Английское право и Возрождение

Лондон: К. ДЖ. КЛЕЙ И СЫНОВЬЯ, СКЛАД ИЗДАНИЙ КЕМБРИДЖСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, ЭВ-МАРИЯ-ЛЕЙН, И СТИВЕНС И СЫНОВЬЯ, Лтд., 119 И 120, ЧАНСЕРИ-ЛЕЙН.

Глазго: Веллингтон-стрит, 50. Лейпциг: Ф. А. БРОКХАУС. Нью-Йорк: КОМПАНИЯ МАКМИЛЛАН. Бомбей: Э. СЕЙМУР ХЕЙЛ.

[Все права защищены.]

Английское право и Возрождение

(Лекция Реде 1901 года)

с примечаниями

автора Фредерика Уильяма Мейтленда, доктора права, почётного доктора гражданского права, члена Линкольнс-Инна, барристера

даунингского профессора законов Англии в Кембриджском университете

Кембридж, в Университетской типографии, 1901

Кембридж: ОТПЕЧАТАНО ДЖ. И К. Ф. КЛЕЙ В УНИВЕРСИТЕТСКОЙ ТИПОГРАФИИ.

ОТПЕЧАТАНО В ВЕЛИКОБРИТАНИИ

ДЖЕЙМСУ БРЭДЛИ ТАЙЕРУ, д-ру права, профессору права Гарвардского университета.

АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО И ВОЗРОЖДЕНИЕ.

Господин вице-канцлер и товарищи-студенты:

Если бы мы могли вернуть к жизни доброго сэра Роберта Реда, учредившего лектуры в этом университете, мы могли бы с полным основанием надеяться, что он одобрил бы и оценил те плоды, которые в последние годы принесли его щедроты. И тогда, как того требуют долг вежливости или личный интерес, я заставил бы его произнести следующее: «Да, поразителен и более чем поразителен этот триумф наук, который благодаря моим скромным ежегодным выплатам вы ежегодно отмечаете; не меньше удивляюсь я и тому, что мои лекторы говорили о гуманитарных науках и изящных искусствах, об истории всех времен и моего времени, об Эразме, которого я помню, и о той эпохе Возрождения (как вы ее называете), в которую (как вы утверждаете) я жил. Но есть один предмет, одна наука (ибо таковой мы ее считали), о которой они словно бы сказали мало или вовсе ничего; и так случается, что это предмет, наука, к которой я некогда проявлял некоторый интерес и который старался преподавать. Вы, надеюсь, не забыли, что я был не только английским судьей, но, что более важно, ридером английского права[1].»

Шесть лет назад великий мастер истории, чью преждевременную кончину мы оплакиваем, вплел учреждение лекций Реде в созданную им картину раннего Возрождения в Англии[2]. Он сопоставил имя Реда с именами Фишера и Мора. Это, несомненно, надлежащее окружение, и забота этого благочестивого основателя о гуманитарных науках, о логике, а также о естественной и нравственной философии была памятным знамением времени. Тем не менее остается фактом, что, если бы не его духовное завещание, мы вряд ли знали бы сэра Роберта иначе как английского юриста, который столь преуспел в своей профессии, что стал главным судьей Общих судов. А остальные деяния Роберта Реда — могли бы сказать мы — и приводимые им доводы, и вынесенные им судебные решения, разве не записаны они на причудливом старом французском языке в Годовых отчетах Генриха VII и Генриха VIII? В этих древних судебных отчетах мы не ищем гуманизма или духа Возрождения: скорее мы находим там поразительно непрерывную преемственность и развитие средневековой доктрины.

Пожалуй, мы едва ли поверили бы, если бы нам впервые сказали, что в царствование Якова I человек, являвшийся современником Шекспира и Бэкона, весьма способный и ученый муж, оставивший глубокий след в английской истории, утверждал — не ради парадокса, а со всей серьезностью, утверждал неоднократно и осознанно, — что некая сугубо средневековая книга, написанная на увядающем колониальном французском языке, есть «совершеннейшее и абсолютное произведение из всех, когда-либо написанных в какой-либо человеческой науке[3]». И тем не менее именно так сэр Эдуард Кок отозвался о небольшом трактате, написанном сэром Томасом Литлтоном, который, хотя и скончался лишь в 1481 году, определенно не был чадом Возрождения.

Я знаю, что имена Кока и Литлтона в сочетании звучат устрашающе или утомительно, и по чести должен сказать, что если вы останетесь здесь, то утомитесь. И все же я чувствую, что дело не в моей теме. Лектор, достойный этой темы, — я в этом уверен — смог бы убедить вас, что в вопросе, на который намекают слова Кока, есть определенный человеческий интерес, и особенно интерес для англоязычного человечества: как и почему в эпоху, когда рушились старые верования самого разного толка и преображалось все знание, в эпоху, которая восстала против своей предшественницы и в полной мере осознавала этот бунт, одно собрание доктрин — и собрание, касающееся всех нас, — осталось столь нетронутым, что Кок мог провозгласить это грандиозное суждение и бросить вызов всему миру, требуя его опровергнуть[4]? У меня нет возможности рассказать, а у вас сегодня нет времени выслушать эту историю так, как она того заслуживает. Краткий очерк того, что можно было бы сказать, — это все, что окажется возможным и даже более того, что можно стерпеть.

Роберт Ред скончался в январе 1519 года. Давайте на мгновение вспомним, где мы находимся на эту дату. Император Максимилиан тоже умирал. Генрих VIII царствовал в Англии, Франциск I — во Франции, Карл I — в Испании, Лев X — в Риме. Но перейдем к юриспруденции. Уж не ниже ли достоинства исторической музы замечать, что молодой мистер Мор, сын судьи, недавно читал лекции в Линкольнс-Инне[5]? Возможно. Во всяком случае, некоторое время мы будем говорить о более громких деяниях. Мы едва ли смогли бы (как мне передавали) указать лучшую дату для второго рождения римского права, чем смерть Реда. Друг Мора Эразм повернулся спиной к Англии и к тому времени вел переписку с двумя искусными юристами — итальянцем Андреа Альчато и немцем Ульрихом Цязи. Они и французский ученый Гийом Бюде выпускали книги, знаменующие начало новой эры[6]. Гуманизм обновлял римское право. Средневековые комментаторы, Бальдусы и Бартолусы, те люди, над которыми могли насмехаться Хуттен и Рабле[7], разделяли участь Петра Ломбардского, Дунса Скота и прочих мужей ночи. «Назад к текстам!» — таков был призыв, и пусть на них прольется свет литературы и истории[8]. Великие французы, которым предстояло проделать основную часть работы и прославить буржскую школу, были еще молоды или не родились; Кюжа родился в 1522 году; но передовой отряд уже выступал в поход, и уже слышны были звуки фанфар[9]. И затем в 1520 году — что ж, мы знаем, что произошло в 1520 году в Виттенберге, но, пожалуй, нечасто вспоминаем, что когда немецкий монах торжественно и оскорбительно предавал пламени некие почитаемые юридические книги — это, будучи событием в истории религии, стало также событием в истории юриспруденции. Ток новой жизни пронизывал один Свод юстинианова права[10]; другой же был тяжко поражен и, если и избежал насильственной смерти, мог погибнуть еще более жалкой смертью от болезни, которая становится опасной в тот самый момент, когда ее обнаруживают.

Несколько лет спустя просвещенный молодой гуманист высокого происхождения и выдающихся способностей, человек, которому суждено было дожить до сана римского папы или до короны Англии, говорил много дурного о том роде права, который Ред отправлял и преподавал; говорил, что мудрый государь изгнал бы эту варварскую дрянь и принял бы вместо нее гражданское право римлян. Таковы были речи Реджинальда Поула, как мы узнаем от одного из его друзей, и малых знаний о том, что происходило в чужих странах, достаточно, чтобы понять: подобные речи заслуживают внимания[11].

Это было время, когда римское право вытесняло немецкое право из Германии или вынуждало его прятаться в скромных формах и глухих углах[12]. Если это была эпоха Возрождения и эпоха Реформации, она была также эпохой «рецепции». Излишне говорить, что эта рецепция — рецепция римского права — играет большую роль в современных трактовках германской истории, и отнюдь не только в тех, что написаны юристами. Излишне говорить, что ее оценивали с самых разных точек зрения, что одни связывали ее с политическими, другие — с религиозными, а третьи — с экономическими изменениями. Не нужно говорить и о том, что в последние годы мало кто из авторов отзывался о рецепции добрым словом. В последнее время все мы стали националистами. Космополитизм вполне может подождать своей очереди[13].

Затем мы замечаем, что вскоре после того, как Поул ратовал за рецепцию, его кузен король Генрих, чье слово было высшим законом в церкви и государстве, запретил академическое изучение одного великого и древнего свода права — канонического права[14] — и поощрил изучение другого — цивильного права — путем учреждения профессорских кафедр в Оксфорде и Кембридже. Мы замечаем также, что его выбор кандидатуры на замещение кафедры в Кембридже пал на человека, который как нельзя лучше подходил для того, чтобы олицетворять в собственном лице эту триаду трех «Р» — Возрождение (Renaissance), Реформацию (Reformation) и Рецепцию (Reception). Мы знаем профессора Томаса Смита как гуманиста, изящного ученого с передовыми взглядами на произношение греческого языка. Мы знаем преподобного Томаса Смита как решительного, хотя и осторожного протестанта, деяния которого представляют определенный интерес для тех, кто изучает изменчивую историю церковных дел. Затем мы знаем доктора Томаса Смита как доктора права Падуанского университета, ибо с похвальным рвением при назначении профессором в Кембридж он отправился к самому первоисточнику за своим римским правом и своей ученой степенью[15]. Он также посетил те французские университеты, откуда начинала распространяться новая юриспруденция. Он вернулся, чтобы поведать нам в двух инаугурационных лекциях об этой новой юриспруденции: говорить с восторгом об Альчато и Цязи[16]; говорить с надеждой о будущем, которое ожидает эту победоносную науку — будущем, которое ожидало ее в Англии, к счастью, управляемой благочестивым, мудрым, ученым и щедрым Государем. Затем в дни Эдуарда VI Томас Смит в качестве магистра прошений вершил правосудие в суде, чья процедура описывалась как «полностью соответствующая порядку рассмотрения суммарных дел в цивильном праве», и в тот момент этот Суд прошений и другие суды с подобной процедурой, казалось, имели на своей стороне время, разум и популярность[17]. В общем и целом преподобный профессор доктор сэр Томас Смит, рыцарь, член парламента, декан Карлайла, проректор Итона, посол при французском дворе и государственный секретарь королевы Елизаветы был заметным человеком в эпоху великих событий. Если бы некоторые из этих событий сложились иначе, мы могли бы теперь сказать о нем, что он сыграл выдающуюся роль в Возрождении, Реформации и Рецепции — роль, характерную для того либерального и рационального университета, профессором, публичным оратором и вице-канцлером которого он был[18].

Как вам известно, некоторые немецкие историки пытались найти или выдумать связи, которые прямым и очевидным образом соединили бы Реформацию и Рецепцию. В одной популярной версии этой истории протестантизм находит близкого по духу союзника в индивидуализме и капитализме языческих Дигест[19]. По правде говоря, я полагаю, что эта история сложна. Множество течений и противотечений бурлили в ту мутную эпоху. Так случается, что в нашей стране мы можем связать с ересиарховским именем Уиклифа предложение о введении английского права в качестве замены римского права в школах Оксфорда и Кембриджа[20]. С другой стороны, стремление к практической рецепции цивильного права приписывают будущему кардиналу, который в свои последние дни на мгновение примирил Англию не с Римом Дигест, а с Римом Декреталий. И между прочим мы можем отметить, что, когда кардинал находился здесь с примирительной миссией, его юридическим советником некоторое время был один из самых ученых юристов той эпохи — испанец Антонио Агустин. Но мы в Англии почти не замечаем этого знаменитого человека, который, как уверяют нас ныне иностранцы, положил начало историческому изучению канонического права и знал о лже-Исидоре больше, чем было приятно знать[21]. Наш доктор Смит был достаточно протестантом; однако его оксфордский коллега доктор Джон Стори проявлял усердие в сожжении протестантов, помогал Альбе (как говорят) учреждать инквизицию в Нидерландах, был повешен как предатель в Тайберне в 1571 году и беатифицирован как мученик в Риме в 1886 году. Блаженный Джон Стори был усерден, но его неизменный вклад в юриспруденцию родной земли представлял собой (насколько мне известно) ранний прецедент тюремного заключения беспокойного члена Палаты общин, а человек может быть беспокойным, не будучи юристом[22]. Ульрих Цязи прошел часть пути с Лютером, но затем остался с Эразмом[23]. Он некогда сравнил ту работу, которую он проделывал над Сводом юстинианова права, с работой, которую Лютер проделывал над Библией[24]. Великие французы отвечали на религиозный вопрос по-разному. Один сказал: «Это не имеет никакого отношения к эдикту претора». Соперники обвинили его в тройном вероотступничестве[25]. Трое или четверо из них были убежденными гугенотами, и мы не должны забывать, что Кальвин и Беза оба учились в Бурже и оба изучали цивильное право. Меланхтон также был горячим поклонником римской юриспруденции[26]. Сообщают, что Елизавета приглашала Франсиса Хотмана в Оксфорд[27]. Он был достаточно протестантом и достаточно свирепым, чтобы обмениваться письмами с тигром[28]. Английским студентам-юристам он больше всего известен как человек, который пренебрежительно отозвался о Литлтоне и тем самым навлек на себя перун Кока[29]; но если он дурно думал о Литлтоне, он точно так же дурно думал и о Трибониане и был бы последним человеком, проповедующим рецепцию. Профессор Оксфордского университета Альбериго Джентили — он тоже был достаточно протестантом и мог часами ругать канонистов; но будучи итальянцем, он вел ожесточенную вражду с французскими гуманизаторами и отстаивал средневековые глоссы[30].

Очевидно, что эта история непроста, и мы должны поспешить дальше. И все же запутанность деталей не должна затмевать общую истину: в Византийском кодексе находилось весьма приятное чтение для короля, который желал быть монархом как в церкви, так и в государстве — чтение более приятное, чем то, что можно было отыскать в наших древних английских юридических книгах. Воистину, эрастианство — дурное название для теории, которую одобрял король Генрих; марсилианство кажется лучше, но византинизм кажется наилучшим[31]. Наступило время, когда, отбросив средневековые очки, люди могли невооруженным глазом видеть то, что было написано в Кодексе и Новеллах Константинополя. В 1558 году накануне взрывоопасной Реформации «протестанты Шотландии», взывая о «средстве против тирании духовного сословия», требовали, чтобы спор судился по Новому Завету, древним отцам церкви «и благочестивым одобренным законам императора Юстиниана[32]». Юристы с университетским образованием, даже те, кто вышел из старорежимной школы, сослужили большую службу королю Генриху в дни великого бракоразводного процесса и последовавшего за ним спора с папством. Танстал, Гардинер, Боннер, Сампсон и Клерк, не говоря уже о Ли и Лейтонах, были докторами права и получали свое жалование в виде епископств и деканатов[33]. Разумеется, они были более заметными и, вероятно, гораздо более способными людьми, чем те, кто заседал в судах общего права. За единственным исключением Энтони Фицгерберта, судьи времен правления Генриха не играют видной роли в нашей правовой истории, и у нас мало оснований приписывать глубокие знания какого-либо права таким канцлерам, как Одли, Ризли и Рич. Сомневаюсь, что наши юристы общего права легко приспособились к церковным изменениям. Спустя несколько лет после вступления Елизаветы на престол число барристеров, известных правительству как «паписты», было удивительно велико, и среди них числился великий Плоуден[34]. Но мы должны вернуться к нашей основной теме.

Рецепции предстояло не быть, и я не осмелюсь утверждать, что рецепция была тем, чего желал наш королевский профессор или его августейший покровитель. Что же касается самого Смита, то совершенно очевидно: некоторое время спустя, когда он оставил свою кафедру и был послом Елизаветы при французском дворе, он с полным удовлетворением противопоставлял публичное право Англии праву «Франции, Италии, Испании, Германии и всех прочих стран, которые», выражаясь его словами, «следуют гражданскому праву римлян, сведенному Юстинианом в его Пандекты и Кодекс[35]». Небольшой трактат о государственном устройстве Англии, написанный им в Тулузе в 1565 году — выдающийся подвиг, ибо у него не было под рукой ни одной английской книги[36], — стал классическим трудом в следующем столетии и уж во всяком случае не преуменьшал те традиционные, средневековые, германские и парламентские элементы, которые все еще можно было обнаружить в английской жизни и праве при пятом и последнем из Тюдоров. Тем не менее я полагаю, что хорошо подготовленный лектор мог бы убедить неспешную аудиторию осознать: во втором квартале XVI века преемственность английской правовой истории подвергалась серьезной угрозе[37].

Несомненно, наше средневековое право было уязвимо для гуманистических атак. Оно было изложено отчасти на дурной латыни, отчасти на еще худшем французском языке. В пользу деловой латыни средних веков можно многое сказать. Весьма приятна картина, на которой Томас Мор ставит в тупик всезнающего чужеземца вопросом: «An averia carucae capta in withernamio sunt irreplegibilia[38]». Он задал практический вопрос на том единственном латинском языке, на котором этот вопрос мог быть задан без искажения. Проницательный взгляд Смита усмотрел, что withernamium должно иметь отношение к немецкому wiedernehmen; ибо среди прочих своих занятий наш профессор интересовался изучением английских слов[39]. Но эта деловая латынь была чистым и изящным языком по сравнению с тем, что служило нашим юристам французским языком. Поул и Смит вполне могли называть его варварским; то, что он стремительно превращался в английский язык, было его единственным искупительным достоинством. Вы, вероятно, знаете то, что я не должен называть классическим отрывком: он относится к XVII веку. Во всех «Письмах темных людей» нет ничего лучше сообщения о том, как на одного из преемников сэра Роберта Реда напал заключенный: «que puis son condemnation ject un brickbat a le dit justice que narrowly mist[40]». Столь же поучительно, сколь и удивительно, что этот жаргон был записан в стране, где французов издавна считали заклятыми врагами. Это подготавливает нас к замечанию, что преподаваемое право — это стойкое право. Но когда «думс» (Dunce) был водворен в Бокардо (а водворил его туда доктор цивильного права[41]), почему следовало щадить старые юридические книги? Они тоже были варварскими; они тоже были в достаточной мере папистскими.

Переходя к более серьезному аспекту дел, замечу, что было бы, пожалуй, несложно показать: почва для рецепции была подготовлена. Несложно, но, возможно, утомительно. В этот момент мы никак не можем забыть, что 1485 год, важный для изучающих английскую историю по иным причинам, прискорбно важен по той причине, что именно на нем доктор Стаббс отложил свое перо. В своем умении располагать юридические детали так, чтобы выявить какой-либо живой принцип или фазу национального развития, он не имел ни соперников, ни равных среди англичан. Как бы то ни было, мы можем вспомнить о подчиненной церкви и униженном баронстве, о парламенте, который существует для регистрации королевских указов, об английском Законе о королевской власти (Lex Regia), придающем силу статута королевским прокламациям[42], о неоспоримых пороках общего права, о его медлительных методах, о подкупленных и лжесвидетельствующих присяжных, о новых судах, которые вырастают из Королевского совета и перенимают суммарную процедуру, разработанную легистами и декретистами. Разве Совет, Звездная палата и Суд прошений — суды, не связанные путами древнего формализма, — не могли проделать ту романизаторскую работу, которую проделал в Германии Имперский камеральный суд (Reichskammergericht)[43]? Это было время, когда племянник короля Генриха Яков V учреждал новый суд в Шотландии — Коллегию правосудия, и Шотландии предстояло стать ареной рецепции[44].

Кажется вполне достоверным, что помимо всего прочего у Генриха временами возникали масштабные замыслы: проект великого юридического колледжа (возможно, Коллегии правосудия в шотландском понимании), проект реформирования Иннов суда, которые, к счастью, не были столь богаты, чтобы заслуживать роспуска[45], а также, пожалуй, проект гражданского кодекса наряду с более известным проектом кодекса церковного. Во времена Эдуарда VI наш королевский и немецкий профессор богословия доктор Мартин Буцер слышал, судя по всему, о том, что такой план был взят в работу, и вращался в хорошо информированных кругах. Он призывал юного Иосию продолжать это благое дело; он клеймил варварство английского права и (используя слово Бентама) его непознаваемость[46]. Новый церковный кодекс, как общеизвестно, так и не был принят в качестве закона; но мы точно так же знаем, что его проект издан в печати. Его восхитительную латынь приписывают непосредственному преемнику профессора Смита — доктору Уолтеру Хэддону. Полагаю, что в наши дни немногие английские священнослужители хотели бы жить — или, не сказать ли, умирать? — под изящными фразами доктора Хэддона[47]. Кодификация витала в воздухе. Как во Франции, так и в Германии раздавались призывы к появлению нового Юстиниана, и, пожалуй, можно сказать, что лишь в силу отсутствия нового Юстиниана люди старались извлечь максимум пользы из старого[48]. Каким скверным был бы этот максимум, предсказал Франсис Хотман.

И затем мы видим, что в 1535 году, в год казнью Мора, Годовые отчеты обрываются: иными словами, великий поток судебных отчетов, струившийся на протяжении почти двух с половиной веков, со времен Эдуарда I, прерывается, а затем и вовсе иссякает. Точное значение этого зловещего события до сих пор не было должным образом исследовано, но оно поистине зловеще[49]. Нам приходят на ум слова, однажды произнесенные Эдмундом Берком: «положить конец отчетам — значит положить конец закону Англии[50]». Затем в 1547 году, сразу после смерти короля Генриха, раздался плач «различных студентов законов общего права». Законы общего права, говорили они, оттесняются в угоду «цивильному праву», до такой степени, что у старых судов почти не осталось дел[51]. Десять лет спустя, в конце правления Марии, мы читаем, что судьям нечего было делать, кроме как «озираться по сторонам», а для немногих практикующих юристов в Вестминстер-холле было «достаточно простора[52]». В уголовных делах, имевших хоть какое-то политическое значение, допрос двумя-тремя докторами цивильного права грозил стать нормальной частью нашей процедуры[53]. Короче говоря, я убежден, что в середине XVI века и тюдоровской эпохи жизнь нашего древнего права отнюдь не была цветущей.

И теперь мы можем спросить: какая противостоящая сила, какой консервативный принцип существовали в Англии? Национальный характер, дух народа — это чудотворный дух, готовый по первому зову услужить любому историку. Но прежде чем призывать его в данном случае, мы могли бы благоразумно осведомиться у наших книг, унаследовало ли в XVI веке большинство наших немецких кузенов врожденную предрасположенность к тому, что они назвали бы валлийской юриспруденцией. Имеются многочисленные свидетельства того, что ученые доктора права (doctores iuris), дававшие советы немецким князьям и получавшие места в судах, были искренне ненавидимы народом. В новое время им часто приходится выносить немало упреков за то страшное восстание, которое мы знаем как Крестьянскую войну[54]. Без сомнения, существовало множество различий между Англией и Германией, между Англией и Францией, между Англией и Шотландией[55]. Отметим одно различие, которое, если я не ошибаюсь, отличало Англию от остального мира. В средневековой Англии существовали школы национального права.

Важность определенных юридических школ легко признать, даже обращаясь к тому, кто в некотором роде официально обязан верить в то, что юридические школы могут быть важны. История цивилизации была бы плачевно несовершенной, если бы она не учитывала первое рождение римского права в Болонье Ирнерия. Действительно, есть те, кто считает, что ни одно более позднее движение — ни Возрождение, ни Реформация — не проводит более резкой черты в анналах человечества, чем та, которая проведена около 1100 года, когда светская наука завоевала место рядом с теологией. Полагаю, важность школы Буржа также будет признана. Нам, пожалуй, стоит отметить, что у болонской школы была предшественница в лице павийской школы, и что правом, составлявшим главный предмет изучения в Павии XI века, было не римское право, а ломбардское право: свод варварских статутов, стоявший на одном уровне с англосаксонскими законами той же эпохи. Я говорю это не для того, чтобы напомнить вам, какого рода право изучал архиепископ Ланфранк, когда в молодые годы был ярким светилом в павийской школе, а потому, что этот свод ломбардского права, однажды став предметом систематического изучения, проявил удивительную живучесть в своей борьбе с римской юриспруденцией. Те итальянские доктора средних веков, которые требовали для своей науки верности от всего человечества, возможно, были вынуждены признать, что дома у них не все благополучно. Они могли называть это ломбардское право ослиным правом (ius asininum) и правом бессловесных зверей, но оно продолжало существовать, и, более того, я читал, что оно не было окончательно изгнано из Неаполитанского королевства до тех пор, пока Жозеф Бонапарт не издал французский кодекс. Юридические школы создают стойкое право[56].

Крайне редко мы видим где-либо еще академическое преподавание какого-либо права, не являющегося римским: императорски или папски римским. Само собой разумеется, университеты имели два юридических факультета, если только, как в Париже, папа римский не исключал легистов из церковной вотчины. Голос Джона Уиклифа, призывавшего к тому, чтобы английское право было правом, преподаваемым в английских университетах, был гласом, вопиющим в пустыне на протяжении веков. Лишь в 1679 году французское право добилось допуска во французские университеты[57]. Лишь в 1709 году Георг Байер, пандектист в Виттенберге, создал прецедент для чтения лекций по немецкому праву в немецком университете[58]. Лишь в 1758 году Блэкстон начал свой неизменно знаменитый курс в Оксфорде. Кафедра, которую я не могу занять, была учреждена лишь тогда, когда трансатлантический Кембридж подавал пример своей престарелой матери[59]. Но при этом на протяжении всего Позднего Средневековья английское право преподавалось академически.

Никакие английские институты не являются столь сугубо английскими, как Инны суда; ничье происхождение не окутано большей тайной. Лишь теперь мы получаем в свое распоряжение документы, из которых должна быть почерпнута их история, и, судя по всему, мы никогда не узнаем многого об их первоначальных днях[60]. Не имеющие хартий, привилегий, эндаументов, без памятных основателей, эти группы юристов сплотились и со временем выработали систему юридического образования: академическую систему средневекового толка, устную и дискуссионную. К худу или к добра, это было великое достижение: великое достижение в истории неких не открытых еще материков. Мы вполне можем сомневаться в том, что что-либо иное могло бы спасти английское право в эпоху Возрождения. Что отличает средневековую Англию, так это не парламент, ибо сословные собрания можно встретить повсюду, и не суд присяжных, ибо он лишь медленно подавлялся во Франции. Но Инны суда и Годовые отчеты, которые там читались, — подобного мы вряд ли найдем где-либо еще. Во всяком случае, отметим, что там, где читали лекции Литлтон и Фортескью, читает лекции Роберт Ред, читает лекции Томас Мор, читает лекции Эдуард Кок, читает лекции Фрэнсис Бэкон, причем лекции, прочитанные Фрэнсисом Бэконом, отличались высочайшей техничностью. И теперь, как мне кажется, было бы трудно вообразить себе какую-либо систему, более приспособленную для укрепления и закалки традиционного свода права, чем та, которая в те времена, когда книги еще были редкостью, принуждала каждого юриста принимать участие в юридическом образовании, а каждого выдающегося юриста — читать публичные лекции. Именно это я и имел в виду, когда осмелился заявить, что Роберт Ред был не только английским судьей, но, «что более важно», ридером английского права.

«Deus bone!» — воскликнул профессор Смит в своей инаугурационной лекции, и то, что побудило ученого доктора к этому возгласу, было искусством в диспутах, продемонстрированным студентами английского права в их лондонских школах. Он пытался убедить своих слушателей в том, что изучение права во многих отношениях совершенствует их разум. Если, утверждал он, эти молодые люди, отрезанные от всех гуманитарных наук, способны так рассуждать над своими «варварскими и полугалльскими законами», то чего не смогли бы сделать вы, просвещенные ученые мужи, если бы изучали Дигесты, Альчато и Цязи? И затем профессор выразил надежду, что сможет провести свои каникулы в Иннах суда[61]. Его сердце было на месте: в школе живого права. Даже для целей чисто научного наблюдения живая собака может быть лучше мертвого льва.

По прошествии середины столетия признаки того, что английское право обрело второе дыхание, множатся. Средневековые книги потоком шли из печати, писались новые книги, решения судов репортировались с большим усердием, юристы хвастались независимостью и предельной древностью своей системы[62]. У нас происходило свое собственное маленькое Возрождение, или, если угодно, неоготическое возрождение. Суд прошений, в котором вершили правосудие проф. Смит и проф. Хэддон, боролся за свое выживание. Его официальным защитником был, как мы замечаем, итальянец по крови и парижанин по ученой степени — доктор Адельмар, известный англичанам как сэр Юлий Цезарь[63]. Этот удивительный Эдуард Кок вырвался на свободу. Средневековая традиция была в его руках в абсолютной безопасности. Вам может показаться приятным обратиться от этого властного человека, не признающего над собой хозяев, к его великому сопернику. Не слишком безопасно говорить о том, чего не знал Томас Мор, еще менее безопасно говорить о том, чего не ведал Фрэнсис Бэкон, но я не могу обнаружить, чтобы кто-либо из этих ученых, этих философов, этих государственных деятелей, этих реформаторов права, этих проектировщиков идеальных республик, этих канцлеров королевства, этих лекторов по праву обладал чем-то большим, чем поверхностное знакомство с римским правом.

Если бы мечта Реджинальда Поула сбылась, если бы произошла рецепция — что ж, у меня нет возможности гадать, а у вас нет времени слушать о том, что бы произошло; но я думаю, что нам пришлось бы переписать большую часть истории. Например, в XVII веке могла бы развернуться борьба между королем и парламентом, но это вряд ли была бы та борьба за средневековую, ланкастерскую конституцию, в которой Кок, Селден, Прин и другие ревностные искатели тлеющих архивов завоевали право быть известными школьникам. В 1610 году, когда конфликт накалялся, одна книга была сожжена палачом: она была написана способным человеком, которым Кембридж должен в некоторой степени гордиться, — доктором Коуэллом, нашим королевским профессором, и казалась подтверждением подозрения, что римское право и абсолютная монархия идут рука об руку[64].

Баланс прибылей и убытков был бы долгим делом. Я не должен пытаться подводить его. Если с одной стороны существовала опасность варварства и тупости, то с другой стороны таилась опасность педантизма: педантизма, который стремится присвоить законы чужой расы и оживляет мертвый Свод цивильного права подобием жизни. С 1 января 1900 года в Германии отказались от попыток отправлять правосудие на основе книг Юстиниана. Так называемое «романо-голландское» право некоторых отдаленных частей Британской империи ныне остается одиноким[65], и немногие, полагаю, предрекают ему блестящее будущее, если только оно не перейдет в руки кодификатора и откровенно не перестанет быть номинально римским. Заметим однако, что на карту в маленькой Англии XVI века было поставлено многое.

В 1606 году Кок составлял первую хартию Виргинии[66]. В 1619 году избранные «бурггеры» от различных «сотен» Виргинии собирались вместе, и на свет появился первенец матери парламентов[67]. Мэриленд был пожалован лорду Балтимору с правом франкпледжа и всем тем, что к праву франкпледжа принадлежит, во владение и пользование на условиях свободного и общего сокажа как от замка Виндзор в графстве Берк, с ежегодной уплатой за это двух индейских стрел из тех мест во вторник пасхальной недели[68]. Порт и остров Бомбей в одном полушарии[69] и Земля принца Руперта в другом, простиравшаяся неведомо как далеко на ледяной север, являлись обособленными частями манора Ист-Гринвич в графстве Кент[70]. Почти две с половиной тысячи экземпляров «Комментариев» Блэкстона были поглощены колониями на атлантическом побережье до того, как они провозгласили свою независимость. Пятнадцатилетний Джеймс Кент нашел экземпляр и (используя его собственные слова) проникся благоговением[71]; Джон Маршалл нашел экземпляр в библиотеке своего отца[72]; и общее право направилось прямо к Тихому океану[73].

Около сотни законодательных органов строят ныне здания на этом фундаменте: на скале, которая не была погружена под воду. Мы не будем говорить об этом с хвастовством. Отнюдь нет. Стоя в начале века и в первый год правления Эдуарда VII, думая о тех обширных землях, которые называют его королем, думая о нашем сложном и рыхло сплоченном Британском содружестве, мы не можем смотреть в будущее без серьезных опасений. Если единство права — такое единство, какое оно имело, — исчезнет, исчезнет и многое другое, что мы дорожим, и (если говорить откровенно) единство права непрочно. Власть парламента Соединенного Королевства издавать законы для колоний быстро уходит в призрачную компанию юридических фикций. Люди нашей расы были тяжущимися; великий Иеринг восхищался нашей склонностью к тяжбам[74]; это одна из наших более привлекательных черт; но мне кажется праздным верить в то, что отдаленные уголки земли обеспечат трибунал в Вестминстере достаточным количеством работы для обеспечения единообразия. Так называемое общее право одной колонии будет отклоняться от права другой, и обе — от права Англии. Некоторые колонии обзаведутся кодексами[75]. Если английские юристы не читают австралийские отчеты (а они не могут читать все), австралийские юристы не станут много дольше читать английские отчеты.

И все же положение еще не безнадежно. Героические дела могут быть совершены нацией, которая намерена их совершить: свидетельством тому служит могучее усилие науки и терпения, которое в наше время унифицировало право Германии и, передав Свод цивильного права историкам, в некотором роде отменило результаты рецепции[76]. Некие почтенные институты могут осознать нужды времени или, если я могу заимствовать знаменитую фразу, «призвание нашей эпохи к юриспруденции и законодательству». Наш парламент может попытаться выпустить в свет труд, который станет образцом для британского мира. Он все еще может подавать пример там, где он больше не может диктовать, и по меньшей мере он мог бы расчистить тот сор, который скапливается вокруг любого свода законов. Создать закон, достойный принятия свободными сообществами, которые не обязаны его принимать, — это было бы немалой амбицией. Nihil aptius, nihil efficacius ad plures provincias sub uno imperio retinendas et fovendas[77]. Но наши надежды должны обращаться в первую очередь едва ли к парламенту. Определенные древние и славные сообщества, гордящиеся прошлым, которое уникально в мировой истории, могут в полной всюе осознать всю тяжесть ответственности, принятой на себя тогда, когда английские юридические школы спасли, но изолировали английское право в дни рецепции. В таком случае слава Буржа, слава Болоньи, слава Гарварда еще могут стать их достоянием[78].

ПРИМЕЧАНИЯ.

Sir R. Rede’s lectures.

[1] Роберт Ред был осенним ридером в Линкольнс-Инне в 1481 году, весенним ридером в 1485 году: Black Book of Lincoln’s Inn, vol. 1., pp. 71, 83.

[2] Creighton, The Early Renaissance in England, Camb. 1895.

[3] Coke, Introductory Letter to Part 10 of the Reports, and Preface to First Institute.

English law and the Renaissance.

[4] Sohm, Fränkisches Recht und römisches Recht, 1880, p. 77: ‘… Thatsachen in Folge deren die Renaissance an dem englischen Rechtsleben so gut wie spurlos vorüberging.’

Sir T. More’s lectures.

[5] Томас Мор был осенним ридером в 1511 году, весенним ридером в 1515 году: Black Book of Lincoln’s Inn, vol. 1., pp. 162, 175.

The Renaissance and Roman law.

[6] Étienne Pasquier, Recherches sur la France, IX. 39 (cited by Dareste, Essai sur François Hotman, Paris, 1850, p. 17): ‘Le siècle de l’an mil cinq cens nous apporta une nouvelle estude de loix qui fut de faire un mariage de l’estude du droict avec les lettres humaines par un langage latin net et poly: et trouve trois premiers entrepreneurs de ce nouveau mesnage, Guillaume Budé, François, enfant de Paris, André Alciat, Italien Milanois, Udaric Zaze, Alleman né en la ville de Constance.’ Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, ed. 2, vol. VI., p. 421: ‘Nun sind es zwei Männer, welche als Stifter und Führer der neuen Schule angesehen werden können: Alciat in Italien und Frankreich, Zasius in Deutschland. Die ersten Schriften, worin die neue Methode erscheint, fallen in das zweite Decennium des fünfzehnten [corr. sechzehnten] Jahrhunderts.’

Alciato and Zäsi.

Андреа Альчато родился в Альцате близ Милана в 1492 году, учился в Павии и Болонье, в 1518 году был приглашен преподавать в Авиньон, отправился в Милан в 1520 году, в Бурж — в 1528 году, впоследствии находился в Павии, Болонье и Ферраре, скончался в Павии в 1550 году (Pertile, Storia del diritto italiano, ed. 2, vol. II. (2), p. 428). Ульрих Цязи родился в 1461 году, учился в Тюбингене и Фрайбурге, где стал городским секретарем, а впоследствии профессором права, скончался в 1535 году. См.: Stintzing, Ulrich Zasius, Basel, 1857, где (pp. 162-216) описаны сношения между Эразмом, Цязи, Альчато и Бюде. Ранние итальянские гуманисты смотрели на юриспруденцию с презрением и отвращением. См.: Geiger, Renaissance und Humanismus, 1882, pp. 500-503; Voigt, Die Wiederbelebung des classischen Alterthums, ed. 3, vol. II., pp. 477-484. Постепенно, насколько я понимаю, филологи, такие как Бюде (ум. 1540), стали обнаруживать, что в Своде цивильного права есть материал, представляющий для них интерес, и немногие юристы обратились к новому классическому знанию. См.: Tilley, Humanism under Francis I., in English Historical Review, vol. XV., pp. 456 ff. В 1520 году Цязи, обращаясь в письме к Альчато, писал: «Все науки сбросили свою грязную одежду: лишь юриспруденция остается в своих лохмотьях». (Stintzing, Ulrich Zasius, p. 107.)

Rabelais and the commentators.

[7] Rabelais, Pantagruel, liv. II., ch. X.: ‘Sottes et desraisonnables raisons et ineptes opinions de Accurse, Balde, Bartole, de Castro, de Imola, Hippolytus, Panorme, Bertachin, Alexander, Curtius et ces autres vieux mastins, qui jamais n’entendirent la moindre loy des Pandectes, et n’estoient que gros veaulx de disme, ignorans de tout ce qu’est necessaire à l’intelligence des loix. Car (comme il est tout certain) ilz n’avoient cognoissance de langue ny grecque, ny latine, mais seulement de gothique et barbare.… Davantage, veu que les loix sont extirpées du milieu de philosophie morale et naturelle, comment l’entendront ces folz, qui ont par Dieu moins estudié en philosophie que ma mulle. Au regard des lettres d’humanité et cognoissance des antiquités et histoires ilz en estoient chargés comme un crapaud de plumes, et en usent comme un crucifix d’un pifre, dont toutesfois les droits sont tous pleins, et sans ce ne peuvent estre entenduz.’ W. F. Smith, Rabelais, vol. I., p. 257, translates the last sentence thus: ‘With regard to the cultivated literature and knowledge of antiquities and history, they were as much provided with those faculties as is a toad with feathers and have as much use for them as a drunken heretic has for a crucifix.…’

Back to the texts!

[8] Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, vol. I., p. 96: ‘Man wird sich bewusst, dass nicht in der überlieferten Schulweisheit das Wesen der Wissenschaft stecke; dass es auch hier gelte, dem Rufe des Humanismus “zurück zu den Quellen!” zu folgen.’

The French school.

[9] Наиболее великими именами представляются имена Франсуа Дюарена, или, точнее, Ле Дуарена (1509-1559), Жака Кюжа (1522-1590), Юга Доно (Донеллуса, 1527-1592), Франсуа Бодуэна (Балдуинуса, 1520-1573), Франсуа Хотмана (1524-1591), Дени Годфруа (1549-1622), Жака Годфруа (1587-1652). Помимо них существует Шарль Дюмулен (Молинеус, 1500-1566), чья главная работа, однако, была проделана в отношении французского обычного права и который в изучении римского права представляет консервативную традицию. (Esmein, Histoire du droit français, ed. 2, p. 776.) Дарест (Essai sur François Hotman, p. 2) отмечает пятилетие 1546-1551 годов как время, в которое «наши четыре великих доктора XVI века» (Хотман, Бодуэн, Кюжа, Доно) начали свою деятельность.

New life of the Corpus Juris.

[10] Вайолле (Viollet), Droit civil français, с. 25: «Именно научное движение эпохи Возрождения, подобно электрическому току, вдохнуло новую жизнь в старое римское право. Его авторитет возрастает благодаря воздействию науки, полной юности и пыла, науки, которая, подобно всем другим ветвям человеческой деятельности, расцветает и возрождается». Флах (Flach) в Nouvelle revue historique de droit, т. VII, с. 222: «Во Франции Кюжа приводит к апогею славу новой школы. Какую еще заботу могла иметь эта школа, кроме как возродить истинное право древнего Рима — то, которого практика коснулась своим нечистым дыханием, то, которое она испортила?»

Reginald Pole and the Reception.

[11] Starkey’s England, Early English Text Society, 1878, с. 192 и след.; см. также Letters and Papers, Henry VIII., т. VIII, с. 81–84 и Ibid., т. XII, ч. 1, с. xxxii–xxxiv. Томас Старки был задействован в попытках привлечь Реджинальда Поула на сторону короля Генриха в вопросе о разводе с Екатериной и последовавшем за этим разрыве с Римом. Переговоры не увенчались успехом, однако Старки воспользовался возможностью представить Генриху диалог, составленный им (Старки). Собеседниками в этом диалоге выступали Поул и известный ученый Томас Лапсет, причем Поул был представлен излагающим свои взгляды на политические и церковные дела. Можно сомневаться в том, насколько точно во всех пунктах Старки передал взгляды Поула. Тем не менее у нас есть веские свидетельства того, что Поул рассуждал в духе следующего отрывка, и во всяком случае Старки полагал, что в глазах короля Генриха он оказывает услугу Поулу, заставляя его говорить именно так.

Defects of English law.

«Нет сомнения в том, что наше право и его устройство чрезмерно запутаны. Оно бесконечно и не имеет ни порядка, ни конца. В нем нет ни прочного основания, ни надежной опоры; напротив, каждый, кто может придать разуму видимость правдоподобности, чинит препятствие лучшему закону, созданному в былые времена. Тонкость одного сержанта способна обессилить и разрушить все судебные решения многих мудрых людей, принятые прежде. В нашем общем праве нет прочного основания, на которое можно было бы опереться. Решения прошлых лет [т. е. Годовые отчеты] бесконечны, полны споров и, к тому же, обладают малым авторитетом. Судьи, насколько я понимаю, не обязаны следовать им как правилу, но обладают властью судить по своему усмотрению, в соответствии с тем, как их инструктируют сержанты, и как их побуждают обстоятельства дела. И это делает судебные решения и судебный процесс нашего права бесконечным и не имеющим конца; это затягивает рассмотрение исков. Поэтому, чтобы коренным образом исправить это дело, было бы необходимо применить в нашем праве то же средство, что и Юстиниан в законе римлян: положить конец этому бесконечному процессу, отсечь эти пространные законы и мудростью некоторых проницательных и мудрых людей учредить немногие, но лучшие законы и постановления. Законы королей также чрезмерно многочисленны, точно так же как были многочисленны конституции императоров. Поэтому я пожелал бы, чтобы все эти законы были сведены к некоторому небольшому числу и написаны либо на нашем родном языке, либо переведены на латынь, чтобы те, кто изучает цивильное право нашего королевства, начинали прежде всего с латинского языка, посредством которого они могли бы впоследствии узнать многое в помощь своей профессии. Это одна из вещей, необходимых для воспитания нобилитета, который единственный, по моему желанию, должен быть допущен к изучению этого права. Тогда они могли бы изучать и законы римлян, где они увидели бы все дела и споры, разрешенные правилами, более соответствующими порядку природы, чем в этом варварском языке и старофранцузском, который ныне не служит никакой цели. Это, мастер Лапсет, великое пятно на нашем государственном устройстве — видеть все наше право и общий порядок написанными на этом варварском языке, который после того, как молодежь его выучит, ни к чему не служит; к тому же, по правде говоря, многие из самих законов также являются варварскими и тираническими, как вы уже слышали. [Далее следует нападка на майорат и майоратное отчуждение (entail).]

Reception of the civil law recommended.

«Все это посредством этого единственного средства было бы исправлено и улучшено, если бы мы смогли побудить руководителей нашей страны принять его: а именно, воспринять цивильное право римлян, которое ныне является общим правом почти всех христианских наций. Это, несомненно, стало бы причиной бесконечного блага в устройстве нашего королевства, что я мог бы показать вам со всей очевидностью, но сама вещь настолько ясна и очевидна, что вовсе не нуждается в пояснениях; ибо кто настолько слеп, что не видит великого позора для нашей нации, великого бесчестия и корня зла, остающегося в нас, — управляться законами, данными нам столь варварской нацией, каковой являются норманны? Кто столь далек от разума, кто не видит тиранических и варварских институтов, бесчисленными путями оставленных здесь среди нас, которые все были бы сметены принятием того, что мы называем истинным цивильным правом; которое, несомненно, является самым древним и благородным памятником римской проницательности и государственного устройства, написанным с такой важностью, что если бы сама Природа предписала особые средства, посредством которых человечество должно соблюдать ее законы, я думаю, она признала бы именно их: особенно если бы они были благодаря чуть большей мудрости приведены в чуть лучший порядок и форму, что вскоре могло бы быть сделано и воплощено в жизнь. И после этого, если бы нобилит воспитывался на этих законах, наша страна, несомненно, вскоре была бы восстановлена до столь же высокого уровня гражданственности, какой существует в любой другой нации, да и, пожалуй, даже гораздо лучшего. Ибо хотя эти законы, которые я так хвалил, общи среди них, однако, поскольку нобилит там обычно не упражняется в их изучении, они целиком применяются ради наживы и выгоды, так как простолюдины, рождающиеся в нищете, предаются им по большей части, что является великой гибелью для всякого хорошего порядка и цивилизованности. Поэтому, мастер Лапсет, если бы мы смогли воплотить в жизнь эти две вещи — а именно, чтобы цивильное право римлян стало здесь, у нас в Англии, общим правом, и, во-вторых, чтобы нобилит в своей юности обычно изучал его, — я думаю, нам не нужно было бы искать частных средств от тех беспорядков, которые мы отметили выше; ибо поистине эта самая общественная дисциплина легко исправила бы их, да и многие другие тоже, о которых мы еще вовсе не говорили».

Лапсет возражает на то, что, поскольку мы столько лет управлялись собственным законом, осуществить эту реформу будет трудно. Поул отвечает, что благость государя быстро претворила бы это в жизнь: «и дай Бог, чтобы мы однажды это увидели».

Pole and the reform of the land laws.

Поул из диалога желал сделать право на майоратное отчуждение земель привилегией нобилитета. Проект подобного рода витал в воздухе, возможно, он был и в мыслях короля Генриха. См. Letters and Papers, Henry VIII., т. IV, ч. 2, с. 2693 (1529 г.): «Проект билля… предлагающий постановить, что с 1 января следующего года все майораты аннулируются и все владения удерживаются на праве простого владения (fee simple)… Акт не затрагивает имения дворян в ранге барона и выше». Это одно из предложений по восстановлению феодальных доходов короля, которые привели к изданию Статута об использованиях (Statute of Uses) — акта, история зарождения которого еще не написана, хотя д-р Стаббс высказал полезные соображения. (Seventeen Lectures, 3-е изд., с. 321.)

Starkey’s legal studies.

Когда Поул покинул Англию в 1532 году, он отправился в Авиньон, где незадолго до этого читал лекции Альчато, и на короткое время стал учеником Джованни Франческо Рипы (Zimmermann, Kardinal Pole, 1893, с. 51), который был одновременно специалистом по каноническому праву (канонистом) и легистом. Занимался ли Поул когда-либо цивильным правом серьезно, мне неизвестно. В 1534 году Поул и Старки находились вместе в Падуе; Поул изучал теологию, а Старки — цивильное право. Старки пишет в письме: «Франциск Курций умер, к огорчению тех, кто следует учению Бартола». Возможно, из этого мы можем заключить, что Старки находился в лагере антибартолистов (Letters and Papers, Henry VIII., т. VII, с. 331). В 1535 году он говорит, что изучал цивильное право, дабы составить «лучшее суждение о политическом устройстве и обычаях, принятых в нашей стране» (Ibid., т. VIII, с. 80).

The Reception in Germany.

[12] Общий обзор рецепции в Германии со множеством ссылок на другие книги см. в: Schröder, Deutsche Rechtsgeschichte, 2-е изд., с. 743 и след.; 3-е изд., с. 767 и след.

Modern estimates of the Reception.

[13] Умеренную защиту рецепции см.: Windscheid, Pandektenrecht, 7-е изд., т. I, с. 23 и след. (§ 10). Иеринг призывает обратиться от национальной принадлежности к всеобщности (космополитизму); Geist des römischen Rechts, 5-е изд., т. I, с. 12: «Пока наука не решится поставить рядом с идеей национальности идею универсальности как равноправную, она не будет способна ни постичь мир, в котором сама живет, ни научно оправдать свершившуюся рецепцию римского права». Следующие предложения, полагаю, можно считать типичными для многого из того, что было написано за последние годы. Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 1901, с. 231: «Однако то, что всегда будет вызывать порицание и упрек, — это способ, которым осуществлялась рецепция… Национальным несчастьем было то узколобое игнорирование немецкого права, то бездуховное и чисто внешнее прививание римских правовых положений к отечественным условиям, незнание противоположности между ними и римским правом, которое делало глухим к той истине, что ни один народ не способен мыслить душой другого».

Public reading of the canon law forbidden.

[14] Инъюнкции 1535 года, Stat. Acad. Cantab., с. 134: «Quare volumus ut deinceps nulla legatur palam et publice lectio per academiam vestram totam in iure canonico sive pontificio nec aliquis cuiuscunque conditionis homo gradum aliquem in studio illius iuris pontificii suscipiat aut in eodem inposterum promoveatur quovis modo». См. Mullinger, Hist. Univ. Camb., т. I, с. 630; Cooper, Annals of Cambridge, т. I, с. 375; а также для Оксфорда: Ellis, Original Letters, Ser. II, т. II, с. 50. В сентябре 1535 года Ле и Ап Райс заявляют, что канонические законы «изгнаны из этого королевства». (Letters and Papers, Henry VIII., т. IX, с. 138.)

Несмотря на сомнения, высказанные Стаббсом (Seventeen Lectures, 3-е изд., с. 368), я не могу поверить, будто в Кембридже под титулом «Legum Doctor» (LL.D.) кроется хоть малейший намек на степень по каноническому праву: даже «призрачного отражения двойной чести» здесь нет. См. E. C. Clark, Cambridge Legal Studies, 1888, с. 56 и след., где этот титул хорошо объяснен. На континенте сложившийся обычай противопоставлял doctores legum и doctores decretorum. См., например, Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, т. I, с. 25: «В Италии легисты и декретисты образовали различные школы. В Германии они хотя и были объединены в один факультет, однако долгое время составляли два раздельных отделения, каждое из которых присуждало свои собственные академические степени. Рядом друг с другом выступают Doctores Legum и Doctores Decretorum, пока с начала XVI века это разделение не исчезает и Doctores utriusque iuris не становятся все более частыми и, наконец, правилом».

Sir T. Smith.

[15] См. биографию Смита пера г-на Полларда в Dict. Nat. Biog. Некоторые важные факты, особенно касающиеся его рукоположения, были раскрыты Дж. Г. Николсом в Archaeologia, XXXVIII. 98–127.

Smith and the new jurisprudence.

[16] Смит говорит, что, когда он впервые стал членом сената в Кембридже, он купил Дигесты и Кодекс, а также некоторые труды Альчато, Цязи и Феррариуса. (См. Mullinger, History of the University of Cambridge, т. II, с. 130.) Феррариус — это, полагаю, Арно Ферье, учитель Кюжа. Г-н Маллинджер (с. 126) предполагает, что испанец Лудовико Вивес во время своего пребывания в Оксфорде мог сеять недовольство традиционным преподаванием римского права.

The Court of Requests.

[17] Select Cases in the Court of Requests (Selden Society), 1898, с. cxxiii. Введение г-на Лидэма к этому тому содержит много новых и ценных материалов, касающихся этого важного суда. Титул «мастеров прошений» (masters of requests), по всей видимости, заимствован отсюда из Франции. Как раз в это время происходило немало заимствований в подобных вопросах: свидетельством тому служит титул «государственных секретари» (secretaries of state), который, как говорят, распространяется из Испании, совершая кругосветное путешествие.

Smith’s inaugural orations.

[18] Копия двух речей Смита хранится в библиотеке Кембриджского университета в рукописях Бейкера (Baker MSS. XXXVII. 394, 414). Г-н Маллинджер (Hist. Univ. Cambr., т. II, с. 127) дал прекрасное резюме. Следующий отрывок — это место, где профессор подходит к вопросу о том, есть ли в Англии карьера, открытая для специалиста по цивильному праву (цивилиста). Он говорил, что мы не должны учиться исключительно ради богатства. «Tamen si qui sint qui hoc requirant, sunt archiva Londini, sunt pontificia fora, forum est praefecti quoque classis, in quibus proclamare licet et vocem vendere; est scriptura; singuli pontifices cancellarios suos habent et officiales et commissarios, qui propter civilis et pontificii iuris professionem in hunc locum accipiuntur». Оратор продолжает вопрошать, есть ли среди молодежи кто-то, кто неблагодарно думает, что познания в юридической науке не найдут должного вознаграждения. «In quo regno aut in cuius regis imperio tam stulta illum opinio tenebit? In hoccine nobilissimi atque invictissimi nostri principis Henrici octavi regno, cuius magnificentia in bonas literas, studiumque in literatos, omnium omnis memoriae principum facta meritaque superavit, cuius ingentia in academias beneficia, licet nulla unquam tacebit posteritas, tamen omni celebratione maiora reperientur. Cum strenue laboraveris et periculum ingenii tui feceris, teque non lusisse operam sed dignum aliquo operae precio et honore ostenderis, cur dejicies animum? Cur desperatione conflictabis? Cur de tanto fautore ingeniorum, tam insigni bonae indolis exploratore, tam potenti Rege, tam munifico, tam liberali et egregio amatore suorum demisse viliterque sentias?»

Diplomacy and the civil law.

Далее следует еще много лести в адрес короля как покровителя всяческих наук. «Iuris quidem civilis consulti facultas in hac republica cum ad multos usus pernecessaria est, tum a principe nostro nequaquam negligi aut levem haberi, vel hoc argumento esse potest, quod tam amplo planeque regio stipendio et meam hic apud vos mediocritatem et alium Oxonii disertum ac doctum virum ius hoc civile praelegere profiterique voluit». А изучение цивильного права — это прямой путь к дипломатической службе. «Ius vero civile sic est commune ut cum ex Anglia discesseris, nobiles, ignobiles, docti, indocti, sacerdotes etiam ac monachi cum aliquod specimen eruditionis videri volunt exhibuisse, nihil fere aliud perstrepunt quam quod ex hoc iure civili et pontificio sit depromptum».

The rewards for civilians.

Король мудро привлекал цивилистов к своим многочисленным посольствам. Далее следуют комплименты в адрес Стивена Гардинера, Томаса Тёрлби, Уильяма Пейджета, Томаса Ризли и Томаса Ле. В целом профессор может предложить своим ученикам перспективы дипломатической службы, должностей магистров в канцлярии («sunt archiva Londini»), практики в церковных судах и суде адмиралтейства, а помимо этого им следует помнить, что король является великим покровителем наук. Я не вижу никаких намеков на то, что знание римского права поможет человеку в судах общей юрисдикции Англии.

Подробнее о попытке вдохнуть новую жизнь в изучение римского права в Кембридже см. Mullinger, op. cit., т. II, с. 132 и след. Хотя Сомерсет желал создания великого колледжа цивильного права, который стал бы кузницей кадров для дипломатов, эдвардианская или протестантская Реформация церкви в некотором отношении оказалась весьма неблагоприятной для изучения цивильного права. Епископства и деканаты отныне резервировались за богословами, и тем самым то, что было главными призами в профессии юриста, оказалось вне досягаемости для юриста. Доктор Николас Уоттон (ум. 1567), декан Кентерберийский и Йоркский, может считаться одним из последних представителей угасающей породы. Люди, не обладавшие профессиональным ученым званием, такие как сэр Фрэнсис Брайан (ум. 1550) и сэр Томас Уайетт (ум. 1542), начали конкурировать с докторами за дипломатические миссии и назначения. Кроме того, должность канцлера королевства вошла в круг амбиций юристов общего права, и (хотя епископ Гудрич может служить примером обратного) политика доверения великой печати рукам прелата была политикой противодействия церковным инновациям или их отмены. Даже должность хранителя свиток (master of the rolls), которую занимали доктора Падуи и Болоньи, досталась юристам общего права. Томас Ганнибал, хранитель свиток (1523–1527), судя по всему, должен был быть итальянцем, как и латинские секретари короля Андреа Аммонио и Пьетро Ваннес.

The heathenry of the Digest.

[19] См. Janssen, Geschichte des deutschen Volkes, т. I, с. 471–501, где против цивильного права выдвигается обвинение в «язычестве». Попытка Янссена восхвалить каноническое право как коренным образом германское и одновременно осудить «абсолютистские» тенденции цивильного права кажется странной. Разве каноническое право с его папой, qui omnia iura habet in scrinio pectoris sui, было недостаточно абсолютистским?

Wyclif on English and Roman law.

[20] Уиклиф, Tractatus de officio regis, Wyclif Society, 1887, с. 56, 193, 237, 250: «Leges regni Anglie excellunt leges imperiales cum sint pauce respectu earum, quia supra pauca principia relinquunt residuum epikerie [= ἐπιείκεια] sapientum.… Non credo quod plus viget in Romana civilitate subtilitas racionis sive iusticia quam in civilitate Anglicana.… Non pocius est homo clericus sive philosophus in quantum est doctor civilitatis Romane quam in quantum est iusticiarius iuris Anglicani.… Unde videtur quod si rex Anglie non permitteret canonistas vel civilistas ad hoc sustentari de suis elemosinis vel patrimonio crucifixi ut studeant tales leges … non dubium quin clerus foret utilior sibi et ad ecclesiasticam promocionem humilior ex noticia civilitatis proprie quam ex noticia civilitatis duplicis aliene». Под «патримонием распятого» Уиклиф имеет в виду церковные доходы, которые некоторые из епископов использовали для финансирования изучения права в университетах: например, епископ Бейтман в Кембридже.

Wyclif and the law of the emperor.

Уиклиф, Select English Works, под ред. Арнольда, т. III, с. 326: «Было бы полезнее и для тела, и для души, чтобы наши пасторы изучали и преподавали многие статуты короля, а не закон императора. Ибо наш народ связан статутами короля, а не законом императора, за исключением того, что заключено в заповедях Божьих. Поэтому столько сокровищ и столько времени многих сотен клириков в университете и в других местах позорно растрачиваются на книги императорского закона и учебу вокруг них… Кажется, что пасторам следовало бы скорее изучать и преподавать статуты короля, и в особенности Великую хартию, а не закон императора или большую часть папских законов. Ибо люди в нашем королевстве обязаны подчиняться королю и его праведным законам, а вовсе не императорским; и они могли бы превосходно спастись, даже если бы многие законы папы никогда не были произнесены ни в этом мире, ни в ином».

Wyclif and paynim’s law.

Уиклиф, Unprinted English Works, Early English Text Society, 1880, с. 157: «Двадцать пятая ошибка: они выбирают новые законы, сотворенные грешными людьми, мирскими и алчными священниками и клириками… ибо ныне законы язычников и статуты мирских клириков читаются в университетах, и пасторы усердно учат их с великим желанием, старанием и затратами… Ibid., с. 184: … юристы ведут процесс посредством хитрости и каверз цивильного права, которое в значительной мере является законом язычников, и не принимают форму Евангелия, как будто Евангелие не так хорошо, как закон язычников». Интересно видеть, как обличение Янссеном римского права как языческого было предвосхищено этим великим еретиком, в глазах которого Декреталии были едва ли лучше Дигестов, если вообще лучше.

A. Agustin in England.

[21] Об Антонио Агустине (родился в 1517 г., епископ Алифе в 1556 г., епископ Льериды в 1561 г., архиепископ Таррагоны в 1576 г., умер в 1586 г.) см. Schulte, Geschichte der Quellen und Literatur des canonischen Rechts, т. III, с. 723; Maasen, Geschichte der Quellen des canonischen Rechts, т. I, с. xix и след. Его пребывание в Англии подтверждается в Венецианских календарях (Venetian Calendars, 1555–6, с. 20, 24, 32, 34, 56, 166). См. также Ibid., 1556–7, с. 1335. См. также надгробную речь Анд. Шотта, приложенную к книге Ant. Augustini De emendatione Gratiani dialogorum libri duo, Par. 1607, с. 320: «Iulius tertius P. M. … adeo Antonium dilexit ut et intimis consiliis adhibuerit, legatumque summa cum auctoritate in Britanniam insulam opibus florentissimam miserit, cum Rex vere Catholicus Philippus secundus Mariam reginam, Catholicorum regum Ferdinandi et Isabellae neptem, duxit uxorem.… Anno 1555 revertit ex Anglia Romam Augustinus». Судя по всему, он был отправлен не только для того, чтобы поздравить Филиппа и Марию, но также и для того, чтобы «tanquam iurisconsultus legato adesset» (Schulte, op. cit., с. 724). Современные историки обвиняют его в том, что он не высказался открыто обо всем, что ему было известно о происхождении лжеисидоровых декреталий. Англия, возможно, внесла небольшой вклад в разоблачение этой великой подделки посредством книг, которые были одолжены Магдебургским центурияторам королевой Елизаветой и архиепископом Паркером. См. Foreign Calendar, 1561–2, с. 117–9.

B. John Story.

[22] См. биографию Стори пера г-на Полларда в Dict. Nat. Biog. См. также Dyer’s Reports, f. 300. При предании суду за государственную измену Стори безуспешно заявлял, что он стал подданным короля Испании.

[23] См. Stintzing, Ulrich Zasius, с. 216 и след.

Zasius and Luther.

[24] Ranke, History of the Reformation in Germany (transl. Austin), т. II, с. 97–8.

The French lawyers and the Reformation.

[25] Выражение «Nihil hoc ad edictum praetoris!» обычно приписывают Кюжа, однако первоисточник этой истории мне неизвестен. См. Brissaud, Histoire du droit français, с. 355: «La science laïque déclarait par la bouche d’un de ses plus grands représentants qu’elle n’était plus l’humble servante de la théologie; elle affirmait sa sécularisation». Похоже, что Кюжа («wie beinahe alle Rechtsgelehrten seiner Zeit») сначала встал на сторону реформаторов, но впоследствии, по крайней мере внешне, примирился с католической церковью (Spangenberg, Jacob Cujas und seine Zeitgenossen, Leipz. 1822, с. 162; Haag, La France protestante, 2-е изд., т. IV, кол. 957–970). Доне был кальвинистом; изгнанный из Франции католиками и из Гейдельберга лютеранами, он отправился в Лейден и в конце концов в Альтдорф. Отман был кальвинистом, тесно связанным с женевской церковью. Бодуэн был вынужден покинуть Францию ради Женевы, откуда он направился в Страсбург и Гейдельберг; однако он поссорился с Кальвином и обвинялся в том, что шесть раз менял религию. Шарль Дюмулен также был изгнанником в Тюбингене. Говорят, что после кальвинистского этапа он стал лютеранином; на смертном одре он вернулся в католицизм — по крайней мере, таково было повествование католиков. (См. Brodeau, La vie de Maistre Charles Du Molin, Paris, 1654; Haag, La France protestante, 2-е изд., т. V, кол. 783–789.) По меньшей мере он был «ультрагалликанцем» (Schulte, Geschichte der Quellen des canonischen Rechts, т. IV, с. 251). О Ле Дуарене также говорят: «il était réformé de cœur» (La France protestante, 2-е изд., т. V, кол. 508). «Die grosse Mehrzahl der hervorragenden Juristen bekannte sich mit grösserer oder geringerer Entschiedenheit zur Partei der Hugenotten» (Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, т. I, с. 372).

[26] Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, т. I, с. 284.

Francis Hotman and England.

[27] Приглашение Елизаветы к Отману упомянуто в его «Похвальном слове» (Elogium), предваряющем его Opera (1599), с. viii, и в эссе Дарэста (с. 5). Его сын Джон провел некоторое время в Оксфорде. В 1583 году Джон сообщает своему отцу, что в Оксфорде у него много времени для учебы: «quamvis hic miris modis frigeat iuris civilis studium et mea hac in re opera nemini grata possit esse in Anglia» (Hotomanorum Epistolae, Amstd., 1620, с. 325). В 1584 году к Джону вместе с Альбериго Джентили обращалось английское правительство по делу Мендосы (Holland, Albericus Gentilis, с. 14, 15). Нет ничего невероятного в истории о том, что Франсису предлагали должность в Оксфорде. Он должен был быть хорошо знаком Сесилу. В 1562 году он активно способствовал сближению Конде с Елизаветой и тем самым продвижению экспедиции в Гавр. Посланник Конде привез Сесилу рекомендательное письмо от Отмана (Foreign Calendar, 1561–2, с. 601). Бодуэн также в то время оказывался полезен английскому правительству (см., например, Foreign Calendar, 1558–9, с. 173; 1561–2, с. 60, 367, 454, 481, 510). Говорили, будто королева Елизавета называла Шарля Дюмулена своим родственником (Brodeau, Vie de C. Du Molin, с. 4). Есть ли в родословной Болейнов какие-либо основания для этой истории, я не знаю. См. La France protestante, 2-е изд., т. V, кол. 783. Сэр Томас Крейг, являющийся важной фигурой в истории шотландского права, сидел у ног Бодуэна, а Эдвард Генрисон, ставший в 1566 году лордом сессии, был профессором в Бурже (Dict. Nat. Biog.).

Francis Hotman and Roman law.

[28] Epistre adressée au tygre de la France, яростная инвектива против кардинала Лотарингского, до сих пор находит почитателей среди исследователей французской прозы. По-видимому, Отман был последним человеком, который стал бы проповедовать рецепцию римского права в Англии. Четко осознавая недостатки книг Юстиниана, он сопротивлялся дальнейшей романизации французского права, требовал национального кодекса, восхищался английской ограниченной монархией и своей «Franco-Gallia» сделал себя в некотором роде родоначальником «германистов». Некоторые из этих «элегантных» французских юристов были настолько пропитаны историческим духом, что в их руках изучение римского права превратилось в изучение древней истории. Следующие слова, процитированные и переведенные Дарэстом из Бодуэна (François Hotman, с. 19), звучат поразительно современно: «Ceux qui ont étudié le droit auraient pu trouver dans l’histoire la solution de bien des difficultés, et ceux qui ont écrit l’histoire auraient mieux fait d’étudier le développement des lois et des institutions, que de s’attacher à passer en revue les armées, à décrire les camps, à raconter les batailles, à compter les morts». «Sine historia caecam esse iurisprudentiam, disait Baudouin» (Brissaud, Histoire du droit français, с. 349).

Coke and Hotman.

[29] Кок (Coke), Вводное письмо к Части 10 Отчетов и Предисловие к «Коку по Литлтону» (Первый институт). Слова Отмана, приведшие Кока в ярость, можно найти в De verbis feudalibus commentarius (F. Hotmani Opera, изд. 1599, т. II, с. 913) в ст. feodum. Отман замечает, что англичане используют слово fee (longissime tamen a Langobardici iuris ratione et instituto) для обозначения «praedia omnia quae perpetuo iure tenentur». Затем он добавляет, что Стефанус Пасквериус (знаменитый Этьен Паскье) подарил ему книгу Литлтона: «ita incondite, absurde et inconcinne scriptum, ut facile appareat verissimum esse quod Polydorus Virgilius in Anglica Historia de iure Anglicano testatus est, stultitiam in eo libro cum malitia et calumniandi studio certare». Для иностранного «феудиста» книга Литлтона должна была казаться достаточно абсурдной, поскольку в Англии феод (feudum) стал общей формой, в которой выступало всякое землевладение. Бруннер (Deutsche Rechtsgeschichte, т. II, с. 11) удачно формулирует это: «Wo jedes Grundeigentum sich in Lehn verwandelt, wird das Lehn, wie die Entwicklung des englischen Rechtes zeigt, schliesslich zum Begriff des Grundeigentums».

Polydore Virgil.

В «Истории» Полидора Вергилия я не нашел ничего о Литлтоне. Однако в кн. IX (изд. Basil. 1556, с. 154) есть отрывок, в котором он клеймит несправедливые законы, навязанные Вильгельмом Завоевателем и (как он говорит) соблюдающиеся по сей день: «Non possum hoc loco non memorare rem tametsi omnibus notam, admiratione tamen longe dignissimam, atque dictu incredibilem: eiusmodi namque leges quae ab omnibus intelligi deberent, erant, ut etiam nunc sunt, Normanica lingua scriptae, quam neque Galli neque Angli recte callebant». Среди признаков норманнского беззакония фигурирует суд присяжных, которого Полидор не может обнаружить в законах Альфреда. Этот итальянский историограф вполне может выражать то, что чувствовали многие англичане во времена Генриха VIII, когда он предает осмеянию и проклятию «illud terribile duodecim virorum iudicium». Фишер и Мор судились судом присяжных.

Alberigo Gentili.

[30] О Джентили см. Holland, Inaugural Lecture, 1874, и Dict. Nat. Biog. О его нападках на каноническое право см. De nuptiis, lib. I, c. 19. О его ссоре с «элегантными» французами см. De iuris interpretibus dialogi sex. Защитники нового учения и так называемого mos Gallicus бросали в своих противников слово «варвар»; парирующим ответом консервативных приверженцев mos Italicus было «простой грамматист». Изгнав таких людей, как Джентили, Италия утратила свое первенство в мире правоведения. Тем не менее говорят, что как во Франции, так и в Германии практическое римское право судов долгое время оставалось правом «бартолистной» традиции. Эсмен (Esmein, Histoire du droit français, 2-е изд., с. 776) говорит: «Cujas exerça sur le développement des théories de droit romain suivies en France une action beaucoup moins puissante que Du Moulin, et la filiation du romaniste Du Moulin n’est pas niable: par la forme comme par le fond, c’est le dernier des grands Bartolistes».

Marsilianism and Henricianism.

[31] Томас Старки, пытаясь склонить Реджинальда Поула на сторону Генриха, писал следующее: «Thes thyngs I thynke schal be somewhat in your mynd confermyd by the redyng of Marsilius, whom I take, though he were in style rude, yet to be of grete iugement, and wel to set out thys mater, both by the authoryte of scripture and good reysonys groundyd in phylosophy, and of thys I pray you send me your iugement» (Starkey’s England, Early Engl. Text Soc. 1878, с. xxv). Шапюи (имперский посол при дворе Генриха) Карлу V, 3 января 1534 г. (Letters and Papers of Henry VIII., т. VII, с. 6): «Маленький памфлет, составленный Советом, который я недавно отправил Вашему Величеству, — это лишь преамбула и пролог к другим, более важным, которые сейчас печатаются. Один из них называется Defensorium Pacis, написанный в пользу императора Людвига Баварского против апостольского авторитета. Раньше никто не смел читать его из-за страха быть сожженным, но теперь он переведен на английский язык, так что весь народ может видеть и понимать его». Уильям Маршалл — Томасу Кромвелю (Ibid., с. 178): «Поскольку вы обещали ссудить мне 20 фунтов стерлингов на печать Defensor Pacis, который переведен уже год назад, но удерживался от печати из-за нехватки денег, полагаясь на ваше предложение, я начал его печатать. Я завершил работу над "Даром Константина" и "Эразмом о Символе веры"». «Дар Константина» должен быть знаменитым трактатом Лоренцо Валлы. Перевод Марсилиуса появился 27 июля 1535 г. (Dict. Nat. Biog., s.n. William Marshall). В октябре двадцать четыре экземпляра были распределены среди картузианцев в Лондоне (Letters and Papers, т. IX, с. 171). В 1536 году Маршалл жаловался, что книга плохо продавалась, хотя это была лучшая книга на английском языке против узурпированной власти епископа Рима (Ibid., т. XI, с. 542). Что касается византинизма, то, если это и случайность, примечательная случайность заключается в том, что самое сильное утверждение божественно установленного главенства короля Генриха над церковью содержится в статуте, который позволяет нерукоположенным докторам цивильного (а не канонического) права осуществлять ту полноту церковной юрисдикции, которую Бог вверил королю (Stat. 37 Hen. VIII, c. 17).

The Scotch Protestants and Justinian.

[32] Foreign Calendar, 1558–9, с. 8. Это, по-видимому, означает, что нормальные и правильные отношения церкви и государства — это те, которые можно обнаружить в книгах Юстиниана. Если это так, то «протестанты Шотландии» вскоре после этого изменили свои взгляды под влиянием учения Женевы и потребовали для «церковного сословия» поистине средневековой независимости.

The Henrician doctors of law.

[33] Следующие факты взяты из Dictionary of National Biography. Катберт Танстал (впоследствии епископ Даремский) «получил степень LL.D. в Падуе». Стивен Гардинер (впоследствии епископ Винчестерский) из Тринити-холла в Кембридже «получил степень доктора цивильного права в 1520 году и канонического права в следующем году… В 1524 году он был назначен одним из лекторов сэра Роберта Реда в университете». Эдмунд Боннер из Бродгейт-холла в Оксфорде: «в 1519 году он в течение двух дней подряд (12 и 13 июня) получил степени бакалавра цивильного и канонического права… 12 июля 1525 года был принят в доктора цивильного права». Томас Тёрлби (впоследствии епископ Илийский) из Тринити-холла в Кембридже «получил степень бакалавра цивильного права в 1521 году… и стал доктором цивильного права в 1528 году и доктором канонического права в 1530 году». Ричард Сэмпсон (впоследствии епископ Личфилдский) из Тринити-холла в Кембридже «получил степень бакалавра цивильного права (B.C.L.) в 1505 году. Затем он провел шесть лет в Париже и Сансе и по возвращении получил степень доктора цивильного права (D.C.L.) в 1513 году». Джон Клерк (впоследствии епископ Бата и Уэллса, хранитель свиток): «бакалавр искусств Кембриджа 1499 года и магистр искусств 1502 года, изучал право и получил докторскую степень в Болонье». Ричард Лейтон (впоследствии декан Йоркский) «получил образование в Кембридже, где стал бакалавром цивильного права в 1522 году, а впоследствии доктором права (LL.D.)». Томас Ле из Королевского колледжа (?) в Кембридже «получил степень бакалавра цивильного права в 1527 году и доктора цивильного права в 1531 году». Примеры получения юридических степеней в зарубежных университетах не такая уж редкость. Джон Тейлор, хранитель свиток в 1527 году, «получил степень доктора права в каком-то зарубежном университете, будучи инкорпорирован в Кембридже в 1520 году и в Оксфорде в 1522 году». Джеймс Дентон, декан Личфилда, получил степени бакалавра искусств в 1489 году и магистра искусств в 1492 году в Кембридже. «Впоследствии он изучал каноническое право в Валенсии, по каковой факультате стал доктором тамошнего университета». (О более раннем примере — Томасе Олкокке из Болоньи — см. Grace Book A, Luard Memorial, с. 209. Другие примеры см. в Boase, Register of the University of Oxford; см. указатель под словами Падуя, Болонья, Париж, Орлеан, Бурж, Лувен.)

‘The king’s great matter.’

Это удивительное дело о разводе, всколыхнувшее весь мир, породило огромный спрос на тот вид знаний, которым, как предполагалось, обладал юрист с университетским образованием, тем более что были предприняты огромные усилия для получения от зарубежных докторов и университетов мнений, благоприятных для короля. Знаменитый кембриджский «грецист» Ричард Крук был занят тем, что рылся в итальянских библиотеках в поисках трудов греческих богословов и советовался с еврейскими раввинами. В Италии, Франции и Испании, а также в Англии почти каждый выдающийся канонист, начиная со знаменитого Филиппа Деция и ниже, должен был немного заработать на том судебном процессе, поскольку императору тоже требовались заключения.

Papists in the Inns of Court.

[34] См. примечательную статью в издании: Calendar of Inner Temple Records, vol. I., p. 470; а также предисловие г-на Индервика (Mr Inderwick’s preface), с. 1 и след. В 1570 г. Линкольнс-Инн не требовал присяги о супрематии: Black Book, vol. I., pp. 369-372. См. также жизнеописания Эдмунда Плоудена, Уильяма Растелла и Энтони Брауна (судьи) в Dict. Nat. Biog.; а относительно Брауна — также Spanish Calendar, 1558-67, pp. 369, 640.

Sir T. Smith’s ‘Commonwealth.’

[35] Смит, Commonwealth of England, изд. 1601 г., с. 147: «Я изложил суммарно, словно в чертеже или на карте, или же, как выражается Аристотель, ὡς ἐν τύπῳ, форму и образ правления Англии и ее политический строй, и представил вашему взору главные черты, которыми он отличается от политического строя и управления, применяемых в настоящее время во Франции, Италии, Испании, Германии и всех прочих странах, которые следуют гражданскому праву римлян, сведенному Юстинианом в его пандекты и кодекс: не в том роде, в каком Платон создал свое государство, или Ксенофонт — свое царство Персию, или как сэр Томас Мор — свою Утопию, являющиеся вымышленными государствами, такими, каких никогда не было и никогда не будет, суетными измышлениями, фантазиями философов, чтобы занять время и поупражнять свой ум; но так, как Англия существует и управляется по сей день, 28 марта 1565 года, на седьмом году царствования и управления оной предобрейшей и благороднейшей королевы Елизаветы, дочери короля Генриха Восьмого, и на пятьдесят первом году моей жизни, когда я был послом ее величества при французском дворе, скипетр коего в то время держал благородный и подающий большие надежды государь Шарль Максимилиан, процарствовавший тогда четыре года».

Smith writes without books.

[36] Смит — Аддону, 6 апреля 1565 г., в кн.: G. Haddoni Orationes, Lond. 1567, pp. 302-7: «nostrarum legum ne unum quidem librum mecum attuli hic nec habebam iure consultos quos consulerem». Он рассказывает о том, как писал The Commonwealth of England.

Roman law on the Continent.

[37] Со времен Брактона до настоящего дня англичане часто позволяли себе фразы, преуспевающие в преувеличении практического распространения римского права на континенте Европы. Смит, например, побывавший во многих частях северной Франции и бывший человеком ученым и наблюдательным, не мог не знать, что (по выражению Вольтера) он часто менял законы, когда менял лошадей, и что Генеральные штаты незадолго до того требовали унификации расходящихся обычаев (Viollet, Histoire du droit civil français, p. 202; Planiol, Droit civil, 1900, vol. I., p. 16). Немцы, знающие, что в действительности означает попытка применения римского права, неизменно говорят о французском праве как о сугубо неримском. Так, Рудольф Зом (Fränkisches Recht und römisches Recht, Weimar, 1880, p. 76): «die Gesetzbücher Napoleons I. zeigen, dass noch heute wenigstens das Privatrecht und Processrecht Frankreichs ein Abkömmling nicht des römischen, noch des italienischen, sondern des fränkischen Rechtes ist». Так и Планиol (op. cit., vol. I., p. 26): «Deux courants se sont trouvés en présence lors de l’unification du droit français: l’esprit romain et les traditions coutumières. Ce sont ces dernières qui l’ont emporté. Le Code a été rédigé à Paris, en plein pays coutumier; les conseillers d’État appartenaient en majorité aux provinces septentrionales; le parlement de Paris avait eu dans l’ancien droit un rôle prépondérant. Il n’y a donc rien d’étonnant à voir l’esprit des coutumes prédominer dans le Code; le contraire eût été un non-sens historique.» Еще недавно было, полагаю, распространенным замечание о том, что та значительная часть Германии, которая подчинялась французскому кодексу в переведенном или непереведенном виде — а эта часть содержала около одной шестой населения Империи, — была той частью Германии, где право было наименее римским и наиболее германским. Деление Франции на два великих округа не было равным: до приобретения Эльзаса у Германии «les pays de droit écrit comprenaient à peine les deux cinquièmes de la France» (Planiol, op. cit., vol. I., p. 11). См. полезную карту у Бриссо (Brissaud, Histoire du droit français, p. 152). Даже на юге было много обычного права. Знаменитая фраза в сборнике обычаев Бордо ставила «писаное право» ниже «естественного разума» (Viollet, op. cit., p. 150). И все же нельзя отрицать, что медленный процесс романизации — весьма отличный от катастрофической рецепции в Германии — неуклонно продолжался в течение каких-то пяти или шести веков; и система, которая в целом кажется весьма неримской студенту того, что стало «общим правом» Германии, может справедливо казаться римской англичанину. Фрэнсис Бэкон знал, что Францию нельзя сжато описать как страну, управляемую гражданским правом. В своей речи о союзе законов (Spedding, Life and Letters, vol. III., p. 337) он точно разграничивает «Гасконь, Лангедок, Прованс, Дофине», которые «управляются буквой или текстом гражданского права», и «Иль-де-Франс, Турен, Берри, Анжу и прочие, и более всего Бретань и Нормандию», которые «управляются обычаями, составляющими муниципальное право, и используют гражданское право лишь в качестве оснований и для решения новых и редких дел». Английским читателям следовало бы по крайней мере знать доктрину, горячо отстаиваемую в современной Германии, согласно которой частное право, развитое в Англии франкоязычным судом, было лишь еще одной французской coutume. Зом (Sohm, Fränkisches Recht und römisches Recht, p. 69): «Die Vorgeschichte des englischen Rechts von heute hat nicht in England, sondern in Nordfrankreich ihre Heimath… Stolz kann die Lex Salica auf die zahlreichen und mächtigen Rechte blicken, welche sie erzeugt hat».

[38] Блэкстон, Commentaries, vol. III., p. 149; J. H[oddesdon], Tho. Mori Vita, Lond. 1652, p. 26.

[39] Смит, Commonwealth, ed. 1601, p. 141: «withernam… is in plaine Dutch and in our olde Saxon language wyther nempt».

Barbarous language of the law.

[40] Поллок (Pollock, First Book of Jurisprudence, p. 283), из отчетов Дайера (Dyer’s Reports, 188 b, в примечаниях, добавленных в изд. 1688 г.): «Richardson, ch. Just. de C. Banc. al Assises at Salisbury in Summer 1631. fuit assault per prisoner la condemne pur felony que puis son condemnation ject un Brickbat a le dit Justice que narrowly mist, & pur ceo immediately fuit indictment drawn per Noy envers le prisoner, & son dexter manus ampute & fix al Gibbet sur que luy mesme immediatment hange in presence de Court.» Во Франции ордонанс Виллер-Котре (1539 г.) постановил, чтобы решения французских судов записывались не на латыни, а по-французски. «L’utilité de cette innovation… se comprend assez d’elle-même. On dit qu’un motif d’une autre nature, l’intérêt des belles-lettres, ne contribua pas moins à y décider le roi [François I], choqué du latin barbare qu’employaient les tribunaux. Un arrêt rendu en ces termes: Dicta curia debotavit et debotat dictum Colinum de sua demanda, fut, dit on, ce qui entraîna la suppression du latin judiciaire.» Анри Мартен (Henri Martin, Histoire de France, vol. VIII., pp. 272-3); см. также: Christie, Étienne Dolet, ed. 2, p. 424.

The fate of Duns Scotus.

[41] Эллис (Ellis, Original Letters, Ser. II., vol. II., p. 61), д-р Лейтон — Кромвелю: «We have sett Dunce in Bocardo and have utterly banished him Oxforde for ever, with all his blynd glosses, and is now made a common servant to evere man, fast nailede up upon posts in all common howses of easement».

The English Lex Regia.

[42] Статут 31 Hen. VIII., cap. 8. Уже в 1535 г. Кромвель с радостью сообщает о полученном от судей мнении о том, что в определенном случае король может издать прокламацию, которая будет «столь же действенной, как и любой статут» (Letters and Papers, Henry VIII., vol. VIII., p. 411).

Civilians in councils and in courts.

[43] История (хорошо знакомая нам в Англии) развития различных советов и судов из древней Curia Regis, по-видимому, имеет близкую параллель во французской истории: столь близкую, что порой можно заподозрить подражание с той или другой стороны. После того как был учрежден парламент с его различными палатами (которые соответствуют нашим судам общего права), королевский совет вмешивается в судебные дела самым разным образом, и секции совета превращаются в трибуналы, конкурирующие с парламентом (см., например: Esmein, Histoire du droit français, ed. 2, pp. 469 ff., а также генеалогическое древо судов и советов у Лависса и Рамбо: Lavisse et Rambaud, Histoire générale, vol. IV., p. 143; также генеалогическое древо у Н. Валуа: N. Valois, Le conseil du roi (1888), p. 11; и Бриссо: Brissaud, Histoire du droit français, pp. 816 ff.). В Германии доктора гражданского права проложили себе путь сначала в советы, а затем в суды. «Die fremdrechtlich geschulten Juristen wurden in Deutschland anfänglich nur in Verwaltungssachen verwendet. Zur Rechtsprechung gelangten sie dadurch, dass die Verwaltung diese an sich zog, und zwar zuerst am Hofe des Königs» (Brunner, Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 1901, p. 227). В Англии времен Генриха VIII существует немалая опасность того, что die fremdrechtlich geschulten Juristen, коих немало на королевской службе, одержат верх в новых судах, возникших из совета, и перейдут от Verwaltung к Rechtsprechung. Настало время, когда д-р Танстолл (получивший юридическое образование в Падуе) председательствовал в Совете Севера, а д-р Роланд Ли — в Совете Марк. В 1538 г. д-р Ли, стремившийся навести порядок в Уэльсе, писал Кромвелю: «Если мы будем делать лишь то, что позволяет общее право, эти дела, находящиеся в столь великом беспорядке, никогда не будут исправлены» (Dict. Nat. Biog., vol. XXXII., p. 375).

Project for a new court.

В 1534 году существовал проект создания еще одного нового суда. См. Letters and Papers, Henry VIII., vol. VII., p. 603: «Проект акта парламента о более строгом исполнении предыдущих статутов, учреждающий новый суд в составе шести благоразумных мужей, из коих по меньшей мере трое должны быть барристерами внешнего суда в Иннах суда, коих следует именовать судьями или хранителями общественного блага, и заседающих вместе в Белом зале в Вестминстере или в ином месте, с полномочиями обсуждать все вопросы, касающиеся общественного блага, и вызывать к себе всех лиц, нарушивших какой-либо акт парламента, принятый с начала царствования Генриха VIII». Если лишь трое из этих судей должны быть барристерами, то кем же должны быть остальные?

[44] Acts of the Parliament of Scotland, vol. II., p. 335.

Reform of the Inns of Court.

[45] См. две работы, опубликованные Уотерхаусом: Waterhous, Fortescutus Restitutus, 1663, pp. 539, 543. В одной из них Томас Дентон, Николас Бэкон и Роберт Кэри отвечают на запрос, с которым к ним обратился Генрих VIII касательно системы юридического образования, принятой в Иннах суда. В тексте содержатся некоторые фразы, свидетельствующие о возрождении наук. Авторы благодарят Всемогущего Бога за дарование им короля, «наделенного и украшенного всевозможными и разнообразнейшими добрыми знаниями, как божественными, так и мирскими», и того, кто «намеревается содействовать и как бы возродить изучение и совершенное познание оных [т. е. добрых наук], долгое время пренебрегаемых и почти попранных ногами». Они также отмечают, что многие добрые и кроткие умы погибли «главным образом потому, что большинство из них в нежном возрасте, одинаково восприимчивом как к доброму, так и к дурному, были столь укоренены и преисполнены, так сказать, авторами варварскими, сущими врагами добрых наук, что их было трудно, да почти невозможно, обратить к добру».

The king’s College of Law.

Другой документ содержит проект королевской Юридической коллегии, представленный теми же тремя авторами. Это выглядит как попытка получить финансируемую королем школу английского права, и любопытно отметить, что место дурного французского должна занять не английская речь, а хороший французский язык. «Внутренние барристеры должны вести прения на латыни, а остальные барристеры — излагать доводы по-французски; и те и другие должны сделать все возможное, чтобы изгнать порчу обоих языков». Лицо, сведущее во французском языке, должно «обучать истинному произношению французской речи». Лицо, обладающее превосходными познаниями в латинском и греческом языках, должно читать «какого-либо оратора или книгу по риторике, либо какого-то иного автора, рассуждающего об управлении государством, открыто для всего сообщества». Студентов этой коллегии предполагается отправлять за границу для сопровождения послов, а два студента должны исполнять обязанности историографов королевства. О гражданском праве не говорится ничего. В целом это представляется консервативным предложением, исходящим от английских барристеров и направленным на улучшение образования юристов общего права, что делало излишней ту рецепцию, которую предлагал Поул. Нам неизвестно, отражает ли это замыслы Генриха. Сомерсет желал основать в Кембридже именно «коллегию гражданского права» путем слияния Тринити-холла и Клэр-колледжа (см.: Mullinger, Hist. Univ. Camb., vol. II., pp. 134-137).

Butzer on Henry VIII’s project of Codification.

[46] Bucerus, De regno Christi, lib. II., cap. 56 (Scripta Anglica, Basil. 1577, p. 148): «Passim enim queri bonos viros audio, leges regni huius decorum [corr. de rerum] proprietatibus et commutationibus, de successionibus in bonis atque aliis huius generis civilibus contractibus et commerciis, esse perobscuras atque implicatas: adeoque etiam lingua perscriptas quadam obsoleta ut a nemine queant intelligi, qui non et eam linguam didicerit et earum legum intelligentiam multo fuerit studio assecutus: indeque fieri ut plerique eorum qui eas leges aliquo modo habent cognitas, iurisque magis quam iusticiae sunt consulti, his ipsis legibus abutantur pro hominum decipulis retibusque pecuniarum. Quo regni non tolerando incommodo permotùm aiunt praestantissimum principem S. M. T. patrem ut corrigendis, elucidandisque his legibus certos pridem homines deputarit. Cum autem isti legum designati instauratores, vel mole operis absterriti, vel aliis impediti abstractique negociis, huic malo adhuc nullum attulerint remedium, abusioque et perversio legum indies magis invalescere dicatur, eo certe id erit S. M. T. et maturius et pertinacius elaborandum quo leges illae quam rectissime ac planissime extent explicatae.… Quid autem interest nullae existant leges, aut quae existunt sint civibus ignoratae?»

Бюцер, как показывает этот трактат, обладал некоторыми познаниями в гражданском праве, по крайней мере в вопросах развода. Он полагает, что кодекс для Англии мог бы быть настолько простым делом, что его можно было бы положить на рифму и распевать детям (см.: Mullinger, Hist. Univ. Camb., vol. II., p. 238).

Codification of the ecclesiastical law.

[47] Cardwell, The Reformation of the Ecclesiastical Laws, Oxf. 1850. См. с. xxvi, где писатель-мартиролог Фокс (1571 г.) свидетельствует о красоте латыни Аддона, а затем говорит: «Atque equidem lubens optarim, si quid votis meis proficerem, ut consimili exemplo, nec dissimili etiam oratione ac stylo, prosiliat nunc aliquis, qui in vernaculis nostris legibus perpoliendis idem efficiat, quod in ecclesiasticis istis praestitit clarissimae memoriae hic Haddonus». О вопросе относительно предполагаемой участи еретиков (включая как католиков, так и лютеран) по Reformatio Legum см.: Hallam, Const. Hist., ed. 1832, vol. I., p. 139; Maitland, Canon Law in England, p. 178.

The demand for Codification.

[48] Коммин приписывает Людовику XI (ок. 1479 г.) проект приведения всех обычаев Франции к единообразию. Фрэнсис Бэкон не раз, призывая к осуществлению своих планов правовой реформы, ссылался на несбывшийся проект Людовика (Spedding, Life and Letters, VI. 66; VII. 362). Рассказ Коммина не отвергается современными историками французского права. Официальная кодификация различных «общих обычаев» (обычаев провинций) была предписана в 1453 году ордонансом Монтиль-ле-Тур. Однако в этом деле мало что было сделано до царствования Карла VIII и Людовика XII. Многие обычаи были кодифицированы около 1510 года: Орлеана — в 1509-м; Парижа — в 1510-м. Это можно охарактеризовать как меру кодификации: «elle fit, des coutumes, de véritables lois écrites» или, как мы могли бы сказать, статутное право (Esmein, Histoire du droit français, 746 ff.; Viollet, Histoire du droit français, 142 ff.; Planiol, Droit civil, I. 12, 16). Затем Генеральные штаты в Орлеане в 1560 году фактически потребовали общего кодекса: «Nous voulons une foy, une loy, un roy», — изрек спикер духовенства (Dareste, Hotman, p. 20). И Дюмулен, и Годман рекомендовали кодификацию и, по-видимому, считали, что эта задача не будет сложной (Viollet, op. cit., p. 209; Dareste, op. cit., p. 21). Далее, что касается Германии: — «An die Klagen über die Verwirrung, in welche das Recht durch die scholastische Wissenschaft gerathen ist, knüpft sich seit dem Anfange des 16. Jahrhunderts regelmässig das Verlangen, der Kaiser möge als ein neuer Justinian das gemeine Recht des Reichs zur Einfachheit und Klarheit gesetzlich reformiren.… Das Verlangen nach einer Codification des gemeinen Rechts zieht sich durch das ganze 16. Jahrhundert» (Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, vol. I., pp. 58-9). В 1532 г., после долгих усилий, империя все же обзавелась уголовным кодексом, так называемой Каролиной (Constitutio Carolina Criminalis; die peinliche Halsgerichtsordnung Karls V.), однако его действие было ограничено оговоркой, которая санкционировала все возрастающий партикуляризм различных земель, сохранив их древние обычаи (Ibid., pp. 621 ff.). В некоторых из этих земель или «территорий» в XVI веке велась активная масштабная законодательная деятельность, в ряде случаев выливавшаяся в издание того, что мы могли бы назвать кодексами. Князь издавал Landrecht (в противоположность Reichsrecht). Его законодательная деятельность не всегда сдерживалась каким-либо собранием сословий; он желал единообразия в пределах своей территории; и юристы, создававшие его сборник законов, были вольны романизировать столько, сколько им вздумается. Вюртембергский Landrecht 1555 года, изданный герцогом Кристофом, государем, хорошо известным королеве Елизавете, является одним из главных примеров (Stintzing, op. cit., vol. I., pp. 537 ff.; Schröder, Deutsche Rechtsgeschichte, ed. 3, pp. 886 ff.). Передача призыва к кодификации от Годмана к Лейбницу, а затем просвещенной монархии XVIII века прослежена в работе Барона: Baron, Franz Hotmans Antitribonian, Bern, 1888. В Шотландии регент Мортон (ум. 1581 г.) также вынашивал проект кодификации. Была назначена комиссия для подготовки единообразного и краткого свода законов. Среди шотландских юристов ведется спор о том, в какой мере книга, известная как Balfour’s Practicks, представляет собой труд членов комиссии (см.: Dict. Nat. Biog., vol. XV., p. 317; vol. III., p. 53).

The expiration of the Year Books.

[49] Прекращение выхода Годовых отчетов в 1535 году, в момент достижения генрихианским террором своего пика, драматически закономерно. Тем не менее многое еще предстоит сделать, прежде чем соответствующие факты станут полностью известны. Библиография Годовых отчетов г-на К. К. Соула (C. C. Soule’s Year-Book Bibliography), опубликованная в Harvard Law Review, vol. XIV., p. 557, имеет важнейшее значение. Если под «Годовыми отчетами» мы понимаем серию изданных книг, то Годовые отчеты начинают выходить с перебоями за некоторое время до их прекращения. Первые одиннадцать лет правления Генриха VIII не представлены ничем, имеются пробелы между 14-м и 18-м годами, а также между 19-м и 26-м. Еще предстоит выяснить, существуют ли рукописи более полные, чем печатная серия. Затем перед нами встает вопрос, поднятый Плоуденом в предисловии к его Комментариям касательно существования официальных репортеров. Плоуден говорит, что начал изучать право на 30-м году правления Генриха VIII и что слыхивал, будто в древние времена было четыре репортера, получавших жалование от короля. Его слова дают понять, что официальные репортеры, если они вообще существовали, прекратили свою деятельность за довольно долгое время до 30-го года Генриха VIII. Вопрос о том, существовали ли они вообще, здесь не может быть поднят. Исследования г-на Пайка, судя по всему, не подтверждают рассказ, слышанный Плоуденом; и если король выплачивал жалование репортерам, какие-то доказательства этого должны обнаружиться среди финансовых документов. Свидетельство Фрэнсиса Бэкона относится к более позднему времени и выглядит как простое повторение того, что сказал Плоуден (Bacon, Amendment of the Law; Spedding, Life and Letters, vol. V., p. 86).

Decline of law reports.

Но как бы то ни было, очевиден факт, что древняя практика судебного репортирования пережила тяжелый кризис в XVI веке. Правление Эдуарда IV и даже правление Эдуарда II известны нам лучше, чем правление Эдуарда VI. Рвение, с которым Тоттелл начиная с 1553 года печатал старые отчеты, делает нехватку современных отчетов еще более очевидной. При этом Плоуден прямо заявляет, что вел отчеты «только для собственного обучения», а «Отчеты» Дайера (содержащие некоторые дела, бывшие слишком ранними для того, чтобы он мог их репортировать) были опубликованы посмертно. Общая масса материалов первой половины столетия, получаемая нами под именами Брока, Бенлоу, Далисона, Килвея, Мура и Андерсона, отнюдь не велика, и во многих случаях ее качество не выдерживает сравнения с Годовыми отчетами времен Эдуарда IV (бесценным путеводителем является труд: J. W. Wallace, The Reporters, ed. 4, Boston, 1882; см. также: V. V. Veeder, The English Reports, in Harvard Law Review, vol. XV., p. 1).

Burke on law reports.

[50] Берк, Report from Committee appointed to inspect the Lords’ Journals: «Выносить суждения приватно — значит положить конец отчетам; а положить конец отчетам — значит положить конец закону Англии».

The Students’ petition in 1547.

[51] Acts of the Privy Council, 1547-1550, pp. 48-50. Петиция различных студентов общих законов лорду-протектору и Тайному совету: «Да будет угодно вашим досточтимым светлостям вспомнить, что хотя Имперская корона сего королевства Англии и все состояние оного всегда от начала были Имперским королевством, имеющим собственный закон, именуемый общими законами королевства Англии, каковой закон короли оного, как Имперские правители оного, правили и управляли народом и подданными таким образом, какого не видывали ни в каком ином… Тем не менее, если угодно вашим милостивым светлостям, ныне эти общие законы сего королевства отчасти в силу судебных запретов (Injunctions), как до вердиктов, судебных решений и исполнений, так и после оных, а отчасти в силу судебных приказов о вызове в суд (Sub Pena), испускаемых из королевского Суда канцлерства, были не только остановлены в своем прядом течении, но также многократно изменены и попраны вследствие декретов, вынесенных в означенном Суде канцлерства и основанных по большей части на гражданском праве и на материи, зависящей от совести и усмотрения слушателей оного, которые суть специалисты по гражданскому праву и не обучены общим законам, и которые, отбросив в сторону означенные общие законы, разрешают веские дела сего королевства либо сообразно означенному гражданскому праву, либо по собственной совести; каковое гражданское право незнакомо подданным сего королевства, и они не связаны сим законом и не имеют к нему наследственного права, и каковые судебные решения и декреты, основанные на совести, не основаны и не вынесены на каком-либо определенном правиле или писаном законе…

Incroachment of the civil law.

И для вящего распространения и расширения юрисдикции означенного Суда канцлерства и умаления означенных общих законов недавно была выдана комиссия вопреки означенным общим законам определенным лицам, большая часть коих суть гражданские юристы, не обученные означенным законам сего королевства, уполномочивающая их слушать и разрешать все материи и дела, представленные в означенный Суд канцлерства, по каковой причине материи там ежедневно множатся и множатся, до такой степени, что весьма немногие дела находятся ныне на рассмотрении в судах общего права… И по этой причине в последнее время возникло столь сильное уныние у студентов означенных общих законов, и означенные общие законы до того мало почитались и применялись на практике в последнее время, что немногие проявляют или проявляли заботу о том, чтобы приложить усилия к глубокому и истинному познанию оного Закона, вследствие чего ныне имеется очень мало таковых, и есть опасения, что в течение нескольких лет в этом королевстве не останется достаточного числа ученых людей для служения королю в сем искусстве. Поэтому да будет угодно вашим досточтимым светлостям учинить столь скорое исправление в вышесказанном, какое вашим светлостям покажется наиболее подобающим и удобным».

Civilians as judges.

Эта петиция привела к опале и наказанию канцлера, графа Саутгемптона (Райосли), за выдачу комиссии без ордера и без консультации со своими соисполнителями завещания короля Генриха. Мотивы Сомерсета, отстранившего Саутгемптона, нас не касаются. (См.: Pollard, England under the Protector Somerset, pp. 31–33.) Не стоит предполагать, что у него было какое-либо желание защищать юристов общего права, но сама петиция заслуживает внимания. Комиссарами, которым Саутгемптон делегировал судебные полномочия, были Роберт Саутвелл (хранитель свитков), Джон Трегонвелл, Джон Оливер и Энтони Белласис (магистры канцелярии). Трегонвелл, Оливер и Белласис были докторами цивильного права (Dict. Nat. Biog.).

Common law and the Pilgrimage of Grace.

В 1536 году во время Благодатного паломничества одним из требований католических повстанцев было «чтобы общие законы имели силу, как это было принято в начале царствования, и чтобы никакие судебные запреты не выносились, если дело не было разрешено в канцелярии». Это идет в конце длинной реакционной программы, которая требует восстановления монастырей, папского верховенства и т.д., а также отмены статута «Ни один человек не должен завещать свои земли» [Статут об использовании]. Еретические епископы [Кранмер и ему подобные] должны быть сожжены; Кромвель должен понести «заслуженное наказание». Также «человек должен быть спасен своей книгой», то есть не должно быть ущемления привилегии духовенства. Ереси, подлежащие подавлению — это ереси «Лютера, Уиклифа, Гуса, Меланхтона, Эликампада [Эколампадия], Буцера, Confessa Germaniae [Аугсбургского исповедания], Апологии Меланхтона, труды Тиндейла, Барнса, Маршалла, Раскелла [Растелла, печатника юридических книг], Сейнт Жермена [автора труда «Доктор и студент»] и прочие ереси анабаптистов». Насколько я понимаю протест против судебных запретов, он означает, что канцелярия может вмешиваться в иск общего права только в том случае, если этот иск поднимает вопрос, уже решенный в канцелярии. Как мы видим, в 1536 году дело «общих законов» оказывается в весьма странной компании: неграмотной, монашеской и папистской компании, которая, по-видимому, произвела из «анабаптиста» человека. (Об этом важном манифесте см.: Letters and Papers, Henry VIII., vol. XI., pp. 506–507.)

Elbow-room in the courts of law.

[52] Stow, Annals, ed. 1615, p. 631: «В этом году (1557) в михайловский судебный термин можно было увидеть в Вестминстер-холле у скамьи Кингс-Бенч не двух людей закона перед судьями; был лишь один по имени Фостар, который оглядывался по сторонам и не имел работы, а судьи оглядывались вокруг. В Коммон-плейс [Суд общих исков] не было больше сержантов, кроме одного, а именно сержанта Булуа [Бендлоуза?], который оглядывался вокруг, там было достаточно простора, что заставляло юристов жаловаться на свои убытки в тот термин». В 1536 году Джон Растелл, юрист и печатник юридических книг, жалуется Кромвелю, что в обоих качествах его дела идут плохо: раньше он печатал от двух до трех сотен стоп бумаги ежегодно, а теперь не печатает и ста стоп за два года; раньше он зарабатывал сорок марок в год на юридической практике, а теперь не зарабатывает и сорока шиллингов (Ellis, Original Letters, Ser. III., vol. II., p. 309). На подобные рассказы не стоит делать большой упор, однако пока судебные архивы эпохи Тюдоров не изучены статистически, крупицы информации могут быть полезны.

Examination by civilians in criminal cases.

[53] Пример см. в допросе слуги аббата Соли докторами Лейтоном, Ли и Питри (Letters and Papers, Henry VIII., vol. XII., pt. 1, p. 231).

The doctors of law and the Peasants’ War.

[54] О вреде, причиненном крестьянам в Германии рецепцией римского права, см.: Egelhaaf, Deutsche Geschichte (Zeitalter der Reformation), vol. I., pp. 544 ff.; Lamprecht, Deutsche Geschichte, vol. V., pp. 99 ff. Доктор Бруннер (Grundzüge der deutschen Rechtsgeschichte, 1901, p. 216) недавно отметил, что римская юриспруденция «даже если она не была прямо враждебна крестьянству, все же не обладала пониманием многообразия крестьянских форм землевладения по германскому праву». Одна из революционных программ предлагала исключить всех докторов цивильного или канонического права из судов и советов князей. См.: Egelhaaf, op. cit., pp. 499, 598. Вот забавная небольшая история: — «Так действительно случилось однажды во Фрауэнфельде в Тургау, где заседатели выставили за дверь доктора из Констанца, который для разрешения наследственного спора хотел сослаться на Бартола и Бальда со словами: “Слушайте, доктор, мы, конфедераты, не спрашиваем о Бартеле и Бальделе. У нас есть свои особые земельные обычаи и права. Вон с вами, доктор, вон с вами!” И как гласит отчет далее, бедный доктор был вынужден удалиться, а должностные лица сошлись на приговоре, снова вызвали доктора и вынесли решение против Бартеля и Бальделя и против доктора из Констанца». (Janssen, Geschichte des deutschen Volkes, vol. I., p. 490.) Серьезным вопросом является то, что стало бы с нашими английскими держателями по копию, если бы в XVI веке римское право подверглось рецепции. Практическая юриспруденция этой эпохи, кажется, была более благосклонна к французскому крестьянину, чем к немецкому; возможно, потому, что во Франции она была менее римской, чем в Германии. См.: E. Levasseur в: Lavisse et Rambaud, Histoire générale, vol. IV., p. 188: «Юрисконсульты начали рассматривать инфеодацию как отчуждение, а цензитария — как истинного собственника земли, на которую у сеньора имелось лишь верховное право (droit éminent)». Истинный романист, полагаю, может признавать лишь один доминион и склонен отдать его лорду.

England and Germany.

[55] Что касается Германии, не следует забывать о теоретическом продолжении Римской империи, однако ее влияние на практическую рецепцию римского права может быть переоценено. В эпоху рецепции римское право пришло на помощь не империализму, а партикуляризму. Верно также и то, что английское право прошло вакцинацию в XIII веке, когда Брактон заимствовал положения у Аццо Болонского. Эффект этого прекрасно сформулирован доктором Бруннером в инаугурационной речи, произведенной им в качестве ректора Берлинского университета (Der Antheil des deutschen Rechtes an der Entwicklung der Universitäten, Berlin, 1896, p. 15): «В Англии и Франции, где восприятие римских правовых идей произошло раньше, оно подействовало подобно профилактической прививке и сделало пропитанное ими национальное право устойчивым к разрушительным инфекциям». Что касается римского права у Брактона, позвольте мне сослаться на работу Bracton and Azo (Selden Society, 1895): во введении к этому тому я рискнул опровергнуть некоторые положения, написанные сэром Г. Мейном. Брактон приобрел значение во второй раз в XVI веке, когда (в 1569 году) была издана его книга, поскольку она помогла Коку упорядочить свои мысли, в чем может убедиться каждый, кто посмотрит на поля книг Кока. Средневековую канцелярию часто обвиняли в романизации. Ее процедура была навеяна суммарной процедурой, разработанной декретистами и легистами: общей целью этой схемы были предельная простота и быстрота. (Сопоставьте эту суммарную процедуру, представленную в Select Cases in Chancery, ed. Baildon, и Select Cases in the Court of Requests, ed. Leadam, с торжественной процедурой цивильного права, примером которой служат Select Cases in the Court of Admiralty, ed. Marsden; эти три книги изданы Селденовским обществом.) С другой стороны, не было представлено никаких доказательств того, что в средние века канцелярия ввела какое-либо материальное право римского происхождения. Позднее, когда она начала переманивать работу (иски о завещательных отказах и т.п.) у церковных судов, она естественным образом заимствовала правила, которыми эти вопросы регулировались до того.

The Reception in Scotland.

Полная история рецепции в Шотландии представляется насущной потребностью. Но см.: Goudy, Fate of Roman Law (Inaugural Lecture), 1894; а также J. M. Irvine, Roman Law в Green’s Encyclopædia of the Law of Scotland. Можно сомневаться в том, доходила ли когда-либо рецепция в Шотландии до тех пределов, что и в Германии; однако влияние, оказанное английским примером после 1603 года, заслуживает внимания историка. Даже если это влияние не шло дальше укоренения привычки находить «авторитет» в судебных прецедентах, оно имело бы огромное значение. Там, где такая привычка укоренена на практике и санкционирована теорией, любое возвращение к чистому тексту, подобное тому, что проповедовалось в Германии «исторической школой», оказывается невозможным. Также можно предположить, что римское право, влиявшее на законы Шотландии в XVII и XVIII веках, не всегда было вполне римским, а сильно подмешивалось «естественным правом». Например, если в Шотландии товарищество является «юридическим лицом», это происходит не из-за влияния римского права в том виде, в каком оно ныне понимается известными толкователями, или в каком оно понималось в средние века. Кроме того (в качестве другого примера), представляется невозможным вывести шотландский «траст» из римского права каким-либо честным путем. Предположение о том, что это «контракт, состоящий из двух поименованных контрактов — хранения и поручения», кажется отчаянной попыткой романизировать то, что не является римским.

The persistence of Lombard law.

[56] Pertile, Storia del diritto italiano, ed. 2, vol. II. (2), p. 69: «Laonde può dirsi che l’abrogazione definitiva ed espressa della legislazione longobardica nel regno di Napoli non abbia avuto luogo se non al principio del nostro secolo, sotto Giuseppe Bonaparte, al momento in cui vennero publicati colà i codici francesi». На с. 65 можно найти некоторые оскорбительные выражения, которые цивилисты применяли к лангобардскому праву: «nec meretur ius Lombardorum lex appellari sed faex»: «non sine ratione dominus Andreas de Isernia vocat leges illas ius asininum».

French law in the universities.

[57] Esmein, Histoire du droit français, ed. 2, p. 757: «C’est seulement en 1679 que l’enseignement du droit français reçut une place bien modeste dans les universités». Viollet, Histoire du droit civil français, p. 217: «Lorsqu’en 1679, Louis XIV. érigea à la faculté de Paris une chaire de droit français et une chaire de droit romain, le premier professeur de droit français, Fr. de Launay, commenta les Institutes de Loisel, qui prirent ainsi une situation quasi-officielle à côté des Institutes de Justinien». Brissaud, Histoire du droit français, p. 237: «Le latin avait été jusque-là la langue de l’école. Le premier professeur en droit français à Paris, de Launay, fit son cours en langue française».

German law in the universities.

[58] Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, ed. 3, p. 152: «Den ersten und zugleich entscheidenden Schritt in dieser Richtung that Georg Beyer, welcher… zunächst durch einen Zufall veranlasst wurde, an der Wittenberger Universität, wohin er als Pandektist berufen worden war, 1707 eine Vorlesung über das ius germanicum anzukündigen und zu halten».

Professorships in America.

[59] Thayer, The Teaching of English Law at Universities in Harvard Law Review, vol. IX., p. 171: «Blackstone’s example was immediately followed here.… In 1779 … a chair of law was founded in Virginia at William and Mary College … and in the same year Isaac Royall of Massachusetts, then a resident in London, made his will, giving property to Harvard College for establishing there that professorship of law which still bears his name». Профессура Роялла была фактически учреждена в 1815 году (Officers and Graduates of Harvard, 1900, p. 24). В Кембридже (Англия) Даунингская кафедра была учреждена в 1800 году.

The Inns of Court.

[60] См. Records of the Honorable Society of Lincoln’s Inn, 1896 ff.; Calendar of the Records of the Inner Temple, 1896. Записи Грейс-Инн, насколько я понимаю, должны быть опубликованы. См. также: Philip A. Smith, History of Education for the English Bar, 1860; Joseph Walton, Early History of Legal Studies in England, 1900, зачитанный на заседании Американской ассоциации юристов в 1899 году. В зарубежных странах существовали гильдии или братства юристов. Так, в Париже адвокаты и прокуроры примерно в середине XIV века образовали братство Святого Николая: «dont le chef porte le bâton ou bannière (de là le nom de bâtonnier)»: Brissaud, Histoire du droit français, p. 898. Но хотя определенная забота об обучении учеников была естественной функцией средневекового ремесленного цеха, я не могу обнаружить, чтобы где-либо, кроме Англии, братства практикующих юристов брали на себя задачу обучать студентов и присуждать то, что по сути являлось учеными степенями — степенями, дававшими право на практику в судах. Р. Делашеналь (R. Delachenal, Histoire des avocats au parlement de Paris, Paris, 1885) говорит, что, хотя это и не доказано, вероятно, уже в XIV и XV веках адвокат должен был быть либо licencié en lois, либо licencié en décret; иными словами, будущему практикующему специалисту была необходима юридическая степень, присуждаемая университетом. Что касается Англии той же эпохи, можно задать два интересных вопроса. Было ли значительное число докторов или бакалавров права, не являвшихся священнослужителями? Учился ли английский судья или английский барристер обычно в университете? Я склонен думать, что на первый вопрос следует дать отрицательный ответ, и, возможно, на второй тоже. Судя по всему, Оксфорд или Кембридж не претендуют на то, что Литлтон (если взять один пример) учился у них.

Sir T. Smith and the Inns of Court.

[61] Smith, Inaugural Oration, MS. Baker, XXXVII. 409 (Camb. Univ. Lib.): «… At vero nostrates, et Londinenses iurisconsulti, quibuscum disputare, cum ruri sim et extra academiam, non illibenter soleo, qui barbaras tantum et semigallicas nostras leges inspexerint, homines ab omnibus suis humanioribus disciplinis et hac academiae nostrae instructione semotissimi, etiam cum quid e philosophia, theologiave depromptum in quaestione ponatur, Deus bone! quam apte, quamque explicate singula resumunt, quanta cum facilitate et copia, quantaque cum gratia et venustate, vel confirmant sua, vel refellunt aliena! Certe nec dialecticae vim multum in eis desideres, nec eloquentiae splendorem. Eorum oratio est Anglicana quidem, sed non sordida, non inquinata, non trivialis, gravis nonnunquam et copiosa, saepe urbana et faceta, non destituta similitudinum et exemplorum copia, lenis et aequabilis, et pleno velut alveo fluens, nusquam impedita. Quae res tantam mihi eorum hominum admirationem concitavit, ut aliquandiu vehementer optarim, secessionem aliquam ab ista academia facere et Londinum concedere, ut eos in suis ipsis scholis ac circulis disputantes audirem, quod an sim facturus aliquando, cum feriae longae, et quasi solenne iusticium, nostris praelectionibus indicatur, haud equidem pro certo affirmaverim».

Multiplication of English law books.

[62] Soule, Year Book Bibliography, in Harvard Law Review, vol. XIV., p. 564: «In 1553 the field of Year-Book publication was entered by Richard Tottell, who for thirty-eight years occupied it so fully as to admit no rival. There are about 225 known editions of separate Years or groups of Years which bear his imprint or can be surely attributed to his press.… He is pre-eminently the publisher of Year Books, and he so completely put them „in print“ and so cheapened their price that he evidently made them a popular and profitable literature».

В 1550 году библиотека печатных книг английского юриста, судя по всему, могла включать (помимо некоторых статутов и Годовых отчетов) «Тенюры» Литлтона, «Старые тенюры», «Абрджемент Стэтема», «Абрджемент Фицгерберта», «Liber Intrationum», «Старый Natura Brevium», возможно, «Registrum Brevium» (если эта книга, напечатанная в 1531 году, была издана до 1553 года), «Институции, или главные основания и т. д.» [1544], «Carta feodi simplicis», «Новую книгу прецедентов» [Фера], «Diversite de courts», «Novae Narrationes», «Articuli ad novas narrationes», «Modus tenendi curiam baronis», «Modus tenendi unum hundredum», «Мировой судья» Фицгерберта, «Полезную книгу» Перкинса, «Бриттона», «Доктор и студент». Большая часть из того, что издавалось печатным способом, имела средневековое происхождение и ходила в рукописях. К 1600 году можно было бы добавить следующее: «Глэнвилл», «Брактон», «Natura Brevium» Фицгерберта, «Абрджемент Брока», «Новые прецеденты Брока», «Судебные записи Растелла», «Прерогатива и пледы короны» Стаундфорда, «Мировой судья» Кромптона, «Полномочия судов» Кромптона, «Симболеография» Уэста, «Дайджест Теллолла», «Республика» Смита, «Archaionomia» и «Eirenarcha» Ламбарда, «Указание или подготовительное пособие к изучению права» Фулбека [1600], «Комментарии Плоудена», «Отчеты Дайера» и первый том «Отчетов Кока» [1600]. Это представляет собой большой шаг вперед. Уже Фулбек в своей любопытной книге (которая была переиздана как все еще полезная в 1829 году) предпринимает попытку обзора английской юридической литературы: критическую оценку Дайера, Плоудена, Стаундфорда, Перкинса и других авторов. Открытие Ламбарда, касающееся англосаксонских законов, было немаловажным, поскольку тем самым была заложена основа для национальной гордости; и если бы не публикация Глэнвилла, Брактона и Бриттона, работа, проделанная Коком, была бы невозможна.

Печатались ли в Англии до 1600 года какие-либо книги о римском праве, за исключением нескольких трудов Джентиле?

The Court of Requests.

[63] См. введение г-на Лидэма к Select Pleas in the Court of Requests (Seld. Soc.) и Dict. Nat. Biog. s.n. Caesar, Sir Julius.

Cowell’s ‘Interpreter.’

[64] См.: Gardiner, Hist. England, 1603-1642, vol. II., pp. 66–68; E. C. Clark, Cambridge Legal Studies, pp. 74–75. «Институции» Коуэлла (менее известные, чем «Толкователь») представляют собой попытку — «в основном весьма талантливую», как выражается доктор Кларк, — подвести английские материалы под римские рубрики. Это книга, которая вполне могла бы сыграть роль в рецепции, но она появилась слишком поздно.

Roman-Dutch law.

[65] В настоящее время едва ли осталось много стран за пределами Британской империи, где норма права применяется на том основании, что она является (или считается) нормой римского права. См.: Galliers v. Rycroft [1901] A. C. 130, где приводится недавнее обсуждение Судебным комитетом (по апелляции из Наталя) значения отрывка из Дигест. Много ли найдется земель, в которых трибунал и в практических целях стал бы оказывать столь большое уважение ответу Папиниана? Полагаю, что нет.

First Charter of Virginia.

[66] Macdonald, Select Charters, 1899, p. 1: «The first draft of the charter … was probably drawn by Sir John Popham … but the final form was the work of Sir Edward Coke, attorney general, and Sir John Dodderidge, solicitor general».

First Assembly in Virginia.

[67] Doyle, The English in America, vol. I., p. 211: «On the 30th of July, 1619, the first Assembly met in the little church at Jamestown. A full report of its proceedings still exists in the English Record Office (Colonial Papers, July 30, 1619)». Краткое изложение напечатано в Calendar of State Papers, Colonial, 1574-1660, p. 22.

The tenure of Maryland.

[68] Хартия Мэриленда 1632 г., Macdonald, Select Charters, p. 53. В 1620 г. пожалование Совету Новой Англии (Ibid., p. 23) ссылалось на манор Ист-Гринвич и резервировало в качестве ренты пятую часть руды золота и серебра. Пожалование Каролины (Ibid., p. 121) резервировало ренту в двадцать марок и четверть руды. Пожалование Новых Нидерландов герцогу Йоркскому (Ibid., p. 136) резервировало ренту в сорок шкур бобров, если таковая будет востребована. Пожалование Пенсильвании Уильяму Пенну упоминает Виндзорский замок и резервирует две шкуры бобров и пятую часть золотой и серебряной руды (Ibid., p. 185). Джорджия удерживалась на правах чести Хэмптон-Корт в графстве Мидлсекс из расчета ренты в четыре шиллинга за каждые сто акров, которые будут заселены (Ibid., p. 242).

The tenure of Bombay.

[69] Хартия 1669 года, напечатанная среди Хартий, дарованных Ост-Индской компании (без даты и имени издателя): «to be holden of us, our heirs and successors as of the manor of East Greenwich in the county of Kent, in free and common soccage and not in capite nor by knight’s service, yielding and paying therefor to us, our heirs and successors at the Custom House, London, the rent or sum of ten pounds of lawful money of England in gold on the thirtieth day of September yearly for ever».

The tenure of Prince Rupert’s land.

[70] Хартия 1670 года об инкорпорации Компании Гудзонова залива, напечатанная Беклсом Вильсоном в The Great Company, vol. II., pp. 318, 327: «yielding and paying yearly to us … two elks and two black beavers, whensoever and as often as we our heirs and successors shall happen to enter into the said countries, territories and regions hereby granted».

Kent and Blackstone.

[71] Thayer, The Teaching of English Law at Universities in Harvard Law Review, vol. IX., p. 170: «“I retired to a country village,” Chancellor Kent tells us in speaking of the breaking up of Yale College by the war, where he was a student in 1779, “and, finding Blackstone’s Commentaries, I read the four volumes.… The work inspired me at the age of fifteen with awe, and I fondly determined to be a lawyer.” … “There is abundant evidence,” if we may rely upon the authority of Dr Hammond, whose language I quote, “of the immediate absorption of nearly twenty-five hundred copies of the Commentaries in the thirteen colonies before the Declaration of Independence”».

Marshall and Blackstone.

[72] Thayer, John Marshall, 1901, p. 6: «When Marshall was about eighteen years old he began to study Blackstone.… He seems to have found a copy of Blackstone in his father’s house.… Just now the first American edition was out (Philadelphia, 1771-2), in which the list of subscribers, headed by the name of “John Adams, barrister at law, Boston,” had also that of “Captain Thomas Marshall, Clerk of Dunmore County”».

Roman law in America.

[73] Интересно отметить, что в 1856 году, а возможно, даже в 1871 году сэр Г. Мейн полагал, что Кодекс Луизианы («из всех репродукций римского права тот, который представляется нам наиболее ясным, полным, философским и наиболее приспособленным к потребностям современного общества») имеет великое будущее в Соединенных Штатах. «Именно этот кодекс, а вовсе не общее право Англии новейшие американские штаты берут за основу своих законов… Поэтому римское право стремительно становится lingua franca всеобщей юриспруденции». (Maine, Roman Law and Legal Education, 1856, reprinted in Village Communities, ed. 3, pp. 360-1.) В настоящее время эта надежда или страх перед рецепцией римского права в Соединенных Штатах представляются, насколько я понимаю, совершенно необоснованными. См., например: J. F. Dillon, Laws and Jurisprudence of England and America, 1894, p. 155: «общее право [в отличие от римского или цивильного права] лежит в основе законов каждого штата и территории Союза за сравнительно незначительными и постепенно уменьшающимися исключениями».

Ihering and the litigious Englishman.

[74] Ihering, Der Kampf um’s Recht, ed. 10, pp. 45, 69: «Ich habe bereits oben das Beispiel des kampflustigen Engländers angeführt, und ich kann hier nur wiederholen, was ich dort gesagt: in dem Gulden, um den er hartnäckig streitet, steckt die politische Entwicklung Englands. Einem Volke, bei dem es allgemeine Uebung ist, dass Jeder auch im Kleinen und Kleinsten sein Recht tapfer behauptet, wird Niemand wagen, das Höchste, was es hat, zu entreissen, und es ist daher kein Zufall, dass dasselbe Volk des Alterthums, welches im Innern die höchste politische Entwicklung und nach Aussen hin die grösste Kraftentfaltung aufzuweisen hat, das römische, zugleich das ausgebildetste Privatrecht besass».

Codes in English Colonies.

[75] Так, в частности, Квинсленд в 1899 году принял уголовный кодекс из 707 статей. См. Journal of the Society of Comparative Legislation, New Ser., vol. VI., pp. 555-560: «The precedents utilised in framing the Code were the [in England abortive] draft English codes of 1879 and 1880, the Italian Penal Code of 1888, and the Penal Code of the State of New York». См. также: Ilbert, Legislative Methods, p. 155.

German Civil Code.

[76] Некоторую информацию на английском языке о новом германском кодексе можно найти в статьях г-на Э. Шустера (Law Quarterly Review, vol. XII., p. 17, и Journal of the Society of Comparative Legislation, Old Series, vol. I., p. 191). Несмотря на тщательное исключение почти всех слов латинского происхождения (за исключением Hypothek, которое оказывается греческим), новая юридическая книга может показаться англичанину римской; но при этом она не кажется римской немцам. Следующие предложения взяты из речи, произнесенной в рейхстаге (Mugdan, Materialien zum bürgerlichen Gesetzbuch, vol. I., pp. 876-7): «In dieser Beziehung ist vor Allem der Vorwurf gegen den Entwurf erhoben, er enthalte materiell kein deutsches Recht.… Selten ist ein Vorwurf unbegründeter gewesen.… Das Sachenrecht ist von A bis Z durchaus deutsches Recht.… Was dann den Begriff des Besitzes betrifft, von der ganzen römischen Besitztheorie ist nichts übrig geblieben.… Der allgemeine Theil des Obligationenrechtes ist natürlich römischen Ursprunges.… Kommen wir aber zu den einzelnen speziellen Rechtsgeschäften, so treffen wir auch da sofort wieder deutsches Recht.… Auch das Familienrecht ist durchaus deutschrechtlich.… Dann ist das Erbrecht durch und durch deutschrechtlichen Ursprunges.…» Предположение о том, что кодификация означает романизацию, не имеет под собой оснований; она может означать дероманизацию. Но главный урок, который англичане могут извлечь из германского кодекса, заключается в том, что демократически избранное собрание, которое во многих отношениях разделено на ожесточенно борющиеся фракции, может проявить удивительное великодушие, когда требуется достичь единообразия права.

Unity of law.

[77] Molinaeus (Charles Du Moulin), Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae, in Opera (1681), vol. II., p. 691: «Mihi quoque videtur nihil aptius, nihil efficacius ad plures provincias sub eodem imperio retinendas et fovendas, nec fortius nec honestius vinculum quam communio et conformitas eorundem morum legumve utilium et aequabilium».

The school at Harvard.

[78] Название Гарварда упомянуто здесь без ущемления справедливых притязаний любого другого американского университета; однако издаваемый студенческим комитетом Harvard Law Review — это журнал, которым могла бы гордиться любая школа.

КЕМБРИДЖ: НАПЕЧАТАНО ДЖ. И К. Ф. КЛЕЙ В УНИВЕРСИТЕТСКОЙ ТИПОГРАФИИ.