ни прав, ни каких-либо обязанностей, вменяемых ему законом. Все, что утверждается вопреки этому, является фигурой речи, а не буквальным языком нашего права. Как же тогда объяснить эту неспособность закона сделать столь очевидное и полезное применение концепции инкорпорации и юридической личности? Почему он не сумел признать и выразить таким образом единство и постоянство государства? Объяснение следует искать в существовании монархического правления. Реальная личность Короля, который является главой государства, сделала излишним любое приписывание фиктивной личности самому государству. Государственное имущество в глазах закона является имуществом Короля. Государственные обязательства суть обязательства Короля; именно он и он один должен выплачивать основной долг и проценты по государственному долгу. Все, что совершается государством, юридически совершается Королем. Публичное правосудие, отправляемое в судах, есть королевское правосудие, отправляемое Королем через его служащих-судей. Законы — это законы Короля, которые он принимает с совета и согласия своего Парламента. Исполнительное управление государства есть правительство Короля, которое он осуществляет руками своих министров. У государства нет никакой армии, кроме армии Короля, никакого флота, кроме флота Короля, никаких доходов, кроме королевских доходов, никакой территории, кроме владений Короля. Государственная измена и другие преступления против государства и публичных интересов юридически являются преступлениями против Короля, а общественный мир есть мир Короля. Граждане государства являются не сочленами единого политического и корпоративного тела, а соподданными одного суверенного господина. Поскольку же все, что является публичным по факту, мыслится законом как королевское, нет никакой необходимости или места для какого-либо инкорпорированного содружества, respublica или universitas regni. Король держит в собственных руках все права, полномочия и виды деятельности государства. Через его посредство государство действует, и благодаря его трасти оно владеет имуществом и осуществляет права. Для юридической личности самого государства нет никакой потребности или повода. Сам Король, однако, по закону не является простым смертным человеком. Он обладает двойной способностью, будучи не только естественным лицом, но и политическим телом, то есть единоличной корпорацией. Видимый носитель короны является лишь живым представителем и агентом на данный момент этой невидимой и бессмертной persona ficta, в которой по нашему праву сосредоточены полномочия и прерогативы управления этим королевством. Когда Король в своем естественном лице умирает, недвижимое и движимое имущество, которым он владеет в праве своей короны и в качестве доверенного лица государства, а также долги и обязательства, понесенные им в таком праве и качестве, переходят к его преемникам по должности, а не к его наследникам, экзекуторам или администраторам. Ибо эти права и обязанности принадлежат Королю, который является единоличной корпорацией, а не Королю, который является смертным человеком. [296] В современное время стало принято говорить о Короне, а не о Короле, когда мы ссылаемся на Короля в его публичном качестве в качестве политического тела. Мы говорим об имуществе Короны, когда имеем в виду имущество, которым Король владеет в праве своей короны. Точно так же мы говорим о долгах, причитающихся с Короны, о судебных разбирательствах со стороны Короны и против нее, и так далее. Это употребление весьма удобно, поскольку оно позволяет избежать трудности, неотъемлемой от всей речи и мышления относительно единоличных корпораций, а именно трудности адекватного различения между политическим телом и человеческим существом, которым оно представлено и чье имя оно носит. Тем не менее мы должны помнить, что эта ссылка на Корону есть лишь фигура речи, а не признание законом какого-либо нового вида юридического или фиктивного лица. Корона сама по себе не является лицом в праве. Единственным юридическим лицом является корпоративное образование, образуемое серией лиц, носящих корону. В этом нет никакой необходимости или даже удобства, поистине, почему это должно быть именно так. Это просто результат решительного отказа английского права признавать любые юридические лица, кроме корпораций объединения и единоличных. Римское право, по-видимому, не находило никаких трудностей в трактовке сокровищницы Императора (fiscus) в качестве persona ficta, и аналогичное упражнение юридического воображения не представлялось бы сложным в отношении Короны Англии. Подобно тому как наше право отказывается олицетворять и инкорпорировать империю в целом, оно отказывается олицетворять и инкорпорировать различные составляющие самоуправляющиеся государства, из которых империя складывается. В праве Англии нет такого лица, как штат или правительство Индии или Капской колонии. [297] Король или Корона представляют не просто империю в целом, но каждую из ее частей; и результатом этого является неспособность закона дать адекватное признание и выражение обособленному существованию этих частей. [298] Имущество и обязательства правительства Индии по закону являются имуществом и обязательствами Британской Короны. Национальные долги колоний не числятся за каким-либо лицом, известным праву, кроме Короля Англии. Договор между правительствами двух колоний по закону ничтожен, если только Король не может заключать договоры с самим собой. Все это обстояло бы иначе, если бы право признавало, что зависимые территории Британской империи являются политическими и корпоративными телами, каждое из которых обладает собственной обособленной личностью и способно от своего собственного имени и лица приобретать права, нести обязанности и осуществлять деятельность. Некоторые из старых колоний фактически находились в таком положении, будучи созданы в качестве корпораций объединения королевскими хартиями, которым они были обязаны своим происхождением: например, Массачусетс, Род-Айленд и Коннектикут. Подобный корпоративный характер присущ современным зависимым территориям, таким как Южно-Африканская чартерная компания. Даже неинкорпорированная колония обычного типа может стать инкорпорированной и тем самым обрести обособленную личность в силу собственного законодательства. [299] При отсутствии какой-либо подобной раздельной инкорпорации различных частей империи их обособленное существование может быть признано в праве лишь посредством той доктрины множественной личности, которую мы уже рассматривали в другой связи. [300] Хотя Король представляет всю империю, закон может признать в нем иную личность в отношении каждой из ее составных частей. Король, которому принадлежат государственные земли в Капской колонии, в глазах закона необязательно является тем же лицом, которому принадлежат государственные земли в Англии. Король, когда он занимает деньги в своем качестве исполнительного правительства Австралии, может считаться в законе лицом, отличным от Короля, на котором лежит английский национальный долг. Насколько эта множественная личность Короны фактически признается общим правом Англии, является сложным вопросом, на который нам здесь нет необходимости отвечать. [301] Достаточно указать, что при отсутствии какой-либо раздельной инкорпорации это единственный эффективный способ признания в праве раздельных прав, обязанностей и деятельности различных зависимых территорий Короны. РЕЗЮМЕ. The nature of personality. Persons Natural. Legal. Natural persons—living human beings.     The legal status of beasts.     The legal status of dead men.     The legal status of unborn persons.     Double personality. Legal persons.     Legal personality based on personification.     Personification without legal personality. Classes of Legal persons 1. Corporations. 2. Institutions. 3. Funds or Estates. Corporations—the only legal persons known to English law.     Corporations aggregate and corporations sole.     The fiction involved in incorporation.     The beneficiaries of a corporation.     The representatives of a corporation.     The members of a corporation.         Authority of a corporation’s agents.         Liability of a corporation for wrongful acts. The purposes of incorporation:     1. Reduction of collective to individual ownership and action.     2. Limited liability. The creation and dissolution of corporations. The personality of the state. ГЛАВА XVI. ТИТУЛЫ. § 120. Правопорождающие факты (vestitive facts). В предыдущей главе мы видели, что каждое право предполагает титул или источник, из которого оно проистекает. Титул — это de facto антецедент, следствием которого de jure является право. Если закон наделяет правами одного человека и не наделяет ими другого, причиной тому служит то, что в отношении первого истинны определенные факты, которые неистинны в отношении другого, и эти факты составляют титул права. Независимо от того, является ли право врожденным или приобретенным, титул требуется в равной степени. Титул на долг состоит из договора, или решения суда, либо иной подобной сделки; однако титул на жизнь, свободу или репутацию состоит не более чем в рождении с природой человеческого существа. Некоторые права закон дает человеку при его первом появлении в мире; другие он должен приобрести для себя, по большей части не без труда и трудностей. Но ни в том, ни в другом случае не может быть никакого права без фактического базиса, в котором оно имеет свои корни и из которого оно проистекает. Титулы бывают двух видов, являясь либо первоначальными (original), либо производными (derivative). Первые — это те, которые создают право de novo; вторые — те, которые переносят уже существующее право на нового владельца. Ловля рыбы представляет собой первоначальный титул на право собственности, тогда как ее покупка — производный титул. Право, приобретаемое рыбаком, создается заново; оно ранее ни за кем не числилось. Но то, что приобретается покупателем, в юридической теории тождественно тому, что утрачивается продавцом. Это перенесенное старое право, а не созданное новое. И тем не менее в каждом случае факт, облекающий правом, в равной мере является титулом в уже объясненном смысле. Ибо сущность титула заключается не в том, что он определяет создание прав de novo, а в том, что он определяет приобретение прав — новых или старых. Подобно тому как факты порождают права, они же и прекращают их. Все права преходящи и недолговечны. Некоторые из них обладают слабой жизнеспособностью и легко уничтожаются любым неблагоприятным влиянием, поскольку связь между ними и их обладателями хрупка и легко рвется. Другие же сильны и выносливы, способны многое вынести и уцелеть. Но нет ни одного права, которое было бы застраховано от возможного прекращения и утраты. Первое и величайшее из всех прав — это право человека на собственную жизнь; однако даже в нем закон откажет тому, кто сам отказал в нем другим. Факты, которые таким образом вызывают утрату прав, можно вслед за Бентамом назвать правопрекращающими фактами (divestitive facts). Этот термин, правда, не вошел в общепринятую юридическую номенклатуру, но лучшей замены подобрать не удается. Факты, порождающие права, получили от Бентама соответствующее название правопорождающих фактов (investitive facts). Однако используемый нами ранее термин, а именно «титул», как правило, более удобен и имеет то достоинство, что прочно укоренился в праве. [302] В качестве родового понятия, включающего как правопорождающие, так и правопрекращающие факты, допустимо использовать выражение «юридически значимый факт приобретения или утраты» (vestitive fact). [303] Такой факт представляет собой обстоятельство, которое положительно или отрицательно определяет наделение (vesting) лица правом. Мы видели, что титулы бывают двух видов: первоначальные или производные. Подобным же образом правопрекращающие факты подразделяются на уничтожающие (extinctive) и отчуждающие (alienative). Первые — это те, которые прекращают право посредством его уничтожения. Вторые прекращают право путем передачи его какому-либо иному лицу. Получение платежа прекращает право кредитора; таково же и действие кредитора, продающего долг третьему лицу; однако в первом случае правопрекращающий факт является уничтожающим, тогда как во втором — отчуждающим. Очевидно, что производные титулы и отчуждающие факты представляют собой не два различных класса фактов, а лишь одни и те же факты, рассматриваемые с двух разных точек зрения. [304] Передача права представляет собой событие, имеющее двоякий аспект. Это приобретение права приобретателем и его утрата отчуждателем. Юридически значимый факт, если рассматривать его применительно к приобретателю, выступает как производный титул, в то время как с точки зрения отчуждателя он является отчуждающим фактом. Покупка — это производный титул, но продажа — это отчуждающий факт; тем не менее они представляют собой лишь две разные стороны одного и того же события. Эти различия и подразделения представлены в следующей таблице: Vestitive Facts Investitive Facts or Titles. Original Titles. Creation of Rights. Derivative Titles. } Transfer of Rights. Divestitive Facts. Alienative Facts.  } Extinctive Facts. Destruction of Rights. Эти различные классы юридически значимых фактов соответствуют трем главным событиям в жизненном цикле права, а именно: его возникновению, его прекращению и его передаче. Посредством первоначального титула право возникает впервые, создаваясь из ничего (ex nihilo); посредством уничтожающего факта оно полностью уничтожается; посредством же производных титулов и отчуждающих фактов — являющихся, как мы видели, одними и теми же фактами, рассматриваемыми с разных сторон — существование права никоим образом не затрагивается. Передача права с точки зрения правовой теории не влияет на его личную индивидуальность; это то же самое право, что и прежде, хотя теперь у него другой владелец. [305] § 121. Юридические акты. Юридически значимые факты — будь то создание, передача или прекращение прав — подразделяются на два принципиально различных класса в зависимости от того, действуют ли они в соответствии с волей заинтересованных лиц или независимо от нее. Иными словами, возникновение, передача и прекращение прав являются либо добровольными, либо принудительными (независящими от воли). В бесчисленных случаях закон позволяет лицу приобретать или утрачивать свои права посредством выражения или заявления своей воли и намерения, направленных на эту цель. В других случаях он наделяет лицо правами или отнимает их безотносительно к какому бы то ни было его намерению или согласию. Если человек умирает без завещания, закон сам распорядится его имуществом так, как сочтет нужным; но если он оставляет надлежащим образом оформленное завещание, в котором выражает свои пожелания на этот счет, закон поступит соответствующим образом. Так, если он продает свое имущество, оно переходит от него в соответствии с его заявленным намерением, которое закон принимает как свое собственное; но если его имущество изымается кредитором в порядке исполнения судебного решения или переходит к доверительному собственнику при банкротстве, передача является недобровольной, осуществляемой во исполнение целей закона, а не его собственных волеизъявлений. Различие между этими двумя классами юридически значимых фактов может выражаться по-разному. Мы можем использовать, например, противопоставляемые выражения «действие стороны» (act of the party) и «действие закона» (act of the law). Действие стороны — это любое выражение воли или намерения заинтересованного лица, направленное на создание, передачу или прекращение права и имеющее юридическую силу для достижения этой цели; таковы, например, договор или документ о передаче права (conveyance). Действие закона, с другой стороны, представляет собой создание, прекращение или передачу права в силу самого действия закона, независимо от какого бы то ни было согласия на то со стороны заинтересованного лица. Однако выражение «действие стороны» несколько неуклюже, и в целом удобнее заменить его техническим термином «юридический акт» (act in the law), в отличие от тех действий закона, которые мы уже определили. [306] Юридические акты бывают двух видов, которые можно разграничить как односторонние (unilateral) и двусторонние (bilateral). Односторонний акт — это такой акт, в котором действует воля лишь одной стороны; как, например, распоряжение на случай смерти (завещание), осуществление полномочия по назначению (power of appointment), отмена посемейного или доверительного урегулирования (settlement), аннулирование оспоримого договора либо прекращение аренды за нарушение ковенанта. Двусторонний акт, с другой стороны, представляет собой акт, предполагающий согласованную волю двух или более различных сторон; как, например, договор, передача имущества, ипотека или аренда. Двусторонние юридические акты называются соглашениями в широком и родовом смысле этого термина. Существует, правда, узкое и специфическое употребление, при котором соглашение является синонимом договора (contract), то есть создания прав in personam путем достижения согласия. Однако бедность нашей правовой номенклатуры такова, что мы не можем позволить себе использовать эти два термина как синонимы. Поэтому мы будем постоянно использовать термин «соглашение» в широком смысле, чтобы охватить все двусторонние юридические акты, независимо от того, направлены ли они на создание, передачу или прекращение прав. В этом смысле передача имущества, ипотека, аренда или освобождение от обязательств являются соглашениями в той же мере, в какой ими являются договоры. [307] Односторонние юридические акты подразделяются на два вида по их отношению к другой заинтересованной стороне. Ибо в некоторых случаях они направлены против нее; иными словами, они вступают в силу не только без ее согласия, но и вопреки ее несогласию. Ее воля в данном вопросе полностью бездейственна и бессильна. Так обстоит дело, например, в случае повторного вступления во владение (re-entry) арендодателя в отношении арендатора за нарушение ковенанта; либо осуществления полномочия по назначению по отношению к лицам, имеющим право в случае отсутствия назначения; либо аннулирования оспоримого договора; либо осуществления залогодержателем своего права на продажу. В других случаях дело обстоит иначе; действие одностороннего акта зависит от несогласия другой затронутой им стороны, хотя и не требует ее согласия. Тем временем, в ожидании волеизъявления этой стороны, акт имеет лишь предварительное и условное действие. Завещание, например, не предполагает ничего, кроме одностороннего намерения и согласия завещателя. Бенефициары могут ничего о нем не знать; их может еще даже не быть в живых. Но если впоследствии они выразят несогласие и отвергнут переданные им таким образом права, завещание не возымеет действия. Если же, напротив, они примут положения, сделанные в их пользу, действие завещания немедленно перестает быть условным и становится безусловным. Подобным же образом передача имущества в доверительное управление не требует знания о ней или согласия со стороны бенефициаров ab initio. Это может быть чисто односторонний акт, однако он подвержен отклонению и аннулированию со стороны лиц, в пользу которых он задуман. Так, я могу эффективно предоставить ипотеку или иное обеспечение кредитору, который ничего об этом не знает. [308] Когда в каком-либо юридическом акте участвуют более двух сторон, он может быть двусторонним в отношении одних из них и односторонним в отношении других. Так, передача имущества от А к Б в доверительном управлении в пользу С может быть двусторонней между А и Б inter se — действуя на основе взаимного согласия этих двоих, — в то время как она же может быть односторонней во взаимоотношениях между А и Б, с одной стороны, и С — с другой, поскольку С не имеет представления об этой сделке. Точно так же осуществление залогодержателем права на продажу является двусторонним между залогодержателем и покупателем, но односторонним в отношении залогодателя. [309] § 122. Соглашения. Из всех юридически значимых фактов юридические акты являются наиболее важными, а среди юридических актов соглашения занимают главное место. Односторонние акты сравнительно редки и неважнЫ. Остальная часть этой главы будет поэтому посвящена рассмотрению оснований, способов и условий действия соглашения как инструмента создания, передачи и прекращения прав. Значительная часть того, что будет сказано в этой связи, применима, однако, mutatis mutandis и к односторонним актам. Важность соглашения как юридически значимого факта заключается в универсальности его действия. Существует немного прав, которые не могли бы быть приобретены через согласие лиц, на которых должны быть возложены коррелятивные обязанности. Существует немного прав, которые не могли бы быть переданы другому по воле того, кому они в данный момент принадлежат. Существует немного прав, которые не прекращались бы, когда их владелец больше не желает ими обладать. Из того огромного множества прав и обязанностей, которыми обладает взрослый член цивилизованного общества, подавляющее большинство берет свое начало в соглашениях, заключенных им с другими людьми. Посредством соглашений противоположного намерения он может лишить себя прав и обязанностей почти столь же полно, сколь полно он, облаченный в скуднейшие юридические одежды, впервые предстал перед судом. Invito beneficium non datur, [310] — говорили римляне. По каким же причинам закон побуждается к тому, чтобы допускать столь далеко идущее действие факта соглашения? Почему простое согласие сторон должно допускаться таким образом в качестве правового основания? Разве права не являются предметом правосудия, а правосудие — не есть ли просто вопрос конвенции, меняющейся вместе с волей людей? Причин здесь две. Во-первых, соглашение свидетельствует о праве (является его доказательством), а во-вторых, оно конституирует его. Как правило, нет лучшего доказательства справедливости какого-либо урегулирования, чем тот факт, что все лица, чьи интересы им затрагиваются, свободно и при полной осведомленности дали на него свое согласие. Люди обычно являются хорошими судьями собственных интересов, и, по словам Гоббса, «обычно не бывает лучшего признака справедливого распределения чего-либо, чем то, что каждый человек доволен своей долей». Когда, следовательно, все интересы удовлетворены и каждый человек доволен, закон может с полным основанием предполагать, что справедливость была соблюдена и каждый получил свое. Определение со стороны закона требуется лишь при отсутствии соглашения сторон. Отсюда проистекает то, что тот, кто соглашается с другим в каком-либо заявлении об их взаимных правах и и обязанностях, не будет допущен к тому, чтобы отказаться от своего слова, и не будет услышан в своем оспаривании истинности своего заявления. Исключения из этого правила сами определяются столь же жесткими правилами; и тот, кто желает отказаться от возложенной таким образом на себя обязанности или истребовать обратно право, которое он таким образом передал или оставил, должен подвести свой случай под одно из этих заранее определенных исключений. В противном случае он будет считаться связанным собственными словами. Однако эта неопровержимая презумпция истинности консенсуальных заявлений о праве представляет собой лишь один из фундаментов науки о соглашениях. Согласие во многих случаях действительно конституирует право, а не просто служит доказательством такового. Одним из ведущих принципов правосудия является гарантирование людям выполнения их разумных ожиданий. Во всех вопросах, безразличных в иных отношениях, ожидание имеет преобладающее влияние на определение нормы права, и среди всех оснований рационального ожидания нет ни одного столь же универсально важного, как взаимное согласие. «Человеческая воля, — говорит Аквинский, — способна путем согласия сделать вещь справедливой, при условии что эта вещь сама по себе не противоречит естественной справедливости». [311] Существует очевидная аналогия между соглашением и законодательством: первое представляет собой частное, а второе — публичное заявление и установление прав и обязанностей. Посредством законодательства государство делает для своих подданных то, что в других случаях оно позволяет им делать для самих себя посредством соглашения. Что касается соответствующих сфер этих двух видов деятельности, то ведущим здесь является максима Modus et conventio vincunt legem. За исключением тех случаев, когда интересы широкой публики требуют иного правила, автономия договаривающихся сторон преобладает над законодательной волей государства. Насколько это возможно, государство оставляет определение нормы права на усмотрение соглашения тех, кого оно касается. Насколько возможно, оно довольствуется исполнением тех правил, которые его подданные создали для самих себя. И поступая так, оно действует мудро. Ибо, во-первых, отправление правосудия получает возможность избежать таким образом в недоступной иным путем степени тех недостатков, которые присущи признанию жестких норм права. Такие нормы нам необходимы; но если они устанавливаются pro re nata самими сторонами, они будут обладать мерой приспособляемости к индивидуальным случаям, недостижимой при более общем законодательстве самого государства. Среди бесконечного разнообразия и сложности человеческих дел государство благоразумно отчаивается в возможности истинно сформулировать правила справедливости. Насколько возможно, оно оставляет эту задачу тем, кто благодаря своей близости к фактам лучше для нее подходит. Оно говорит своим подданным: договаривайтесь между собой о том, что справедливо в ваших индивидуальных делах, и я буду принуждать к исполнению вашего соглашения как нормы права. Во-вторых, люди обычно охотнее несут те бремена, которые они взвалили на себя сами, нежели те, которые возложены на них волей вышестоящего лица. Они легко смиряются с обязанностями, которые наложили на себя сами, и бывают весьма довольны правами собственного создания. Закон или справедливость, которые лучше всего рекомендуют себя людям, — это те, которые они сами создали или провозгласили. Поэтому, вместо того чтобы связывать своих подданных, государство поступает правильно, позволяя им связывать самих себя. § 123. Классы соглашений. Соглашения подразделяются на три класса, поскольку они либо создают права, либо передают их, либо прекращают. Те, которые создают права, в свою очередь делятся на два подкласса, различимых как договоры (contracts) и дарения или пожалования (grants). Договор — это соглашение, создающее обязательство или право in personam между сторонами его заключившими. Пожалование — это соглашение, создающее право любого другого описания; примерами служат предоставление аренды, сервитутов, обременений, патентов, франшиз, полномочий, лицензий и т. д. Соглашение, которое передает право, может именоваться родовым термином «уступка» (assignment). То соглашение, которое прекращает право, представляет собой освобождение от обязательства, прекращение или отказ (release, discharge, or surrender). Как уже указывалось, договор — это соглашение, призванное создать право in personam между договаривающимися сторонами. Никакое соглашение не является договором, если его следствием не является связывание сторон друг с другом посредством vinculum juris вновь созданного личного права. Обычно оно принимает форму обещания или ряда обещаний. Иными словами, декларация согласованной воли двух лиц о том, что одно из них отныне находится под обязательством перед другим, естественным образом принимает форму принятого одним перед другим обязательства исполнить созданное таким образом обязательство. Однако не каждое обещание составляет договор. Чтобы составить договор, требуется не просто обещание совершить определенное действие, но обещание, прямо выраженное или подразумеваемое, совершить это действие в качестве юридической обязанности. Когда я принимаю приглашение пообедать в чужом доме, я делаю обещание, но не вступаю ни в какой договор. Причина заключается в том, что наша воля, хотя и согласованная, не направлена на создание какого-либо юридического права или на какое-либо изменение наших юридических отношений друг с другом. Существенная форма договора — это не: я обещаю это тебе; но: я согласен с тобой в том, что отныне ты имеешь юридическое право требовать и получить это от меня. Обещания, которые не сводимы к этой форме, договорами не являются. Следовательно, согласие, требуемое для создания прав посредством договора, по существу то же самое, что требуется для их передачи или прекращения. Существенным элементом в каждом случае является явная или молчаливая отсылка к юридическим отношениям договаривающихся сторон. Принимая во внимание два деления консенсуального создания прав, существует, следовательно, четыре различных вида соглашений: 1. Договоры, создающие права in personam. 2. Пожалования, создающие права любого другого рода. 3. Уступки, передающие права. 4. Освобождения от обязательств, прекращающие права. Часто случается, что соглашение носит смешанный характер и потому попадает в два или более из этих классов одновременно. Так, продажа определенного движимого имущества является одновременно и договором, и уступкой, поскольку она передает право собственности на движимое имущество и в то же время создает обязанность уплатить цену. Так же и аренда является одновременно и пожалованием, и договором, поскольку она создает вещные и личные права одновременно. Во всех подобных случаях соглашение должно классифицироваться в соответствии с его главным или существенным действием, тогда как его прочие эффекты считаются вспомогательными и побочными. Частым результатом различия между общим правом (law) и правом справедливости (equity), а также между законными и справедливыми правами и собственностью является то, что одно и то же соглашение имеет один эффект по общему праву, а другой — в праве справедливости. По общему праву оно может быть простым договором, а в праве справедливости — уступкой или пожалованием. Так, письменное соглашение о продаже земли по общему праву является не чем иным, как договором, возлагающим на продавца личную обязанность оформить передачу имущества за печатью, но само по себе не означающим перехода права собственности на землю. С другой стороны, в праве справедливости такое соглашение равносильно уступке. Справедливое право собственности на землю переходит по нему к покупателю немедленно, и продавец удерживает юридическое право собственности в доверительном управлении для него. Подобным же образом договор о предоставлении законной аренды, ипотеки или сервитута сам по себе является фактическим предоставлением справедливой аренды, ипотеки или сервитута. Ибо максима Канцлерского суда гласит, что справедливость считает уже сделанным то, что должно быть сделано. § 124. Недействительные и оспоримые соглашения. В отношении своей юридической силы соглашения бывают трех видов: действительные (valid), недействительные (void) или оспоримые (voidable). Действительное соглашение — это соглашение, которое полностью действует в соответствии с намерением сторон. Недействительное соглашение — это соглашение, которое полностью не получает юридического признания или санкции, причем заявленная воля сторон полностью лишена юридической силы. Оспоримое соглашение занимает промежуточное положение между этими двумя случаями. Оно не является ничтожным, но его действие носит условный, а не безусловный характер. В силу какого-то дефекта в своем происхождении оно подвержено уничтожению или отмене по выбору одной из договаривающихся сторон. При осуществлении этого полномочия соглашение не только перестает иметь какую-либо силу, но и считается недействительным ab initio. Аннулирование соглашения распространяется обратно на момент его заключения. Гипотетическая или условная сила, которая до сих пор приписывалась ему, полностью исчезает, как если бы оно никогда не существовало. Другими словами, оспоримое соглашение — это соглашение, которое является недействительным или действительным по выбору одной из договаривающихся сторон. Договор аренды, прекращаемый по уведомлению или в силу повторного вступления во владение за нарушение ковенанта, не является по этой причине оспоримым; ибо при его прекращении он уничтожается не ab initio, а лишь с этого момента и далее. [312] Недействительные и оспоримые соглашения можно классифицировать вместе как не имеющие юридической силы (invalid). Наиболее важные причины недействительности насчитывают шесть пунктов, а именно: (1) недееспособность, (2) несоблюдение формы, (3) незаконность, (4) заблуждение, (5) принуждение и (6) отсутствие встречного удовлетворения (want of consideration). 1. Недееспособность. Определенные категории лиц полностью или частично лишены способности определять свои права и обязанности путем выражения согласия. Они не могут, по крайней мере в той же степени, что и другие лица, заменять или дополнять общее право посредством подчинения себя консенсуальному праву собственного изготовления. Например, в отношении несовершеннолетних, умалишенных и осужденных нормы общего права носят императивный характер, и от них нельзя отступать или дополнять их своими соглашениями. Так, соглашения инкорпорированной компании могут быть недействительными в силу того, что они ultra vires, то есть выходят за рамки дееспособности, предоставленной ей законом. 2. Несоблюдение формы. Соглашения бывают двух видов, которые можно разграничить как простые и формальные. Простое соглашение — это соглашение, для эффективного действия которого не требуется ничего, кроме выражения, в какой бы то ни было форме, согласованной воли сторон. Формальное соглашение, с другой стороны, представляет собой такое соглашение, в отношении которого закон требует не просто наличия согласия, но чтобы оно было выражено в определенной форме, при отсутствии которой оно признается ничтожным. Так, намерение сторон может признаваться действительным только тогда, когда оно выражено в подписанном ими документе или в документе, удостоверенном более торжественной формой приложения печати; либо оно должно быть воплощено в некоторой предписанной формулировке; либо оно должно быть признано в присутствии свидетелей или зарегистрировано в какой-либо форме публичной регистрации; либо оно должно сопровождаться каким-либо формальным актом, таким как передача предмета соглашения. Главная цель всех таких форм носит двоякий характер. Во-первых, они предназначены в качестве заранее подготовленного доказательства факта согласия и его условий, чтобы этот способ определения прав и обязанностей был обеспечен гарантиями долговечности, определенности и гласности. Во-вторых, их цель заключается в том, чтобы благодаря им все соглашения являлись результатом достаточного размышления. Любая необходимая формальность приводит к тому, что проводится четкая граница между предварительными переговорами и реальным соглашением, тем самым предотвращая сползание сторон по недосмотру в необдуманное согласие. 3. Незаконность. В-третьих, соглашение может быть недействительным в силу целей, с которыми оно заключается. В весьма значительной степени люди свободны договариваться друг с другом по любому вопросу по своему усмотрению; однако эта автономная свобода не является абсолютной. В нее заложены ограничения, частично в интересах самих сторон, а частично в интересах публики. Существует множество норм общего права, от которых не позволено отступать посредством какого-либо частного соглашения; и существует множество правил, которые, хотя никоим образом не нарушают общее право, не могут быть добавлены к нему в качестве дополнения. Иными словами, есть много вопросов, в которых общее право не допускает никаких отступлений, и много таких, в которые оно не допускает никаких дополнений посредством консенсуального права. Верно по большей части то, что Modus et conventio vincunt legem; но наряду с этим принципом мы должны учитывать оговорку: Privatorum conventio juri publico non derogat. Под jus publicum здесь понимается та часть права, которая затрагивает публичный интерес и нарушать которую соглашения частных лиц не могут быть допущены. [313] Соглашения, которые таким образом переступают дозволенные законом границы, в широком смысле называются незаконными или недействительными вследствие незаконности. Они могут быть или не быть незаконными в более узком смысле, если их заключение или исполнение образует уголовное или гражданское правонарушение. 4. Заблуждение или ошибка. Ошибка или заблуждение как основание недействительности бывают двух видов, которые можно разграничить как существенные (essential) и несущественные (unessential). Существенная ошибка — это ошибка такого характера, которая препятствует существованию любого реального согласия и, следовательно, любого реального соглашения. Стороны на самом деле не имели в виду одно и то же и, следовательно, на самом деле ни о чем не договорились. Их соглашение существует лишь внешне, а не в реальности. Так обстоит дело, если А делает предложение Б, которое по ошибке принимается С; или если А соглашается продать землю Б, но А имеет в виду один земельный участок, а Б — другой. Эффект ошибки такого рода заключается в том, что соглашение становится полностью недействительным, поскольку по правде никакого соглашения вовсе нет, а есть лишь его внешнее подобие и форма. [314] Однако из этого правила существует исключение, когда ошибка обусловлена небрежностью одной из сторон и неизвестна другой. Ибо в таком случае сторона, допустившая ошибку, будет лишена права ссылаться на существенную ошибку в силу собственной небрежности (estoppel) и будет считаться связанной соглашением в том смысле, в каком его поняла другая сторона. [315] Несущественная ошибка, с другой стороны, — это такая ошибка, которая относится не к характеру или содержанию соглашения, а лишь к какому-либо внешнему обстоятельству, служащему одним из побудительных мотивов, приведших к его заключению; как если А соглашается купить лошадь Б, потому что считает ее здорочной, тогда как в реальности она больна. Это не существенная ошибка, ибо здесь налицо подлинный consensus ad idem. Стороны согласились относительно одной и той же вещи в одном и том же смысле, хотя одна из них не заключила бы соглашение, если бы не находилась в заблуждении. Общее правило заключается в том, что несущественная ошибка не влияет на действительность соглашения. Ни одна из сторон юридически никоим образом не связана соображениями, побудившими другую дать свое согласие. То, на что люди дают согласие, они должны соблюдать, независимо от того, хороши их резоны или плохи. И это верно даже тогда, когда одна сторона прекрасно осознает ошибку другой. [316] Это правило, однако, подлежит важному исключению, поскольку даже несущественная ошибка в общем делает соглашение оспоримым по выбору заблуждающейся стороны, если она была вызвана введением в заблуждение (misrepresentation) со стороны другой стороны. Тот, кто просто заблуждается, тем не менее связан своим соглашением; но тот, кого ввели в заблуждение, имеет право аннулировать добытое таким путем соглашение. [317] 5. Принуждение. Чтобы согласие могло правомерно признаваться правовым основанием, оно должно быть свободным. Оно не должно являться продуктом какой бы то ни было формы принуждения или ненадлежащего влияния; в противном случае основание его юридического действия рушится. Свобода, однако, есть вопрос степени, и определить граничную линию, которая должна признаваться рациональной системой права, — задача не из легких. Мы можем лишь сказать в целом, что должна существовать такая свобода выбора, которая создает разумную презумпцию того, что осуществляющая ее сторона выбрала то, чего она желает, а не просто подчинилась тому, чего не может избежать. Мы не можем с пользой вдаваться здесь в какое-либо рассмотрение тех конкретных результатов, которые были выработаны в этом вопросе английским правом. 6. Отсутствие встречного удовлетворения (want of consideration). Дальнейшим условием, очень часто требуемым английским правом для существования полностью действенного согласия, является то, что известно под техническим наименованием «встречное удовлетворение» (consideration). Это требование, однако, почти полностью ограничено договорным правом, в то время как другие формы соглашений, как правило, от него освобождены. Встречное удовлетворение в самом широком смысле — это причина, мотив или побуждение, которые движут человеком, когда он связывает себя соглашением. Не даром он соглашается возложить на себя обязательство или отказаться от права, либо передать его. Именно в силу такого-то факта (in consideration of) он соглашается нести новое бремя или отказаться от выгод, которые закон ему уже предоставляет. Если он продает свой дом, встречным удовлетворением его соглашения является получение покупной цены или обещание таковой. Если он совершает имущественное урегулирование в пользу своей жены и детей, то это делается ввиду естественной любви и привязанности, которые он к ним испытывает. Если он обещает уплатить долг, возникший у него до банкротства, встречным удовлетворением его обещания служит моральное обязательство, переживающее его юридическую задолженность перед кредиторами. Используя этот термин в столь широком смысле, очевидно, что ни одно соглашение, заключенное осознанно и свободно рациональным человеком, не может быть лишено какого-либо рода встречного удовлетворения. Любое согласие должно исходить из какой-то действенной причины. Что же тогда означает утверждение о том, что закон требует встречного удовлетворения в качестве условия действительности соглашения? Ответ заключается в том, что требуемое законом встречное удовлетворение представляет собой встречное удовлетворение такого рода, который сам закон считает достаточным. Недостаточно того, чтобы оно считалось достаточным сторонами, ибо закон сам авторитетно заявляет, какие факты составляют действительное и достаточное встречное удовлетворение для согласия, а какие нет. Если люди побуждаются к соглашению соображениями, которые закон отказывается признать вескими, тем хуже для соглашения. Ex nudo pacto non oritur actio. Голому согласию, происходящему из не санкционированного законом источника, закон не позволяет иметь никакого действия. Какие же виды встречного удовлетворения закон выбирает и одобряет в качестве достаточных для поддержания договора? Говоря в целом, мы можем утверждать, что никакие из них не годятся для этой цели, кроме тех, которые являются ценными (valuable). Под ценным встречным удовлетворением понимается нечто ценное, предоставленное одной стороной в обмен на обещание другой. Согласно английскому праву ни одно обещание (если оно не запечатлено печатью или не зафиксировано в судебном решении) не является обязательным, если только обещающий не получает quid pro quo от лица, которому дано обещание. Договоры, которые носят чисто односторонний характер, когда все обязательство лежит на одной стороне, а с другой ничего ни дается, ни обещается, лишены юридического действия. Каждый действительный договор [318] сводим к форме торговой сделки: если я делаю что-то для тебя, ты делаешь что-то для меня. Вещь, предоставляемая таким образом в качестве встречного удовлетворения, должна иметь определенную ценность. То есть она должна быть существенной для интересов одной или другой стороны, либо обеих сразу. Она должна либо влечь за собой некоторую выгоду или пользу для обещающего в качестве компенсации за бремя его обещания, либо влечь за собой некоторую утрату или невыгоду для лица, которому дано обещание, в качестве компенсации за которую выступает благо обещания. Обычно она обладает обеими этими особенностями одновременно, но любая из них достаточна сама по себе. Так, если я безвозмездно обещаю позаботиться об имуществе, которое владелец передает мне на хранение, я связан этим обещанием, хотя и не получаю никакой выгоды в компенсацию за него, поскольку достаточным встречным удовлетворением для него служит ущерб, понесенный лицом, которому дано обещание, при вверенный мне сохранности его имущества. Но если вещь, предоставляемая в качестве встречного удовлетворения, не имеет никакой ценности вообще, являясь совершенно безразличной для обеих сторон, она недостаточна, и договор является недействительным; как, например, совершение чего-либо такого, что лицо уже обязано совершить перед другой стороной, либо отказ от требования, заведомо не имеющего под собой оснований. Однако в некоторых исключительных случаях встречное удовлетворение, не являющееся ценным, тем не менее принимается законом как хорошее и достаточное. Так, существование юридического обязательства может служить достаточным встречным удовлетворением для обещания исполнить его; как в случае простого векселя (promissory note) или иного оборотного документа, выданного на сумму существующего долга. Одно время считалось нормой права, что просто моральное обязательство точно так же служит достаточным основанием для обещания исполнения, и хотя это уже неверно в качестве общего положения, некоторые частные применения этого принципа все еще сохраняются, в то время как другие были лишь недавно отменены статутным правом. Так, обещание, данное освобожденным банктом выплатить кредитору долг полностью, до недавнего времени являлось обязательным договором, поскольку давалось ввиду морального обязательства, переживающего юридическую задолженность несостоятельного должника. По той же причине обещание, данное по достижении совершеннолетия, уплатить долги, возникшие в период несовершеннолетия (младенчества), было обязательным до тех пор, пока закон не был изменен в этом отношении недавним законодательством. Подобным же образом обещание уплатить долг, по которому истек срок исковой давности, юридическидействительно даже по сей день, причем встречным удовлетворением здесь служит моральное (и несовершенное юридическое) обязательство, остающееся после истечения срока исковой давности. Что касается рационального обоснования этой доктрины, то следует отметить, что требование встречного удовлетворения не является абсолютным, а обусловлено отсутствием определенной формальности, а именно письменной формы за печатью. Форма и встречное удовлетворение выступают двумя альтернативными условиями действительности договоров и некоторых других видов соглашений. Можно поэтому предполагать, что они основаны на одних и тех же соображениях и выполняют те же функции. Они задумывались в качестве меры предосторожности против риска придания юридической силы необдуманным обещаниям и легкомысленным речам. Закон выбирает определенные резоны и мотивы, которые обычно достаточны для взвешенного и обдуманного согласия, и признает действительными все соглашения, заключенные на этих основаниях, даже если они не оформлены формально. Во всех остальных случаях он требует гарантии торжественной формы. Однако едва ли вызывает сомнение то, что наше право оказалось слишком щепетильным в этом вопросе; в других правовых системах подобная предосторожность неизвестна, и ее отсутствие, судя по всему, не приводит к дурным результатам. Хотя доктрина встречного удовлетворения в том виде, в каком она воспринята английским правом, больше нигде не встречается, она представляет собой не что иное, как модификацию доктрины, известной гражданскому праву и ряду современных систем, особенно праву Франции. Статья 1131 Французского гражданского кодекса устанавливает: “L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.” [319] Эта причина (cause или causa) является синонимом встречного удовлетворения, и мы обнаруживаем, что эти термины используются взаимозаменяемо в более ранних английских авторитетных источниках. [320] Тем не менее между английским и континентальным принципами существует принципиальная разница. В отличие от первого, второй никогда не отвергает какую-либо причину или встречное удовлетворение как недостаточные. Какой бы мотив или побудительный фактор ни был достаточен для удовлетворения договаривающихся сторон, он достаточен и для удовлетворения закона, даже если он представляет собой не более чем causa liberalitatis безвозмездного дара. Под обязательством sans cause, то есть договором без встречного удовлетворения, французское право подразумевает не договор, заключенный без какого-либо мотива или побуждения (ибо таковых не существует), и не договор, заключенный из неадекватного мотива или побуждения (ибо закон не делает таких различий), а договор, заключенный ввиду встречного удовлетворения, которое отпало — causa non secuta, как называли это римляне. Вторым основанием недействительности, упомянутым в цитируемой статье, является ложность встречного удовлетворения (falsa causa). Встречное удовлетворение может основываться на заблуждении, так что оно является мнимым, а не реальным; как если я соглашаюсь купить лошадь, которая, неизвестно мне, уже мертва, или корабль, который уже потерпел крушение, либо выдаю простой вексель в уплату долга, который на самом деле не существует. Наконец, causa turpis, или незаконное встречное удовлетворение, столь же губительно для договора во французском и римском праве, как и в английском. В английском праве несостоятельность встречного удовлетворения (causa non secuta) и его нереальность вследствие ошибки (causa falsa) являются основаниями для недействительности только тогда, когда отсутствие такого срыва или ошибки прямо или косвенно оговорено в качестве условия договора. Например, в договоре купли-продажи движимого имущества наличного существования вещи является подразумеваемым условием действительности продажи. [321] РЕЗЮМЕ Vestitive Facts Investitive Facts or Titles. Original Titles. Creation of Rights. Derivative Titles. } Transfer of Rights. Divestitive Facts. Alienative Facts.  } Extinctive Facts. Destruction of Rights.   Vestitive Facts Acts of the law. Acts in the law. Unilateral. Bilateral, or Agreements.   Agreements. 1. Contracts—creating rights in personam. 2. Grants—creating rights of other descriptions. 3. Assignments—transferring rights. 4. Releases—extinguishing rights.   Grounds of the operation of agreements.   Comparison of agreement and legislation   Agreements. Valid. Invalid. Void. Voidable.   The causes of invalidity.   1. Incapacity.   2. Informality.   3. Illegality.   4. Error.   5. Coercion.   6. Want of consideration. ГЛАВА XVII. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ. § 125. Сущность и виды ответственности. Тот, кто совершает правонарушение, считается несущим ответственность за него. Ответственность (liability или responsibility) — это связующая нить необходимости, существующая между правонарушителем и средством правовой защиты от правонарушения. Этот vinculum juris не является связью простого долга или обязательства; он относится не к сфере того, что должно быть (ought), а к сфере того, что неизбежно (must). Его источник кроется в верховной воле государства, отстаивающего свое верховенство в крайнем случае посредством физической силы против несогласной воли индивида. Ответственность человека заключается в том, что он должен (must) сделать или претерпеть, поскольку он уже не выполнил того, что должен был (ought) сделать. Это ультиматум права. [322] Цель этой главы и двух последующих за ней глав состоит в рассмотрении общей теории ответственности. Мы исследуем ведущие принципы, которые определяют наличие, распределение и меру ответственности за правонарушения. Специальные правила, относящиеся исключительно к конкретным видам правонарушений, будут оставлены без внимания как не имеющие отношения к цели нашего исследования. Ответственность, во-первых, бывает гражданской или уголовной, а во-вторых — правовосстановительной (remedial) или штрафной (penal). Сущность этих различий уже была в достаточной мере рассмотрена в предыдущей главе об отправлении правосудия. Там мы видели, что гражданская ответственность — это ответственность перед гражданским судопроизводством, а гражданское судопроизводство представляет собой такое разбирательство, непосредственной целью которого является принудительное осуществление права, принадлежащего истцу. Уголовная ответственность, с другой стороны, есть ответственность перед уголовным судопроизводством, и разбирательство этого рода имеет своей непосредственной целью наказание за правонарушение, совершенное ответчиком. [323] Мы также видели, что закон часто наказывает за правонарушение путем создания и принудительного исполнения нового обязательства в отношении правонарушителя; например, обязательства уплатить денежный штраф или возместить убытки (damages). В таком случае прямой целью судебного разбирательства является принудительное осуществление созданного таким образом санкционирующего права, хотя его дальнейшей целью является наказание за правонарушение, из которого это право проистекает. Отсюда возникает необходимость дальнейшего разграничения между штрафной и правовосстановительной ответственностью. Первая представляет собой такую ответственность, в которой целью закона — прямой или дальнейшей — является или включает в себя наказание правонарушителя; вторая — это ответственность, при которой закон не преследует никакой подобной цели, а его единственным намерением является приведение в исполнение права истца, тогда как идея наказания полностью не имеет к этому отношения. Ответственность заемщика по возврату взятых им взаймы денег является правовосстановительной; ответственность издателя клеветы в виде тюремного заключения или выплаты денежной компенсации пострадавшему лицу является штрафной. Всякая уголовная ответственность является штрафной; гражданская же ответственность, напротив, бывает то штрафной, то правовосстановительной. [324] § 126. Теория правовосстановительной ответственности. Теория правовосстановительной ответственности представляет собой небольшую сложность. Можно сформулировать в качестве общего принципа, что всякий раз, когда закон создает обязанность, он должен обеспечивать принудительное исполнение ее в натуре. Единственным условием существования правовосстановительной ответственности является наличие юридической обязанности, связывающей ответчика и не исполненной им. То, что человек должен сделать в силу нормы права, должно быть заставлено им сделать силой закона. В праве должен (ought) обычно эквивалентно неизбежному (must), и обязательство с правовосстановительной ответственностью в целом сосуществуют. Однако из этого общего принципа существуют следующие исключения: 1. Во-первых, существуют обязанности несовершенного обязательства — обязанности, нарушение которых не дает основания для иска и не влечет никакой ответственности вообще, будь то гражданской или уголовной, штрафной или правовосстановительной. Долг, по которому истек срок исковой давности, или долг Короны являются юридическими долгами, но принудительное взыскание их посредством каких-либо судебных процедур невозможно. [325] 2. Во-вторых, существует множество обязанностей, которые по своей природе не могут быть исполнены в натуре после того, как они уже были нарушены. Когда клевета уже опубликована или нападение уже совершено, слишком поздно принуждать правонарушителя к исполнению его обязанности воздерживаться от таких действий. Правонарушения такого рода можно назвать транзиторными (переходными); будучи однажды совершенными, они остаются в безвозвратном прошлом. Другие же, напротив, носят длящийся характер; например, неуплата долга, совершение правонарушения против покоя и порядка (nuisance) или удержание чужого имущества. В таких случаях нарушенная обязанность по своей природе способна к исполнению в натуре, несмотря на факт ее нарушения. 3. В-третих, даже когда принудительное исполнение обязанности в натуре возможно, может оказаться — или сочтено таковым — более целесообразным иметь с ней дело исключительно через уголовное право либо посредством создания и принудительного исполнения заменяющей санкционирующей обязанности в виде денежной компенсации. Лишь в особых случаях, например, закон требует принудительного исполнения договора в натуре вместо выплаты убытков за его нарушение. § 127. Теория штрафной ответственности. Теперь мы переходим к главному предмету нашего исследования, а именно к общим принципам штрафной ответственности. Нам предстоит рассмотреть правовую теорию наказания в ее применении как к уголовному праву, так и к тем частям гражданского права, в которых идея наказания уместна и действует. Мы уже рассматривали в предыдущей главе цели наказания и видели там, что его цель имеет четыре аспектами: устрашение, изоляция, возмездие и исправление. Первая из этих целей, однако, является первичной и существенной, тогда как остальные — лишь вторичные. Поэтому в нашем текущем исследовании мы ограничимся рассмотрением наказания как средства устрашения. Исследование распадется на три раздела, касающихся (1) условий, (2) распределения и (3) меры штрафной ответственности. Общие условия штрафной ответственности обозначены с достаточной точностью в юридической максиме: Actus non facit reum, nisi mens sit rea — Само по себе действие не образует вины, если оно не сопровождается виновным умом. Иными словами, прежде чем можно будет правомерно наложить штрафную ответственность, должны быть выполнены два условия, и мы можем удобно разграничить их как материальное и формальное условия ответственности. Материальным условием является совершение определенного действия лицом, привлекаемым к ответственности. Человек считается ответственным только за то, что он делает сам, а не за то, что делают другие лица, или за события, вовсе не зависящие от человеческой деятельности. Формальное условие, с другой стороны, — это mens rea, или виновный ум, с которым совершается действие. Недостаточно того, чтобы человек совершил какое-то действие, запрещенное законом в силу его вредных последствий; прежде чем закон сможет справедливо наказать за деяние, необходимо исследовать психическое отношение лица, его совершившего. Ибо хотя действие могло быть материально или объективно противоправным, разум и воля исполнителя могли быть невиновными. Позже мы увидим, что mens rea, или виновный ум, включает в себя два и только два различных психических отношения исполнителя к деянию. Это умысел и небрежность. Вообще говоря, человек несет штрафную ответственность только за те противоправные деяния, которые он совершает либо умышленно, либо по небрежности. Тогда и только тогда actus сопровождается mens rea. Тогда и только тогда оба условия ответственности — материальное и формальное — сосуществуют. Только в этом случае наказание оправданно, ибо только в этом случае оно может быть эффективным. Неизбежный несчастный случай или ошибка — отсутствие как противоправного умысла, так и преступной небрежности — в целом служат достаточным основанием для освобождения от штрафной ответственности. Impunitus est, — говорили римляне, — qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum committit. [326] Мы рассмотрим по отдельности эти два условия ответственности, проанализировав сначала понятие действия, а во-вторых — понятие mens rea в двух ее формах: умысла и небрежности. [327] § 128. Действия. Термин «действие» имеет неоднозначное значение, поскольку используется в различных смыслах различной степени обобщения. Однако когда говорится, что действие является одним из существенных условий ответственности, мы используем этот термин в самом широком из возможных смыслов. Под ним мы понимаем любое событие, подвластное контролю человеческой воли. Такое определение, по правде говоря, не является предельным, но оно достаточно для целей права. Что касается природы воли и осуществляемого ею контроля, то юристам не пристало спорить об этом, так как это проблема психологии или физиологии, а не юриспруденции. (1) Позитивные и негативные действия. Из действий в таком определении существуют различные разновидности. Во-первых, они бывают позитивными или негативными, актами комиссии (действия) или актами омиссии (бездействия). Правонарушитель либо делает то, чего делать не должен, либо оставляет не сделанным то, что сделать обязан. Термин «действие» часто используется в узком смысле для обозначения исключительно позитивных актов и тогда противопоставляется упущениям или воздержаниям от действий, а не включает их в себя. Однако такое ограничение неудобно. Приняв родовое значение, мы можем легко различить два вида как позитивные и негативные; но если мы ограничим термин актами комиссии, мы останемся без названия для рода и будем вынуждены прибегать к перечислению видов. (2) Внутренние и внешние деяния. Во-вторых, деяния бывают либо внутренними, либо внешними. Первые представляют собой деяния разума, в то время как вторые представляют собой деяния тела. В каждом случае деяние может быть либо положительным, либо отрицательным, заключаясь либо в телесной активности или пассивности, либо в умственной активности или пассивности. Мыслить — это внутреннее деяние; говорить — это внешнее деяние. Решить арифметическую задачу в уме — это деяние разума; решить ее на бумаге — это деяние тела. Каждое внешнее деяние предполагает внутреннее деяние, которое с ним связано; но обратное неверно, поскольку существует множество деяний разума, которые никогда не реализуются в телесных деяниях. Термин «деяние» весьма часто ограничивают внешними деяниями, однако это неудобно по причине, уже указанной в отношении различия между положительными и отрицательными деяниями. (3) Умышленные и неумышленные деяния. Деяния далее подразделяются на умышленные и неумышленные. Природа умысла представляет собой вопрос, которому позднее будет уделено особое внимание, и здесь достаточно сказать, что деяние является умышленным или совершается с умыслом, когда оно является результатом волеизъявления субъекта, направленного на эту цель. Иными словами, оно является умышленным, когда оно было предвидено и пожелано лицом, его совершившим, и это предвидение и пожелание реализовались в деянии посредством работы воли. Оно является неумышленным, с другой стороны, когда и поскольку оно не является результатом какого-либо волеизъявления, направленного на желаемый результат. В обоих случаях деяние может быть либо внутренним, либо внешним, положительным либо отрицательным. Термин «бездействие», хотя часто и используется в широком смысле, включая все отрицательные деяния, также употребляется в более узком значении для обозначения исключительно неумышленных отрицательных деяний. В этом случае он противопоставляется воздержанию от действий, которое представляет собой умышленное отрицательное деяние. Если я пропускаю встречу по забывчивости, мое деяние является неумышленным и отрицательным, то есть представляет собой бездействие. Но если я помню о встрече и решаю на нее не идти, мое деяние является умышленным и отрицательным, то есть представляет собой воздержание от действий. Термин «деяние» очень часто ограничивается умышленными деяниями, однако такое ограничение недопустимо в праве. Умысел не является необходимым условием юридической ответственности и поэтому не может быть существенным элементом тех деяний, которые такую ответственность порождают. Деяние — это событие, подвластное контролю воли; но не обязательно, чтобы этот контроль фактически осуществлялся; не требуется реального волеизъявления, ибо достаточно того, что такой контроль или волеизъявление возможны. Если контроль воли осуществляется фактически, деяние является умышленным; если воля бездействует, деяние является неумышленным; но в каждом случае в силу наличия способности к контролю событие в равной степени является деянием. Движения человеческих конечностей — это деяния; движения его сердца — нет. Не двигать руками — это деяние; не двигать ушами — нет. Медитировать — это деяние; мечтать — нет. Именно присущая мне способность определить исход иначе делает любое событие моим деянием и служит основанием моей ответственности за него. Каждое деяние состоит из трех различных факторов или составных частей. Таковыми являются: (1) его происхождение в какой-либо умственной или телесной активности либо пассивности деятеля, (2) его обстоятельства и (3) его последствия. Предположим, что при стрельбе из винтовки я случайно ранил какого-то человека. Материальными элементами моего деяния являются следующие: его происхождение или первичная стадия, а именно серия мышечных сокращений, посредством которых винтовка поднимается и нажимается спусковой крючок; во-вторых, обстоятельства, главными из которых являются факты того, что винтовка заряжена и находится в исправном состоянии, а убитый человек находится на линии огня; в-третьих, последствия, главными из которых являются падение спускового крючка, взрыв пороха, вылет пули, ее прохождение через тело убитого человека и его смерть. Аналогичный анализ применим ко всем деяниям, за которые человек несет юридическую ответственность. Какое бы деяние закон ни запрещал как противоправное, он запрещает его в отношении его происхождения, его обстоятельств и его последствий. Ибо если оно не берет свое начало в какой-либо умственной или физической активности либо пассивности ответчика, оно вообще не является его деянием; а в отрыве от своих обстоятельств и результатов оно не может быть противоправным. Все деяния по своему происхождению безразличны. Никакое движение тела само по себе не является незаконным. Согнуть палец может быть преступлением, если палец находится в контакте со спусковым крючком заряженного пистолета; но само по себе это не является вопросом, на который закон должен каким-либо образом обращать внимание. Обстоятельства и последствия бывают двух видов, в зависимости от того, являются ли они релевантными или нерелевантными для вопроса об ответственности. Из бесконечного множества обстоятельств и бесконечной цепи последствий закон выбирает лишь немногие в качестве существенных. Они и только они являются составными частями противоправного деяния. Все остальные нерелевантны и не имеют юридического значения. Они не имеют никакого отношения или влияния на виновность деятеля. Закон по своему усмотрению выбирает и определяет релевантные и существенные факты для каждого конкретного вида правонарушения. При краже время суток нерелевантно; при взломе со взломом оно существенно. Деяние не имеет естественных границ, точно так же как их не имеет событие или место. Его пределы должны быть искусственно определены для конкретной цели на данный момент времени. Закон должен определять в каждом конкретном случае, какие обстоятельства и какие последствия должны учитываться в рамках деяния, с которым он имеет дело. Спрашивать, какое деяние совершил человек, — это все равно что спрашивать, в каком месте он живет. По мнению некоторых авторов, термин «деяние» ограничивается той частью деяния, которую мы охарактеризовали как его происхождение. Согласно этому мнению, единственными деяниями в надлежащем смысле слова являются движения тела. «Деяние, — было сказано, — всегда представляет собой добровольное мышечное сокращение и ничего более». То есть обстоятельства и последствия деяния не являются его частью, а полностью внешни по отношению к нему. Однако это ограничение представляется не менее недопустимым в праве, чем противоречащим общему словоупотреблению. Мы привычно и справедливо включаем все материальные и релевантные обстоятельства и последствия под наименованием деяния. Деяние убийцы — это стрельба в жертву или ее отравление, а не просто мышечные сокращения, посредством которых достигается этот результат. Нарушение чужего земельного владения является противоправным деянием; но деяние включает в себя обстоятельство того, что земля принадлежит другому лицу, в не меньшей степени, чем телесные движения, посредством которых нарушитель вступает на нее. Можно предположить, что, хотя деяние должно рассматриваться как включающее некоторые из своих последствий, оно включает не все из них, а лишь те, которые являются прямыми или непосредственными. Однако любое подобное различие между прямыми и косвенными, непосредственными и отдаленными последствиями представляет собой не более чем неопределенную разницу в степени и не может быть положено в основу какого-либо логического определения. Различие между деянием и его последствиями, между совершением действия и вызовом последствий является чисто словесным; это вопрос удобства речи, а не продукт какого-либо научного анализа вовлеченных концепций. Между деянием убийства человека и деянием совершения чего-либо, что приводит (сколь бы отдаленно ни было) к его смерти, нет никаких логических различий. § 129. Два класса противоправных деяний. Каждое правонарушение представляет собой деяние, которое является пагубным в глазах закона, — деяние, которому закон приписывает вредные последствия. Эти последствия, однако, бывают двух видов: либо фактическими, либо исключительно предполагаемыми. Иными словами, деяние может быть пагубным двумя способами: либо в своих фактических результатах, либо в своих тенденциях. Отсюда следует, что юридические правонарушения бывают двух видов. Первый состоит из тех правонарушений, в которых деяние является противоправным исключительно по причине причиненного вреда, который фактически из него проистекает. Второй состоит из тех, в которых деяние является противоправным в силу своих пагубных тенденций, признаваемых законом, независимо от фактического исхода. В первом случае нет правонарушения или основания для иска без доказательства фактического ущерба; во втором случае достаточно доказать само деяние, даже если в итоге никакого вреда за ним не последовало. Например, если А. нарушает свой договор с Б., Б. не обязательно доказывать, что он в связи с этим был разочарован в своих разумных ожиданиях или понес иной фактический ущерб, ибо закон принимает во внимание тот факт, что нарушение договора является деянием с пагубной тенденцией, и потому рассматривает его как противоправное независимо от фактического исхода. Ущерб, понесенный Б. (если таковой имелся), имеет отношение к размеру возмещения убытков, но не к наличию основания для иска. Так, если я перехожу чужое поле или публикую пасквиль на кого-либо, я несу ответственность за это деяние без каких-либо доказательств фактического вреда, проистекающего из него. Ибо причинение вреда чужому владению (trespass) и диффамация посредством печати (libel) относятся к категории деяний, которые признаются противоправными в силу своих тенденций, а не просто в силу своих результатов. В других случаях, напротив, фактический ущерб имеет существенное значение для основания иска. Словесная диффамация (slander), например, как правило, не влечет за собой иска без доказательства какого-либо ущерба, понесенного истцом, хотя письменная диффамация (libel) влечет за собой иск сама по себе (per se). Так, если в результате неосторожного вождения я подвергаю других риску быть сбитыми, я не считаю совершившим какое-либо правонарушение до тех пор, пока фактически не произойдет несчастный случай. Опасная тенденция деяния в данном случае не считается достаточным основанием для ответственности. Что касается этого различия между правонарушениями, которые требуют и которые не требуют доказательства фактического ущерба, следует отметить, что уголовные правонарушения обычно относятся ко второму классу. Уголовная ответственность обычно считается достаточно установленной доказательством какого-либо деяния, которое закон считает опасным по своим тенденциям, даже если исход фактически является безвредным. Формула уголовного закона обычно такова: «Если вы совершите это, вы будете привлечены к ответственности при любых обстоятельствах», а не: «Если вы совершите это, вы будете привлечены к ответственности, если последует какой-либо вред». Безуспешная попытка служит основанием для уголовной ответственности не менее чем завершенное преступление. Однако это бывает не всегда, поскольку уголовная ответственность, подобно гражданской, иногда зависит от случайности исхода. Если я проявляю небрежность при обращении с огнестрельным оружием и вследствие этого кого-то убиваю, я несу уголовную ответственность за непредумышленное убийство; но если по счастливой случайности моя небрежность не влечет за собой никакого свершившегося вреда, я свободен от всякой ответственности. Что касается гражданской ответственности, то здесь невозможно сформулировать аналогичный общий принцип. В одних случаях требуется доказательство фактического ущерба, в то время как в других такой необходимости нет; и этот вопрос относится скорее к детальному изложению права, нежели к юридической теории. Следует отметить, однако, что всякий раз, когда это требование существует, оно привносит в отправление гражданского правосудия элемент каприза, от которого уголовное право обычно свободно. С точки зрения уголовной ответственности люди судятся по их деяниям и по их пагубным тенденциям, но с точки зрения гражданской ответственности они часто судятся по фактическому исходу. Если я пытаюсь осуществить противоправный умысел, я несу уголовную ответственность независимо от того, преуспел я или нет; но моя гражданская ответственность часто будет зависеть от случайности результата. Неудача в преступном начинании равносильна невиновности. Вместо того чтобы говорить: «Сделайте это, и вы будете за это отвечать», гражданское право часто говорит: «Сделайте это, если хотите, но помните, что вы делаете это на свой страх и риск, и если случайно последуют дурные последствия, вы будете за них отвечать». § 130. Damnum sine injuria. Хотя все правонарушения по факту или в юридической теории являются пагубными деяниями, обратное неверно. Не всякий причиненный ущерб является противоправным. Существуют случаи, когда закон позволяет человеку осознанно и умышленно причинять вред другому и не привлекает его к ответственности за это. Вред такого рода — пагубность, которая не является противоправной, поскольку она не отвечает даже материальным условиям ответственности, — называется damnum sine injuria, причем термин injuria используется здесь в своем истинном значении как деяние, противоречащее закону (in jus), а не в своем современном и искаженном значении вреда. Случаи damnum sine injuria подпадают под две категории. Во-первых, существуют примеры, в которых вред, причиненный отдельному лицу, тем не менее является благом для общества в целом. Правонарушения отдельных лиц являются таковыми лишь потому и лишь постольку, поскольку они в то же время являются правонарушениями всего сообщества; и поскольку это совпадение является неполным, вред, причиненный отдельному лицу, представляет собой damnum sine injuria. Частным результатом конкуренции в торговле может быть разорение многих; но общим результатом является или считается благо для общества в целом. Конкуренты, следовательно, причиняют друг другу вред, но не ущерб (injuria). Так, землевладелец может совершать на своей собственной земле множество действий, которые пагубны для интересов смежных собственников. Он может производить такие раскопки на своем земельном участке, которые лишают опоры здания на соседнем участке; он может препятствовать доступу света к окнам этих зданий; он может осушить воду, которая питает колодец его соседа. Эти действия вредны для отдельных лиц; однако считается отвечающим публичным интересам позволять человеку в широких пределах поступать со своим имуществом по своему усмотрению. Вторая категория damnum sine injuria включает все те случаи, когда, хотя обществу и причиняется реальный вред, тем не менее в силу его незначительности, трудности доказывания или по любой иной причине считается нецелесообразным пытаться предотвратить его с помощью закона. Пагубность носит такой характер, что средства правовой защиты окажутся хуже самой болезни. § 131. Место и время деяния. Главным образом, хотя и не исключительно, вследствие территориальных пределов юрисдикции судов часто бывает существенно определить место совершения деяния. Как правило, это исследование не представляет трудностей, но есть два случая, требующие специального рассмотрения. Первый — это тот случай, когда деяние совершается отчасти в одном месте, а отчасти в другом. Если человек, стоящий на английской стороне границы, стреляет в человека на шотландской стороне и убивает его, совершил ли он убийство в Англии или в Шотландии? Если договор заключен посредством переписки между купцом в Лондоне и другим купцом в Париже, заключен ли договор в Англии или во Франции? Если посредством ложных заявлений, сделанных в Мельбурне, человек получает товары в Сиднее, совершено ли преступление получения товаров путем обмана в Виктории или в Новом Южном Уэльсе? С точки зрения факта и строгой логики правильный ответ во всех этих случаях заключается в том, что деяние не совершено ни в одном из этих мест, ни в другом. Тот, кто в Англии стреляет в человека в Шотландии, совершает убийство в Великобритании, рассматриваемой как единое целое, но не ни в одной из ее частей, взятых изолированно. Но никакой подобный ответ в праве недопустим; ибо до тех пор, пока признаются четкие территориальные области юрисдикции, закон должен исходить из того, что в отношении каждого деяния возможно определить конкретную область, в пределах которой оно совершено. Какую же локализацию закон приписывает деяниям, которые таким образом подпадают отчасти под одно территориальное деление, а отчасти под другое? Существует три возможных ответа. Можно сказать, что деяние совершено в обоих местах, или исключительно в том, в котором оно началось, или исключительно в том, в котором оно завершилось. Закон волен выбрать любую из этих трех альтернатив, которую сочтет нужной в конкретном случае. Последняя из них, по-видимому, принята для большинства целей. Было признано, что убийство совершается в том месте, где наступает смерть, а не также в месте совершения деяния, повлекшего смерть, однако закон по этим вопросам не лишен сомнений. Договор заключается в том месте, где он завершается, то есть там, где акцептуется оферта либо проставляется последняя необходимая подпись на документе. Преступление получения товаров путем обмана совершается в том месте, где получаются товары, а не в месте, где делается ложное заявление. Второй случай, когда определение локализации деяния вызывает трудности, — это случай отрицательных деяний. В каком месте человек уклоняется от уплаты долга или исполнения договора? Правильный ответ, по-видимому, заключается в том, что отрицательное деяние происходит там, где должно было произойти соответствующее положительное деяние. Уклонение от уплаты долга происходит в том месте, где долг подлежит уплате. Если я заключаю в Англии договор, подлежащий исполнению во Франции, мое неисполнение этого договора происходит во Франции, а не в Англии. Присутствие отрицательного деяния есть отсутствие соответствующего положительного деяния, а положительное деяние отсутствует в том месте, где оно должно было присутствовать. Время деяния. Положение деяния во времени определяется теми же соображениями, что и его положение в пространстве. Деяние, которое начинается сегодня и завершается завтра, в действительности совершается ни сегодня, ни завтра, а в тот промежуток времени, который включает в себя и то и другое. Но при необходимости закон может датировать его с момента его начала, или с момента его завершения, либо рассматривать как продолжающееся в течение обоих периодов. Для большинства целей датой деяния является дата его завершения, точно так же как его местом является место его завершения. Отрицательное деяние совершается в то время, в которое должно было быть совершено соответствующее положительное деяние. Датой неуплаты долга является день, в который он становится подлежащим уплате. § 132. Mens rea. Мы видели, что условия уголовной ответственности достаточно полно обозначаются максимой: Actus non facit reum, nisi mens sit rea. Человек несет ответственность не за свои деяния сами по себе, а за свои деяния в сочетании с mens rea, или виновным умыслом, с которым он их совершает. Прежде чем налагать наказание, будь то в гражданском или уголовном порядке, закон должен удостовериться в двух вещах: во-первых, в том, что было совершено деяние, которое в силу своих вредных тенденций или результатов подлежит пресечению посредством мер уголовного характера; и во-вторых, в том, что психическое отношение деятеля к своему деянию было таковым, что делает наказание эффективным средством устрашения на будущее время и, следовательно, справедливым. Первое является материальным, второе — формальным условием ответственности. Mens rea может принимать одну из двух различных форм, а именно: противоправный умысел либо преступная небрежность. Правонарушитель мог либо совершить противоправное деяние умышленно, либо совершить его по неосторожности, и в каждом случае психическое отношение деятеля таково, что делает наказание эффективным. Если он умышленно избрал противоправное поведение, уголовное наказание предоставит ему достаточный мотив для того, чтобы в будущем предпочесть правомерное поведение. Если же, с другой стороны, он совершил запрещенное деяние без противоправного умысла, но из-за недостаточной заботливости, проявленной для его предотвращения, наказание станет эффективным стимулом к осмотрительности в будущем. Но если его деяние не является ни умышленным, ни неосторожным, если он не только не имел умысла, но и сделал все от него зависящее как разумный человек, чтобы избежать его, в обычных случаях не может быть достигнуто никакой благой цели путем привлечения его к ответственности за это. И все же существуют исключительные случаи, в которых по достаточным или недостаточным причинам закон считает уместным отступить от правила в отношении mens rea. Он игнорирует формальное условие ответственности и довольствуется только материальным условием. Он привлекает человека к ответственности за его деяния полностью независимо от какого-либо противоправного умысла или преступной небрежности. Правонарушения, которые таким образом не зависят от mens rea, можно выделить как правонарушения с абсолютной ответственностью. Отсюда следует, что в отношении требования mens rea правонарушения бывают трех видов: (1) Умышленные правонарушения, при которых mens rea сводится к умыслу, намерению или замыслу. (2) Правонарушения, совершенные по небрежности, при которых mens rea принимает менее серьезную форму простой неосторожности, в противоположность противоправному умыслу. (3) Правонарушения с абсолютной ответственностью, при которых mens rea не требуется, а ни противоправный умысел, ни преступная небрежность не признаются необходимым условием ответственности. Мы рассмотрим эти три категории правонарушений и эти три формы ответственности в указанном порядке. РЕЗЮМЕ. Liability Civil Remedial. Criminal Penal.   Remedial liability:   Specific enforcement the general rule.     Exceptions:     1. Non-actionable wrongs.     2. Transitory wrongs.     3. Continuing wrongs in which sanctional enforcement is more expedient than specific.   Penal liability Its conditions. Its incidence. Its measure.   Conditions of penal liability Material—Actus. Formal—Mens rea.   The nature of an act:   1. Positive and negative acts.   2. Internal and external acts.   3. Intentional and unintentional acts.   The circumstances and consequences of acts.   The relation between injuria and damnum.   1. All wrongs are mischievous acts.     Wrongs In which proof of damage is required.   In which such proof is not required.     2. All mischievous acts are not wrongs.     Damnum sine injuria.     (a) Loss of individual a gain to society at large.     (b) Legal remedy inexpedient.   The place and time of an act.   The formal condition of penal liability.   Mens rea Intention.   Negligence.   Wrongs 1. Of Intention. 2. Of Negligence. 3. Of Absolute Liability (exceptions to the requirement of mens rea). ГЛАВА XVIII. УМЫСЕЛ И НЕБРЕЖНОСТЬ. § 133. Природа умысла. Умысел — это цель или замысел, с которым совершается деяние. Он представляет собой предвидение деяния в сочетании с желанием его совершения, причем такое предвидение и желание являются причиной деяния, поскольку они реализуют себя посредством работы воли. Деяние является умышленным, если и поскольку оно существует в идее прежде, чем существует в действительности, причем идея реализуется в действительности вследствие того желания, которым она сопровождается. Деяние может быть полностью неумышленным, или полностью умышленным, или умышленным лишь отчасти. Оно является полностью неумышленным, если никакая его часть не является результатом какого-либо сознательного замысла или цели, поскольку ни одна его часть не существовала в идее до того, как она воплотилась в действительности. Я могу уклониться от уплаты долга, потому что полностью забыл о его существовании; или я могу из-за неосторожного обращения случайно нажать спусковой крючок пистолета в моей руке и тем самым ранить постороннего человека. Деяние, с другой стороны, является полностью умышленным, когда каждая его часть соответствует предшествующей идее о нем, которая присутствовала в сознании деятеля и результатом и реализацией которой оно является. Исход полностью укладывается в границы умысла. Наконец, деяние может быть умышленным отчасти и неумышленным отчасти. Идея и факт, воля и деяние, замысел и исход могут совпадать лишь частично. Если я бросаю камни, я могу иметь намерение разбить окно, но не причинять никому телесных повреждений; однако в результате я могу совершить обе эти вещи. Деяние, а следовательно, и правонарушение, которое умышлено лишь отчасти, должно классифицироваться как неумышленное, точно так же как вещь, завершенная лишь отчасти, является незавершенной. Если какой-либо составной элемент или существенный фактор полного правонарушения выходит за пределы умысла деятеля, с ним нельзя поступать на основе умышленного правонарушения. Если ответственность в таком случае вообще существует, она должна быть либо абсолютной, либо основанной на небрежности. Правонарушение является умышленным только тогда, когда умысел распространяется на все элементы правонарушения и, следовательно, на его обстоятельства в не меньшей степени, чем на его происхождение и последствия. Мы не можем, конечно, сказать, что обстоятельства умышлены; но деяние является умышленным в отношении обстоятельств, поскольку они включены в ту предшествующую идею, которая составляет умысел деяния. Следовательно, постольку, поскольку знание деятеля не распространяется на какое-либо материальное обстоятельство, правонарушение в отношении этого обстоятельства является неумышленным. Нарушить владение землей А., полагая ее своей собственной, не является умышленным правонарушением. Нарушитель действительно имел намерение вступить на землю, но он не имел намерения вступать на землю, принадлежащую А. Его деяние было неумышленным в отношении того обстоятельства, что земля принадлежала А. Так, если женщина вступает в брак повторно при жизни своего бывшего мужа, но полагая его умершим, она не совершает умышленно преступления двоеженства, поскольку одно из материальных обстоятельств лежит вне пределов ее умысла. В отношении этого обстоятельства воля и деяние не совпадают. Умысел не обязательно предполагает ожидание. Я могу желать результата, который, как я прекрасно знаю, крайне маловероятен. Так, деяние может быть умышленным в отношении определенного обстоятельства, хотя вероятность существования этого обстоятельства признается чрезвычайно малой. Умысел — это предвидение желаемого исхода, сколь бы маловероятным он ни был, а не предвидение нежелательного исхода, сколь бы вероятным он ни был. Если я стреляю из винтовки в направлении человека, находящегося в полумиле от меня, я могу прекрасно знать, что шанс попасть в него не составляет и одного из тысячи; я вполне могу ожидать промаха; тем не менее я намерен попасть в него, если я этого желаю. Тот, кто крадет письмо, содержащее чек, умышленно крадет и чек тоже, если он надеется, что в письме может содержаться чек, даже если он прекрасно знает, что вероятность отсутствия такого обстоятельства очень велика. И наоборот, ожидание само по себе не образует умысла. Оперирующий хирург может очень хорошо знать, что его пациент, вероятно, умрет от операции; тем не менее он не желает фатального последствия, которое он ожидает. Он желает выздоровления, на которое надеется, но которого не ожидает. Хотя не может быть умышленным то, что не является желаемым, следует тщательно отметить, что вещь может быть желанной, а следовательно, и умышленной не сама по себе или ради нее самой, а ради чего-то другого, с чем она неразрывно связана. Если я желаю и замышляю определенную цель, я также желаю и замышляю средства, с помощью которых эта цель должна быть достигнута, даже если сами по себе эти средства могут быть безразличными или даже объектами отвращения. Если я убиваю человека ради того, чтобы ограбить его, я желаю и замышляю его смерть, даже если я глубоко сожалею в его или в своих собственных интересах о ее необходимости. Точно так же желание и умысел в отношении цели распространяются не только на средства, с помощью которых она достигается, но и на все необходимые сопутствующие обстоятельства, без которых она не может быть достигнута. Если анархист, желая убить императора, бросает бомбу в его карету, зная, что если она взорвется и убьет его, она также убьет и других людей, едущих с ним, убийца одновременно желает и замышляет убить этих других людей. Это дополнительное убийство само по себе может вовсе не желаться им; он может искренне сожалеть о нем; тем не менее оно подпадает под границы его желания и его умысла, поскольку он считает его необходимым сопутствующим обстоятельством той цели, к которой он стремится в первую очередь. Смерти императора и членов его свиты неразрывно связаны между собой, и поэтому они составляют единый исход, который должен быть желаем и замышляем как единое целое, либо не желаться вовсе. Когда я знаю или полагаю, что А. невозможно получить без Б., я не могу сказать, что я желаю А., но не желаю Б. Если я желаю А. в достаточной степени, чтобы преодолеть свое отвращение к Б., тогда я желаю общего исхода, факторами которого являются А. и Б. В отношении всех обстоятельств, которые я знаю или считаю существующими, и в отношении всех последствий, которые я знаю или считаю неизбежными, мое деяние является умышленным, сколь бы нежелательными эти обстоятельства или последствия ни были сами по себе. Я избираю их осознанно и сознательно как необходимые инциденты того, чего я желаю и что замышляю ради него самого. Однако любая искренняя уверенность в том, что событие может не произойти, в сочетании с искренним желанием, чтобы оно не произошло, достаточна для того, чтобы предотвратить его умышленный характер. Так, любое искреннее сомнение в существовании обстоятельства в сочетании с искренней надеждой на то, что оно не существует, достаточно для того, чтобы деяние не было умышленным в отношении этого обстоятельства. Деяние может быть грубо неосторожным, оно может быть абсолютно безрассудным, но оно не является умышленным. Если я стреляю из винтовки в А., зная, что могу с большой долей вероятности попасть в Б., стоящего рядом с ним, я не собираюсь по этой причине стрелять в Б. Я искренне намерен и желаю не попадать в него. Намерение попасть в Б. было бы несовместимо с моим признанным намерением попасть в А. § 134. Умысел и мотив. Противоправное деяние редко задумывается и желается ради самого себя. Правонарушитель имеет в виду некую дальнейшую цель, которую он желает достичь посредством этого деяния. Зло, которое он причиняет другому, он причиняет и желает лишь ради некоторого проистекающего отсюда блага, которое он получит для себя. Он замышляет достижение этой дальнейшей цели в не меньшей степени, чем замышляет само противоправное деяние. Следовательно, его умысел носит двоякий характер и делится на две различные части, которые мы можем разграничить как его непосредственный и его дальнейший умысел. Первый относится к самому противоправному деянию; второй выходит за рамки противоправного деяния и относится к цели или серии целей, ради которых совершается деяние. Непосредственный умысел вора заключается в присвоении чужих денег, в то время как его дальнейшим умыслом может быть покупка на них еды или уплата долга. Дальнейший умысел называется мотивом деяния. Непосредственный умысел — это та часть общего умысла, которая совпадает с самим противоправным деянием; дальнейший умысел, или мотив, — это та часть общего умысла, которая лежит за пределами противоправного деяния. Ибо точно так же, как деяние не обязательно ограничивается рамками умысла, умысел не обязательно ограничивается рамками деяния. Непосредственный умысел правонарушителя, если он таковой имеется, — это его намерение совершить правонарушение; его дальнейший умысел, или мотив, — это его цель при совершении правонарушения. Любое противоправное деяние может порождать два различных вопроса относительно умысла лица, его совершившего. Первый из них таков: как он совершил деяние — умышленно или случайно? Второй таков: если он совершил его умышленно, почему он это сделал? Первый вопрос представляет собой исследование его непосредственного умысла; второй касается его дальнейшего умысла, или мотива. Дальнейшим умыслом одного противоправного деяния может быть совершение другого. Я могу изготовить матрицу с намерением чеканить фальшивые деньги; я могу чеканить фальшивые деньги с намерением пустить их в обращение; я могу пустить их в обращение с намерением совершить мошенничество. Каждое из этих деяний является или может являться отдельным уголовным преступлением, и умысел в отношении любого из них является непосредственным по отношению к самому этому деянию, но дальнейшим по отношению ко всем тем, которые предшествуют ему в этой серии. Дальнейший умысел лица может быть сложным, а не простым; он может действовать из двух или более конкурирующих мотивов, а не только из одного. Он может начать судебное преследование отчасти из желания видеть правосудие восторжествовавшим, но отчасти также из недоброжелательности к обвиняемому. Он может удовлетворить требования одного из своих кредиторов в приоритетном порядке накануне банкротства отчасти из желания принести ему пользу за счет остальных, а отчасти из желания получить некоторую выгоду для себя. Теперь закон, как мы увидим позже, иногда делает ответственность за деяние зависимой от мотива, с которым оно совершено. Закон о банкротстве, например, рассматривает как мошенническую любую выплату, произведенную должником непосредственно перед банкротством с намерением оказать предпочтение одному из своих кредиторов перед другими. Во всех подобных случаях наличие смешанных или конкурирующих мотивов порождает трудность толкования. Фраза «с намерением» или ее эквиваленты может означать любое из по крайней мере четырех различных понятий: (1) что упомянутый умысел должен быть единственным или исключительным; (2) что достаточно, если он является одним из нескольких конкурирующих умыслов; (3) что он должен быть главным или доминирующим умыслом, любые другие при этом являются второстепенными или сопутствующими; (4) что он должен быть определяющим умыслом, то есть умыслом, при отсутствии которого деяние не было бы совершено, в то время как оставшиеся цели сами по себе являются недостаточными мотивами. Вопрос о том, какое из этих значений является истинным в конкретном случае, решается путем толкования. § 135. Злой умысел (малица). С правом и теорией умышленного правонарушения тесно связано юридическое использование слова «малица» (malice). В узком и популярном смысле этот термин означает недоброжелательность, злобу или зложелательность; но его юридическое значение гораздо шире. Малица означает в праве противоправный умысел. Она включает в себя любой умысел, который закон считает противоправным и который поэтому служит основанием для ответственности. Любое деяние, совершенное с таким умыслом, на языке закона является злонамеренным (malicious), и это юридическое употребление подкреплено этимологией. Латинское malitia означает дурное качество, физическое или моральное — порочность в характере или поведении, а не специально или исключительно недоброжелательность или зложелательность; отсюда илица в английском праве, включающая в себя все формы дурной цели, замысла, умысла или мотива. Мы видели, однако, что умысел бывает двух видов: непосредственным или дальнейшим, причем дальнейший умысел обычно выделяется как мотив. Термин «малица» применяется в праве к обеим этим формам умысла, и результатом является несколько озадачивающая двусмысленность, требующая тщательного внимания. Когда мы говорим, что деяние совершено злонамеренно, мы имеем в виду одну из двух различных вещей. Мы имеем в виду либо то, что оно совершено умышленно, либо то, что оно совершено с каким-то противоправным мотивом. В фразах «злонамеренное убийство» (malicious homicide) и «злонамеренное причинение вреда имуществу» (malicious injury to property) слово «злонамеренный» эквивалентно просто умышленному. Я сжигаю дом злонамеренно, если сжигаю его намеренно, но не тогда, когда сжигаю его по небрежности. Здесь нет никакой отсылки к какой-либо дальнейшей цели или мотиву. Но с другой стороны, «злонамеренное преследование» (malicious prosecution) не означает умышленного преследования; оно означает преследование, продиктованное каким-то мотивом, который закон не одобряет. Преследование является злонамеренным, например, если его дальнейшей целью является вымогательство денег у обвиняемого. То же самое относится и к малице, которая необходима для привлечения лица к ответственности за диффамацию в привилегированных обстоятельствах; я не произношу диффамационные заявления злонамеренно просто потому, что произношу их умышленно. Хотя слово malitia не чуждо римским юристам, обычным и техническим наименованием противоправного умысла является dolus или, точнее, dolus malus. Dolus и culpa — это две формы mens rea. Однако в более узком смысле dolus включает в себя лишь ту конкретную разновидность противоправного умысла, которую мы называем обманом (fraud) — то есть намерение ввести в заблуждение. Из этого ограниченного значения оно распространилось на все формы умышленного правонарушения. Английский термин fraud никогда не получал столь же широкого распространения. Он похож на dolus, однако, тем, что имеет двойное употребление. В своем узком смысле он означает обман, как мы только что сказали, и обычно противопоставляется насилию. В более широком смысле он включает в себя все формы нечестности, то есть все противоправное поведение, вдохновленное стремлением извлечь выгоду из причинения вреда другим. В этом смысле fraud обычно противопоставляется малице в ее популярном значении. Я действую мошеннически, когда мотивом моего правонарушения является получение для себя какой-либо материальной выгоды — будь то путем обмана, насилия или иным образом. Но я действую злонамеренно, когда мотивом для меня является удовольствие причинить вред другому, а не приобретение какого-либо преимущества для себя. Красть имущество — мошенничество; повреждать или уничтожать его — злонамеренность. § 136. Релевантность и нерелевантность мотивов. Мы уже видели, каким образом и в какой степени непосредственный умысел человека имеет значение в вопросе об ответственности. Как общее правило, ни одно деяние не является достаточным основанием для ответственности, если оно не совершено либо умышленно, либо по небрежности. Умысел и небрежность — это два альтернативных формальных условия уголовной ответственности. Теперь мы должны рассмотреть релевантность или существенность не непосредственного, а дальнейшего умысла. В какой степени закон принимает во внимание мотивы правонарушителя? В какой степени он будет выяснять не только то, что сделал ответчик, но и почему он это сделал? В какой степени малица в смысле ненадлежащего мотива является элементом юридического правонарушения? В ответ на этот вопрос мы можем сказать в целом (однако с очень важными оговорками), что в праве мотивы человека нерелевантны. Как общее правило, никакое деяние, в остальном правомерное, не становится противоправным из-за того, что оно совершено с дурным мотивом; и наоборот, никакое деяние, в остальном противоправное, не извиняется и не оправдывается из-за мотивов лица, его совершившего, сколь бы благими они ни были. Закон будет судить человека по тому, что он делает, а не по тем причинам, по которым он это делает. «Безусловно, — говорит лорд Хершелл, — общим правилом нашего права является то, что деяние, prima facie правомерное, не является противоправным и влекущим иск в силу мотивов, которые его продиктовали». Так было сказано: «Никакое использование собственности, которое было бы законным, если бы оно было обусловлено надлежащим мотивом, не может стать незаконным из-за того, что оно вызвано мотивом ненадлежащим или даже злонамеренным». «Гораздо больше вреда, чем пользы, — говорит лорд Макнотен, — было бы причинено поощрением или допущением расследований мотивов, когда непосредственное деяние, которое, как утверждается, вызвало убытки, за которыми испрашивается возмещение, само по себе является невинным или нейтральным по своему характеру и представляет собой то, что каждый может делать или оставлять несделанным без страха перед юридическими последствиями. Такое расследование, полагаю, было бы невыносимым». Иллюстрацией этой нерелевантности мотивов является право землевладельца причинять вред смежным собственникам определенными оговоренными способами посредством действий, совершаемых на собственной земле. Он может перекрывать доступ света к окнам своего соседа либо посредством раскопок лишать опоры дом своего соседа, либо осушать воду, которая в противном случае питала бы колодец его соседа. Его право совершать все эти действия никоим образом не зависит от мотива, с которым он их совершает. Закон совершенно не интересует, вдохновлены ли его действия честным желанием улучшить собственное имущество или зложелательным импульсом повредить имущество других. Он может поступать со своим имуществом так, как ему угодно. Однако из этого правила о нерелевантности мотивов имеются очень важные исключения, особенно в уголовном праве. Главными из них являются следующие. § 137. Уголовные покушения. Покушение на совершение преступления, преследуемого по обвинительному акту, само по себе является преступлением. Каждое покушение представляет собой деяние, совершенное с намерением совершить соответствующее преступление. Существование этого дальнейшего умысла или мотива составляет самую суть покушения. Само по себе деяние может быть совершенно невиновным, но оно признается преступным по причине той цели, с которой оно совершено. Смешать мышьяк с пищей само по себе является совершенно правомерным деянием, поскольку эта смесь может быть предназначена для отравления крыс. Но если целью является убийство человека, то в силу этой цели деяние становится преступлением покушения на убийство. В таких случаях рациональная система права не может избежать рассмотрения мотива в качестве существенного фактора, ибо только из мотива деяние черпает всю свою пагубную тенденцию, а следовательно, и свою противоправную природу. Хотя каждое покушение представляет собой деяние, совершенное с намерением совершить преступление, обратное неверно. Не каждое деяние, совершенное с этим намерением, является покушением, ибо оно может быть слишком отдаленным от завершенного преступления, чтобы повлечь за собой уголовную ответственность, несмотря на преступную цель деятеля. Я могу купить спички с намерением сжечь стог сена и тем не менее быть свободным от покушения на поджог; но если я подхожу к стогу и зажигаю там одну из спичек, мой умысел перерастает в уголовное покушение. Намереваться совершить преступление — это одно; готовиться к его совершению — другое; пытаться его совершить — третье. Можно сказать, что каждое умышленное преступление включает в себя четыре различных стадия: Умысел, Подготовка, Покушение и Завершение. Первые две стадии обычно являются невиновными. Невоплощенный умысел является основанием для ответственности не больше, чем неумышленное деяние. Воля и деяние должны идти рука об руку. Даже действия во исполнение умысла обычно не являются преступными, если они не заходят дальше стадии подготовки. Я могу купить пистолет с преступной целью и при этом оставаться свободным от юридической виновности. Здесь все еще сохраняется locus poenitentiae. Но две последние стадии преступления, а именно покушение и завершение, являются основаниями юридической ответственности. Как же тогда провести ту грань, которая отделяет невиновность от виновности? В чем различие между подготовкой к совершению преступления и покушением на его совершение? Как далеко может зайти человек по пути своего преступного умысла и при этом благополучно повернуть назад, если его подведет мудрость или изменит момент? Это вопрос, на который английское право не дает определенного или достаточного ответа. «Покушение на совершение преступления, — говорит сэр Джеймс Стивен в своем Своде уголовного права, — представляет собой деяние, совершенное с намерением совершить это преступление и образующее часть серии деяний, которые составили бы его фактическое совершение, если бы оно не было прервано. Точку, в которой начинается такая серия деяний, невозможно определить, она зависит от обстоятельств каждого конкретного случая». Однако это не дает адекватного руководства и не устанавливает принципа, который предотвратил бы осуждение за покушение на подделку документов при доказательстве факта покупки чернил и бумаги. Германское уголовное уложение, с другой стороны, определяет покушение как деяние, совершенное с намерением совершить преступление и составляющее начало его исполнения. Иными словами, деяние не является покушением, если оно не составляет элемент завершенного преступления. В противном случае оно является исключительно подготовительным. Однако можно усомниться в том, является ли это достаточным решением проблемы. Мы знаем, когда преступление завершено, но на какой стадии в длинном ряде предварительных деяний оно начинается? Похоже, не позже, чем самое раннее деяние, совершенное с требуемым преступным умыслом; однако это деяние может быть слишком отдаленным, чтобы составлять покушение. Каков же тогда истинный принцип? Этот вопрос сложен, но можно предложить следующий ответ. Покушение — это такое деяние, которое само по себе является доказательством того преступного умысла, с которым оно совершено. Уголовное покушение несет на себе печать преступного умысла. Res ipsa loquitur. Деяние же, которое само по себе и на первый взгляд является невиновным, не является уголовным покушением и не может быть признано наказуемым посредством доказательств aliunde относительно цели, с которой оно было совершено. Покупать спички с намерением совершить поджог не является покушением на поджог, поскольку это деяние на первый взгляд является невиновным, так как существует множество законных причин для покупки спичек. Но покупать матрицы с намерением чеканить деньги — это покушение на подделку, ибо деяние говорит само за себя. По той же причине покупать или заряжать ружьё с убийственным умыслом при обычных обстоятельствах не является покушением на убийство; но подстерегать с заряженным оружием, направлять его или производить из него выстрел — это деяние, которое само провозглашает ту преступную цель, с которой оно совершено, и оно подлежит наказанию соответствующим образом. Если это правильное объяснение данного вопроса, основание различия между подготовкой и покушением носит исключительно доказательственный характер. Причина признания невиновным лица, совершающего деяние с намерением совершить преступление, заключается в опасности, связанной с допущением доказательств, на основании которых лица могут наказываться за деяния, которые сами по себе и по своему внешнему виду являются совершенно невиновными. Cogitationis poenam nemo patitur. Ни один человек не может быть безопасно наказан за свои преступные замыслы, иначе как в той степени, в какой они проявились в явных деяниях, которые сами по себе провозглашают его виновность. В теории покушений есть еще одна трудность. Что следует сказать, если деяние, совершенное с намерением совершить преступление, таково, что завершение преступления посредством таких средств невозможно: например, если я пытаюсь совершить кражу, опуская руку в пустой карман, или отравить, давая сахар, который я считаю мышьяком? Долгое время в английском праве предполагалось, что в таких случаях невозможно осуждение за покушение. Считалось, что покушение должно быть частью серии деяний и событий, которые в своей завершенности фактически составляли бы преступление, на которое было направлено покушение. Недавние решения определили право иначе. Возможность успешного исхода не является необходимым элементом покушения, и этот вывод представляется обоснованным в принципиальном отношении. Однако этот вопрос не лишен трудностей, поскольку с другой стороны можно утверждать, что деяния, которые по своей природе не могут привести к какому-либо вреду, не являются пагубными ни по своей тенденции, ни по своим результатам, а следовательно, не должны рассматриваться как преступления. Следует ли наказывать как покушение на убийство попытку вызвать смерть своего врага посредством колдовства? § 138. Другие исключения из нерелевантности мотивов. Уголовные покушения составляют, как мы видели, первое из исключений из правила о том, что дальнейший умысел или мотив лица юридически нерелевантен. Второе исключение включает в себя все те случаи, когда конкретный умысел составляет часть определения уголовного преступления. Взломать жилой дом (burglary), например, означает проникнуть в него ночью с намерением совершить в нем фелонию. Так, подделка документов (forgery) состоит в создании фальшивого документа с намерением совершить мошенничество. Во всех подобных случаях дальнейший умысел является источником — полностью или частично — пагубной тенденции деяния, а потому имеет юридическое значение. В гражданской ответственности, в отличие от уголовной, дальнейший (ультраординарный) умысел крайне редко имеет значение. Почти во всех случаях закон учитывает только деяние само по себе и не исследует мотивы, из которых оно проистекает. Тем не менее даже в гражданском праве существуют определенные исключения, и главное из них (если не все они) подпадает под тот принцип, что вредоносное деяние может быть damnum sine injuria, если оно совершено по надлежащему мотиву и без злого умысла, но утрачивает эту защиту, как только проистекает из какого-либо мотива, не одобряемого законом. В общественных интересах может быть целесообразно разрешать причинение определенного рода вреда частным лицам, до тех пор пока это делается по какой-либо веской и достаточной причине; однако основание для этой привилегии отпадает, как только она злоупотребляется в дурных целях. Следовательно, в таких случаях злой умысел выступает существенным элементом состава правонарушения. Примерами правонарушений этого класса служат диффамация (в случаях привилегии) и злонамеренное преследование в судебном порядке. В этих случаях истец обязан доказать злой умысел, поскольку во всех них деяние ответчика относится к категории damnum sine injuria лишь до тех пор, пока — и лишь до тех пор, пока — оно совершается с благим намерением. § 139. Jus necessitatis. Мы завершим наше исследование теории умышленного причинения вреда рассмотрением особого случая, в котором, хотя намерение и присутствует, mens rea тем не менее отсутствует. Таков случай jus necessitatis. Что касается абстрактной теории ответственности, то деяние, которое является необходимым, не противоправно, даже если оно совершено с полным и осознанным намерением. Общеизвестна поговорка, что необходимость не знает закона: Necessitas non habet legem. Под необходимостью здесь понимается наличие какого-либо мотива, противоречащего закону и столь чрезвычайной силы, что он преодолевает любой страх, который может быть внушен угрозой юридических санкций. Jus necessitatis — это право человека совершать то, от чего его нельзя отвратить никакой угрозой юридического наказания. Если угрозы неизбежно неэффективны, они не должны предъявляться, а их осуществление представляет собой причинение ненужного и некомпенсируемого зла. Обычным иллюстративным примером этого права необходимости служит случай двух тонущих людей, цепляющихся за доску, которая не выдержит двоих. Возможно, моральным долгом того, у кого нет иждивенцев, является пожертвовать собой ради другого, являющегося мужем или отцом; возможно, моральным долгом пожилых является уступить дорогу молодым. Но закону бессмысленно формулировать какое-либо иное правило, кроме следующего: сильнейший имеет право использовать свою силу для собственного выживания. Другой знакомый пример необходимости — это случай, когда потерпевшие кораблекрушение матросы вынуждены выбирать между смертью от голода, с одной стороны, и убийством и каннибализмом — с другой. Третий случай — это преступление, совершенное под давлением незаконных угроз смерти или тяжкого вреда здоровью. «Если, — говорит Гоббс, [356] — человек под страхом неминуемой смерти принужден совершить деяние против закона, он полностью оправдывается; ибо никакой закон не может обязать человека отказаться от собственного выживания». Следует отметить, что критерием необходимости является бессилие не какого-либо возможного, а какого-либо разумного наказания. Достаточно, если противозаконные мотивы к деянию неизбежно перевесят страх перед любым наказанием, угрожать которым закону справедливо и целесообразно. Если бы сожжение заживо было подходящим и надлежащим наказанием за мелкую кражу, страх перед ним, вероятно, удержал бы голодающего бедняка от кражи горбушки хлеба; и тогда jus necessitatis не имело бы места. Но мы не можем ставить права собственности столь высоко. Следовательно, существуют случаи, когда мотивы преступления не могут быть сдерживаемы никаким разумным наказанием. В таких случаях существенный элемент mens rea, а именно свобода выбора, отсутствует; и с точки зрения абстрактной теории отсутствует достаточне основание для юридической ответственности. Однако на практике трудности доказательственного характера препятствуют предоставлению jus necessitatis какой-либо иной сферы применения, кроме самой ограниченной. В скольких же редких случаях мы можем с какой-либо степенью уверенности утверждать, что возможность самоконтроля действительно отсутствует, что истинного выбора между добром и злом нет и что деяние является таковым, за которое совершивший его справедливо не несет ответственности. В этом конфликте между требованиями теории и трудностями практики закон прибегнул к компромиссу. Хотя в некоторых редких случаях необходимость допускается в качестве основания для извинения, в большинстве случаев она рассматривается применительно к мере ответственности, а не к самому ее существованию. Она признается основанием для смягчения наказания, вплоть до символической суммы, но не для его полной отмены. Убийство в слепой ярости непреодолимой страсти не является невиновным, но оно и не является убийством (murder); оно сводится к низшей ступени причинения смерти по неосторожности (manslaughter). Потерпевшие кораблекрушение матросы, которые убивают и съедают своих товарищей ради спасения собственной жизни, с точки зрения закона виновны в самом убийстве; однако милосердие Короны смягчит смертный приговор до короткого срока тюремного заключения. [357] § 140. Небрежность. Мы рассмотрели первый из трех классов, на которые подразделяются правонарушения, а именно те, которые являются умышленными, и теперь должны перейти ко второму, а именно к правонарушениям, совершенным по небрежности. Термин «небрежность» имеет два значения, поскольку он обозначает иногда конкретное состояние ума, а в другое время — проистекающее из него поведение. В первом, или субъективном, смысле небрежность противопоставляется противоправному умыслу, поскольку они представляют собой две формы, принимаемые тем mens rea, которое выступает условием уголовной ответственности. Во втором, объективном, смысле она противопоставляется не противоправному умыслу, а умышленному правонарушению. Подобное двойное значение наблюдается и в других словах. Жестокость, например, означает субъективно определенный склад характера, а объективно — проистекающее из него поведение. Эта двусмысленность едва ли может привести к какой-либо путанице, поскольку две формы небрежности неизбежно совпадают. Объективная небрежность — это просто субъективная небрежность, реализованная в поведении; а субъективная небрежность не имеет никакого значения в праве до тех пор, пока и доколе она не проявилась в деянии. Мы будем обычно использовать этот термин в субъективном смысле, а объективно говорить не о небрежности, а о небрежном поведении или небрежном правонарушении. [358] Небрежность — это наказуемая неосмотрительность. «Она, — говорит судья Уиллес [359], — представляет собой отсутствие такой заботливости, которую ответчик был обязан проявлять». Что же тогда подразумевается под неосмотрительностью? Во-первых, очевидно, что она исключает противоправный умысел. Это два противоположных и взаимоисключающих психических отношения лица к своим деяниям и их последствиям. Никакой результат, обусловленный неосмотрительностью, не мог быть одновременно умышленным. Ничто из того, что было умышленным, не могло быть обусловлено неосмотрительностью. [360] Во-вторых, следует отметить, что неосмотрительность или небрежность не обязательно заключаются в легкомыслии или непредусмотрительности. Это, несомненно, наиболее распространенная ее форма, но не единственная. Если я причиняю вред не потому, что я намеревался его причинить, а потому, что я был легкомыслен и не учел опасный характер своего деяния или глупо убедил себя в отсутствии опасности, я определенно виновен в небрежности. Но существует иная форма небрежности, при которой какое-либо легкомыслие или непредусмотрительность полностью отсутствуют. Если я мчусь на бешеной скорости по переполненной улице, я могу в полной мере осознавать серьезный риск, которому подвергаю других лиц. Я могу не иметь намерения причинить кому-либо из них вред, но я сознательно и умышленно подвергаю их опасности. И все же, если происходит смертельный несчастный случай, я несу ответственность в худшем случае не за умышленное, а за небрежное причинение смерти. Когда я сознательно подвергаю другого риску противоправного вреда, но без какого-либо желания причинить ему вред, и вред фактически наступает, он причиняется ни умышленно, поскольку в нем не было потребности, ни непредусмотрительно, поскольку он предвиделся как возможный или даже вероятный, но тем не менее по небрежности. Если же небрежность или неосмотрительность не следует отождествлять с легкомыслием или непредусмотрительностью, то какова ее сущностная природа? Правильный ответ, судя по всему, заключается в том, что неосмотрительный человек — это человек, которому все равно. Сущность небрежности заключается не в непредусмотрительности, а в безразличии. Безразличие чрезвычайно склонно порождать легкомыслие или непредусмотрительность; но оно не тождественно им и может существовать без них, как мы видели на уже приведенном примере. Если я небрежен, то есть безразличен к результатам своего поведения, я с очень большой вероятностью не сумею выработать адекватное предвидение и осознание их; напротив, я могу сделать весьма точную оценку таковых и тем не менее остаться столь же безразличным к ним и, следовательно, столь же небрежным. Следовательно, небрежность по своей сути заключается в психическом отношении чрезмерного безразличия к своему поведению и его последствиям. [361] Ввиду этого различие между умыслом и небрежностью становится ясным. Умышленный правонарушитель желает вредоносных последствий и потому совершает деяние ради их наступления. Небрежный правонарушитель безразличен (если не полностью, то чрезмерно) к тому, наступят они или нет, и потому совершает деяние вопреки риску их наступления. Умышленный правонарушитель несет ответственность, поскольку он желает причинить вред; небрежный правонарушитель несет ответственность, поскольку он недостаточно желает избежать его. Тот, кто оправдывается тем, что не замышлял зла, все еще открыт для возражения: возможно, и не замышляли, но во всяком случае вы могли бы избежать этого, если бы достаточно сильно этого пожелали; и вы привлекаетесь к ответственности не потому, что желали зла, а потому, что были небрежны и безразличны к тому, наступит оно или нет. Небрежность в таком определении справедливо рассматривается как форма mens rea, стоящая наряду с противоправным умыслом в качестве формального основания ответственности. Ибо таковы те два психических отношения, которые единственно оправдывают кару уголовного правосудия. Законодательство вправе наказывать умышленное правонарушение, поскольку, коль скоро правонарушитель желал результата своего деяния, наказание предоставит ему на будущее вескую причину желать противоположного. Подобным же образом право может справедливо наказывать небрежное правонарушение, ибо, коль скоро правонарушитель безразличен к интересам других, наказание исправит этот изъян, сделав эти интересы в будущем совпадающими с его собственными. Ни в каких иных случаях, кроме этих двух, наказание не может быть эффективным, а потому ни в каких иных оно не оправдано. С точки зрения абстрактной теории, каждый человек освобождается от уголовной ответственности, если может правдиво заявить: причиненный мною вред не является результатом какого-либо моего желания причинить его; он также не проистекает из какой-либо небрежности или безразличия к моим деяниям и их результатам; я не имел этого в виду и не мог избежать этого посредством заботливости. Из вышеизложенного анализа следует, что небрежность бывает двух видов, в зависимости от того, сопровождается она непредусмотрительностью или нет. Предусмотрительная небрежность обычно называется умышленной небрежностью или безрассудством. Непредусмотрительную небрежность можно охарактеризовать как простую. В первом случае причиненный вред предвидится как возможный или вероятный, но не является желаемым. Во втором случае он ни не предвидится, ни не желается. В каждом случае налицо небрежность, то есть безразличие к последствиям; но в первом случае это безразличие не препятствует предвидению этих последствий, тогда как во втором — препятствует. Врач, который лечит пациента ненадлежащим образом из-за невежества или забывчивости, виновен в простой или непредусмотрительной небрежности; но если он делает то же самое ради избавления себя от хлопот или в порядке научного эксперимента при полном осознании связанных с этим опасностей, его небрежность является умышленной. [362] Это различие имеет небольшое практическое значение, но требует здесь признания, отчасти из-за ошибочного мнения о том, что всякая небрежность является непредусмотрительной, а отчасти из-за озадачивающей природы самого выражения «умышленная небрежность». Учитывая фундаментальную противоположность между умыслом и небрежностью, это выражение на первый взгляд кажется самопротиворечащим, однако это не так. Тот, кто совершает опасное деяние, прекрасно зная, что подвергает других серьезному риску причинения вреда, и тем самым вызывает смертельный несчастный случай, виновен в небрежном, а не в умышленном убийстве. Но сама небрежность является умышленной, хотя убийство таковым не является. Он не просто небрежен, но сознательно, умышленно и намеренно небрежен; ибо он в данный момент осознает истинный характер совершаемого им деяния. Оно является умышленным в отношении того факта, что его психическое отношение к последствиям представляет собой форму преступного безразличия. § 141. Рассмотрение возражения. В качестве возражения против изложенного анализа можно сказать: «Неверно, что во всех случаях небрежность сводится к неосмотрительности в значении безразличия. Пьяный человек несет ответственность за небрежность, если он спотыкается при ходьбе по улице и разбивает витрину магазина, но он вполне мог чрезвычайно сильно стремиться идти по прямой линии и избегать подобного несчастного случая. Он мог добросовестно прилагать все свои усилия, но они не послужат ему оправданием по обвинению в небрежности. Подобным же образом неискусный врач может уделять лечению и исцелению своего пациента объем усердного внимания и напряженных усилий, далеко превосходящий то, что более исскусный счел бы необходимым; однако, если его лечение ошибочно, он виновен в небрежности». Ответ на это возражение заключается в том, что в этих и всех подобных случаях неосмотрительность в значении безразличия на самом деле присутствует, хотя она является отдаленной, а не непосредственной. Пьяный человек может стремиться и быть осторожным сейчас, чтобы не разбить чужие витрины, но если бы он был достаточно осмотрителен и осторожен в этом вопросе некоторое время назад, он остался бы трезвым, и несчастного случая бы не произошло. То же самое касается и неискусного врача. Установленным принципом права является то, что отсутствие навыка или профессиональной компетентности приравнивается к небрежности. Imperitia culpae adnumeratur. [363] Тот, кто берется за какое-либо ремесло или профессию, обязан привнести в их осуществление такую степень навыка и знаний, которая достаточна для разумной эффективности, и тот, у кого их меньше, практикует на свой страх и риск. Невежественный врач, убивающий своего пациента, или неискусный кузнец, калечащий подкованную им лошадь, юридически ответственны не потому, что они невежественны или неискусны (ибо навыки и знания могут быть вне пределов их досягаемости), а потому, что, будучи неискусными или невежественными, они отваживаются браться за дело, требующее качеств, которыми они не обладают. Ни один человек не обязан по закону быть хорошим хирургом или способным адвокатом, но все люди обязаны не выступать в качестве хирургов или адвокатов до тех пор, пока и доколе они не являются таковыми — хорошими и способными. Следовательно, неискусный врач несет ответственность не потому, что он сейчас небрежен к здоровью своего пациента, а потому, что он прежде был небрежен, берясь за работу, требующую больших навыков, чем те, которыми он обладал. Если он тогда знал, что у него нет необходимых навыков, его небрежность очевидна. Однако возможно, что он считал себя достаточно квалифицированным. В этом случае мы должны сделать еще один шаг назад в поисках того психического отношения безразличия, которое выступает существенным элементом во всех случаях небрежности. Он был небрежен при формировании своих убеждений; он сформировал их без того усердного рассмотрения, которого закон требует от тех, кто формирует убеждения, на основе которых они действуют во вред другим. Законом от человека может потребоваться держать ответ сегодня за ту небрежность, с которой он сформировал мнение много лет назад. § 142. Стандарт заботливости. Неосмотрительность не является наказуемой или основанием юридической ответственности, за исключением тех случаев, когда закон наложил обязанность проявлять заботливость. Во всех остальных случаях полное безразличие к интересам других допустимо. Никакого общего принципа относительно существования этой обязанности сформулировать невозможно, поскольку это вопрос, относящийся к деталям конкретной правовой системы, а не к абстрактной теории. Неосмотрительность является правомерной или неправомерной в зависимости от того, как сочтет нужным предусмотреть закон. В уголовном праве ответственность за небрежность носит совершенно исключительный характер. Говоря в целом, преступления являются умышленными правонарушениями, причем альтернативная форма mens rea признается недостаточным основанием для строгости уголовного правосудия. Однако это бывает не всегда: например, небрежное причинение смерти является уголовным преступлением. В гражданском праве, с другой стороны, подобное различие между двумя формами mens rea обычно не проводится. В целом мы можем сказать, что всякий раз, когда деяние было бы гражданским правонарушением, если бы оно было совершено умышленно, оно является гражданским правонарушением и тогда, когда совершено по небрежности. Когда существует юридическая обязанность не совершать что-либо намеренно, обычно существует и юридическая обязанность проявлять заботливость, чтобы не совершить этого случайно. Однако из этого правила существуют определенные исключения — случаи, когда противоправный умысел является необходимым основанием даже гражданской ответственности. В этих случаях лицо несет гражданскую ответственность за причинение вреда умышленно, но не обязано проявлять какую-либо заботливость для его ненаступления. Например, он не должен обманывать другого посредством какой-либо умышленной фальши, но если в данном деле не имеется какого-то специального основания обязательства, он не отвечает за ложные утверждения, которые он искренне считает истинными, сколь бы небрежным он ни был при их высказывании. [364] Другие примеры подобного рода основаны на явно выраженном или подразумеваемом соглашении или понимании заинтересованных лиц. Так, безвозмездный ссудодатель движимого имущества обязан раскрыть любые опасные дефекты, о которых он фактически знает, но не обязан проявлять какую-либо заботливость вообще, дабы удостовериться в его безопасности либо обнаружить и раскрыть дефекты, о которых он не знает. Ибо тот, кто берет вещь в безвозмездное пользование, негласно соглашается принять ее в том виде, в каком она есть, и принять на себя все риски. Но тот, кто берет вещь в наем за деньги, имеет право на проявление со стороны собственника надлежащей заботливости о своей безопасности. [365] Неосмотрительность может существовать в любой степени, и в этом отношении она отличается от другой формы mens rea. Умысел либо существует, либо нет; здесь не может быть вопроса о степени его присутствия. Степень неосмотрительности находится в прямой зависимости от риска, которому подвергаются другие лица в результате рассматриваемого деяния. Небрежен тот, кто, не имея намерения причинить зло, тем не менее подвергает других опасности такового, и чем больше опасность, тем выше небрежность. Риск зависит, в свою очередь, от двух обстоятельств: во-первых, от масштаба угрожающего зла и, во-вторых, от его вероятности. Чем больше зло и чем ближе оно, тем сильнее безразличие или небрежность того, кто создает опасность. Поскольку неосмотрительность варьируется по степени, необходимо знать, какая именно ее степень требуется для составления преступной небрежности. Какую меру заботливости требует закон? Какое количество усердного внимания к интересам других является юридической обязанностью и в каких пределах безразличие правомерно? Сначала нам следует отметить возможный стандарт заботливости, который закон мог бы принять, но не принял. Он не требует наивысшей степени заботливости, на которую способна человеческая природа. Я не несу ответственности за вред, причиненный по незнанию, лишь на том основании, что в силу какого-то мыслимого проявления предусмотрительности я мог бы предвидеть событие и тем самым избежать его. Я также не несу ответственности на том основании, что, зная о возможности вреда, я не предпринял всех возможных мер предосторожности против него. Закон требует не того, что возможно, а того, что разумно с учетом масштаба риска. Если бы люди действовали на каком-либо ином принципе, кроме этого, избыток осторожности парализовал бы деловую жизнь во всем мире. Следовательно, закон позволяет каждому человеку подвергать своих ближних определенной мере риска и делать это даже с полным знанием дела. Если на моей пороховой мельнице происходит взрыв, я не несу ответственности за небрежность, даже если я учредил и вел это производство с полным знанием его опасного характера. Это такая степень безразличия к безопасности жизней и имущества других людей, которую закон считает допустимой, поскольку она не является чрезмерной. Поскольку ношение огнестрельного оружия и управление лошадьми, как известно, служат поводом для частых причинений вреда, крайняя осторожность и самая щепетильная тревога об интересах других побудили бы человека воздерживаться от этих опасных видов деятельности. Тем не менее в общественных интересах целесообразно, чтобы эти виды деятельности продолжались, а следовательно, чтобы люди подвергались сопутствующим им рискам. Вследствие этого закон не настаивает на каком-либо стандарте заботливости, который включал бы их в пределы преступной небрежности. Закон должен провести границу наилучшим из возможных способов так, чтобы, запрещая неразумную небрежность, он в то же время не требовал неразумной заботливости. Какой же стандарт фактически принимает закон? Он требует того объема заботливости, который был бы проявлен в обстоятельствах конкретного дела обыкновенно заботливым человеком. Он удовлетворяется принятием стандарта, который является обычным для данного времени в сообществе. Он довольствуется поведением, которое с точки зрения заботливости соответствует моральному стандарту и обычной практике человечества. Меньшего недостаточно, а большего не требуется. Присяжные заседатели при определении вопроса о небрежности решают, действовал ли, по их мнению, ответчик с разумной заботливостью; и тем самым они представляют и выражают текущее мнение и практику сообщества относительно рисков, которым один человек оправданно может подвергать других, а также относительно степени внимания к благополучию других, которую сообщество требует и обычно получает от своих членов. Принятый таким образом законом стандарт неизбежно является несколько расплывчатым и неопределенным. Практически невозможно в какой-либо значительной степени сформулировать более определенные и детальные правила относительно того, какие категории деяний являются небрежными, а какие нет. Слишком многое зависит от обстоятельств отдельного дела, а стандарт должной заботливости слишком подвержен изменениям по мере развития знаний и изменения общественной жизни и нравов. Риски, которые некогда считались чрезмерными, могут стать допустимыми с учетом нарастающего напряжения и спешки современной жизни, и наоборот — поведение, которое сегодня безупречно, в будущем может стать грубо небрежным в силу роста навыков или знаний. Тем не менее, здесь, как и везде, закон стремится к определенным и конкретным принципам. Он не любит произвол arbitrium judicis. Насколько это практично и оправданно, он желает сделать небрежность вопросом не факта, а правового правила и дефиниции. Он стремится вытеснить расплывчатый принцип о том, что небрежностью является то, что таковой считает присяжный, путем замены его совокупностью правовых доктрин, определяющих границы небрежности в конкретных случаях. Однако это возможно лишь в весьма ограниченной степени. Похоже, действительно, что все правовые правила по этому вопросу носят лишь негативный характер, определяя то, что не составляет небрежности, и никогда не являются позитивными, определяющими, что определенные деяния являются небрежными в силу закона. Например, в судебном порядке было решено, что не является небрежностью прогон скота по улицам города в свободном состоянии, а не на поводках. [366] Также не является небрежностью позволять собаке бегать на свободе, если владелец не имеет фактического знания о ее злобном нраве. [367] Также не является небрежностью испытание лошади впервые на оживленной транспортной магистрали. [367] Также нет никакой небрежности в обычной практике работников железных дорог резко захлопывать двери железнодорожных вагонов без предупреждения [368], несмотря на риск причинения травмы рукам пассажиров. [369] Как уже указывалось, по-видимому, не существует соответствующих правил о том, что определенные виды поведения являются небрежными по закону. Закон никогда не идет в этом направлении дальше утверждения о том, что определенные факты являются достаточным доказательством небрежности, то есть достаточными для того, чтобы дать присяжным право признать небрежность вопросом факта, если они сочтут это нужным. Причина такого осторожного отношения закона очевидна. Никакие факты не могут быть столь убедительным доказательством небрежности, чтобы закон мог безопасно и разумно принять их за неопровержимые. Ибо они могут поддаваться объяснению посредством других фактов, и то, что внешне обусловлено самыми грубыми признаками небрежности, на деле может быть вызвано неизбежным заблуждением или несчастным случаем. Так, закон не содержит никакого правила о том, что движение по не той стороне дороги составляет небрежность. Правило состоит лишь в том, что такое поведение является доказательством небрежности. [370] Не является также деянием небрежности в силу закона оставление лошади с повозкой на улице без присмотра; это лишь то обстоятельство, из которого присяжные вправе сделать вывод о небрежности как факте. [371] § 143. Степени небрежности. Мы говорили, что английское право признает только один стандарт заботливости и, следовательно, только одну степень небрежности. Всякий раз, когда лицо обязано проявлять хоть какую-то заботливость, оно обязано проявлять тот ее объем, который признается разумным при данных обстоятельствах с учетом обычной практики человечества; и отсутствие этой заботливости представляет собой преступную небрежность. Хотя это, вероятно, корректное изложение английского права, предпринимались попытки установить два или даже три различных стандарта заботливости и степени небрежности. Некоторые авторитеты, например, проводят различие между грубой небрежностью (culpa lata) и легкой небрежностью (culpa levis), полагая, что лицо иногда несет ответственность только за первую, а в других случаях даже за последнюю. В некоторых случаях мы находим поддерживаемым даже тройное различие, когда небрежность является либо грубой, либо обычной, либо легкой. [372] Эти различия основаны частично на римском праве, а частично на его непонимании, и вопреки некоторым судебным изречениям обратного характера мы можем с некоторой уверенностью утверждать, что в праве Англии подобная доктрина неизвестна. [373] Проводимые таким образом различия безнадежно неопределенны и непрактичны. По какому принципу мы должны проводить границу между грубой небрежностью и легкой? Каким образом мы можем таким образом возводить различие в степени в различие в роде? Даже если бы было возможно установить два или более стандартов, нет никаких оснований справедливости или целесообразности для этого. Единого стандарта английского права достаточно для всех случаев. Почему от какого бы то ни было человека должно требоваться проявление большей заботливости, чем это разумно при данных обстоятельствах, или почему он должен быть оправдан, если проявляет меньшую? В связи с этим предполагаемым различием между грубой и легкой небрежностью необходимо рассмотреть знаменитую доктрину римского права о том, что первая (culpa lata) эквивалентна противоправному умыслу (dolus) — принцип, который время от времени находит свое выражение и признание и в английском праве. Magna culpa dolus est, [374] говорили римляне. В своем буквальном толковании это, по сути, неверно, поскольку мы уже видели, что две формы mens rea абсолютно несовместимы друг с другом и что никакая степень неосмотрительности не может равняться замыслу или цели. И все же это утверждение, хотя и выраженное неточно, имеет истинный смысл. Хотя реальная небрежность, сколь бы грубой она ни была, не может равняться умыслу, предполагаемая небрежность может. Предполагаемая небрежность, которая, будь она реальной, была бы чрезвычайно грубой, вероятно, вообще не является небрежностью, а представляет собой противоправный умысел. Ее грубость порождает презумпцию против ее реальности. Ибо мы видели, что небрежность измеряется масштабом и неизбежностью угрожающего зла. Но чем больше и неизбежнее зло, тем вероятнее то, что оно является умышленным. Подлинное безразличие и небрежность весьма необычны и маловероятны в крайних случаях. Люди достаточно часто безразличны к отдаленным или маловажным опасностям, которым они подвергают других, но серьезных рисков обычно избегают посредством осмотрительности, если только зло не является желанным и умышленным. Вероятность результата имеет тенденцию доказывать умысел и, следовательно, опровергать небрежность. Если новорожденный ребенок оставлен умирать от нехватки медицинской помощи или ухода, это может быть обусловлено исключительно небрежностью, но гораздо вероятнее, что это обусловлено противоправным умыслом и заранее обдуманным злым умыслом. Тот, кто ударяет другого по голове железным прутом, возможно, имел в виду лишь ранить или оглушить его, а не убивать, но вероятности свидетельствуют об обратном. Каждый человек предполагается намеревающимся совершить естественные и вероятные последствия своих деяний, [375] и чем естественнее и вероятнее последствия, тем выше сила этой презумпции. [376] В определенных случаях эта презумпция умысла затвердела в позитивное правило права и стала неопровержимой. В этих случаях то, что является небрежностью по факту, может считаться противоправным умыслом в силу закона. Это конструктивный, хотя и не фактический умысел. Закон об убийстве дает нам иллюстрацию. Убийство (murder) — это умышленное убийство, а причинение смерти по неосторожности (manslaughter) — это небрежное убийство, но разграничительная линия, проводимая законом, не полностью совпадает с той, которая существует в факте. Многое из того, что является лишь небрежным по факту, рассматривается в праве как умышленное убийство. Намерение причинить тяжкий вред здоровью приписывается как намерение убить, если наступает смерть, и деяние, совершенное с осознанием того, что оно вероятно вызовет смерть, по закону является деянием, совершенным с намерением причинить ее. [377] Обоснование таких заключительных презумпций умысла носит двоякий характер. Во-первых, как уже указывалось, весьма грубая небрежность по правде говоря, вероятно, вовсе не является небрежностью, а представляет собой противоправный умысел; и, во-вторых, даже если это истинная небрежность, в силу своей грубости она столь же скверна, как и умысел, с точки зрения моральных заслуг, а потому может справедливо рассматриваться и наказываться так, как если бы она была умыслом. Соответственно, закон иногда говорит ответчику: «Возможно, как вы утверждаете, вы были лишь небрежны и не имели фактического противоправного умысла; тем не менее с вами поступят точно так же, как если бы он у вас был, и против вас будет неопровержимо презумироваться, что ваше деяние было умышленным. Ибо ваши заслуги ничуть не лучше, чем если бы вы в действительности желали зла, которое причинили столь безрассудно. Более того, вопреки вашему отречению, чрезвычайно вероятно, что вы действительно желали его; поэтому в вашу пользу не будет предприниматься никаких попыток выяснить, так ли это было». § 144. Иные теории небрежности. Анализ концепции небрежности представляет собой дело весьма значительной трудности, и целесообразно принять во внимание определенные теории, которые более или менее серьезно отличаются от той, которая была принята нами здесь. Некоторые считают, что небрежность по существу заключается в непредусмотрительности. Иными словами, она заключается в неспособности быть бдительным, осмотрительным или внимательным, вследствие чего истинный характер, обстоятельства и последствия деяний человека не могут присутствовать в его сознании. Умышленный правонарушитель — это тот, кто знает, что его деяние противоправно; небрежный правонарушитель — это тот, кто не знает этого, но знал бы, если бы не его умственная праздность. [378] Это объяснение содержит важный элемент истины, но оно неадекватно. Ибо, во-первых, как уже отмечалось, не всякая небрежность является непредусмотрительной. Существует такая вещь, как умышленная или предусмотрительная небрежность, при которой правонарушитель прекрасно знает истинный характер, обстоятельства и вероятные последствия своего деяния. Он предвидит эти последствия и тем не менее не желает их, а потому не может быть обвинен в умышленном правонарушении в отношении них. Его психическое отношение к ним — это не умысел, а подлинная форма небрежности, которую теория непредусмотрительности не может объяснить. Во-вторых, всякая непредусмотрительность не есть небрежность. Неспособность оценить характер своего деяния и предвидеть его последствия сама по себе не является преступной. Она не служит основанием ответственности, если только не обусловлена небрежностью в значении чрезмерного безразличия. Тот, кто невежественен или забывчив вопреки подлинному стремлению обрести знания или память, не несет небрежности. Сигналист, заснувший на своем посту, небрежен не потому, что он заснул, а потому, что он недостаточно стремился бодрствовать. Если его сон является неизбежным результатом болезни или чрезмерного труда, он свободен от вины. Следовательно, сущность небрежности заключается не в непредусмотрительности — которая может быть или не быть обусловлена небрежностью, — а в небрежности, которая может приводить или не приводить к непредусмотрительности. В защиту теории непредусмотрительности может быть высказано предположение, что в действительности существует три формы mens rea, а не две: а именно: (1) умысел, когда последствия предвидятся и желаются, (2) безрассудство, когда они предвидятся, но не желаются, и (3) небрежность, когда они ни не предвидятся, ни не желаются. Однако закон справедливо объединяет вторую и третью из них под рубрикой небрежности, поскольку они идентичны по своей сущностной природе, причем каждая из них заслуживает порицания лишь постольку, поскольку является результатом небрежности. Теперь мы должны рассмотреть другое объяснение, которое можно назвать объективной теорией небрежности. Некоторые считают, что небрежность — это не субъективный, а объективный факт. Это вовсе не определенное состояние ума или форма mens rea, а особый вид поведения. Это нарушение обязанности проявлять заботливость, а проявлять заботливость означает принимать меры предосторожности против вредных результатов своих действий и воздерживаться от неоправданно опасных видов поведения. [379] Ехать ночью без фар — это небрежность, поскольку наличие фар — это мера предосторожности, принимаемая всеми разумными и благоразумными людьми во избежание несчастных случаев. Следовательно, проявлять заботливость — это не больше психическое отношение или состояние ума, чем простудиться. Однако этот анализ некорректен. Неосмотрительность может приводить к непринятию необходимых мер предосторожности или к невоздержанию от опасных видов деятельности, но она не тождественна им, точно так же как она может приводить к непредусмотрительности, но не тождественна ей. Пренебрежение необходимыми мерами предосторожности или совершение неоправданно опасных деяний не обязательно является противоправным вообще, ибо оно может быть обусловлено неизбежным заблуждением или несчастным случаем. И с другой стороны, даже когда оно противоправно, оно может быть умышленным, а не небрежным. Люк может быть оставлен незапертым для того, чтобы неприятель упал через него и таким образом погиб. Яд может быть оставлен без этикетки с намерением, чтобы кто-нибудь выпил его по ошибке. Капитан корабля может умышленно погубить свое судно путем пренебрежения обычными правилами хорошего судовождения. Отец, пренебрегающий предоставлением лекарства своему больному ребенку, может быть виновен скорее в умышленном убийстве, чем в простой небрежности. Ни в одном из этих случаев, да и вообще ни в каких других, мы не можем провести различие между умышленным и небрежным правонарушением, иначе как заглянув в разум правонарушителя и наблюдая его субъективное отношение к своему деянию и его последствиям. Внешне и объективно эти два класса правонарушений неразличимы. Небрежность — это противоположность противоправного умысла, и поскольку последнее является субъективным фактом, первое также должно быть таковым. РЕЗЮМЕ. The nature of Intention: Foresight accompanied by desire. Intention distinguished from expectation. Intended consequences not always expected. Expected consequences not always intended. Intention extends to the means and necessary concomitants as well as to the end. Intention Immediate. Ulterior—Motive. Malice—wrongful intention. Ambiguity of the term malice, which relates either to the immediate or remote intention. Concurrent motives. The irrelevance of motives in law. Exceptions to this principle. The theory of criminal attempts. The four stages of a completed crime: Intention, preparation, attempt, completion. Distinction between preparation and attempt. Attempts by impossible means. The jus necessitatis. Its theory. Its partial allowance in practice. The nature of Negligence. Subjective and objective uses of the term. Negligence and intention opposed and inconsistent. Negligence not necessarily inadvertence. Negligence essentially indifference. Negligence and intention the two alternative grounds of penal liability. Negligence Wilful or inadvertent. Simple or inadvertent. Negligence immediate and remote. Negligence and want of skill. The duty of carefulness: The necessary basis of liability for negligence. When it exists in the criminal and civil law. The standard of care: Not the highest possible. That of the ordinarily careful man. Negligence in law and in fact. Degree’s of negligence. Distinction between gross and slight negligence not recognised by English law. Culpa lata dolus est. Significance of this proposition. Negligence and constructive intent. Criticism of other theories of negligence: (1) That negligence is inadvertence. (2) The objective theory. ГЛАВА XIX. ОТВЕТСТВЕННОСТЬ (Продолжение). § 145. Правонарушения с абсолютной ответственностью. Теперь мы переходим к рассмотрению третьего класса правонарушений, а именно правонарушений с абсолютной ответственностью. Это те деяния, за которые человек несет ответственность независимо от наличия противоправного умысла или небрежности. Они являются исключениями из правила Actus non facit reum nisi mens sit rea. Действительно, может показаться, что в гражданском праве, в отличие от уголовного, абсолютная ответственность должна быть скорее правилом, чем исключением. Можно сказать: «Очевидно, что в уголовном праве ответственность во всех обычных случаях должна базироваться на наличии mens rea. Ни один человек не должен подвергаться уголовному наказанию, если он не знал, что совершает противоправное деяние, или не мог знать этого, проявив заботливость. Неизбежное заблуждение или несчастный случай должны служить для него хорошей защитой. Но почему тот же принцип должен применяться к гражданской ответственности? Если я причиняю вред другому человеку, почему меня не должны заставить платить за него? Какое ему дело до того, сделал ли я это умышленно, по небрежности или в результате неизбежного несчастного случая? В обоих случаях я фактически причинил вред, а потому должен быть обязан устранить его путем выплаты компенсации. Ибо основной целью гражданского судопроизводства является возмещение вреда, понесенного истцом, а не наказание за правонарушение, совершенное ответчиком; поэтому правило о mens rea должно считаться неприменимым». Однако очевидно, что это не так в английском праве, и представляется столь же очевидным, что для этого нет достаточных оснований. Во всех судебных разбирательствах, подпадающих под категорию карательного возмещения, определяющей целью права является не возмещение, а наказание. Возмещение в таких случаях выступает лишь инструментом наказания. Само по себе оно вовсе не является достаточным основанием или оправданием для таких разбирательств. Если убытки в то же время не являются заслуженным наказанием, налагаемым на ответчика, они не могут быть оправданы как заслуженная компенсация, присуждаемая истцу. Ибо они никоим образом не отменяют правонарушение и не восстанавливают прежнее положение вещей. Правонарушение совершено, и его нельзя отменить. Если в результате несчастного случая я сжигаю чужой дом, единственным результатом принудительного взыскания компенсации является то, что убыток перешел от него ко мне; но при всем этом он остается столь же масштабным, как и прежде. Нанесенный ущерб не уменьшился ни на йоту. Если я не виновен, нет больше оснований для того, чтобы я страховал других лиц от вредных исходов собственной деятельности, чем для того, чтобы страховать их от ударов молнии или землетрясений. Если от перенесения убытка с одной головы на другую не получается никакой определенной выгоды, здравый смысл, равно как и закон, требует, чтобы убыток оставался там, где он пал. [380] Хотя требование mens rea является общим для всего гражданского и уголовного права, в нем имеются многочисленные исключения. Соображения, на которых они основаны, различны, но наиболее важным является трудность получения адекватного доказательства умысла или небрежности. В большинстве случаев правосудие действительно требует, чтобы этой трудности посмотрели в глаза честно; но в определенных особых случаях допустимо обойти ее посредством неопровержимой презумпции наличия этого условия ответственности. Таким образом мы определенно накажем некоторых невиновных, но в случае гражданской ответственности это не столь серьезный вопрос — поскольку люди знают, что в таких случаях они действуют на свой страх и риск, и согласны принимать этот риск — тогда как в отношении уголовной ответственности к такой презумпции прибегают редко и лишь в случае сравнительно тривиальных правонарушений. [381] Всякий раз, когда строгая доктрина mens rea слишком серьезно мешала бы отправлению правосудия в силу связанных с этим доказательственных трудностей, закон склонен устанавливать форму абсолютной ответственности. Переходя к рассмотрению главных примеров этого вида ответственности, мы обнаруживаем, что вопрос распадается на три раздела, а именно: (1) заблуждение в праве, (2) заблуждение в факте и (3) несчастный случай. § 146. Заблуждение в праве. Это принцип, признаваемый не только нашей, но и другими правовыми системами: незнание закона не является оправданием его нарушения. Ignorantia juris neminem excusat. Это правило также выражается в форме правовой презумпции, что каждый знает закон. Правило является абсолютным, а презумпция — неопровержимой. Никакое усердие в расследовании не поможет против него; никакое неизбежное незнание или заблуждение не послужит оправданием. Всякий раз, когда лицо привлекается к ответственности за нарушение закона, которого оно не знало и знания которого оно не могло приобрести путем проявления должной заботливости, этот случай представляет собой абсолютную ответственность. Причины, приводимые в обоснование этого несколько сурового принципа, насчитывают три пункта. Во-первых, закон в правовой теории определен и познаваем; обязанностью каждого человека является знать ту его часть, которая касается его; следовательно, невиновное и неизбежное незнание закона невозможно. Считается неопровержимо презумируемым, что люди знают закон, и с ними поступают так, как если бы они его знали, поскольку они могут и должны его знать. Во-вторых, даже если непреодолимое незнание закона фактически возможно, доказательственные трудности на пути судебного признания такого незнания непреодолимы, и ради какой-либо пользы, извлекаемой из этого, нецелесообразно ослаблять отправление правосудия, делая ответственность зависимой от едва ли поддающихся уразумению условий, касающихся знания или средств познания закона. Кто может сказать про любого человека, знал ли он закон или имел ли он в течение своей прошлой жизни возможность приобрести знание о нем посредством проявления должной заботливости? В-третьих и в-последних, закон в большинстве случаев проистекает из принципов естественной справедливости и находится с ними в гармонии. Это публичное заявление государства о его намерении поддерживать силой те принципы правильного и неправильного, которые уже прочно заняли место в нравственном сознании людей. Общее право по большей части есть не что иное, как общая честность и здравый смысл. Поэтому, хотя человек может не знать, что он нарушает закон, в большинстве случаев он очень хорошо знает, что нарушает правило справедливости. Если он и не преступает закон сознательно, то по меньшей мере нечестен и несправедлив. Следовательно, у него мало оснований для жалоб, если закон отказывается признать его незнание в качестве оправдания и обращается с ним в соответствии с его моральными заслугами. Тот, кто берется причинять вред другим, когда он верит, что может сделать это в пределах закона, может справедливо требоваться законом знать эти пределы на свой страх и риск. Это не та форма деятельности, которую нужно поощрять каким-либо щепетильным настаиванием на формальных условиях юридической ответственности. Тем не менее следует признать, что при всей обоснованности и весомости каждого из этих соображений они не составляют всецело достаточного базиса для столь сурового и строгого правила. [382] Ни одно из них не распространяется на все случаи действия правила. То, что закон познаваем во всем объеме всеми, кого он касается, является скорее идеалом, чем фактом в любой системе, столь же неопределенной и изменчивой, как наша собственная. То, что невозможно отличить непреодолимое незнание закона от небрежного, отнюдь не является полностью истинным. Можно усомниться в том, что это исследование существенно сложнее многих тех, которые суды предпринимают без колебаний. То, что тот, кто нарушает закон страны, одновременно пренебрегает принципами справедливости и честности, во многих случаях далеко от истины. В сложной правовой системе человеку требуется иное руководство, нежели здравый смысл и чистая совесть. Похоже, дело обстоит так, что рассматриваемое правило, будучи в целом здравым, во всей своей полноте и бескомпромиссной жесткости не допускает какого-либо достаточного оправдания. § 147. Заблуждение в факте. В отношении влияния незнания или заблуждения на юридическую ответственность мы унаследовали от римского права знакомое различие между правом и фактом. По причине своего незнания закона ни один человек не будет оправдан, но обычно говорят, что неизбежное незнание факта служит хорошей защитой. [383] Однако это далеко не точное изложение английского права. Гораздо ближе к истине утверждение о том, что заблуждение в факте является оправданием лишь в сфере уголовного права, тогда как в гражданском праве ответственность в этом отношении обычно является абсолютной. Что касается гражданской ответственности, то общим принципом нашего права является то, что тот, кто умышленно вмешивается в личность, имущество, репутацию или иные законные интересы другого лица, делает это на свой страх и риск и не будет услышан, если станет утверждать, что верил в доброй совести и на разумных основаниях в существование какого-либо обстоятельства, оправдывающего его деяние. Если я совершаю правонарушение в виде посягательства на чужую землю (trespass), для меня не является защитой то, что я на веских основаниях считал ее своей собственной. Если в абсолютной невинности и под воздействием неизбежного заблуждения в факте я вмешиваюсь в чужое имущество, я несу ответственность за все убытки, понесенные истинным собственником. [384] Если, намереваясь арестовать А., я по ошибке арестовываю вместо него Б., я несу перед ним абсолютную ответственность, несмотря на величайшую заботу, проявленную мной при установлении его личности. Если я ложно, но невиновно делаю диффамационное заявление о другом, я несу перед ним ответственность, сколь бы осторожным я ни был в выяснении истины. Существуют, правда, исключения из этого правила абсолютной гражданской ответственности за заблуждение в факте, но они не столь многочисленны или важны, чтобы вызывать хоть какие-то сомнения в обоснованности общего принципа. В уголовном же праве дело обстоит иначе, и именно здесь контраст между ошибкой в праве и ошибкой в факте находит свое истинное применение. Абсолютная уголовная ответственность за ошибку в факте является совершенно исключительной. Примером тому служит ответственность того, кто похищает девушку моложе установленного законом возраста согласия. Неизбежная ошибка относительно ее возраста не является оправданием; он должен принять на себя этот риск. [385] Следует сказать несколько слов об историческом происхождении неспособности английского права признавать неизбежную ошибку в качестве основания для освобождения от гражданской ответственности. Древние способы судопроизводства и доказывания не были приспособлены для расследования психического состояния. В силу практических трудностей доказывания раннее право было вынуждено придавать исключительное значение внешним действиям. Субъективные элементы правонарушения в значительной степени находились за пределами доказывания или познания и потому по возможности игнорировались. Правилом нашего права было то, что умысел и знание не являются вопросами, которые могут быть доказаны или поставлены на обсуждение. «Общеизвестно, — говорил один из судьей короля Эдуарда IV, — что умысл человека не может быть предметом судебного разбирательства, ибо сам дьявол не ведает умысла человека». [386] Единственным вопросом, который суды соглашались рассматривать, было то, совершил ли ответчик действие, послужившее предметом жалобы. Совершил ли он его по неведению или с преступным умыслом, было совершенно неважно. Это правило, однако, ограничивалось гражданской ответственностью. Рано было признано, что уголовная ответственность — слишком серьезная вещь, чтобы возлагать ее на невиновного человека просто ради избежания трудного расследования его знания и намерения. В случае же гражданской ответственности это правило носило всеобщий характер. Успех, с которым оно утвердилось в современном праве, объясняется отчасти его неоспоримой полезностью для устранения неудобных или даже неисполнимых расследований, а отчасти — влиянием концепции возмещения убытков, сводящей к минимуму значение формального условия уголовной ответственности. § 148. Случай. В отличие от ошибки, неизбежный случай обычно признается нашим правом в качестве основания для освобождения от ответственности. Поэтому необходимо точно различать эти два явления, ибо они близки родственники. Каждое действие, которое совершается не умышленно, совершается либо случайно, либо по ошибке. Оно совершается случайно, когда оно является неумышленным в отношении своих последствий. Оно совершается по ошибке, когда оно является умышленным в отношении своих последствий, но неумышленным в отношении какого-либо существенного обстоятельства. Если я переезжаю человека в темноте, потому что не знаю, что он находится на дороге, я причиняю ему вред случайно; но если я добиваюсь его ареста, принимая его по ошибке за лицо, подлежащее аресту, я причиняю ему вред не случайно, а по ошибке. В первом случае я вовсе не намеревался причинить вред, в то время как во втором случае я полностью намеревался это сделать, но ошибочно полагал в наличии обстоятельство, которое послужило бы оправданию этого. Так, если по причине недостаточной заботливости я позволяю своему скоту проникнуть на поле моего соседа, его присутствие там является результатом случайности; но если я помещаю его туда, ошибочно полагая, что это поле принадлежит мне, его присутствие является результатом ошибки. Ни в том, ни в другом случае я не намеревался причинить вред моему соседу, но в одном случае мое намерение не осуществилось в отношении последствия, а в другом — в отношении обстоятельства. Случай, подобно ошибке, бывает либо виновным, либо неизбежным. Он является виновным, если обусловлен небрежностью, но неизбежным, когда его предотвращение потребовало бы степени заботливости, превышающей стандарт, требуемый законом. Виновный случай не является оправданием, за исключением тех исключительных случаев, когда противоправный умысел служит исключительным и необходимым основанием ответственности. Неизбежный случай обычно служит уважительным оправданием как в гражданском, так и в уголовном праве. Однако из этого правила, по крайней мере в гражданском праве, имеются важные исключения. Это те случаи, когда закон настаивает на том, чтобы человек действовал на свой страх и риск и полагался на волю случая в отношении наступления происшествий. Если он пожелает содержать диких зверей [387], или разводить огонь [388], или соорудить резервуар для воды [389], или скопить на своей земле любое вещество, которое причинит вред его соседям в случае его утечки [390], или возвести опасные сооружения, из-за которых проходящие по дороге люди могут пострадать [390], он совершает все эти действия suo periculo (хотя ни одно из них само по себе не является противоправным) и будет отвечать за весь последующий ущерб независимо от проявленной крайней осмотрительности. Существует один случай абсолютной ответственности за случай, который заслуживает особого внимания в силу своего исторического происхождения. Каждый человек несет абсолютную ответственность за потравы, совершенные его скотом. Если моя лошадь или мой вол сбежит с моего земельного участка на участок другого человека, я несу ответственность за это без какого-либо доказывания небрежности. [391] Такое правило, вероятно, может быть оправдано как основанное на разумной правовой презумпции, что все подобные потравы являются результатом небрежного содержания. С исторической же точки зрения это правило заслуживает внимания как один из последних пережитков древнего принципа, согласно которому человек отвечает за весь ущерб, причиненный его имуществом. В теории древнего права я отвечаю за потравы моего скота не по причине моего небрежного отношения к нему, а в силу права собственности на него. По той же причине в римском праве хозяин отвечал за правонарушения своих рабов. По своему историческому происхождению этот случай представляет собой не что иное, как разновидность викарной ответственности. В раннем праве и обычае месть, а также ее порождения — ответственность и наказание — не мыслились как обязательно ограниченные людьми, но в определенных случаях распространялись на бессловесных животных и даже на неодушевленные предметы. Мы уже упоминали в другом контексте положение закона Моисея о том, что «если вол боднет мужчину или женщину до смерти, то вола должно побить камнями и мясо его не едят». [392] В «Законах» Платона сказано: [393] «Если вьючное или иное животное станет причиной чьей-либо смерти… родственник погибшего должен привлечь убийцу к суду за убийство, а стражи страны… должны рассудить это дело; и пусть осужденное животное будет ими умерщвлено и выброшено за пределы границ». Так же и в «Законах» короля Альфреда: [394] «Если при общей работе» (по рубке леса) «один человек непреднамеренно убьет другого, пусть дерево будет отдано сородичам». А по английскому праву вплоть до 1846 года орудие или иной предмет, который «послужил причиной смерти человека», подлежал конфискации в пользу Короля как преступный и проклятый. [395] Здесь мы находим обоснование правила об абсолютной ответственности. Если скот или рабы человека причиняют ущерб, они тем самым подвергаются мести потерпевшего лица. Но учинить над ними разрушительную расправу означает наложить взыскание на их собственника. Возникающая отсюда ответственность, вероятно, прошла через три стадии: во-первых, стадию безусловной конфискации или выдачи имущества на расправу потерпевшему лицу; во-вторых, стадию предоставления собственнику выбора между конфискацией и выкупом — actiones noxales римского права [396]; и в-третьих, стадию принудительного выкупа, или, иными словами, безусловного возмещения. § 149. Викарная (опосредованная) ответственность. До сих пор мы имели дело исключительно с условиями ответственности, и теперь необходимо рассмотреть ее распределение. В нормальном и естественном порядке лицом, несущим ответственность за правонарушение, является тот, кто его совершает. И тем не менее как древнее, так и современное право допускают случаи викарной ответственности, при которой одно лицо признается ответственным за действия другого. Уголовная ответственность в настоящее время, поистине, никогда не бывает викарной, за исключением весьма особых обстоятельств и некоторых ее менее тяжких форм. [397] Однако в более примитивных системах импульс распространять викарным образом сферу ответственности получает свободный простор способом, совершенно чуждым современным представлениям о справедливости. В варварские времена считалось весьма естественным делать каждого человека ответственным за тех, кто приходится ему сородичем. В законодательстве Моисея считается необходимым сформулировать эксплицитное правило о том, что «отцы не должны быть преданы смерти за детей, и дети не должны быть преданы смерти за отцов; каждый должен быть предан смерти за свой собственный грех». [398] Платон в своих «Законах» также считает не излишним подчеркнуть этот же принцип. [399] Более того, до тех пор пока наказание мыслится скорее как экспиативное, возмездно-карательное и мстительное, нежели чем сдерживающее и исправительное, не видится причин, почему распределение ответственности не могло бы определяться посредством согласия, а следовательно, почему виновный человек не мог бы предоставить заместителя, который понес бы его наказание и обеспечил бы необходимое удовлетворение закону. Вина должна быть искуплена наказанием, однако нет причин, почему жертвой должно быть одно лицо, а не другое. Подобные способы мышления уже давно перестали извращать право; но то, что некогда они были естественными, достаточно очевидно из их живучести в популярной теологии. Современное гражданское право признает викарную ответственность в двух основных категориях случаев. Во-первых, хозяева отвечают за действия своих слуг, совершенные в ходе выполнения их трудовых обязанностей. Во-вторых, представители умерших лиц несут ответственность за деяния, совершенные при жизни теми, кого они представляют. Мы вкратце рассмотрим каждую из этих двух форм. Иногда утверждалось, что ответственность хозяина за своего слугу имеет своим историческим источником ответственность собственника за своего раба. Однако это определенно не так. Английская доктрина ответственности работодателя сложилась сравнительно недавно. Она берет свое начало в правовой презумпции, постепенно ставшей неопровержимой, согласно которой все действия, совершенные слугой в рамках дел его хозяина и в связи с ними, совершаются по прямому или подразумеваемому полномочию хозяина и поэтому представляют собой в действительности действия самого хозяина, за которые он справедливо может признаваться ответственным. [400] Ни одному работодателю не будет дозволено заявлять, что он не уполномочивал лицо на совершение правонарушения или даже что оно было совершено вопреки его прямым запретам, ибо он не менее того несет ответственность. Эта неопровержимая презумпция полномочия теперь, на манер подобных презумпций, исчезла из права, предварительно навсегда изменив его путем утверждения принципа ответственности работодателя. Исторически, как мы уже отметили, это представляет собой фиктивное расширение принципа: Qui facit per alium facit per se. Формально же она была сведена к лаконичной максиме: Respondeat superior. Рациональное обоснование этой формы викарной ответственности носит во-первых доказательственный характер. На пути доказывания реального полномочия стоят столь огромные трудности, что необходимо установить его неопровержимую презумпцию. Слово, жест или интонация могут служить для слуги со стороны хозяина достаточным указанием на то, что некоторое отступление от правового стандарта осмотрительности или честности будет сочтено приемлемой службой. Но кто мог бы доказать такую степень соучастия? Кто мог бы установить ответственность в подобном случае, если бы требовалось доказательство наличия полномочия или допускались доказательства его отсутствия? Дальнейшей причиной викарной ответственности работодателей служит то, что работодатели обычно обладают финансовой способностью нести бремя гражданской ответственности, в то время как их слуги — как правило, нет. Предполагается, вероятно не без основания, что лицо, способное возместить вредные последствия своей деятельности, не должно иметь возможности уклоняться от обязанности делать это путем перепоручения осуществления такой деятельности слугам или агентам, с которых невозможно получить компенсацию. Подобное делегирование наделяет неимущих лиц средствами и возможностями для причинения вреда, которые в противном случае были бы ограничены теми, кто обладает финансовой состоятельностью. Оно нарушает соответствие, которое в противном случае существовало бы между способностью причинять вред и способностью платить за него. Для эффективности гражданского правосудия необходимо, чтобы такое делегирование полномочий и функций допускалось лишь при том условии, что лицо, делегирующее их, остается ответственным за действия своих слуг точно так же, как оно отвечало бы за свои собственные. Второй формой викарной ответственности является ответственность живых представителей за действия умерших лиц. Вне всякого сомнения, уголовная ответственность должна умирать вместе с самим правонарушителем, однако в отношении карательного возмещения вопрос этот не лишен трудностей. Ибо в данной форме ответственности возникает конфликт между требованиями двух конкурирующих принципов: наказания и компенсации. Первый требует прекращения ответственности со смертью правонарушителя, в то время как второй требует ее сохранения. В этом споре старое общее право отдало предпочтение первой из этих альтернатив. Общепринятая максима гласила: Actio personalis moritur cum persona. Человек не может быть наказан в своей могиле; поэтому утверждалось, что все иски о карательном возмещении, будучи по своей истинной природе инструментами наказания, должны предъявляться к живому правонарушителю и прекращаться вместе с ним. Современное мнение отвергает этот вывод, и посредством различных законодательных положений старое правило было в значительной части отменено. Считается, что хотя ответственность за предоставление возмещения должна по своему происхождению зависеть от требований наказания, по своему продолжению она должна зависеть от требований компенсации. Ибо когда эта форма ответственности уже возникла, она представляет собой ценное право потерпевшего лица; и целесообразно, чтобы такие права удерживались на надежных основаниях и не подвергались уничтожению в силу простого неуместного происшествия, такого как смерть правонарушителя. Нет достаточных оснований проводить какое-либо различие с точки зрения сохранения прав между правом кредитора истребовать свой долг и правом лица, пострадавшего от нападения или диффамации, истребовать компенсацию за понесенный им таким образом убыток. В качестве дополнительного аргумента в том же ключе следует отметить, что не совсем верно утверждение о невозможности наказать человека после его смерти. Наказание эффективно не в момент его наложения, а в момент его угрозы. Угроза зла, которое должно быть причинено потомкам человека за счет его имущества, несомненно, окажет на него определенное сдерживающее влияние; и кажущаяся несправедливость такого наказания его потомков за правонарушения их предшественника в большинстве случаев является не более чем кажущейся. Право на наследование представляет собой лишь право приобрести имущество умершего лица с учетом всех обременений, которые по любым основаниям и независимо от интересов самих правопреемников могут быть справедливо на него возложены. Существует второе применение максимы Actio personalis moritur cum persona, которое представляется столь же лишенным обоснования. Согласно общему праву, иск о карательном возмещении прекращался не только со смертью правонарушителя, но также и со смертью потерпевшего. Это правило было отменено законодательством лишь отчасти. Тем не менее едва ли вызывает сомнение то, что во всех обычных случаях, если человека вообще правомерно подвергать наказанию, его ответственность не должна прекращаться просто по причине смерти того, против кого было совершено его правонарушение. Право пострадавшего лица на получение возмещения должно переходить по наследству к его представителям подобно любому другому имущественному интересу. § 150. Мера уголовной ответственности. Теперь мы рассмотрели условия и распределение карательной ответственности. Остается рассмотреть вопрос о ее мере, и здесь мы должны проводить различие между уголовными и гражданскими правонарушениями, поскольку лежащие в их основе принципы принципиально различны в обоих случаях. При рассмотрении меры уголовной ответственности удобно уделить исключительное внимание сдерживающей цели уголовного права, помня при этом, однако, что полученные таким образом выводы могут подвергнуться изменениям при обращении к тем второстепенным и сопутствующим целям наказания, которые мы пока оставляем без внимания. Если бы люди были абсолютно разумными и действовали неизменно в соответствии с просветленной оценкой последствий, вопрос о мере наказания не представлял бы никаких трудностей. Драконовская простота и суровость были бы совершенно справедливыми и абсолютно эффективными. Было бы возможным руководствоваться стоическим парадоксом о том, что все преступления влекут за собой равную вину, и преследовать со всей строгостью закона любое отклонение, сколь бы незначительным оно ни было, от предписанного пути. Иными словами, если бы сдерживающий эффект суровости был достоверным и полным, лучшим законом был бы тот, который посредством крайней и неразборчивой суровости эффективно уничтожал бы преступность. Если бы человеческая природа была устроена так, что угроза сожжения всех правонарушителей заживо с достоверностью предотвращала бы любые нарушения закона, то это было бы справедливым и надлежащим наказанием за все преступления — от государственной измены до мелкой кражи. Однако люди в столь большой степени руководствуются импульсом момента, а не рациональной оценкой будущего добра и зла, и столь готовы столкнуться с любым будущим злом, которое не является неизбежным, что предельной строгости оказывается достаточно лишь для уменьшения преступности, а не для ее искоренения. Поэтому при оценке достоинств закона необходимо вычесть из суммы блага, получаемого от частичного предотвращения правонарушений, сумму зла, порождаемого частичным неудачным предотвращением и вытекающей отсюда необходимостью исполнять те угрозы злом, посредством которых закон надеялся достичь своей цели. Совершенный закон — это тот, в котором разница между добром и злом максимальна в пользу добра, а правила о мере уголовной ответственности представляют собой правила достижения этого максимума. Очевидно, что он недостижим путем бесконечного усиления строгости. Замена тюремного заключения повешением в качестве наказания за мелкую кражу несомненно уменьшила бы частоту совершения этого преступления, но несомненно и то, что предотвращенное таким образом зло намного перевешивалось бы злом, которое закон вынужден был бы причинять в тех случаях, когда его угрозы оказывались безрезультатными. В каждом преступлении при определении надлежащей меры наказания необходимо принимать во внимание три элемента. К ним относятся: (1) мотивы совершения преступления, (2) тяжесть преступления и (3) характер правонарушителя. 1. Мотив преступления. При прочих равных условиях: чем сильнее искушение совершить преступление, тем строже должно быть наказание. Это очевидный вывод из основополагающих принципов уголовной ответственности. Цель наказания состоит в том, чтобы противодействовать посредством создания противоположных и искусственных мотивов тем естественным мотивам, которые ведут к преступлению. Чем сильнее эти естественные мотивы, тем сильнее должны быть противодействующие средства, предоставляемые законом. Если получаемая от деяния выгода велика, или страсти, толкающие людей на него, бурные, то соответствующая сила или ярость являются необходимым условием эффективности репрессивной дисциплины. Однако, как мы увидим позже, этот принцип подчинен весьма важному ограничению, и существует множество случаев, когда крайнее искушение служит скорее основанием для смягчения, чем для усиления строгости наказания. 2. Тяжесть преступления. При прочих равных условиях: чем тяжелее преступление, то есть чем больше сумма его вредных последствий или тенденций, тем строже должно быть наказание. На первый взгляд, действительно, может показаться, что это обстоятельство не имеет значения. Наказание, как можно подумать, должно определяться исключительно выгодой, извлекаемой правонарушителем, а не вредом, причиненным другим лицам; если два преступления равны по мотиву, они должны быть равны по наказанию, несмотря на то что одно из них может быть во много раз более пагубным, чем другое. Однако это не так, и причина тому двоякая. (a) Чем вредоноснее какое-либо преступление, тем строже то наказание, которое целесообразно назначить в надежде на его предотвращение. Ибо чем больше этот вред, тем меньше доля зла наказания по отношению к благу предотвращения, и тем больше, следовательно, то наказание, которое может быть назначено до того, как баланс блага над злом достигнет своего максимума. Предполагая мотивы кражи и убийства равными, может быть целесообразным назначить смертную казнь за последнее преступление, хотя назначать ее за первое, безусловно, нецелесообразно. Возросшая мера предотвращения, которая была бы достигнута при помощи такой суровости, с учетом сравнительно тривиального характера преступления была бы получена слишком ценой. (b) Вторая и подчиненная причина обусловленности наказания тяжестью преступления заключается в том, что в тех случаях, когда различные преступления предстают перед правонарушителем как альтернативы, тем самым создается стимул предпочесть наименее тяжкое из них. Если наказание за кражу со взломом такое же, как за убийство, у взломщика появляются очевидные мотивы не останавливаться перед менее тяжким преступлением. Если покушение наказывается так же сурово, как и оконченное преступление, то почему какой-либо человек должен раскаиваться в своих полуреализованных намерениях? 3. Характер правонарушителя. Чем хуже характер или склонности правонарушителя, тем суровее должно быть его наказание. Дурной склад характера образуется либо силой импульсов к совершению преступлений, либо слабостью импульсов к законопослушному поведению. Один человек может быть хуже другого из-за большей силы и преобладания в нем таких антиобщественных страстей, как гнев, алчность или злоба; либо его дурной нрав может заключаться в дефиците тех социальных импульсов и инстинктов, которые служат источниками правильного поведения у нормально устроенных людей. В отношении всех более тяжких форм нарушения законов на одного человека, воздерживающегося от них из страха перед законом, приходятся тысячи тех, кто воздерживается по совершенно иным причинам. Их сочувственные инстинкты, их естественные привязанности, их религиозные убеждения, их любовь к общественному одобрению, их гордость и самоуважение делают угрозы закона излишними. В той степени, в какой эти импульсы доминируют и действуют, характер человека хорош; в той степени, в какой они отсутствуют или неэффективны, он дурен. В обоих своих видах дурной склад характера служит основанием для строгости наказания. Если эмоциональное устройство человека таково, что обычное искушение действует на него с ненормальной силой, задача закона состоит в том, чтобы вдвое усилить противодействие карательной дисциплины. Если он устроен так, что естественные побуждения к благому поведению падают ниже уровня среднестатистического человечества, закон должен дополнить их искусственными побуждениями такой силы, которая является излишней в обычных случаях. Следовательно, любой факт, свидетельствующий о порочности характера, является отягчающим обстоятельством и требует назначения наказания, превышающего то, которое в противном случае соответствовало бы преступлению. Одним из важнейших таких фактов является повторное совершение преступления лицом, которое уже было наказано. Закон справедливо налагает на рецидивистов наказания, которые не соотнесены ни с тяжестью, ни с выгодой от преступления. Наказание, приспособленное для нормальных людей, не подходит для тех, кто своим неоднократным вызовом ему доказывает обладание ненормальной природой. Второй случай, в котором применим тот же принцип, — это тот, при котором вред от преступления совершенно несоразмерим с какой-либо выгодой, извлекаемой из него правонарушителем. Убить человека из простой прихоти или лишь для того, чтобы облегчить извлечение содержимого его кармана, есть свидетельство чрезвычайной порочности, выходящей за рамки всего, что можно вменить тому, кто совершает убийство лишь под влиянием страстного гнева или под воздействием великого искушения. Третий случай — это преступления, от которых нормальное человечество адекватно удерживается такими влияниями, как естественная привязанность. Убийство собственного отца по своей тяжести ничем не хуже любого другого убийства, но во все времена оно вызывало большее отвращение и по некоторым законам наказывалось с большей строгостью в силу глубины порочности, которую оно обнаруживает в правонарушителе. Наконец, именно на этом же принципе основано более суровое наказание умышленных преступлений по сравнению с теми, которые обусловлены лишь неосторожностью. Дополнительной и подчиненной причиной зависимости меры ответственности от характера правонарушителя является то, что дурной склад характера обычно сопровождается дефицитом чувствительности. Наказание должно возрастать по мере уменьшения чувствительности. Чем более порочен правонарушитель, тем меньше он чувствует стыд от наказания; следовательно, тем сильнее его нужно заставить прочувствовать причиняемую им боль. Утверждают, что определенная степень даже физической нечувствительности характеризует более деградировавшие слои преступников; а то равнодушие, с которым смотрят в лицо самой смерти те, кто в черствости своих сердец не постеснялся причинить ее другим, вызывает изумление у нормально устроенных людей. Теперь мы имеем возможность обратиться к вопросу, которого мы уже касались, но отложили до более подробного рассмотрения, а именно к кажущемуся парадоксу, заключенному в правиле о том, что наказание должно возрастать вместе с искушением совершить преступление. В качестве общего правила это положение верно; однако оно подлежит весьма важному уточнению. Ибо в определенных случаях искушение, которому поддается человек, может быть таково, что опровергает презумпцию дурного характера, которая при обычных обстоятельствах возникала бы из совершения преступления. Он может, например, быть толкнут на противоправное деяние не силой каких-либо дурных или эгоистичных мотивов, а силой его социальных или альтруистических импульсов. В таком случае величие искушения, рассматриваемое само по себе, требует строгости наказания, однако при рассмотрении его как опровержения деградировавшего нрава, который обычно сопровождает правонарушение, оно требует снисходительности; и последнее из этих двух противоречащих друг другу соображений может иметь достаточный вес, чтобы перевесить первое. Если человек остается честным до тех пор, пока отчаяние не заставит его украсть еду для своих голодающих детей, это полностью согласуется со сдерживающей теорией наказания — обойтись с ним менее сурово, чем с тем, кто крадет из одних лишь корыстных побуждений. Тот, кто совершает убийство из мелких побуждений выгоды или ради достижения какой-то тривиальной цели, заслуживает обращения с ним со всей суровостью как человек совершенно бесчувственный и порочный. Но тот, кто убивает другого в отместку за какое-то невыносимое оскорбление или обиду, не должен рассматриваться сообразно мере его искушений, но скорее должен быть извинен в силу оных. § 151. Мера гражданской ответственности. Карательное возмещение — это та форма карательной ответственности, при которой закон использует принудительную компенсацию потерпевшему лицу в качестве инструмента наказания правонарушителя. Характерной чертой этой формы наказания является то, что она принимает во внимание лишь одно из трех соображений, которые, как мы видели, справедливо определяют меру карательной ответственности. Она измеряется исключительно тяжестью преступления, то есть размером причиненного им убытка. Она не принимает в расчет характер правонарушителя и потому налагает на того, кто причиняет вред в силу какого-то тривиального проявления неосмотрительности, столь же суровое взыскание, как если бы его действие было продиктовано преднамеренной злобой. Подобным же образом она не принимает во внимание мотивы правонарушения; тот, кто имеет все, и тот, кто не имеет ничего для приобретения, наказываются одинаково, если причиненный ими ущерб равен. Наконец, она не принимает в расчет предполагаемые или намереваемые последствия, а основывается исключительно на тех, которые наступают фактически; поэтому мерой ответственности правонарушителя является не то зло, которое он намеревался причинить, а то, которое ему удалось причинить; и его наказание определяется не его виной, а случайностью результата. Если с одним человеком обращаются более сурово, чем с другим, то не потому, что он более виновен, а потому, что он имел несчастье оказаться более успешным в своих преступных целях или менее успешным в избежании непреднамеренных исходов. Сколь бы ни были серьезны эти отступления от надлежащего стандарта карательной дисциплины, было бы неверно утверждать, что эта форма гражданской ответственности неоправданна. Использование возмещения в качестве инструмента наказания обладает преимуществами, более чем достаточными для того, чтобы перевесить любые подобные возражения против него. В особенности оно обладает тем преимуществом, что в то время как другие формы наказания, такие как тюремное заключение, представляют собой некомпенсируемое зло, карательное возмещение является благом для потерпевшего и одновременно убытком для правонарушителя. Более того, эта форма средств правовой защиты дает потерпевшим лицам прямой интерес в эффективном отправлении правосудия — интерес, который практически отсутствует в случае уголовного права. Верно, однако, и то, что право карательного возмещения, само по себе, настолько далеко отстоит от требований рациональной системы наказания, что само по себе оно было бы совершенно недостаточным. Во всех современных и развитых правовых системах его действие дополняется, а его недостатки устраняются координированной системой уголовной ответственности. Вместе взятые, объединенные в надлежащих пропорциях, они составляют весьма эффективный инструмент поддержания правосудия. РЕЗЮМЕ. Wrongs of absolute liability—Mens rea not required. Exceptional nature of such wrongs. Penal redress justified not as redress but as punishment. Mistake of law. Commonly no defence. Reasons for the rule. Criticism of it. Mistake of fact. A defence in criminal but commonly not in civil cases. Accident. Distinction between accident and mistake.   Accident and mistake Culpable.   Inevitable. Inevitable accident commonly a defence. Exceptions. The Incidence of Penal Liability. Vicarious liability. 1. Employer’s liability. Its rational basis. 2. Liability of representatives of dead men. Its rational basis. The Measure of Penal Liability. 1. Criminal liability. Reasons against indiscriminate severity. The end to be attained. The considerations to be taken account of. (a) The motive of the offence. (b) The magnitude of the offence. (c) The character of the offender. 2. Civil liability. Merits and demerits of the use of compulsory compensation as an instrument of punishment. ГЛАВА XX. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ. § 152. Значения термина «собственность». Материальное гражданское право [401] делится на три великих отдела, а именно: право собственности, обязательственное право и статусное право. Первый имеет дело с вещными имущественными правами (in rem), второй — с обязательственными имущественными правами (in personam), а третий — с личными или неимущественными правами, будь то вещными или обязательственными. В этой главе мы в общих чертах рассмотрим первую из этих ветвей, после чего перейдем к рассмотрению в том же ключе обязательственного права. Право статусов, напротив, не имеет такого характера, который требовал бы или оправдывал какое-либо дальнейшее рассмотрение с точки зрения общей теории. Термин «собственность», который мы используем здесь в значении имущественных вещных прав (in rem), обладает исключительным разнообразием различных применений, имеющих разную степень обобщения. К ним относятся следующие: 1. Все юридические права. В своем самом широком смысле собственность включает в себя все юридические права лица вне зависимости от их описания. Имущество человека — это всё, что принадлежит ему по закону. Однако в настоящее время это употребление является устаревшим, хотя оно достаточно распространено в старых книгах. Так, Блэкстон говорит о собственности (т. е. праве), которую хозяин имеет на личность своего слуги, а отец — на личность своего ребенка. «Низший», — говорит он [402], — не имеет какого-либо рода собственности на общество, заботу или помощь высшего, тогда как высший признается имеющим таковые на таковые же со стороны низшего». Так и Гоббс говорит: [403] «Из вещей, находящихся в собственности, самыми дорогими для человека являются его собственная жизнь и конечности; и на втором месте, у большинства людей, — то, что касается супружеской привязанности; а после них — богатство и средства к существованию». Подобным же образом Локк [404] говорит нам, что «каждый человек обладает собственностью на свою собственную личность», и в другом месте [405] он упоминает о праве человека защищать «свою собственность, то есть свою жизнь, свободу и имущество». 2. Имущественные права (dominium и status). Во втором и более узком смысле собственность включает в себя не все права лица, а лишь его имущественные, в противовес личным, права. Первые составляют его имущество (estatе или property), в то время как вторые составляют его статус или личное состояние. В этом смысле земля человека, движимое имущество, акции и причитающиеся ему долги составляют его собственность, но не его жизнь, свобода или репутация. В этом смысле утверждению Локка о том, что человек обладает собственностью на собственную личность, мы можем противопоставить изречение Ульпиана: Dominus membrorum suorum nemo videtur. [406] Вероятно, это наиболее частое применение данного термина в настоящее время, однако в случае слова со столь многими признанными разновидностями употребления бессмысленно пытаться выделить какое-то одно из них как исключительно правильное. Все они одинаково подлинны. 3. Вещные имущественные права (dominium и obligatio). В третьем значении, принятом в настоящей главе, этот термин включает в себя даже не все имущественные права, а лишь те, которые одновременно являются имущественными и вещными. Право собственности — это право вещных имущественных прав (in rem), в то время как право обязательственных имущественных прав (in personam) отличается от него как обязательственное право. Согласно этому употреблению, безусловное право собственности или право аренды на землю, патент или авторское право являются собственностью; однако долг или выгода по договору — нет. 4. Телесная собственность (dominium corporis и dominium juris). Наконец, в самом узком значении термина он включает в себя не более чем телесную собственность — то есть право собственности на материальный объект либо сам этот объект, отождествляемый с правом посредством метонимии. Так, собственность определяется Аренсом [407] как «материальный объект, подчиненный непосредственной власти лица», а Бентам [408] считает метафоричным и ненадлежащим расширение этого термина на включение иных прав, нежели те, которые относятся к материальным вещам. § 153. Виды собственности. Вся собственность, как мы уже видели [409], является либо телесной, либо бестелесной. Телесная собственность — это право собственности на материальные вещи; бестелесная собственность — это любое иное вещное имущественное право (in rem). Бестелесная собственность сама по себе бывает двух видов, а именно: (1) jura in re aliena, или обременения, в отношении как материальных, так и нематериальных вещей (например, договоры аренды, ипотеки и сервитуды), и (2) jura in re propria в отношении нематериальных вещей (например, патенты, авторские права и товарные знаки). Вытекающее отсюда тройное деление собственности представлено в следующей таблице: Property Jura in re propria Material things Land Corporeal property Chattels     Immaterial things Patents Incorporeal property Copyrights Trade-marks &c.       Jura in re aliena Leases Servitudes Securities &c. § 154. Собственность на материальные вещи. Собственником материального объекта является тот, кому принадлежит право на совокупность всех способов его использования. Тот, кому принадлежит лишь особенное и строго ограниченное право на его использование, например право прохода или иной сервитут, не является собственником вещи, а лишь лицом, имеющим на нее обременение. Однако это определение нельзя понимать неправильно. Собственность представляет собой право общего пользования, а не право абсолютного или неограниченного пользования. Собственником вещи является тот, кто имеет право на все те ее использования, которые специально не исключены и не отсечены законом. Никакое такое право, как право абсолютного и неограниченного пользования, законом не признается. Любое правомерное использование является либо общим (то есть остаточным), либо специальным, причем первое представляет собой собственность, а второе — обременение. Ограничения, налагаемые таким образом на право использования собственника, бывают двух видов. Первые составляют естественные пределы собственности. Они представляют собой различные применения максимы: Sic utere tuo ut alienum non laedas — юридического принципа, функцией которого является сдерживание в надлежащих рамках противоположной максимы о том, что человек может поступать со своим имуществом так, как ему угодно. В интересах публики или соседей многие способы использования принадлежащих человеку вещей полностью исключаются из его права собственности. Второй класс ограничений права использования собственника состоит из тех, которые проистекают из существования обременений, vested (перешедших) к другим лицам. Это искусственные пределы, которые могут существовать, а могут и не существовать. Моя земля может быть заложена, сдана в аренду, обременена долгом, связана ограничительными соглашениями и т. д., но тем не менее я остаюсь ее собственником. Ибо я по-прежнему имею право на остаток ее использований, и какое бы право на нее ни было специально закреплено за кем-то другим, оно закреплено за мной. Оставшееся у меня остаточное использование может быть весьма небольших масштабов; какой-нибудь обладатель обременения может обладать правами на нее, гораздо более ценными, чем мои; но собственность на нее принадлежит мне, а не ему. Если бы его право прекратилось завтра любым образом, мое собственное право, освободившись от тяготящего его обременения, немедленно распрямилось бы во весь свой рост и вновь обрело бы полную силу. Ни одно право не теряет своей идентичности из-за обременения, закрепленного за кем-то другим. То, что является правом собственности при отсутствии обременений, остается правом собственности независимо от любого их количества. Поскольку право собственности есть право на совокупность использований вещи, отсюда следует, что собственность по необходимости является постоянной. Никакое лицо, имеющее лишь временное право на использование вещи, не может быть собственником этой вещи, сколь бы общим ни было это право до тех пор, пока оно длится. Тот, кто идет за ним, является собственником; ибо именно ему принадлежит остаток использований вещи. Следует понимать, однако, что под постоянным правом не подразумевается ничего иного, кроме права, способного длиться столько же, сколько и сама вещь, которая является его предметом, сколь бы долгой или короткой ни была эта продолжительность. Подобно тому как всеобщность собственности предполагает ее постоянство, так и ее постоянство влечет за собой другую существенную черту — наследуемость. Единственными постоянными правами, которыми может обладать смертный человек, являются те, которые могут быть переданы им его преемникам или представителям в случае его смерти. Все остальные являются временными, и их продолжительность по необходимости ограничена жизнью того, в ком они закреплены. Право собственности, следовательно, по своей сути является наследуемым правом. Оно способно пережить своего временного собственника. Оно относится к классу прав, которые утрачиваются со смертью, но не прекращаются ею. Резюмируя достигнутые нами выводы, мы можем определить право собственности на материальную вещь как общее, постоянное и наследуемое право на использование этой вещи. [410] В силу строгости английской правовой доктрины не может быть никакого собственника земли, кроме самой Короны. Земельный держатель в филм-сипле (fee simple) — величайшее право на землю, которым может обладать подданный — на самом деле представляет собой не право собственности, а лишь обременение права собственности Короны. Это владение или аренда, предоставленные человеку и его наследникам. Это временное, а не постоянное право пользования. Оно придет к своему естественному прекращению со смертью держателя, не оставившего наследника или легатария, у которого это право могло бы продолжиться. Земля вследствие этого возвращается или поступает в порядке выморочности к Короне; то есть право собственности Короны, которое никогда не прекращалось, а лишь было обременяемо правом фим-сипла, посредством уничтожения этого обременения становится вновь свободным и абсолютным. В случае с движимым имуществом дело обстоит иначе. Оно может принадлежать подданному не в меньшей степени, чем Короне. Правда, если собственник такого имущества умирает intestate (без завещания) без родственников, оно переходит к Короне как bona vacantia, точно так же как земля переходит к Короне в порядке выморочности (escheat). Но между этими двумя процессами существует глубокое различие в правовой теории. В случае движимого имущества Корона наследует право, принадлежавшее умершему лицу; право собственности последнего продолжается в Короне, точно так же как оно продолжалось бы в его ближайших родственниках, если бы таковые имелись. Но в случае выморочности, как уже говорилось, право умершего лица прекращается, и Корона не наследует никакого его права, а просто получает свое обратно. Это различие, однако, между фим-сиплом земли и правом собственности на нее является делом формы, а не существа. На деле, если не в правовой теории, право держателя фим-сипла является постоянным; ибо выморочность имеет место только при наследовании по закону, и поэтому может быть предотвращена действиями самого держателя. Следовательно, мы вправе пренебречь этой технической деталью права недвижимости и говорить о фим-сипле земли как о праве собственности на нее, рассматривая тем самым право Короны не как закрепленную и продолжающуюся собственность, обремененную долгом, а как условное правопреемство в отношении умершего собственника, не оставившего завещания. § 155. Движимое и недвижимое имущество. Среди материальных вещей наиболее важным является различие между движимым и недвижимым имуществом, или, используя более привычные в английском праве термины, между движимостью (chattels) и землей. Во всех правовых системах эти две категории объектов в известной степени подчиняются разным правилам, хотя ни в одной системе различие не столь велико, как в нашей. Если рассматривать недвижимость в ее юридическом аспекте, то есть кусок земли, она включает в себя следующие элементы: 1. Определенную часть земной поверхности. 2. Грунт под поверхностью вплоть до центра Земли. Все земельные участки в Англии сходятся в одной предельной точке в центре Земли. 3. Возможно, столб пространства над поверхностью ad infinitum. «Земля, — говорит Кок [411], — имеет в праве большой охват вверх, не только воды, как было сказано, но и воздуха и всех иных вещей вплоть до небес; ибо Cujus est solum, ejus est usque ad coelum». Подлинность этой доктрины, однако, не полностью свободна от споров. Она запрещала бы в качестве искового деликта любое использование воздушного пространства над присвоенной поверхностью Земли, на какой бы высоте ни происходило это использование и как бы мало оно ни затрагивало интересы землевладельца. Если человека перевозят на воздушном шаре на расстоянии полмили от земли, нарушает ли он права тех, кому принадлежит поверхность? Возможно, право вообще не признает никакого права собственности на воздушное пространство или, по крайней мере, никакого права исключительного пользования, а лишь запрещает все действия, которые по своей природе или близости препятствуют полному пользованию и владению поверхностью. [412] Согласно Гражданскому кодексу Германии [413], собственник земли владеет пространством над ней, но не имеет права запрещать действия, настолько удаленные от поверхности, что они никоим образом не затрагивают его интересы. 4. Все объекты, которые находятся на поверхности или под ней в своем естественном состоянии; например, полезные ископаемые и естественная растительность. Все они являются частью земли, даже если они никоим образом физически к ней не прикреплены. Камни, лежащие свободно на поверхности, находятся в той же категории, что и камень в карьере. 5. Наконец, все объекты, размещенные человеческими усилиями на поверхности или под ней с намерением постоянного присоединения. Они становятся частью земли и теряют свою идентичность в качестве отдельных движимых вещей или движимости; например, здания, стены и заборы. Omne quod inaedificatur solo cedit, — гласило римское право. [414] При условии наличия необходимого намерения постоянного присоединения никакого физического прикрепления к поверхности не требуется. Стена, сложенная из камней без раствора или фундаментов, является частью земли, на которой она стоит. [415] И наоборот, физического прикрепления без намерения постоянного присоединения самого по себе недостаточно. Ковры, гобелены или украшения, прибитые гвоздями к полам или стенам дома, тем самым не становятся частью дома. Деньги, зарытые в землю, являются такой же движимой вещью [416], как и деньги в кармане их собственника. [417] Совершенно очевидно, что различие между движимым и недвижимым имуществом по своему подлинному смыслу и факту применимо только к материальным объектам. Тем не менее право предприняло неудачную попытку применить его и к правам. Права не меньше, чем вещи, мыслятся правом как имеющие определенное географическое положение и будучи либо движимыми, либо навсегда закрепленными в определенной местности. Источник этой нелогичной концепции кроется в отождествлении прав собственности с материальными вещами, которые служат их объектами. Утверждается, что я владею землей и движимым имуществом, а также сервитутами, акциями, долгами, контрактами и патентами. Все эти вещи в равной степени являются собственностью, и поскольку некоторые из них имеют географическое положение и могут быть справедливо классифицированы как движимые или недвижимые, право по недосмотру пришло к тому, чтобы приписать эти качества всем им. Оно признало в бестелесных вещах определенные свойства, которые в действительности присущи только телесным вещам. Оно разделило всю сферу имущественных прав по признаку различия, которое на самом деле применимо вовсе не к правам, а к физическим объектам. И это не просто особенность английского права, поскольку оно встречается и в континентальных системах. [418] На каком же принципе право определяет, должно ли право классифицироваться как недвижимое или движимое? Общее правило заключается в том, что право в этом отношении имеет то же качество, что и его предмет. Каждое право на недвижимую вещь, будь то право собственности, аренда, сервитут, обеспечение или любое другое jus in re aliena, само по себе является недвижимым, а каждое право на движимую вещь само по себе является движимым. До сих пор никаких затруднений не возникает. Что же нам сказать о тех правах, которые вообще не имеют материальных объектов, таких как авторское право, патент, гудвил (деловая репутация) предприятия, товарный знак или выгода по договору? Ответ заключается в том, что все подобные права классифицируются правом как движимые. Ибо категория движимого имущества является остаточной и включает в себя все права, которые не могут обоснованно претендовать на то, чтобы быть классифицированными как недвижимые. Закон не просто классифицирует права как движимые и недвижимые, но идет дальше в том же направлении и наделяет их пространственным положением. Он берется утверждать не только то, существует ли право, но и где оно существует. И это не представляет сложной задачи в случае тех прав, объектами которых выступают определенные материальные вещи. Сервитут или иное jus in re aliena в отношении земельного участка юридически расположен там, где этот участок расположен фактически. Право на движимое имущество является движимым имуществом, и куда перемещается движимая вещь, туда же следует и право. Но когда материальный объект вовсе отсутствует, что мы должны сказать о пространственном положении права? Где расположен долг, или доля в компании, или выгода по договору, или авторское право? Подобные вопросы могут разрешаться лишь с помощью более или менее произвольных правил, основанных на аналогии, и следует сожалеть, что вообще сочли необходимым их ставить и отвечать на них. Однако в своем нынешнем виде закон содержит несколько правил, основанных на предположении, что всякое существующее имущество должно существовать где-то [419], и для применения этих правил определение пространственного положения прав необходимо, пусть даже оно и заводит в область юридических фикций. «Юридическая концепция имущества, — говорит лорд Линдли [420], — на мой взгляд, предполагает юридическую концепцию существования где-либо.... Рассуждать об имуществе как о существующем нигде — значит использовать язык, который для меня непонятен». Ведущий принцип в отношении пространственного положения прав заключается в том, что они располагаются там, где их осуществляют и используют. Следовательно, права на материальные вещи имеют то же положение, что и сами эти вещи. Гудвилл (деловая репутация) предприятия располагается в том месте, где осуществляется предприятие [421]. Долги в целом располагаются по месту жительства должника [422], поскольку именно туда кредитор должен отправиться за своими деньгами [423]. § 156. Недвижимое и движимое имущество (Real and Personal Property). Производным от различения недвижимого и движимого имущества и тесно с ним связанным выступает различие между недвижимым и движимым имуществом в англо-американском праве (real и personal property). Это два пересекающихся деления всей сферы правомочий имущественного характера. Недвижимое имущество (real property) и недвижимое имущество по физическим свойствам (immovable property) образуют пересекающиеся круги, которые очень близки друг к другу, хотя и не полностью совпадают. Право реального имущества почти эквивалентно земельному праву, в то время как право личного имущества почти тождественно праву движимому. Частичное несовпадение обусловлено не каким-либо логическим различием, а случайным ходом развития права; и в этом отношении различие между real и personal property носит чисто произвольный характер и не имеет научного основания. Real property охватывает все права на землю со всеми дополнениями и исключениями, которые закон счел нужным установить. Все прочие имущественные права, будь то in rem или in personam, относятся к сфере личного имущества (personal property). Различие между real и personal property не имеет логической связи с различием между вещными и личными правами (real and personal rights). Между ними существует, однако, историческая связь, поскольку оба они происходят из одного источника, а именно из римского различения исков in rem и исков in personam. Real property изначально означало то, что подлежало взысканию в рамках вещного иска (real action), в то время как personal property было тем, что подлежало взысканию в рамках личного иска (personal action), и это английское различие между real и personal actions было заимствовано Брактоном и другими основоположниками нашего права из actiones in rem и in personam Юстиниана, хотя и не без важных модификаций римской доктрины [424]. В связи с разграничением движимого и недвижимого имущества, а также real и personal property мы должны отметить юридическое значение термина «движимая вещь» (chattel). Это слово в английском праве имеет, по-видимому, три различных значения:— 1. Движимый физический объект; например, лошадь, книга или шиллинг, в противовес земельному участку. 2. Движимое имущество, телесное или бестелесное; иными словами, движимые вещи в первом значении наряду со всеми имущественными правами, за исключением тех, которые классифицируются как недвижимые. В этом значении долги, доли, контракты и иные требования из обязательств (choses in action) являются движимыми вещами (chattels) в не меньшей степени, чем мебель или товарный запас. То же относится к патентам, авторским правам и другим правам in rem, которые не являются правами на землю. Такое двойное использование слова «движимая вещь» (chattel) для обозначения как материальных вещей, так и прав представляет собой простое применение в сфере движимого имущества метонимии, которая служит источником различия между телесным и бестелесным имуществом. 3. Личное имущество (personal property), движимое или недвижимое, в противовес имуществу реальному (real property). В этом смысле права аренды (leaseholds) классифицируются как движимые вещи в силу специального правила, согласно которому они исключаются из сферы real property. § 157. Права in re propria в отношении нематериальных вещей. Предметом права собственности является материальная или нематериальная вещь. Материальная вещь представляет собой физический объект; нематериальная вещь — это все остальное, что может выступать предметом права [425]. К вещам первого рода почти полностью относится право собственности. В подавляющем большинстве случаев право собственности представляет собой право на использование материального объекта. Главная цель этого раздела права состоит в том, чтобы выделить каждому человеку его долю в материальных орудиях человеческого благополучия — разделить землю и ее полноту между живущими на ней людьми. Единственные нематериальные вещи, признаваемые законом в качестве предмета прав такого рода, — это различные нематериальные продукты человеческого мастерства и труда. Говоря в целом, можно утверждать, что в современном праве каждый человек является собственником того, что он создает. Произведенное им принадлежит ему, и он обладает исключительным правом на его использование и извлечение из него выгоды. Нематериальный продукт человеческого мозга может быть столь же ценным, как его земля или его товары. Следовательно, закон предоставляет ему на этот продукт право собственности, а несанкционированное его использование другими лицами представляет собой нарушение его права собственности в такой же мере, в какой воровство или причинение вреда имуществу (trespass) являются таковыми. Эти нематериальные формы имущества подразделяются на пять основных видов:— [426] 1. Патенты. Предметом патентного права является изобретение. Тот, чье мастерство или труд порождают идею нового процесса, инструмента или изделия, обладает этой идеей по закону как своей собственной. Только он имеет право использовать ее и извлекать из нее присущую ей прибыль. 2. Литературное авторское право. Предметом этого права является литературное выражение фактов или мыслей. Тот, чьему мастерству или труду обязано своим появлением это выражение, обладает в отношении него правом собственности на его исключительное использование. 3. Художественное авторское право. Художественный дизайн во всех его различных формах, таких как рисунок, живопись, скульптура и фотография, выступает предметом права исключительного использования, аналогичного литературному авторскому праву. Создания мастерского труда художника или фотографа являются его исключительной собственностью. Объектом этого права выступает не произведенная материальная вещь, а форма, приданная ей создателем. Картина в конкретном смысле материальных красок и холста принадлежит тому, кто ее покупает; но картина в абстрактном смысле художественной формы, сделанной видимой с помощью этих красок и холста, принадлежит тому, кто ее создал. Первое есть материальное имущество, второе — нематериальное. Право в каждом случае является правом исключительного использования. Право на материальную картину нарушается ее уничтожением или изъятием. Право на нематериальную картину нарушается созданием материальных картин, воплощающих ее. 4. Музыкальное и драматическое авторское право. Четвертый класс нематериальных вещей составляют музыкальные и драматические произведения. Нематериальный продукт мастерства музыканта или драматурга является предметом права собственности на исключительное использование, которое нарушается любым несанкционированным исполнением или представлением. 5. Коммерческий гудвилл; товарные знаки и фирменные наименования. Пятый и последний вид нематериальных вещей включает коммерческий гудвилл и его особые формы, известные как товарные знаки и фирменные наименования. Тот, кто своим мастерством и трудом учреждает предприятие, приобретает тем самым интерес в его гудвилле, то есть в устоявшейся склонности клиентов обращаться именно к нему. На этот гудвилл он имеет исключительное право, которое нарушается всяким, кто стремится использовать его в свою пользу, например путем ложного заявления публике о том, что он сам ведет соответствующий бизнес. Особыми формами этого права на коммерческий гудвилл являются права на фирменные наименования и товарные знаки. Каждый человек имеет исключительное право на наименование, под которым он ведет бизнес или продает свои товары, — по крайней мере в той степени, в какой никто не волен использовать это имя с целью введения публики в заблуждение и тем самым причинения ущерба его владельцу. Он обладает аналогичным правом на исключительное использование знаков, которые он ставит на свои товары и по которым они узнаются и идентифицируются на рынке как его собственные. § 158. Аренда (Leases). Рассмотрев различные виды прав in re propria, входящие в сферу права собственности, мы переходим к рассмотрению различных прав in re aliena, которым они могут быть подвержены. Как уже отмечалось [427], главными из них являются четыре: аренда (leases), сервитуты (servitudes), обеспечения (securities) и трасты (trusts). Сущность траста была достаточно подробно исследована в другом контексте [428], и здесь необходимо рассмотреть только остальные три [429]. И начнем с аренды или владения на правах нанимателя (tenancies). Хотя аренда земли и безвозмездное/возмездное хранение (бейльмент) движимых вещей представляют собой сделки по сути своей одинаковой природы, не существует термина, который в своем общепринятом значении был бы достаточно широк, чтобы охватить обе эти сделки. Термин «бейльмент» никогда не применяется к владению землей на правах арендатора, и хотя термин «аренда» (lease) не совсем применим в случае движимых вещей, его использование в данном контексте подчинено произвольным ограничениям. Поэтому в интересах упорядоченной классификации необходимо в некоторой степени поступиться устоявшимся употреблением и принять термин «аренда» (lease) в качестве родового выражения, включающего не только аренду земли, но и все виды бейльментов движимых вещей, а также все обременения бестелесного имущества, обладающие той же сущностной природой, что и аренда земли. Аренда в этом родовом смысле представляет собой ту форму обременения, которая состоит в праве на владение и использование имущества, принадлежащего на праве собственности какому-то другому лицу. Она выступает результатом правомерного разделения собственности и владения. Мы видели, что владение представляет собой длящееся осуществление права и что, хотя право обычно осуществляется его собственником, в особых случаях оно может осуществляться кем-то другим. Такое разделение собственности и владения может быть как правомерным, так и неправомерным, и если оно правомерно, оно образует обременение правомочий собственника [430]. Право, которое таким образом обременено арендой, обычно представляет собой собственность на материальный объект и, в частности, собственность на землю. Здесь, как и везде, материальный объект отождествляется в речи с самим правом. Мы говорим, что земля сдана в аренду, точно так же, как мы говорим, что земля находится в собственности или во владении. Арендатор земли — это тот, кто правомочно владеет ею, но не является ее собственником. Арендодатель земли — это тот, кто владеет ею на праве собственности, но передал владение ею другому лицу. Однако обременение посредством аренды не ограничивается правом собственности на материальный объект. Могут быть сданы в аренду все права, которыми можно владеть, то есть те, которые допускают длящееся осуществление; и не могут быть сданы в аренду те права, которыми владеть нельзя, то есть те, которые погашаются их осуществлением. Земельный сервитут, такой как право прохода, сдается в аренду вместе с самим земельным участком. Собственник права аренды может обременить его субарендой. Собственник патента или авторского права может предоставить аренду этого права на определенный срок, дающий арендатору право на осуществление и использование права, но не на право собственности на него. Даже обязательства могут быть обременены подобным образом, при условии что они допускают длящееся или повторяющееся осуществление; например, рента, акции, государственные ценные бумаги или приносящие проценты долги. Все они могут правомерно находиться во владении без права собственности и в собственности без владения, как это происходит при учреждении траста в пользу пожизненного бенефициара с оставлением остатка (remainder) кому-либо другому. Обязательно ли, чтобы срок аренды был меньше продолжительности права, являющегося ее предметом? Почти всегда дело обстоит именно так: земля сдается в аренду на определенный срок или пожизненно, но не бессрочно; собственник вещи владеет ею вечно, но арендатор владеет ею временно. У нас может возникнуть соблазн счесть это различие в продолжительности существенным и определить аренду как право на временное осуществление права, принадлежащего кому-то другому. Но это не так. С точки зрения принципа нет никаких возражений против бессрочной аренды земли или против аренды патента либо авторского права на весь срок их существования. Можно возразить, что аренда такого рода не будет являться истинной арендой или обременением вообще, а будет уступкой (assignment) самого права; что приобретатель станет собственником права, а не просто лицом, в пользу которого установлено обременение; и в подтверждение этого доводоприводятся указания на то, что субаренда на весь срок толкуется в английском праве как уступка срока (assignment), поскольку субаренда по необходимости должна быть короче срока основного договора хотя бы на один день [431]. Однако каково бы ни было актуальное правило английского права, в юридической теории нет ничего, что оправдывало бы утверждение о том, будто подобное различие в продолжительности имеет существенное значение для существования подлинной аренды. Аренда существует всякий раз, когда правомерное владение вещью отделено от права собственности на нее; и хотя это разделение обычно носит временный характер, нет никаких затруднений в том, чтобы предположить его постоянным. Я могу обладать постоянным правом осуществлять другое право, не будучи собственником этого последнего права. Право собственности может оставаться «спящим», будучи лишено какого-либо права на осуществление и извлечение выгод, находясь в руках арендодателя. Я не обязательно являюсь собственником патента на том основании, что приобрел по договору с собственником право на его исключительное использование в течение всего срока его действия. С точки зрения юридического принципа я могу продолжать оставаться собственником аренды, даже если предоставил субаренду другому лицу на весь оставшийся срок. Уступить аренду (assign) и сдать ее в субаренду на весь срок — это, согласно намерению сторон и в юридической теории, две совершенно разные сделки. Уступка представляет собой замену одного арендатора другим, причем уступающий не сохраняет никаких прав вообще. Субаренда, напротив, призвана оставить первоначальное отношение арендодателя и арендатора неизменным, причем субарендатор является арендатором нанимателя, а не первоначального арендодателя [432]. § 159. Сервитуты (Servitudes). Сервитут — это такая форма обременения, которая состоит в праве ограниченного использования земельного участка без обладания владением им; например, право прохода через него, право прохода света через него к окнам дома на соседнем участке, право выпасать на нем скот или право получать от него опору для фундамента соседнего здания [433]. Существенной характеристикой сервитута является то, что он не предполагает владения земельным участком, в отношении которого он существует. В этом заключается различие между сервитутом и арендой. Аренда земли представляет собой правомерное владение и использование без права собственности на нее, в то время как сервитут в отношении земли представляет собой правомерное использование без права собственности и без владения ею. Существует два различных способа приобретения дороги через чужую собственность. Я могу договориться с собственником об исключительном владении определенной полосой земли; либо я могу договориться с ним об использовании такой полосы исключительно для целей прохода, без какого-либо исключительного владения или занятия ею. В первом случае я приобретаю аренду; во втором — сервитут [434]. Сервитуты делятся на два вида, которые можно разграничить как частные и публичные. Частный сервитут — это сервитут, принадлежащий определенному индивиду; например, право прохода, света или опоры, принадлежащее собственнику одного земельного участка в отношении соседнего участка, либо право, предоставленное одному лицу, на рыбную ловлю в чужом водоеме или на ведение горных работ на чужой земле. Публичный сервитут — это сервитут, принадлежащий широкой публике или какому-то классу неопределенных лиц; например, право публики на шоссе, находящееся в частной собственности, право публики на судоходство по реке, русло которой принадлежит частному лицу, право жителей прихода использовать определенный участок частной земли для целей отдыха. В языке английского права сервитуты дополнительно подразделяются на присущие земельному участку (appurtenant) и самостоятельные (in gross). Присущий сервитут — это такой сервитут, который не просто является обременением одного земельного участка, но служит принадлежностью (акцессорией) к другому участку. Это право использования одного участка в пользу другого; как в случае права прохода от дома А. к общему шоссе через поле Б., либо права опоры для здания, либо права доступа света к окну. Земля, обремененная таким сервитутом, называется служащим участком или недвижимостью (servient land/tenement); земля, которая пользуется выгодой от него, называется господствующим участком или недвижимостью (dominant land/tenement). Сервитут следует за каждым из земельных участков при переходе их к последующим собственникам и владельцам. Как выгода, так и бремя сервитута существуют параллельно с правом собственности на соответствующие земли. Сервитут считается самостоятельным (in gross), с другой стороны, когда он не привязан подобным образом и не является принадлежностью к какому-либо господствующему участку, в пользу которого он существует. Примером служат публичное право прохода, судоходства или отдыха, либо частное право рыболовства, выпаса скота или ведения горных работ [435]. § 160. Обеспечения (Securities). Обеспечение — это обременение, целью которого является гарантирование или облегчение исполнения либо реализации какого-либо другого права (обычно, хотя и не обязательно, долга), принадлежащего тому же лицу [436]. Такие обеспечения бывают двух видов, которые можно разграничить как ипотеку (mortgages) и залоговые удержания/залоги (liens), если использовать последний термин в его самом широком допустимом значении [437]. Рассматривая сущность этого различия, мы должны сначала отметить правдоподобное, но ошибочное объяснение. Ипотека, как иногда говорят, представляет собой обеспечение, создаваемое путем передачи имущества должника кредитору, в то время как залог (lien) — это лишь обременение того или иного рода, создаваемое в пользу кредитора на имущество, которое остается в собственности должника; залогодержатель по ипотеке (mortgagee) является собственником имущества, в то время как залогодержатель по залогу (pledgee или иной lienee) является лишь лицом, в пользу которого имущество обремендено. Однако это не совсем точное описание вопроса, хотя оно и верно в подавляющем большинстве случаев. Ипотека может быть создана путем обременения, а не только путем передачи; [438] и залогодержатель по ипотеке не обязательно становится собственником заложенного имущества. Аренда, например, обычно закладывается по ипотеке не путем ее уступки (assignment), а путем предоставления кредитору субаренды, так что ипотечный кредитор становится не собственником аренды, а лицом, в пользу которого она обременена. Аналогичным образом земля на праве фригольда может быть заложена посредством предоставления ипотечному кредитору длительного срока (long term of years). Поскольку ипотека не обязательно представляет собой передачу имущества кредитору, в чем же заключается ее существенная характеристика? Этот вопрос представляет значительную трудность, но истинное решение, по-видимому, таково. Залог (lien) — это право, которое по своей природе является обеспечением долга и ничем более; например, право удерживать во владении движимую вещь до уплаты, право на обращение взыскания (distrain) за неуплату аренды или право на получение платежа из определенного фонда. Ипотека, напротив, представляет собой право, которое по своей природе является независимым или главным правом, а не простым обеспечением другого права, но искусственно урезанным и ограниченным так, чтобы оно могло служить в конкретном случае обеспечением и ничем более; например, полное право собственности на землю (fee simple), аренда земли на определенный срок или собственность на движимую вещь. Право обладателя залога (lienee) принадлежит ему безусловно (absolutely), а не просто в качестве обеспечения; ибо оно само по себе есть не что иное, как обеспечение. Право ипотечного кредитора, напротив, принадлежит ему условно и только в качестве обеспечения (by way of security only), поскольку само по себе оно представляет собой нечто большее, чем простое обеспечение. Залог не может пережисть обеспеченный долг; он прекращается и завершается ipso jure с прекращением долга. Он представляет собой лишь тень, так сказать, отбрасываемую долгом на имущество должника. Но право, принадлежащее ипотечному кредитору, имеет независимое существование. Оно будет или может оставаться за ипотечным кредитором даже после прекращения долга. Когда оно остается таковым, оно должно быть переуступлено обратно или возвращено залогодателю, и право залогодателя на этот обратный переход прав или возвращение называется его правом или правом справедливости выкупа (equity of redemption). Существование такого права справедливости выкупа служит, следовательно, критерием ипотеки. При залогах (liens) такого права нет, поскольку нечего выкупить. Кредитор не обладает никаким правом, которое он был бы обязан вернуть или отдать обратно своему должнику. Ибо его обеспечительное право подошло к своему естественному и необходимому завершению вместе с прекращением обеспеченного права [439]. Ипотека создается либо путем передачи права должника кредитору, либо путем его обременения в пользу последнего. Первый из этих способов является куда более обычным и важным. Более того, он присущ исключительно ипотеке, поскольку залоги могут создаваться только путем обременения. Всякий раз, когда должник передает свое право кредитору в качестве обеспечения, результатом неизбежно становится ипотека; ибо не может быть никакой связи между продолжительностью обеспеченного таким образом долга и естественной продолжительностью переданного права. Переданное право может пережить долг, и поэтому должник сохраняет право выкупа, которое выступает безошибочным критерием ипотеки. Когда, с другой стороны, должник обременяет свое право в пользу кредитора, созданное таким образом обеспечение является либо ипотекой, либо залогом в зависимости от обстоятельств. Это ипотека, если созданное обременение независимо от обеспеченного долга в отношении своей естественной продолжительности; например, определенный срок (term of years) или постоянный сервитут. Это залог, если обременение в отношении своей естественной продолжительности зависит от обеспеченного долга и совпадает с ним; например, закладочное владение (pledge), залог продавца, право арендодателя на обращение взыскания (distress) или справедливое обременение (equitable charge) на фонд. Вообще говоря, предметом ипотеки может быть любое отчуждаемое и ценное право. Все, что может быть передано, может быть передано путем ипотеки; все, что может быть обременено, может быть обременено путем ипотеки. Владею ли я землей, движимыми вещами, долгами, долями, патентами, авторскими правами, арендой, сервитутами, имущественными интересами в трастовых фондах или выгодой по договору, я могу распорядиться ими так, чтобы составить действительное ипотечное обеспечение. Даже саму ипотеку залогодержатель может передать какому-либо собственному кредитору путем ипотеки, причем такая ипотека ипотеки известна как субипотека. При ипотеке путем передачи должник, хотя он и уступает имущество своему кредитору, тем не менее остается его бенефициарным или справедливым собственником. Залогодатель в силу своего права справедливости выкупа обладает большим, чем просто личное право требования к ипотечному кредитору о возврате имущества; он уже является его бенефициарным собственником. Эта двойная собственность на заложенное имущество представляет собой лишь особую форму траста. Ипотечный кредитор держит имущество в трасте для залогодателя и сам не имеет никакого бенефициарного интереса, за исключением случаев, когда это требуется для целей эффективного обеспечения. При уплате или прекращении долга ипотечный кредитор становится простым доверительным собственником и никем более; право собственности остается закрепленным за ним, но теперь лишено какого-либо следа бенефициарного интереса. Следовательно, ипотека имеет двойной аспект и природу. Рассматриваемая в отношении nudum dominium, закрепленного за ипотечным кредитором, она является передачей имущества; рассматриваемая в отношении бенефициарной собственности, остающейся закрепленной за залогодателем, она представляет собой лишь его обременение. Выделение ипотеки в качестве важнейшей формы обеспечения является особенностью английского права. В римском праве и в основанных на нем современных континентальных системах место, занимаемое ипотекой в нашей системе, занято залогом (hypotheca) в его различных формах. Римская ипотека (fiducia) полностью вышла из употребления еще до времен Юстиниана, будучи вытеснена большей простотой и удобством hypotheca; и в этом отношении современное континентальное право последовало за римским. Несомненно, что аналогичная замена ипотеки залогом чрезвычайно упростила и усовершенствовала бы английское право. Сложность и трудность английского залогового права, обусловленные исключительно принятием системы ипотеки, должны вызывать изумление у французского или немецкого юриста. Все, что может быть сделано посредством ипотеки при обеспечении долга, может быть сделано с тем же успехом посредством залога, причем залог позволяет избежать всего того чрезвычайного нарушения и усложнения юридических отношений, которые по сути своей связаны с ипотекой. Лучшим видом обеспечения является тот, который сочетает наиболее эффективную защиту кредитора с наименьшим вмешательством в права должника, и в этом последнем отношении ипотека весьма далека от идеала. Истинной формой обеспечения является залог, оставляющий полное юридическое и справедливое право собственности у должника, но наделяющий кредитора такими правами и полномочиями (как право продажи, владения и т. д.), которые необходимы в соответствии с природой предмета для обеспечения достаточной защиты кредитора и прекращающихся ipso jure с погашением обеспеченного долга [440]. Залоги бывают различных видов, ни один из которых не представляет сложностей и не требует специального рассмотрения. 1. Залоги с удержанием (Possessory liens) — состоят в праве удерживать во владении движимые вещи или иное имущество должника. Полномочие на продажу может как сочетаться, так и не сочетаться с этим правом владения. Примерами служат закладочные владения (pledges) движимого имущества, а также залоги трактирщиков, солиситоров и продавцов товаров. 2. Права на обращение взыскания или изъятие (Rights of distress or seizure) — состоят в праве вступать во владение имуществом должника с полномочием на продажу или без такового. Примерами являются право на обращение взыскания за неуплату аренды (distress for rent) и право владельца земли на изъятие скота, совершающего потравы на его участке. 3. Полномочия на продажу. Это форма обеспечения, редко встречающаяся в изолированном виде, поскольку она обычно сопутствует праву владения, предоставляемому одной из двух предыдущих форм залога. Однако нет никаких причин, почему она сама по себе не могла бы образовать эффективное обеспечение. 4. Полномочия на прекращение прав (Powers of forfeiture) — состоят в предоставленном кредитору полномочии уничтожать в собственных интересах какое-либо неблагоприятное право, принадлежащее должнику. Примерами служат право арендодателя на повторный вход (re-entry) в отношении своего арендатора и право продавца обратить в свою пользу задаток, уплаченный покупателем. 5. Обременяющие взыскания / Удержания в силу обременения (Charges) — состоят в праве кредитора получать платеж из какого-либо определенного фонда или за счет поступлений от реализации определенного имущества. Говорят, что на фонд или имущество наложено обременение (charged) в отношении долга, который подлежит выплате из них. § 161. Способы приобретения: Владение. Рассмотрев различные формы, которые принимают имущественные права in rem, мы переходим к исследованию способов их приобретения. Попытка дать здесь полный перечень таких титулов не принесет никакой пользы, и мы ограничим наше внимание четырьмя из них, имеющими первостепенное значение. К ним относятся: владение, приобретательная давность (prescription), договор и наследование. Владение материальным объектом является титулом к праву собственности на него. Отношение de facto между лицом и вещью влечет за собой отношение de jure. Тот, кто заявляет права на движимую вещь или земельный участок как на свои собственные и подтверждает свое притязание фактом владения, подтверждает его и в праве посредством собственности. Однако здесь следует провести важное различие. Дело в том, что вещь, находящаяся во владении таким образом, может уже принадлежать какому-то другому лицу, а может и не принадлежать. Если в момент завладения ею заявителем она еще никому не принадлежит — res nullius, как говорили римляне, — владелец приобретает титул, действительный против всего мира. Морская рыба и птицы в небе принадлежат на абсолютном праве тому, кто первыми преуспеет в завладении ими. Этот способ приобретения известен в римском праве как occupatio. С другой стороны, вещь, во владение которой вступают, уже может быть чьей-то собственностью. В этом случае титул, приобретенный посредством владения, действителен, правда, против всех третьих лиц, но не имеет никакой силы против истинного собственника. Владение, даже когда оно осознанно неправомерно, допускается в качестве правового титула против всех лиц, которые не могут доказать лучший — в силу его приоритета — титул у самих себя. За исключением прав первоначального собственника, мои права на часы в моем кармане примерно одинаковы, независимо от того, купил ли я их честно, нашел или похитил из кармана кого-то другого. Если их у меня украдут, закон поможет мне их вернуть. Я могу эффективно продать их, ссудить, подарить или завещать, и при моей смерти без завещания они перейдут к моим ближайшим родственникам. Однако всякий, кто приобретает их у меня, в общем случае приобретает лишь мой ограниченный и несовершенный титул на них и владеет ими, как и я, будучи подчинен превосходящим притязаниям первоначального собственника. Вещь, принадлежащая одному лицу и при этом находящаяся во владении другого в силу неблагоприятного (adverse) обладания, имеет по совести двух собственников. Собственность одного абсолютна и совершенна, в то время как собственность другого относительна и несовершенна и часто именуется в силу своего происхождения из владения владельческой собственностью. Если владельческий собственник неправомерно лишен вещи лицом, не являющимся истинным собственником, он может истребовать ее обратно. Ибо ответчик не может выдвинуть в качестве возражения свой собственный владельческий титул, поскольку он возник позже и, следовательно, уступает владельческому титулу истца. Не может он выдвинуть в качестве возражения и титул истинного собственника — так называемый jus tertii; истец обладает лучшим — в силу его более раннего возникновения — титулом, чем ответчик, и не имеет значения, что титул какого-то другого лица, не являющегося стороной в процессе, является еще более весомым. Целесообразность этой доктрины владельческой собственности очевидна. Если бы не такое правило, споры о владении между лицами, ни одно из которых не может предъявить безупречный титул истинного собственника вещи, разрешались бы с помощью силы и обмана [441]. § 162. Давность (Prescription). Давность (prescription) [442] можно определить как следствие истечения времени в плане создания и уничтожения прав; она представляет собой действие времени в качестве правообразующего (vestitive) факта. Она бывает двух видов: (1) положительная, или приобретательная давность (positive or acquisitive prescription), и (2) отрицательная, или погасительная давность (negative or extinctive prescription). Первая представляет собой создание права, вторая — уничтожение права в результате истечения времени. Примером первой является приобретение права прохода путем фактического пользования им в течение двадцати лет. Примером второй служит уничтожение права на иск по долгу по истечении шести лет с момента, когда он впервые стал подлежащим уплате. Следовательно, истечение времени имеет два противоположных эффекта. При положительной давности оно является правовым титулом, но при отрицательной давности — правопрекращающим (divestitive) фактом. Будет ли оно действовать тем или иным образом, зависит от того, сопровождается оно владением или нет. Положительная давность — это наделяющее действие истечения времени с владением, в то время как отрицательная давность — это прекращающее действие истечения времени без владения. Долгое владение создает права, а долгое отсутствие владения уничтожает их. Если я владею сервитутом в течение двадцати лет, не будучи его собственником, по истечении этого периода я начинаю не только владеть им, но и обладать им на праве собственности. И наоборот, если я владею землей на праве собственности в течение двенадцати лет, не владея ею фактически, по окончании этого срока я перестаю как владеть ею, так и обладать правом собственности на нее. При обеих формах давности факт и право, владение и собственность стремятся к совпадению. Ex facto oritur jus. Если корневая основа факта уничтожена, выросшее из него право со временем увядает и умирает. Если факт налицо, право со временем изойдет из него. В ряде случаев обе формы давности совпадают. Имущество, которое одно лицо теряет из-за долгого лишения владения, часто в то же самое время приобретается кем-то другим в результате долгого владения. И тем не менее так бывает не всегда, и во многих случаях необходимо знать, придается ли юридическое значение долгому владению (в этом случае давность является положительной) или долгому отсутствию владения (в этом случае давность отрицательная). Я могу, например, непрерывно не владеть своей землей в течение двенадцати лет, причем ни одно другое лицо не удерживало владение ею непрерывно в течение этого периода времени. Она могла находиться в руках череды лиц, совершивших правонарушение (trespassers) против меня и друг против друга. В этом случае, если признаваемой законом формой давности является положительная, она не действует, и я сохраняю свою собственность. Но если закон признает отрицательную давность вместо положительной (как это делает наша собственная система в данном случае), мой титул будет погашен. Кто при таких обстоятельствах приобретет утраченное мной право, зависит не от закона о давности, а от правил приобретения вещей, не имеющих собственника. Доктрина о том, что предшествующее владение является хорошим титулом против всех, кроме истинного собственника, предоставит первому из череды незаконных владельцев хороший титул против всего мира, как только титул истинного собственника будет погашен в силу отрицательной давности. Рациональное обоснование давности следует искать в презумпции совпадения владения и собственности, факта и права. Собственники обычно являются владельцами, а владельцы обычно являются собственниками. Факт и право в нормальном состоянии совпадают; следовательно, первое служит доказательством второго. Тот факт, что вещь находится во владении de facto, служит доказательством того, что она принадлежит на праве собственности de jure. Тот факт, что вещь не находится во владении, порождает презумпцию, что она не принадлежит никому и на праве собственности. Отсутствие владения свидетельствует об отсутствии титула. Чем дольше продолжалось владение или отсутствие владения, тем выше его доказательственная ценность. Тот факт, что я занимал землю в течение одного дня, порождает очень слабое предположение о том, что я являюсь ее собственником; но если я продолжаю занимать ее в течение двадцати лет, презумпция становится бесконечно сильнее. Если у меня есть долговое требование к человеку, неисполненное и не подкрепленное принудительным взысканием, истечение шести месяцев может иметь лишь небольшой вес в качестве доказательства того, что мое требование необоснованно или что оно уже удовлетворено; однако истечение десяти лет может составить исчерпывающее доказательство этого. Следовательно, если я нахожусь во владении чего-либо, в отношении чего заявляю право, у меня есть доказательство моего права, которое отличается от всех других доказательств тем, что с течением лет оно становится сильнее, а не слабее. Зуб времени может источить все другие доказательства титула. Документы утеряны, память подводит, свидетели умирают. Но по мере того как они становятся бесполезными, в той же мере эффективная замена обеспечивается доказательственной силой долгого владения. То же самое происходит и с долгим отсутствием владения как свидетельством отсутствия титула: по мере того как проходят годы, доказательства в пользу титула блекнут, тогда как презумпция против него становится все сильнее. Итак, перед нами главный фундамент института давности. Ибо здесь, как и во многих других случаях, закон счел целесообразным придать определенному виду доказательств неопровержимую силу. Он установил неопровержимую презумпцию в пользу правомерности долгого владения и против действительности притязаний, порочных в силу долгого отсутствия владения. Истечение времени признается правообразующим и правопрекращающим фактором, а не просто доказательством за или против их существования. По своему существу, хотя и не всегда по форме, давность была перенесена из доказательственного права на место в праве материальном. Неопровержимая презумпция, на которой таким образом основана давность, расходится с истиной — как и все прочие неопровержимые презумпции — в большей или меньшей степени. И тем не менее в конечном счете, если применять ее с надлежащими предосторожностями, она служит инструментом правосудия. Не соответствует действительности тот факт, что требование, по которому в течение шести лет не предъявлялся иск, всегда необоснованно, однако закону может быть мудро поступать так, будто это верно. Ибо результат такого преувеличения доказательственной силы истечения времени заключается в том, чтобы удерживать заинтересованных лиц от допущения таких задержек, которые делали бы их требования в реальности сомнительными. Во избежание трудностей и ошибок, неизбежно проистекающих из истечения времени, презумпция совпадения факта и права справедливо принимается в качестве окончательной по истечении определенного числа лет. Всякий, кто желает оспорить эту презумпцию, должен сделать это в пределах указанного периода; в противном случае его право, если оно у него есть, будет утрачено в качестве наказания за его небрежность. Vigilantibus non dormientibus jura subveniunt. Давность не ограничивается правами in rem. Она встречается как в сфере обязательств, так и в сфере имущества. Положительная давность, однако, возможна лишь в случае тех прав, которые допускают владение, — то есть длящееся осуществление и использование. Большинство прав такого рода являются правами in rem. Права in personam обычно погашаются их осуществлением и поэтому не могут находиться во владении или приобретаться по давности. И даже в том меньшинстве случаев, когда такие права действительно допускают владение и когда положительная давность в силу этого теоретически возможна, по крайней мере современное право не усмотрело оснований разрешать ее. Таким образом, эта форма давности свойственна исключительно праву собственности. Отрицательная давность, с другой стороны, свойственна как праву собственности, так и праву обязательств. Большинство обязательств уничтожаются с истечением времени, поскольку право собственности на них не может сопровождаться владением ими, и нет ничего, что защищало бы их от разрушительного влияния промедления в их принудительном осуществлении [443]. Отрицательная давность бывает двух видов, которые можно разграничить как совершенную и несовершенную. Последняя обычно именуется исковой давностью (limitation of actions), в то время как первая в таком случае выделяется как давность в узком и специфическом смысле. Совершенная давность представляет собой уничтожение самого главного права, в то время как несовершенная давность — это лишь уничтожение вспомогательного права на иск, причем главное право продолжает существовать. Иными словами, в одном случае право уничтожается полностью, а в другом — лишь сводится из совершенного и подлежащего принудительному осуществлению права к праву несовершенному и не подлежащему принудительному осуществлению. Примером совершенной давности служит уничтожение права собственности на землю посредством лишения владения на двенадцатилетний срок. Собственник земли, не имевший владения ею в течение этого периода, не просто утрачивает свое право на иск о ее истребовании, но также теряет само право собственности. Примером несовершенной давности, с другой стороны, выступает случай собственника движимой вещи, который не имел владения ею в течение шести лет. Он теряет свое право на иск о ее истребовании, но тем не менее остается ее собственником. Его право собственности сводится из совершенного к несовершенному праву, но оно продолжает существовать. Аналогичным образом кредитор теряет через шесть лет свое право на иск по долгу; но сам долг не погашается и продолжает оставаться причитающимся и подлежащим уплате. § 163. Договор (Agreement). Мы уже рассмотрели общую теорию договора как юридического титула. Напомним, что мы использовали этот термин для включения в него не только контрактов, но и всех иных двусторонних юридических актов, то есть всех выражений согласованной воли двух или более лиц, направленных на изменение их правоотношений. Договор в этом широком смысле имеет не меньшее значение в праве собственности, чем в праве обязательств. В качестве титула к имущественным правам in rem договор выступает в двух видах, а именно как уступка (assignment) и предоставление (grant). Посредством первого существующие права передаются от одного собственника к другому; посредством второго создаются новые права в виде обременения существующих прав лица, предоставившего право. Предоставление аренды земли представляет собой создание по соглашению между предоставляющим и приобретателем арендного права, закрепленного за последним и обременяющего право собственности (freehold), закрепленное за первым. Уступка же аренды представляет собой передачу по соглашению существующего арендного права от уступающей стороны к приобретателю. Договор является либо формальным, либо неформальным. Мы уже достаточно рассмотрели значение этого формального элемента в целом. Однако в праве собственности есть одна формальность, требующая специального внимания, а именно передача владения. Что traditio выступала существенным элементом при добровольной передаче dominium — это было фундаментальным принципом римского права. Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur [444]. Так и в английском праве вплоть до 1845 года земля теоретически не могла передаваться никаким иным способом, кроме как через передачу владения. Никакой документ о передаче (deed of conveyance) сам по себе не имел никакой силы. Правда, на практике это правило веками обходилось путем использования той фиктивной передачи владения, которая стала возможной благодаря Статуту о трастах (Statute of Uses). Но лишь в силу современного статута [445], принятого в указанном году, право собственности на землю может в юридической теории передаваться без владения ею. В случае движимых вещей общее право само преуспело века назад в существенном урезании более раннего принципа. Движимые вещи могут уступаться по документу (deed) без передачи, а также путем продажи без передачи. Но дарение движимых вещей по сей день требует завершения путем передачи владения [446]. В этом требовании traditio мы можем усмотреть любопытный рудимент более ранней фазы мышления. Это пережиток тех времен, когда закон приписывал факту владения степень важности, которая в настоящее время кажется совершенно несоразмерной. Право собственности, по-видимому, считалось едва ли большим, чем принадлежность владения. Собственник, который перестал владеть вещью, почти переставал быть ее собственником, поскольку он лишался своих важнейших прав. Лицо, которое еще не преуспело в получении владения, вообще не было собственником, каким бы обоснованным ни было его притязание на владение. Передача вещи мыслилась состоящей по сути своей в передаче владения ею. О передаче прав в отрыве от видимой передачи вещей еще не помышляли. В той мере, в какой требование traditio до сих пор оправданно сохраняется законом, его следует рассматривать как формальность, акцессорную по отношению к договору и служащую тем же целям, что и другие формальности. Оно обеспечивает доказательство договора и сохраняет для сторон locus poenitentiae, дабы они не оказались преждевременно связанными необдуманным согласием. Ведущим принципом права является то, что титул приобретателя или лица, которому уступлено право, не может быть лучше титула лица, уступившего или предоставившего его. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet [447]. Ни один человек не может передать или обременить право, которое ему не принадлежит. Однако из этого правила имеется значительное число важных исключений. Правило является древним, и большинство исключений — современные; и мы можем ожидать, что дальнейший ход развития права продемонстрирует новые отступления от раннего принципа. В этом вопросе сталкиваются два интереса. Более старое правило создано для защиты устоявшихся титулов. Под его защитой тот, кому удалось получить безупречный титул, может почивать в мире и сохранять свое имущество против всего мира. Исключения, напротив, установлены в интересах тех, кто стремится приобрести имущество, а не тех, кто стремится его сохранить. Чем легче безопасно приобрести титул, тем труднее безопасно его удержать; и закон должен найти компромисс между этими двумя противоположными интересами. Современная тенденция все больше заключается в том, чтобы приносить безопасность владения, обеспечиваемую старым правилом, в жертву удобствам безопасного и быстрого приобретения и распоряжения, предоставляемым исключениями из него. Эти исключения бывают двух видов: (1) те, которые обусловлены отделением юридической собственности от право справедливости, и (2) те, которые обусловлены отделением собственности от владения. Мы уже видели, что когда юридическая собственность принадлежит одному лицу, а право справедливости другому, юридический собственник является доверенным лицом в отношении собственника по праву справедливости. Он держит имущество в пользу этого другого лица, а не для себя, и обязанность этого доверительного управления представляет собой обременение его титула. Тем не менее он может передать свободный от обременений титул третьему лицу при условии, что это лицо предоставляет встречное удовлетворение за получаемое и не знает в данный момент о существовании доверительной собственности. Это правило известного как доктрина права справедливости о приобретении за встречное удовлетворение без уведомления. Ни один человек, который по неведению и честно приобретает дефектный юридический титул, не может быть затронут каким-либо противоположным титулом по праву справедливости, принадлежащим кому-либо другому. В этой степени юридический собственник может передать другому больше, чем имеет сам, вопреки максиме Nemo dat quod non habet. Второй класс исключений из общего принципа включает случаи, в которых владение вещью находится у одного лица, а ее собственность — у другого. Отчасти в силу общего права, отчасти в силу различных современных статутов владелец в определенных случаях получает возможность предоставить надлежащий титул лицу, которое вступает с ним в сделку добросовестно, полагая его собственником. Закон позволяет лицам в таких презумпция, что владелец вещи является ее собственником; и тот, кто честно действует на основе этой презумпции, приобретает действительный титул при любых обстоятельствах. Наиболее ярким примером является случай с оборотными документами. Владелец банковского билета может не иметь на него титула; он мог найти его или украсть; но он может передать надлежащий титул любому, кто принимает его от него за встречное удовлетворение и добросовестно. Точно так же торговые агенты, во владении которых находятся товары, принадлежащие их принципалам, могут эффективно передавать право собственности на них, [448] независимо от того, уполномочены они на это или нет. [449] § 164. Наследование. Четвертым и последним способом приобретения, который нам необходимо рассмотреть, является наследование. В отношении смерти их собственников все права делятся на два класса: будучи либо наследуемыми, либо ненаследуемыми. Право является наследуемым, если оно переживает своего собственника; ненаследуемым, если оно умирает вместе с ним. Это деление в значительной степени, хотя и далеко не полностью, совпадает с делением на имущественные и личные права. Последние почти во всех случаях настолько тесно связаны с личностью того, в ком они сосредоточены, что они не способны к отдельному и продолжающемуся существованию. Они не просто лишаются (как права всякого рода), а полностью угасают. Однако в исключительных случаях дело обстоит иначе. Некоторые личные права являются наследуемыми, точно так же как и имущество, примером чего является статус потомственного дворянства и сопутствующие ему политические и иные привилегии. Имущественные права, с другой стороны, обычно наследуемы. В отношении них смерть является правопрекращающим, но не погашающим фактом. Однако исключения многочисленны. Аренда может заключаться на жизнь арендатора, а не на фиксированный срок лет. Совместная собственность устроена так, что право того, кто умирает первым, полностью уничтожается, а переживший приобретает исключительный титул посредством jus accrescendi, или права пережившего. Права на иск из деликта умирают вместе с лицом, которому причинен вред, за исключением случаев, когда правило общего права было изменено статутом. Однако в подавляющем большинстве случаев смерть уничтожает лишь право собственности на имущественное право, а не само право. Права, которые умерший человек оставляет после себя, переходят к его представителю. Они переходят к некоторому лицу, которое умерший или закон от его имени назначил представлять его в мире живых. Этот представитель несет личность умершего, и поэтому в нем сосредоточены все наследуемые права и на него возложены все наследуемые обязанности умершего. Наследование в некотором роде представляет собой юридическое и фиктивное продолжение личности умершего человека, поскольку представитель в некотором роде отождествляется законом с тем, кого он представляет. Права, которыми умерший больше не может обладать или осуществлять in propria persona, и обязательства, которые он больше не может исполнять in propria persona, он имеет, осуществляет и исполняет в лице живого заместителя. В этой степени и таким образом можно сказать, что юридическая личность человека переживает его естественную личность до тех пор, пока его обязательства не будут должным образом выполнены и его имущество не будет должным образом распределено, пока его представительство среди живых больше не потребуется. [450] Представитель умершего лица, хотя имущество умершего и сосредоточено в нем, не обязательно является бенефициарным собственником. Он владеет им от имени двух классов лиц, среди которых он сам может числиться или не числиться. Это кредиторы и бенефициары имущества. Подобно тому как многие права человека переживают его, переживают его и многие из его обязанностей; и эти наследуемые обязательства переходят к его представителю и должны быть им удовлетворены. Будучи, однако, лишь представителем другого, он не несет ответственности in propria persona, и его ответственность ограничена объемом имущества, приобретенного им от умершего. Он обладает двойной личностью или правоспособностью, и то, что причитается с него в силу его функций исполнителя завещания, не может быть взыскано с него в его собственном праве. Бенефициары, имеющие право на остаток после удовлетворения кредиторов, делятся на два класса: (1) лица, назначенные последней волей умершего, и (2) лица, назначенные законом при отсутствии такого назначения. Наследование первых является завещательным (ex testamento); наследование вторых является безавещательным (ab intestato). О последнем здесь не нужно говорить ничего, за исключением того, что закон руководствуется главным образом предполагаемыми пожеланиями умершего и передает имущество его родственникам в порядке очередности по степени родства. При отсутствии каких-либо известных родственников имущество лица, умершего без завещания, востребовано самим государством и отходит к Короне как bona vacantia. Завещательное наследование, с другой стороны, требует дальнейшего рассмотрения. Хотя у умершего человека нет прав, человек при жизни имеет право определять распоряжение после своей смерти имуществом, которое он оставляет после себя. Его последняя воля, должным образом выраженная в документе, который мы многозначительно называем этим именем, признается законом неприкосновенной. В течение полувека и более права и обязанности живых людей могут таким образом определяться документом, который не имел никакой силы до тех пор, пока его автор не оказался в могиле и больше не имел никакого отношения к миру или его делам. Эта власть мертвой руки (mortua manus) является столь привычным признаком в праве, что мы принимаем ее как должное и испытываем некоторое затруднение в осознании того, каким поистине уникальным феноменом она является на самом деле. Очевидно, что законом должны быть наложены некоторые ограничения на эту власть мертвых над живыми, и эти ограничения делятся на три главных вида: (1) Ограничения по времени. Лишь в течение ограниченного периода после его смерти указания завещателя относительно распоряжения его имуществом признаются действительными. Он должен так упорядочить судьбу своего имущества, чтобы в течение этого периода все оно стало безусловно принадлежать тому или иному лицу или лицам, будучи свободным от всех завещательных условий и ограничений. Любая попытка сохранить имущество в manu mortua за пределами этого лимита делает распоряжение им по завещанию недействительным. В английском праве этот период определяется совокупностью сложных норм, которые мы здесь не рассматриваем. (2) Ограничения по объему. Вторым ограничением завещательной власти, устанавливаемым большинством правовых систем, хотя и не нашей собственной, является то, что завещатель может распоряжаться только определенной частью своего имущества, в то время как остаток распределяется законом тем лицам, перед которыми он имеет обязанность содержать их, а именно его жене и детям. (3) Ограничения по цели. Полномочие на распоряжение по завещанию дается человеку для того, чтобы он мог использовать его на благо других людей, переживших его; и только для этой цели оно может быть действительно осуществлено. Мертвая рука не потерпит изъятия имущества из сферы использования живыми. Ни один человек не может правомерно распорядиться тем, чтобы его земли пустовали, или чтобы его деньги были зарыты вместе с ним, или брошены в море. [451] РЕЗЮМЕ. Divisions of the substantive civil law: 1. Law of Property—Proprietary rights in rem. 2. Law of Obligations—Proprietary rights in personam. 3. Law of Status—Personal rights. Meanings of the term property: 1. All legal rights. 2. All proprietary rights. 3. All proprietary rights in rem. 4. Rights of ownership in material things. Divisions of the law of property: 1. Ownership of material things—Corporeal property. 2. Rights in re propria in immaterial things: e.g. patents and trade-marks. 3. Rights in re aliena over material or immaterial things: e.g. leases, trusts, and securities. The ownership of material things. Its essential qualities: 1. Generality. 2. Permanence. 3. Inheritance. Ownership of land in English law. Movable and immovable property. Land and chattels. Movable and immovable rights. The local situation of rights. Real and personal property. Meanings of the term chattel. Rights in re propria in immaterial things: 1. Patents. 2. Literary copyright. 3. Artistic copyright. 4. Musical and dramatic copyright. 5. Good-will, trade-marks, and trade-names. Encumbrances over property: 1. Leases. Their nature. Their subject-matter. Their duration. 2. Servitudes. Their nature. Their kinds: 1. Public and private. 2. Appurtenant and in gross. 3. Securities. Their nature. Mortgages and Liens. The essential nature of a mortgage. Equities of redemption. Mortgages { By way of assignment. { By way of encumbrance. The double ownership of mortgaged property. The reduction of mortgages to liens. The kinds of liens. Modes of acquiring property: I. Possession. 1. Absolute title to res nullius. Absolute ownership. 2. Relative title to res aliena. Possessory ownership. II. Prescription. 1. Positive or acquisitive. 2. Negative or extinctive. Rational basis of prescription. Presumption of coincidence of possession and ownership. Classes of rights subject to prescription. Prescription { Perfect. { Imperfect—the limitation of actions. III. Agreement. { 1. Assignment. { 2. Grant. { 1. Formal. { 2. Informal. The efficacy of agreement. Nemo dat quod non habet. Exceptions: 1. Separation of legal and equitable ownership. 2. Separation of ownership and possession. IV. Inheritance. Rights { Inheritable. { Uninheritable. The representatives of dead men. The creditors of dead men. The beneficiaries of dead men. 1. Ab intestato. 2. Ex testamento. The limits of testamentary power. ГЛАВА XXI. ПРАВО ОБЯЗАТЕЛЬСТВ. § 165. Сущность обязательств. Обязательство в его общепринятом смысле является лишь синонимом обязанности. Его юридический смысл, заимствованный из римского права, отличается от этого в нескольких отношениях. Во-первых, обязательства представляют собой лишь один класс обязанностей, а именно те, которые являются коррелятами прав in personam. Обязательство представляет собой vinculum juris, или узы юридической необходимости, связывающие двух или более определенных индивидов. [452] Оно включает в себя, например, обязанность уплатить долг, исполнить договор или уплатить возмещение за деликт, но не обязанность воздерживаться от вмешательства в личность, имущество или репутацию других лиц. Во-вторых, термин «обязательство» в праве служит наименованием не только обязанности, но и коррелятивного права. Он обозначает правоотношение или vinculum juris во всей его полноте, включая право одной стороны не меньше, чем ответственность другой. Если смотреть с точки зрения управомоченного лица, обязательство является правом; если смотреть с точки зрения обязанного лица, оно является обязанностью. Мы можем сказать либо то, что кредитор приобретает, имеет или передает обязательство, либо то, что должник принял на себя обязательство или был освобожден от него. В-третьих и в-последних, все обязательства относятся к сфере имущественных прав. Они составляют часть имущества того, кому они принадлежат. Права, относящиеся к статусу лица, такие как права, порожденные браком, не являются обязательствами, даже если они представляют собой права in personam. Следовательно, обязательство можно определить как имущественное право in personam или как обязанность, которая соответствует такому праву. Лицо, имеющее право на благо obligatio, в римском праве именовалось creditor, в то время как лицо, обязанное по нему, называлось debitor. Мы можем позволить себе использовать соответствующие английские термины «кредитор» и «должник» в столь же широком смысле. Мы будем говорить о каждом обязательстве, какова бы ни была его природа, как о принадлежащем или присущем кредитору и действующем против должника. Существует, конечно, более узкий смысл, в котором эти термины применимы только к тем обязательствам, которые составляют долги; иными словами, обязательствам выплатить определенную или ликвидную денежную сумму. Техническим синонимом обязательства является имущественное требование (chose in action или thing in action). Имущественное требование означает в нашем современном словоупотреблении имущественное право in personam; например, долг, долю в акционерном обществе, деньги в государственных фондах или требование о возмещении убытков за деликт. Неимущественное право in personam, такое как право, возникающее из соглашения о вступлении в брак или из брачного договора, является не более чем имущественным требованием в английском праве, чем оно является obligatio в римском праве. Имущественные требования противопоставляются вещам во владении (choses in possession), хотя последний термин почти вышел из употребления. Истинная природа выраженного таким образом различия была предметом многочисленных дискуссий. В настоящее время, если этому разграничению вообще приписывать какую-либо логическую обоснованность, его следует отождествить с различием между вещными и личными правами, то есть с римским различием между dominium и obligatio. Имущественное требование — это имущественное право in personam. Все остальные имущественные права (включая те объекты прав, которые отождествляются с самими правами) являются вещами во владении. Однако если рассматривать этот вопрос исторически, становится очевидным, что таково не было первоначальное значение этого различия. По своему происхождению вещь во владении представляла собой любую вещь или право, сопровождаемые владением; в то время как имущественное требование представляло собой любую вещь или право, владельцем которых истец не являлся, но которые он должен был получить, если это необходимо, посредством судебного иска. Деньги в кошельке человека представляли собой вещь во владении; деньги, причитающиеся ему от должника, представляли собой имущественное требование. Это различие в значительной степени, хотя и не полностью, совпадало с различием между вещными и личными правами, поскольку вещными правами обычно владеют так же, как и обладают правом собственности, в то время как личные права обычно имеют в собственности, но не во владении. Это совпадение, однако, не было полным. Например, движимое имущество, украденное у его собственника, было сведено, насколько это касалось его, к имущественному требованию; но его право собственности не сводилось тем самым к простой obligatio. [453] Чрезвычайная важность, придаваемая факту владения, была характерной чертой нашего раннего права. По мере уменьшения этой важности первоначальное значение различия между вещами во владении и имущественными требованиями было упущено из виду, и эти термины постепенно приобрели новое значение. Первоначально акции и ренты, вероятно, относились бы к вещам во владении, но теперь они являются имущественными требованиями. И наоборот, земля и движимое имущество теперь являются вещами во владении независимо от того, сохраняет ли собственник владение ими или нет. Обязательства всегда были наиболее важным видом имущественных требований, и теперь они являются единственным видом. Ни старое, ни новое право не поддерживают предположение некоторых лиц о том, что нематериальное имущество, такое как патенты, авторские права и товарные знаки, должно классифицироваться как имущественные требования. [454] § 166. Солидарные обязательства. Нормативным типом обязательства является обязательство с одним кредитором и одним должником. Однако часто случается, что имеется два или более кредиторов, имеющих право на одно и то же обязательство, или два или более должников, несущих одну и ту же ответственность. Случай двух или более кредиторов не вызывает больших трудностей и не требует специального рассмотрения. Во многих отношениях это просто частный случай общей собственности, когда сособственники владеют имуществом либо совместно, либо долевым образом в зависимости от обстоятельств. Случай же двух или более должников представляет собой определенный теоретический интерес и требует особого внимания. Примерами этого служат долги партнерства (фирмы), долги, причитающиеся с главного должника и гарантированные одним или несколькими поручителями, а также ответственность двух или более лиц, совместно совершивших деликт. Во всех подобных случаях каждый должник отвечает в отношении всей причитающейся суммы. Кредитор не обязан делить свое требование на столько различных частей, сколько имеется должников. Он может потребовать всю сумму с одного и предоставить этому последнему возможность взыскать со своих содолжников, если это возможно и допустимо, справедливую долю уплаченной таким образом суммы. Долг в 100 фунтов стерлингов, причитающийся с двух партнеров, А. и Б., не эквивалентен одному долгу в 50 фунтов стерлингов, причитающемуся с А., и другому долгу в таком же размере, причитающемуся с Б. Это единый долг в 100 фунтов стерлингов, причитающийся с каждого из них таким образом, что каждого из них можно принудить выплатить его полностью, но как только он выплачен любым из них, оба освобождаются от него. [455] Обязательства такого рода могут называться солидарными, поскольку на языке римского права каждый из должников обязан in solidum, а не pro parte; иными словами, за все в целом, а не за соразмерную часть. Следовательно, солидарное обязательство можно определить как обязательство, в котором два или более должников должны исполнить одно и то же перед одним и тем же кредитором. В английском праве они подразделяются на три различных вида, являясь либо (1) раздельными (several), либо (2) совместными (joint), либо (3) совместными и раздельными (joint and several). 1. Солидарные обязательства являются раздельными, когда, хотя предмет обязательства в каждом случае один и тот же, существует столько же различных обязательств и оснований иска, сколько имеется должников. Каждый должник связан с кредитором отдельным и независимым vinculum juris, причем единственная связь между ними заключается в том, что в каждом случае предметом обязательства является одно и то же, так что исполнение обязательства одним из должников неизбежно освобождает и всех остальных. 2. С другой стороны, солидарные обязательства являются совместными, когда, несмотря на наличие двух или более должников, имеется только один долг или иное основание иска, а также только один предмет исполнения. Vinculum juris является единым, хотя оно и связывает нескольких должников с одним кредитором. Главным следствием этого единства обязательства является то, что все должники освобождаются от ответственности в результате всего того, что освобождает любого из них. Если vinculum juris однажды было разорвано в отношении кого-либо из них, оно разорвано в отношении всех. Где, напротив, солидарные обязательства являются раздельными, а не совместными, исполнение обязательства одним должником освобождает остальных, но во всех остальных отношениях различные vincula juris не зависят друг от друга. 3. Третий вид солидарного обязательства составляют те обязательства, которые являются одновременно совместными и раздельными. Как следует из их названия, они занимают промежуточное положение между двумя крайними типами, которые мы уже рассмотрели. Они являются результатом компромисса между двумя конкурирующими принципами. Для одних целей закон рассматривает их как совместные, а для других — как раздельные. Для одних целей в глазах закона существует только одно единственное обязательство и основание иска, в то время как для других целей закон соглашается признавать столько различных обязательств и оснований иска, сколько имеется должников. К какому же классу принадлежит то или иное солидарное обязательство, исходя из какого принципа? Говоря в общем, мы можем утверждать, что такие обязательства являются раздельными, когда, хотя они имеют один и тот же предмет, у них разные источники; они раздельные по своей природе, если различны по своему происхождению. С другой стороны, они являются совместными, когда у них не только один и тот же предмет, но и тот же источник. Совместные и раздельные обязательства, в-третьих, — это те совместные обязательства, которые закон по особым причинам предпочитает рассматривать в особых аспектах так, как если бы они были раздельными. Подобно тем обязательствам, которые являются чисто и просто совместными, они имеют один и тот же источник, а также один и тот же предмет; но закон не рассматривает их последовательно как охватывающие единое vinculum juris. Ниже приведены примеры солидарных обязательств, которые являются раздельными по своей природе: (1) Ответственность главного должника и его поручителя при условии, что договор поручительства следует за возникновением гарантированного долга или иным образом независим от него. Но если оба долга имеют общее происхождение, как в случае, когда главный должник и поручитель подписывают совместное обязательство под печатью, речь идет о совместном обязательстве. (2) Ответственность двух или более сопоручителей, которые поручились за один и том же долг независимо друг от друга. [456] С другой стороны, они могут стать совместными должниками или совместными и раздельными должниками, объединившись в едином договоре поручительства. (3) Отдельные судебные решения, полученные в рамках самостоятельных исков против двух или более лиц, несущих ответственность по одному и тому же долгу. Например, два лица, несущие совместную идельную ответственность по одному и тому же договору, могут быть привлечены к суду раздельно, и судебное решение может быть вынесено против каждого из них. В таком случае они больше не несут совместной ответственности вообще; каждый теперь несет раздельную ответственность на сумму своего собственного судебного решения; но эти два обязательства являются солидарными, поскольку удовлетворение одного из них влечет прекращение другого. (4) Ответственность независимых правонарушителей, чьи действия вызывают одинаковый вред. Это случай несколько редкий, но вполне возможный. Два лица не являются совместными правонарушителями просто потому, что оба действуют неправомерно, и их действия объединяются, порождая единый вредоносный результат. Они должны были совершить совместное действие; иными словами, они должны были действовать совместно с некоторой общей целью. Если нет, они могут нести ответственность in solidum и раздельно за тот общий вред, которому способствовали их раздельные действия; но они не несут ответственности в качестве совместных правонарушителей. В деле Томпсон против Лондонского окружного совета [457] дом истца пострадал от просадки фундаментов, причем эта просадка явилась результатом выемок грунта, небрежно произведенных А., в сочетании с небрежностью Б., водоснабжающей компании, оставившей водопроводную магистраль недостаточно заглушенной. Было постановлено, что А. и Б., поскольку их действия были совершенно независимы друг от друга, не являются совместными правонарушителями и не могут быть объединены в одном иске. Лорд-судья Коллинз заявил: [458] «Ущерб — один, но оснований иска, приведших к этому ущербу, два, и они совершены двумя различными лицами». Ответственность сторон была солидарной, но не совместной. [459] Точно так же последовательные акты неправомерного присвоения могут быть совершены двумя или более лицами в отношении одного и того же движимого имущества. Каждый несет ответственность в иске из присвоения перед собственником движимого имущества в размере его полной стоимости. Но они несут раздельную ответственность, а не совместную. Собственник может предъявить иск к каждому из них в рамках различных исков; хотя уплата стоимости любым из них освобождает остальных. [460] Примерами совместных обязательств являются долги партнеров и все другие солидарные обязательства ex contractu, которые не были прямо оговорены как совместные и раздельные по соглашению сторон. Примерами совместных и раздельных обязательств являются обязательства лиц, совместно совершивших деликт или нарушение доверительного управления, а также все договорные обязательства, которые прямо оговорены как совместные и раздельные по соглашению сторон. § 167. Источники обязательств. Классифицируемые по их источникам или способам происхождения, обязательства, признаваемые английским правом, делятся на следующие четыре класса: (1) Contractual—Obligationes ex contractu. (2) Delictal—Obligationes ex delicto. (3) Quasi-contractual—Obligationes quasi ex contractu. (4) Innominate. § 168. Обязательства, возникающие из договоров. Первый и важнейший класс обязательств составляют те, которые создаются договором. В предыдущей главе мы достаточно рассмотрели природу договора, [461] и мы видели там, что он представляет собой тот вид соглашения, который порождает права in personam между заключившими его сторонами. Между тем права in personam представляют собой наиболее многочисленный и важный вид обязательств, а из тех прав, которые не являются обязательствами, сравнительно немногие происходят из соглашения сторон. Поэтому право договоров почти полностью охватывается правом обязательств и для практических целей правовой классификации может быть помещено туда с достаточной точностью. Действительно, это совпадение не является логически полным: например, обещание вступить в брак представляет собой договор, который подпадает под действие права статусов, а не права обязательств. Не принимая во внимание, однако, этот небольшой класс личных договоров, общая теория договора представляет собой просто комбинацию общей теории соглашения с теорией обязательства и не требует дальнейшего рассмотрения в данном месте. [462] § 169. Обязательства, возникающие из деликтов. Второй класс обязательств составляют те, которые могут быть названы деликтуальными, или, на языке римского права, obligationes ex delicto. Под обязательством такого рода понимается обязанность денежного возмещения за тот вид правонарушения, который известен в английском праве как деликт (tort). Этимологически этот термин является лишь французским эквивалентом английского слова wrong — tort (tortum), означающим нечто искривленное, кривое или неправое; точно так же как right (rectum) — это то, что является прямым. Однако в качестве технического термина английского права значение слова «деликт» (tort) сузилось, и теперь оно включает в себя лишь один конкретный класс гражданских правонарушений. Деликт может быть определен как гражданское правонарушение, средством правовой защиты от которого является иск о возмещении убытков и которое не является исключительно нарушением договора, нарушением доверительного управления или иного чисто обязательства по праву справедливости. Это определение содержит четыре существенных элемента, поскольку им из сферы деликтов исключаются четыре вида правонарушений. 1. Деликт — это гражданское правонарушение; преступления являются правонарушениями, но сами по себе не являются деликтами, хотя ничто не мешает одному и тому же деянию принадлежать к обоим этим классам одновременно. 2. Даже гражданское правонарушение не является деликтом, если надлежащим средством правовой защиты от него не служит иск о возмещении убытков. Помимо этого существуют и другие формы гражданско-правовой защиты; например, судебные запреты (injunctions), реституция имущества в натуре и выплата определенных денежных сумм в качестве штрафа или иным образом. Любое гражданское ущемление прав, влекущее за собой исключительно одну из этих иных форм защиты, остается вне класса деликтов. Так, создание препятствий на общественной дороге следует классифицировать как гражданское ущемление прав, поскольку оно может повлечь за собой гражданское судопроизводство, инициированное Генеральным атторнеем для получения судебного запрета; но, являясь гражданским ущемлением прав, оно не выступает деликтом, за исключением тех исключительных случаев, когда в силу особого ущерба, понесенного отдельным лицом, оно влечет за собой иск о возмещении убытков по иску этого лица. 3. Никакое гражданское правонарушение не является деликтом, если оно представляет собой исключительно нарушение договора. Право договоров стоит само по себе как обособленный институт нашей правовой системы в противовес праву деликтов; и в значительной степени ответственность за нарушение договоров и ответственность за деликты регулируются различными принципами. Однако вполне может случиться так, что одно и то же деяние является одновременно и деликтом, и нарушением договора, и это имеет место как минимум в двух категориях случаев. (a) Первый и простейший из них — это случай, когда лицо принимает на себя по договору исполнение обязанности, которая уже лежит на нем независимо от какого-либо договора. Так, тот, кто отказывается вернуть взятую взаймы вещь, совершает как нарушение договора, так и деликт, известный как присвоение (conversion): нарушение договора — потому, что он прямо или подразумеваемо обещал вернуть вещь; но не исключительно нарушение договора, а следовательно, и деликт, поскольку он нес бы точно такую же ответственность за удержание чужого имущества, даже если бы вовсе не заключал такого договора. (b) Второй класс случаев связан со значительными трудностями, и нельзя еще сказать, что право по этому вопросу разработано до конца. В определенных случаях нарушение договора, заключенного с одним лицом, порождает ответственность перед другим лицом, которое не является стороной договора. Действительно, фундаментальным принципом является то, что никакое лицо не может предъявить иск по obligatio ex contractu, кроме стороны договора; тем не менее иногда случается, что одно лицо может предъявить иск ex delicto за нарушение договора, который был заключен не с ним, но от нарушения которого оно понесло незаконный ущерб. Иными словами, лицо может принять на себя по договору с А. обязанность, которая еще не лежит на нем иным образом, но которую, будучи однажды принятой, оно не может нарушить, не причинив Б., третьему лицу, такого ущерба, который закон считает подлежащим судебной защите. Так, если Х. ссужает свою лошадь Y., который передает ее Z., владельцу конюшни, для ухода и кормления, и лошадь получает увечье или погибает из-за недостаточного кормления, предположительно Z. несет за это ответственность не только из договора перед Y., но и из деликта перед Х., собственником лошади. Верно, что помимо своего договора с Y. Z. не был обязан кормить животное; помимо договора это было простое воздержание от совершения действия, совершать которое он не был обязан. И все же, взяв на себя эту обязанность, он тем самым поставил себя в такое положение, при котором он не может нарушить эту обязанность, не причинив собственнику лошади ущерба такого рода, который закон считает противоправным. Невыполнение кормления лошади, таким образом, хотя и является нарушением договора, не является таковым исключительно, а потому представляет собой деликт, поскольку по нему может быть предъявлен иск лицом, не являющимся стороной договора. В какой степени ущерб, причиненный таким образом одному лицу нарушением обязанности, принятой на себя по договору с другим лицом, влечет ответственность в качестве деликта по иску первого, — это вопрос, который должен определяться детальными правилами конкретной правовой системы и не требует здесь рассмотрения. [463] До отмены форм исков отношение между договором и деликтом было сложным и затушеванным существованием класса фиктивных деликтов — правонарушений, которые в действительности были чистыми нарушениями договора и не более того, но которые тем не менее устранялись посредством деликтуальных форм иска. Формы исков классифицировались либо как договорные, либо как деликтуальные, однако договорные иски нелогично допускались в тех случаях, когда не было истинного договора, а имелся лишь квазидоговор; а деликтуальные иски — в тех случаях, когда не было истинного деликта, а имелось лишь нарушение договора. Представляется, что больше нет необходимости признавать существование таких квазиделиктов, поскольку они являлись лишь продуктом исторической случайности, которая может и должна быть теперь исключена из права. Они служат пережитком тех дней, когда средства правовой защиты по договору были настолько несовершенно развиты, что их приходилось дополнять использованием деликтуальных средств в случаях нарушения договора. Договорной иск из обещания (assumpsit) по своему происхождению является лишь вариантом деликтуального иска из причинения вреда (case). Поэтому неудивительно, что до отмены всех форм исков наше право не могло с точностью провести грань между деликтами и нарушениями договора. [464] 4. Четвертый и последний класс правонарушений, не являющихся деликтами, состоит из нарушений доверительного управления ( trusts ) или иных обязательств по праву справедливости. Первоначальной причиной их исключения и обособленной классификации является исторический факт того, что право доверительной собственности и обязательства по праву справедливости возникли и развивались в Суде канцлерта (Court of Chancery) и были совершенно неизвестны тем судам общего права, в которых развивалось право деликтов. Но даже теперь, хотя различие между правом и правом справедливости упразднено, по-прежнему необходимо рассматривать нарушения доверительного управления как форму правонарушения, отличную от деликтов, и рассматривать их наряду с самим правом доверительного управления точно так же, как нарушения договора рассматриваются наряду с правом договоров. Деликты, договоры и доверительная собственность развивались раздельно, принципы ответственности в каждом случае во многом различны, и они должны сохраняться в качестве самостоятельных институтов права. Некоторые авторы определяли деликт как нарушение права in rem, влекущее за собой обязанность возместить убытки. В таком применении различия между правами in rem и in personam есть привлекательная простота и изящество, однако можно серьезно сомневаться в том, действительно ли оно соответствует фактическому содержанию английского права деликтов. Большинство деликтов, несомненно, являются нарушениями прав in rem, поскольку большинство прав in personam создаются договором. Но существуют права in personam, которые не являются договорными и нарушение которых, если оно влечет за собой иск о возмещении убытков, должно классифицироваться как деликт. Отказ содержателя гостиницы принять гостя является деликтом, однако это лишь нарушение внедоговорного права in personam. То же самое относится к любому подлежащему судебной защите отказу или небрежению со стороны государственного служащего выполнить свои установленные законом обязанности в пользу истца. § 170. Обязательства, возникающие из квазидоговоров. Как в римском, так и в английском праве существуют определенные обязательства, которые на самом деле не являются договорными, но которые закон рассматривает так, как если бы они были таковыми. Они являются договорными по праву, но не по факту, составляя предмет фиктивного расширения сферы договора с целью охватить обязательства, которые в действительности под нее не подпадают. Римляне называли их obligationes quasi ex contractu. Английские юристы называют их квазидоговорами, или подразумеваемыми договорами, или зачастую просто договорами без всяких оговорок. Нам говорят, например, что судебное решение является договором и что судебный долг представляет собой договорное обязательство. [465] «Подразумеваемые [договоры], — говорит Блэкстон, [466] — это те договоры, которые диктуются разумом и справедливостью и которые, следовательно, закон предполагает обязанным исполнить для каждого человека». «Именно поэтому каждый человек обязан и виртуально согласился уплатить те конкретные денежные суммы, которые возложены на него приговором или определены толкованием закона». [467] Точно так же этот автор говорит — и поистине слишком широко — о «общем предположении и намерении судебных учреждений, что каждый человек обязался исполнить то, чего требуют его долг или справедливость». [468] От квазидоговора, или договора, подразумеваемого в силу закона (contract implied in law), следует тщательно отличать договор, подразумеваемый фактом (contract implied in fact). Последний является истинным договором, хотя его существование лишь выводится из поведения сторон, а не выражено словесно. Так, когда я сажусь в автобус, я подразумеваемо, но реально соглашаюсь заплатить обычный проезд. Договор, подразумеваемый в силу закона, напротив, является чисто фиктивным, поскольку заключившие его стороны вовсе не приходили к соглашению ни прямо, ни молчаливо. В каких же случаях закон признает эту фикцию квазидоговора? Какие классы обязательств рассматриваются как договорные в силу закона, хотя они не являются таковыми по факту? На этот вопрос здесь невозможно дать полный ответ. Тем не менее мы можем выделить два класса случаев, которые включают в себя большинство, хотя и не все, квазидоговорные обязательства, известные английскому праву. 1. Во-первых, можно сказать вообще, что в теории общего права все долги считаются договорными по своему происхождению. Долг — это обязательство уплатить ликвидную сумму денег, в отличие от обязательства уплатить неликвидную сумму, а также в отличие от всех неденежных обязательств. Большинство долгов являются obligationes ex contractu по праву и по факту, но существует множество тех, которые имеют иной источник. Судебное решение создает долг, который является внедоговорным; то же самое происходит и при получении денег, уплаченных по ошибке или полученных путем обмана. Тем не менее в глазах общего права все они подпадают под сферу договора; ибо закон непреложно предполагает, что каждый человек, имеющий долг, пообещал его уплатить. «Поэтому все, — говорит Блэкстон, [469] — что законы предписывают кому-либо уплатить, немедленно становится долгом, погашение которого он заранее законтрактовал». Отсюда следует, что должник по судебному решению с точки зрения юридической теории несет ответственность ex contractu за исполнение судебного решения. «Ответственность ответчика, — говорит лорд Эшер, [470] — возникает из подразумеваемого договора уплатить сумму судебного решения». Аналогичным образом все денежные обязательства по реституции носят по теории договорный характер, как в случае денег, уплаченных по ошибке либо полученных путем обмана или принуждения. «Если ответчик, — говорит лорд Мэнсфилд, [471] — связан обязательством в силу требований естественной справедливости произвести возврат, закон подразумевает наличие долга и дает этот иск, основанный на справедливости требований истца, как бы на основе договора (quasi ex contractu, как выражается римское право)». То же самое относится и к денежным обязательствам по возмещению убытков (индемнити); когда, например, имущество постороннего лица подвергается описи и продается арендодателем в счет арендной платы, причитающейся с его нанимателя, закон подразумевает обещание нанимателя возместить его стоимость лишенному его собственнику. [472] Подобное фиктивное обещание служит основанием, на котором закон строит обязательства по контрибуции (долевому возмещению). Если, например, два лица, действуя независимо друг от друга, гарантируют один и тот же долг, и одно из них впоследствии вынуждено уплатить всю сумму, оно может взыскать половину этой суммы с другого как причитающуюся ему на основании договора, подразумеваемого законом, хотя в действительности никакого договора явно нет. 2. Второй класс квазидоговоров включает все те случаи, когда лицу, пострадавшему от деликта, законом разрешается отказаться от деликта и вместо этого предъявить иск из договора. Иными словами, существуют определенные обязательства, которые по своей сути являются деликтуальными, а не договорными, но которые по выбору истца могут рассматриваться как договорные, если он того пожелает. Так, если кто-то неправомерно забирает мои вещи и продает их, он совершает деликт, известный как причинение вреда имуществу (trespass), и его обязанность уплатить возмещение за понесенный мной ущерб в действительности является деликтуальной. Тем не менее я могу, если сочту это выгодным для себя, отказаться от деликта и предъявить к нему иск на основе фиктивного договора, требуя с него выплаты денег, полученных им таким образом на том основании, что он правомерно продал вещи как мой агент и, следовательно, является моим должником в отношении полученной цены; и ему не будет дозволено ссылаться на собственное правонарушение в качестве возражения против такого иска. [473] Точно так же, если человек получает от меня деньги путем мошеннического введения в заблуждение, я могу предъявить к нему иск либо из деликта о возмещении убытков за обман (deceit), либо на основе фиктивного договора о возврате денег. Причины, побудившие закон признать фикцию квазидоговорного обязательства, различны. Главными же из них являются следующие три: (1) Традиционная классификация различных форм личных исков как основанных либо на договоре, либо на деликте. Эта классификация могла быть сделана исчерпывающей и достаточной только путем помещения всех ликвидных денежных обязательств в категорию договорных независимо от их истинной природы и происхождения. Теория о том, что все иски общего права являются либо договорными, либо деликтуальными, воспринимается законодателем даже в настоящее время, [474] и ее необходимым следствием выступает доктрина квазидоговора. (2) Стремление обеспечить теоретическую базу для новых форм обязательств, устанавливаемых судебными решениями. Здесь, как и везде, юридические фикции полезны для содействия развитию права. Судам проще заявить, что лицо обязано платить, потому что считается, будто оно так пообещало, чем впервые сформулировать принцип о том, что оно обязано платить независимо от того, обещало оно или нет. (3) Стремление истцов получить выгоду от превосходящей эффективности средств защиты по договору. В более чем одном отношении в старые времена формализма было лучше предъявлять иск из договора, чем на любом другом основании. Договорное средство защиты в виде assumpsit было лучше иска о долге, поскольку оно не предоставляло ответчику средства процессуальной защиты в виде присяги об очищении (wager of law). Оно было лучше иска о trespass и других деликтуальных средств защиты, так как оно не прекращалось со смертью правонарушителя, а могло быть предъявлено против его исполнителей. Поэтому истцам разрешалось ссылаться на фиктивные договоры и предъявлять по ним иски в порядке assumpsit, в то время как в действительности их надлежащим средством защиты был иск о долге или какой-либо иск ex delicto. Представляется очевидным, что рациональная система права вольна полностью избавиться от концепции квазидоговорного обязательства. В настоящее время она не служит никакой полезной цели. Тем не менее она все еще остается частью английского права и соответственно требует признания. § 171. Безымянные обязательства. Предшествующая классификация обязательств как договорных, деликтуальных или квазидоговорных не является исчерпывающей, поскольку она основана не на какой-либо логической схеме деления, а осуществляется путем простого перечисления. Следовательно, необходимо признать заключительный и остаточный класс, который мы можем назвать безымянным (innominate), поскольку он не имеет исчерпывающего и отличительного наименования. [475] В этот класс входят обязанности доверительных собственников перед их бенефициарами — вид, который, поистине, был бы достаточно важным и обособленным для самостоятельной классификации наравне с другими названными, если бы не тот факт, что доверительная собственность более уместно рассматривается в другой отрасли права, а именно в праве собственности. РЕЗЮМЕ. Obligations defined. Choses in action. Solidary obligations: Their nature. Their kinds: 1. Several. 2. Joint. 3. Joint and several. Contractual obligations. Delictal obligations: The nature of a tort: 1. A civil wrong. 2. Actionable by way of damages. 3. Not a mere breach of contract. 4. Not a mere breach of trust or other equitable obligation. Quasi-contractual obligations: The nature of quasi-contract. Instances of quasi-contracts. Reasons of their recognition. Innominate obligations. ГЛАВА XXII. ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО. § 172. Материальное право и процессуальное право. Сформулировать с точностью истинную природу различия между материальным правом и процессуальным правом — задача не из легких, и для достижения ясности будет полезно сначала рассмотреть правдоподобное, но ошибочное объяснение. Принимая во внимание то обстоятельство, что отправление правосудия в его типичной форме заключается в применении средств правовой защиты к нарушенным правам, можно предположить, что материальное право — это то, которое определяет права, в то время как процессуальное право определяет средства правовой защиты. Однако такое применение различия между jus и remedium является недопустимым. Ибо, во-первых, существует множество прав, относящихся к сфере процесса; например, право на апелляцию, право давать показания от своего собственного имени, право допрашивать другую сторону и так далее. Во-вторых, нормы, определяющие средство правовой защиты, могут быть в такой же мере частью материального права, как и нормы, определяющие само право. Никто не назовет отмену смертной казни, например, изменением в праве уголовного процесса. Материальная часть уголовного права имеет дело не только с преступлениями, но и с наказаниями. Точно так же в гражданском праве нормы, касающиеся размера убытков, относятся к материальному праву не меньше, чем нормы, провозглашающие, какой ущерб дает основания для иска; и нормы, определяющие категории соглашений, подлежащих принудительному исполнению в натуре, столь же явно материальны, как и нормы, определяющие соглашения, подлежащие принудительному исполнению вообще. Определять процесс как имеющий дело не с правами, а со средствами правовой защиты — значит смешивать средство правовой защиты с процедурой, с помощью которой оно становится доступным. Какова же тогда истинная природа этого различия? Процессуальное право можно определить как ту отрасль права, которая регулирует процесс судебного разбирательства. Это право исков — jus quod ad actiones pertinet, — причем термин «иск» используется в широком смысле для охвата всех судебных разбирательств, гражданских или уголовных. Все остальное составляет материальное право и относится не к процессу судебного разбирательства, а к его целям и предмету. Материальное право связано с теми целями, к которым стремится отправление правосудия; процессуальное право имеет дело со средствами и инструментами, с помощью которых эти цели должны быть достигнуты. Последнее регулирует поведение и отношения судов и участников судебного процесса в отношении самого разбирательства; первое определяет их поведение и отношения в отношении рассматриваемых в суде вопросов. Процессуальное право связано с делами внутри судов правосудия; материальное право имеет дело с вопросами в окружающем мире. Беглый взгляд на реальное содержание процессуального права позволит нам судить о точности этого объяснения. Имею ли я право истребовать определенное имущество — это вопрос материального права, поскольку определение и защита таких прав входят в число целей отправления правосудия; но в каких судах и в какие сроки я должен возбудить разбирательство — это вопросы процессуального права, поскольку они относятся исключительно к способам, с помощью которых суды выполняют свои функции. Какие факты составляют правонарушение, определяется материальным правом; какие факты служат доказательством правонарушения — это вопрос процесса. Ибо первое относится к предмету судебного разбирательства, а второе — исключительно к процессу. Наказуемо ли правонарушение штрафом или лишением свободы — это вопрос материального права, поскольку существование и мера уголовной ответственности суть вопросы, относящиеся к цели и назначению отправления правосудия. Но подлежит ли правонарушение наказанию в суммарном порядке или только по обвинительному акту — это вопрос процесса. Наконец, можно отметить, что, хотя отмена смертной казни была бы изменением материального права, отмена тюремного заключения за долги представляла собой лишь изменение в процессуальном праве. Ибо наказание является одной из целей отправления правосудия, в то время как тюремное заключение за долги выступало лишь инструментом принуждения к выплате. Поскольку отправление правосудия связано с применением средств правовой защиты к нарушенным правам, мы можем сказать, что материальное право определяет средство правовой защиты и право, в то время как процессуальное право определяет способы и условия применения одного к другому. Хотя различие между материальным правом и процессуальным четко очерчено в теории, существует множество процессуальных норм, которые в своем практическом применении полностью или в значительной степени эквивалентны нормам материального права. В таких случаях разница между этими двумя отраслями права носит скорее формальный, чем содержательный характер. Норма, принадлежащая к одному ведомству, может путем изменения формы перейти в другое, не оказывая существенного влияния на практический результат. В юридической истории такие переходы часты, а в юридической теории они не лишены интереса и значения. Из этих эквивалентных процессуальных и материальных принципов можно выделить по меньшей мере три класса, достаточно важных для того, чтобы обратить на них внимание здесь. 1. Исключительный доказательственный факт практически эквивалентен составному элементу правового основания (титула) права, подлежащего доказыванию. Правило о том, что договор может быть доказан только в письменной форме, соответствует норме материального права, согласно которой договор является недействительным, если он не облечен в письменную форму. В первом случае письменный документ является исключительным доказательством права; во втором — он является частью самого этого права. В первом случае право существует, но является несовершенным, не получая защиты из-за дефекта доказывания. Во втором случае оно вообще не возникает. Однако для большинства целей это различие носит скорее формальный, чем содержательный характер. 2. Окончательный доказательственный факт эквивалентен факту, доказываемому им, и имеет тенденцию замещать его. Все неопровержимые презумпции по своей форме относятся к процессу, но по существу — к материальному праву. То, что ребенок в возрасте до семи лет неспособен к преступному умыслу, является правилом доказывания, но отличается лишь по форме от материально-правовой нормы, согласно которой ни один ребенок моложе этого возраста не подлежит наказанию за преступление. То, что действия слуги, совершенные в рамках дел его хозяина, совершаются с разрешения хозяина, является неопровержимой презумпцией права и относится к процессу; но это предшественник и эквивалент нашего современного материального права об ответственности работодателя. Облигация (то есть признание задолженности под печатью) первоначально действовала как неопровержимое доказательство существования признанного таким образом долга; но теперь она сама по себе создает долг, ибо перешла из области процесса в область материального права. 3. Исковая давность является процессуальным эквивалентом приобретательной давности прав. Первая представляет собой действие времени, разрывающее связь между правом и средством его защиты; вторая — действие времени, уничтожающее само право. Первая оставляет несовершенное право существующим; вторая не оставляет никакого права вовсе. Но, за исключением этого аспекта, их практический эффект одинаков, хотя форма различна. Нормальными элементами судебного процесса являются пять: вызов в суд, состязательные бумаги (плединг), доказывание, судебное решение и исполнение. Цель первого — обеспечить всем заинтересованным сторонам возможность явиться в суд и изложить свое дело. Плединг формулирует для использования судом и сторонами те вопросы факта или права, которые являются спорными. Доказывание — это процесс, посредством которого стороны предоставляют суду данные, необходимые для решения этих вопросов. Судебное решение — это само решение, в то время как исполнение, последний шаг в производстве, — это применение физической силы для обеспечения исполнения решения, когда добровольное подчинение отсутствует. Из этих пяти элементов судебного процесса лишь один, а именно доказывание, представляет достаточный теоретический интерес, чтобы оправдать такое абстрактное рассмотрение, которое здесь уместно. Поэтому остаток этой главы будет посвящен анализу сущности права доказательств. § 173. Доказательства. Один факт является доказательством другого, когда он в какой-либо степени склоняет к признанию вероятности существования этого другого факта. Качество, в силу которого он обладает таким эффектом, можно назвать его доказательственной силой, и доказательство, следовательно, можно определить как любой факт, обладающий такой силой. Доказательственная сила может быть любой степени интенсивности. Когда она достаточно велика, чтобы сформировать рациональное основание для вывода о том, что доказанный таким образом факт действительно существует, говорят, что доказательство, обладающее ею, составляет подтверждение. Удобно иметь возможность кратко различать факт, который является доказательством, и факт, доказательством которого он служит. Первый можно назвать доказательственным фактом, второй — главным фактом. Там, где, как это часто бывает, существует цепь доказательств: А является доказательством Б, Б — доказательством В, В — доказательством Г и так далее, каждый промежуточный факт является доказательственным по отношению ко всем последующим и главным по отношению ко всем предшествующим. 1. Доказательства бывают различных видов, будучи в первую очередь либо судебными, либо внесудебными. Судебное доказательство — это то, которое представляется суду; оно включает все доказательственные факты, которые фактически доводятся до личного сведения и наблюдения судов. Внесудебное доказательство — это то, которое не подпадает непосредственно под судебное познание, но тем не менее составляет промежуточное звено между судебным доказательством и фактом, требующим доказывания. Судебные доказательства включают все показания, данные свидетелями в суде, все документы, представленные суду и прочитанные им, и все предметы, лично осмотренные судом в целях доказывания. Внесудебные доказательства включают все доказательственные факты, которые известны суду только путем вывода из какой-либо формы судебного доказательства. Показания являются внесудебными, когда они известны суду только через рассказ свидетеля, который их слышал. Признание вины, например, является судебным доказательством, если оно сделано самому суду, но внесудебным, если оно сделано в другом месте и доказано суду какой-либо формой судебного доказательства. Аналогично, документ является судебным доказательством, если он представлен, и внесудебным, если он известен суду только через копию или через отчет свидетеля, который его читал. Так, место происшествия или материальный предмет спора становится судебным доказательством, когда лично осматривается судом, но является внесудебным, когда описывается свидетелями. Очевидно, что в любом процессе доказывания какая-либо форма судебного доказательства является существенным элементом. Внесудебное доказательство может существовать, а может и не существовать. Когда оно присутствует, оно образует промежуточное звено или серию промежуточных звеньев в цепи доказывания, конечными звеньями которой являются главный факт на одном конце и судебное доказательство на другом. Судебное доказательство требует лишь представления; внесудебное доказательство само нуждается в доказывании. 2. Во-вторых, доказательства бывают личными или вещественными. Личные доказательства иначе называются свидетельскими показаниями. Они включают все виды заявлений, которые считаются обладающими доказательственной силой в отношении изложенных фактов. Это, безусловно, самая важная форма доказательств. Мало процессов доказывания, которые не содержат их — мало фактов, которые могут быть доказаны в судах иначе, чем показаниями тех, кто их знает. Показания бывают устными или письменными, а также судебными или внесудебными. Существует тенденция ограничивать этот термин судебной разновидностью, но для этого ограничения нет веских причин. Лучше включать в рубрику свидетельских показаний или личных доказательств все заявления, устные или письменные, судебные или внесудебные, постольку, поскольку они обладают доказательственной силой. Вещественные доказательства, с другой стороны, включают все остальные доказательственные факты. Все, во что верят по какой-либо иной причине, чем то, что кто-то так сказал, верят на основании вещественных доказательств. Они также бывают судебными или внесудебными, хотя и здесь существует тенденция ограничивать термин первым использованием. 3. Доказательства бывают первичными или вторичными. При прочих равных условиях, чем длиннее цепь доказательств, тем меньше ее доказательственная сила, ибо с каждым последующим выводом риск ошибки возрастает. В интересах истины, следовательно, целесообразно сократить процесс, исключить как можно больше промежуточных звеньев внесудебных доказательств и сделать так, чтобы доказательства принимали судебную форму в самый ранний практически возможный момент. Отсюда важность различия между первичными и вторичными доказательствами. Первичное доказательство — это доказательство, рассматриваемое в сравнении с любым доступным и менее непосредственным средством доказывания. Вторичное доказательство — это то, которое сравнивается с любым доступным и более непосредственным средством доказывания. Первичным доказательством содержания письменного документа является представление в суд самого документа; вторичным доказательством является представление копии или устные показания о содержании оригинала. Первичным доказательством того, что А напал на Б, являются судебные показания В о том, что он видел нападение; вторичным доказательством являются судебные показания Г о том, что В сказал ему, что видел нападение. То, что вторичные доказательства не должны использоваться, когда доступны первичные, является, в своей общей форме, лишь советом благоразумия; но в отдельных случаях, наиболее важными из которых являются те, что только что использовались в качестве иллюстраций, этот совет превратился в обязательную норму права. За некоторыми исключениями, суды не принимают никаких доказательств письменного документа, кроме самого документа, и не слушают никаких показаний с чужих слов. 4. Доказательства бывают прямыми или косвенными. Это различие важно скорее в общественном мнении, чем в правовой теории. Прямое доказательство — это показание, относящееся непосредственно к главному факту. Все остальные доказательства являются косвенными. В первом случае требуется лишь один вывод — от показания к его истинности. Во втором случае вывод имеет иную природу и, как правило, не является единичным, а состоит из последовательных шагов. Показания А о том, что он видел, как Б совершил вменяемое преступление, или признание Б в том, что он виновен, составляют прямое доказательство. Если мы верим в истинность показания или признания, дело считается решенным, и никакого дальнейшего процесса доказывания или вывода не требуется. С другой стороны, показания А о том, что он видел, как Б покидал место, где было совершено преступление, имея при себе орудие преступления, являются лишь косвенным доказательством; ибо даже если мы верим этим показаниям, из них не следует без дальнейшего вывода, а значит, и без дальнейшего риска ошибки, что Б виновен. Прямое доказательство обычно считается превосходящим другое по доказательственной силе. Однако это не обязательно так, ибо свидетели лгут, а факты — нет. Косвенное доказательство невиновности вполне может перевесить прямое доказательство вины; и косвенное доказательство вины может быть бесконечно сильнее прямого доказательства невиновности. § 174. Оценка доказательств. Право доказательств состоит из двух частей. Первая из них состоит из правил для измерения или определения доказательственной силы доказательств. Вторая состоит из правил, определяющих способы и условия представления доказательств. Первая имеет дело с эффектом доказательств при их представлении, вторая — со способом, которым они должны быть представлены. Первая касается доказательств во всех их формах, будь то судебные или внесудебные; вторая касается только судебных доказательств. Эти два отдела тесно связаны, ибо невозможно сформулировать правила представления доказательств без ссылки и отношения к их эффекту при представлении. Тем не менее, они теоретически различны и по большей части различимы на практике. Мы будем рассматривать их по порядку. В судебных разбирательствах, как и везде, точное измерение доказательственного значения фактов является условием открытия истины. Однако, за исключением отправления правосудия, эта задача оставляется на усмотрение здравого смысла и личного усмотрения. Правила и максимы, если они вообще признаются, признаются как подходящие для руководства индивидуальным суждением, а не для его исключения. Но в этой, как и в любой другой части судебного процесса, возникло право, и, насколько оно распространяется, оно сделало оценку доказательственной силы или взвешивание доказательств делом непреложных правил, исключающих судебное усмотрение. Эти правила составляют первую и наиболее характерную часть права доказательств. Их можно удобно разделить на пять классов, объявляющих соответственно, что определенные факты составляют: 1. Неопровержимое доказательство — иными словами, создают неопровержимую презумпцию; 2. Презумптивное доказательство — иными словами, создают условную или опровержимую презумпцию; 3. Недостаточное доказательство — то есть не составляют доказательства и не создают никакой презумпции, ни неопровержимой, ни условной; 4. Исключительное доказательство — то есть являются единственными фактами, которые в отношении спорного вопроса вообще обладают какой-либо доказательственной силой; 5. Отсутствие доказательств — то есть лишены доказательственного значения. I. Неопровержимые презумпции. — Под неопровержимым доказательством понимается факт, обладающий доказательственной силой такой силы, которая не допускает эффективного опровержения. Иными словами, этот факт составляет доказательство независимо от существования или несуществования любых других фактов, которые могут обладать доказательственной силой в противоположном направлении. Под неопровержимой презумпцией понимается принятие или признание факта законом в качестве неопровержимого доказательства. Презумптивное или условное доказательство, с другой стороны, — это факт, который составляет доказательство лишь до тех пор, пока не существует другого факта, составляющего опровержение. Это временное доказательство, действительное до тех пор, пока оно не будет опровергнуто противоположным доказательством. Условная или опровержимая презумпция — это принятие факта законом в качестве условного доказательства. Одной из самых своеобразных черт ранних систем процесса является степень, в которой процесс доказывания доминируется неопровержимыми презумпциями. Основная часть раннего права доказательств состоит из правил, определяющих вид доказательства, который является необходимым и достаточным в различных случаях, и распределяющих выгоду или бремя такого доказывания между сторонами. Тот, кто хочет обосновать свое дело, должен поддерживать его, например, успехом в том судебном поединке, исход которого считался судом Божьим (judicium Dei); или он должен выйти невредимым из испытания, и тем самым сделать явной свою правду или невиновность; или он должен привлечь двенадцать человек, чтобы они присягнули в установленной форме, что они верят в истинность его показаний; или может быть достаточно, если он сам принесет торжественную клятву, что его дело справедливо. Если он преуспевает в выполнении возложенных на него условий, он получит решение; если он терпит неудачу даже в малейшем пункте, он проигрывает. Его задача — удовлетворить требования закона, а не убедить суд в истинности своего дела. То, что думает суд по этому поводу, не имеет значения. Весь процесс кажется разработанным так, чтобы снять с судов ответственность за расследование истины и возложить это бремя на провидение или судьбу. Лишь постепенно и неохотно наше право пришло к выводу, что в отправлении правосудия нет такого царского пути, что небеса молчат, что победа достается сильному, что клятвы — ничто, и что нет справедливой замены для кропотливого расследования истины вещей из уст сторон и свидетелей. Давно прошли те дни, когда неопровержимые презумпции играли какую-либо значительную роль в отправлении правосудия. Однако они не утратили полностью своего прежнего значения. Они, действительно, почти неизбежно более или менее ложны, ибо редко возможно в предмете судебного процесса с истиной сформулировать общий принцип, что какая-либо одна вещь является неопровержимым доказательством существования какой-либо другой. Тем не менее, такие принципы могут быть справедливыми и полезными, даже если они не полностью истинны. Мы уже видели, как они часто являются лишь процессуальными эквивалентами материальных норм, которые могут иметь независимую силу. Они также были полезны при развитии и изменении посредством правовых фикций узких и извращенных принципов раннего права. В качестве иллюстрации их использования в современном праве мы можем привести максиму Res judicata pro veritate accipitur. Судебное решение является неопровержимым доказательством между сторонами, а иногда и против всего мира, по вопросам, по которым оно вынесено. Суды могут ошибаться, но никто не будет услышан, если скажет об этом. Ибо их функция — прекращать споры, и их решения должны приниматься как окончательные и не подлежащие сомнению. II. Условные презумпции. — Второй класс правил для определения доказательственной силы — это те, которые устанавливают опровержимые презумпции. Например, лицо, о котором не было слышно в течение семи лет теми, кто естественно услышал бы о нем, если бы он был жив, предполагается умершим. Так же оборотный документ предполагается выданным за вознаграждение. Так же лицо, обвиняемое в каком-либо преступлении, предполагается невиновным. Многие из этих презумпций не основаны на реальной оценке вероятностей, а установлены с целью возложения бремени доказывания на сторону, которая лучше всего может его нести или на которую оно может быть наиболее справедливо возложено. Лица, обвиняемые в преступлении, вероятно, виновны, но презумпция их невиновности в большинстве случаев и с определенными ограничениями явно целесообразна. III. Недостаточное доказательство. — В-третьих, право содержит правила, объявляющие определенные доказательства недостаточными, что их доказательственная сила не дотягивает до той, которая требуется для подтверждения, и что поэтому судам не разрешается действовать на их основании. Примером является правило о том, что в определенных видах государственной измены показаний одного свидетеля недостаточно — почти единственное признание английским правом общего принципа, знакомого по истории права, что для доказательства необходимы два свидетеля. IV. Исключительное доказательство. — В-четвертых, существует важный класс правил, объявляющих определенные факты исключительными доказательствами, никакие другие не являются допустимыми. Исполнение документа, требующего заверения, не может быть доказано иным способом, кроме как показаниями заверяющего свидетеля, если только из-за смерти или какого-либо другого обстоятельства его показания недоступны. Письменный договор не может быть доказан иным способом, кроме как представлением самого документа, всякий раз, когда его представление возможно. Определенные виды договоров, такие как договор купли-продажи земли, не могут быть доказаны иначе, как в письменной форме, никакие устные показания не обладают в праве достаточной силой, чтобы установить их существование. Только в отношении очень специальных видов договоров письменные доказательства могут разумно требоваться законом. В случае всех обычных торговых соглашений такое требование приносит больше вреда, чем пользы; и закону было бы полезно принять принцип, что слово человека так же хорошо, как его обязательство. Статут о мошенничествах, которым были установлены большинство этих правил исключительных доказательств, является инструментом для поощрения мошенничества, а не для его подавления. Как долго он еще будет оставаться в силе как мощный инструмент для извращения английского права? Его отмена одним махом смела бы огромное накопление иррациональной техничности и сложности, выросшее в течение столетий из этого злого корня. V. Факты, которые не являются доказательствами. — В-пятых и в-последних, существуют правила, объявляющие, что определенные факты не являются доказательствами, то есть лишены какой-либо доказательственной силы вообще. Такие факты не должны представляться суду, и если они представлены, им не должно придаваться никакого значения, ибо никакое их накопление не может составить доказательство. Например, показания с чужих слов не являются доказательством, так как связь между ними и главным фактом, сообщенным таким образом из вторых рук, в глазах закона слишком слаба, чтобы на нее можно было справедливо полагаться. Аналогично, общая дурная репутация обвиняемого не является доказательством того, что он виновен в каком-либо конкретном преступлении, вменяемом ему; хотя его хорошая репутация является доказательством его невиновности. Эти правила исключения или нерелевантности принимают две различные формы, характерные соответственно для раннего и позднего периодов развития права. В настоящее время они почти полностью являются правилами исключения доказательств; в более ранние времена они были правилами исключения свидетелей. Закон налагал свидетельскую неспособность на определенные классы лиц на основании их предшествующей недостоверности. Ни одна сторона в процессе, ни одно лицо, имеющее какой-либо денежный интерес в его исходе, ни одно лицо, осужденное за какое-либо позорное преступление, не было компетентным свидетелем. Его показания считались лишенными доказательственного значения из-за подозрительного характера их источника. Закон теперь узнал, что не таким образом следует искать и находить истину. Он теперь больше доверяет индивидуальному суждению и меньше — общим правилам. Он больше не осуждает свидетелей без заслушивания, но принимает показания всех, ставя старые основания исключения на их надлежащий уровень как причины для подозрения, но не для предварительного отклонения. Являются ли правила исключения доказательств в целом подверженными тем же возражениям, которые уже возобладали против правил исключения свидетелей, — это вопрос, который мы вскоре рассмотрим. § 175. Представление доказательств. Вторая часть права доказательств состоит из правил, регулирующих их представление. Она имеет дело с процессом приведения доказательств, а не с их эффектом при приведении. Она включает каждое правило, относящееся к доказательствам, за исключением тех, которые сводятся к правовым определениям доказательственной силы. Она касается, например, того, как свидетели должны допрашиваться и перекрестно допрашиваться, а не веса, который должен придаваться их показаниям. В частности, она включает несколько важных правил исключения, основанных на основаниях, независимых от какой-либо оценки доказательственной силы исключаемых доказательств. Соображения расходов, задержки, досады и общественного интереса требуют исключения многих доказательств, которые имеют несомненную доказательственную ценность. Свидетель может быть способен дать показания о многом, что является релевантным и важным в отношении спорных вопросов, и тем не менее может не быть принужден или даже допущен к даче таких показаний. Государственный чиновник, например, не может быть принужден давать показания о государственных делах, равно как и юридический советник не допускается или не может быть принужден раскрывать сообщения, сделанные ему клиентом или от его имени. Самым любопытным и интересным из всех этих правил исключения является максима: Nemo tenetur se ipsum accusare. Никто, даже сам обвиняемый, не может быть принужден отвечать на любой вопрос, ответ на который может склонить к доказательству его виновности в преступлении. Никто не может быть использован как невольный инструмент собственного осуждения. Он может признаться, если пожелает, и его признание будет принято против него; но если оно запятнано какой-либо формой физического или морального принуждения, оно будет отклонено. Благосклонность, с которой было встречено это правило, вероятно, объясняется реакцией английского права на варварство старой континентальной системы пыток и инквизиционного процесса. Даже по сравнению с современным континентальным процессом, в котором допрос обвиняемого кажется английским глазам слишком заметным и слишком враждебным, правило английского права не лишено достоинств. Оно придает уголовному процессу аспект достоинства, гуманности и беспристрастности, которого слишком часто не хватает контрастирующему инквизиционному процессу. Тем не менее, кажется невозможным сопротивляться выводу Бентама о том, что правило лишено какого-либо рационального основания и что принудительный допрос обвиняемого является существенной чертой здравого уголовного процесса. Даже его защитники признают, что английское правило чрезвычайно благоприятно для виновных, и в процессе, цель которого — осудить виновного, это, по-видимому, является достаточным осуждением. Невиновным нечего бояться принудительного допроса, и они могут только выиграть; виновные ничего не могут выиграть и должны всего бояться. Уголовный процесс не должен адекватно мыслиться как борьба между обвиняемым и его обвинителем; и в нем нет места для максим, единственным основанием которых является предполагаемая обязанность великодушного обращения с противниками. Всегда при условии важной оговорки, что обвинитель должен сначала установить веское prima facie дело, каждый человек должен быть принуждаем отвечать собственными устами на обвинения, которые выдвигаются против него. Вопрос, заслуживающий внимания в связи с этой частью права доказательств, — это важность, все еще придаваемая церемонии присяги. Одной из больших трудностей, связанных с процессом доказывания, является различение между истинными показаниями и ложными. Каким тестом должен быть обнаружен лгущий свидетель и какими средствами можно предотвратить коррумпированные показания? Три метода рекомендовали себя мудрости наших предков. Это были судебный поединок, испытание и присяга. Первые два из них давно были оставлены как неэффективные, но третий все еще сохраняется как характерная черта судебного процесса, хотя мы можем с некоторой уверенностью предположить, что его отказ придет в свое время и никоим образом не повредит делу истины и правосудия. Судебный поединок, как только он приобрел хоть какую-то теорию, стал в действительности формой испытания. В общем с испытанием, обычно так называемым, это judicium Dei; это обращение к Богу битв, чтобы сделать явным право, даровав победу тому, чьи показания истинны. Успешная сила — это божественно назначенный тест права. Так и в испытании сторона или свидетель, чьи показания оспариваются, призывают Небеса засвидетельствовать их правду, сохранив их невредимыми от огня. Теория присяги в целом та же. «Присяга», — говорит Гоббс, — «это форма речи, добавленная к обещанию; посредством которой тот, кто обещает, означает, что если он не исполнит, он отрекается от милости своего Бога или призывает Его к мести на самого себя. Такова была языческая форма: пусть Юпитер убьет меня, иначе, как я убиваю этого зверя. Такова и наша форма: я сделаю то-то и то-то, да поможет мне Бог». Определение верно, за исключением того, что оно ограничено обещательными, вместо того чтобы включать также декларативные присяги. Человек может поклясться не только в том, что он скажет правду, но и в том, что определенные утверждения являются правдой. Идея присяги, следовательно, заключается в том, что его показания истинны, кто готов призвать божественную месть на свою голову в случае лжи. Однако нужно лишь немного опыта в судах, чтобы обнаружить, насколько неэффективен любой такой контроль над лжесвидетельством и насколько мало вероятно, что его сохранение повысит уважение либо к религии, либо к отправлению правосудия. Истинным средством предотвращения ложных показаний является эффективный закон для их наказания как преступления. Наказание, падающее быстро и наверняка на виновных свидетелей, очистило бы суды от зла, которое громоздкая неэффективность нынешнего закона о лжесвидетельстве сделала многое для поощрения, и которое все присяги в мире ничего не сделают для уменьшения. § 176. Критика права доказательств. Мы рассмотрели в предыдущей главе преимущества и недостатки той замены судебного усмотрения заранее определенными принципами, которая составляет существенную черту отправления правосудия по закону. Ни в одной части нашей правовой системы этот вопрос не имеет более непосредственного значения, чем в праве доказательств. Здесь, если где-либо, недостатки права находятся на максимуме, а недостатки противоположной системы — на минимуме. Общие правила для предопределения доказательственной силы по необходимости более или менее ложны. Невозможно сказать с истиной и a priori, какие доказательства являются или не являются достаточными для подтверждения. Неверно, что показания с чужих слов абсолютно лишены доказательственной ценности; неверно, что договор купли-продажи земли не может быть удовлетворительно доказан устными показаниями; неверно, что содержание документа не может быть хорошо доказано его копией. Возводить эти максимы и подобные им из их надлежащего положения как советов для предупреждения и руководства на уровень жестких и императивных правил — значит неизбежно быть введенным ими в заблуждение. Как и все общие принципы, они получены путем абстракции и исключения элементов, которые могут быть, в отдельных случаях, первостепенной важности. Применять такие абстрактные принципы к конкретным случаям, не делая необходимой поправки на особые обстоятельства этих случаев, так же мудро, как применять законы движения, не учитывая возмущающее влияние трения. Ни один непредубежденный наблюдатель не может быть слеп к чрезмерному доверию и важности, придаваемым в судебном процессе деталям права доказательств. Это одно из последних убежищ правового формализма. Нигде контраст не является более поразительным между доверием права к самому себе и его недоверием к судебному интеллекту. Ошибка должна быть исправлена не отменой всех правил для измерения доказательственного значения, а их сведением с позиции жестких и императивных к положению гибких и условных правил. Большинство из них имеют свой источник в здравом смысле и практическом опыте, и они полезны для руководства индивидуальным усмотрением, хотя и вредны как его заменители. Случаев мало, когда мы можем справедливо поставить такие правила на более высокий уровень. В целом судам должна быть предоставлена полная свобода отклонять как нерелевантные, излишние или досадные любые доказательства, какие они пожелают, и принимать по такой оценке, какую они пожелают, любые доказательства, которые кажутся им хорошими. Мы должны научиться думать менее высоко о мудрости закона и менее низко о понимании и чести его администраторов, и мы можем с уверенностью ожидать, что по крайней мере в этом отделе судебной практики изменение будет в интересах истины и правосудия. РЕЗЮМЕ. Law { Substantive—relating to the subject-matter of litigation. { Procedural—relating to the process of litigation. The occasional equivalence of substantive and procedural rules. Procedure. Its elements: Summons, Pleading, Proof, Judgment, and Execution. The Law of Evidence. Evidence and proof defined. Judicial and Extrajudicial. Kinds of Evidence Personal and Real. Primary and Secondary. Direct and Circumstantial. Divisions of the Law of Evidence. I. Rules determining probative force. 1. Conclusive proof. 2. Conditional proof. 3. Insufficient evidence. 4. Exclusive evidence. 5. No evidence. II. Rules determining the production of evidence. Nemo tenetur se ipsum accusare. Oaths. Criticism of the law of evidence. ПРИЛОЖЕНИЯ I. THE NAMES OF THE LAW. II. THE THEORY OF SOVEREIGNTY. III. THE MAXIMS OF THE LAW. IV. THE DIVISIONS OF THE LAW. V. THE LITERATURE OF JURISPRUDENCE. ПРИЛОЖЕНИЕ I. НАЗВАНИЯ ПРАВА. Цель следующих страниц — рассмотреть, в отношении их происхождения и отношений, различные названия и титулы, которые носил закон на разных языках. Это кажется исследованием, подходящим для того, чтобы быть предпринятым в надежде, что юридические термины могут пролить некоторый свет на юридические идеи, проявлением которых они являются. Сравнение разнообразных речевых употреблений может послужить исправлению вводящих в заблуждение ассоциаций или предложению отношений, которые могут быть легко упущены любым, кто ограничивает свое внимание одним языком. Первый факт, который обнаруживает исследование юридической номенклатуры, заключается в том, что все названия права делятся на два класса и что почти каждый язык обладает одним или несколькими образцами каждого. К первому классу относятся такие термины, как jus, droit, recht, diritto, equity. Ко второму относятся lex, loi, gesetz, legge, law и многие другие. Поразительной особенностью английского языка является то, что он не обладает никаким родовым термином, входящим в первую из этих групп; ибо equity, в техническом юридическом смысле, означает только особый отдел гражданского права, а не все его целиком, и поэтому не является соразмерным с jus, droit и другими иностранными терминами, с которыми оно классифицируется. Поскольку, следовательно, у нас в английском языке нет пары противопоставленных терминов, адекватных для выражения различия между этими двумя группами названий, мы вынуждены прибегнуть к иностранному языку, и мы будем использовать для этой цели термины jus и lex, используя каждый как типичный и представляющий все другие термины, которые принадлежат к той же группе, что и он сам. В чем же тогда заключаются пункты различия между jus и lex; в чем важность и значение различия между двумя классами терминов? Во-первых, jus имеет как этическое, так и юридическое применение, в то время как lex является чисто юридическим. Jus означает не только закон, но и право. Lex означает закон, но не право. Таким образом, наша собственная equity явно имеет двойное значение; она означает либо нормы естественной справедливости, либо тот особый отдел гражданского права, который был развит и отправлялся в Канцлерском суде. Английское law, с другой стороны, имеет чисто юридическое применение; справедливость сама по себе, и как таковая, не имеет претензий на название law. Так же и с droit в противоположность loi, с recht в противоположность gesetz, с diritto в противоположность legge. Если мы спросим о причине этого дублирования терминов, мы найдем ее в двойном аспекте полной юридической концепции права. Закон возникает из союза справедливости и силы, права и мощи. Это справедливость, признанная и установленная властью. Это право, реализованное через силу. Поскольку, следовательно, он имеет две стороны и аспекта, на него можно смотреть с двух разных точек зрения, и мы можем ожидать, что он приобретает два разных названия. Jus — это закон, рассматриваемый с точки зрения права и справедливости; lex — это закон, рассматриваемый с точки зрения власти и силы. Jus — это правило права, которое становится законом благодаря своему авторитетному установлению; lex — это власть, в силу которой правило права становится законом. Закон есть jus в отношении своего содержания, а именно правила права; он есть lex в отношении своего источника, а именно своего признания и обеспечения государством. Мы видим, таким образом, как это происходит, что так много слов для закона означают также справедливость; поскольку справедливость является содержанием или предметом закона, и из этого предмета закон получает свое название. Мы понимаем также, как это происходит, что так много слов для закона не означают также справедливость; закон имеет другую сторону и аспект, с которых он предстает не как справедливость реализованная и установленная, но как инструмент, посредством которого осуществляются ее реализация и установление. A priori мы можем предположить, что в случае тех терминов, которые обладают двойным применением, как этическим, так и правовым, этическое является исторически более ранним, а правовое — более поздним и производным. Мы можем предположить, что справедливость приходит к тому, чтобы означать закон, а не закон приходит к тому, чтобы означать справедливость. Это логический порядок, и, по-видимому, исторический порядок также. На самом деле это предположение, как мы увидим, верно в случае всех современных терминов, обладающих двойным значением. В случае recht, droit, diritto, equity этический смысл, несомненно, является первичным, а правовой — вторичным. В отношении соответствующих греческих и латинских терминов (jus, δίκαιον) данные кажутся недостаточными для какого-либо уверенного вывода. Обратный порядок развития вполне возможен; нет причин, почему lawful не могло бы прийти к тому, чтобы означать во вторичном смысле rightful, хотя переход в противоположном направлении более распространен и более естественен. Значимым фактом является союз двух значений в одном слове, а не порядок развития. Второе различие между jus и lex заключается в том, что первый обычно абстрактен, второй — конкретен. Английский термин law, действительно, сочетает оба этих использования в себе. В своем абстрактном применении мы говорим о праве Англии, уголовном праве, судах права. В своем конкретном смысле мы говорим, что Парламент принял или отменил закон. В иностранных языках, с другой стороны, этот союз двух значений необычен. Jus, droit, recht означают закон в абстрактном смысле, а не в конкретном. Lex, loi, gesetz означают, по крайней мере первично и нормально, правовой акт или правило, установленное путем акта, а не закон в абстрактном смысле. Это, однако, не всегда так. Lex, loi и некоторые другие термины, принадлежащие к той же группе, несомненно, приобрели вторичное и абстрактное значение в дополнение к своему первичному и конкретному. В средневековом употреблении закон земли есть lex terrae, а закон Англии есть lex et consuetudo Angliae. Так в современном французском loi часто является просто эквивалентом droit. Мы не можем поэтому рассматривать второе различие между jus и lex как существенное. Оно тесно связано с первым, но, хотя оно естественно и нормально, оно не неизменно. Характерное различие между английским и иностранным употреблением заключается не в том, что наше law сочетает абстрактные и конкретные значения (ибо так же делают некоторые континентальные термины), а в том, что английский язык не содержит родового термина, который сочетает этические и правовые значения, как это делают jus, droit и recht. RECHT, DROIT, DIRITTO. — Эти три термина все тесно связаны друг с другом и с английским right. Французские и итальянские слова являются производными от латинских directus и rectus, которые являются родственными recht и right. Мы можем с некоторой уверенностью предположить следующий порядок развития среди различных идей, представленных этой группой выражений: 1. Первоначальным значением была, по всей вероятности, физическая прямота. Это использование все еще сохраняется в нашем right angle и direct. Корень — RAG, тянуть или выпрямлять. Группа связанных терминов ruler, rex, rajah, regulate и другие, по-видимому, независимо происходят от того же корня, но не находятся на той же линии развития, что right и его синонимы. Правитель или регулятор — это тот, кто держит вещи прямо или поддерживает порядок, а не тот, кто устанавливает право. Также и право — это не то, что установлено правителем. 2. Во втором и производном смысле термины используются метафорически для обозначения морального одобрения — этической правильности, а не физической. Моральное неодобрение аналогично выражается метафорическими выражениями wrong и tort, то есть кривой или скрученный. Это метафоры, которые все еще рекомендуют себя; ибо честный человек все еще прямой и честный человек, а пути нечестия все еще кривые. В этом смысле, следовательно, recht, droit и diritto означают справедливость и право. 3. Поскольку первое применение является физическим, а второе — этическим, третье — юридическое. Переход от второго к третьему легок. Закон — это справедливость, признанная и защищаемая государством. Нормы закона — это нормы права, как авторитетно установленные и обеспеченные трибуналами, назначенными для этой цели. Что может быть естественнее, следовательно, чем то, чтобы этические термины приобрели производно юридическое применение? В этой точке, однако, наш современный английский right расстался со своими континентальными родственниками. Он остался физическим и этическим, будучи исключенным из юридической сферы благодаря превосходному удобству английского law. 4. Четвертое и последнее использование терминов, которые мы рассматриваем, может рассматриваться как производное и от второго, и от третьего. Это то, в котором мы говорим о правах, а именно претензиях, полномочиях или других преимуществах, предоставленных или признанных нормой права или нормой закона. То, что должник должен выплатить свой долг своему кредитору, — это не просто правильно, это право кредитора. Право — это его право, для чьей выгоды оно существует. Так же и wrong — это wrong того, кто пострадал от него. Немцы различают это использование термина выражением subjectives Recht (право как наделенное субъектом) в противоположность objectives Recht, а именно норме справедливости или закона, как она существует объективно. Английское right было расширено, чтобы охватить юридические, а также этические претензии, хотя оно, как мы видели, было ограничено этическими нормами. A.S. RIHT. — Стоит заметить, что англосаксонский riht, прародитель нашего современного right, обладал, подобно своим континентальным родственникам, юридическим значением в дополнение к этическому. Общее право — это folc-riht. Божественный закон — это godes riht. Истец претендует на собственность как «свою по folc-riht», даже как римлянин претендовал бы на нее как dominus ex jure Quiritium. Употребление, однако, не процветало. Оно должно было столкнуться с грозным и в конечном итоге успешным соперничеством английского (первоначально датского) law, и даже нормандско-французский, при своем введении в Англию, попал под то же влияние. Некоторое время, действительно, в ранних книгах мы находим и droit, и ley как конкурирующие синонимы, но исход никогда не был сомнительным. Архаизм «common right» как синоним для «common law» — единственный реликт, оставшийся в Англии от употребления, универсального в континентальных языках. EQUITY. — Английский термин equity прошел тот же курс развития, что немецкий recht и французский droit. 1. Его примитивное значение, если мы проследим слово до его латинского источника, aequum, — это физическое равенство или ровность, точно так же, как физическая прямота — самое раннее значение right и его аналогов. 2. Его вторичный смысл — этический. Точно так же, как правильность — это прямота, так equity — это равенство. В каждом случае существует легкий и очевидный метафорический переход от физической к моральной идее. Equity, следовательно, — это справедливость. 3. На третьей и более поздней стадии своего развития слово приобретает юридическое значение. Оно начинает означать определенную часть гражданского права — ту часть, а именно, которая была развита и отправлялась в Канцлерском суде. Подобно recht и droit, оно перешло от смысла справедливости самой по себе к смыслу норм, в соответствии с которыми отправляется справедливость. 4. В-четвертых и в-последних, мы должны заметить юридическое и техническое использование термина equity, как означающего любую претензию или преимущество, признанное или предоставленное нормой equity, точно так же, как right означает любую претензию или преимущество, производное от нормы права. Equity — это справедливое, в противоположность юридическому, право. «Когда equity равны», — гласит максима Канцлерского суда, — «закон превалирует». Так, долг является передаваемым «при условии equity». JUS. — Мы должны различать в случае jus те же три использования, которые уже были замечены в случае recht, droit и equity. 1. Право или Справедливость. «Id quod semper aequum ac bonum est jus dicitur», — говорит Павел. От jus в этом смысле происходят justitia и justum. 2. Закон. Это наиболее обычное применение термина, юридический смысл имеет гораздо большее преобладание над этическим в случае jus, чем в случае его современных представителей recht и droit. Jus, в своем этическом значении, различается как jus naturale, а в своем юридическом смысле — как jus civile. Оно часто противопоставляется fas, одно является человеческим, а другое — божественным законом. Jus, однако, также используется в более широком смысле, чтобы включить оба этих — jus divinum et humanum. 3. Право, моральное или юридическое: jus suum cuique tribuere. Происхождение и первичное значение jus неопределенны. Общепризнано, однако, что старое производное от jussum и jubere не просто неверно, но является фактическим обращением истинного порядка терминов и идей. Jussum — это производное от jus. Jubere — это, в своем собственном и первоначальном смысле, объявлять, держать или устанавливать что-либо как jus. Это было признанным выражением для законодательного действия римского народа. Legem jubere — это дать статуту (lex) силу закона (jus). Только во вторичном и производном смысле jubere эквивалентно imperare. Наиболее вероятное мнение заключается в том, что jus происходит от арийского корня YU, соединять вместе (корень, который появляется также в jugem, jungo и в английском yoke). Было предложено соответственно, что jus в своем первоначальном смысле означает то, что является подходящим, применимым или уместным. Если это так, существует поразительное соответствие между историей латинского термина и историей современных слов, уже рассмотренных нами, первичный смысл во всех случаях является физическим, этический смысл является метафорическим производным от этого, а юридическое применение приходит последним. Переход от физического к этическому смыслу в случае английских fit и fitting поучителен в этой связи. Другое предложение, однако, заключается в том, что jus означает прежде всего то, что является связывающим — связь морального и впоследствии юридического обязательства. Но никакой определенный вывод по этому вопросу невозможен. Δίκη. τό δίκαιον. — Греческий термин, который наиболее близко соответствует латинскому jus, — это δίκη. Эти слова, однако, нельзя рассматривать как синонимы. Юридическое использование jus гораздо более прямое и преобладающее, чем соответствующее использование δίκη. Действительно, мы можем сказать о греческом термине, что он обладает юридическими импликациями, а не применениями. Его главные использования следующие, связь между ними очевидна: (1) обычай, привычка, путь; (2) право, справедливость; (3) закон, или, по крайней мере, юридическое право; (4) решение; (5) судебный процесс; (6) наказание; (7) суд. Первичным смыслом считается тот, что упомянут первым, а именно обычай. Переход легок от идеи обычного к идее права, и от идеи права к идее законного. В случае латинского mos мы можем проследить несовершенное и пробное развитие в том же направлении. Профессор Кларк, с другой стороны, предпочитает рассматривать решение как самое раннее значение δίκη, другие этические и юридические применения являются производными от этого, а δίκη в смысле обычая является независимым образованием от первоначального корня. Такой порядок развития кажется трудным и неестественным. Аналогия и связь идей, по-видимому, делают более вероятным порядок, предложенный ранее, а именно: обычай, право, закон и, наконец, остальные юридические использования. Θέμις, Θέμιστες. —Подобно тому как δίκη соответствует jus, θέμις, по-видимому, соответствует fas. Однако, хотя fas сохранило свое первоначальное значение как то, что является правильным в силу божественного установления, и никогда не приобретало каких-либо вторичных юридических применений или смыслов, греческий термин оказался более гибким, и с ним, следовательно, приходится считаться в данном контексте. Этот вопрос представляет собой весьма значительную сложность, и никакие окончательные выводы здесь не представляются возможными, однако следующий порядок развития мысли выглядит наиболее вероятным: 1. Θέμις — божественное установление, воля богов. Термин происходит от арийского корня DHA — устанавливать, помещать, назначать или учреждать, который присутствует также в слове θεσμός — закон или установление [492]. Последний термин, однако, включал в себя человеческие установления, тогда как θέμις никогда в таком значении не употреблялся. Греческий термин однокоренной со словами thesis (тезис) и theme (тема), а также с английскимdoom (приговор, рок), ранние юридические значения которого мы рассмотрим позже. 2. Θέμις — право. Переход от того, что предписано и завещано богами, к тому, что смертным людям надлежит делать по справедливости, является весьма простым. 3. Θέμιστες — правила должного, будь то моральные или юридические, поскольку такое различие вообще осознавалось на той ранней стадии мысли, к которой относятся эти языковые обычаи. 4. Θέμιστες — судебные решения, судебные декларации правил должного и права [493]. LEX. — До сих пор мы имели дело исключительно с теми словами, которые принадлежат к классу jus, а именно с теми, которые обладают двойным значением: этическим и юридическим. Теперь мы переходим к рассмотрению второго класса, представленного словом lex. И прежде всего — самого lex. Ниже приводятся его различные значения в том порядке, который, вероятно, является историческим для их утверждения. 1. Предложения, условия, оферты, сделанные одной стороной и принятые другой [494]. Так, ea lege ut [495] означает «на том условии, что»; dicta tibi est lex [495] — «тебе известны условия»; his legibus [495] — «на этих условиях». Соответственно, legis pacis [495] — это условия мира: pax data Philippo in has leges est [495]. Подобным образом в праве leges locationis представляют собой условия, согласованные между заимодавцем и заемщиком. Таким образом, мы встречаем юридические выражения lex mancipii, lex commissoria и другие. 2. Статут, принятый римским народом (populus Romanus) в центуриатных комициях (comitia centuriata) по предложению магистрата. Это представляется специализированным применением lex в первом из упомянутых значений. Такой статут мыслится скорее как соглашение, а не как приказание. Это предложение, сделанное консулами и принятое римским народом. Следовательно, оно является lex, точно так же как предложение о мире, сделанное и принятое между победителем и побежденным, есть lex. «Lex, — говорит Юстиниан, — est quod populus Romanus senatorio magistratu interrogante, veluti consule, constituebat» [496]. 3. Любой статут, как бы он ни был создан — посредством властного навязывания или путем соглашения с самоуправляющимся народом. 4. Любое правило деятельности, налагаемое или соблюдаемое, например lex loquendi, lex sermonis. Это просто аналоговое расширение, аналогичное тому, которое хорошо знакомо в отношении соответствующих терминов в современных языках: law, loi, gesetz. 5. Право в абстрактном смысле. Lex в таком употреблении не может считаться классической латынью, хотя в определенных случаях, как, например, в упоминаниях Цицероном lex naturae, мы находим нечто весьма близкое к нему. Однако в средневековой латыни абстрактное значение встречается довольно часто, как в фразах lex Romana, lex terrae, lex communis, lex et consuetudo [497]. Lex стало эквивалентом jus в его юридическом применении. Это употребление до сих пор сохраняется в некоторых технических выражениях частного международного права, таких как lex fori, lex domicilii и другие. Возможно, здесь кроется объяснение того крайне любопытного факта, что столь знаменитое и важное слово, как jus, не смогло удержаться в романских языках. Из двух терминов jus и lex, завещанных более поздним временам латинским языком, один был принят (loi = lex), а другой отвергнут и вытеснен современной заменой (droit, diritto). Почему так произошло? Не было ли это обусловлено тем постклассическим употреблением lex в абстрактном смысле, в силу которого оно стало синонимичным и коэкстенсивным с jus? Если lex Romana была jus civile, то зачем развивающимся языкам современной Европы было обременять себя обоими терминами? Выжившим из двух соперников оказался lex. На более поздней стадии естественная эволюция мысли и речи придала юридические значения этическим терминам droit и diritto, и древняя двойственность юридической номенклатуры была восстановлена. 6. Судебное решение. Это значение, как и предыдущее, а также три последующих, представляет собой средневековое дополнение к значениям lex. Мы уже видели переход от права к судебному решению на примере jus, δίκη и θέμις. Legem facere — это подчиняться требованиям судебного решения или исполнять их. Legem vadiare, то есть английский «судебный поединок» (wager of law), означает предоставление обеспечения такого подчинения и исполнения [498]. 7. Наказание, доказательство или иное обстоятельство, налагаемое или требуемое судебным решением: lex ignea — ордалия огнем; lex duelli — судебный поединок [499]. 8. Юридические права, рассматриваемые в совокупности как составляющие правовое положение или статус человека. Legem amittere (в английском языке — лишение своего закона / потеря права выступать в суде) было в раннем английском праве событием, аналогичным capitis deminutio и infamia у римлян. Это была утрата правового статуса, частичное лишение юридических прав и правоспособности [500]. Νόμος. — Подобно тому как δίκη соответствует jus, а θέμις — fas, νόμος является греческим эквивалентом lex. Мы должны различать два значения этого термина: одно — более раннее и общее, другое — более позднее и специализированное. 1. Νόμος используется в очень широком смысле, включая любое человеческое установление, все то, что утверждено или принято среди людей, будь то посредством обычая, мнения, конвенции, закона или иным образом. Он противопоставлялся, по крайней мере в языке философов, φύσις, то есть природе. То, что является естественным, есть τὸ φυσικόν; то же, что является искусственным, обязаным своим происхождением человеческому искусству и изобретательности, есть τὸ νομικόν. Часто говорят, что первоначальным значением νόμος является обычай. Однако первоначальная концепция, по-видимому, включает в себя не только то, что установлено длительным употреблением, но и то, что установлено, принято, предписано или назначено любым способом. Νόμος — это institutum, а не consuetudo. Νόμος в более позднем, вторичном и специализированном значении означает статут, ордонанс или закон. Законы, которыми управляются люди, столь заметны среди человеческих институтов, сферы и влияние законодательства с возрастанием политического развития расширяются столь значительно, что νόμοι стали в особом и преобладающем смысле законами государства. Νόμος было словом, неизвестным Гомеру, но в более позднее время оно стало ведущим юридическим термином греческого языка. Греки говорили и писали о законах (νόμοι), в то время как римляне, возможно, с более верным юридическим пониманием, занимались правом (jus). Когда они, подобно Цицерону, пишут de legibus, это делается в подражание греческому словоупотреблению. LAW. — Law отнюдь не является самым ранним юридическим термином, усвоенным английским языком. Любопытно, однако, что он, по-видимому, даже не является исконным, а представляет собой одно из тех заимствований в англосаксонской речи, которые обусловлены датскими вторжениями и поселениями. Среди более ранних терминов наиболее распространенным и наиболее значимым для наших текущих целей является dom — предок нашего современного doom [501]. Dom или doom — это либо (1) закон, ордонанс или статут, либо (2) судебное решение. Не представляется возможным с какой-либо уверенностью приписать исторический приоритет ни одному из этих значений. В современном английском языке идея судебного решения полностью возобладала над понятием ордонанса и вытеснила его, однако в англосаксонском словоупотреблении мы не находим такого преобладания какого-либо одного значения. Это слово берет свое начало от арийского корня DHA — помещать, устанавливать, учреждать, учреждать, и поэтому оно в равной степени применимо как к декрету судьи, так и к декрету законодателя. В законах короля Альфреда мы находим этот термин в обоих его значениях. «Таковы думы (доумы), которые сам Всемогущий Бог изрек Моисею и повелел ему соблюдать» [502]. «Не суди же одну думу богатому, а другую бедному» [503]. В следующем отрывке из законов Эдгара законы датчан явно эквивалентны думам англичан: «Я желаю, чтобы светское право существовало среди датчан с такими хорошими законами, какие они лучше всего могут выбрать. Но у англичан пусть останется то, что я и мои уитан добавили к думам моих предков» [504]. Doom очевидно однокоренное с θέμις. Однако религиозный подтекст, который в греческом термине является общим и существенным, в английском термине является специальным и случайным. В современном английском языке doom является, подобно θέμις, волей, декретом и судом Небес — роком или судьбой; но англосаксонский dom включал в себя ордонансы и судебные решения смертных людей не в меньшей степени, чем решения богов. Θέμις, следовательно, приобрела значение человеческого закона лишь производным образом — через значение справедливости, и поэтому принадлежит к классу jus, а не lex; в то время как doom, подобно θεσμός, приобрел юридические применения напрямую, и потому стоит наряду с lex и νόμος. Dom вместе со всеми другими англосаксонскими юридическими терминами, включая, как ни странно, само слово right, был быстро вытеснен словом lagu, которое является современным law. Новый термин появляется в X веке, и процитированный выше отрывок из законов короля Альфреда (прим. автора: короля Эдгара) является одним из самых ранних примеров его использования. Lagu и law происходят от корня LAGH — класть, улаживать или помещать. Law — это то, что положено в основу (уложено). Существует значительный конфликт мнений относительно того, является ли оно идентичным по происхождению с латинским lex (leg-). Шмидт и другие решают этот вопрос утвердительно [505], и вероятности дела, судя по всему, благоприятствуют этому мнению. Сходство между law и lex кажется слишком тесным, чтобы быть случайным. Если это так, то происхождение lex следует искать в латинском lego — не в его более позднем значении чтения, а в его первоначальном значении полагания или установления (как в производном lectus), которое также является первичным значением греческого λέγῳ, немецкого legen и английского lay [506]. Если это так, то law и lex одинаково представляют собой то, что положено, точно так же как Gesetz — это то, что установлено (setzen). Эта интерпретация вполне согласуется с первоначальным обладанием со стороны lex более широким значением, чем статут, как уже объяснялось. Мы до сих пор говорим об установлении (полагании) терминов, условий и положений не меньше, чем об установлении приказаний, правил и законов. Однако lex иначе и разнообразно выводится из ligare — связывать [507], legere — читать [508] и λέγειν — говорить или произносить [509] или связывается с ними. Правда, по мнению нескольких авторитетных источников, считается, что первоначальным значением lagu и law является то, что лежит, а не то, что было положено или установлено — то, что является обычным, а не то, что установлено властью [510]. Однако корень LAGH должен содержать как транзитивное, так и интранзитивное значения, и я не знаю, какие есть доказательства для исключения первого из значения производного слова law. Более того, не видно оснований приписывать lagu значение обычая. С самого начала оно, по-видимому, означало продукт власти, а не результат употребления и привычки. Это statutum, а не consuetudo. Как только мы сталкиваемся с ним, оно эквивалентно dom. Аналогия таких терминов, как lex, gesetz, dom, θεσμός и других подобных, также говорит в пользу предпочитаемой здесь интерпретации [511]. ПРИЛОЖЕНИЕ II. ТЕОРИЯ СУВЕРЕНИТЕТА. Обсуждая теорию государства, мы отметили различие между суверенной и подчиненной властью [512]. Первая представляет собой ту власть, которая в своей собственной сфере является абсолютной и ничем не контролируемой, в то время как вторая — это власть, подлежащая контролю какой-либо высшей и внешней по отношению к ней силы. Теперь нам предстоит рассмотреть в связи с этим различием знаменитую доктрину, которую мы можем назвать теорией суверенитета Гоббса. Она, поистине, не была порождена английским философом, а принадлежит скорее знаменитому французскому публицисту Бодену, от которого она впервые получила определенное признание в качестве центрального элемента политической доктрины. Однако в сочинениях Гоббса она приобретает большую значимость и получает более энергичное и четкое выражение, и именно его защите и защите его современных последователей следует главным образом приписать ее восприятие в Англии. Рассматриваемую теорию можно свести к трем фундаментальным положениям: 1. Что суверенная власть присуща любому государству; 2. Что суверенная власть неделима; 3. Что суверенная власть не ограничена и не может быть ограничена. Первое из этих положений должно быть принято как правильное, но второе и третье, по-видимому, не имеют под собой прочного основания. Тем не менее этот вопрос представляет собой весьма значительную неясность и сложность и требует тщательного рассмотрения. 1. Суверенитет как необходимое свойство. Представляется очевидным, что всякое политическое общество предполагает наличие верховной власти. Ибо в противном случае всякая власть была бы подчиненной, а это предположение влечет за собой абсурдность бесконечного ряда высших и низших инстанций (ad infinitum). Тем не менее, хотя дело обстоит именно так, ничто не мешает тому суверенитету, который таким образом является необходимым, быть полностью или частично внешним (external) по отношению к государству. Действительно, лишь в случае тех государств, которые являются одновременно независимыми и полностью суверенными, суверенитет является полностью внутренним, и никакая его часть не удерживается и не осуществляется ab extra каким-либо иным органом. Когда государство является зависимым, то есть представляет собой лишь обособленно организованную часть более крупного политического тела, суверенная власть целиком или частично принадлежит этому более крупному единству, а не самой зависимости. Подобным образом, когда государство, оставаясь независимым, является лишь полусуверенным, его автономия оказывается ущемленной в силу обладания частичным суверенитетом со стороны высшего государства и осуществления такового. Во всех случаях, следовательно, суверенная власть с необходимостью где-то присутствует, но не во всех случаях ее можно обнаружить в ее полноте в пределах границ самого государства. 2. Неделимый суверенитет. — Всякое государство, как утверждается, с необходимостью подразумевает не просто суверенитет, но суверена, то есть одно лицо или один орган лиц, в руках которых сосредоточена вся полнота суверенной власти. Такая власть, утверждается, не может разделяться между двумя или более лицами. Не отрицается, что единый верховный орган может быть сложным, как, например, английский Парламент. Но утверждается, что всякий раз, когда имеются таким образом два или более органов лиц, в которых сосредоточена суверенная власть, они с необходимостью обладают ею на правах совместных держателей (joint tenants) всего целого, а не могут обладать ею на правах раздельных держателей (tenants in severalty) различных частей. Весь суверенитет может принадлежать А., или весь он может принадлежать Б., или весь он может принадлежать А. и Б. совместно, но невозможно, чтобы часть его принадлежала А., а оставшаяся часть — Б. Мы можем проверить эту доктрину, применив ее к британской конституции. Мы обнаружим, что эта конституция никоим образом не соответствует принципам Гоббса в данном пункте, но представляет собой, напротив, яркий пример разделенного суверенитета. Законодательный суверенитет принадлежит Короне и обеим палатам Парламента, но исполнительный суверенитет принадлежит одной лишь Короне, причем палаты Парламента не имеют в нем никакого участия. Следует понимать, что здесь мы имеем дело исключительно с правом или юридической теорией конституции. Практика, несомненно, иная; ибо на практике Палата общин добилась полного контроля над исполнительной властью. На практике министры являются слугами законодательной власти и подотчетны ей. По закону же они являются слугами Короны, посредством которых Корона осуществляет ту суверенную исполнительную власть, которая инвестирована в нее законом совершенно независимо от законодательной власти. Таким образом, по закону исполнительная власть Короны является суверенной, будучи абсолютной и ничем не контролируемой в своей собственной сфере. Эта сфера, правда, не лишена ограничений. Есть много вещей, которые Корона не может делать; она не может принимать законы или вводить налоги. Но то, что она может делать, она делает с суверенной властью. Никакой иной орган в государстве не может ограничить ее полномочия, проконтролировать их осуществление или аннулировать их действие. Защитники рассматриваемой теории могут возразить, что исполнительная власть находится под контролем законодательной, и что общая сумма суверенной власти поэтому сосредоточена в последней, а не разделена между ней и исполнительной властью. Ответ заключается в том, что Корона не просто сама является частью законодательной власти, но является частью, без согласия которой законодательная власть не может осуществить ни единого фрагмента собственной власти. Ни один закон, принятый обеими палатами Парламента, не имеет силы, если Корона не дает на него своего согласия. Как же тогда законодательная власть может контролировать исполнительную? Может ли человек подчиняться самому себе? Власть над лицом, которая не может быть осуществлена без согласия этого лица, вообще не является властью над ним. Лицо подчиняется органу, членом которого оно само является, только в том случае, если этот орган обладает полномочиями действовать вопреки его несогласию. Например, несогласное меньшинство может подчиняться всему собранию. Но таково положение Короны (прим.: но такова ли позиция Короны — в контексте «но это положение Короны совсем иное» / «но положение Короны отнюдь не таково»). Следовательно, английская конституция признает суверенную исполнительную власть в не меньшей степени, чем суверенную законодательную власть. Каждая из них является верховной в своей собственной сфере; и обе власти удерживаются от конфликта благодаря тому факту, что исполнительная власть является одним из членов сложной законодательной системы. Высшая законодательная власть принадлежит совместно Короне и обеим палатам Парламента, но высшая исполнительная власть принадлежит раздельно (in severalty) одной лишь Короне. Когда Парламента нет, то есть в интервале между роспуском одного Парламента и выборами другого, высшая законодательная власть не существует, но высшая исполнительная власть сохраняется Короной в неизменном виде [513]. Однако и это еще не все: вплоть до принятия Акта о Парламенте 1911 года британская конституция признавала верховную судебную власть наряду с верховной законодательной и исполнительной властью. Палата лордов в своем судебном качестве в качестве суда последней инстанции являлась суверенной. Ее судебные решения не подлежали никакому дальнейшему обжалованию, а ее действия не подлежали никакому контролю. То, что она провозглашала правом, никакой другой орган, известный конституции, не мог оспаривать. Без ее собственного согласия ее судебные полномочия не могли быть ущемлены или ограничены, равно как не могло быть аннулировано их действие. Согласие этого суверенного судебного органа было не менее существенно для законодательства, чем согласие суверенной исполнительной власти. Таким образом, Палата лордов обладала раздельно (in severalty) высшей судебной властью, в то время как высшую законодательную власть она разделяла с Короной и Палатой общин [514]. 3. Неограниченный суверенитет. Суверенная власть объявляется рассматриваемой теорией не только необходимой и неделимой, но также и неограниченной. Мало того, что она не контролируется в пределах собственной провинции, эта провинция еще и бесконечна по своему охвату. «Мне представляется совершенно очевидным, — говорит Гоббс [515], — как из разума, так и из Писания, что суверенная власть, будь она сосредоточена в одном человеке, как при монархии, или в одном собрании людей, как в демократических и аристократических республиках, является столь великой, сколь ее вообще возможно вообразить созданной людьми... И всякий, кто, считая суверенную власть слишком великой, попытается сделать ее меньше, должен подчинить себя власти, которая может ее ограничить; то есть власти большей». И Остин пишет [516]: «Из существенного отличия позитивного закона и из природы суверенитета и независимого политического общества следует, что власть монарха в надлежащем смысле слова, или власть суверенного числа [лиц] в его коллегиальном и суверенном качестве, не способна к юридическому ограничению... Верховная власть, ограниченная позитивным законом, представляет собой прямое противоречие в терминах». Этот аргумент смешивает ограничение власти с ее подчинением. То, что суверенитет не может в пределах своей собственной сферы подвергаться какому-либо контролю, является самоочевидным, ибо это вытекает из самого определения данного вида власти. Но то, что эта сфера с необходимостью является универсальной, — это совершенно иное положение, которое не может быть поддержано. Отнюдь не следует, что если человек свободен от стеснения со стороны кого-либо более сильного, чем он сам, то его физическая сила тем самым бесконечна. Рассматривая этот вопрос, мы должны различать власть по факту (in fact) и власть по закону (in law). Ибо здесь, как и везде, то, что истинно по закону, может не быть истинным по факту, и наоборот (vice versa). Де-факто ограничение суверенной власти может не являться одновременно ее де-юре ограничением, и наоборот, юридическая теория конституции может признавать ограничения, которые отсутствуют в действительности [517]. То, что суверенная власть может быть — и поистине с необходимостью является — ограниченной де-факто, достаточно очевидно. Как ни велика власть правительства современного и цивилизованного государства, есть много такого, чего оно не только не должно делать, но и не может делать. В строжайшем смысле слова это находится за пределами его компетенции де-факто. Ибо власть суверена зависит от двух вещей и измеряется ими: во-первых, физической силой, которой он располагает и которая является необходимым инструментом его правления, и во-вторых, расположением членов политического тела подчиняться проявлению этой силы по отношению к ним самим. Ни одна из этих двух вещей не является неограниченной по своему объему, поэтому и основанный на них суверенитет де-факто также не является неограниченным. Это ясно осознается Бентамом [518]. «В такого рода ограничении, — говорит он, — я не вижу ничего такого, что должно было бы нас удивлять. Чем именно устанавливается любая степень власти (имеется в виду политическая власть)? Это не что иное... как привычка к повиновению и склонность к нему... Эту склонность так же легко, если только я не сильно ошибаюсь, представить себе отсутствующей в отношении одного рода действий, как и присутствующей в отношении другого. Следовательно, для того чтобы орган, который является верховным в иных отношениях, мыслился как ограниченный в отношении определенного рода действий, все, что требуется — это чтобы данный род действий был отличим по своему описанию от любого другого... Эти границы указанный верховный орган обозначил для своей власти: каков же результат такого разграничения? Либо никакой вообще, либо следующий: склонность к повиновению ограничивается этими границами. За их пределами склонность перестает распространяться; за их пределами подданный столь же не готов повиноваться правящему органу своего собственного государства, сколь и органу любого другого. Какая трудность, я спрашиваю, должна быть в том, чтобы представить себе существование такого положения вещей, при котором верховная власть ограничена подобным образом, — какая большая трудность в том, чтобы представить ее себе с этим ограничением, а не без какого-либо ограничения, я не вижу. Должен признаться, оба эти состояния представляются мне одинаково мыслимыми: являются ли они одинаково целесообразными, одинаково способствующими счастью народа — это другой вопрос». Последователь Гоббса может признать ограничение суверенной власти де-факто, но отрицать ее ограничение де-юре. Он может утверждать, что даже если есть много вещей, которые суверен не имеет власти делать по факту, нет и не может быть абсолютно ничего такого, чего он не имел бы власти делать по закону. Закон, может сказать он, не может признавать никаких ограничений в той суверенной власти, из которой сам закон и проистекает. В ответ на это следует заметить, что закон — это всего лишь теория вещей, какими они воспринимаются и действуют в пределах судебных учреждений. Он является отражением и образом внешнего мира, увиденным и принятым в качестве подлинного трибуналами государства. Принимая это во внимание, все, что возможно по факту, возможно и по закону, и даже более того. Каковы бы ни были ограничения суверенной власти, существующие по факту, они могут найти свое отражение в законе и быть им признаны. Допустить, что ограничения де-факто возможны, — значит допустить возможность соответствующих ограничений де-юре. Если суды по своему обыкновению действуют на основе принципа, согласно которому определенные функции или формы деятельности не принадлежат, в соответствии с конституцией, ни одному органу в политическом теле и потому лежат вне сферы действия суверенной власти, признаваемой конституцией, то этот принцип в силу его судебного применения является истинным принципом права, и суверенная власть оказывается ограниченной в праве не меньше, чем по факту. Противоположная точка зрения основана на том чрезмерно узком взгляде на природу права, который отождествляет его с приказанием суверена, отданным своим подданным. С этой точки зрения закон и юридическая обязанность коэкстенсивны, а юридическое ограничение верховной власти представляется влекущим за собой подчинение ее обладателя юридическим обязанностям в отношении ее осуществления. Это, конечно, противоречит самому определению суверенной власти и явно невозможно [519]. То, что суверенная власть может юридически контролироваться в пределах собственной провинции, — положение самопротиворечивое; то, что ее провинция может иметь юридически назначенные границы, — это отдельный и действительный принцип. Существует одно применение доктрины неограниченного суверенитета, которое достаточно важно и интересно для того, чтобы заслуживать особого внимания. Одной из главных функций суверенной власти является законодательство. Из рассматриваемой теории следует, что в каждом политическом обществе неизбежно существует некий единый орган, обладающий неограниченной законодательной властью. Утверждается, что эта власть поистине является безошибочным критерием суверенитета. В поисках того суверена, который, согласно доктрине Гоббса, должен находиться где угодно в каждом политическом теле, все, что требуется — это обнаружить лицо, обладающее властью издавать и отменять все законы без исключения. Он и только он является сувереном государства, ибо он с необходимостью обладает властью над всеми и во всем и не подчинен никому. Относительно этого следует заметить, что объем законодательной власти зависит от признания, оказываемого ей трибуналами государства, и им измеряется. Любой статут, который суды отказываются признавать и применять, в силу самого этого факта не является законом и лежит за пределами юридической компетенции органа, чьим статутом он является. И это так независимо от того, исходит ли статут от городского совета или от высшего законодательного органа. В том виде, в каком английское право существует на самом деле, никаких юридических ограничений законодательной власти Императорского парламента не существует. Ни один принятый им статут не может быть отвергнут судом как ultra vires. Это юридическое правило законодательного всемогущества может быть мудрым, а может и нет; но трудно понять, какими процессами рассуждения юрист может продемонстрировать его теоретическую необходимость. В весьма недалеком прошлом в Англии считалось законом, что статут, принятый Парламентом, является недействительным, если он противоречит разуму и закону Божьему [520]. Это правило теперь оставлено судами, но представляется достаточно очевидным, что его признание не влечет за собой никакого теоретического абсурда или невозможности, каким бы нецелесообразным оно ни было. Тем не менее оно явно предполагает ограничение власти законодательного органа нормой права. Приводя другой пример, наиболее поразительной иллюстрацией законодательного всемогущества английского Парламента является его признанная власть продлевать срок, на который была избрана существующая Палата общин. Делегаты, назначенные народом на фиксированное время, обладают юридической властью продлевать период собственной делегированной власти. Трудно увидеть какие-либо теоретические возражения против правила противоположного толка. Почему суды не должны признавать и применять принцип, согласно которому существующий Парламент является суверенным лишь в течение ограниченного времени, на которое он был первоначально назначен, и лишен всякой власти продлевать это время? И разве в таком случае власть высшего законодательного органа не оказалась бы ограничена нормой права? Осуществление законодательной власти, как общепризнано, подчинено юридическим условиям; почему же тогда не юридическим ограничениям? Если закон может регулировать порядок осуществления законодательной власти, то почему не ее содержание? В нынешнем состоянии законодательства Парламент может отменить статут в той же сессии и тем же способом, каким он был принят. Каков же тогда был бы эффект статута, предусматривающего, что никакой статут не должен быть отменен иначе как абсолютным большинством в обеих палатах? Разве он не создал бы надлежащий закон и тем самым не воспрепятствовал отмене как самого себя, так и любого другого статута иначе чем предусмотренным для этого способом? Что, если далее предусматривается, что никакой статут не должен быть отменен в течение десяти лет со дня его принятия? Является ли такое статутное положение недействительным? И если оно действительно, разве оно не будет применяться судами, так что любая попытка отменить либо его, либо любой другой статут моложе десяти лет будет игнорироваться как находящаяся за пределами компетенции Парламента? И если статут может быть сделан неотменимым на десять лет, то почему с юридической точки зрения невозможно сделать его неотменимым навечно? Такое правило может быть крайне неразумным, но с помощью какого аргумента мы должны доказать, что оно влечет за собой логический абсурд? В отношении своего законодательного всемогущества английский Парламент является почти уникальным в современную эпоху. Большинство современных конституций накладывают более или менее жесткие ограничения на полномочия законодательного органа. В Соединенных Штатах Америки ни Конгресс, ни какое-либо легислатура штата не обладают неограниченными полномочиями. Они не могут изменять конституции, которыми они были учреждены, и эти конституции эксплицитно выводят определенные вопросы из-под их юрисдикции. Где же тогда сосредоточен суверенитет? Ответ заключается в том, что эти конституции содержат положения об их изменении каким-либо иным органом, нежели обычный законодательный орган, и что недостающая законодательная власть, следовательно, должна быть найдена в том органе, которому таким образом доверено право изменения конституции. В Соединенных Штатах суверенитет, как утверждается, сосредоточен не в Конгрессе, а в большинстве в три четверти легислатур штатов; этот сложный орган обладает абсолютной властью изменять конституцию и потому не связан никакими ее положениями, обладая тем самым неограниченной законодательной властью. Теперь, всякий раз, когда конституция таким образом доверила абсолютные полномочия по внесению поправок какому-либо органу, отличному от обычного законодательного органа, это абсолютно правомерный ответ. Но что мы скажем о конституции, которая, запрещая изменения со стороны обычного законодательного органа, не предусматривает никакого иного способа осуществления конституционных поправок? В такой конституции нет никакой логической невозможности, однако она явно была бы неизменяемой в юридическом плане. То, что она была бы изменена вопреки закону, не вызывает сомнений, ибо конституция, которая не гнется, рано или поздно сломается. Но все вопросы относительно гражданской и верховной власти — это вопросы о том, что возможно в пределах конституции, а не за ее пределами. Если нет конституции, которая соблюдалась бы должным образом, нет и политического тела, и теория политического правления лишается какого-либо предмета, к которому она могла бы применяться. Необходимым исходным данным (datum) всех проблем, касающихся суверенитета, является существование и соблюдение определенной схемы организованной структуры и функционирования, и именно с этим исходным данным и предпосылкой мы должны обсуждать вопрос об объеме законодательной власти. Даже там, где конституция не является целиком неизменяемой в правовом отношении, она может быть таковой частично. Определенные ее части при их первоначальном установлении могут быть объявлены постоянными и фундаментальными, находящимися вне досягаемости даже того органа, которому в иных отношениях доверено внесение поправок в конституцию. Статья V Конституции Соединенных Штатов Америки предусматривает, что ни один штат не может быть лишен своего равного представительства в Сенате без его собственного согласия. Учитывая это положение, какой орган в Соединенных Штатах обладает неограниченной законодательной властью? Та же статья предусматривает, что определенные части Конституции должны быть неизменяемыми до 1808 года. Что же стало с суверенной властью в межумочный период [521]? ПРИЛОЖЕНИЕ III. ПРАВОВЫЕ МАКСИМЫ. Правовые максимы — это пословицы права. Они обладают теми же достоинствами и недостатками, что и прочие пословицы, представляя собой краткие и емкие утверждения частичных истин. Они выражают общие принципы без необходимых оговорок и исключений, а потому являются слишком абсолютными, чтобы их можно было принимать в качестве надежных ориентиров в праве. И тем не менее они не лишены своей полезности. Будучи ложными и вводящими в заблуждение при буквальном прочтении, эти устоявшиеся формулы предоставляют полезное средство для выражения ведущих доктрин права в форме, которая одновременно является краткой и понятной. Они составляют разновидность правового стенографического письма, полезную для юриста, но опасную для любого другого лица; ибо их можно читать лишь в свете экспертных знаний того права, эллиптическим выражением которого они являются. Язык правовых максим почти неизменно латинский, поскольку они обычно заимствуются из гражданского права — либо дословно, либо путем адаптации, а большинство тех из них, которые не обнаруживаются в римских источниках, являются изобретением средневековых юристов. Ниже приводится список наиболее привычных и важных из них вместе с краткими комментариями и ссылками. 1. Actus non facit reum nisi mens sit rea. Leges Henrici Primi, V. 28. (Thorpe’s Ancient Laws and Institutes of England, I. 511.) Coke’s Third Institute, f. 6. Само по себе действие не делает совершившего его виновным, если оно не совершено с виновным умыслом. Материальное правонарушение при отсутствии формального не является основанием для ответственности. Наличие либо противоправного умысла, либо виновной небрежности является необходимым условием ответственности. См. §§ 127, 132, 145. 2. Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet. D. 41. 2. 53. Предшествующее владение является хорошим титулом собственности против всех, кто не может доказать лучших прав. Однако в гражданском праве, из которого заимствована эта максима, она имеет более специальное применение и относится к условиям владельческих средств правовой защиты. См. § 161. 3. Apices juris non sunt jura. 10 Co. Rep. 126. См. также D. 17. 1. 29. 4: Non congruit de apicibus juris disputare. Юридические принципы не должны доводиться до их крайних последствий без учета справедливости и здравого смысла. Принцип, действительный в определенных пределах, становится ложным при применении за пределами этих границ. Право должно избегать ложности крайностей. См. § 10. 4. Cessante ratione legis cessat lex ipsa. При применении этой максимы мы должны различать общее право (common law) и статутное право. 1) Общее право. Юридический принцип должен толковаться в свете той причины, ради которой он был установлен. Он не должен распространяться дальше, чем это оправдано данной причиной, и если ratio legis полностью отпадает, то отпадает и закон. 2) Статутное право. К статутному праву эта максима имеет лишь ограниченное применение, ибо такое право зависит от авторитета litera legis. Лишь тогда, когда буква закона несовершенна, можно прибегать к его смыслу в качестве руководства для его надлежащего толкования. Рассматриваемая максима, следовательно, действительна лишь в качестве правила ограничительного толкования. Дополнительным правилом расширительного толкования является: Ubi eadem ratio ibi idem jus. См. Vangerow, I. sect. 25. 5. Cogitationis poenam nemo patitur. D. 48. 19. 18. Мысли и намерения людей не наказуемы. Закон принимает во внимание только явное и внешнее действие. Однако в исключительных случаях применима противоположная максима: Voluntas reputatur pro facto — Закон приравнивает волю к деянию. См. § 137. 6. Communis error facit jus. Coke’s Fourth Inst. f. 240. См. также D. 33. 10. 3. 5: Error jus facit. Прецедент, даже если он ошибочен, создает действующее право, если его авторитет был настолько широко принят и на него настолько полагались, что его отмена становится нецелесообразной в интересах правосудия. См. § 65. 7. Cuius est solum eius est usque ad coelum. Co. Litt. 4 a. 9 Co. Rep. 54. См. § 155. 8. De minimis non curat lex. Cro. Eliz. 353. См. средневековую максиму цивилистов: Minima non curat praetor. Dernburg, Pandekten, I. § 140. n. 5. Закон не занимается мелочами. Это максима, которая относится скорее к идеальному праву, чем к фактическому. Тенденция придавать чрезмерное значение чистым формальностям — неспособность должным образом отличать существенное от несущественного — является характерным пороком правовых систем. См. § 10. 9. Ex nudo pacto non oritur actio. См. D. 2. 14. 7. 4: Nuda pactio obligationem non parit. C. 4. 65. 27: Ex nudo pacto... actionem jure nostro nasci non potuisse. В английском праве эта максима выражает необходимость наличия встречного удовлетворения (consideration) для действительности договора. Nudum pactum — это pactum sine causa promittendi. Однако в гражданском праве эта максима означает, напротив, что соглашение, чтобы стать обязательным, должно подпадать под один из признанных классов юридически действительных договоров. Не существовало общего принципа, согласно которому соглашение само по себе имело бы силу закона. См. § 124. 10. Ex turpi causa non oritur actio. См. D. 47. 2. 12. 1: Nemo de improbitate sua consequitur actionem. Соглашение, противоречащее закону или морали, не может породить никакого права на иск ни для одной из его сторон — ни для его принудительного исполнения, ни для возврата имущества, переданного во исполнение такого соглашения. См. максиму: In pari delicto potior est conditio defendentis. См. § 124. 11. Ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat. См. D. 22. 6. 9. pr. Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. См. §§ 146, 147. 12. Impossibilium nulla obligatio est. D. 50. 17. 185. Иначе: Lex non cogit ad impossibilia. Невозможность служит оправданием неисполнения обязательства — правило с ограниченным применением. 13. In jure non remota causa sed proxima spectatur. Bacon’s Maxims of the Law, 1. Лицо не несет ответственности за все последствия своих действий, а лишь за те, которые являются естественными и вероятными, — то есть за те, которые оно предвидело или должно было предвидеть. 14. In pari causa potior est conditio possidentis. См. D. 50. 17. 128. pr.: In pari causa possessor potior haberi debet. А также D. 20. 1. 10. D. 6. 2. 9. 4. Владение и собственность — факт и право — пользование и титул предполагаются законом совпадающими. Каждый человек может поэтому удерживать то, что он получил, до тех пор и доныне, пока кто-то другой не докажет, что он сам имеет лучшие права на это. См. § 107. 15. In pari delicto potior est conditio defendentis. См. D. 50. 17. 154: Cum par delictum est duorum, semper oneratur petitor. Идентична по своему эффекту максиме: Ex turpi causa non oritur actio. 16. Inter arma leges silent. Cicero, Pro Milone, IV. 10. Эта максима имеет двойное применение: (1) Во взаимоотношениях между государством и его внешними врагами законы умолкают абсолютно. Ни один враждебный иностранец не имеет никаких притязаний на защиту законов или судов. Он лишен какого-либо юридического положения перед лицом закона, и правительство может поступать с ним и с его имуществом так, как ему угодно. (2) Даже в отношении прав подданных и граждан закон может быть принужден к молчанию необходимостью во времена гражданских смут. Necessitas non habet legem. Внесудебная сила может на законных основаниях вытеснять обычный процесс и ход закона всякий раз, когда это необходимо для защиты государства и общественного порядка от незаконного насилия. См. § 36. 17. Invito beneficium non datur. D. 50. 17. 69. Закон не дарует человеку никаких прав или благ, которых тот не желает. Всякий, кто отказывается от права, пренебрегает им или отрекается от него, теряет его. См. § 122. 18. Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. D. 1. 1. 10. 1. Just. Inst. 1. 1. 3. «Таковы предписания права: жить честно, не вредить другому, воздавать каждому свое». Иногда предпринимались попытки представить эти три praecepta juris как основанные на логическом разделении сферы юридической обязанности на три части. Однако это не так. Они представляют собой лишь различные способы выражения одного и того же, и каждое из них достаточно широко, чтобы охватить всю область юридической обязанности. Третье же из них есть просто вариант принятого определения самого правосудия: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. D. 1. 1. 10 pr. Just. Inst. 1. 1. 1. 19. Jus publicum privatorum pactis mutari non potest. D. 2. 14. 38. См. также D. 50. 17. 45. 1. Под jus publicum понимается та часть права, в которой затрагиваются публичные интересы и которая, следовательно, обладает абсолютной силой и не может быть вытеснена конвенциональным правом, создаваемым по соглашению частных лиц. См. максиму: Modus et conventio vincunt legem. См. § 124. 20. Modus et conventio vincunt legem. 2 Co. Rep. 73. Общее право в значительной мере может быть исключено конвенциональным правом. Соглашение является источником права между заключившими его сторонами. См. §§ 11, 122. 21. Necessitas non habet legem. Ср. Бэкон, «Максимы права», 5: Necessitas inducit privilegium. Признание jus necessitatis. См. § 139. 22. Neminem oportet legibus esse sapientiorem. Бэкон, «О достоинстве и приумножении наук», кн. 8, аф. 58. Ср. Аристотель, «Риторика», I. 15. 12. Не дозволено быть мудрее законов. По выражению Гоббса («Левиафан», гл. 29), «закон есть общественная совесть», и каждый гражданин обязан хранить ему безраздельную преданность, не ограниченную никакими частными взглядами на справедливость или целесообразность. См. § 9. 23. Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet. D. 50. 17. 54. Правопреемник не может обладать лучшим титулом, чем его правопредшественник. Ср. максиму: Nemo dat qui non habet. См. § 163. 24. Nemo tenetur se ipsum accusare. Закон не принуждает никого быть собственным обвинителем или давать какие-либо показания против самого себя — принцип, ныне ограниченный рамками уголовного права. См. § 175. 25. Nemo dat qui non habet. Никто не может передать лучший титул, чем тот, которым обладает сам. См. § 163. 26. Non omne quod licet honestum est. D. 50. 15. 144. pr. Не все то достойно уважения, что дозволено законом. В силу неизбежных несовершенств своих методов право вынуждено наделять многими правами и допускать многие вольности, на которые справедливый и честный человек не станет претендовать и которые он не станет осуществлять. 27. Nullus videtur dolo facere, qui suo jure utitur. D. 50. 17. 55. Злонамеренный или ненадлежащий мотив не может сделать противоправным в юридическом смысле действие, которое было бы правомерным вне зависимости от такого мотива. Однако это правило подлежит важным ограничениям. См. § 136. 28. Qui facit per alium, facit per se. Co. Litt. 258a. Тот, кто совершает действие посредством другого лица, считается действующим от собственного имени. 29. Qui prior est tempore potior est jure. Ср. C. 8. 17. 3: Sicut prior est tempore, ita potior jure. При столкновении двух прав или титулов преимущество имеет более ранний, если нет каких-либо особых оснований предпочесть более поздний. См. § 85. 30. Quod fieri non debet, factum valet. 5 Co. Rep. 38. То, что не должно было быть совершено, тем не менее может быть вполне действительным после совершения. Санкция ничтожности применяется к незаконным актам не повсеместно. Например, брак может быть заключен с нарушениями порядка, но тем не менее оставаться действительным; а прецедент может противоречить действующему праву и все же обладать авторитетом для будущего. См. § 66. 31. Res judicata pro veritate accipitur. D. 1. 5. 25. Судебное решение является неопровержимым доказательством inter partes в отношении разрешенного вопроса. См. § 67. 32. Respondeat superior. Coke’s Fourth Inst. 114. Каждый хозяин должен отвечать за упущения своего слуги как за свои собственные. См. § 149. 33. Sic utere tuo ut alienum non laedas. 9 Co. Rep. 59. Каждый человек должен пользоваться своей собственностью так, чтобы не причинять вреда чужой. Это необходимое ограничение максимы о том, что каждый волен поступать со своим имуществом по своему усмотрению. См. § 154. 34. Summum jus summa injuria. Цицерон, «Об обязанностях», I. 10. 33. Строгость права, не смягченная правом справедливости, есть не правосудие, а его отрицание. См. §§ 10, 13. 35. Superficies solo cedit. Гай 2. 73. Все, что соединено с земельным участком, составляет его часть. Ср. Just. Inst. 2. 1. 29: Omne quod inaedificatur solo cedit. См. § 155. 36. Ubi eadem ratio, ibi idem jus. Это дополнение к максиме Cessante ratione legis, cessat lex ipsa. Правило общего права должно распространяться на все случаи, к которым применима та же ratio, а в случае несовершенства статутного права допускается расширительное толкование, основанное на ratio legis. См. Vangerow, I. sect. 25. 37. Ubi jus ibi remedium. Ср. максиму цивилистов: Ubi jus non deest nee actio deese debet. Puchta II. sect. 208. n.b. Всякий раз, когда существует право, должен существовать и иск для его защиты. Иными словами, материальное право должно определять объем процессуального права, а не наоборот. Судебный процесс должен быть достаточно гибким и всеобъемлющим, чтобы предоставлять необходимые средства для защиты всех прав, которые материальное право считает нужным признать. В ранних системах дело обстоит совсем иначе. Там мы обнаруживаем, что средства защиты и формы иска определяют права, а не права определяют средства защиты. Максима примитивного права звучит скорее так: Ubi remedium ibi jus. 38. Vigilantibus non dormientibus jura subveniunt. Ср. D. 42. 8. 24: Jus civile vigilantibus scriptum est. Право предоставляется бодрствующим, а не тем, кто дремет и спит. Тот, кто пренебрегает своими правами, теряет их. На этом принципе основан институт приобретательной давности. См. § 162. 39. Volenti non fit injuria. Ср. D. 47. 10. 1. 5: Nulla injuria est, quae in volentem fiat. Никому, кто дает согласие на какое-либо деяние, впоследствии не будет позволено жаловаться на него как на правонарушение. Он не может отказаться от своего права, а затем жаловаться на его нарушение. ПРИЛОЖЕНИЕ IV. ДЕЛЕНИЕ ПРАВА. Английское право не имеет общепринятой и достоверной схемы упорядоченной систематизации. Выразители этой системы обычно проявляли слишком мало заботы о надлежащем делении и классификации и слишком терпимо относились к хаосу. И все же мы должны остерегаться противоположной крайности, ибо теоретики права порой впадали в обратную ошибку, придавая излишнее значение элементу формы. Они слишком высоко оценивали как возможность, так и полезность упорядочения мира права в соответствии с самыми строгими принципами логического развития. Один философ сказал относительно человеческих институтов в целом и, следовательно, относительно права и его систематизации, что они существуют для пользы человечества, а не для того, чтобы ангелы на небесах могли наслаждаться созерцанием их совершенства. В классификации правовых принципов требования практического удобства должны преобладать над требованиями абстрактной теории. Требования логики должны в значительной мере уступить требованиям устоявшейся номенклатуры и привычного употребления; а случайности исторического развития часто приходится терпеть вопреки правилам научной систематизации. Среди различных точек зрения, допускаемых большинством отраслей права, немногие, если вообще таковые имеются, могут быть с умом приняты на всем их протяжении, и среди различных альтернативных принципов классификации целесообразность не допускает строго исключающего и последовательного выбора. Существует немного различий, сколь бы важными ни были их основные применения, которые, по мере их угасания к пограничной линии, не могли бы быть правомерно заменены другими, обретающими там более глубокое значение. Мы можем поэтому удовлетвориться тем, что в пределах, установленных необходимой соразмерностью с принятой речью и употреблением, каждая часть права рассматривается в тех своих аспектах, которые лучше всего раскрывают ее важнейшие свойства и связи, и в таком порядке, который наиболее согласуется с ясным и сжатым изложением. 1. Вводная часть права. Первая часть corpus juris носит вводный характер и состоит из всех тех норм, которые в силу своего предварительного характера или общего характера своего применения не могут быть должным образом отнесены ни к какому специальному отделу. Это введение можно разделить на четыре части. Первая из них касается источников права. Она включает все те нормы, в соответствии с которыми новое право получает признание, а старое право изменяется или отменяется. Именно здесь, например, следует искать правовую доктрину о действии прецедента, обычая и законодательства. Вторая часть введения посвящена толкованию права. Здесь мы найдем нормы, в соответствии с которыми должен толковаться язык права, а также определения тех терминов, с которыми целесообразно разобраться здесь, поскольку они общие для нескольких отраслей права. В-третьих, введение включает принципы частного международного права — то есть принципы, определяющие случаи исключения английского права из английских судов, а также признания и применения в них некоторой иностранной системы, которая по тем или иным причинам имеет больше оснований регулировать рассматриваемое дело. В-четвертых и последних, необходимо рассматривать в качестве вводного ряд разнородных норм, которые имеют столь общее применение, что их нецелесообразно рассматривать в каком-либо специальном отделе правовой системы. 2. Частное и публичное право. За введением следует массив частного права в противовес публичному праву. По общему согласию это римское различие между jus privatum и jus publicum принимается в качестве самого фундаментального деления corpus juris. Публичное право включает нормы, которые специально относятся к структуре, полномочиям, правам и деятельности государства. Частное право включает всю остальную совокупность правовых принципов. Оно включает все те нормы, которые специально касаются подданных государства в их взаимоотношениях друг с другом, а также те нормы, которые являются общими для государства и его подданных. Во многих своих действиях и отношениях государство стоит на одном уровне со своими подданными и подчиняется обычным принципам частного права. Оно владеет землей и движимым имуществом, заключает договоры, нанимает агентов и служащих и вступает в различные формы коммерческой деятельности; и во всем этом оно мало отличается по своему юридическому положению от собственных подданных. Публичное право, следовательно, представляет собой не все право, применимое к государству и его отношениям с подданными, а лишь те его части, которые отличаются от частного права, касающегося подданных государства и их отношений друг с другом. По этой причине частное право предшествует публичному в порядке изложения. Последнее предполагает знание первого. Двумя частями публичного права являются конституционное и административное право. Однако провести какую-либо жесткую грань между ними невозможно, поскольку они различаются лишь степенью важности, присущей их предметам. Конституционное право имеет дело со структурой, полномочиями и функциями верховной власти в государстве, а также со структурой, полномочиями и функциями всех важнейших подчиненных органов управления. Административное право, с другой стороны, занимается бесчисленными формами и инструментами, в которых и посредством которых проявляются низшие сферы государственной деятельности. 3. Гражданское и уголовное право. В пределах частного права разделом, требующим первоочередного признания, является деление на гражданское и уголовное право. Гражданское право — это право, связанное с принудительным осуществлением прав, тогда как уголовное право связано с наказанием за правонарушения. Мы рассмотрели и отвергли мнение о том, что преступления по сути своей являются посягательствами на государство или общество в целом, в то время как гражданские правонарушения совершаются против частных лиц. В зависимости от принятия или отвержения этого мнения уголовное право относится либо к публичному, либо к частному праву. Наша классификация его как частного не меняется от того факта, что определенные преступления, такие как государственная измена и подстрекательство к мятежу, являются посягательствами на государство. Как уже объяснялось, логическая последовательность в делении права достижима только тогда, когда мы готовы пренебречь требованиями практического удобства. Большее значение разумно придается тому факту, что измена и грабеж суть преступления, нежели тому факту, что одно является посягательством на государство, а другое — посягательством на отдельное лицо. Подобно тому как право, общее как для государства, так и для подданного, рассматривается исключительно в рамках частного права, право, общее для преступлений и гражданских деликтов, рассматривается исключительно в рамках гражданского права. Очевидно, что существует огромный массив правовых принципов, общих для этих двух отраслей. Право, регулирующее кражу, затрагивает все право приобретения собственности на движимое имущество, а право, регулирующее двоеженство, затрагивает значительную часть брачного права. Порядок, санкционированный обычаем и удобством, состоит, следовательно, в том, чтобы сначала изложить гражданское право во всей его полноте, а затем, под названием уголовного права, те части уголовного законодательства, которые еще не охвачены первой отраслью. 4. Материальное право и право процесса. Гражданское и уголовное право каждое делится на две ветви, а именно: материальное право и право процесса, — различие, природа которого уже была рассмотрена в достаточной мере. 5. Деление материального гражданского права. Материальное гражданское право можно удобно разделить, ссылаясь на природу прав, с которыми оно связано, на три большие отрасли, а именно: право собственности, обязательственное право и статутное право (право статуса). Первая имеет дело с имущественными правами in rem, вторая — с имущественными правами in personam, а третья — с личными правами в противовес имущественным. 6. Право собственности. Хотя различие между правом собственности и обязательственным правом является фундаментальным и должно признаваться в любой упорядоченной схеме классификации, значительная часть материального гражданского права является общей для обеих этих ветвей. Так, наследственное право или право преемства касается всех видов имущественных прав, будь то in rem или in personam. То же самое относится к праву доверительной собственности (трастов) и залоговому праву. Как правило, наиболее удобным методом обращения с этими общими элементами является их рассмотрение раз и навсегда в праве собственности, ограничивая тем самым обязательственное право теми нормами, которые свойственны исключительно обязательствам: подобно тому как элементы, общие для гражданского и уголовного права, рассматриваются в гражданском праве, а общие для частного и публичного права — в частном праве. Право собственности делится на следующие основные ветви: (1) право на телесное имущество, а именно право собственности на землю и движимое имущество; (2) право на нематериальные объекты собственности, такие как патенты, товарные знаки и авторские права; (3) право на обременения или jura in re aliena, такие как арендные отношения, сервитуты, трасты и обеспечение; (4) право на наследование по завещанию и по закону. 7. Обязательственное право. Обязательственное право включает договорное право, деликтное право и право тех разнородных обязательств, которые не являются ни договорными, ни деликтными. Может оказаться удобным рассматривать под тем же заголовком несостоятельность (банкротство), поскольку существенное значение несостоятельности обнаруживается в ее действии в качестве метода прекращения долгов и обязательств. Альтернативно, однако, эта отрасль права может быть включена в право собственности, поскольку она имеет дело с одним из способов утраты имущественных прав в целом. К обязательственному праву также следует относить корпоративное право, будучи по сути развитием права договора товарищества. Под рубрикой корпораций должны объединяться все формы договорного инкорпорирования, а также все иные юридические лица, относящиеся либо к публичному праву, либо к специальным отраслям частного права, с которыми они исключительно связаны. Общая доктрина относительно корпораций содержится во вводном отделе права. 8. Право статуса. Право статуса делится на две ветви, рассматривающие соответственно внутрисемейный и внесемейный статус. Первая из них представляет собой право семейных отношений и имеет дело с характером, приобретением и утратой всех тех личных прав, обязанностей, ответственности и недееспособности, которые связаны с семейными отношениями. Оно распадается на три части, касающиеся соответственно брака, происхождения и опеки. Вторая ветвь права статуса касается всех личных прав, обязанностей, ответственности и недееспособности, которые находятся за пределами семейного права. Она имеет дело, например, с личным статусом несовершеннолетних (в отношении лиц, не являющихся их родителями), замужних женщин (в отношении лиц, не являющихся их мужьями и детьми), душевнобольных, иностранцев, осужденных и любых других категорий лиц, чье личное состояние достаточно характерно, чтобы требовать отдельного рассмотрения. [522] Существует одна категория личных прав, которая по логической строгости должна рассматриваться в рамках права статуса, но обычно и более удобно рассматривается в другом месте, а именно те права, которые называются естественными, поскольку они принадлежат всем людям от рождения, а не приобретаются впоследствии: например, права на жизнь, свободу, репутацию и свободу от телесных повреждений. Это личные права, а не имущественные; они составляют часть статуса человека, а не часть его имущества; тем не менее мы редко находим их изложенными в праве статуса. [523] Причина заключается в том, что такие права, будучи естественными, а не приобретенными, не требуют рассмотрения, за исключением случаев их нарушения. Соответственно, они адекватно рассматриваются под рубрикой гражданских и уголовных правонарушений. Изложение закона о диффамации, содержащееся, например, в деликтном праве, уже предполагает утверждение о том, что человек имеет право на свою репутацию; и поэтому нет необходимости в простом заявлении на этот счет в последующем праве статуса. РЕЗЮМЕ. ДЕЛЕНИЕ ПРАВА. I. Introduction. A. Sources of the Law. B. Interpretation and Definitions. C. Private International Law. D. Miscellaneous Introductory Principles.   II. Private Law Civil Law Substantive Property 1. Corporeal Property Land. Chattels.   2. Immaterial Property Patents Trade-marks, &c.   3. Encumbrances Leases. Servitudes. Trusts. Securities, &c.   4. Succession Testamentary. Intestate.   Obligations 1. Contracts General Part. Special Part. 2. Torts General Part, Special Part. 3. Miscellaneous Obligations. 4. Insolvency. 5. Companies.   Status Domestic Status Marriage. Parentage. Guardianship.   Extra-domestic Infants. Married women. Lunatics. Aliens. Convicts, &c.   Procedure Practice. Evidence.   Criminal Law Substantive General Part. Special Part. Procedure.   III. Public Law Constitutional Law. Administrative Law. ПРИЛОЖЕНИЕ V. ЛИТЕРАТУРА ПО ЮРИСПРУДЕНЦИИ. Следующий список призван послужить отчасти пояснением к ссылкам, содержащимся в тексте и сносках, а отчасти путеводителем по литературе предмета. Ничего, однако, здесь не предпринято, кроме подбора наиболее важных трудов, которые более или менее прямо касаются абстрактной теории права. Многие из них носят преимущественно этический или политический, а не юридический характер, а из тех, которые являются строго юридическими, многие посвящены какой-то специальной отрасли права, а не общей теории. Но все они имеют отношение — целиком или частично — к предмету данной работы. Упомянутые издания являются теми, к которым относятся ссылки в тексте и сносках, и они не обязательно являются самыми последними. Ahrens. — Cours de Droit Naturel, ou de Philosophie du Droit. 8th ed. 1892, Paris. (Хороший пример современной континентальной литературы по естественному праву.) Amos. — The Science of Jurisprudence, 1872. The Science of Law, 6th ed. 1885. Anson, Sir W. R. — Principles of the English Law of Contract. 13th ed. 1912. Aquinas, St. Thomas. — Tractatus de Legibus and Tractatus de Justitia et Jure, included in his Summa Theologiae. (Схоластическая философия Средних веков охватывала своим кругом наиболее абстрактные части юридической науки, а правовые и этические доктрины схоластов нашли свое наиболее авторитетное выражение в вышеупомянутом труде Аквинского в XIII веке.) Arndts. — Juristische Encyklopädie und Methodologie. 9th ed. Stuttgart, 1895. Lehrbuch der Pandekten. 14th ed. Stuttgart, 1889. Austin. — Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. 5th ed. 1885. Abridgement by Campbell for the use of Students. 9th ed. 1895. The Austinian Theory of Law, by Professor W. J. Brown. An edition of the more essential portions of Austin’s work, with notes and excursus by the editor. 1906. (Почти неизвестный и совершенно не почитаемый на континенте, труд Остина имел огромное влияние в Англии, и он является основателем отдельной школы юридической мысли.) Baudry-Lacantinerie. — Traité Théorique et Pratique de Droit Civil. Paris, 1895—. (Серия комментариев к французскому праву различных авторов.) Beccaria. — Dei Delitti e delle Pene. (Crimes and Punishments.) 1764. Engl. transl. by Farrer, 1880. Bentham. — The Principles of Morals and Legislation. Clarendon Press ed. 1879. Theory of Legislation. Translated from the French of Dumont, by Hildreth. 8th ed. 1894. A Fragment on Government. Ed. by Montague, 1891. Oxford. Collected Works. Edited by Bowring, 11 vols., 1843. Bierling. — Juristische Prinzipienlehre. 1894. Birkmeyer. — Encyklopädie der Rechtswissenschaft. 1901, Berlin. Blackstone, Sir William. — Commentaries on the Laws of England. 4 vols. 1765–1769. Bluntschli. — Allgemeine Staatslehre. (Engl. transl. The Theory of the State, 2nd ed. 1895, Oxford.) Bodin. — De la République, 1576. Latin version, De Republica, 1586. (Труд, имевший в свое время огромную известность и влияние. Бодена можно считать одним из основоположников политической науки Нового времени.) Bracton — De Legibus Angliae. (Один из самых ранних английских юридических трактатов, относящийся ко времени правления Генриха III. Напечатан в 1569 г. Отредактирован Твиссом с переводом в серии Rolls Series, но таким образом, который делает честь английской учености с большим знаком минус / в крайне недобросовестной манере.) Brown. — The Austinian Theory of Law. 1906. Bruns. — Das Recht des Besitzes in Mittelalter und in der Gegenwart. Tübingen, 1848. Bryce.—Studies in History and Jurisprudence. 1901, Oxford, 2 vols. Burlamaqui.—Principes du Droit de la Nature et des Gens. 1766. Edited by Dupin, 1820, Paris, 5 vols. C. — The Code of the Emperor Justinian. (Свод статутного права Римской империи, составленный по приказу Юстиниана в 534 г. н. э. и составляющий одну часть Corpus Juris Civilis.) Clark, E. C. — Practical Jurisprudence; a Comment on Austin. Cambridge, 1883. Analysis of Criminal Liability. Cambridge, 1880. Co. Litt. — Coke’s Commentary upon Littleton. Cosack. — Lehrbuch des deutschen bürgerlichen Rechts. 2 vols. Jena, 1901. D. — The Digest or Pandects of the Emperor Justinian. (Компиляция выдержек из сочинений главных римских юристов, составленная по приказу Юстиниана в 533 г. н. э. как часть Corpus Juris Civilis.) Dernburg. — Pandekten. 3 vols. 6th ed. 1900, Berlin. (Это один из лучших примеров немецких трудов по пандектному праву, то есть современному римскому праву, действовавшему в качестве общего права Германии до тех пор, пока оно не было вытеснено недавними кодексами.) Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs. 3 vols. 1901. Franck. — Réformateurs et Publicistes de l’Europe. 3 vols. 1864, 1881, 1893, Paris. Philosophie du Droit Civil. Paris, 1886. Philosophie du Droit Pénal. Paris, 4th ed. 1893. French Codes. — Codes et Lois Usuelles; edited by Roger and Sorel. Paris. Fustel de Coulanges. — La Cité Antique. Paris, 15th ed. 1895. Gaius. — Institutiones. (Институциональный компендиум римского права, составленный юристом II века христианской эры. Имеет большую ценность как главный источник наших знаний о более раннем праве Рима.) Gareis. — Rechts-Encyklopädie. 2nd ed. 1900, Giessen. English translation by Kocourek, Introduction to the Science of Law. Boston, 1911. German Civil Code. — Das bürgerliche Gesetzbuch. (Кодификация гражданского права Германской империи, вступившая в силу в 1900 г. Французский перевод Грассери: Code Civil Allemand, Paris, 1901.) German Criminal Code. — Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 1872. Annotated edition by Oppenhoff, 1896, Berlin. Gierke. — Deutsches Privatrecht. 2 vols. 1895–1905. Leipzig. (Первая книга, или Общая часть, этого труда содержит превосходное изложение первоначальных принципов правовой теории.) Girard. — Manuel Elémentaire de Droit Romain. 2nd ed. 1898, Paris. Goadby. — Introduction to the Study of the Law. 1910. Graham. — English Political Philosophy. 1899. Gray, J. C. — The Nature and Sources of the Law. New York, 1909. Green, T. H. — Lectures on the Principles of Political Obligation. (Collected Works, vol. ii. 3rd ed. 1893.) Grotius.—De Jure Belli ac Pacis, 1625. Edited, with English translation, by Whewell. Cambridge, 3 vols. (Гроций ограничивает свое внимание по большей части международным правом, одним из основоположников которого он был. Этот труд, однако, не лишен значения и в отношении теории гражданского права.) Hearn. — The Theory of Legal Duties and Rights. 1883, Melbourne. Heron. — Introduction to the History of Jurisprudence, 1860. Hobbes. — Leviathan; or the Matter, Form, and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil. 1651. (English Works, edited by Molesworth, vol. iii. Published separately, Cambridge University Press, 1904.) De Cive. 1642. (Latin Works, edited by Molesworth. Vol. ii.) Holdsworth. — History of English Law. 3 vols. 1903–1909. Holland. — Elements of Jurisprudence. 11th ed. 1910, Oxford. Holmes, O. W. — The Common Law. 1887. Holtzendorff. — Encyklopädie der Rechtswissenschaft. 6th ed. 1904, Berlin. Hooker. — Ecclesiastical Polity. Book I. 1594. (Works in 3 vols. 1888, Oxford.) (Примечателен как первое адекватное представление на английском языке абстрактной теории права. Доктрина Хукера по существу является доктриной схоластической философии.) Hunter. — A Systematic and Historical Exposition of Roman Law; with an historical Introduction by A. F. Murison. 4th ed. 1904. Ihering. — Geist des römischen Rechts. 3 vols. 5th ed. 1891, Leipzig. French translation by Meulenaere, L’Esprit du Droit Romain, 4 vols. 1877. Der Zweck im Recht. 2 vols. 3rd ed. 1893, Leipzig. French translation by Meulenaere, L’Evolution du Droit. 1901. Grund des Besitzesschutzes. 2nd ed. 1869, Jena. Der Besitzwille. 1889, Jena. Inst. Just. — The Institutes of the Emperor Justinian. (Учебник римского права для студентов, составленный по приказу Юстиниана в 533 г. н. э. и составляющий часть Corpus Juris Civilis.) Italian Civil Code. — French trans. by Prudhomme. Paris, 1896. Italian Penal Code. — French trans. by Turrel. Paris, 1890. Janet. — Histoire de la Science Politique. 2 vols. 3rd ed. 1887, Paris. Jellinek. — Allgemeine Staatslehre. 1900. Berlin. (Первый том Das Recht des modernen Staates.) Kant. — Rechtslehre. 1796. English translation by Hastie, Kant’s Philosophy of Law, 1887. (С Канта юриспруденция впервые попала в руки метафизиков, и этот союз права и метафизики с тех пор характеризует значительную часть немецкой юридической литературы.) Kenny. — Outlines of Criminal Law, 4th ed. 1909. Korkunov. — The General Theory of Law. Translated from the Russian by W. G. Hastings. Boston, 1909. L.Q.R. — Law Quarterly Review. London, 1885–. L.R. — The Law Reports, from 1865 onwards. Q.B. or K.B. — Reports of cases decided in the Court of Queen’s Bench or the Queen’s (or King’s) Bench Division of the High Court of Justice. Thus L.R. 10 Q.B. 27, is the 10th volume of the Queen’s Bench Law Reports; and (1900) 1 Q.B. 27, is the first volume of the Queen’s Bench Reports for the year 1900. Ch. D. — Reports of cases in the Chancery Division of the High Court of Justice. A.C. — Appeal Cases, i.e., reports of cases in the House of Lords and Privy Council. C.P. or C.P.D. — Reports of cases in the Court of Common Pleas, or the Common Pleas Division of the High Court. Ex. or Ex.D. — Reports of cases in the Court of Exchequer, or the Exchequer Division of the High Court. Lea. — Superstition and Force. 4th ed. Philadelphia, 1892. Lee. — Historical Jurisprudence; an Introduction to the Systematic Study of the Development of Law. 1900. Lightwood. — A Treatise on Possession of Land. 1894. The Nature of Positive Law. 1883. Lindley, Lord. — An Introduction to the Study of Jurisprudence. 1855. (Перевод Общей части «Pandektenrecht» Тибаута с пространными примечаниями.) Locke. — Two Treatises on Civil Government. 1690. Lorimer. — The Institutes of Law; a Treatise of the Principles of Jurisprudence as determined by Nature. 2nd ed. 1880. Maine, Sir Henry. — Ancient Law. 1861; edited with introduction and notes by Sir F. Pollock. 1906. The Early History of Institutions. 1875. Early Law and Custom. 1883. (Сэр Генри Мейн является ведущим представителем в Англии научного подхода к правовым концепциям в отношении их происхождения и исторического развития.) Markby, Sir W. — Elements of Law. 6th ed. 1905, Oxford. Merkel. — Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 1889, Stuttgart. Merriam. — History of the Theory of Sovereignty since Rousseau. New York, 1899. Miller. — The Data of Jurisprudence. Edinburgh. 1903. Montesquieu. — L’Esprit des Lois. 1748. Moyle, J. B. — Imperatoris Justiniani Institutionum Libri Quattuor; with Introductions, Commentary, and Excursus. Oxford, 5th ed. 1913. Muirhead. — Historical Introduction to the Private Law of Rome. 2nd ed. 1899. Pollock, Sir F. — First Book of Jurisprudence. 2nd ed. 1904. Essays in Jurisprudence and Ethics. 1882. Introduction to the History of the Science of Politics. 1897. Pollock and Wright. — Possession in the Common Law. 1888. Pollock and Maitland. — The History of English Law before the Time of Edward I. 2 vols. Cambridge, 1895. 2nd ed. 1898. Pothier.—Works, 10 vols. ed. by Bugnet. 3rd ed. 1890, Paris. (Потье, ум. 1772, является одним из самых знаменитых французских юристов. Его превосходно ясные и методичные изложения романо-французского права служат источником для значительной части кодексов, подготовленных во Франции в начале XIX века и действующих там до сих пор.) Puchta.—Cursus der Institutionen. 10th ed. 1893, 2 vols. Leipzig. (Трактат по римскому праву. Пухта, ум. 1846, был одним из ведущих представителей исторической школы немецкой юриспруденции, и вводная часть этого труда важна как изложение абстрактного учения о праве в понимании этой школы. Эта часть переведена Хасти: Outlines of the Science of Jurisprudence, 1887, Edinburgh.) Pufendorf. — De Jure Naturae et Gentium. 1672. English trans. by Kennet, 1729: — The Law of Nature and Nations. (Это один из самых ранних и знаменитых примеров литературного направления, некогда пользовавшегося значительной репутацией и важностью, но теперь почти исчезнувшего, а именно естественной юриспруденции, или теории естественного права и справедливости.) Pulszky. — The Theory of Law and Civil Society. 1888, London. Rattigan, Sir W. H. — The Science of Jurisprudence. 3rd ed. 1909. Regelsberger. — Pandekten. Vol. i. 1903. Rehm. — Allgemeine Staatslehre. 1899, Freiburg. Ritchie. — Natural Rights; a Criticism of some Political and Ethical Conceptions. 1895. Rousseau. — Du Contrat Social; ou Principes du Droit Politique. 1762. Saleilles. — De la Déclaration de Volonté. 1901. De la Possession des Meubles. 1907. De la Personnalité Juridique. 1910. Savigny. — System des heutigen römischen Rechts. 1840–1849. French translation by Guenoux, Traité de Droit Romain. 8 vols. Das Obligationenrecht. 1851–1853. French translation by Gérardin and Jozon, Le Droit des Obligations. 2 vols. 2nd ed. 1873. Das Recht des Besitzes. 1803. English translation by Perry, Von Savigny’s Treatise on Possession. 1848. Schmidt. — Allgemeine Staatslehre. 1901, Leipzig. Select Essays in Anglo-American Legal History. — By various authors. Edited by a Committee of the Association of American Law Schools. 3 vols. 1907–1909. Sidgwick, H. — Elements of Politics. 2nd ed. 1897. Spencer, Herbert. — Principles of Sociology. Vol. ii. Part V. Political Institutions. 3rd ed. 1893. Principles of Ethics. Vol. ii. Part IV. Justice. 1893. Spinoza. — Tractatus Politicus. 1677, posthumous. (Works edited by Van Vloten and Land. 3 vols. English translation by Elwes. 2nd ed. 1889.) Stephen, Sir J. F. — History of the Criminal Law of England. 3 vols. 1883. General View of the Criminal Law. 2nd ed. 1890. Street. — Foundations of Legal Liability. 3 vols. 1906, New York. Suarez. — De Legibus et de Deo Legislatore. 1613. (Суарес был испанским иезуитом XVI века. В этом труде он с наибольшей полнотой и детальностью подводит итог схоластической доктрине права.) Тард. — Превращения права. 2-е изд. 1894. Париж. Уголовная философия. 5-е изд. 1900. Париж. Терри. — Руководящие принципы англо-американского права. 1884, Филадельфия. (Трактат о теоретической юриспруденции.) Томазиус, К. — Книги трети институций божественной юриспруденции. 1687. Основания естественного права и права народов. 1705. (Томазиус заслуживает внимания главным образом как основоположник того различия между естественной юриспруденцией, или наукой о справедливости в узком смысле, и этикой, или наукой о добродетели, которое впоследствии было воспринято Кантом и благодаря его влиянию стало характерной чертой континентальной доктрины.) Вангеров. — Учебник пандект. 3 т. 7-е изд. 1876, Лейпциг. Виндшейд. — Учебник пандектного права. 3 т. 8-е изд. 1900. Франкфурт. (Виндшейд был одним из наиболее выдающихся немецких представителей современного римского права, и этот труд представляет собой прекрасный пример научного изучения правовой системы.) Уулси. — Политология, или Государство. 2 т. 1877. Ежегодники (The Year Books), то есть ранние судебные отчеты времен от правления Эдуарда I до правления Генриха VIII. Ежегодники Эдуарда I и некоторые другие изданы с переводом в Серии рулонов (Rolls Series); другие изданы Обществом Селдена. Остальные можно найти в фолианте готического шрифта (black letter) 1678 года. УКАЗАТЕЛЬ Abrath v. North Eastern Ry. Co., 289. Accessory rights, distinguished from principal, 216; examples of, 216; rights both accessory and dominant, 217. Accident, distinguished from mistake, 371; culpable and inevitable, 372; defence of, 372; absolute liability for, 372. Actio furti, 86, n. Actio in rem and in personam, 207. Actio personalis moritur cum persona, 376, 377. Acts, their generic nature, 323; positive and negative, 323; internal and external, 323; intentional and unintentional, 324; their circumstances and consequences, 325; place of, 330; time of, 330 Acts in the law, 301–304; unilateral and bilateral, 302; two classes of unilateral, 303. См. Соглашения. Acts of the law, 302. Acts of Parliament, public and private, 30; said formerly to be void if unreasonable, 146. См. Законодательство, Статутное право. Actus non facit reum, &c., 322, 474. См. Вина (Mens rea). Administration of justice, necessity of, 11, 65–67; logically prior to the law, 12; possible without law, 13; origin of, 67–70; civil and criminal, 70–75; specific and sanctional enforcement of rights, 85; penal and remedial proceedings, 88; secondary functions of courts of law, 89–91; an essential function of the state, 93; compared with war or the extrajudicial use of force, 94–98; element of force usually latent in, 97; not the substitution of arbitration for force, 97. Aequitas sequitur legem, 34. Agere non valenti non currit praescriptio, 412 n. Agreements, a source of law, 31, 54, 124; constitutive and abrogative power of, 124, 307; nature of, 303; different uses of the term, 303; unilateral and bilateral, 304 n.; importance of, as a vestitive fact, 305; grounds of operation of, 305; compared with legislation, 306; classes of, 307–309; void and voidable, 309; unenforceable, 310 n.; formal and informal, 310; illegal, 311; effect of error on, 312; effect of coercion on, 313; want of consideration for, 313–317; a title to property, 412–416. Ahrens, his Cours de Droit Naturel, 2; on proprietary rights, 208 n.; his definition of property, 387. Alfred, laws of King, on private war, 69, n.; on accidental homicide, 373. Alienative facts, 300. Aliens, members of the state if resident in its territory, 100; disabilities of, 101. Allegiance, nature of, 105; permanent and temporary, 105. См. Гражданство. Allen v. Flood, 192, 341, 342. Analogy, a source of judicial principles, 175. Ancona v. Rogers, 253. Animals, possess no legal personality, 273; have no legal rights, 274; effect of trusts for, 274; punishment of, in early law, 273, 373; liability of owner of, 273, 372. Animus possidendi, essential to possession, 242; its nature, 242; need not be rightful, 242; must be exclusive, 242; need not be a claim of ownership, 243; need not be on one’s own behalf, 243; need not be specific, 243. Anson, Sir W., his definition of contract, 303 n. Apices juris, 474. Appeals of felony, abolition of, 69, n. Aquinas, his distinction between jus naturale and jus positivum, 3 n.; on equity, 36; on the lex aeterna, 42; on agreement as a title of right, 306; his Tractatus de Legibus, 487. Arbitration, international, dependent on the development of international law, 22. Aristotle, on being wiser than the laws, 22, 478; on the arbitrium judicis, 26; on law and equity, 36; on the law of nature, 45. Armory v. Delamirie, 249, 270, 408. Arndts, on Juridical Encyklopaedia, 7; on customary law, 155. Asher v. Whitlock, 270, 408. Ashford v. Thornton, 69. Цессия. См. Переход прав. Assumpsit, 435. Attempts, criminal, their nature, 343; distinguished from preparation, 343; by impossible means, 345. Att.-Gen. v. Dean of Windsor, 165. Att.-Gen. v. Dimond, 394. Attornment, 258. Austin, on general jurisprudence, 6; his definition of law, 47; his use of the term legislation, 127; his theory of customary law, 156; on illimitable sovereignty, 469; his influence on English thought, 488. Autonomous law, the product of autonomous legislation, 130; its relation to conventional law, 131. Azo, on equity, 37. Backhouse v. Bonomi, 331. Bacon, Sir F., on being wiser than the laws, 23, n.; on the arbitrium judicis, 26. Barnet v. Brandao, 29. Battle, trial by, its origin, 69; its duration in English law, 69, n.; a mode of authenticating testimony, 451. Baudry-Lacantinerie, on proprietary rights, 208, n.; on ownership, 224, n.; on corporeal and incorporeal possession, 264, n.; on movable and immovable property, 392, n. Beamish v. Beamish, 165. Beardman v. Wilson, 399. Beati possidentes, 265. Bechuanaland Exploration Co. v. London Trading Bank, 150. Бенефициарная собственность. См. Траст. Bentham, his objections to case-law, 134, n.; on natural rights, 182; his use of the term property, 387; on compulsory examination of accused persons, 450, n.; on the limitations of sovereign power, 470. Bill of Rights, 109. Bills of Exchange, formerly governed by law merchant, 29. Black v. Christchurch Finance Co., 372. Blackstone, his definition of law, 40; on civil and criminal wrongs, 73; on written and unwritten law, 128; on the supremacy of the Imperial Parliament, 129; on customary law, 144; his use of the term property, 385; on implied contracts, 433. Bodin, his theory of sovereignty, 467; his treatise De Republica, 488. Bona vacantia, 418. Bracton, on equity, 37. Bridges v. Hawkesworth, 248, 249, 270. Bromage v. Prosser, 341. Brown v. Burdett, 419. Brown, W. Jethro, on customary law, 156, n.; on sovereignty, 473, n. Bruns, his theory of possession, 263, n., 264, n. Bryant v. Foot, 150. Bryce, on the sources of law, 49, n.; on sovereignty, 473. Burlamaqui, on natural law, 8. By-laws, a form of special law, 30; void if unreasonable, 146. Cain v. Moon, 257. Calvin’s case, 278, 295. Canon law, a form of positive law, 3, n.; on immemorial custom and prescription, 150–152; on the distinction between jus commune and consuetudines, 151. Cartwright v. Green, 248. Castro v. R., 163. Cessante ratione legis, &c., 475. Chancery, precedents in, 162. См. Право справедливости. Charge, a form of lien, contrasted with mortgage, 406. Chattel, meanings of the term, 395. Chisholm v. Doulton, 367, 374. Chose in action, a kind of incorporeal thing, 226; nature of, 423; history of the term, 423. Christian Thomasius, on law of nature, 46, 494. Cicero, on subjection to the law as the means of freedom, 22; on jus and aequitas, 30, 39, n.; on the law of nature, 45. Citizens’ Life Assurance v. Brown, 289. Citizenship, one form of state-membership, 99; distinction between citizens and subjects, 100, n.; distinction between citizens and aliens, 100; privileges and liabilities of citizens, 101; diminishing importance of, 101; modes of acquiring, 101; relation between citizenship and nationality, 103. Civil law, the subject-matter of civil jurisprudence, 1; the term partly superseded by positive law, 3; different meanings of the term, 3, n., 483. См. Право. Гражданские правонарушения. См. Правонарушения, Юридическая ответственность. Clark, In re, 394. Cochrane v. Moore, 413. Code of Justinian, 488. Codification, 136. Cogitationis poenam nemo patitur, 345, 475. Coke, on customary law, 152, n.; on the distinction between custom and prescription, 157; on the personality of unborn children, 277; on corporations aggregate and sole, 281; on the ownership of the space above the surface of land, 390. Colonial Bank v. Whinney, 286, 424. Commissioners of Stamps v. Hope, 394. Common law, opposed to special law, 33; different uses of the term, 33, 57; opposed to equity, 34–38; history of the term, 33. См. Общее право (jus commune). Communis error facit jus, 166, 168, 475. Compensation, one of the objects of civil justice, 85, 86. См. Карательное восстановление прав. Compossessio, 256. Conditions precedent and subsequent, 234. См. Условная собственность. Conservatism of the law, 24. Consideration, required in simple contracts, 313; its nature, 313; valuable, 314; not valuable, 315; rational grounds of the doctrine, 316; compared with the causa of Roman and French law, 316. Consolidated Co. v. Curtis, 370. Constitution of the state, 105–110; nature of, 105; rigid and flexible constitutions, 107; law and practice of, 107; extra-legal origin of, 108; possibility of legally unchangeable, 473. Constitutional law, nature of, 106; its relation to constitutional fact, 107–110. Constitutum possessorium, 257. Constructive delivery, 257. Constructive intention, 361. Constructive possession, 237. Contingent ownership, 232; distinguished from vested, 232; distinguished from contingent existence of the right owned, 233; distinguished from spes acquisitionis, 233; distinguished from determinable ownership, 234. Договоры. См. Соглашения. Conventional law, created by agreement, 31, 54, 120, 124; reasons for allowance of, 121, 122. Co-ownership, 226. Coppin v. Coppin, 278. Copyright, its subject-matter, 189; nature and kinds of, 396. Cornford v. Carlton Bank, 288, 289. Corporation of Bradford v. Pickles, 342. Corporations, nature of, 281, ff.; aggregate and sole, 287; fictitious nature of, 282; may survive their members, 283, 293; realistic theory of, 284; act through agents, 285; exist on behalf of beneficiaries, 285; membership of, 286; may be members of other corporations, 287; authority of agents of, 287; liability of, 287–289; purposes of incorporation, 289–293; creation and extinction of, 293; foreign, recognised by English law, 294, n.; the state not a corporation aggregate, 294–298; the king a corporation sole, 295. Corporeal possession, 239. Corporeal property, 221, 225, 386, 396, n. Corporeal things, 225, 396, n. Corpus possessionis, essential to possession, 241; its nature, 244–251. Солидарные обязательства (correality). См. Солидарные обязательства. Coughlin v. Gillison, 355. Court of Appeal, absolutely bound by its own decisions, 165. Cowan v. O’Connor, 331. Преступления. См. Правонарушения. Юридическая ответственность. Crouch v. Crédit Foncier, 150. Crown of England, claims against, heard in courts of law, 90; not a legal person, 296; the supreme executive, 468. Cujus est solum, ejus est usque ad coelum, 390, 475. Culpa, lata, and levis, 358. Cundy v. Lindsay, 312. Custody distinguished from possession, 237. Custom, local, a source of special law, 29; mercantile, a source of special law, 29; grounds of the operation of, 120–122, 144–146; its relation to prescription, 124, 157; all unenacted law deemed customary in earlier English theory, 129, 144; importance of, gradually diminishing, 143; its continued recognition, 144; historical relation between law and custom, 144–145; general and particular customs, 148; invalid if unreasonable, 146; invalid if contrary to statute law, 147; unless general must be immemorial, 148 (см. Памятная давность); mercantile need not be immemorial, 148, 150 n.; unless immemorial, must conform to the common law, 152; reasons for gradual disappearance of, as a source of law, 153; conventional customs, 153; theories of the operation of custom, 154–157; has no legal validity apart from the will of the state, 155; a material not a formal source of law, 156; Austin’s theory of, 156; the relation of custom to prescription, 157; local and personal customs, 157. Customary law, 55. См. Обычай. Убытки, размер убытков 383. Damnum sine injuria, 329. «Дэнюбиан сахар фэкториз» против Комиссаров внутренних доходов 394. «Дарли мейн колльери ко.» против Митчелла. 331. De Falbe, In re, 392. De minimis non curat lex, 25, 475. De mortuis nil nisi bonum, 276. Dead bodies, not subjects of ownership, 275; indignities offered to, a criminal offence, 276. Dean, In re, 274, 276. Судебные решения. См. Прецеденты. Delivery of possession, actual and constructive, 257; traditio brevi manu, 257; constitutum possessorium, 257; attornment, 258; a mode of transferring ownership, 406. Deodans, 373. Dependent states, 111–113. Dernburg, on proprietary rights, 208, n.; on possession, 245, n.; his Pandekten, 489. Derry v. Peek, 354. Detention, distinguished from possession, 237. Determinable ownership, distinguished from contingent, 234. Dicta, judicial, their nature and authority, 163, 174. Digest of Justinian, 489. Dike, dikaion, meanings and derivation of the terms, 461. Diligence, archaic use of the term to mean care, 349, n. Diogenes Laertius, anecdote of Solon, 81, n. Disability, defined, and distinguished from liability and duty, 194. Divestitive facts, their nature and kinds, 300, 301. Dolus, meaning of the term, 341; its relation to culpa lata, 359. Доминирующие права. См. Обременяющие права. Dominium, its significance in Roman law, 207. Doom, early legal uses of the term, 464. Doorman v. Jenkins, 359. Droit, distinguished from loi, 10; ethical and juridical significations of, 52; different uses of term, 465; derivation of term, 459. Droit de suite, 416, n. Duress, 313. Dutch West India Co. v. Van Moses, 294. Duties, defined, 180; moral and legal, 180; of imperfect obligation, 180, 197, 198; correlation of rights and duties, 184; alleged distinction between absolute and relative duties, 184; distinguished from liabilities and disabilities, 194; personal and proprietary, 209. Земельные сервитуты (easements). См. Сервитуты. Edelstein v. Schuler, 29, 150. Edie v. East India Co., 29, 153. Edmundson v. Render, 331. Electricity, deemed a chattel in law, 395, n. Ellis v. Loftus Iron Co., 273, 372, 391. Elmore v. Stone, 254, 255, 258. Elwes v. Brigg Gas Co., 249, 250. Emphyteusis, 400, n. Employer’s liability, 374–376. Enacted law, distinguished from unenacted, 128. См. Статутное право. Encumbrances, 212–216; distinguished from ownership, 221; termed jura in re aliena by the civilians, 212; distinguished from the natural limits of rights, 213; are concurrent with the property encumbered, 214; not necessarily rights in rem, 215; classes of, 216; often accessory to other rights, 217; always incorporeal property, 223. Encyclopædia, juridicial, a branch of German legal literature, 7. Equitable rights, distinguished from legal, 217; distinction not abolished by the Judicature Act, 217; present importance of distinction, 218; destroyed by conflict with legal rights, 218, 415. Equitable ownership, 231; distinguished from legal, 231; distinguished from equitable rights, 231; distinguished from beneficial ownership, 231. Equity, different meanings of the term, 34–38, 460; origin of jurisdiction of Chancery, 34, 37; fusion of law and equity by Judicature Act, 35; equity in the courts of common law, 36; compared with jus praetorium, 38. Equity of a statute, 39, n. Equity of redemption, 403. Error, effect of, on agreements, 312; essential and unessential, 312. Estate, distinguished from status or personal condition, 208, 209. См. Имущественные права. Evidence, nature of, 440; judicial and extrajudicial, 441; personal and real, 442; primary and secondary, 442; direct and circumstantial, 443; valuation of, 444–449; conclusive, 439, 445; presumptive, 446; insufficient, 447; exclusive, 439, 447; inadmissible, 448; of accused persons, 449; policy of law of evidence considered, 27, 452. Ex facto oritur jus, 172, 409. Ex nudo pacto non oritur actio, 314, 476. Ex turpi causa non oritur actio, 476. Exall v. Partridge, 433. Executors, 417. См. Наследование. Expedit reipublicae ut sit finis litium, 170. Expiation, as the end of punishment, 83. Extinctive facts, 300. Fact, distinguished from law, 15–18. Fas, distinguished from jus, 461. Fay v. Prentice, 391. Federal states, their nature, 115; distinguished from unitary states, 115; distinguished from imperial states, 115. Fiducia, 405. Filburn v. Aquarium Co., 372. Finding, as a title of right, 248–250. Fixtures, 391. Flexibility of the law, advantages of, 27. Flitcroft’s case, 282. Fookes v. Beer, 167. Forbearance, distinguished from omission, 324. Foreign law, recognition of, in English courts, 30; a form of special law, 30; no judicial notice of, 31. Formalism of the law, 25. Foster v. Dodd, 276. Fraud, in law and in fact, 18; meanings of the term, 341; distinguished from force and malice, 341; its relation to gross negligence, 359–361. Freeman v. Pope, 366. French law, on time of memory, 152; precedents in, 159, n.; on possession, 264, n.; on requirement of cause in a contract, 316; possession vaut titre, 416; jurisprudence, 8. Gaius, on natural law, 46; his Institutiones, 489. Gautret v. Egerton, 355. George and Richard, The, 277. German law, as to immemorial prescription, 152; as to precedents, 159, n.; as to mediate possession, 252, n.; as to malicious exercise of rights, 342, n.; as to criminal attempts, 344; as to the jus necessitatis, 349, n. Gierke, on the nature of corporations, 285, n. Glanville, on equity, 37, n. Good-will, a form of immaterial property, 397. Goodwin v. Robarts, 150, 152. Gorgier v. Mieville, 150. Grant, distinguished from assignment, 308. Grant v. Easton, 432, 433. Great Eastern Ry. Co. v. Turner, 282. Green v. London General Omnibus Co., 289. Greenwell v. Low Beechburn Colliery, 332. Grill v. General Iron Screw Collier Co., 349, 359. Grotius, De Jure Belli, 490. Haig v. West, 254. Hale, on customary law, 143; on precedents, 161; on subjects and aliens, 100, n. Hall v. Duke of Norfolk, 331. Hallett, In re, 162, 173. Hammack v. White, 357. Heineccius, on natural law, 8. Hereditas jacens, 186, 275. Hill, Ex parte, 340. Hinton v. Dibbin, 359. Hoare v. Osborne, 276. Hobbes, his definition of law, 48; men and arms make the force of the laws, 49; on the law of nature and nations, 59; bellum omnium contra omnes, 65; on the swords of war and justice, 94; on the jus necessitatis, 347; his use of the term property, 386; his definition of an oath, 451; his theory of sovereignty, 467; относительно ограничений суверенитета. 469. Holmes, on the sources of judicial principles, 176; his definition of an act, 320; his definition of intention, 335, n. Hooker, on laws as the voices of right reason, 19; his definition of law, 40, 43; on the law of nature, 43, 46; on the impartiality of the law, 22; his Ecclesiastical Polity, 490. House of Lords, absolutely bound by its own decisions, 164; formerly a supreme judicature, 469. Hypotheca, 405. Ignorantia juris neminem excusat, 368, 476. Ihering, on the imperative theory of law, 54; his definition of a right, 182; on possession, 247, n., 264, 264, n., 266, n.; on Savigny’s theory of possession, 259, n. Illegality, a ground of invalidity of agreements, 311. Immaterial property, 189, 395–397. Immovables, their nature, 390–392; rights classed as, 392, 393. Immunities, distinguished from rights, liberties, and powers, 194, n. Imperative theory of law, 47–54; historical argument against, 49; answer to this argument, 49–51; defects of imperative theory, 51–54; no recognition of idea of justice, 51; no recognition of non-imperative rules, 52. Imperfect rights, 184, 197–199; their nature, 197; imperfect nature of rights against the state, 199–201; may serve as a defence, 199; sufficient to support security, 199; may become perfect, 199. Imperial states, 115. Imperitia culpae adnumeratur, 353. Impossibilium nulla obligatio est, 476. Inadvertence, not identical with negligence, 349, 361–363. Incorporeal ownership and property, 221–224, 387. Incorporeal possession, 239, 261–264. См. Владение. Incorporeal things, 225; classed as movable or immovable, 392; local situation of, 393. Informality, a ground of invalidity in agreements, 310. Inheritance, 416–419; heritable and uninheritable rights, 416; the representatives of a deceased person, 417; the beneficiaries of a deceased person, 417; testamentary and intestate succession, 418; limits of testamentary power, 418. Вред. См. Правонарушения, Юридическая ответственность. Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, 331, 393, 394. Innominate obligations, 435. Intention, nature of, 324, 335–338; distinguished from expectation, 336; extends to means and necessary concomitants of the end desired, 337; immediate and ulterior, 338; distinguished from motive, 338; actual and constructive, 360. Inter arma leges silent, 96, 477. International law, 56–64; its influence in maintaining peace, 22; has its source in international agreement, 57; definition of, 57; conventional and customary law of nations, 57; common and particular law of nations, 58; different views as to nature of, 58; viewed as a form of national law, 59, 60; viewed as a form of customary law, 60, 61; viewed as a form of imperative law, 61–64; distinguished from international morality, 63; private international law, 31, 482. Interpretation of contracts, 141, n. Interpretation of enacted law, 137–142; grammatical and logical, 138; litera legis and sententia legis, 138; when logical interpretation allowable, 139; strict and equitable interpretation, 139; extensive and restrictive interpretation, 139. Intestacy, ownership of property of intestate, 186, 275. См. Наследование. Investitive facts, 300. Invito beneficium non datur, 305, 477. Italian Civil Code definition of possession, 264, n. Jefferys v. Boosey, 100. Jewish law, lex talionis, 83; as to the offences of beasts, 273, 373; as to vicarious liability, 374. Совместные обязательства. См. Солидарные обязательства. Judicial notice, nature of, 28; test of distinction between common and special law, 28, 32. Judicium Dei, 69, 445, 451. Juris praecepta, 477. Jurisprudence, 1–8; the science of law in general, 1; civil, the science of civil law, 3; systematic, 3; historical, 3; critical, 3; theoretical, 4–7; foreign, compared with English, 7, 8. Juristic law, produced by professional opinion, 120. Jury, questions of fact to be answered by, 17, 176. Jus, distinguished from lex, 10, 132, 457; ethical and legal meanings of, 52, 457; different senses of, 460; derivation of, 461; disappearance of term from modern languages, 463. Jus ad rem, 206. Jus accrescendi, 227, 416. Jus civile, 3, n., 39. Jus commune, history of the term, 33; different meanings of the term, 33, 34; in Roman law, 33, n.; in the Canon law, 33; adopted by the English from Canon law, 33; in the sense of natural law, 44. Jus edicendi, the legislative power of the Roman praetor, 134. Jus gentium, 44, 46. Jus in re aliena, 212–216. См. Обременяющие права. Jus in re propria, 212–216. См. Собственность. Jus in rem and in personam, significance of the terms, 202–207; origin of the terms, 207. См. Вещные права. Естественное право (jus naturale). См. Естественное право. Право крайней необходимости (jus necessitatis). См. Крайняя необходимость. Позитивное право (jus positivum). См. Позитивное право. Jus possessionis, 241, n. Jus possidendi, 241, n. Jus praetorium, 38, 134. Jus publicum, 311, 482. Jus scriptum and jus non scriptum, 44, 129. Особое право (jus singulare). 33, прим. Jus strictum, opposed to aequitas, 35. Jus tertii, defence of, 269, 408. Justice, natural and positive, 43, 44; an essential element in the idea of law, 51. См. Отправление правосудия и Естественное право. Justinian, on law of nature, 46. Kant, on retributive punishment, 82; his Rechtslehre, 491. Kettlewell v. Watson, 349, 360. King, the source of justice, 37, 294; a corporation sole, 295. King’s peace, 70, n. King v. Smith, 312. Land, nature of, in law, 390–392; ownership of, 389. Lavy v. L.C.C., 165. Law, definition of, 9; abstract and concrete senses of the term, 9; relation of, to the administration of justice, 12–14; law and fact, 15–18; advantages of fixed rules of law, 19–22; defects of the law, 23–27; contrasted with equity, 34–39; imperative theory of, 48–54; includes rules governing the secondary functions of courts of justice, 91; источники (см. Источники права); origin of the term, 464. Морское и торговое право (law, merchant). См. Торговый обычай. Право народов. См. Международное право. Закон природы. См. Естественное право. Lawrence v. Hitch, 150. Law reports, mode of citation of, 491. Leases, nature of, 216, 397–400; subject-matter of, 398; may be perpetual, 399. Leask v. Scott, 163. Legal ownership, distinguished from equitable, 231. Legal rights, distinguished from equitable, 217. Legislation, its efficiency as an instrument of legal reform, 25; private legislation a source of special law, 30; nature of, 127; various senses of the term, 127, 128; direct and indirect, 128; supreme and subordinate, 129; colonial, 129; executive, 130; judicial, 130; municipal, 130; autonomous, 130; not necessarily the act of the state, 130; late development of the conception of, 132; merits and defects of statute law, 133–136; codification, 136; interpretation of statute law, 137–142; subordinate legislation sometimes invalid if unreasonable, 146; legal limitations of the power of the legislature, 471–473. Le Lievre v. Gould, 354, 360. Lex, distinguished from jus, 10, 132, 457; different meanings of term, 462; derivation of, 465. Lex aeterna, 42. Lex posterior derogat priori, 148. Lex talionis, 82. Liability, civil and criminal, 70, 319; penal and remedial, 88, 321; distinction between penal and criminal liability, 89; distinguished from duty and disability, 194; remedial, theory of, 320; penal, theory of, 321; absolute, 332, 366–368; vicarious, 374–377; employer’s, 375; survival of, 376; measure of criminal, 377 (см. Наказание); measure of civil, 382. Libel, on dead person, 276. Liberties, classed as rights in a wide sense, 190; distinguished from rights in strict sense, 190; distinguished from powers, 193. Licence, revocation, of, 193, n. Lien, distinguished from mortgage, 402; classes of, 406. Lightly v. Clouston, 434. Lilley, on expiation as the purpose of punishment, 83. Limitation of actions, at common law, 149, n.; by the Statute of Westminster, 49, n. См. Приобретательная давность. Limited liability, of shareholders, 292. Littleton on customary law, 152, n. Locke, on the necessity of fixed principles of law, 21; his classification of laws, 48, n.; on the state of nature, 68; his use of the term property, 386. London and Midland Bank v. Mitchell, 199. London Street Tramways Co. v. L.C.C., 165. Lorimer, his Institutes of Law, 2. Low v. Routledge, 100. Macarthy v. Young, 355. Magna Carta, the prohibition of extrajudicial force, 96, n. Maine, Sir H. S., his influence on English jurisprudence, 492. Maitland, on corporations sole, 282, n.; on the nature of corporations, 285, n. Malice, meanings of the term, 340; when a ground of liability, 342–346, 478. Marais, Ex parte, 96. Marvin v. Wallace, 254, 258. Maxims, legal, their nature and uses, 474; list of, 474–480. Mediate possession, 252–256. Mens rea, a condition of penal liability, 322, 332; its two forms, intention and negligence, 322, 332; exceptions to requirement of, 332, 366. Mercantile custom, a source of special law, 29; judicial notice of, when once proved, 29; possesses no abrogative power, 124; need not be immemorial, 150, n. Mercer, Ex parte, 360. Merger, nature of, 279. Merkel, on negligence, 250, n., 252, n. Merry v. Green, 244, 248. Metropolitan Ry. Co. v. Jackson, 357. Middleton v. Pollock, 304. Midland Ry. Co. v. Wright, 392. Mills v. Jennings, 165. Mistake, effect of, on agreements, 312. Mistake of fact, a defence in criminal law, 370; no defence in civil law, 370; origin of the rule, 370; distinguished from accident, 371. Mistake of law, no defence, 368; reasons for the rule, 368. Modus et conventio vincunt legem, 31, 124, 307, 311, 477. Mogul, SS. v. McGregor, 341. Monti v. Barnes, 391, 392. Moral law, 43, 48, n. См. Естественное право. Morris v. Robinson, 427. Mortgage, distinguished from liens, 402; not necessarily a transfer of the property, 402; involves equity of redemption, 403; what may be mortgaged, 404; complexity of, as compared with liens, 405. Moses v. Macferlan, 433. Motives, nature of, 338; distinguished from intention, 338; concurrent, 339; relevance of, in law, 341. Moult v. Halliday, 29. Muller and Co’s Margarine v. Inland Revenue Commissioners, 331, 393, 394. Musgrove v. Toy, 192. Nasciturus pro jam nato habetur, 277. Nation, its relation to the state, 103. Nationality, its relation to citizenship, 103. Natural law, the subject-matter of natural jurisprudence, 1, 7; opposed to positive law, 3. n., 44; in the sense of physical law, 41; in the sense of moral law, 43–47; synonyms of, 44; various definitions of, 45, 46; relation of, to jus gentium, 46, 47; relation of, to international law, 59. Natural rights, 182; denial of, by Bentham and others, 182. Nature, state of, transition from, to civil state, 68. Necessitas non habet legem, 347, 478. Necessity, a ground of justification, 347; limited recognition of, by English law, 348. Negligence, subjective and objective uses of the term, 349; opposed to intention, 349, 351; not necessarily inadvertent, 349, 362; consists essentially in indifference, 350; defined, 350; Merkel’s definition of, 350, n.; a sufficient ground of liability, 351; simple and wilful, 351; want of skill is negligence, 353; culpable only when carefulness is a legal duty, 354; the standard of care, 355–358; in law and in fact, 357; no degrees of negligence in English law, 358; equivalence of gross negligence and intention, 359; negligence and constructive intent, 360; negligence distinguished from inadvertence, 362; objective theory of negligence, 363. Negotiable instruments, 29, 415. Nemo plus juris, &c., 414, 478. Nemo tenetur se ipsum accusare, 449, 478. Newby v. Van Oppen, 294. Nomos, different uses of the term, 464. Non dat qui non habet, 415, 478. Northey Stone Co. v. Gidney, 331. Noxal actions, 373. Oath, form of judicial, 13; сущность 451; utility of, 451. Object of a right, its nature, 185; different uses of the term, 185; an essential element in every right, 187; classes of objects, 187–190; sometimes identified with the right by metonymy, 222–224. Obligatio, significance of the term in Roman law, 207, 422. Obligations, law of, 422, 484; obligations defined, 422; solidary, 424 (см. Солидарные обязательства); contractual, 427 (см. Соглашения); delictal, 428; quasi-contractual, 432 (см. Квазидоговор); innominate, 435. Occupatio, 407. Omission, meaning of the term, 323. Opinio necessitatis, one of the requisites of a valid custom, 147. Ordeal, theory of, 450. Osborne v. Rowlett, 173. Ownership, no rights without owners, 186; rights owned by incertae personae, 186; defined, 220; contrasted with possession, 220, 264–267; contrasted with encumbrances, 221; kinds of, 221; corporeal and incorporeal, 221; corporeal ownership a figure of speech, 222; the right of ownership and the ownership of rights, 224; defined by Sir F. Pollock, 224. n.; co-ownership, 226; trust and beneficial ownership, 227; direct ownership, 228, n.; legal and equitable, 231; vested and contingent, 232. Ownership of material things, 221, 387–390. Ownership of immaterial things, 395–397. Pandektenrecht, nature of, 7. Parker v. Alder, 374. Parliament, Imperial, its supreme authority, 129, 472. Parsons, In re, 163. Patent rights, 189, 396. Penal actions, nature of, 86; pertain to civil justice, 86. Penal proceedings, distinguished from remedial, 88. Penal redress, 87, 88; not justified except as punishment of defendant, 366; merits and defects of the system, 383. См. Юридическая ответственность. Штраф. См. Наказание. Perry v. Clissold, 408. Personal property, distinguished from real, 394; origin of the distinction, 394. Personal rights, ambiguity of the term, 208, n.; в противовес вещным правам — См. Вещные права; в противовес имущественным правам — См. Имущественные права. Persons, the subjects of rights and duties, 185; rights of unborn, 186, 277; the objects of rights, 189; not capable of being owned, 190; nature of, 272; natural and legal, 273; animals are not persons, 273; dead men are not persons, 275; double personality, 278, 417; legal persons the product of personification, 279; kinds of legal persons, 280. См. Корпорации. Persons, law of, 211. Petitions of right, their nature, 90; a secondary function of courts of law, 90. Petitorium opposed to possessorium, 267. Phillips v. Homfray, 434. Philo Judaeus, on law of nature, 46. Physical law, 41. Pickard v. Smith, 372. Plato, on the offences of animals, 373; on vicarious liability, 374. Pledge v. Carr, 165. Pluckwell v. Wilson, 358. Plures eandem rem possidere non possunt, 256. Pollock, Sir F., on the sources of law, 49, n.; his definition of ownership, 224, n.; on acts in the law, 302, n.; his use of the terms contract and agreement, 303, n. Pollock and Wright, on possession, 245, 246. Positive law, origin of the term, 3, n.; improperly used to signify civil law exclusively, 3, n. Possession, distinguished from ownership, 224, 264–267; difficulty of the conception, 236; consequences of, 236; possession in fact and law, 237; constructive, 237; possession and detention, 237; possession and seisin, 238; corporeal and incorporeal, 239; a matter of fact, not of right, 240; corporeal possession defined, 241; its two elements, animus and corpus, 241; animus possidendi (q.v.), 242; corpus possessionis, 244–251; possession of land not necessarily that of chattels thereon, 247; mediate and immediate possession, 252–256; concurrent possession, 256; acquisition of possession, 256–258; Savigny’s theory of, 258–261; incorporeal, 261–264; generic nature of possession, 264; possession and ownership, 264–267; possessory remedies, 267–270; possessory titles, 407; possession a title of ownership, 407; delivery of, required for transfer of property, 413; modes of delivery, 257, 258; constructive delivery, 257. Possessorium, opposed to petitorium, 267. Possessory ownership, 407. Possessory remedies, nature of, 267; origin of, 267; reasons for, 268; rejection of, by English law, 269. Pothier, his definition of a contract, 303, n.; his works, 492. Power, political, 110; legislative, judicial, and executive, 110; sovereign and subordinate, 111. См. Суверенитет. Powers, classed as rights in wide sense, 192; distinguished from rights in strict sense, 192; distinguished from liberties, 193. Practical law, 56. Precedents, reasons for their operation as a source of law, 121, 170; possess no abrogative power, 123, 168; their relation to codified law, 136; not originally regarded as a source of law, 143; their importance in English law, 159; declaratory and original, 160; declaratory theory of, 161; their operation in Chancery, 162; authoritative and persuasive, 163; classes of persuasive precedents, 163; absolute and conditional authority of precedents, 164; disregard of, when justified, 165; effect of lapse of time on, 167; distinction between overruling and refusing to follow, 168; retrospective operation of the overruling of, 166, 169; transform questions of fact into questions of law, 171; rationes decidendi, 173; the sources of judicial principles, 174; respective functions of judges and juries with reference to, 176. Prescription, its relation to immemorial custom, 124, 157; periods of, in Roman law, 151; in Canon law, 151; in English law, 152; in Continental law, 152; operation of, in case of mediate possession, 254, 255; origin of term, 408, n.; nature of, 408; positive and negative, 408; rational basis of, 410; what rights subject to, 411; perfect and imperfect, 412. Presumptio juris, 445, n. Presumptions, conclusive, 445; rebuttable, 446. Primary rights, opposed to sanctioning, 84. Principal rights, distinguished from accessory, 216. Principle, contrasted with authority, 173. Private war, its gradual exclusion by public justice, 69, 70. Privy Council decisions of, not authoritative in England, 163. Probative force, 440. См. Доказательства. Procedure, distinguished from substantive law, 437; occasional equivalence of procedural and substantive rules, 439. Proceedings, civil and criminal, 70–75; specific and sanctional enforcement of rights, 84; forms of sanctional enforcement, 85–87; a table of legal proceedings, 88; penal and remedial, 88; secondary functions of courts of law, 89–91; petitions of right, 90; declarations of right, 90; judicial administration of property, 91; secondary functions included in civil justice, 91. Professional opinion, as a source of law, 120, 121. Proof, nature of, 441; conclusive and presumptive, 445–447; modes of, in early law, 450. Property, material, 387–390; immaterial, 395–397; corporeal and incorporeal, 221–224, 386; different meanings of the term, 385–387, 491; movable and immovable, 390–393; real and personal, 394. Proprietary rights, distinguished from personal, 207–212; constitute a person’s property or estate, 208; may be either real or personal, 208; subject-matter of the law of things, 211; not necessarily transferable, 210. Protectorates, 113. Puchta, his theory of customary law, 154; his Institutionen, 492. Pufendorf, his treatise on Natural Law, 2, 492; his relation to modern English jurisprudence, 8; his definition of law, 47. Pugh v. Golden Valley Ry. Co., 167. Punishment, purposes of, 75–84; deterrent, 75; preventive, 75; reformative, 76–80; retributive, 80–84; expiative, 83; measure of, 377–382. Quasi-contracts, 432–435; their nature, 432; instances of, 433, 434; reasons for recognition of, 434. Quasi possessio, 239. Questions of fact, distinguished from questions of law, 15–18; examples of, 15; mixed questions of law and fact, 16; answered by jury, 17; but sometimes by the judge, 17, 177; transformation of, into questions of law by judicial decision, 18, n., 171–173; sometimes treated fictitiously as questions of law, 178. Questions of law, distinguished from questions of fact, 15–18; examples of, 15; wrongly regarded as including all questions answered by judges instead of juries, 18, n. Qui prior est tempore potior est jure, 218, 269, 479. Quod fieri non debet factum valet, 169, 479. R. v. Armstrong, 330. R. v. Birmingham and Gloucester Ry. Co., 288. R. v. Brown, 345. R. v. Collins, 345. R. v. Coombes, 330. R. v. Dudley, 348. R. v. Edwards, 167. R. v. Ellis, 331. R. v. Great North of England Ry. Co., 288. R. v. Harvey, 360. R. v. Joliffe, 150. R. v. Keyn, 57, 330. R. v. Labouchere, 276. R. v. Moore, 248. R. v. Mucklow, 243, 249. R. v. Price, 276. R. v. Prince, 367, 370. R. v. Raynes, 276. R. v. Ring, 345. R. v. Roberts, 345. R. v. Senior, 277. R. v. Stewart, 276. R. v. Tolson, 367. R. v. West, 277. Raffles v. Wichelhaus, 312. Rationes decidendi, their nature, 173; their sources, 174. Real property, distinguished from personal, 394; personal, 394; origin of the distinction, 394. Real rights, 202–207; distinguished from personal, 202–207; always negative, 203; distinction between real and personal rights not strictly exhaustive, 205; significance of the terms real and personal, 205; origin of terms in rem and in personam, 207; significance of term jus ad rem, 206. Recht, different meanings of the term, 459; derivation of, 459; subjective and objective, 460. Восстановление прав. См. Карательное восстановление прав. Reformation, one of the ends of punishment, 76–80. Release, 308, 309. Remedial proceedings distinguished from penal, 88. Средства судебной защиты. См. Судопроизводство. Remoteness of damage, 476. Reputation, the object of a right 188; of the dead, 276. Res, meaning of the term in Roman law, 211; corporalis and incorporalis, 225, 226. Res judicata pro veritate accipitur, 121, 171, 446, 479. Respondeat superior, 375, 479. Ответственность. См. Юридическая ответственность. Retribution, one of the purposes of punishment, 80; Kant’s opinion as to, 82. Revenge, its transformation into criminal justice, 81, 83. Reynolds v. Ashby, 392. Richer v. Voyer, 257. Ridsdale v. Clifton, 167. Rights, enforcement of, the object of civil justice, 70, 84; primary and sanctioning, 84; specific and sanctional enforcement of, 85–87; defined, 181–185; of animals, 181, n.; natural and legal, 182; denial of natural rights by Bentham, 182; correlation of rights and duties, 184; alleged distinction between relative and absolute duties, 184; elements of legal rights, 185; the subjects of, 186; the contents of, 185; the objects of, 187; the titles of, 185, 299; rights over one’s own person, 187; right of reputation, 188; rights in respect of domestic relations, 188; rights in respect of other rights, 188; rights over immaterial property, 189; wide and narrow use of the term right, 190; rights in wide sense defined, 190; rights distinguished from liberties, powers, and immunities, 190–194; perfect and imperfect rights, 184, 197–199; rights against the state, 199; positive and negative rights, 201; real and personal, 202–207; in rem and in personam, 202–207; ad rem, 206; proprietary and personal, 207–212; rights of ownership and encumbrances, 212–216; dominant and servient, 212; principal and accessory, 216; legal and equitable, 217; local situation of, 393; in re propria and in re aliena, 212. Rigidity of the law, 23. Rigor juris, opposed to aequitas, 35. Roman law, jus civile, 3, n.; jus commune, 33, n.; jus singulare, 33, n.; aequitas and strictum jus, 36; jus praetorium, 38; actio furti, 86, n.; professional opinion as a source of, 121; jus scriptum and non scriptum, 129; relation between custom and enacted law, 147; dominium, 207; obligatio, 207, 422; actio in rem, 207; res corporales and incorporates, 226, n.; traditio brevi manu, 257; constitutum possessorium, 257; malicious exercise of rights, 342, n.; noxal actions, 373; emphyteusis, 400, n.; traditio as a title to property, 413; culpa and dolus, 359. Rylands v. Fletcher, 372. Sadler v. Great Western Ry. Co., 427. Saga of Burnt Njal, 70. Salomon v. Salomon & Co., 282. Sanctional enforcement of rights, 84–87. Sanctioning rights, 84, 85. Sanctions, nature and kinds of, 11. Savigny, his system of modern Roman law, 8; on the relation between enacted and customary law, 148; his theory of customary law, 154; his theory of possession, 258–261. Scaramanga v. Stamp, 163. Scientific law, 41. Scottish law, on the relation between enacted and customary law, 148, n. Securities, 402–406; nature of, 216, 402; mortgages and liens, 403. См. Ипотека. Seisin, its nature and importance in early law, 238. Semi-sovereign states, 113. Sententia legis, contrasted with litera legis, 138. См. Толкование. Servient rights, 212. См. Обременяющие права. Servitudes, nature of, 216, 400; distinguished from leases, 400; public and private, 401; appurtenant and in gross, 401; easements, 402, n. Shares in companies, nature of, 286, n. Sharp v. Jackson, 304. Sheddon v. Goodrich, 167. Sheil, Ex parte, 199. Sic utere tuo ut alienum non laedas, 214, 479. Simpson v. Wells, 150. Sloman v. Government of New Zealand, 296. Smelting Co. of Australia v. Commissioners of Inland Revenue, 394. Smith v. Baker, 434. Smith v. Hughes, 313. Smith v. Keal, 167. Solidary obligations, 424–427; their nature, 424; their kinds, 425–427. Solon, on making men just, 81, n. Sources of the law, formal and material, 117; legal and historical, 117–120; list of legal sources, 120; grounds of the authority of these sources, 120–123; constitutive and abrogative operation of, 123, 124; sources of law and sources of rights, 124; ultimate legal principles without legal sources, 125; literary sources of the law, 120, n. South Staffordshire Water Co. v. Sharman, 249. Sovereignty, nature of, 111, 467–473; essential in a state, 467; divisibility of, 468, 469; limitations of, 469–473. Space, ownership of, 390, 395, n. Special law, contrasted with common law, 28; kinds of, 29–32; local customs, 29; mercantile customs, 29; private legislation, 30; foreign law, 30; conventional law, 31. Specific enforcement of rights, 85; the general rule, 320; not always possible, 321; not always expedient, 321. Spencer, H., on the essential functions of the state, 94, n.; on the gradual differentiation of these functions, 98, n.; on natural rights, 182. Spinoza, on the rule of reason and of force, 11. Starey v. Graham, 192. State, its will the sole source of law, 49, 117, 155; its nature, 93–98; defined, 99; its essential functions, war and the administration of justice, 93–98; generic identity of these two functions, 94; their specific difference, 95; secondary differences, 96–98; secondary functions of the state, 98; its territory, 99; non-territorial states, 99; membership of the state, 99; citizens and aliens, 100; personal and territorial idea of the state, 102; its constitution, 105–110; its government, 110; independent and dependent states, 111–114; different meanings of the term state, 113, n.; fully sovereign and semi-sovereign states, 113; unitary and composite states, 114; imperial and federal states, 115; rights against the state, 199; legal personality of the state, 294–298. Status distinguished from estate, 208–212; different uses of the term, 210; subject-matter of the law of persons, 211; the law of, 484. Statute law, the typical form of law in modern times, 132; compared with case-law, their relative merits and defects, 133–136; interpretation of, 137–142. См. Толкование. Statutes referred to: Interpretation Act, 30; Judicature Act, 34, 217, 231; Statute of Marlborough, 70; Westminster I., 149; Prescription Act, 158; Magna Carta, 96; Sale of Goods Act, 258; Lord Campbell’s Act, 277; Statute of Uses, 413; Factors Act, 416; Statute of Frauds, 447; Parliament Act, 469. Stephen, Sir J. F., his definition of criminal attempts, 344. Suarez, his distinction between lex positiva and lex naturalis, 3, n.; on opinio necessitatis in customary law, 147, n.; on time immemorial, 152; his treatise De Legibus, 493. Subject of a right, different uses of the term, 185; no rights without subjects, 186. Подданные. См. Гражданство. Substantive law, distinguished from procedure, 437. Subtilty of law and lawyers, 26. Succession, 416. См. Наследование. Summum jus opposed to aequitas, 35. Summum jus summa injuria, 24, 36, 479. Suretyship, 402, n. Suzerainty, 113. Sydney v. The Commonwealth, 298. Taylor, Jeremy, on the uncertainty of natural justice, 21; on men and wolves, 65. Taylor, Ex parte, 340. Territory, of a state, 99. Terry, analysis of rights, 194, n. Text-books, authority of, 164, n. Tharsis Sulphur Co. v. Loftus, 355. Themis, meanings and derivation of the term, 462. Things, different senses of the term, 225; material and immaterial, 225, 387; corporeal and incorporeal, 225, 387; law of, 211; in action and in possession, 423. Things, law of, 211. Thomasius, on the law of nature, 46; his distinction between jurisprudence and ethics, 494. Thompson v. London County Council, 427. Tillett v. Ward, 357. Time immemorial, a requisite of particular customs, 148–152; rule derived from canon, through civil law, 149, 150; original meaning of rule, 149; how affected by Statute of Westminster, 149; reason for requirement of immemorial antiquity in custom, 150. Titles, their nature, 185, 299; original and derivative, 299, 301; origin of term, 300, n. Torts, their nature, 428–432; waiver of, 434. Trade-marks, a form of immaterial property, 397. Traditio brevi manu, 257. Transfer of rights, 299, 300, 301, 414. Судебный поединок. См. Поединок. Trusts, a kind of encumbrance, 216; their nature, 227–231; their purposes, 228, 291; distinguished from contracts, 229; distinguished from agency, 230; how created and destroyed, 230; distinguished from the relation between legal and equitable ownership, 232; not recognised at common law, 232; for animals, 274; for maintenance of tombs, 276. Turquand, Ex parte, 29. Ubi eadem ratio, ibi idem jus, 479. Ubi jus ibi remedium, 198, 480. Ultimate rules of law, without legal sources, 125. Unitary states, 114. United States v. Davis, 330. Universitas, use of the term in Roman law, 283, n. Unus homo plures personas sustinet, 278. Vaughan, In re, 276. Vera, Cruz, The, 165. Vested ownership, 232–235. Vestitive facts, 299–301. Vigilantibus non dormientibus, jura subveniunt, 411, 480. Volenti non fit injuria, 480. Waiver of torts, 434. Walker v. Great Northern Ry. Co., 277. Wallis, In re, 167. Wandsworth Board of Works v. United Telegraph Co., 391. War, an essential function of the state, 93–98; compared with the administration of justice, 93–98; not governed by law, 96; private, 70, n. Ward v. National Bank, 426. West Rand Co. v. Rex, 57. Williams v. Howarth, 296. Williams v. Williams, 275, 276. Wilson v. Brett, 359. Windscheid, on the relation between enacted and customary law, 148; his theory of customary law, 155; on the nature of rights, 182; on proprietary rights, 208, n.; on ownership, 224, n.; on the possession of rights, 266, n.; his Pandektenrecht, 494. Winter v. Winter, 257. Witnesses, exclusion of, in early law, 27, 448 Wood v. Leadbitter, 193. Woolsey, on retribution as the essential end of punishment, 82, n. Written and unwritten law, 128. Wrongs, civil and criminal, 71; private and public, 72; these distinctions not equivalent, 73; historical relation between public wrongs and crimes, 74; definition of, 179; moral and legal, 179. См. Юридическая ответственность. Year books, 494. 1. См. по этому вопросу: «Философские труды» Рида, Эссе об активных способностях, V. 3. (О системах естественной юриспруденции.) А также «Труды» Дугальда Стюарта, VII. 256 (ред. Гамильтона). 2. Термин «гражданское право» (civil law), хотя некогда и употреблявшийся повсеместно для обозначения законов данной страны, в последнее время был частично вытеснен ненадлежащим эквивалентом — позитивное право. Термин «jus positivum» был придуман средневековыми юристами для обозначения права, созданного или установленного (positum) человеческой властью, в противовес тому jus naturale, которое было несотворенным и неизменным. Именно из этого противопоставления данный термин извлекает весь свой смысл и значение. Следовательно, недопустимо ограничивать позитивное право лишь законами отдельной страны. Позитивным является всё то, что не является естественным. Международное и каноническое право, например, представляют собой разновидности jus positivum в не меньшей степени, чем само гражданское право. См. Аквинский, Сумма теологии, 2. 2. q. 57 (De Jure) art. 2. Utrum jus convenienter dividatur in jus naturale et jus positivum. См. также Суарес, О законах, I. 3. 13: (Lex) positiva dicta est, quasi addita naturali legi. Термин «гражданское право» имеет и другие значения, которые, однако, вряд ли способны вызвать какую-либо путаницу. Он часто обозначает римское право (corpus juris civilis), особенно в противовес каноническому праву (corpus juris canonici) — двум великим системам, которыми в Средние века управлялись соответственно Государство и Церковь. В других случаях он используется для обозначения не всего законодательства страны, а лишь его остатка после вычета какой-либо конкретной части, имеющей собственное особое наименование. Так, гражданское право противопоставляется уголовному праву, церковному праву, военному праву и так далее. Термин «гражданское право» происходит от jus civile римлян. «То право, которое каждый народ установил для себя сам, является его собственным правом и называется гражданским правом, как бы собственным правом самого государства» (Quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis). Юстиниан. Институции. I. 2. 1. 3. Следует понимать, что этот перечень не претендует на исчерпывающее изложение надлежащего содержания труда по абстрактной юриспруденции, но лишь служит иллюстрацией тех видов вопросов, которыми эта отрасль юридических знаний по праву занимается. 4. Остин, стр. 1077. 5. Арндтс, Юридическая энциклопедия и методология (Juristische Encyklopädie und Methodologie), стр. 5. 9-е изд. 1895. См. также Энциклопедию Пухты, представляющую собой вводную часть его «Курса институций», в переводе Хасти («Очерки юриспруденции», 1887). Термин «общая юриспруденция» (allgemeine Rechtslehre) периодически применяется к этому направлению литературы. См. Энциклопедию правоведения Гольцендорфа, 5-е изд. 1890 («Элементы общего учения о праве» Меркеля). 6. Jurisprudentia universalis или generalis изначально являлись лишь синонимами jurisprudence naturalis. 7. Термин «юриспруденция» используется французскими юристами в качестве эквивалента того, что английские юристы называют прецедентным правом (case-law) — развитие права посредством судебных решений. «Jurisprudence — la manière dont un tribunal juge habituellement telle ou telle question» (Литтре). Юриспруденция в этом смысле противопоставляется доктрине, то есть внесудебной юридической литературе. 8. О разграничении права в конкретном и права в абстрактном смыслах см. «Юриспруденцию» Поллока, стр. 15–19, и «Принципы» Бентама, стр. 324, прим. (Труды, т. I, стр. 148, прим.). 9. Политический трактат (Tractatus Politicus), I. 5. 10. Термин «санкция» происходит из римского права. Sanctio изначально была той частью закона, которая устанавливала наказание или иное положение на случай несоблюдения его предписаний. D. 48. 19. 41. Путем простого перехода значений этот термин стал обозначать само наказание. 11. Следует отметить, таким образом, что различие между правом и фактом зависит не от того, кем именно, а от того, каким образом определяется вопрос. Тем не менее, несмотря на это, нелогичное и небрежное словоупотребление иногда относит к вопросам права все те вопросы, которые подлежат решению судей, независимо от наличия или отсутствия правовых принципов для их разрешения. Стоит отметить, что вопросы факта, оставляемые на усмотрение судей, в силу действия судебного прецедента имеют тенденцию превращаться в вопросы права. В руках судей решения по фактам порождают принципы права, тогда как решения присяжных не обладают такой правообразующей силой. Этот вопрос мы подробно рассмотрим в связи с теорией прецедента. Различие между правом и фактом, применительно к суду присяжных, весьма подробно рассматривается Тейером в его «Предварительном трактате об уении о доказательствах» (Preliminary Treatise on the Law of Evidence), стр. 183–262. См. также «Руководящие принципы англо-американского права» Терри, стр. 53–62. 12. Ductor Dubitantium (Works XII. 209. Изд. Хебера). 13. Treatise of Government, II. 11. 136. 14. Pro Cluentio, 53. 146. 15. Ecclesiastical Polity, I. 10. 7. 16. Rhetoric, I. 15. См. также Бэкон, De Augmentis, Lib. 8, Aph. 58: Neminem oportere legibus esse sapientiorem. 17. Бэкон, De Augmentis, Lib. 8, Aph. 46; Аристотель, «Риторика», I. 1. 18. Edie v. East India Co., 2 Burr 1226; Barnet v. Brandao, 6 M. & G. на стр. 665; Moult v. Halliday, (1898) 1 Q. B. 125; Ex parte Turquand, 14 Q. B. D. 636; Edelstein v. Schuler, (1902) 2 K. B. 144. 19. Согласно Закону о толковании 1889 года, разд. 9, установлено, что «каждый Акт, принятый после 1850 года... является публичным Актом и подлежит судебному уведомлению как таковой, если иное прямо не предусмотрено самим Актом». 20. О праве справедливости см. следующий раздел. 21. Термин jus commune встречается также в гражданском праве, но в значениях, не связанных с тем, которое нас здесь интересует. Иногда он означает jus naturale в противоположность jus civile (D. 1. 1. 6. pr.), в то время как в других случаях он противопоставляется jus singulare, то есть аномальным нормам права, несовместимым с общими юридическими принципами, но установленным utilitatis causa для удовлетворения какой-либо особой потребности или случая. D. 28. 6. 15. D. 1. 3. 16. 22. Y. B. 20 & 21 Ed. I. 329. См. Pollock and Maitland’s History of English Law, I. 155. 23. Y. B. 21 & 22 Ed. I. 213. 24. Y. B. 21 & 22 Ed. I. 458. 25. Y. B. 21 & 22 Ed. I. 55. 26. Bracton, 48 b. 27. «Никомахова этика», V. 10. 3. Греки знали право справедливости под названием epieikeia. 28. «Риторика», I. 13. 19. 29. De Officiis I. 10. 33. См. также Pro Caecina 23. 65: Ex aequo et bono, non ex callido versutoque jure rem judicari oportere. De Oratore I. 56. 240: Multa pro aequitate contra jus dicere. De Officiis III. 16. 67. 30. In omnibus quidem, maxime tamen in jure, aequitas spectanda est. D. 50. 17. 90. Placuit in omnibus rebus praecipuam esse justitiae aequitatisque, quam stricti juris rationem. C. 3. 1. 8. Haec aequitas suggerit, etsi jure deficiamur. D. 39. 3. 2. 5. Однако конституция Константина, включенная в Кодекс Юстиниана, запрещает всем нижестоящим судам подменять строгое право правом справедливости и закрепляет за императором исключительное право отступать от строгости jus scriptum: Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere. C. 1. 14. 1. 31. Summa Theologiae 2. 2. q. 120. art. 1. De epieikeia seu aequitate: — In his ergo et similibus casibus malum est sequi legem positam; bonum autem est praetermissis verbis legis, sequi id quod poscit justitiae ratio et communis utilitas. Et ad hoc ordinatur epieikeia, quae apud nos dicitur aequitas. 32. Pollock and Maitland, History of English Law, I. 168; Glanville VII. 1.: Aliquando tamen super hoc ultimo casu in curia domini Regis de consilio curiao ita ex aequitate consideratum est. Брактон, обсуждая различные значения jus, говорит (f. 3. a.): — Quandoque pro rigore juris, ut cum dividitur inter jus et aequitatem. Следуя Ацо, который в свою очередь следует Цицерону (Topica IV. 23), он говорит: — Aequitas autem est rerum convenientia, quae in paribus causis paria desiderat jura (f. 3. a). См. также f. 12. b. и f. 23. b. Aequitas tamen sibi locum vindicat in hac parte. См. также Y. B. 30 and 31 Ed. I. 121: — Et hoc plus de rigore quam de aequitate. 33. Цитируется в Spence’s Equitable Jurisdiction of the Court of Chancery, I. 408, примечание (a). 34. D. 1. 1. 7. 1. 35. Особое применение английскими юристами термина «право справедливости» (equity) в его первоначальном смысле, в противоположность strictum jus, можно увидеть в выражении «право справедливости статута» (the equity of a statute). Под этим понимается дух закона в противоположность его букве. Говорят, что вопрос подпадает под действие права справедливости статута, когда он охватывается смыслом статута, хотя из-за дефектной юридической техники он не охватывается его буквальными формулировками. «Valeat aequitas», — говорит Цицерон, — «quae paribus in causis paria jura desiderat». Topica IV. 23. 36. Ecc. Pol. I. 3. 1. 37. Comm. I. 38. 38. Притчи, 8. 29. 39. Иов, 28. 26. 40. Summa, 1. 2. q. 91. art. 1. 41. Summa, 1. 2. q. 93. art. 1. 42. Естественное право, lex naturae, представляет собой либо (1) закон человеческой природы, т.е. моральный закон, либо (2) закон природы в смысле мироздания, т.е. физический закон. 43. Ecc. Pol. I. 3. 2. 44. Ecc. Pol. I. 16. 8. 45. «Риторика», I. 10. 46. «Риторика», I. 13. 47. De Rep. III. 22. 23. 48. Works, III. 516 (Bohn’s Ecc. Library). О том, что добродетельный также является свободным. 49. Институции, I. 1. 50. Институции, I. 2. 11. 51. Ecc. Pol. I. 1. 10. 1. 52. Inst. Jurisp. Div. I. 2. 97. 53. См. Nettleship, Contributions to Latin Lexicography, sub. voc. jus gentium; Burle, Essai historique sur le développement de la notion du droit naturel dans l’antiquité grecque; Phillipson, The International Law and Custom of Ancient Greece and Rome, vol. I. ch. 3; Bryce, Studies in History and Jurisprudence, I. pp. 112–171; Pollock, Journ. Compar. Legisl. 1900, p. 418; 1901, p. 204; Clark, Practical Jurisprudence, ch. 13. 54. De Officio Hominis et Civis, I. 2. 2. 55. I. 96. 56. «Моральный закон есть провозглашение воли Божьей человечеству, направляющее и обязывающее каждого... к послушанию ему... в исполнении всех тех обязанностей святости и праведности, которые он должен Богу и человеку: обещая жизнь при исполнении и угрожая смертью при его нарушении». Большой катехизис Вестминстерской ассамблеи богословов, вопрос 93. 57. «Законы, к которым люди обычно относят свои действия, чтобы судить об их правильности или неправильности, представляются мне следующими тремя: 1. Божественный закон; 2. Гражданский закон; 3. Закон мнения или репутации, если я могу его так назвать. По их отношению к первому из них люди судят, являются ли их действия грехами или обязанностями; по второму — являются ли они преступными или невинными; по третьему — являются ли они добродетелями или пороками». Локк, «Опыт о человеческом разумении», кн. II, гл. 28, § 7. 58. Eng. Wks. II. 185. 59. Principles of Morals and Legislation, p. 330 (Cl. Press ed.), Works, I. 151. 60. I. 86. 61. «Левиафан», гл. 46. 62. См., например, Bryce’s Studies in History and Jurisprudence, vol. ii. pp. 44 and 249: «В широком смысле, в каждом сообществе есть две власти, которые могут создавать право: Государство, т.е. правящая и направляющая сила, чем бы она ни была, в которой сосредоточено управление сообществом, и Народ, то есть весь состав сообщества, рассматриваемый не как инкорпорированный в государство, а как просто совокупность лиц, имеющих коммерческие и социальные отношения друг с другом... Право не всегда и не везде может быть творением государства, поскольку можно привести примеры, когда право существовало в сообществе до того, как появилось какое-либо государство». См. также Pollock’s First Book of Jurisprudence, p. 24: «Тот императивный характер права, который в нашем современном опыте является его постоянным атрибутом, отсутствует в обществах, которые было бы опрометчиво называть варварскими, а ложно — беззаконными... Не только право, но и право с изрядной долей формальности существовало до того, как у государства появились какие-либо адекватные средства принуждения к его соблюдению, и, по сути, до того, как вообще появился какой-либо регулярный процесс обеспечения исполнения». См. также Maine’s Early History of Institutions, Lect. 12, p. 364, and Lect. 13, p. 380; Walker’s Science of International Law, pp. 11–21. 63. Commentaries, I. 44. 64. См., например, Bentham’s Principles, p. 330 (Works I. 151); Ihering, Zweck im Recht, I. p. 334 (3rd ed.). 65. Та часть гражданского права, источником которой является соглашение, сама называется конвенционным правом. См. ante, § 11, и post, § 46. Это использование термина должно быть отделено от того, которое принято здесь. Конвенционное право в настоящем смысле не является частью гражданского права, а представляет собой иной вид права. 66. Заметьте, что термин «обычное право» двусмыслен так же, как и термин «конвенционное право». Он означает либо (1) вид права, описанный в тексте, либо (2) ту часть гражданского права, источником которой является обычай. См. § 56. 67. Они являются выражением того, что Кант и другие моралисты назвали гипотетическими императивами, в противоположность категорическому императиву морального закона. 68. L. Q. R. XII. p. 313. Принято лордом Алверстоуном, C. J., в деле West Rand Gold Mining Co. v. Rex, (1905) 2 K. B. на стр. 407. 69. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 63. 70. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 131. 71. Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. p. 202. 72. De Corpore Politico, Eng. Wks. IV. 228. 73. Fundamenta Juris Nat. et Gent. I. 5. 67. 74. De Jure Nat. et Gent. II. 3. 23. 75. Principes du droit de la nature et des gens, vol. iv. p. 16, ed. 1820. 76. Этой точки зрения придерживаются такие авторы, как Холл, Ривье, Блюнчли, Нис, Сиджвик, Уэстлейк, Уокер, Лоуренс и Оппенгейм. 77. «Единственным источником (международного) права», — говорит д-р Уокер в своей «Истории международного права», т. I, стр. 21, — «является фактическое соблюдение». Это право, добавляет он на стр. 31, есть «воплощение государственной практики». Нелегко составить список подлинных приверженцев этого мнения, поскольку многие авторы вносят расплывчатость и неопределенность в свое изложение, говоря о международном согласии наряду с международной практикой как об источнике права; и они не дают четкого понимания того, действует ли такая практика per se или только как доказательство лежащего в ее основе согласия. Более того, само слово «согласие» используется двусмысленно и расплывчато, и часто трудно понять, означает ли оно международное соглашение, или международное мнение, или гармоничную практику государств. 78. I. p. 187. 79. См. Westlake, International Law, p. 7; Chapters on the Prls. of Int. Law, p. 2; Hall, Int. Law, p. 1; Sidgwick, Elements of Politics, Ch. 17. pp. 274 sqq. 1st ed.; Oppenheim, International Law, I. § 5. 80. Jeremy Taylor’s Works, XIII. 306, Heber’s ed. 81. «Левиафан» Гоббса, гл. 13: «Отсюда очевидно, что в то время, когда люди живут без общей власти, держащей их всех в страхе, они находятся в том состоянии, которое называется войной; и это такая война, где каждый человек против каждого человека... Поэтому все, что является следствием времени войны, где каждый человек враг каждому человеку, то же самое является следствием времени, в которое люди живут без иной безопасности, кроме той, которую могут обеспечить им их собственная сила и их собственное изобретение. В таком состоянии нет места для промышленности... нет искусств, нет литературы, нет общества, и, что хуже всего, постоянный страх и опасность насильственной смерти; и жизнь человека одинока, бедна, беспросветна, животна и коротка». 82. Treatise on Government, II. ch. 2. 83. В 1818 году в рамках частного обвинения в убийстве (апелляция по делу об убийстве) обвиняемый потребовал суда поединком, и это требование было удовлетворено Судом королевской скамьи. Обвинитель не был готов пойти на риск такого способа судебного разбирательства, и обвиняемый был освобожден: Ashford v. Thornton, 1 Barn. & Ald. 405. Это дело привело к отмене апелляций по делам о тяжких преступлениях и суда поединком статутом 59 Geo. III. c. 46. 84. Законы короля Альфреда, 42. (Thorpe’s Ancient Laws and Institutes of England, I. 91): «Мы также повелеваем, чтобы тот, кто знает, что его враг дома, не сражался, прежде чем не потребует от него правосудия. Если он обладает такой силой, что может окружить своего врага и осадить его, пусть держит его внутри в течение семи дней и не нападает, если тот желает оставаться внутри... Но если у него нет достаточной силы, чтобы осадить его, пусть едет к элдормену и просит у него помощи. Если тот не пожелает помочь ему, пусть едет к королю, прежде чем вступит в бой». 85. Еще в последние годы правления Генриха III было признано необходимым прибегнуть к специальным законодательным актам против беззаконного возврата к старой системе. Статут Мальборо (52 Hen. III. c. 1) гласит, что «во время смуты, недавно возникшей в этом королевстве, а также после нее, многие знатные люди и другие пренебрегали принятием правосудия от Короля и его Суда, как они должны были и привыкли во времена благородных предков Короля, а также в его время, но совершали великие мщения и взыскания со своих соседей и других, пока не получали возмещения и штрафы по своему усмотрению». Статут, следовательно, предусматривает, что «все лица, как высокого, так и низкого звания, должны получать правосудие в Королевском Суде, и никто отныне не должен совершать такого мщения или взыскания по своей собственной власти без решения нашего Суда». Долгое время после того, как сила английского права преуспела в подавлении этой практики, право на частную войну продолжало признаваться и регулироваться законом в более слабо управляемых государствах Континента. Интересный отчет об этом деле дает М. Нис в своей работе Origines du Droit International (1894), гл. 5. Воспоминание о более старой доктрине и практике можно увидеть по сей день в Англии в том «мире нашего Господа Короля», который, как формально обвиняется в каждом обвинительном акте, нарушил каждый преступник. Король Англии рано утвердил свою монополию на войну, и всякая частная война или насилие были и остаются нарушением его мира. О мире Короля см. Sir F. Pollock’s Oxford Lectures, pp. 65–90; Select Essays in Anglo-American Legal History, II. pp. 403–417. Интересная картина отношений между правом и частной силой в примитивном сообществе Исландии содержится в «Саге о Ньяле» (перевод Дасента). 86. Commentaries, III. 2. 87. Теория Остина об этом различии несколько отличается от теории Блэкстона, поскольку он проводит различие между публичными и частными правонарушениями, а следовательно, между уголовными и гражданскими правонарушениями, основываясь не на публичном или частном характере нарушенного права, а исключительно на публичном или частном характере производства, предпринятого в связи с его нарушением. «Там, где правонарушение», — говорит он (стр. 502), — «является гражданским вредом, санкция приводится в исполнение по усмотрению стороны, чье право было нарушено. Там, где правонарушение является преступлением, санкция приводится в исполнение по усмотрению суверена». Однако эта теория подвержена тем же возражениям, что и теория Блэкстона, и ее не нужно рассматривать отдельно. 88. Числа, xxxv. 31. 89. Диоген Лаэртский рассказывает нам, что когда Солона спросили, как людей можно наиболее эффективно удержать от совершения несправедливости, он ответил: «Если те, кто не пострадал, чувствуют такое же негодование, как и те, кто пострадал». 90. Rechtslehre Канта (пер. Хасти, стр. 195). Подобное мнение выражено в «Политической науке» Вулси, I, стр. 334: «Теория о том, что, наказывая злодея, государство воздает ему по заслугам, является единственной, которая, по-видимому, имеет прочное основание... Уместно и правильно, чтобы зло, физическое или ментальное, страдание или позор, были понесены правонарушителем». См. также Fry, Studies by the Way (The Theory of Punishment), pp. 43–71. 91. Второзаконие, xix. 21. 92. Lilley, Right and Wrong, p. 128. 93. Стоит заметить, что иск может быть чисто штрафным, даже если штраф выплачивается потерпевшему лицу. В таком случае достаточно того, чтобы получение штрафа не засчитывалось как компенсация или в счет компенсации получателя. Хорошим примером этого является римский actio furti, посредством которого собственник украденных товаров мог взыскать с вора их двойную стоимость в качестве штрафа, не нанося при этом ущерба праву на дальнейший иск о возврате самих товаров или их стоимости. 94. I Царств, viii. 20. 95. English Works, II. 76: «Оба меча, следовательно, как этот меч войны, так и меч правосудия... по существу принадлежат верховному командованию». 96. «Первичная функция государства», — говорит Герберт Спенсер (Principles of Ethics II. 204. 208. 214), — «или того органа, в котором централизованы полномочия государства, — это функция руководства объединенными действиями инкорпорированных индивидов на войне. Первая обязанность правящего органа — национальная оборона. То, что мы можем считать мерами по поддержанию межплеменного правосудия, является более императивным и появляется раньше, чем меры по поддержанию правосудия между индивидами... Однажды установленная, эта вторичная функция государства продолжает развиваться и становится функцией, следующей по важности за функцией защиты от внешних врагов... С прогрессом цивилизации отправление правосудия продолжает расширяться и становиться более эффективным... Между этими существенными функциями и всеми другими функциями существует разделение, которое, хотя его не во всех случаях можно провести с точностью, тем не менее широко обозначено». 97. Следует отметить, что термин «война» обычно применяется только к наиболее крайним формам внесудебного насилия. Беспорядки не были бы названы гражданской войной, хотя разница между ними — лишь вопрос степени. Также карательная экспедиция вооруженного крейсера против деревни на островах Южного моря не была бы удостоена названия войны, хотя она отличается лишь по степени от блокады или бомбардировки портов цивилизованного государства. Чтобы быть совершенно точными, мы должны противопоставлять отправление правосудия не войне, а внесудебному применению силы, считая войну наиболее важным видом последнего. Война, однако, настолько затмевает по важности все другие формы такой силы, что удобнее принять ее как представляющую род и не обращать внимания на другие. 98. Запрет на использование внесудебной силы Королем против своих подданных является одним из основных положений Великой хартии вольностей (разд. 39): «Ни один свободный человек не будет взят, или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, или изгнан, или каким-либо иным образом уничтожен, и мы не пойдем против него и не пошлем против него, иначе как по законному приговору равных его или по закону страны». Утверждается, что, за исключением jus necessitatis, это все еще является законом Англии, несмотря на доктрину военного абсолютизма, изложенную лордом Хэлсбери от имени Тайного совета в деле Ex parte Marais, (1902) A. C, 109. 99. Об изначальной идентичности и постепенной дифференциации двух функций государства см. Spencer’s Sociology, II. pp. 493 sqq. «Меч правосудия», — говорит он на стр. 494, — «это фраза, достаточно указывающая на истину, что действие против внешнего врага и действие против внутреннего врага в конечном счете одно и то же». 100. Говоря в общем, мы можем сказать, что термины «подданный» и «гражданин» синонимичны. Подданные и граждане — это в равной степени те, чье отношение к государству является личным, а не просто территориальным, постоянным, а не просто временным. Однако эта эквивалентность не является абсолютной. Во-первых, термин «подданный» обычно ограничивается монархическими формами правления, в то время как термин «гражданин» более специально применим в случае республик. Британский подданный становится путем натурализации гражданином Соединенных Штатов Америки или Франции. Во-вторых, термин «гражданин» выдвигает на первый план права и привилегии статуса, а не его коррелятивные обязательства, в то время как с термином «подданный» дело обстоит наоборот. Наконец, следует заметить, что термин «подданный» способен к иному и более широкому применению, в котором он включает всех членов политического организма, являются ли они гражданами (т.е. подданными stricto sensu) или иностранцами, проживающими в стране. Все такие лица являются подданными, поскольку они подчинены власти государства и его юрисдикции и поскольку они обязаны ему, по крайней мере временно, верностью и послушанием. Так, было сказано: «Каждый иностранец, прибывающий в британскую колонию, становится временно подданным Короны — связанным законами, подчиненным им и имеющим право на их преимущества, которые затрагивают всех британских подданных». Low v. Routledge, 1 Ch. App. на стр. 47. См. также Jeffreys v. Boosey, 4 H. L. C. 815. Так, в Hale’s Pleas of the Crown, I. 542, сказано: «Хотя статут говорит о подданных короля, он распространяется и на иностранцев... ибо, хотя они не являются природными подданными короля, они являются подданными короля, когда находятся в Англии в силу локальной верности». 101. Обладание политическими правами является настолько характерной и важной чертой гражданства, что у некоторых может возникнуть искушение рассматривать его как суть дела. Это, однако, не так. Женщины не имеют политических прав, однако жена является таким же британским подданным, как и ее муж. Различие между подданным и иностранцем может существовать при деспотическом правительстве, где ни один из классов не обладает никакими политическими правами вообще. 102. Британское гражданство приобретается следующими способами: — (a) По рождению в британских владениях. (b) По происхождению от отца или отца отца, рожденных в британских владениях. (c) В результате брака женщины-иностранки с британским подданным. (d) Путем натурализации. (e) В результате постоянного проживания на территории после того, как она была завоевана или иным образом приобретена британской Короной. 103. Об этом переходе от национальной к территориальной идее государства см. Maine, Early History of Institutions, pp. 72–76. Об истории концепции и права гражданства см. Salmond on Citizenship and Allegiance, L. Q. R. xvii. 270, and xviii. 49. 104. Хотя государства создаются для защиты своих членов, нет необходимости в том, чтобы эта защита была абсолютно ограничена членами. В исключительных случаях и в ограниченной степени государство будет использовать свои полномочия для защиты и блага посторонних. Война может вестись от имени угнетенной нации, и государство может вмешаться, в интересах правосудия, в ссору, не являющуюся его собственной. Оно также не обязательно откажется отправлять правосудие в своих судах даже нерезидентам-иностранцам. Но такая внешняя защита является исключительной и случайной и не относится к сущности управления. Государство создается не для защиты всего человечества и не для поддержания права по всей земле, а исключительно для безопасности своих собственных членов и управления своей собственной территорией. Государство, которое абсолютно отказало бы в своей защите всем посторонним, тем не менее адекватно выполняло бы основные цели политического общества. 105. Концепция суверенитета многими авторами делается центральным пунктом в их теории государства. Они выдвигают определенные фундаментальные положения в отношении природы этой власти: а именно, (1) что ее существование существенно в каждом государстве; (2) что она неделима и не может быть разделена между двумя или более различными органами власти; и (3) что она по необходимости является абсолютной и неограниченной в праве, то есть ее сфера действия юридически неопределенна. Обсуждение этой сложной и важной отрасли политической теории можно найти в Приложении. 106. В международном праве, следовательно, слово «государство» обычно означает независимое государство. Это удобное место, чтобы обратить внимание на разнообразие связанных значений, которыми обладает термин «государство». Они следующие: (a) A political society dependent or independent. (b) An independent political society. (c) The government of a political society. (d) The territory of a political society. За исключением случаев, когда контекст показывает, что это не так, мы будем использовать этот термин в первом из этих значений. 107. Составное государство может быть смешанного характера, будучи отчасти имперским и отчасти федеративным. Федеративное государство может иметь зависимости, над которыми оно осуществляет имперское управление — например, иностранные завоевания Соединенных Штатов Америки. Так, имперское государство может иметь зависимости, которые сами являются федеративными государствами. Содружество Австралии — это федеративный союз, который является зависимостью под имперским управлением. 108. D. 50. 17. 207. 109. В дополнение к формальным, историческим и юридическим источникам права необходимо отметить и выделить то, что можно назвать его литературными источниками, хотя это скорее континентальное, чем английское использование термина «источник». Литературные источники — это источники наших знаний о праве, или, скорее, оригинальные и авторитетные источники таких знаний, в противоположность позднейшим комментариям или литературе. Источниками римского права в этом смысле являются компиляции императора Юстиниана, в отличие от работ комментаторов. Так, источниками английского права являются статутная книга, отчеты и более старые и авторитетные учебники, такие как Литтлтон. Литература, в противоположность источникам нашего права, включает все современные учебники и комментарии. 110. В последующих главах мы более подробно рассмотрим три из уже упомянутых юридических источников, а именно законодательство, обычай и прецедент. Профессиональное мнение как источник права относится скорее к римской, чем к английской системе, и не требует здесь особого рассмотрения. Обзор этого см. Bryce, Studies in History and Jurisprudence, II. pp. 255–269. Соглашение будет рассмотрено позже, в его аспекте как титул прав, а не здесь как источник права. 111. Austin, p. 538. 112. Austin, p. 531. 113. Constat autem jus nostrum aut ex scripto aut ex non scripto.... Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit. Just. Inst. 1. 2. 3.; 1. 2. 9. «Муниципальное право Англии может быть с достаточным основанием разделено на два вида: lex non scripta, неписаное или общее право; и lex scripta, писаное или статутное право». Блэкстон, I. 63. 114. Блэкстон, I. 161. 115. Сам факт того, что лицо, становящееся акционером, должно рассматриваться как подразумеваемо согласившееся быть связанным не только уставом в его существующем виде, но и любыми его последующими изменениями, не делает последующие изменения по своей природе договорными, а не законодательными. Непосредственным источником новых правил является не соглашение, а установление вышестоящим органом. 116. Платон, «Законы», 624. Спенсер, «Социология», II, стр. 515 и след. 117. На этом и других основаниях «судейское право» (judge-made law), как он его называл, было объектом постоянного осуждения со стороны Бентама. «Именно судьи, — говорит он в своей энергичной манере (Works, V. 235), — создают общее право. Знаете ли вы, как они его создают? Точно так же, как человек создает законы для своей собаки. Когда ваша собака делает что-то, от чего вы хотите ее отучить, вы ждете, пока она это сделает, а затем бьете ее. Вот так вы создаете законы для своей собаки, и именно так судьи создают законы для вас и для меня». 118. D. 1. 3. 17. 119. Строгое толкование — это двусмысленное выражение, ибо оно означает либо буквальное, либо узкое толкование. Когда положение является неоднозначным, одно из его значений может быть шире другого, и строгий (т. е. узкий) смысл не обязательно является строгим (т. е. буквальным) смыслом. Когда справедливое (equitable) толкование закона шире буквального, оно называется расширительным; когда уже — ограничительным. 120. При толковании договоров, не менее чем при толковании статутов, следует учитывать различие между действительным и скрытым намерением сторон. Трудность толкования договора чаще возникает из того факта, что у сторон вообще не было четкого намерения относительно конкретного пункта, чем из того, что они не смогли выразить намерение, которое у них действительно было. 121. Хейл, «История общего права», гл. ii. 122. Блэкстон, I. 63. 123. Co. Litt. 141 a; The Case of Tanistry, Dav. Rep. 32; Блэкстон, I. 77. 124. «Если какой-либо общий обычай прямо противоречил закону Божьему, или если какой-либо статут был принят прямо против него... то обычай и статут были недействительны». Doctor and Student, Dial. I. ch. 6. См. также Bonham’s Case, 8 Co. Rep. 118a; Coke’s 2nd Inst. 587; Hobart, 87; Блэкстон, I. 91; Поллок и Мейтленд, «История английского права», I. 491; Поллок, «Юриспруденция», стр. 262–267. 125. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 27. 3. 126. Блэкстон, I. 78. Суарес, De Legibus, VII. 14. 7: Ad consuetudinem necessarium esse, ut eo animo et intentione servetur, ut jus in posterum fiat. 127. Блэкстон, I. 76. Co. Litt. 113 a. 128. Quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislatoris. sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. D. 1. 3. 32. 1. Однако существует значительное сомнение относительно истинного соотношения между обычаем и статутом в римском праве из-за отрывка в Кодексе (C. 8. 53. 2.), который, если читать его буквально, противоречит доктрине, выраженной в Дигестах, и объявляет обычай лишенным юридической силы, если он противоречит статутному праву. Изобретательность немецких юристов предложила многочисленные решения этого кажущегося противоречия, но без убедительного результата. См. «Систему» Савиньи, том I, Приложение II. Вангеров, «Пандекты», I, разд. 16. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 28. 129. «Система», разд. 18. 130. Том I, разд. 18. 131. О сходной доктрине шотландского права см. «Институции» Эрскина, I. 19. 132. Следует отметить, что термин «обычай» часто используется исключительно для обозначения частного обычая. Обычай (означающий местный обычай, имеющий юридическую силу) противопоставляется праву (означающему общее право страны). Когда мы находим в книгах какое-либо положение, касающееся юридической эффективности или требований обычая, необходимо тщательно установить из контекста, распространяется ли этот термин на общие обычаи или нет. 133. Однако как в английском, так и в иностранном праве время «памяти» было расширено за счет допущения традиции в определенных пределах. Свидетель мог дать показания не только о том, что он видел сам, но и о том, что ему рассказали другие, говорившие на основании собственных знаний. D. 22. 3. 28. Брэктон, f. 373 a. 318 b. По французскому праву время «памяти» считалось равным ста годам. Потье, De la Prescription, разд. 278–288. 134. Статут Вестминстера I, гл. 39, установил ограничение для исков о возврате земли. Он предусматривал, что такой иск не может быть подан, если только истец или его предшественник по праву не владели истребуемой землей в какое-либо время после воцарения Ричарда I. Предыдущее правило общего права об ограничении для таких исков было не чем иным, как правилом о незапамятных временах. По общему праву истец должен был доказать свое право и свое владение (seisin) показаниями живых людей; следовательно, он или его предшественники должны были владеть землей в пределах человеческой памяти. Упомянутый закон был, соответственно, истолкован как устанавливающий законодательное определение термина «время памяти», и это предполагаемое законодательное определение было принято судами как действительное во всех отраслях права, в которых была актуальна идея незапамятных времен. См. Блэкстон, II. 31; Литтлтон, разд. 170. 135. R. v. Joliffe, 2 B. & C. 54; Bryant v. Foot, L. R. 3 Q. B. 497; Lawrence v. Hitch, L. R. 3 Q. B. 521; Simpson v. Wells, L. R. 7 Q. B. 214. 136. Ограничивая требование незапамятной древности местными обычаями, мы, ради простоты, выразились несколько более категорично, чем позволяет нынешнее состояние прецедентов. Более распространенным и, как полагают, более верным является мнение, что право таково, как изложено в тексте. Однако существуют некоторые авторитетные источники, утверждающие, что такое же требование существует и в отношении некоторых общих обычаев. В деле Crouch v. Crédit Foncier, L. R. 8 Q. B. 374, было постановлено, что современный торговый обычай не обладает силой делать английский документ оборотным, хотя хорошо известно, что иностранные документы, такие как облигации иностранных правительств, могут быть сделаны оборотными таким образом. Gorgier v. Mieville, 27 R. R. 290. Однако авторитетность данного дела крайне сомнительна. См. Goodwin v. Robarts, L. R. 10 Ex. 337; Bechuanaland Exploration Co. v. London Trading Bank, (1898) 2 Q. B. 658; Edelstein v. Schuler, (1902) 2 K. B. 144; L. Q. R. XV. 130 и 245. Нет сомнений, что значительная часть нашего торгового права была заимствована из современного торгового обычая, и мы можем с некоторой уверенностью предположить, что такой обычай до сих пор сохраняет правотворческую эффективность, которой он обладал ранее. 137. Decretals, I. 4. 8. Gloss. (Изд. 1671 г. Т. ii. стр. 92). Secundum jus canonicum non valet consuetudo, nisi praescripta sit et rationabilis. Decretum, Dist. I. 4. Gloss. (Т. i. стр. 3). Ad hoc ergo ut consuetudo juri communi praejudicet, requiritur primo quod rationabilis sit, et quod sit praescripta. Decretals, I. 4. 11. 8. Gloss. (Т. ii. стр. 96). 138. Суарес, De Legibus, VII. 15. 5. 139. Novel. 131. гл. 6. 140. Decretals, I. 4. 11. Gloss. (Т. ii. стр. 96). Illa consuetudo praejudicat juri, quae excedit hominum memoriam. Decretum, Dist. VIII. c. 7. Gloss. (Т. i. стр. 25). 141. D. 43. 20. 3. 4. Fossam jure factam aut cuius memoria non exstat. D. 39. 3. 2. 7. 142. Потье, De la Prescription, разд. 278–288; Бодри-Лакантинери, De la Prescription, разд. 12, 21; Виндшейд, I, разд. 113. 143. Суарес, De Legibus, VII. 15. 2. Aliqui enim antiqui immemoriale tempus postulabant, tamen sine fundamento, et ita relicta et antiquata est illa sententia. 144. Y. B. 20 and 21 Ed. I. 136. Об истории незапамятной давности см. Die Lehre von der unvordenklichen Zeit, Фридлендер, 1843. 145. Литтлтон (разд. 169) говорит нам: Consuetudo ex certa causa rationabili usitata privat communen legem. И к этому Кок (113 a) добавляет в качестве комментария каноническую максиму: Consuetudo praescripta et legitima vincit legem. В деле Goodwin v. Robarts, L. R. 10 Ex. на стр. 357 сказано: «Нас ни в коем случае нельзя понимать так, будто мы говорим, что торговый обычай, каким бы обширным он ни был, должен превалировать, если он противоречит позитивному праву, включая в последнее такие обычаи, которые, став предметом судебного решения и будучи санкционированными и принятыми судами, стали в силу такого принятия частью общего права. Придание силы обычаю, который предполагает вызов или пренебрежение законом, было бы очевидно противоречащим фундаментальному принципу. И мы полностью согласны с тем, что это в равной степени применимо как к попытке противопоставить новый обычай тому, который стал устоявшимся и принятым общим правом, так и к обычаю, конфликтующему с более древними нормами самого общего права». См. также по этому же вопросу Edie v. East India Company, 2 Burr. 1216. 146. Потье об обязательствах, разд. 95. 147. Encyklopädie, разд. 20. 148. Pandektenrecht, I, разд. 15. 149. Остин, стр. 538. Убедительную и вескую защиту позиции Остина можно найти в работе профессора У. Дж. Брауна «Остиновская теория права», Excursus D. — «Обычное право в современной Англии». 150. Co. Litt. 113 b. 151. Значение опубликованных судебных решений, однако, уже некоторое время возрастает как во Франции, так и в Германии, и континентальное право демонстрирует отчетливую тенденцию следовать примеру английского в этом вопросе. 152. Хейл, «История общего права», стр. 89 (изд. 1820 г.). 153. Хейл, «История общего права», стр. 88. 154. In re Hallett, 13 Ch. D. at p. 710. 155. Castro v. R., 6 A. C. p. 249; Scaramanga v. Stamp, 5 C. P. D. p. 303. 156. In re Parsons, 45 Ch. D. 62: «Решения ирландских судов, хотя и заслуживают величайшего уважения, не являются обязательными для английских судей». 157. В деле Leask v. Scott, 2 Q. B. D. 376, на стр. 380 Апелляционный суд, говоря о таком решении, отмечает: «Мы не связаны его авторитетом, но едва ли нужно говорить, что мы относимся к любому решению этого трибунала с величайшим уважением и были бы рады, если бы могли с ним согласиться». 158. Убедительная сила, сходная по роду, хотя и гораздо меньшая по степени, приписывается нашими судами гражданскому праву и мнениям комментаторов по нему; а также английским и американским учебникам лучшего сорта. 159. London Street Tramways Company v. London County Council, (1898) A. C. 375, на стр. 379. Говорят, что это так, даже если Палата лордов разделена во мнениях поровну, так что обжалуемое решение остается в силе и, следовательно, является авторитетным. Beamish v. Beamish, 9 H. L. C. стр. 338; Att.-Gen. v. Dean of Windsor, 8 H. L. C. стр. 392. О равном разделении мнений в других судах см. The Vera Cruz, 9 P. D. стр. 98. 160. Pledge v. Carr, (1895) 1 Ch. 51; Lavy v. London County Council, (1895) 2 Q. B. на стр. 581, мнение Линдли, Л.Дж. См., однако, Mills v. Jennings, 13 C. D. стр. 648. 161. Следует помнить, что отмена прецедента имеет обратную силу. В этом отношении она сильно отличается от отмены или изменения статута. 162. Sheddon v. Goodrich, 8 Ves. 497. 163. Pugh v. Golden Valley Railway Company, 15 Ch. D. at p. 334. 164. Smith v. Keal, 9 Q. B. D. на стр. 352. См. также In re Wallis, 25 Q. B. D. 180; Queen v. Edwards, 13 Q. B. D. 590; Ridsdale v. Clifton, 2 P. D. 306; Fookes v. Beer, 9 A. C. на стр. 630: «Мы находим, что право принималось в изложенном виде в течение долгого времени, и я полагаю, что в нашу компетенцию сейчас не входит его опрокидывание». 165. In re Hallett, 13 Ch. D. at p. 712. 166. Osborne v. Rowlett, 13 Ch. D. at p. 785. 167. Очевидно, что несколько неловко противопоставлять таким образом термины «авторитет» и «принцип». Странно говорить о решении дела на основе принципа, потому что нет правового принципа, на котором оно может быть решено. Во избежание недопонимания, возможно, целесообразно указать, что решения относительно значения статутов всегда являются общими и поэтому устанавливают прецеденты и создают право. Ибо такие интерпретационные решения неизбежно столь же общи, как и истолковываемые статутные положения. Вопрос статутного толкования поначалу является вопросом факта и решается на основе принципа; поэтому он становится вопросом права и в будущем решается на основе авторитета. 168. Холмс, «Общее право», стр. 35. 169. О решении судьями вопросов факта под видом вопросов права см. «Предварительный трактат о праве доказательств» Тейера, стр. 202, 230, 249. 170. Это утверждение, чтобы быть строго точным, должно быть дополнено ссылкой на интересы низших животных. Однако нет необходимости усложнять дискуссию на данном этапе какими-либо подобными соображениями. Интересы и права зверей являются моральными, а не юридическими. 171. Pandekt. I, разд. 37. 172. Geist d. r. R. III, стр. 339, 4-е изд. 173. «Теория законодательства», стр. 82–84. См. также Works, III. 217. 174. «Принципы этики», II, стр. 63. 175. Отрицание естественных прав не становится более оправданным от признания других позитивных прав в дополнение к строго юридическим правам, создаваемым государством; например, прав, создаваемых международным правом или так называемым правом общественного мнения. 176. См. Остин, лекция 17. 177. Термины «субъект» и «объект» используются разными авторами в несколько запутанном разнообразии смыслов:— (a) Субъект права означает его владельца; объект права означает вещь, в отношении которой оно существует. Это то использование, которое было принято здесь: Виндшейд, I, разд. 49. (b) Субъект права означает его предмет (то есть его объект в предыдущем смысле). Объект права означает действие или бездействие, к которому обязана другая сторона (то есть его содержание): Остин, стр. 47, 712. (c) Некоторые авторы различают два вида субъектов — активный и пассивный. Активный субъект — это лицо, имеющее право; пассивный субъект — это лицо, обязанное: Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 4. 178. О бесхозных правах см. Виндшейд, I, разд. 49, прим. 3. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 49. 179. О правах на права см. Виндшейд, I, разд. 48 a (Rechte an Rechten). 180. Musgrove v. Toy, (1891) A. C. 272. 181. О различии между свободами и правами см. Works Бентама, III, стр. 217; Starey v. Graham, (1899) 1 Q. B. на стр. 411, мнение Чэннелла, Дж.; Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 29, мнение Кейва, Дж.; Терри, стр. 90; «Остиновская теория права» Брауна, стр. 180. 182. Полномочие обычно сочетается со свободой его осуществления; то есть осуществление его не только эффективно, но и правомерно. Однако это не обязательно так. Оно может быть эффективным и в то же время неправомерным; как когда, в нарушение моего соглашения, я отзываю лицензию, данную мной на вход на мою землю. Такой отзыв вполне эффективен, но это неправомерное действие, за которое я несу ответственность перед лицензиатом в виде возмещения убытков. У меня было право (в смысле полномочия) отозвать лицензию, но у меня не было права (в смысле свободы) делать это: Wood v. Leadbitter, 13 M. & W. 838; Kerrison v. Smith, (1897) 2 Q. B. 445. 183. О различии между полномочиями и другими видами прав см. Виндшейд, I, разд. 37; Терри, стр. 100. 184. Это деление прав на права (stricto sensu), свободы и полномочия не претендует на исчерпывающий характер. Это наиболее важные виды преимуществ, предоставляемых законом, но они не являются единственными. Так, термин «право» иногда используется для обозначения иммунитета от законной власти какого-либо другого лица. Право пэра быть судимым своими пэрами, например, не является ни правом в строгом смысле, ни свободой, ни полномочием. Это освобождение от суда присяжных — иммунитет от власти обычных уголовных судов. 185. Очень тщательное исследование концепции юридического права можно найти в «Принципах англо-американского права» Терри (Филадельфия, 1884), работе по теоретической юриспруденции, слишком мало известной в Англии и характеризующейся тонким анализом правовых концепций. Права там делятся (гл. 6, стр. 84–138) на четыре вида, которые автор различает как (1) разрешительные права (которые мы здесь назвали свободами), (2) факультативные права (которые мы здесь назвали полномочиями), (3) корреспондирующие права (которые так называются, потому что они соответствуют обязанностям, и которые мы здесь назвали правами в строгом смысле) и (4) защищенные права. Последние мы не признали в действительности классом прав вообще. Они, если я правильно понимаю мистера Терри, не права, а объекты прав stricto sensu; например, жизнь, репутация, свобода, собственность, семейные отношения и т. д. То есть это вещи, в которых лицо имеет интерес и на которые, следовательно, оно имеет право, как только, но не ранее, закон защищает этот интерес, налагая обязанности в отношении него на других лиц. Не существует права на репутацию отдельно и независимо от права на то, чтобы другие лица не публиковали клеветнические заявления. 186. Различие, проводимое здесь между обязанностью и ответственностью, может показаться противоречащим общему употреблению, согласно которому определенные виды обязанностей, по-видимому, называются ответственностью. Так, мы говорим, что человек несет ответственность по своим долгам. Это, однако, может быть истолковано как означающее, что он может быть привлечен к суду по ним. Мы, безусловно, не можем рассматривать ответственность как родовой термин, включающий все виды обязанностей. Мы не говорим, что человек несет ответственность за то, чтобы не совершать убийство или не обманывать других лиц. 187. Из трех рассмотренных нами классов прав или юридических интересов первый, состоящий из тех, которые являются коррелятами обязанностей, является наиболее важным. Они настолько преобладают, что мы можем рассматривать их как составляющие основной предмет права, в то время как остальные являются лишь вспомогательными. Поэтому в будущем мы будем использовать термин «право» в этом узком и специфическом смысле, за исключением случаев, когда контекст указывает на иное использование; и мы будем обычно называть другие формы прав их специфическими обозначениями. 188. Термин «принудительное исполнение» используется здесь в широком смысле, включая поддержание права или обязанности посредством любой формы принудительного правового процесса, будь то гражданский или уголовный. Существует более узкое использование этого термина, при котором он включает только случай гражданского судопроизводства. Именно в этом смысле мы уже определили гражданское правосудие как связанное с принудительным исполнением прав, а уголовное правосудие — как связанное с наказанием за правонарушения. О различии между признанием и принудительным исполнением права см. Дайси, «Коллизия законов», стр. 31, 2-е изд. 189. Существует другое использование термина «несовершенная обязанность», которое относится скорее к этике, чем к юриспруденции, и должно быть отделено от того, что принято в тексте. Согласно многим авторам, несовершенная обязанность — это такая обязанность, которая не подходит для принудительного исполнения, но должна быть оставлена на свободную волю того, чья это обязанность. Совершенная обязанность, с другой стороны, — это та, которую человек не просто должен выполнить, но может быть справедливо принужден выполнить. Обязанность давать милостыню бедным является несовершенной; обязанность платить свои долги — совершенной. Совершенные обязанности относятся к сфере справедливости; несовершенные — к сфере благожелательности. Это различие не эквивалентно различию между юридическими обязанностями и теми, которые являются лишь моральными. Обязанность может быть совершенной обязанностью справедливости, хотя действующая правовая система не обращает на нее внимания; и наоборот, несовершенная обязанность благожелательности может быть несправедливо сделана законом предметом принуждения. Однако не представляется возможным разделить сферу обязанности жесткой и быстрой линией. Одна из самых примечательных попыток сделать это видна в «Принципах этики» Спенсера. 190. Ex parte Sheil, 4 Ch. D. 789. London & Midland Bank v. Mitchell, (1899) 2 Ch. 161. 191. О правах против государства см. «Остиновскую теорию права» Брауна, стр. 194. 192. Некоторые авторы рассматривают jus in personam и jus ad rem как синонимы. Однако кажется лучше использовать последний в более узком смысле, включая лишь один вид, хотя и наиболее важный вид, jura in personam. Савиньи, «Система», разд. 56, прим. b. 193. Гай, IV. 2. 194. Личное право в противоположность имущественному не следует путать с личным правом в противоположность вещному. Это несчастье нашей юридической номенклатуры, что необходимо использовать слово «личный» в нескольких различных смыслах. Контекст, однако, должен во всех случаях быть достаточным, чтобы указать на конкретное предполагаемое значение. Более гибкий язык немцев позволяет им различать personliche Rechte (в противоположность dingliche Rechte или вещным правам) и Personenrechte (в противоположность Vermögensrechte или имущественным правам). См. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 22, прим. 7. 195. Аренс, разд. 55: Tous les biens, soit matériels en eux-mêmes, soit susceptibles d’être estimés en argent comme équivalent (par aestimatio et condemnatio pecuniaria) appartenant à une personne, forment son avoir ou son patrimoine. Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 2. Le patrimoine est un ensemble de droits et de charges appréciables en argent. Дернбург, «Пандекты», I, разд. 22. Vermögen ist die Gesammtheit der geldwerthen Rechte einer Person. Виндшейд, I, разд. 42, прим.: Vermögensrechte sind die Rechte von wirthschaftlichem Werth. См. также по этому же вопросу Савиньи, «Система», разд. 56, и Пухта, Institutionen, II, разд. 193. 196. Слова status и estate по своему происхождению одни и те же. О процессе их дифференциации в юридическом значении см. Поллок и Мейтленд, «История английского права», II, стр. 10 и 78 (1-е изд.). Другие использования термина «собственность» будут рассмотрены нами позже, в главе xx. 197. См. Дайси, «Коллизия законов», стр. 458, 2-е изд. 198. См. «Древнее право» Мэна, гл. 5 ad fin.; «Элементы права» Маркби, § 178; «Римское право» Хантера, стр. 138, 3-е изд. 199. См. Савиньи, «Система», § 59; Мойл, Inst. Just. стр. 86–94, 183–193. 200. Римляне называли их servitutes, но английский термин «сервитут» используется для включения только одного класса jura in re aliena, а именно servitutes praediorum римского права. 201. Владелец обременения может быть назван обременяющим лицом (encumbrancer) служащего права или собственности, в отношении которой оно существует. 202. В дополнение к различиям между различными видами прав, рассмотренными в этой главе, следует иметь в виду важное различие между первичными и санкционирующими правами, но это уже было достаточно освещено в главе об отправлении правосудия. 203. Поллок, «Юриспруденция», стр. 175: «Собственность может быть описана как совокупность полномочий по использованию и распоряжению, разрешенных законом... Владелец вещи не обязательно является лицом, которое в данное время обладает всей полнотой власти по использованию и распоряжению; очень часто такого лица нет. Мы должны искать лицо, имеющее остаток всей такой власти, когда мы учли каждую отдельную и ограниченную ее часть; и он будет собственником, даже если непосредственная власть по контролю и использованию находится в другом месте». 204. Фигуральное отождествление права с его объектом не ограничивается исключительно случаем материальных вещей, хотя это, безусловно, наиболее важный пример. Сходные причины удобства речи и легкости мышления ведут к сходной метонимии в других случаях, когда объект jus in re propria имеет признанное название. Мы говорим, например, о собственности на товарный знак или о собственности на деловую репутацию (good-will) предприятия; подразумевая под этим собственность на jus in re propria в отношении этих вещей. 205. Сходное объяснение различия между телесной и бестелесной собственностью дают следующие авторы:— Виндшейд, I, разд. 42: «Очень распространенная форма речи... подменяет право собственности (Eigenthumsrecht) вещью, в отношении которой оно существует». Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 9: «Эта путаница находит свое оправдание, если не обоснование, в соображении, что право собственности, будучи самым полным правом, которое может существовать в отношении вещи, поскольку оно является абсолютным и исключительным, отождествляется с самой вещью». Брунс, Das Recht des Besitzes, стр. 477. Жирар, Droit Romain, стр. 244. 206. Остин, стр. 358. Гражданское уложение Германии, разд. 90: Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände. 207. Vide supra, § 73. 208. Это использование термина «вещь» (res) и различие между res corporalis и res incorporalis заимствованы из римского права. Just. Inst. II. 2:— Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales eae sunt, quae sui natura tangi possunt: veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerables. Incorporales autem sunt, quae tangi non possunt. Qualia sunt ea, quae in jure consistunt: sicut hereditas, usufructus, obligationes quoque modo contractae. 209. То же объяснение применимо к различию между телесной и бестелесной собственностью. Собственность лица состоит иногда из материальных объектов, а иногда из прав. О различных использованиях термина «собственность» см. infra, гл. xx. 210. Тот, кто владеет собственностью для своего собственного использования и выгоды, без вмешательства какого-либо доверительного управляющего, может быть назван прямым собственником ее, в противоположность простому доверительному управляющему, с одной стороны, и бенефициарному собственнику или бенефициару — с другой. Таким образом, если А. владеет землей и делает декларацию о доверительной собственности в пользу Б., прямое владение А. тем самым превращается в доверительное владение, и корреспондирующее бенефициарное владение приобретается Б. Если А. затем передает землю Б., владение Б. перестает быть просто бенефициарным и становится прямым. 211. О природе доверительной собственности (trusts) см. Law Quarterly Review, том 28, стр. 290 (The Place of Trust in Jurisprudence, У. Г. Харт). 212. Vide supra, § 85. 213. Об инвеститивных и дивиститивных фактах см. главу xvi, § 120. 214. О вещном и условном владении см. Виндшейд, I, разд. 86–95; Дернбург, «Пандекты», I, 82. 105–112; Остин, лекция 53. 215. Владение в праве иногда используется в узком смысле для обозначения владения, которое является таковым только по праву, а не по праву и по факту — то есть для обозначения конструктивного владения (possessio fictitia). В широком смысле оно обозначает все владение, которое признается законом, независимо от того, существует оно в то же время по факту или нет. 216. См. об идее владения (seisin) и последствиях, приписываемых его наличию или отсутствию, серию интересных статей Мейтленда в L. Q. R., I. 324, II. 481. IV. 24, 286. См. также Лайтвуд, «Владение землей», стр. 4–8. 217. Possessio — это фактическое отношение между владельцем и владеемой вещью. Jus possessionis — это право (если таковое имеется), источником или титулом которого является владение. Jus possidendi — это право (если таковое имеется), которое человек имеет на приобретение или удержание владения. 218. D. 41. 2. 3. 1. 219. Следует помнить, что мы говорим о владении по факту. Является ли владение по праву и различные преимущества, предоставляемые им, атрибутами всех владельцев по факту или только некоторых из них — это другой вопрос, с которым мы здесь не имеем дела. Римское право, за исключением исключительных случаев, допускало possessio corporis только тем, кто владел как собственники и от своего имени. В английском праве, с другой стороны, нет такого ограничения юридического владения; хотя даже здесь владение слуги иногда не получает юридического признания. 220. R. v. Mucklow, 1 Moody C. C. 160. 221. Merry v. Green, 7 M. & W. 623. 222. Поллок и Райт, «Владение в общем праве», стр. 14. 223. «Абсолютная безопасность на будущее, — говорит Дернбург, «Пандекты», I, разд. 169, — не требуется. Ибо ее не достичь... Все, что необходимо, — это чтобы в обычном ходе дел можно было рассчитывать на продолжающееся пользование вещью». См. также I, разд. 178. См. также Поллок и Райт, «Владение», стр. 13: «Эффективным является то занятие, которое достаточно, как правило и для практических целей, чтобы исключить вмешательство посторонних в использование и пользование занявшего». 224. Поллок и Райт, «Владение», стр. 15: «Физическое или фактическое владение легко следует за репутацией титула». 225. По словам Иеринга: «Видимость владения имеет решающее значение для его безопасности». Grund des Besitzesschutzes, стр. 190. 226. 21 L. J. Q.B. 75. 227. L. & C. 1. 228. 7 M. & W. 623. 229. 8 Ves. 405. 7 R. R. 99. 230. 1 Moody C. C. 160. 231. 33 Ch. D. 562. 232. (1896) 2 Q. B. 44. 233. 1 Smith L. C, 10-е изд. 343; 1 Strange 504. 234. См. критику ratio decidendi этого дела в «Законе о деликтах» Клерка и Линдселла, Приложение. 235. 33 Ch. D. 562 на стр. 568. 236. Явное признание опосредованного владения (mittelbarer Besitz) в полном объеме является характерной чертой Гражданского уложения Германии (разд. 868–871): «Если кто-либо владеет вещью как узуфруктуарий, залогодержатель, арендатор, заемщик или депозитарий, или в любом аналогичном качестве, в силу которого он имеет право или обязан по отношению к какому-либо другому лицу хранить владение вещью в течение ограниченного времени, то это другое лицо также владеет ею (опосредованное владение)». См. Дернбург, Das bürgerliche Recht, III, разд. 13. Виндшейд, I, стр. 697–701. 237. В деле Ancona v. Rogers (1 Ex. D. на стр. 292) в решении Палаты казначейства сказано: «Нет сомнений, что поклажедатель, передавший товары поклажеполучателю для хранения за счет поклажедателя, может по-прежнему рассматривать товары как находящиеся в своем собственном владении и может поддерживать иск о нарушении владения против правонарушителя, который вмешивается в них. Однако утверждалось, что это было лишь юридическое или конструктивное владение товарами... Мы не согласны с этим доводом. Нам кажется, что товары, которые были переданы поклажеполучателю для хранения для поклажедателя, такие как серебряная посуда джентльмена, переданная его банкиру, или его мебель, хранящаяся в Пантеониконе, в популярном смысле, так же как и в юридическом смысле, считались бы все еще находящимися в его владении». 238. (1893) 2 Q. B. 30, 31. 239. 1 Taunt. 458; 10 R. R. 578. 240. 6 El. & B. 726. 241. На стр. 735. 242. D. 41. 2. 3. 5. 243. Эти термины, однако, не являются строго точными, поскольку так называемая конструктивная передача является вполне реальной передачей владения и не содержит в себе никакого элемента фикции. 244. Примеры traditio brevi manu см. Winter v. Winter, 4 L. T. (N.S.) 639; Cain v. Moon, (1896) 2 Q. B. 283; Richer v. Voyer, L. R. 5 P. C. 461. 245. Примеры constitutum possessorium см. Elmore v. Stone, 1 Taunt. 458; 10 R. R. 578; Marvin v. Wallace, 6 El. & Bl. 726. См. supra § 101. 246. Constitutum possessorium также может быть названо атторнированием в широком смысле. 247. Передача посредством атторнирования предусмотрена Законом о продаже товаров 1893 года, разд. 29 (3): «Если товары во время продажи находятся во владении третьего лица, передача от продавца к покупателю не происходит до тех пор, пока такое третье лицо не подтвердит покупателю, что оно удерживает товары от его имени». 248. Рассматриваемая здесь теория — это та, которая стала известной благодаря знаменитому трактату Савиньи о владении (Recht des Besitzes, 1803). Влияние этой работы долгое время преобладало на континенте и было значительным в Англии, и она до сих пор находит немалое признание. Веское изложение возражений против доктрины Савиньи содержится в Grund des Besitzesschutzes Иеринга, стр. 160–193. 249. Брунс отвергает определение владения как состоящего в постоянном осуществлении права и определяет его как постоянную возможность осуществления права по воле. «Точно так же, как телесное владение, — говорит он (Recht des Besitzes, стр. 475), — состоит не в фактическом обращении с вещью, а только в возможности обращения с ней по воле, так и бестелесное владение состоит не в фактическом осуществлении права, а в возможности осуществления его по воле; и только потому, что существование этой возможности не становится видимым как объективный факт до тех пор, пока не произошло фактическое осуществление права, такое фактическое осуществление признается существенным условием начала владения». Это, однако, кажется неверным. Владение состоит не в возможности осуществления требования в будущем, а в возможности продолжать осуществлять его с настоящего момента. 250. Так, в Гражданском кодексе Франции сказано (разд. 2228): La possession est la détention ou la jouissance d’une chose ou d’un droit que nous tenons ou que nous exerçons par nous-mêmes ou par un autre qui la tient ou qui l’exerce en notre nom. Определение Итальянского гражданского кодекса аналогично (разд. 685): «Владение — это удержание вещи или пользование правом любым лицом лично или через другого, кто удерживает вещь или осуществляет право от его имени». Хороший анализ родовой концепции владения и соотношения между его двумя разновидностями можно найти в Traité de Droit Civil Бодри-Лакантинери (De la Prescription, разд. 199): «Владение — это не что иное, как осуществление или пользование, нами самими или через посредство другого, вещным правом, которое мы имеем или претендуем иметь на вещь. Нет никакой разницы, является ли это право правом собственности или правом какого-либо другого описания, таким как ususfructus, usus, habitatio или servitus. Старое различие между владением и квазивладением, которое признавалось римским правом и до сих пор встречается в доктрине Потье, было отвергнуто, и справедливо. Оно было, по нашему мнению, не чем иным, как результатом той путаницы между правом собственности и объектом этого права, которая преобладала во все времена. Владение — это лишь осуществление права; в действительности мы владеем не вещью, а правом, которое мы имеем или претендуем иметь на вещь. Это верно как для права собственности, так и для права сервитута и узуфрукта; и, следовательно, различие между владением вещью и квазивладением правом лишено основания». См. в том же смысле Иеринг, Grund des Besitz, стр. 159: «Обе формы владения состоят в осуществлении права (die Ausübung eines Rechts)». Брунс также признает фигуру речи, на которой основывается различие между телесным и бестелесным владением. Recht des Besitzes, стр. 477. 251. Grund des Besitz, стр. 179: Der Besitz die Thatsächlichkeit des Eigenthums. См. также на стр. 192: Der Besitz ist die Thatsächlichkeit des Rechts. 252. Утверждая, что владение является фактическим (de facto) аналогом собственности, следует помнить, что мы используем оба термина в их самом широком смысле, включая как телесные, так и бестелесные формы. Если мы ограничим наше внимание телесной собственностью и владением, соответствие между ними будет неполным. Многие притязания составляют телесное владение, если осуществляются фактически (de facto), но бестелесную собственность, если признаются юридически (de jure). Таким образом, арендаторы, хранители и залогодержатели обладают телесным владением, но бестелесной собственностью. Они владеют землей или движимым имуществом, но обладают лишь обременением на него. Собственность на книгу означает собственность на общее или остаточное право на нее; но владение книгой означает лишь владение исключительным правом на нее в данный момент. Иными словами, фигуральное использование речи применительно к владению отличается от такового применительно к собственности, поэтому значительная часть телесного владения является аналогом бестелесной собственности. 253. Виндшейд, II, § 464: «Если мы спросим, какие другие права, помимо вещных прав, допускают владение, ответ будет таков: в принципе, нет права, неспособного к владению, которое способно к постоянному осуществлению (dauernde Ausübung)». Так же Иеринг, Grund des Besitz, стр. 158: «Понятие владения применимо ко всем правам, которые допускают реализацию (Thatsächlichkeit), то есть которые допускают постоянное видимое осуществление». Иеринг определяет владение в целом (стр. 160) как «Thatsächlichkeit der mit dauernder Ausübung verbundenen Rechte». См. также Брунс, Recht des Besitzes, стр. 479, 481. 254. См., например, Германское гражданское уложение, §§ 858, 861, 864, и Итальянское гражданское уложение, §§ 694–697. 255. Asher v. Whitlock, L. R. 1 Q. B. 1. Armorie v. Delamirie, 1 Stra. 504. 1 Sm. L. C. 10th ed. 343. Bridges v. Hawkesworth, 21 L. J. Q. B. 75. 256. Юридические лица также называются фиктивными, правовыми, искусственными или моральными. 257. Исход, гл. xxi, ст. 28. В том же смысле см. «Законы» Платона, 873. 258. Ellis v. Loftus Iron Company, L. R. 10 C. P. на стр. 13: «В случае причинения животными вреда земельному участку, само действие животного, принадлежащего человеку, которое он не мог предвидеть или для предотвращения которого он принял все разумные меры, может быть правонарушением, поскольку то же самое действие, совершенное им самим, было бы правонарушением». Ср. Just. Inst. iv. 9. 259. D. 1. 5. 2. 260. In re Dean, 41 Ch. D. 552. 261. Там же, стр. 557. 262. Hereditas personae vice fungitur. D. 46. 1. 22. Creditum est hereditatem dominam esse, defuncti locum obtinere. D. 28. 5. 31. 1. 263. Williams v. Williams, 20 Ch. D. 659. 264. R. v. Raynes, 2 East P. C. 652. 265. Foster v. Dodd, L. R. 3 Q. B. на стр. 77: «Являются ли на освященной или неосвященной земле надругательства над человеческими останками путем их ненадлежащего и непристойного извлечения из могилы основанием для обвинительного акта». 266. R. v. Stewart, 12 Ad. and El. 777. As to the lawfulness of cremation see Reg. v. Price, 12 Q. B. D. 247. 267. Williams v. Williams, 20 Ch. D. 659. 268. 2 & 3 Wm. IV. c. 75, § 7. 269. In re Vaughan, 33 Ch. D. 187; Hoare v. Osborne, 1 Eq. 587. 270. In re Dean, 41 Ch. D. 557. 271. 5 Co. Rep 125 a: R. v. Labouchere, 12 Q. B. D. 320; Stephen’s Digest of Criminal Law, sect. 291. 5th ed. 272. 7 Co. Rep. 8 b. Сравните D. 1. 5. 26: Qui in utero sunt in toto paene jure civili intelleguntur in rerum natura esse. 273. The George and Richard, L. R. 3 Ad. and Ecc. 466. 274. R. v. Senior, 1 Moody, C. C. 344; R. v. West, 2 Car. and Kir. 784. 275. Walker v. Great Northern Ry. Co. of Ireland, 28 L. R. Ir. 69. 276. Правовая максима гласит: Quum duo jura in una persona concurrunt, aequum est ac si essent in duobus. Calvin’s Case, 2 State Trials 584. Coppin v. Coppin, 2 P. W. 295. 277. D. 8. 2. 26. 278. Немецкие авторы называют это substratum или Unterlage фиктивного лица. Виндшейд, I, § 57. Вангеров, I, § 53. Пухта, II, 192. 279. Co. Litt. 2. a. 280. 8 Ed. VII. c. 48, s. 33. 281. 39 & 40 Vict. c. 18, s. 1. 282. 18 & 19 Vict. c. 117, s. 2. 283. Единоличные корпорации не являются особенностью английского права. Различие между двумя формами инкорпорации хорошо известно зарубежным юристам. См. Виндшейд, I, § 57. Вангеров, I, § 53. Английское право в отношении единоличных корпораций крайне несовершенно и неразвито, но сама концепция вполне логична и способна к серьезному и полезному применению. Мейтленд проследил историю этой отрасли права в двух статьях в L. Q. R. XVI, стр. 335, и XVII, стр. 131. 284. Савиньи, System, § 90: «Совокупность членов, составляющих корпорацию, существенно отличается от самой корпорации». The Great Eastern Ry. Co. v. Turner, L. R. 8 Ch. на стр. 152: «Компания — это лишь юридическая абстракция». Flitcroft’s Case, 21 Ch. D. на стр. 536: «Корпорация — это не просто совокупность акционеров». Salomon v. Salomon & Co. (1897) A. C. на стр. 51: «Компания по закону является лицом, совершенно отличным от подписантов учредительного договора». 285. D. 3. 4. 7. 2. Cum jus omnium in unum reciderit, et stet nomen universitatis. Universitas — это родовое название корпорации в римском праве, название, сохранившееся до наших дней в случае той особой формы корпорации, которую мы знаем как университет. 286. Блэкстон, I, 485. 287. Lindley on Companies, II, стр. 822 (6-е изд.): «Компания, инкорпорированная актом парламента, может быть распущена только в порядке, предусмотренном этим актом, или другим актом парламента». 288. То, что корпорация может пережить последнего из своих членов, признается Савиньи (System, § 89) и Виндшейдом (I, § 61). 289. Ведущим сторонником этой реалистической теории является Гирке (Die Genossenschaftstheorie, 1887. Deutsches Privatrecht, 1895). См. также Dernburg, Pandekten, I, § 59, и Mestre, Les Personnes Morales, 1899. В Англии она получила сочувственное изложение, если не прямую поддержку, от Мейтленда во введении к его переводу части работы Гирке Genossenschaftsrecht (Political Theories of the Middle Ages, 1900). См. также в том же смысле Поллок, Jurisprudence, стр. 113, и L. Q. R. vol. 27, стр. 219; Brown, Austinian Theory of Law, Excursus A; 22 L. Q. R. 178, The Legal Personality of a Foreign Corporation, автор E. H. Young. Савиньи и Виндшейд являются представительными приверженцами старой доктрины. Для дальнейшего обсуждения этого вопроса см. Harvard Law Review, vol. xxiv, стр. 253, 347 (Corporate Personality, автор A. W. Machen); Law Quarterly Review, vol. xxvii, стр. 90 (Legal Personality, профессор W. M. Geldart); Gray’s Nature and Sources of the Law, гл. 2; Saleilles, De la personnalité juridique. 290. Отношения между корпорацией и ее бенефициарами могут составлять или не составлять доверительную собственность (trust) в собственном смысле этого термина. Акция в компании — это не бенефициарная собственность на определенную долю имущества компании, а выгода от договора, заключенного акционером с компанией, по которому он имеет право на получение доли прибыли, полученной компанией, и излишка активов при ее ликвидации. Акция — это право требования (chose in action), обязательство между компанией и акционером. Colonial Bank v. Whinney, 11 A. C. 426. 291. Cornford v. Carlton Bank, (1899) 1 Q. B. 392; (1900) 1 Q. B. 22. 292. Reg. v. Birmingham and Gloucester Ry. Coy., 3 Q. B. 223; Reg. v. Great North of England Ry. Coy., 9 Q. B. 315. 293. Относительно ответственности корпораций см. Salmond’s Law of Torts, § 18; Pollock’s Law of Torts, стр. 60, 8-е изд.; Cornford v. Carlton Bank, (1899) 1 Q. B. 392; Citizens’ Life Assurance Co. v. Brown, (1904) A. C. 423; Green v. London General Omnibus Coy., 7 C. B. (N. S.) 290; Abrath v. North Eastern Railway Co., 11 A. C. 247, мнение барона Брэмвелла; Dernburg, Pandekten, I, § 66; Windscheid, I, § 59; Savigny, System, §§ 94, 95; D. 4. 3. 15. 1. 294. D. 3. 4. 7. 1. 295. Довольно любопытно, что юридические лица, созданные одной правовой системой, получают полное признание со стороны других систем. Эта форма юридической фикции приобрела экстерриториальную и международную силу. Французская корпорация может выступать истцом и ответчиком в английском суде, как если бы она была реальным лицом. The Dutch West India Co. v. Van Moses, 1 Str. 611; Newby v. Van Oppen, L. R. 7 Q. B. 293. 296. Calvin’s Case, 2 State Trials, на стр. 624: «Король обладает двумя ипостасями: одна — естественное тело, происходящее от королевской крови королевства; и это тело создано Всемогущим Богом и подвержено смерти, немощи и тому подобному: другая — политическое тело или ипостась, так называемая потому, что она создана политикой человека; и в этой ипостаси Король считается бессмертным, невидимым, не подверженным смерти, немощи, младенчеству». Об истории этой идеи см. Holdsworth’s History of English Law, III, стр. 357–362. 297. Sloman v. Government of New Zealand, 1 C. P. D. 563. Это был иск, поданный в Англии против «Губернатора и Правительства колонии Новая Зеландия». Он не был удовлетворен, поскольку не существовало такого лица или корпоративного органа, известного праву. 298. См. Williams v. Howarth, (1905) A. C. 551. 299. Содружество Австралии, например, а также входящие в него австралийские штаты теперь должны считаться для определенных целей политическими и корпоративными органами. Ибо в силу австралийского законодательства они теперь могут выступать истцами и ответчиками от своего имени и обладают другими атрибутами личности; таким образом, иск теперь может быть подан штатом Виктория против штата Новый Южный Уэльс. Однако корпоративный характер, таким образом приданный этим штатам, является параллельным, а не исключающим старый принцип общего права, который отождествляет государство с Королем. Государственные земли в Австралии, например, по-прежнему являются землями Короны, за исключением случаев, когда они могут быть прямо переданы корпоративному штату законом. 300. Supra, § 112. 301. Это было прямо признано Высоким судом Австралии в отношении Содружества Австралии и входящих в него штатов: Municipal Council of Sydney v. The Commonwealth, 1 Commonwealth L. R. на стр. 231, мнение Гриффита, главного судьи: «Из всего объема Конституции очевидно, что точно так же, как Содружество и Штат рассматриваются как отдельные и раздельные суверенные органы... так и Корона, представляющая эти различные органы, должна рассматриваться не как одно, а как несколько юридических лиц». 302. Титул (title) первоначально означал знак, символ или надпись; например, заглавие книги; titulus sepulchri, эпитафия. «Пилат же написал и надпись (title), и поставил на кресте». Иоанн xix. 19. Затем, более конкретно, это стало означать знаки или доказательства права или собственности; например, titulus, межевой камень; titulus, правоустанавливающий документ (Ducange). Отсюда — основание права или собственности, а именно, инвеститивный факт. 303. Бентам называет такие факты диспозитивными. 304. Мы можем назвать их, вслед за Бентамом, транслятивными фактами. 305. Мы используем здесь термин «передача» в его родовом смысле, включая как добровольные, так и принудительные изменения собственности. Он также имеет специфический смысл, в котором включает только первые. Наследование по закону (ab intestato), например, является передачей прав в широком смысле, но не в узком. 306. Эта номенклатура была предложена и принята сэром Фредериком Поллоком (Jurisprudence, стр. 142). Другие авторы предпочитают обозначать юридические действия термином «юридические акты». Немцы называют их Rechtsgeschäfte. 307. Использование терминов «соглашение» и «контракт» является удивительно неустоявшимся. a. Соглашение и контракт часто используются как синонимы для обозначения двустороннего юридического акта, направленного на создание обязательства, то есть права в отношении определенного лица (in personam). Возражение против этого использования заключается в том, что мы не можем позволить себе так расточительно использовать один из этих терминов. b. Контракт иногда используется для обозначения соглашения (в предыдущем смысле), обеспеченного правовой защитой. Поллок, Principles of Contract, стр. 8. Индийский закон о контрактах, § 2 (h). Это также кажется принесением в жертву полезного термина ради неадекватной цели. Более того, это различие не соответствует устоявшемуся словоупотреблению. Мы привычно и удобно говорим о ничтожных, недействительных или незаконных контрактах. c. Контракт иногда используется в широком смысле любого двустороннего юридического акта. Холланд, стр. 225, 226. Это, однако, очень необычно, и, безусловно, лучше использовать «соглашение» в этом смысле. Контракт, происходящий от contrahere, включает идею связывания двух лиц vinculum juris обязательства. Уступка права требования (assignment) не является контрактом, а освобождение от обязательства (release) — это прямо противоположное контракту понятие. d. Остается использование, предложенное и принятое в тексте. Соглашение — это двусторонний юридический акт. Est pactio duorum pluriumve in idem placitum et consensus. D. 2. 14. 1. 2. Контракт, с другой стороны, — это тот особый вид соглашения, который предназначен для создания права в отношении определенного лица (in personam) между сторонами. Это различие принято сэром У. Энсоном в его работе о контрактах, стр. 2: «Контракт — это та форма соглашения, которая прямо предусматривает и создает обязательство». Так Потье, Traité des Obligations, § 3; L’espèce de convention qui a pour objet de former quelque engagement est celle qu’on appelle contrat. Ср. Французский гражданский кодекс, ст. 1101. Немцы используют Vertrag как эквивалент соглашения в этом смысле; в то время как контракт — это obligatorischer Vertrag, или Vertrag в более узком смысле. Савиньи, System, § 141. Пухта, § 271. Дернбург, Pandekten, I, § 92. 308. Middleton v. Pollock, 2 Ch. D. 104; Sharp v. Jackson, (1899) A. C. 419. 309. Термины «односторонний» и «двусторонний» обладают другим значением, отличным от того, которое приписывается им в тексте. В принятом там смысле все соглашения являются двусторонними, но существует другой смысл, в котором некоторые из них являются двусторонними, а другие — односторонними. Соглашение является двусторонним в этом последнем значении, если есть что-то, что должно быть сделано каждой стороной, в то время как оно является односторонним, если одна сторона чисто пассивна и свободна от юридического обязательства, при этом вся активность и обязательство лежат на другой стороне. Соглашение о займе денег является двусторонним, в то время как соглашение о дарении денег является односторонним. 310. D. 50, 17. 69. 311. Summa, 2. 2. q. 57. art. 2. 312. В отношении эффективности контрактов существует особый случай, требующий упоминания. Контракт может быть ни ничтожным, ни оспоримым, но при этом не подлежащим принудительному исполнению (unenforceable). То есть никакой иск не может быть подан для его принудительного исполнения. Обязательство, созданное им, является несовершенным. См. выше, § 78. Примером является устный контракт, который должен быть в письменной форме согласно Статуту о мошенничестве. 313. D. 50. 17. 45. 1. 314. Cundy v. Lindsay, 3 A.C. 459; Raffles v. Wichelhaus, 2 H. & C. 906. 315. King v. Smith, (1900) 2 Ch. 425. 316. Smith v. Hughes, L. R. 6 Q. B. 597. 317. В дополнение к случаю введения в заблуждение, несущественная ошибка затрагивает любое соглашение, которое было прямо или подразумеваемо поставлено в зависимость от существования факта, ошибочно предполагаемого существующим. Контракт купли-продажи, например, обусловлен настоящим существованием проданной вещи; если она уже уничтожена, контракт на ее покупку является ничтожным. 318. За исключением контрактов за печатью и контрактов, зафиксированных в судебных протоколах, к которым доктрина встречного удовлетворения (consideration) неприменима. 319. Ср. D. 44. 4. 2. 3. Si quis sine causa ab aliquo fuerit stipulatus, deinde ex ea stipulatione experiatur, exceptio utique doli mali ei nocebit. См. также D. 12. 7. 1. pr. 320. Salmond, Essays in Jurisprudence and Legal History, стр. 219. 321. Французское право относительно основания (cause) или встречного удовлетворения (consideration) контракта можно найти у Потье, Obligations, §§ 42–46, и Бодри-Лакантинери, Obligations, §§ 295–327. Связана ли исторически английская доктрина встречного удовлетворения с causa римского права — вопрос спорный, и много доводов можно привести с обеих сторон. 322. Мы уже видели, что термин «ответственность» (liability) также имеет более широкий смысл, в котором он является коррелятом любого юридического полномочия или свободы, а не только права на иск или преследование, принадлежащего потерпевшему лицу. Supra, § 77. 323. Supra, § 27. 324. Supra, § 34. 325. Supra, § 78. 326. Гай, III, 211. 327. Различие между материальным и формальным правонарушением давно известно в моральной философии. Материальная порочность действия зависит от его фактической природы, обстоятельств и последствий. Его формальная порочность зависит от состояния ума или воли действующего лица. Безумец, убивающий своего опекуна, совершает правонарушение материально, но не формально; то же самое относится к тому, кто по неодолимому невежеству нарушает правило права. Материальное правонарушение без формального не является основанием для виновности. 328. Холмс, Common Law, стр. 91. Так Остин, стр. 419: «Телесные движения, которые непосредственно следуют за нашими желаниями их совершить, являются единственными человеческими действиями, строго и правильно так называемыми». 329. Прискорбно, что не существует признанного названия для происхождения или начальной стадии действия, в отличие от его совокупности. Бентам называет первое «актом» (act), а второе — «действием» (action). Principles, гл. 8, § 2. Works, I, стр. 40. Но в обычном употреблении эти два термина являются синонимами, и использование их в этом специальном смысле привело бы только к путанице. 330. См. Salmond on Torts, стр. 165, 3-е изд. 331. Reg. v. Coombes, 1 Lea. Cr. C. 388. 332. United States v. Davis, 2 Sumner, 482. 333. Reg. v. Armstrong, 13 Cox, C. C. 184; Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. 63. 334. Cowan v. O’Connor, 20 Q. B. D. 640. 335. Muller & Co’s Margarine, Limited v. Inland Revenue Commissioners, (1900) 1 Q. B. 310; (1901) A. C. 217. 336. Reg. v. Ellis, (1899) 1 Q. B. 230. 337. Вопрос подробно обсуждается в деле Reg. v. Keyn, 2 Ex. D. 63, в котором капитан немецкого парохода предстал перед судом в Англии за непредумышленное убийство путем небрежного потопления английского судна в Ла-Манше и утопления одного из пассажиров. Одним из второстепенных вопросов в деле был вопрос о месте совершения преступления. Было ли это на борту английского судна, или на борту немецкого парохода, или ни на одном из них? Четверо судей Суда по делам Короны, а именно Денман, Брэмвелл, Кольридж и Кокберн, согласились, что если бы это было умышленное убийство, оно было бы совершено на английском судне. Денман и Кольридж применили то же правило к непредумышленному убийству. Кокберн сомневался относительно непредумышленного убийства. Брэмвелл сказал (стр. 150): «Если действие умышленное, оно совершается там, где воля намеревается, чтобы оно возымело действие; aliter (иначе), когда оно совершено по небрежности». Для дальнейшего обсуждения этого вопроса см. Stephen’s History of Criminal Law, II, стр. 9–12, и аннотированное издание Германского уголовного кодекса Оппенхоффа (13-е изд. 1896), стр. 28. Немецкая доктрина заключается в том, что действие совершается в месте, где оно начато. См. также Terry, Principles of Anglo-American Law, стр. 598–606, и Edmundson v. Render, (1905) 2 Ch. 320. 338. Northey Stone Co. v. Gidney, (1894) 1 Q. B. 99. 339. Если право отсчитывает совершение правонарушения с момента его завершения, из этого следует, что существуют случаи, когда человек может совершить правонарушение после своей смерти. Если А. производит раскопки на своей собственной земле так, что это вызывает, по прошествии времени, оседание прилегающей земли Б., то правонарушение не совершается до тех пор, пока не произойдет оседание; Backhouse v. Bonomi, 9 H. L. C. 503; Darley Main Colliery Co. v. Mitchell, 11 A. C. 127. Что же тогда сказать, если А. к тому времени умер? Правонарушение, по-видимому, не совершается его правопреемниками: Hall v. Duke of Norfolk, (1900) 2 Ch. 493; Greenwell v. Low Beechburn Colliery, (1897) 2 Q. B. 165. Закон, следовательно, должен считать либо то, что правонарушения вообще нет, либо то, что оно совершено человеком, который мертв на дату его совершения. 340. Холмс, Common Law, стр. 53: «Намерение сводится к двум вещам: предвидение того, что определенные последствия последуют за действием, и желание этих последствий, действующее как мотив, который побуждает к действию». 341. Следует заметить, однако, что часть, которая была намеренной, может сама по себе составлять независимое умышленное правонарушение, включенное в более крупное и неумышленное правонарушение, частью которого она является. Умышленная стрельба из огнестрельного оружия на общественной улице является умышленным правонарушением, если такое действие запрещено законом. Но случайное убийство человека в результате умышленной стрельбы из огнестрельного оружия на общественной улице является правонарушением по неосторожности. 342. См., однако, § 143 ниже относительно конструктивного намерения. Злой умысел иногда вменяется по закону, когда его нет фактически. 343. Для обсуждения этого вопроса см. Ex parte Hill, 23 Ch. D. 695, мнение Боуэна на стр. 704; также Ex parte Taylor, 18 Q. B. D. 295. 344. См., например, D. 4. 3. 1. pr. 345. Именно к злому умыслу (malice) только в одном из этих двух значений применима хорошо известная дефиниция, данная в деле Bromage v. Prosser (4 Barn & C. 247; 28 R. R. 241): «Злой умысел в общепринятом смысле означает недоброжелательность к лицу; но в юридическом смысле он означает умышленно совершенное противоправное действие без законного основания или оправдания». См. в том же смысле Mogul Steamship Co. v. McGregor Gow & Co., 23 Q. B. D. на стр. 612, мнение Боуэна; и Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 94, мнение лорда Уотсона. 346. D. 4. 3. 1. 2. 347. Allen v. Flood, (1898) A. C. на стр. 123. 348. Corporation of Bradford v. Pickles, (1895) A. C. 587 на стр. 598. 349. Allen v. Flood, (1898) A. C. 92 на стр. 152. 350. Римское право относительно прав соседствующих собственников было иным. Вред, причиненный animo nocendi, то есть со злонамеренным мотивом, был наказуем. D. 39. 3. 1. 12. Германское гражданское уложение, § 226, предусматривает вполне общее правило, что осуществление права является незаконным, когда его единственным мотивом является причинение вреда другому лицу. 351. Ст. 50, 5-е изд. 352. Strafgesetzbuch, § 43. Ср. Французский уголовный кодекс, ст. 2. 353. Roberts’ Case, Dearsly C. C. 539. Мнение Парка на стр. 551: «Покушение на совершение мисдиминора не является наказуемым покушением, если только это не действие, непосредственно приближающееся к совершению преступления, и я думаю, что это действие является достаточным приближением. Я не вижу, для какой законной цели могут быть использованы штампы иностранной монеты в Англии, или для какой цели они могли быть приобретены, кроме как для использования их для чеканки». Мнение Уайтмена на стр. 551: «Это действие, непосредственно связанное с совершением преступления, и, по правде говоря, у заключенного не могло быть иной цели, кроме как совершить преступление». Мнение Джервиса на стр. 550: «Заключенный находился в обладании механизмом, обязательно связанным с преступлением, с прямой целью его совершения, который был получен и не мог быть использован ни для какой другой цели». 354. Reg. v. Collins, L. & C. 471. 355. Reg. v. Ring, 61 L. J. M. C. 116; Reg. v. Brown, 24 Q. B. D. 357. 356. Левиафан, гл. 27. Eng. Works III. 288. 357. Reg. v. Dudley, 14 Q. B. D. 273. Право относительно принуждения и необходимости обсуждается в Stephen’s History of the Criminal Law, vol. ii, гл. 18, и в статье «Убийство по необходимости» в L. Q. R. I. 51. См. также Германский уголовный кодекс, § 54, в котором jus necessitatis получает прямое признание. 358. В римском праве небрежность обозначается терминами culpa и negligentia, в отличие от dolus или умышленного намерения. Забота, или отсутствие negligentia, есть diligentia. Использование слова «усердие» (diligence) в этом смысле устарело в современном английском языке, хотя оно все еще сохраняется как архаизм юридической лексики. В обычном употреблении усердие противопоставляется праздности, а не небрежности. 359. Grill v. General Iron Screw Colliery Co., L. R. 1 C. P. на стр. 612. 360. Kettlewell v. Watson, 21 Ch. D. на стр. 706: «Мошенничество подразумевает умысел и цель; небрежность подразумевает, что вы действуете неосторожно и без такого умысла». 361. Отличный анализ концепции небрежности можно найти в Merkel’s Lehrbuch des deutschen Strafrechts, §§ 32 и 33. См. особенно § 32 (1): «небрежное правонарушение — это то, которое не является умышленным, но проистекает из виновной неосмотрительности (Unaufmerksamkeit) или безразличия (Gleichgultigkeit). Психическое отношение правонарушителя состоит не в каком-либо желании причинить вред, а в отсутствии достаточного желания его избежать. Закон не удовлетворяется простым отсутствием какого-либо намерения причинить вред, но требует позитивной направленности воли на его избежание». 362. Различие между этими двумя формами небрежности хорошо объяснено Меркелем, Strafrecht, разд. 33 (3). 363. Inst. Just. 4. 3. 7. 364. Derry v. Peek, 14 A. C. 337; Le Lievre v. Gould, (1893) 1 Q. B. 491. 365. Macarthy v. Young, 6 H. & N. 329; Coughlin v. Gillison, (1899) 1 Q. B. 145. По той же причине владелец опасных помещений несет обязанность проявлять осторожность по отношению к тому, кто приходит туда по делам, но не по отношению к лицу, находящемуся там лишь с молчаливого согласия. Gautret v. Egerton, L. R. 2 C. P. 371. Аналогичным образом арбитр несет ответственность за мошенничество, но не за небрежность или отсутствие навыков. Tharsis Sulphur and Copper Co. v. Loftus, L. R. 8 C. P. 1. 366. Tillett v. Ward, 10 Q. B. D. 17. 367. Hammack v. White, 11 C. B. N. S. 588. 368. Metropolitan R. Co. v. Jackson, 3 A. C. 193. 369. Эти негативные правила в отношении небрежности обычно принимают форму доказательственных норм, согласно которым отсутствуют доказательства небрежности, которые могли бы быть представлены присяжным. Однако изъятие дела из ведения присяжных на этом основании явно равносильно установлению нормы материального права о том, что доказанные факты не составляют небрежности. 370. Pluckwell v. Wilson, 5 C. & P. 375. 371. О небрежности в праве см. Холмс, Common Law, стр. 111 и сл. 372. См., например, Smith’s Leading Cases I. 228, 10-е изд. (Примечания к делу Coggs v. Bernard.) 373. См. Hinton v. Dibbin, 2 Q. B. на стр. 661, мнение Денмана, C. J.: «Можно вполне усомниться в том, существует ли какое-либо понятное различие между грубой небрежностью и просто небрежностью». Wilson v. Brett, 11 M. & W. на стр. 113, мнение Рольфа, B.: «Я сказал, что не вижу никакой разницы между небрежностью и грубой небрежностью, что это одно и то же, с добавлением лишь бранного эпитета». Grill v. General Iron Screw Colliery Co., L. R. 1 C. P. на стр. 612, мнение Уиллеса, J.: «Нам не было предоставлено никакой информации относительно значения, которое следует придавать грубой небрежности в данном деле, и я полностью согласен с сентенцией лорда Крэнворта в деле Wilson v. Brett о том, что грубая небрежность — это обычная небрежность с бранным эпитетом, точка зрения, которой придерживалась Палата казначейства в деле Beal v. South Devon Ry. Co.» Doorman v. Jenkins, 2 Ad. and El. на стр. 265, мнение Денмана, C. J.: «Я полагал и до сих пор полагаю, что судья не может брать на себя решение вопроса о том, является ли небрежность грубой или нет». Pollock’s Torts, стр. 441, 8-е изд. Street’s Foundation of Legal Liability, I. стр. 28. См., однако, полное обсуждение этого вопроса и выражение противоположного мнения в Beven on Negligence, Книга I, гл. II. 374. D. 50. 16. 226. См. также D. 17. 1. 29. pr. D. 47. 4. 1. 2. D. 11. 6. 1. 1.; Lata culpa plane dolo comparabitur. 375. R. v. Harvey, 2 B. & C. на стр. 264, 26 R. R. на стр. 343: «Сторона должна рассматриваться с точки зрения права как намеревающаяся совершить то, что является необходимым или естественным следствием того, что она делает». Ср. Freeman v. Pope, 5 Ch. Ap. на стр. 540; Ex parte Mercer, 17 Q. B. D. на стр. 298. 376. В деле Le Lievre v. Gould, (1893) 1 Q. B. на стр. 500 лорд-судья Боуэн говорит: «Если бы дело рассматривалось с участием присяжных, судья указал бы им, что грубая небрежность может служить доказательством мошенничества, если она настолько груба, что несовместима с представлением о честности, но что даже грубая небрежность при отсутствии нечестности сама по себе не составляет мошенничества». При буквальном прочтении это подразумевает, что, хотя грубая небрежность не может быть мошенничеством, она может быть доказательством такового, но это, конечно, невозможно. Если две вещи несовместимы друг с другом, одна из них не может быть доказательством другой. Истинный смысл заключается в том, что предполагаемая или признанная небрежность может быть настолько грубой, что дает основание для вывода о том, что в действительности это мошенничество, а не небрежность вовсе; см. также Kettlewell v. Watson, 21 Ch. D. на стр. 706, мнение Фрая, J. 377. Стивен, Digest of the Criminal Law, ст. 244, 5-е изд. 378. Остин, Лекция XX; Биркмейер, Strafrecht, разд. 17; Кларк, Analysis of Criminal Liability, гл. 9. 379. Клерк и Линдселл, Torts, стр. 457, 4-е изд.: «Небрежность — это упущение проявить такую заботу, которую лицо обязано проявлять в силу закона при данных обстоятельствах. Это ни в коем смысле не позитивное понятие, и оно не имеет ничего общего с состоянием ума». Ср. Поллок, Torts, стр. 437–439, 8-е изд. 380. Этот вопрос обсуждается в Common Law Холмса, стр. 81–96, и в Law of Torts Поллока, стр. 136–148, 8-е изд. 381. О mens rea в уголовной ответственности см. Reg. v. Tolson, 23 Q. B. D. 168; Reg. v. Prince, L. R. 2 C. C. 154; Chisholm v. Doulton, 22 Q. B. D. 736. 382. Это правило не ограничивается гражданской и уголовной ответственностью, но распространяется на все другие отрасли права. Оно препятствует, например, возврату денег, уплаченных по ошибке в праве, хотя то, что уплачено по ошибке в факте, может быть истребовано обратно. 383. Regula est juris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. D. 22. 6. 9. pr. 384. Hollins v. Fowler, L. R. 7 H. L. 757; Consolidated Coy. v. Curtis, (1892) 1 Q. B. 495. 385. Reg. v. Prince, L. R. 2 C. C. 154. 386. Y. B. 17 Edw. IV. 2. 387. Filburn v. Aquarium Co., 25 Q. B. D. 258. 388. Black v. Christchurch Finance Co., (1894) A. C. 48. 389. Rylands v. Fletcher, L. R. 3 H. L. 330. 390. Pickard v. Smith, 10 C. B. N. S. 470. 391. Ellis v. Loftus Iron Co., L. R. 10 C. P. 10. 392. Исход, гл. 21, ст. 28. 393. Законы, 873. 394. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, I. стр. 71, разд. 13. 395. 9 & 10 Vict. c. 62; Блэкстон, I. 300. 396. Inst. Just. 4. 8. и 4. 9. 397. Chisholm v. Doulton, 22 Q. B. D. 736. Parker v. Alder, (1899) 1 Q. B. 20. 398. Второзаконие, гл. 24, ст. 16. 399. Законы, 856. О викарной ответственности рода в раннем праве см. Ли, Superstition and Force, стр. 13–20, 4-е изд., и Тард, La Philosophie Pénale, стр. 136–140. 400. Салмонд, Essays in Jurisprudence and Legal History, стр. 161–163; Вигмор, Responsibility for Tortious Acts, Select Essays in Anglo-American Legal History, III. стр. 520–537; Стрит, Foundations of Legal Liability, II. гл. 41–43. 401. Материальное право, в отличие от процессуального права; гражданское право, в отличие от уголовного. 402. Блэкстон III. 143. «Ребенок не имеет права собственности на своего отца или опекуна, как они имеют на него». Там же. 403. Левиафан, гл. 30; Eng. Wks. III. 329. 404. Трактат о гражданском правлении, II. гл. 5, разд. 27. 405. Там же, гл. 7, разд. 87. 406. D. 9. 2. 13. pr. 407. Droit Naturel, II. разд. 55. 408. Principles, стр. 231; Works, I. 108. Так же Пухта, разд. 231: Nur an... körperlichen Gegenständen ist Eigenthum möglich. 409. См. выше, § 87. 410. Полная власть отчуждения и распоряжения является почти неизменным элементом права собственности, но не может рассматриваться как существенная или включенная в его определение. Замужняя женщина, подпадающая под ограничение на предвосхищение, тем не менее является собственницей своего имущества, хотя она не может отчуждать или обременять его. Остин (II. стр. 790) определяет право собственности как «право, неопределенное по объему пользования, неограниченное по распоряжению и неограниченное по продолжительности, в отношении определенной вещи». 411. Co. Litt. 4 a. 412. По этому вопросу см. Torts Поллока, стр. 347, 8-е изд.; Torts Клерка и Линдселла, стр. 337–339, 4-е изд.; Torts Салмонда, § 53 (9); Hazeltine’s Law of the Air; Pickering v. Rudd, 4 Camp. 219; 16 R. R. 777; Fay v. Prentice, 1 C. B. 828; Wandsworth Board of Works v. United Telegraph Coy., 13 Q. B. D. 904; Ellis v. Loftus Iron Coy., L. R. 10 C. P. 10. 413. Ст. 905. 414. Inst. Just. 2. 1. 29. См. также Гай 2. 73: Superficies solo cedit. 415. Monti v. Barnes, (1901) 1 K. B. 205. 416. Лишь медленно и с несовершенной последовательностью наше право выработало понятный принцип по этому вопросу. Старое право, по-видимому, признавало простое физическое прикрепление необходимым и достаточным, при условии наличия исключений, столь многочисленных и важных, что они лишали сам принцип какой-либо рациональной основы. О современном праве по этому вопросу см. Holland v. Hodgson, L. R. 7 C. P. 328; Monti v. Barnes, (1901) 1 K. B. 205; In re De Falbe, (1901) 1 Ch. 523; (1902) A. C. 157; Elwes v. Brigg Gas Coy., 33 Ch. D. 502. Аналогичная норма содержится в статье 95 Германского гражданского уложения: «Вещи, присоединенные к земельному участку лишь для временной цели, не являются его составными частями». Однако дело Reynolds v. Ashby & Son, (1904) A. C. 466 показывает, что английскому праву еще не удалось последовательно принять какое-либо единое и понятное правило. 417. В отличие от движимого имущества, земельный участок не имеет естественных границ. Его отделение от прилегающей земли является чисто произвольным и искусственным, и он способен к подразделению и раздельной собственности в любой желаемой степени. Линии подразделения обычно вертикальны, но могут быть и горизонтальными. Поверхность земли, например, может принадлежать одному человеку, а недра — другому. Каждый этаж дома может иметь своего владельца. В деле The Midland Railway Coy. v. Wright, (1901) 1 Ch. 738 было постановлено, что право на поверхность земли, принадлежащей железнодорожной компании, было приобретено по давности, хотя туннель под поверхностью оставался собственностью компании, поскольку он непрерывно находился в ее владении. 418. Бодри-Лакантинери, Des Biens, разд. 123: «Мы знаем, что права, рассматриваемые как бестелесные вещи, строго говоря, не являются ни движимым, ни недвижимым имуществом. Но в силу фикции закон классифицирует их как то или другое в зависимости от природы их предмета». См. также Pandekten Дернбурга, I. разд. 74. 419. Например, юрисдикция английских судов при отправлении правосудия по делам о наследстве умерших лиц зависит от того, оставил ли умерший имущество в Англии. Части налогового права и международного частного права также основаны на предположении, что все имущественные права обладают локальным местонахождением. 420. Inland Revenue Commissioners v. Muller & Co.’s Margarine, Limited, (1901) A. C. на стр. 230. 421. Там же. 422. Дайси, Conflict of Laws, стр. 310, 2-е изд. 423. Однако существуют определенные дела, которые были решены исходя из предположения, что бестелесное имущество вообще не имеет локального местонахождения. По этой причине в деле The Smelting Company of Australia v. Commissioners of Inland Revenue, (1897) 1 Q. B. 172 было постановлено, что доля в патенте Нового Южного Уэльса, вместе с исключительным правом использования его в определенном округе этой колонии, не является имуществом, «локально расположенным вне Соединенного Королевства» в значении разд. 59, подразд. 1 Закона о гербовом сборе 1891 года. «Я не вижу, — говорит Лопес, L.J., на стр. 181, — как доля в патенте или лицензия на использование патента, которые не являются видимой или осязаемой вещью, могут считаться локально расположенными где-либо». См., однако, по поводу этого дела замечания Вогана Уильямса, L.J., в деле Muller & Co.’s Margarine, Limited v. Inland Revenue Commissioners, (1900) 1 Q. B. на стр. 322, и лорда Линдли при апелляции в Палате лордов, (1901) A. C. на стр. 237. См. далее о локальном местонахождении бестелесного имущества: Danubian Sugar Factories v. Commissioners of Inland Revenue, (1901) 1 K.B. 545; Commissioner of Stamps v. Hope, (1891) A. C. 476; Att.-Gen. v. Dimond, 1 C. & J. 356; 35 R. R. 732; In re Clark, (1904) 1 Ch. 294; Дайси, Conflict of Laws, стр. 309–314, 2-е изд. 424. Этот вопрос был хорошо обсужден г-ном Т. К. Уильямсом в L. Q. R. IV. 394. 425. К категории материальных вещей мы должны отнести качества материи, поскольку они способны в праве сами по себе быть объектами прав. Качества, которые таким образом допускают раздельное юридическое присвоение, существуют в количестве двух, а именно сила и пространство. Электричество в праве является движимым имуществом, которым можно владеть, которое можно продавать, красть и иным образом правомерно или неправомерно распоряжаться. 45 & 46 Vict. c. 56, s. 23. Определенные части пустого пространства способны к присвоению и собственности не меньше, чем материальные объекты, которыми заполнены другие части пространства. Внутреннее пространство моего дома принадлежит мне в такой же мере, как стены и крыша. Обычно говорят, что собственник земли владеет также пространством над поверхностью usque ad coelum. Является ли это верным в действительности — вопрос сомнительный при нынешнем состоянии права, но нет никаких теоретических трудностей в признании законности такого притязания на собственность на пустое пространство. 426. Различие, ранее отмеченное нами (§ 88) между телесными и бестелесными вещами, не должно смешиваться с настоящим различием между материальными и нематериальными вещами. Последнее является логическим различием, тогда как первое — лишь речевая уловка. Бестелесная вещь — это вид права, а именно любое право, которое не отождествляется с какой-либо материальной вещью, являющейся его предметом. Нематериальная вещь — это не право, а предмет права. Это любой предмет права, за исключением материального объекта. 427. См. выше § 83. 428. См. выше § 90. 429. Обременения не ограничиваются правом собственности, но относятся также к обязательственному праву. Иски (choses in action) могут быть заложены, переданы в доверительное управление или иным образом сделаны предметом jura in re aliena не меньше, чем земля и движимое имущество. Поэтому многое из того, что здесь будет сказано относительно природы различных форм обременения, в равной степени применимо к праву прав в отношении лица (rights in personam). 430. Владение только в качестве обеспечения, например, залог, однако, отличается по своей цели и подпадает под класс обеспечений, а не под класс аренды. 431. Beardman v. Wilson, L. R. 4 C. P. 57. 432. Примером бессрочной аренды является эмфитевзис римского права. Вследствие его бессрочности римские юристы расходились во мнениях относительно истинного положения арендатора или эмфитевта: одни рассматривали его как собственника, другие — как обремененного правом лица. Право было окончательно урегулировано в последнем смысле. Just. Inst. III. 24. 3. 433. Термин сервитут (servitus) происходит из римского права и едва ли смог получить признание в качестве технического термина английского права. Однако он лучше, чем английское easement (сервитут), поскольку сервитуты в строгом смысле являются лишь одним классом сервитутов, как определено выше. 434. Сервитуты могут существовать только в отношении земли. Земля имеет такую природу, что легко допускает непосессорное использование, тогда как использование движимого имущества обычно предполагает владение им на данный момент, каким бы коротким ни было это время. Непосессорное использование движимого имущества, даже если оно существует, не признается правом в качестве обременения собственности, чтобы следовать за ней в руки правопреемников. 435. Сервитут (easement) в самом строгом смысле означает особый вид сервитута, а именно частный и акцессорный сервитут, который не является правом извлекать какую-либо выгоду из обремененной земли. Право прохода, света или опоры является сервитутом; но право выпаса скота или добычи полезных ископаемых является в английском праве отдельной формой сервитута, известной как profit (право пользования чужой землей). Это различие неизвестно в других системах, и оно не имеет значения в юридической теории. Его практическая важность заключается в правиле, согласно которому сервитут должен (как представляется) быть акцессорным, в то время как profit может быть как акцессорным, так и самостоятельным (in gross). 436. Термин «обеспечение» (security) также используется в более широком смысле, включая не только обеспечения на имущество, но и договор поручительства или гарантии — способ обеспечения исполнения долга путем добавления второго и акцессорного должника, от которого можно получить платеж в случае неисполнения обязательства основным должником. С этой формой обеспечения мы здесь не имеем дела, поскольку она относится не к праву собственности, а к обязательственному праву. 437. Слово «залоговое право» (lien) не смогло получить какого-либо фиксированного применения в качестве технического термина английского права. Его использование капризно и неопределенно, и поэтому мы свободны присвоить его для целей, упомянутых в тексте, т. е. включить все формы обеспечения, кроме ипотеки. 438. Как мы увидим, ипотека путем передачи права собственности тем не менее является также обременением — обременением, то есть, полезной собственности, которая остается закрепленной за залогодателем. 439. Для ипотеки не является существенным, чтобы право, закрепленное за ипотечным кредитором, фактически пережило право, обеспеченное им, оставаясь невыплаченным и подлежащим выкупу. Достаточно, чтобы по своей природе оно было способно к этому и, следовательно, требовало искусственного ограничения обязательством или условием о переуступке или возврате. Эта переуступка или возврат могут быть осуществлены в силу закона не меньше, чем действием ипотечного кредитора. Передача права собственности на землю в качестве обеспечения обязательно является ипотекой, а не залоговым правом, независимо от того, возвращается ли оно залогодателю ipso jure при уплате долга или не возвращается до тех пор, пока ипотечный кредитор не совершит акт о переуступке. 440. Это одна из реформ, осуществленных системой Торренса в праве недвижимости, действующей в австралийских колониях. Так называемые ипотеки земли по этой системе в действительности являются лишь залоговыми правами. 441. Применения правила о посессорной собственности можно увидеть в делах Armory v. Delamirie, 1 Str. 504; 1 Smith, L. C. 343; Asher v. Whitlock, L. R. 1 Q. B. 1; и Perry v. Clissold, (1907) A. C. 73. 442. Термин «прескрипция» (praescriptio) имеет свое происхождение в римском праве. Первоначально он означал особую часть формулы или письменных состязательных бумаг в судебном процессе — ту часть, которая была написана первой (praescriptum) в качестве предварительного возражения со стороны ответчика. Praescriptio fori, например, означало предварительное возражение против юрисдикции суда. Так, praescriptio longi temporis было возражением о том, что требование истца погашено истечением времени. Отсюда, путем сокращения и метонимии (другие формы прескрипции были забыты), возникла прескрипция в современном смысле. 443. Однако ясно, что до тех пор, пока долг или иное обязательство не стало фактически подлежащим исполнению и принудительному взысканию, никакая презумпция против его действительности не может возникнуть вследствие истечения времени. Поэтому прескрипция течет не со дня, когда обязательство впервые возникло, а с того дня, когда оно впервые стало подлежащим принудительному исполнению. Agere non valenti non currit praescriptio. 444. C. 2. 3. 20. 445. Stat. 8 & 9 Vict. c. 106, s. 2. 446. Cochrane v. Moore, 25 Q. B. D. 57. 447. D. 50. 17. 54. 448. Закон о факторах 1889 года. 449. Континентальные системы проводят гораздо дальше, чем наша, доктрину о том, что владелец движимого имущества может передать на него право собственности. Статья 2279 Французского гражданского кодекса устанавливает общий принцип: En fait de meubles la possession vaut titre. Другими словами, собственность на движимое имущество не влечет за собой droit de suite или jus sequelae, права следования вещи в руки третьих лиц, которые получили ее добросовестно. Однако это правило подлежит важным исключениям, поскольку оно не применяется ни к украденным, ни к потерянным вещам. Говоря в общем, поэтому, оно применимо только тогда, когда собственник добровольно доверил владение вещью кому-то другому, например, залогодержателю, заемщику, депозитарию или агенту, который неправомерно распорядился ею в пользу третьего лица. Бодри-Лакантинери, De la Prescription, гл. 20. См. также, для очень похожего права, Германское гражданское уложение, разд. 932–935, и Итальянский гражданский кодекс, разд. 707–708. 450. Hereditas... personam... defuncti sustinet. D. 41. 1. 34. См. Холмс, Common Law, стр. 341–353. Мэн, Ancient Law, стр. 181–182. 451. Brown v. Burdett, 21 Ch. D. 667. 452. Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura. Inst. 3. 13. pr. 453. Юридический словарь Джейкоба, цитируемый г-ном Свитом в L.Q.R. X. на стр. 308 n. 454. О природе исков (choses in action) см. Блэкстон, II. 396; Colonial Bank v. Whinney, 30 Ch. D. 261 и 11 A. C. 426; и серию статей разных авторов в L.Q.R.: IX. 311, сэр Говард Эльфинстоун; X. 143, Т. К. Уильямс; X. 303, К. Свит; XI. 64, С. Бродхерст; XI. 223, Т. К. Уильямс; XI. 238, К. Свит. 455. Как мы увидим, кредитор не всегда имеет право предъявить иск одному из должников; но когда он получил судебное решение против всех, он всегда может путем исполнения получить платеж всей суммы от любого из них. 456. Ward v. The National Bank, 8 A. C. 755. 457. (1899) 1 Q. B. 840. 458. На стр. 845. 459. Другой пример см. в деле Sadler v. Great Western Ry. Coy., (1896) A. C. 450. 460. Morris v. Robinson, 3 B. & C. 196; 27 R. R. 322. 461. См. выше, § 123. 462. Целесообразно указать, что обязательство по уплате убытков за нарушение договора само по себе должно классифицироваться как договорное, не меньше, чем первоначальное обязательство по исполнению договора. 463. Аналогичное отношение существует между нарушениями договора и преступлениями. Нарушение договора само по себе не является преступлением, так же как оно само по себе не является деликтом; однако, принимая на себя договорную обязанность, человек часто может поставить себя в такое положение, что он не может нарушить эту обязанность, не причинив такого ущерба третьим лицам, который создаст уголовную ответственность. Например, нарушение сигнальщиком своей договорной обязанности следить за сигналами может составить преступление непредумышленного убийства, если в результате этого произойдет несчастный случай со смертельным исходом. 464. Law of Torts Салмонда, стр. 5. 465. Grant v. Easton, 13 Q. B. D. 302. 466. Commentaries II. 443. 467. Там же III. 159. 468. Там же III. 162. 469. Commentaries III. 160. «Основание иска из договора возникает не только тогда, когда одна сторона нарушила юридически обязывающее соглашение с другой, но и тогда, когда две стороны находятся в таком взаимном отношении, что сумма денег юридически причитается от одной другой, и в этом случае говорят, что закон подразумевает договор об уплате денег». Клерк и Линдселл, Law of Torts, стр. 1. 470. Grant v. Easton, 13 Q.B.D. at p. 303. 471. Moses v. Macferlan, 2 Burr. 1005 at p. 1009. 472. Exall v. Partridge, 8 T. R. 308; 4 R. R. 656. 473. Smith v. Baker, L.R. 8 C. P. 350. См. далее об отказе от деликтов (waiver of torts): Lightly v. Clouston, 9 R.R. 713; 1 Taunt. 112; Phillips v. Homfray, 24 Ch. D. на стр. 461; Салмонд, Law of Torts, § 44. 474. Закон о судах графств 1888 года, с. 116. Эта классификация исков обсуждается Мейтлендом в приложении к Law of Torts сэра Ф. Поллока. 475. Договоры, не имеющие специального названия, называются цивилистами contractus innominati. 476. Опровержимая презумпция иногда называется presumptio juris et de jure, в то время как опровержимая презумпция различается как presumptio juris. Мне неизвестно происхождение или основание этой номенклатуры. Так называемая presumptio facti вообще не является правовой презумпцией, а лишь предварительным выводом, сделанным судом при осуществлении своего свободного суждения на основе представленных ему доказательств. 477. См. Бентам, Works, VII. стр. 445–463, и Дюмон, Treatise on Judicial Evidence, Книга VII. гл. 11: «Если бы все преступники всех классов собрались и составили систему по своему желанию, не является ли это правило самым первым, которое они установили бы для своей безопасности?... Можно было бы искушаться поверить, что эти понятия были взяты из законов чести, которые регулируют частные поединки». 478. Левиафан, гл. 14. Eng. Works III. стр. 129. 479. Об истории клятв см. Ли, Superstition and Force, Часть I. гл. 2–8; Encyclopædia Britannica, sub voc. Oath; Хирцель, Der Eid (1902). Об их полезности см. Works Бентама, VI. 308–325. 480. См. выше, § 10. 481. См. выше, § 5. 482. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, i. 159; Законы короля Эдуарда, pr. 483. Там же, i. 171; Законы Эдуарда и Гутрума, 6. 484. Там же, i. 181; Клятвы, 3. 485. См., например, Mirror of Justices (Публикации Селденовского общества, том vii.), passim. 486. D. 1. 1. 11. 487. Jus также используется в различных других производных значениях меньшей важности: например, суд (in jus vocare), законная или правомерная власть или авторитет (sui juris esse: jus et imperium), правовое решение, суждение (jura dicere). См. Неттлшип, Contributions to Latin Lexicography, sub voc. Jus. 488. См. Кларк, Practical Jurisprudence, стр. 18. Мы обязаны профессору Кларку очень тщательным и ученым исследованием всего предмета этого запроса. См. также Этимологический английский словарь Скита, sub voc. just; Manuel des Antiquités Romaines, том 6, часть i. стр. 352, примечание 4: Miller’s Data of Jurisprudence, стр. 33. 489. Неттлшип, Contributions to Latin Lexicography, sub voc. Mos. 490. Practical Jurisprudence, стр. 51. 491. Dike, как говорят, происходит от DIK, показывать, указывать, делать известным, будучи само по себе формой DA, знать; отсюда практическое знание, навык, способ, которым делается вещь, обычай. Это предположение можно было бы считать скорее остроумным, чем убедительным, если бы не тот удивительный факт, что тевтонские языки демонстрируют точно такой же процесс мышления. Английское существительное wise означает способ или манеру, и все же это то же самое слово, что и wise, прилагательное, и происходит от корня WID, знать. См. также немецкое Weise (способ), weisen (указывать, направлять), weise (мудрый). См. Курциус, Grundzüge der Griechischen Etymologie, sub voc. dike. Скит, sub voc. Wise, и список арийских корней, 145 и 372. 492. Скит, Aryan Roots, 162. 493. По всему вопросу см. Мэн, Ancient Law, гл. 1; Кларк, Practical Jurisprudence, стр. 42; Лидделл и Скотт, sub voc. themis; Хирцель, Themis Dike und Verwandtes (1907). 494. Manuel des Antiquités Romaines, том 6, часть i. стр. 351; Неттлшип, sub voc. Lex. 495. Цитируется Неттлшипом, sub voc. Lex. 496. Just. Inst. i. 2. 4. 497. См. Дюканж, sub voc. Lex. 498. См. Дюканж, sub voc. Lex. 499. Там же. 500. Там же. 501. См. Новый английский словарь Мюррея, sub voc. Doom. 502. Торп, Ancient Laws and Institutes of England, том i. стр. 55; Законы короля Альфреда, разд. 49. 503. Там же, разд. 43. 504. Там же, том i. стр. 273; Законы короля Эдгара, Дополнение, разд. 2. В шотландском юридическом процессе слово doom до сих пор используется в значении суждения; смертный приговор «провозглашается как doom»: Miller’s Data of Jurisprudence, стр. 292. 505. Manuel des Antiquités Romaines, том 6, ч. i., стр. 351, n. 506. См. Латинский словарь Смита, sub voc. lego. 507. Неттлшип, sub voc. Lex. 508. Кларк, стр. 31. 509. Мюрхед, Historical Introduction to the Private Law of Rome, стр. 19. 510. Скит, sub voc. Law; Кларк, стр. 68. 511. Много информации об этимологии и ранних значениях юридических терминов можно найти в Miller’s Data of Jurisprudence, passim. См. также Walker’s Science of International Law, стр. 21–25. 512. См. выше, § 41. 513. О разделении законодательного и исполнительного суверенитета в британской конституции см. Энсон, Law and Custom of the Constitution, Часть I. стр. 39–41, 3-е изд. 514. О делимости суверенной власти см. Studies in History and Jurisprudence Брайса, II., стр. 70: «Юридический суверенитет делим, т. е. различные его ветви могут одновременно принадлежать разным лицам или органам, полностью координатным или координатным лишь частично, хотя и действующим в разных сферах». О противоположном мнении см. Браун, Austinian Theory of Law, стр. 174. 515. Левиафан, гл. 20. Eng. Works, III. 194. 516. I. 263. 517. Различие между de jure или юридическим и de facto или практическим суверенитетом — суверенной властью в праве и суверенной властью на деле — превосходно выражено и проанализировано в Studies in History and Jurisprudence Брайса II., стр. 49–73. 518. Fragment on Government, гл. 4. разд. 35, 36. 519. Мы уже видели, что государство может и действительно имеет юридические обязанности перед своими подданными, но что эти обязанности неизбежно являются несовершенными и не подлежат принудительному исполнению. См. выше, § 79. 520. Об источниках см. § 57. 521. О возможности юридических ограничений суверенной власти см. Еллинек, Das Recht des modernen Staates, I. стр. 432–441; Поллок, Jurisprudence, стр. 270–273; Сиджвик, Elements of Politics, стр. 23–29; 623–638; Брайс, Studies in History and Jurisprudence, II. 71. «Юридический суверенитет, — говорит д-р Брайс, — может быть ограничен, т. е. право любого данного государства может не предоставить ни одному лицу или органу, или всем лицам или органам, взятым вместе, которые пользуются высшей законодательной или исполнительной властью, право издавать законы или отдавать специальные распоряжения по любому вопросу вообще». Браун, Austinian Theory of Law, стр. 158–164. «Позиция Остина, — говорит профессор Браун, — что высший законодательный орган неспособен к юридическому ограничению, — это позиция, которая основывается не, как полагает Остин, на логических необходимостях, а на более скромном основании целесообразности». 522. Однако немалая часть этой отрасли права о статусе может быть удобно рассмотрена в связи с различными разделами права собственности и обязательств. Может быть лучше, например, обсуждать договорную правоспособность различных классов лиц в договорном праве, а не в праве о личном статусе этих лиц. 523. Блэкстон, однако, достаточно щепетилен в отношении логического расположения, чтобы включить их в этот раздел права. TRANSCRIBER’S NOTES Стр. 468, изменено «In all cases, therefore, sovereign power is necessarily present somewhere, but it is not in a cases to be found in its entirety within the borders of the state itself» на «In all cases, therefore, sovereign power is necessarily present somewhere, but it is not in all cases to be found in its entirety within the borders of the state itself». Стр. 471, изменено «In this view, law and legal obligation are co-extensive, and the legal limitation of supreme power appears to involve the subjection of the possessor of it to legal obligations in respect to the exercise of   .» на «In this view, law and legal obligation are co-extensive, and the legal limitation of supreme power appears to involve the subjection of the possessor of it to legal obligations in respect to the exercise of it.» Молчаливо исправлены очевидные опечатки и варианты написания. Сохранены архаичные, нестандартные и неопределенные написания, как они были напечатаны.