Everyman, I will go with thee, and be thy guide, In thy most need to go by thy side. Это книга № 734 из «Библиотеки каждого человека». Список авторов и их произведений в этой серии находится в конце данного тома. Издатели с удовольствием вышлют всем обратившимся отдельный аннотированный список изданий библиотеки. J. M. DENT & SONS LIMITED 10-13 BEDFORD STREET LONDON W.C.2 E. P. DUTTON & CO. INC. 286-302 FOURTH AVENUE NEW YORK EVERYMAN'S LIBRARY EDITED BY ERNEST RHYS СЭР ГЕНРИ ДЖЕЙМС САМНЕР МЕЙН, сын врача, родился в 1822 году в Индии. Получил образование в школе Христа и Пембрук-колледже в Кембридже. В 1847 году — профессор гражданского права в Кембридже; в 1850 году принят в адвокатуру. Семилетний член Индийского совета. Умер в Каннах в 1888 году. ДРЕВНЕЕ ПРАВО СЭР ГЕНРИ МЕЙН ПРЕДИСЛОВИЕ ПРОФ. Дж. Х. МОРГАНА ЛОНДОН: Дж. М. ДЕНТ И СЫНЬЯ ЛТД. НЬЮ-ЙОРК: Э. П. ДАТТОН И КО. ИНК. All rights reserved Made in Great Britain at The Temple Press Letchworth and decorated by Eric Ravilious for J. M. Dent & Sons Ltd. Aldine House Bedford St. London First Published in this Edition 1917 Reprinted 1927, 1931, 1936 ПРЕДИСЛОВИЕ Никто из тех, кто интересуется развитием человеческих идей или происхождением человеческого общества, не может позволить себе пренебречь «Древним правом» Мейна. Опубликованное около пятидесяти шести лет назад, оно немедленно заняло место классического труда, а его эпохальное влияние вполне можно сравнить с влиянием «Происхождения видов» Дарвина. Революция, произведенная последним в изучении биологии, едва ли была более примечательной, чем революция, произведенная блестящим трактатом Мейна в изучении ранних институтов. Один из самых недавних и ученых комментаторов Мейна весьма справедливо говорит о его труде, что «он совершил не что иное, как создал естественную историю права». Это лишь иной способ сказать, что он продемонстрировал, будто наши правовые концепции — используя этот термин в самом широком смысле, включающем социальные и политические институты, — в такой же мере являются продуктом исторического развития, в какой биологические организмы являются результатом эволюции. Это был новый шаг, поскольку школа юристов в лице Бентама и Остина и школа политических философов во главе с Гоббсом, Локком и их последователями XIX века подходили к изучению права и политического общества почти исключительно с неисторической точки зрения и подменяли историческое исследование догматизмом. Они читали историю, поскольку вообще утруждали себя её чтением, «задом наперед» и наделяли первобытного человека и раннее общество концепциями, которые, по сути, сами являются историческими продуктами. Юристы, например, в своем анализе правового суверенитета постулировали повеления верховного законодателя, просто игнорируя тот факт, что по времени обычай предшествует законодательству и что раннее право является, выражаясь собственными словами Мейна, «привычкой», а не сознательным проявлением воли законодателя или законодательного органа. Политический «союз» философов аналогичным образом искал происхождение политического общества в «естественном состоянии» — благожелательном, согласно Локку и Руссо, варварском, согласно Гоббсу, — в котором люди свободно подписывались под «первоначальным контрактом», посредством которого каждый подчинялся воле всех. Было несложно показать, как это сделал Мейн, что контракт — то есть признание взаимного соглашения обязательным для заключивших его сторон — представляет собой концепцию, которая приходит к человеческому разуму очень поздно. Но труд Мейна охватывает гораздо более широкую сферу. Его можно резюмировать утверждением, что раннее общество, насколько у нас есть какие-либо распознаваемые юридические следы о нем, начинается с группы, а не с индивида. Эта группа представляла собой, согласно теории Мейна, Семью, то есть Семью, покоящуюся на патриархальной власти отца, которому все ее члены — жена, сыновья, дочери и рабы — были абсолютно подчинены. Эта центральная черта умозрения Мейна разработана с бесконечной глубиной и великим изяществом стиля в главе V («Первобытное общество и древнее право») настоящей работы, а главные иллюстрации он ищет в истории римского права. Темы других глав выбраны во многом с целью подтверждения рассматриваемой теории, и, как мы увидим через минуту, более поздние работы Мейна служат лишь тому, чтобы продвинуть ход рассуждений на шаг вперед посредством использования сравнительного метода при привлечении свидетельств из других источников, главным образом из ирландского и индусского права. Однако ограничимся пока «Древним правом». Мейн развивает следствия своей теории, показывая, что она и только она способна объяснить такие особенности раннего римского права, как агнатское родство, то есть прослеживание происхождения исключительно по мужской линии, и усыновление, то есть сохранение семьи от угасания мужских наследников. Вечная опека над женщинами является следствием этого положения. Более того, все члены семьи, кроме ее главы, находятся в состоянии, которое лучше всего описывается как статус: они не имеют права приобретать имущество, завещать его или вступать в контракты в отношении него. Следы этого состояния общества четко видны на страницах этого классического учебника римского права — «Институций» Юстиниана1, составленных в VI веке н. э., хотя столь же очевидны и разрушения, внесенные в него реформаторской деятельностью преторских эдиктов. Эта реформация шла по пути постепенного освобождения членов семьи, за исключением несовершеннолетних, от деспотической власти отца. Эта постепенная замена Семьи Индивидом осуществлялась различными путями, но наиболее заметно — через развитие идеи контракта, то есть способности индивида вступать в независимые соглашения с посторонними для его семейной группы лицами, по которым он юридически связывался обязательствами. Этот исторический процесс Мейн резюмирует в своем знаменитом афоризме, согласно которому движение прогрессивных обществ до сих пор было движением от статуса к контракту. В главах о ранней истории завещаний, собственности и контракта Мейн подкрепляет свою теорию, показывая, что она является ключом, отмыкающим многие, если не все проблемы, которые представляют эти темы. Глава о завещаниях — в особенности отрывок, в котором он объясняет значение универсального правопреемства — представляет собой блестящий пример аналитической силы Мейна. Он показывает, что завещание в смысле тайного и отменимого распоряжения имуществом, вступающего в силу только после смерти завещателя, — это концепция, неизвестная раннему праву, и что оно появляется впервые как средство передачи осуществления домашнего суверенитета, тогда как передача имущества является лишь второстепенной чертой; в ранние времена завещания разрешались только в тех случаях, когда существовала вероятность отсутствия надлежащих наследников. Последующая популярность завещаний и снисходительность, с которой закон стал к ним относиться, объяснялись стремлением исправить суровость отеческой власти, отраженную в законе о наследовании по закону, путем предоставления простора естественной привязанности. Иными словами, концепция родства, исчисляемого только по мужской линии и покоящегося на пребывании детей во власти их отца, уступила место благодаря институту завещания более современной и более естественной концепции родства. В главе о собственности Мейн снова показывает, что теория ее происхождения из завладения является слишком индивидуалистической и что архаичным институтом является не раздельная собственность, а совместная. Отец был в некотором смысле (мы должны избегать заимствования современных терминов) доверенным лицом совместного имущества семьи. Здесь Мейн совершает экскурс в область древней сельской общины и вынужден искать материал за пределами Рима, где сельская община уже претерпела трансформацию путем слияния в город-государство. Поэтому он ищет свои примеры в Индии и указывает на индийскую деревню как на пример расширения семьи в более крупную группу сособственников — более крупную, но все же несущую следы своего происхождения от патриархальной власти. И, цитируя его собственные слова, «самый важный эпизод в истории частной собственности — это ее постепенное отделение от сособственности сородичей». Глава о контракте, хотя и содержит некоторые из наиболее содержательных текстов Мейна, и глава о правонарушениях и преступлениях имеют менее прямое отношение к его главному тезису, за исключением того, что они подтверждают: причина, по которой в раннем праве так мало того, что мы называем гражданским правом в отличие от уголовного, и в особенности права контрактов, кроется в том, что в младенчестве общества право лиц, а вместе с ним и право гражданских прав, растворено в общем подчинении отеческой власти. Таков, выражаясь самыми простыми словами, главный аргумент «Древнего права». Требования пространства и простоты заставляют меня в значительной степени обойти стороной большинство других тем, которыми занимается Мейн: место обычая, кодекса и фикции в развитии раннего права, связь международного права с правом народов и естественным правом, происхождение феодализма и майората, раннюю историю правонарушений и преступлений, а также тот самый примечательный и глубокий отрывок, в котором Мейн показывает огромный долг различных наук перед римским правом и влияние, которое оно оказало на словарь политической науки, понятия моральной философии и догмы теологии. Я должен ограничиться двумя вопросами: в какой степени Мейн развил или изменил в своих последующих трудах главный тезис «Древнего права»? В какой мере этот тезис выдержал испытание критики и исследований других ученых? Что касается первого пункта, следует помнить, что «Древнее право» — лишь первый, хотя и несомненно самый важный из целой серии трудов его автора по предмету раннего права. За ним с интервалами последовали три тома: «Сельские общины на Востоке и Западе», «Ранние институты» и «Раннее право и обычай». В первом из них он затронул тему, которая вызвала огромное внимание и немалые споры среди английских, французских, немецких и русских ученых2, сводящиеся ни к чему иному, как к исследованию происхождения частной собственности на землю. Вопрос ставился в различных формах: начиналась ли она с совместной (или, как выразились бы некоторые менее оправданно, коммунальной или корпоративной) собственности или с индивидуальной собственности, и далее — была ли сельская община свободной или несвободной? Ныне довольно общепризнано, что существовал не один тип, хотя общее земледелие, несомненно, было чертой их всех, и даже в Индии имелось по меньшей мере два типа, причем тот из них, который представляет раздельную (в противовес коммунальной) собственность, является не менее древним. Но вполне может быть, как столь часто указывал Мейтленд, что значительная часть споров была буквальным анахронизмом; то есть люди XIX века задавали ранним векам вопросы, на которые те не могли ответить, и переносили в раннюю историю различия, которые сами по себе являются историческими продуктами. Собственность сама по себе — это поздняя абстракция, выросшая из пользования. Мы можем с некоторой уверенностью утверждать, что семейная «собственность» предшествовала индивидуальной собственности, но в каком смысле существовала коммунальная собственность всей деревни, сказать не так легко. Мейн стоял на более твердой почве, когда, как в своих исследованиях ирландского и индусского права, он ограничивался более узким кругом семейной группы. В своих «Ранних институтах» он подвергает содержательному исследованию брегонские законы древней Ирландии как пример кельтского права, в значительной степени свободного от римского влияния. Он показывает там, как и в «Древнем праве», что в ранние времена единственным признаваемым социальным братством было родство и что практически каждая форма социальной организации — племя, гильдия и религиозное братство — мыслилась по подобию последнего. Феодализм превратил сельскую общину, основанную на реальном или предполагаемом кровном родстве ее членов, в лен, в котором отношения арендатора и лорда носили контрактный характер, в то время как отношения несвободного арендатора покоились на статусе. В своем труде «Раннее право и обычай» он преследует ту же тему через исследование индусского права, представляющего собой особенно тесное переплетение раннего права с религией. Здесь он уделяет основное внимание культу предков — предмету, который примерно в то время привлек внимание в отношении его греческих и римских форм того блестящего француза Фюстеля де Куланжа, чья монография «Гражданская община древнего мира» ныне является классикой. Как известно, право наследования имущества умершего человека и обязанность отправления его заупокойных обрядов по сей день взаимосвязаны в индусском праве, и его исследование этого предмета возвращает Мейна к теме патриархальной власти. Он указывает, что и молящийся, и объект поклонения были исключительно мужского пола, и приходит к выводу, что именно власть отца породила практику поклонения ему, тогда как эта практика, в свою очередь, через постепенный допуск женщин к участию в церемониях, постепенно действовала как растворяющий фактор на саму эту власть. Необходимость найти кого-то для совершения этих обрядов при отсутствии прямых мужских наследников знаменовала собой начало признания за женщинами права на наследование. Концепция семьи становится менее интенсивной и более экстенсивной. Эти обсуждения привели Мейна в главе VII «Раннего права и обычая» к пересмотру главной теории «Древнего права» в свете критики, которой она подверглась, и каждый читатель «Древнего права», желающий понять точную позицию Мейна в отношении сферы его обобщений, должен сам прочитать главу в более поздней работе, озаглавленную «Теории первобытного общества». Его теория патриархальной власти подверглась критике со стороны двух способных и трудолюбивых антропологов, Мак-Леннана и Моргана, которые на основе своего исследования «пережитков» среди варварских племен наших дней пришли к выводу, что, говоря в общем, нормальным процессом, через который проходило общество, был не патриархальный, а «матриархальный», то есть под этим термином понималась система, в которой происхождение прослеживается по женской линии. Потребовалось бы слишком много места, чтобы вдаваться в детали этого спора. Достаточно сказать, что контртеория покоилась на предположении, будто общество возникло не из семей, основанных на авторитете отца и родстве через него, а из беспорядочных орд, среди которых единственным достоверным фактом и, следовательно, единственным признанным основанием родства было материнство. Ответ Мейна на это сводился к тому, что его обобщения о распространенности патриархальной власти ограничивались индоевропейскими расами и он не претендовал на догматизацию в отношении других рас, а также к тому, что он имел дело не со всеми обществами, а лишь со всеми обладавшими хоть какой-то стабильностью. Он утверждает, что беспорядочная орда, где бы и когда бы она ни обнаруживалась, должна объясняться как ненормальный случай регресса, вызванного случайной нехваткой женщин, приведшей к полиандрии, и противопоставляет теории ее преобладания силу сексуальной ревности, которая может служить лишь иным наименованием патриархальной власти. В целом более правильное мнение, безусловно, на стороне Мейна. Его теория, по крайней мере, единственная согласуется с видением общества, как только оно начинает обладать какой-либо степенью цивилизации и социальной сплоченности. Как видно, труд Мейна, подобно трудам большинства великих мыслителей, обнаруживает исключительную последовательность и интеллектуальное изящество. Он также отличается необычайно широким кругозором. Он с одинаковым изяществом и глубиной привлекает Ветхий Завет, гомеровские поэмы, латинских драматургов, законы варваров, жреческие законы индусов, оракулы брегонской касты и сочинения римских юристов. Иными словами, он был мастером сравнительного метода. Немногие писатели пролили столько света на развитие человеческого разума в его социальных связях. Мы знаем теперь — сотня последователей пошла по стопам Мейна и применила его учение — сколь медленно развивается человеческий интеллект в этих вопросах, с какими мучительными шагами человек учится обобщать, как судорожно цепляется он в младенчестве цивилизации за формальные, материальные, реалистичные аспекты вещей, как поздно развивает он такие абстракции, как «государство». Во всем этом Мейн первым указал путь. Как прекрасно выразился сэр Фредерик Поллок — Ныне можно сказать, что «семена получили все», но это не оправдывает забвения того, кто первым расчистил и засеял поле. Мы можем возделывать поля, которых мастер не касался, и один приведет к плугу лучшего вола, а другой худшего, но это все тот же плуг мастера. Мы можем завершить замечаниями о взглядах Мейна на современные проблемы политического общества. Мейн был тем, кого за неимением лучшего термина можно назвать консерватором, и действительно, можно сомневаться, сделал ли какой-либо английский писатель, за единственным исключением Берка, больше для того, чтобы обеспечить английских консерваторов основаниями для веры, которой они привержены, чем Мейн. Он изложил свои взгляды в сборнике полемических эссе под заглавием «Популярное правление», вышедшем в свет в виде книги в 1885 году. Он смотрел на приход демократии с большим недоверием, чем тревогой — он, по-видимому, полагал, что это форма правления, которая не сможет продержаться долго, — и у него было безошибочное чутье на ее слабости3. Действительно, его замечания о том, с какой легкостью демократия поддается манипуляциям со стороны закулисных дельцов, газет и демагогов, нашли немалое подтверждение в таких исследованиях реального функционирования демократического правления, как труд м. Острогорского «Демократия и организация политических партий». Мейн подчеркивал тиранию большинства, порабощение непросвещенных умов политическими лозунгами, их восприимчивость к «внушению», их готовность принимать чужие мнения вместо интеллектуального упражнения собственной воли. Неудивительно, что писатель, подвергший столь беспощадной критике теории общественного договора, вздыхал о научном анализе политических терминов как о первом шаге к ясному мышлению о политике. Здесь он стоял на твердой почве, но такого анализа нам еще предстоит дождаться4. Свои надежды он, по-видимому, возлагал на принятие какого-то вида писаной конституции, которая, подобно своему американскому прототипу, оградила бы нас от фундаментальных изменений по капризу одного-единственного собрания. Но сейчас не время углубляться в столь спорные вопросы. Достаточно сказать, что тот, кто желает пройти ученичество для разумного понимания политического общества современности, не может сделать ничего лучше, чем начать с тщательного изучения исследований Мейна, посвященных политическому обществу прошлого. ДЖ. Х. МОРГАН. Примечание. — Читателю, желающему изучить Мейна в свете современной критики, рекомендуется прочитать «Заметки к „Древнему праву“ Мейна» сэра Ф. Поллока (издательство John Murray, цена 2 шилл. 6 пенсов, или с текстом — 5 шилл.). Лучшее краткое исследование о Мейне из известных мне — это статья профессора Виноградова в «Law Quarterly Review» за апрель 1904 года. Сфера исследований, охваченная Мейном в его различных трудах, столь обширна, что читателю невозможно предложить, за исключением пространных рассуждений, сколько-нибудь адекватный список более поздних книг по предметам его изысканий. В дополнение к трудам о сельской общине, упомянутым в предыдущей сноске, я могу однако отсылать начинающего к небольшой книге мистера Эдварда Дженкса «История политики» в серии «Dent's Primers», к переводу профессора Эшли отрывка из труда Фюстеля де Куланжа под заглавием «Происхождение собственности на землю» и к блестящей небольшой книге сэра Фредерика Поллока «Развитие общего права». Читателю также рекомендуется изучить лаконичный обзор вклада Мейтленда в юридическую историю, выполненный мистером Г. А. Л. Фишером под заглавием «Ф. В. Мейтленд: Оценка» (Кембриджское университетское издательство). Одно из самых блестящих и изощренных исследований происхождения европейской цивилизации содержится в труде великого немецкого юриста Иеринга «Предыстория индоевропейцев» (Die Vorgeschichte der Indo-Europäer), переведенном на английский язык под заглавием «Ранняя история индоевропейских рас» (Sonnenschein, 1897). 1 Читателю, желающему продолжить изучение предмета путем обращения к одному из главных авторитетов Мейна, рекомендуется прочитать перевод «Институций» Сандарса. 2 Английскую литературу по этому вопросу лучше всего изучать по трудам Мейтленда «Книга Страшного суда и за ее пределами», Виноградова «Рост поместья» и «Вилланество в Англии» (с превосходным историческим введением) и Сибома «Английская сельская община». 3 Свидетельством тому служит характерная фраза: «В целом они [то есть исследования раннего общества] позволяют предположить, что различия, которые после веков изменений отделяют цивилизованного человека от дикаря или варвара, не столь велики, как полагает вульгарное мнение... Подобно дикарю, он является человеком партии с газетой вместо тотема... и, подобно дикарю, он склонен делать из своего тотема своего Бога». 4 Нечто подобное было сделано много лет назад сэром Джорджем Корнуоллом Льюисом в его небольшой книге об «Использовании и злоупотреблении политическими терминами». Я попытался продвинуть эту задачу на шаг вперед в статье, вышедшей в форме рецензии на «Историю и политику» лорда Морли в журнале «Nineteenth Century» за март 1913 года. БИБЛИОГРАФИЯ Navis ornate atque armata in aquam deducitur (Премиальная поэма), 1842; Рождение принца Уэльского (Премиальная поэма), 1842; Cæsar ad Rubiconem constitit (Премиальная поэма), 1842; Биографический очерк Г. Ф. Халлама, 1851; Римское право и юридическое образование (Эссе), 1856; Древнее право: его связь с ранней историей общества и его отношение к современным идеям, 1861; Короткие эссе и рецензии об образовательной политике правительства Индии, 1866; Сельские общины на Востоке и Западе (Лекции), 1871; Ранняя история собственности замужних женщин по данным римского и индусского права (Лекция), 1873; Влияние наблюдений за Индией на современную европейскую мысль (Лекция), 1875; Лекции по ранней истории институтов, 1875; Сельские общины и др.; 3-е изд. с другими лекциями и обращениями, 1876; Диссертации по раннему праву и обычаю (избранные из лекций), 1883; Популярное правление (четыре эссе), 1885; Индия [1837–1887] (в кн. «Правление королевы Виктории», под ред. Томаса Хамфри Уорда, т. i), 1887; Лекции Уэвелла: Международное право, 1887, 1888; Древнее право (под ред. с введением и примечаниями сэра Фредерика Поллока), 1906; Древнее право (Аллахабадское изд., с введением К. С. Банерджи), 1912. Статьи в изданиях: «Morning Chronicle», 1851; «Cornhill Magazine», 1871; «Quarterly Review», 1886; «Saturday Review» и «St. James's Gazette». Краткий очерк жизни сэра Генри Мейна, сост. сэром М. Э. Грантом Даффом; с некоторыми его индийскими речами и протоколами, отобранными Уитли Стоксом, 1892. ПРЕДИСЛОВИЕ Главная цель следующих страниц — указать на некоторые из самых ранних идей человечества, в том виде, в каком они отражены в Древнем праве, и обозначить отношение этих идей к современной мысли. Значительная часть предпринимаемого исследования не могла бы быть осуществлена с малейшей надеждой на полезный результат, если бы не существовало свода законов, подобного римскому, который несет в своих самых ранних частях следы глубочайшей древности и предоставляет из своих более поздних норм основной материал гражданских институтов, которыми современное общество управляется и поныне. Необходимость избрания римского права в качестве типичной системы заставила автора почерпнуть из него то, что может показаться непропорционально большим числом иллюстраций; однако в его намерения не входило написание трактата по римской юриспруденции, и он по возможности избегал всех обсуждений, которые могли бы придать его труду такой вид. Место, отведенное в третьей и четвертой главах определенным философским теориям римских юрисконсультов, было выделено им по двум причинам. Во-первых, эти теории представляются автору оказавшими более широкое и перманентное влияние на мысль и деятельность мира, чем принято полагать. Во-вторых, предполагается, что они служат конечным источником большинства взглядов, преобладаствовавших вплоть до самого недавнего времени по темам, рассматриваемым в этом томе. Автор не мог далеко продвинуться в своем предприятии, не высказав своего мнения о происхождении, значении и ценности этих умозрений. Г. С. М.     Лондон, январь 1861 г. CONTENTS chap.   page I. Древние кодексы 1 II. Юридические фикции 13 III. Естественное право и справедливость 26 IV. Современная история естественного права 43 V. Первобытное общество и древнее право 67 VI. Ранняя история завещательного наследования 101 VII. Древние и современные представления о завещаниях и наследовании 127 VIII. Ранняя история собственности 144 IX. Ранняя история контракта 179 X. Ранняя история правонарушений и преступлений 216   Указатель 235 ГЛАВА I ДРЕВНИЕ КОДЕКСЫ Самая знаменитая система юриспруденции, известная миру, начинается с Кодекса и им же заканчивается. От начала до конца своей истории толкователи римского права последовательно использовали язык, подразумевавший, что основа их системы покоится на Законах Двенадцати таблиц, а следовательно, на базе писаного закона. За одним исключением, в Риме не признавались никакие институты, предшествовавшие Двенадцати таблицам. Теоретическое происхождение римской юриспруденции из кодекса и теоретическое возведение английского права к незапамятной неписаной традиции были главными причинами, по которым развитие их системы отличалось от развития нашей. Ни одна из теорий не соответствовала фактам в точности, но каждая породила последствия величайшей важности. Едва ли нужно говорить, что обнародование Законов Двенадцати таблиц не является той самой ранней точкой, с которой мы можем начать историю права. Древнеримский кодекс принадлежит к классу, образцы которого может показать почти каждая цивилизованная нация мира и который — по крайней мере в том, что касается римского и эллинского миров — был широко распространен в них в эпохи, отстоявшие друг от друга недалеко по времени. Они возникали при чрезвычайно схожих обстоятельствах и порождались, насколько нам известно, очень близкими причинами. Несомненно, за этими кодексами кроется множество правовых явлений, предшествовавших им по времени. Существует немало документальных свидетельств, претендующих на предоставление информации о ранних явлениях права; но, пока филология не завершила полный анализ санскритской литературы, нашими лучшими источниками знаний несомненно являются греческие гомеровские поэмы, рассматриваемые, конечно, не как история реальных событий, а как описание — не полностью идеализированное — известного автору состояния общества. Как бы фантазия поэта ни преувеличивала те или иные черты героического века, доблесть воинов и могущество богов, нет оснований полагать, что она исказила моральные или метафизические концепции, еще не бывшие предметом осознанного наблюдения; и в этом отношении гомеровская литература гораздо надежнее тех относительно более поздних документов, которые претендуют на изложение столь же ранних времен, но были скомпилированы под философским или теологическим влиянием. Если мы сможем каким-либо образом определить ранние формы правовых концепций, они будут бесценны для нас. Эти рудиментарные идеи представляют для юриста то же, что первичные земные пласты для геолога. Они потенциально содержат в себе все формы, в которых впоследствии проявляло себя право. Спешка или предрассудлыцина, обычно отказывавшие им во всем, кроме самого поверхностного рассмотрения, должны нести вину за то неудовлетворительное состояние, в котором мы находим науку юриспруденции. Изучение юриста ведется по сути так же, как исследование в физике и физиологии велось до того, как наблюдение заняло место предположения. Теории — правдоподобные и всеобъемлющие, но абсолютно не верифицированные, такие как Естественное право или Общественный договор — пользуются всеобщим предпочтением перед трезвым исследованием первобытной истории общества и права; и они затуманивают истину не только путем отвлечения внимания от единственного источника, где ее можно отыскать, но и тем самым реальным и важнейшим влиянием, которое, будучи однажды принятыми и уверовавшими в них, они способны оказывать на более поздние стадии юриспруденции. Самые ранние понятия, связанные с ныне столь полно развитой концепцией закона или правила жизни, — это понятия, содержащиеся в гомеровских словах «Фемида» и «Фемиды» (Themistes). «Фемида», как известно, появляется в более позднем греческом пантеоне как Богиня Правосудия, но это современная и сильно развитая идея, и в совершенно ином смысле Фемида описывается в «Илиаде» как асессор Зевса. Теперь всем заслуживающим доверия наблюдателям первобытного состояния человечества совершенно ясно, что в младенчестве рода людского люди могли объяснять непрерывное или периодически повторяющееся действие только допущением личного деятеля. Так, дующий ветер был лицом и, конечно же, божественным лицом; восходящее, достигающее кульминации и заходящее солнце было лицом и божественным лицом; земля, приносящая плоды, была лицом и божественной. Итак, как в физическом мире, так и в моральном. Когда царь разрешал спор приговором, предполагалось, что это решение является результатом прямого вдохновения. Божественным деятелем, внушающим судебные решения царям или богам — величайшим из царей, — была Фемида. Своеобразие этой концепции выявляется использованием множественного числа. Фемиды (Themistes, Themises), множественное число от Фемиды, представляют собой сами решения, божественным образом продиктованные судье. О царях говорят так, как будто у них имеется запас «Фемид», готовых к немедленному использованию; но следует четко понимать, что они являются не законами, а судебными решениями. «Зевс или земной человек-царь, — говорит мистер Грот в своей „Истории Греции“, — не законодатель, а судья». Он обеспечен Фемидами, но в соответствии с верой в их происхождение свыше они не могут считаться связанными какой-либо нитью принципа; они являются разрозненными, изолированными решениями. Даже в гомеровских поэмах мы видим, что эти идеи быстротечны. Сходство обстоятельств было, вероятно, более обычным в простом механизме древнего общества, чем теперь, и в череде подобных дел решения склонны следовать друг за другом и походить друг на друга. Здесь мы имеем зарошок или рудимент Обычая — концепции, стоящей позади Фемид, или судебных решений. Какими бы сильными ни были мы с нашими современными ассоциациями в склонности аподиктически утверждать, будто понятие Обычая должно предшествовать понятию судебного решения и что решение должно подтверждать Обычай или карать за его нарушение, кажется совершенно несомненным, что исторический порядок идей является именно тем, в каком я их расположил. Гомеровское слово для обозначения зарождающегося обычая — иногда «Фемида» в единственном числе, чаще «Дике», значение которого явно колеблется между «судебным решением» и «обычаем» или «привычкой». Номос (Νόμος), Закон — столь великий и знаменитый термин в политическом словаре более позднего греческого общества — у Гомера не встречается. Это понятие божественного вмешательства, подсказывающего Фемиды и само олицетворенное в Фемиде, следует отличать от других первобытных верований, с которыми поверхностный исследователь мог бы его смешать. Концепция Божества, диктующего целый кодекс или свод законов, как в случае с индусскими законами Мену, кажется относящейся к кругу идей более поздних и более продвинутых. «Фемида» и «Фемиды» гораздо менее отдаленно связаны с тем убеждением, которое столь долго и упорно цеплялось за человеческий разум, — убеждением о божественном влиянии, лежащем в основе и поддерживающем каждое отношение жизни, каждый социальный институт. В раннем праве и среди рудиментов политической мысли симптомы этой веры встречаются нам со всех сторон. Предполагается, что сверхъестественное предводительство освящает и скрепляет воедино все кардинальные институты тех времен — Государство, Род и Семью. Люди, сгруппированные в различных отношениях, подразумеваемых этими институтами, обязаны периодически совершать общие обряды и приносить общие жертвы; и то тут, то там эта же обязанность еще более значимо признается в очищениях и искуплениях, которые они совершают и которые, по-видимому, призваны умилостивить наказание за невольное или небрежное неуважение. Каждый, кто знаком с обычной классической литературой, помнит sacra gentilicia, которые оказали столь важное влияние на раннее римское право усыновления и завещаний. И по сей день индусское обычное право, в котором законсервированы некоторые из самых любопытных черт первобытного общества, заставляет почти все права лиц и все правила наследования зависеть от надлежащего совершения фиксированных церемоний на похоронах умершего человека, то есть в каждой точке, где происходит разрыв в преемственности семьи. Прежде чем мы покинем эту стадию юриспруденции, английскому студенту может быть полезно сделать предостережение. Бентам в своем «Фрагменте о правлении» и Остин в «Определении сферы юриспруденции» сводят каждый закон к повелению законодателя, вытекающему отсюда обязательству, налагаемому на гражданина, и санкции, угрожающей в случае неповиновения; и далее утверждается в отношении повеления, являющегося первым элементом закона, что оно должно предписывать не единичное действие, а серию или ряд действий того же класса или рода. Результаты такого разделения на составляющие точно совпадают с фактами зрелой юриспруденции; и при некотором натяжении языка они могут быть приведены в соответствие по форме со всеми законами, всех видов, во все эпохи. Однако не утверждается, что понятие закона, разделяемое большинством, даже теперь полностью соответствует этому расчленению; и любопытно, что чем глубже мы проникаем в первобытную историю мысли, тем дальше мы оказываемся от концепции закона, которая хоть сколько-нибудь напоминает соединение элементов, определенных Бентамом. Несомненно, в младенчестве человечества никакой род законодательства и даже отчетливый автор закона не предполагаются и не мыслится. Закон едва достиг положения обычая; это скорее привычка. Выражаясь по-французски, он «витает в воздухе». Единственным авторитетным утверждением правого и неправого является судебный решение после совершения фактов, причем не такое, которое предвосхищает нарушенный закон, а такое, которое в момент вынесения решения вдыхается высшей силой в разум судьи впервые. Для нас, конечно, чрезвычайно трудно постичь воззрение, столь удаленное от нас как по времени, так и по ассоциациям, но оно станет более достоверным, если мы подробнее остановимся на устройстве древнего общества, в котором каждый человек, живущий большую часть своей жизни под патриархальным деспотизмом, практически контролировался во всех своих действиях режимом не закона, а каприза. Могу добавить, что англичанин должен быть способен лучше иностранца оценить тот исторический факт, что «Фемиды» предшествовали любому понятию закона, поскольку среди множества противоречивых теорий, царящих относительно характера английской юриспруденции, наиболее популярная или, во всяком случае, та, которая сильнее всего влияет на практику, несомненно, является теорией, предполагающей, что суверенные дела и прецеденты существуют до правил, принципов и различий. Следует отметить, что «Фемиды» также обладают характеристикой, которая, с точки зрения Бентама и Остина, отличает единичные или простые повеления от законов. Истинный закон предписывает всем гражданам без различия ряд действий, схожих по классу или роду; и это как раз та черта закона, которая глубочайшим образом запечатлелась в народном сознании, заставив термин «закон» применяться к простым единообразиям, последовательностям и сходствам. Повеление предписывает лишь единичное действие, и поэтому «Фемиды» ближе к повелениям, чем к законам. Они представляют собой просто судебные решения по обособленным состояниям фактов и не обязательно следуют друг за другом в какой-либо упорядоченной последовательности. Литература героического века раскрывает нам право в зародыше под видом «Фемид» и чуть более развитым в концепции «Дике». Следующая стадия, к которой мы приходим в истории юриспруденции, ярко выражена и окружена величайшим интересом. Мистер Грот во второй части и второй главе своей «Истории» подробно описал то, как общество постепенно облекалось в характер, отличный от обрисованного Гомером. Героическая царская власть зависела частично от божественно дарованной прерогативы, а частично от обладания превосходящей силой, мужеством и мудростью. Постепенно, по мере того как впечатление о священности монарха ослабевало и в череде наследственных царей появлялись слабые члены, царская власть приходила в упадке и наконец уступила господству аристократий. Если к этой революции применим столь точный язык, можно было бы сказать, что должность царя была узурпирована тем советом вождей, на который Гомер неоднократно ссылается и который изображает. Во всяком случае, от эпохи царского правления мы повсюду в Европе приходим к эре олигирхий; и даже там, где имя монархических функций не исчезает полностью, власть царя сводится к голой тени. Он становится простым наследственным полководцем, как в Лакедемоне, простым должностным лицом, как царь-архонт в Афинах, или простым формальным жрецом-иерофантом, подобно Rex Sacrificulus в Риме. В Греции, Италии и Малой Азии господствующие сословия, по-видимому, повсеместно состояли из множества семей, объединенных предполагаемым кровным родством, и, хотя все они поначалу, казалось, претендовали на квазисвященный характер, их сила, судя по всему, заключалась не в их мнимой святости. Если они не были преждевременно свергнуты народной партией, все они в конечном итоге очень близко подходили к тому, что мы теперь понимаем под политической аристократией. Изменения, претерпеваемые обществом в общинах дальней Азии, происходили, конечно, в периоды, значительно предшествовавшие по времени этим революциям итальянского и эллинского миров, но их относительное место в цивилизации, судя по всему, было тем же самым, и по общему характеру они казались чрезвычайно схожими. Имеются некоторые свидетельства того, что расы, впоследствии объединенные под персидской монархией, и те, что населяли полуостров Индия, — все имели свой героический век и свою эру аристократий; но военная и религиозная аристократии, по-видимому, выросли раздельно, и власть царя в целом не была вытеснена. Кроме того, вопреки ходу событий на Западе, религиозный элемент на Востоке имел тенденцию брать верх над военным и политическим. Военные и гражданские аристократии исчезают, уничтоженные или раздавленные до незначительности между царями и жреческим сословием; и конечным результатом, к которому мы приходим, является монарх, обладающий большой властью, но ограниченный привилегиями касты жрецов. При этих различиях, однако, — что на Востоке аристократии стали религиозными, а на Западе гражданскими или политическими, — утверждение о том, что историческая эра аристократий сменила историческую эру героических царей, может считаться верным, если не для всего человечества, то во всяком случае для всех ветвей индоевропейской семьи наций. Важный для юриста момент заключается в том, что эти аристократии повсеместно являлись хранителями и администраторами права. Они, по-видимому, унаследовали прерогативы царя, с тем важным отличием, однако, что они не претендовали на прямое вдохновение для каждого судебного решения. Связь идей, в силу которой суждения патриархального вождя приписывались сверхчеловеческому диктату, все еще проявляется тут и там в притязании на божественное происхождение всего свода правил или его определенных частей, но прогресс мысли больше не позволяет объяснять разрешение конкретных споров посредством допущения внечеловеческого вмешательства. То, на что теперь претендует юридическая олигархия, — это монополизация знания законов, эксклюзивное обладание принципами, по которым разрешаются распри. Мы фактически прибыли к эпохе обычного права. Обычаи или установления существуют теперь как субстантивный совокупный массив и предполагаются точно известными аристократическому сословию или касте. Наши источники не оставляют нам сомнений в том, что доверие, возложенное на олигархию, иногда злоупотреблялось, но его, безусловно, не следует рассматривать как банальную узурпацию или орудие тирании. До изобретения письменности и в период младенчества этого искусства аристократия, наделенная судебными привилегиями, представляла собой единственное средство, с помощью которого можно было хотя бы приближенно обеспечить точное сохранение обычаев расы или племени. Их подлинность по возможности гарантировалась доверованием их памяти ограниченной части общины. Эпоха обычного права и его хранения привилегированным сословием — весьма примечательная эпоха. Подразумеваемое ею состояние юриспруденции оставило следы, которые все еще можно обнаружить в правовой и народной фразеологии. Закон, известный таким образом исключительно привилегированному меньшинству, будь то каста, аристократия, племя жрецов или жреческая коллегия, есть истинное неписаное право. Помимо этого, не существует никакого другого неписаного права в мире. Об английском прецедентном праве иногда говорят как о неписаном, и есть некоторые английские теоретики, уверяющие нас, что если бы был подготовлен кодекс английской юриспруденции, мы превратили бы неписаное право в писаное — превращение, как они настаивают, если и не сомнительной политики, то во всяком случае величайшей серьезности. Теперь, совершенно верно, что когда-то существовал период, когда английское общее право можно было бы с полным правом назвать неписаным. Старые английские судьи действительно претендовали на знание правил, принципов и различий, которые не были полностью открыты адвокатуре и светской публике. Насколько все право, монополизацию которого они утверждали, действительно было неписаным, весьма сомнительно; но во всяком случае, исходя из предположения, что когда-то существовала огромная масса гражданских и уголовных норм, известных исключительно судьям, оно вскоре перестало быть неписаным правом. Как только суды в Вестминстер-холле начали основывать свои решения на зарегистрированных делах, будь то в ежегодниках или где-либо еще, администрируемое ими право стало писаным правом. В настоящий момент правило английского права должно быть сначала извлечено из зарегистрированных фактов суверенных печатных прецедентов, затем облечено в форму слов, варьирующуюся в зависимости от вкуса, точности и знаний конкретного судьи, и только после этого применено к обстоятельствам дела для вынесения решения. Но ни на одной из стадий этого процесса оно не имеет характеристики, отличающей его от писаного права. Это писаное прецедентное право, которое отличается от кодифицированного права лишь тем, что оно написано другим способом. От периода обычного права мы переходим к другой четко очерченной эпохе в истории юриспруденции. Мы достигаем эры кодексов — тех древних кодексов, наиболее знаменитым образцом которых были Законы Двенадцати таблиц Рима. В Греции, в Италии, на эллинизированном побережье Западной Азии все эти кодексы появились в периоды, в целом весьма схожие повсюду — я имею в виду не периоды, идентичные по времени, но схожие в отношении относительного прогресса каждой общины. Везде в названных мной странах законы, высеченные на табличках и обнародованные для народа, занимают место установлений, хранившихся в памяти привилегированной олигархии. Ни на секунду не следует предполагать, что утонченные соображения, ныне выдвигаемые в пользу так называемой кодификации, имели хоть какое-то участие или место в описанном мной изменении. Древние кодексы, несомненно, изначально были подсказаны открытием и распространением искусства письма. Верно, что аристократии, по-видимому, злоупотребляли своей монополией на правовые знания; и во всяком случае их эксклюзивное обладание правом было грозным препятствием на пути успеха тех народных движений, которые начали становиться всеобщими в западном мире. Но хотя демократические настроения могли добавить им популярности, кодексы, безусловно, в основном были прямым результатом изобретения письменности. Было признано, что надписанные таблички представляют собой лучший хранитель права и лучшую гарантию его точного сохранения, чем память любого количества людей, сколь бы укрепленной она ни была привычными упражнениями. Римский кодекс принадлежит к тому классу кодексов, который я описывал. Их ценность заключалась не в каком-либо приближении к симметричным классификациям или к лаконичности и ясности выражения, а в их публичности и в том знании, которое они предоставляли каждому относительно того, что ему следует делать и чего делать не следует. Действительно, верно, что Законы Двенадцати таблиц Рима демонстрируют некоторые следы систематического расположения, но это, вероятно, объясняется преданиением, согласно которому создатели этого свода законов призывали на помощь греков, обладавших более поздним греческим опытом в искусстве создания законов. Однако фрагменты Аттического кодекса Солона показывают, что в нем было мало порядка, а законы Драконта, вероятно, имели его еще меньше. Кроме того, от этих коллекций как на Востоке, так и на Западе остается вполне достаточно материала, чтобы показать: они смешивали религиозные, гражданские и чисто моральные установления без какого-либо внимания к различиям в их существенном характере; и это согласуется со всем тем, что мы знаем о ранней мысли из других источников, поскольку отделение права от морали и религии от права относится вполне определенно к более поздним стадиям умственного прогресса. Но каковы бы ни были особенности этих кодексов с точки зрения современного человека, их значение для древних обществ было неописуемо. Вопрос — и он затрагивал всё будущее каждой общины — заключался не столько в том, должен ли вообще существовать кодекс (поскольку большинство древних обществ, по-видимому, так или иначе их обрели, и, если бы не великий перерыв в истории юриспруденции, порожденный феодализмом, вполне вероятно, что все современное право можно было бы четко проследить до одного или нескольких таких истоков), сколько в том, на каком этапе, на какой стадии своего социального развития эти общества должны были облечь свои законы в письменную форму. В западном мире плебейский, или народный, элемент в каждом государстве успешно сокрушил олигархическую монополию, и кодекс почти повсеместно появился рано в истории государства. Но на Востоке, как я упоминал ранее, правящие аристократии имели тенденцию становиться религиозными, а не военными или политическими, и поэтому скорее приобретали власть, чем теряли ее; в то же время в некоторых случаях физическая конфигурация азиатских стран приводила к тому, что отдельные общины становились крупнее и многочисленнее, чем на Западе; а общественным законом является то, что чем больше пространство, на котором распространяется тот или иной набор институтов, тем выше его устойчивость и жизнеспособность. По какой бы причине это ни происходило, кодексы, созданные восточными обществами, появились значительно позже, чем у западных, и носили совершенно иной характер. Религиозные олигархии Азии, либо для собственного руководства, либо для облегчения памяти, либо для обучения своих учеников, по-видимому, во всех случаях в конечном счете облекали свое юридическое знание в форму кодекса; но возможность усилить и укрепить свое влияние была, вероятно, слишком соблазнительной, чтобы ей противостоять. Их полная монополия на юридические знания, судя по всему, позволила им преподнести миру своды правил, состоящие не столько из реально соблюдавшихся норм, сколько из тех правил, которые жреческое сословие считало правильным соблюдать. Индусский кодекс, именуемый «Законами Ману», который несомненно является брахманским компилятивным трудом, бесспорно хранит в себе множество подлинных обычаев индусского народа, однако мнение лучших современных востоковедов сводится к тому, что он в целом не представляет собой свода правил, когда-либо реально применявшихся в Индостане. Он в значительной степени является идеальной картиной того, каким, по мнению брахманов, должно быть право. Человеческой природе и особым побуждениям их авторов вполне соответствует то, что кодексы наподобие Законов Ману претендуют на величайшую древность и заявляют о своем божественном происхождении в готовом виде. Ману, согласно индусской мифологии, является эманацией верховного Бога; однако компиляция, носящая его имя, хотя ее точную дату установить непросто, с точки зрения относительного прогресса индусской юриспруденции представляет собой позднее произведение. Среди главных преимуществ, которые Законы Двенадцати таблиц и подобные им кодексы принесли обществам, их принявшим, была защита, которую они предоставляли от мошенничества привилегированной олигархии, а также от спонтанного вырождения и обесценивания национальных институтов. Римский кодекс представлял собой лишь словесное выражение существовавших обычаев римского народа. Относительно уровня развития цивилизации у римлян это был на редкость ранний кодекс, и он был обнародован в то время, когда римское общество едва вышло из того интеллектуального состояния, в котором гражданское обязательство и религиозный долг неизбежно смешиваются. Между тем варварское общество, практикующее определенный свод обычаев, подвергается некоторым особым опасностям, которые могут оказаться абсолютно фатальными для его прогресса в цивилизации. Обычаи, принятые конкретной общиной в период ее младенчества и в ее первоначальных местах обитания, как правило, лучше всего подходят для содействия ее физическому и моральному благополучию в целом; и если они сохраняются в неизменности до тех пор, пока новые социальные потребности не породят новую практику, восходящее движение общества почти неизбежно. Но, к несчастью, существует закон развития, который неизменно грозит проявиться в отношении неписаного обычая. Обычаи, разумеется, соблюдаются массами, неспособными понять истинные основания их целесообразности, и потому они неминуемо придумывают суеверные причины для их неизменности. Затем начинается процесс, который можно кратко описать так: разумный обычай порождает неразумный обычай. Аналогия, ценнейший инструмент в зрелой юриспруденции, является опаснейшей ловушкой в ее младенческом возрасте. Запреты и предписания, изначально ограничивавшиеся по веским причинам лишь одним видом поступков, начинают распространяться на все поступки того же рода, поскольку человек, устрашенный гневом богов за совершение одного действия, испытывает естественный ужас перед совершением любого другого действия, которое отдаленно на него похоже. После того как один вид пищи был запрещен по соображениям гигиены, этот запрет распространяется на всю пищу, напоминающую его, хотя сходство порой основано на самых фантастических аналогиях. Точно так же мудрое положение, обеспечивающее общую чистоту, со временем порождает долгие рутинные ритуалы омовения; а то разделение на классы, которое в определенный кризисный момент социальной истории необходимо для поддержания национального существования, вырождается в самое пагубное и разрушительное из всех человеческих институтов — касту. Судьба индусского права является, по сути, мерилом ценности римского кодекса. Этнология показывает нам, что римляне и индусы происходят из одного изначального корня, и между тем, что представляется их первоначальными обычаями, действительно наблюдается поразительное сходство. Даже сейчас индусская юриспруденция имеет под собой пласт рассудительности и здравого смысла, но иррациональное подражание привила к ней огромный аппарат жестоких нелепостей. От этих искажений римляне были защищены своим кодексом. Он был составлен тогда, когда обычай был еще здравым, а сто лет спустя было бы уже поздно. Индусское право в значительной степени было облечено в письменную форму, но сколь ни древни в некотором смысле те своды, которые до сих пор существуют на санскрите, они содержат исчерпывающие свидетельства того, что были составлены уже после того, как вред был нанесен. Мы, конечно, не имеем права утверждать, что если бы Законы Двенадцати таблиц не были обнародованы, римляне были бы обречены на цивилизацию столь же слабую и извращенную, как индусская, но по меньшей мере одно несомненно: с их кодексом они избежали самой вероятности столь несчастливой судьбы. ГЛАВА II юридические фикции Когда первобытное право однажды облечено в кодекс, наступает конец тому, что можно назвать его спонтанным развитием. Отныне изменения, вносимые в него, если они вообще вносятся, осуществляются осознанно и извне. Невозможно предположить, что обычаи какой-либо расы или племени оставались неизменными на протяжении всего долгого — а в некоторых случаях огромного — промежутка времени между их провозглашением патриархальным монархом и их обнародованием в письменном виде. Было бы также опрометчиво утверждать, что никакая часть изменений не была осуществлена намеренно. Но судя по тому немногому, что нам известно о развитии права в этот период, мы имеем основания полагать, что осознанное намерение играло минимальную роль в производстве изменений. Те нововведения в раннейшие обычаи, которые обнаруживаются, по-видимому, были продиктованы чувствами и способами мышления, которые при наших нынешних ментальных условиях мы не способны постичь. Однако с появлением кодексов начинается новая эра. Всюду, где после этой эпохи мы прослеживаем ход правовых модификаций, мы можем объяснить их сознательным стремлением к усовершенствованию или, во всяком случае, к достижению целей, отличных от тех, которые преследовались в первобытные времена. На первый взгляд может показаться, что из истории правовых систем, последовавших за кодексами, невозможно извлечь никаких заслуживающих доверия общих положений. Эта область слишком обширна. Мы не можем быть уверены, что включили в свои наблюдения достаточное количество явлений или что мы точно понимаем те из них, которые наблюдали. Но эта задача покажется более осуществимой, если учесть, что после эпохи кодексов начинает давать о себе знать различие между стационарными и прогрессивными обществами. Мы имеем дело исключительно с прогрессивными, и нет ничего более примечательного, чем их крайняя малочисленность. Несмотря на неопровержимые доказательства, гражданину западной Европы чрезвычайно трудно до конца осознать ту истину, что окружающая его цивилизация представляет собой редчайшее исключение в истории мира. Привычный для нас склад мыслей, все наши надежды, страхи и спекуляции претерпели бы существенные изменения, если бы мы живо представляли себе отношение прогрессивных рас к совокупности всей человеческой жизни. Неоспоримо то, что бо́льшая часть человечества никогда не проявляла ни малейшего желания улучшить свои гражданские институты с того момента, как им впервые была придана внешняя завершенность посредством их воплощения в какой-либо постоянной записи. Один набор обычаев время от времени насильственно свергался и вытеснялся другим; то тут, то там первобытный кодекс, претендующий на сверхъестественное происхождение, подвергался значительному расширению и искажался до самых поразительных форм извращенностью жреческих комментаторов; но, за исключением небольшой части света, не наблюдалось ничего похожего на постепенное усовершенствование правовой системы. Существовала материальная цивилизация, однако вместо того, чтобы цивилизация расширяла право, право ограничивало цивилизацию. Изучение рас в их первобытном состоянии дает нам определенный ключ к разгадке той точки, на которой остановилось развитие определенных обществ. Мы видим, что брахманская Индия не перешагнула через стадию, которая встречается в истории всех семей человечества, — стадию, на которой норма права еще не отделена от религиозного предписания. Члены такого общества считают, что нарушение религиозного предписания должно наказываться гражданскими штрафами, а нарушение гражданского долга подвергает провинившегося божественной каре. В Китае этот рубеж был пройден, но прогресс там, по-видимому, остановился, поскольку гражданские законы коэксистентны со всеми идеями, на которые способна эта раса. Различие между стационарными и прогрессивными обществами — это тем не менее один из величайших секретов, которые исследователям еще предстоит постичь. Среди частичных объяснений этого я рискну привести соображения, высказанные в конце прошлой главы. Можно также отметить, что никто не преуспеет в этом исследовании, кто отчетливо не осознает, что стационарное состояние человеческой расы является правилом, а прогрессивное — исключением. Другим непременным условием успеха является точное знание римского права на всех его основных этапах. Римская юриспруденция обладает самой долгой известной историй среди всех человеческих институтов. Характер всех претерпенных ею изменений прослеживается достаточно хорошо. От своего зарождения до завершения она прогрессивно изменялась к лучшему или к тому, что авторы изменений считали лучшим, и этот курс усовершенствования продолжался в периоды, когда вся остальная человеческая мысль и деятельность существенно замедляли свой темп и неоднократно грозили впасть в стагнацию. В нижеследующем изложении я ограничиваюсь прогрессивными обществами. Применительно к ним можно утверждать, что социальные потребности и социальное мнение всегда в большей или меньшей степени опережают закон. Мы можем бесконечно приближаться к сокращению разрыва между ними, но он постоянно имеет тенденцию открываться вновь. Закон стабилен; общества, о которых мы говорим, — прогрессивны. Большая или меньшая степень счастья народа зависит от того, с какой быстротой сужается эта пропасть. Можно выдвинуть общее положение некоторой ценности относительно тех средств, с помощью которых закон приводится в гармонию с обществом. Таких инструментов, как мне представляется, три: юридические фикции, справедливость и законодательство. Их исторический порядок совпадает с тем, в котором я их расположил. Иногда можно наблюдать одновременное действие двух из них, а существуют правовые системы, которые избежали влияния того или иного из них. Но мне не известна ни одна ситуация, в которой порядок их появления был бы изменен или перевернут. Ранняя история одного из них, справедливости, повсеместно туманна, и потому некоторым может показаться, что отдельные разрозненные статуты, реформирующие гражданское право, древнее любой юрисдикции справедливости. Мое собственное убеждение заключается в том, что средства правовой защиты в форме справедливости везде древнее средств правовой защиты в форме законодательства; но если это не совсем так, то потребуется лишь ограничить положение об их последовательности теми периодами, когда они оказывают устойчивое и существенное влияние на трансформацию первоначального права. Я употребляю слово «фикция» в смысле значительно более широком, чем тот, в котором его привыкли использовать английские юристы, и со значением гораздо более обширным, чем то, которое было присуще римским «fictiones». Fictio в старом римском праве — это строго процессуальный термин, означающий ложное утверждение истца, которое ответчику не позволялось оспаривать; таково, например, утверждение о том, что истец является римским гражданином, хотя на самом деле он был иностранцем. Целью этих «fictiones» было, разумеется, наделение юрисдикцией, и потому они сильно напоминал утверждения в судебных приказах английских судов Скамьи королевы и Казначейства, с помощью которых эти суды умудрялись узурпировать юрисдикцию Суда общих исков: — утверждение о том, что ответчик находится под стражей королевского маршала, или что истец является должником короля и не может уплатить свой долг по вине ответчика. Но теперь я использую выражение «юридическая фикция» для обозначения любого допущения, которое скрывает или делает вид, что скрывает тот факт, что норма права претерпела изменение, причем буква ее остается неизменной, а применение модифицируется. Следовательно, эти слова включают в себя те примеры фикций, которые я привел из английского и римского права, но они охватывают гораздо больше, ибо я буду говорить как об английском прецедентном праве, так и о римских Responsa Prudentum как об основанных на фикциях. Оба эти примера будут рассмотрены в дальнейшем. Факт в обоих случаях состоит в том, что закон полностью изменился; фикция же заключается в том, что он остается тем же, чем был всегда. Нетрудно понять, почему фикции во всех их формах особенно близки младенческому состоянию общества. Они удовлетворяют стремление к усовершенствованию, которое не совсем чуждо обществу, и в то же время не оскорбляют суеверное неприятие перемен, которое присутствует всегда. На определенной стадии социального прогресса они являются бесценными средствами для преодоления закостенелости права, и в самом деле, без одного из них — фикции усыновления, позволяющей искусственно создавать семейные узы, — трудно понять, как общество когда-либо вышло из своих пеленок и сделало первые шаги к цивилизации. Поэтому мы не должны поддаваться высмеиванию, которому Бентамом подвергаются юридические фикции везде, где он с ними сталкивается. Бранить их как чисто мошеннические — значит проявлять невежество по отношению к их особой роли в историческом развитии права. Но в то же время было бы столь же глупо соглашаться с теми теоретиками, которые, осознав полезность фикций, утверждают, что их следует закрепить в нашей системе. Они сыграли свою роль, но она уже давно ушла в прошлое. Нам недостойно добиваться заведомо благой цели с помощью столь грубого приема, как юридическая фикция. Я не могу признать невинной ни одну аномалию, которая делает закон либо более трудным для понимания, либо более сложным для приведения в гармоничный порядок. Между тем юридические фикции являются величайшим препятствием для симметричной классификации. Норма права продолжает оставаться в системе, но это лишь пустая оболочка. Она была давно подточена, и под ее прикрытием скрывается новая норма. Отсюда сразу же возникает трудность в понимании того, следует ли классифицировать реально действующую норму на ее истинном или на ее видимом месте, и умы разного склада будут расходиться во мнениях относительно того, какой из вариантов следует выбрать. Если английскому праву когда-либо суждено приобрести упорядоченную структуру, необходимо будет проредить те юридические фикции, которые, несмотря на некоторые недавние законодательные усовершенствования, все еще изобилуют в нем. Следующий инструмент, с помощью которого осуществляется приспособление права к социальным потребностям, я называю справедливостью, подразумевая под этим словом любую совокупность норм, существующих наряду с первоначальным гражданским правом, основанных на иных принципах и претендующих попутно на вытеснение гражданского права в силу высшей святости, присущей этим принципам. Справедливость — будь то преторов в Риме или лондонских канцлеров в Англии — отличается от фикций, которые в каждом случае предшествовали ей, тем, что вмешательство в право носит открытый и гласный характер. С другой стороны, она отличается от законодательства, являющегося следующим за ней агентом правового совершенствования, тем, что ее претензия на авторитетность обоснована не прерогативой какого-либо внешнего лица или органа, даже не прерогативой того магистрата, который ее провозглашает, а особой природой ее принципов, которым, как утверждается, должно соответствовать все право. Сама концепция совокупности принципов, наделенных большей священностью, чем нормы первоначального права, и требующих применения независимо от согласия какого-либо внешнего органа, принадлежит к гораздо более продвинутой стадии мысли, нежели та, на которой юридические фикции впервые зародились в сознании. Законодательство — акты законодательного органа, который, будь он в форме самодержавного князя или парламентского собрания, выступает предполагаемым органом всего общества, — является последним из инструментов улучшения. Оно отличается от юридических фикций точно так же, как от них отличается справедливость, а также отличается от справедливости тем, что черпает свой авторитет у внешнего органа или лица. Его обязательная сила не зависит от его принципов. Законодательный орган, каковы бы ни были реальные ограничения, налагаемые на него общественным мнением, теоретически уполномочен налагать любые обязательства по своему усмотрению на членов сообщества. Ничто не мешает ему заниматься законотворчеством по капризу и прихоти. Законодательство может диктоваться справедливостью, если последнее слово используется для обозначения некоторого стандарта правильного и неправильного, с которым случайно согласованы его акты; но в таком случае эти акты обязаны своей обязательной силой авторитету законодательного органа, а не авторитету тех принципов, которыми руководствовался законодатель; и тем самым они отличаются от норм справедливости в техническом смысле этого слова, которые претендуют на превосходящую священность, дающую им право на немедленное признание судами даже без согласия государя или парламентского собрания. Тем более необходимо отмечать эти различия, поскольку студент Бентама был бы склонен смешивать фикции, справедливость и статутное право под единой рубрикой законодательства. Все они, сказал бы он, предполагают создание законов; они различаются лишь в отношении механизма, посредством которого создается новое право. Это совершенно верно, и мы никогда не должны об этом забывать; однако это не дает нам никаких оснований лишать себя столь удобного термина, как законодательство в особом смысле. Законодательство и справедливость разделены в народном сознании и в сознании большинства юристов; и ни в коем случае нельзя пренебрегать различием между ними, сколь бы условным оно ни было, когда из него проистекают важные практические последствия. Из практически любого регулярно развивающегося свода правил было бы легко выбрать примеры юридических фикций, которые сразу же выдают современному наблюдателю свой истинный характер. В двух рассматриваемых далее случаях природа используемого приема обнаруживается не столь легко. Первые авторы этих фикций, возможно, не намеревались вводить новшества и уж точно не желали, чтобы их подозревали в таковых. Более того, есть и всегда были люди, которые отказываются видеть какую-либо фикцию в этом процессе, и традиционный язык подтверждает их отказ. Поэтому никакие примеры не могут быть лучше рассчитаны на то, чтобы проиллюстрировать широкое распространение юридических фикций и ту эффективность, с которой они выполняют свою двоякую роль преобразования правовой системы и сокрытия этого преобразования. Мы в Англии хорошо привыкли к расширению, модификации и усовершенствованию права с помощью механизма, который, теоретически, неспособен изменить ни йоты или ни одной линии существующей юриспруденции. Процесс, посредством которого осуществляется это виртуальное законодательство, является не столько незаметным, сколько неофициально признаваемым. Что касается той огромной части нашей правовой системы, которая воплощена в судебных прецедентах и зафиксирована в сборниках судебных решений, мы привычно используем раздвоенный язык и придерживаемся, по-видимому, раздвоенного и противоречивого набора идей. Когда совокупность фактов поступает на рассмотрение в английский суд для вынесения решения, весь ход дискуссии между судьей и адвокатом исходит из того, что никакой вопрос не ставится и не может быть поставлен так, чтобы потребовалось применение каких-либо принципов, кроме старых, или каких-либо различий, кроме тех, которые уже давным-давно были допущены. Как нечто само собой разумеющееся принимается то, что где-то существует норма известного права, которая покроет факты рассматриваемого спора, и что если такая норма не обнаружена, то лишь потому, что не хватает необходимого терпения, знаний или проницательности для ее выявления. И все же в тот самый момент, когда решение вынесено и опубликовано, мы бессознательно или негласно переходим на новый язык и в новое русло мысли. Теперь мы признаем, что новое решение действительно изменило право. Применимые нормы, если воспользоваться весьма неточным выражением, употребляемым иногда, стали более эластичными. По сути, они были изменены. В прецеденты было внесено явное добавление, а канон права, извлекаемый путем сравнения прецедентов, не совпадает с тем, который был бы получен, если бы ряд дел был сокращен на один-единственный пример. Тот факт, что старая норма была отменена и ее место заняла новая, ускользает от нас, поскольку мы не привыкли облекать в точные формулировки те правовые формулы, которые мы выводим из прецедентов, так что изменение их содержания нелегко обнаружить, если оно не является резким и вопиющим. Я не стану сейчас подробно останавливаться на причинах, которые заставили английских юристов примириться с этими странными аномалиями. Вероятно, обнаружится, что изначально существовала принятая доктрина, согласно которой где-то, in nubibus или in gremio magistratuum, существовал полный, стройный, симметричный свод английского права, обладающий достаточной полнотой, чтобы предоставить принципы, применимые к любой мыслимой комбинации обстоятельств. В эту теорию первое время верили гораздо глубже, чем теперь, и в самом деле, она могла иметь под собой лучшие основания. Судьи тринадцатого века действительно могли иметь в своем распоряжении кладезь права, не раскрытый перед коллегией адвокатов и мирянами, поскольку есть некоторые основания подозревать, что тайком они щедро, хотя и не всегда разумно, заимствовали из ходовых компиляций римского и канонического права. Но этот склад был закрыт, как только дела, решенные в Вестминстер-холле, стали достаточно многочисленными, чтобы обеспечить основу для самостоятельной системы юриспруденции; и вот уже на протяжении веков английские практикующие юристы выражаются таким образом, что создают парадоксальное утверждение о том, что, за исключением норм справедливости и статутного права, в эту основу с момента ее первоначального создания ничего не было добавлено. Мы не признаем, что наши суды занимаются законодательством; мы даем понять, что они никогда не занимались законодательством; и тем не менее мы утверждаем, что нормы английского общего права при некоторой помощи со стороны Суда канцлера и Парламента коэксистентны со сложными интересами современного общества. Свод законов, имеющий очень тесное и весьма поучительное сходство с нашим прецедентным правом в тех деталях, на которые я указал, был известен римлянам под названием Responsa Prudentum, то есть «ответы знатоков права». Форма этих ответов сильно варьировалась в различные периоды римской юриспруденции, но на протяжении всего своего развития они представляли собой пояснительные глоссы к авторитетным письменным документам, и поначалу они являлись исключительно сборниками мнений, толкующих Законы Двенадцати таблиц. Как и у нас, весь юридический язык приспосабливался к допущению, что текст старого Кодекса остается неизменным. Существовала эксплицитная норма. Она главенствовала над всеми глоссами и комментариями, и никто открыто не признавал, что какое-либо его толкование, сколь бы выдающимся ни был интерпретатор, застраховано от пересмотра путем апелляции к почтенным текстам. Тем не менее на деле Книги ответов, носящие имена ведущих юрисконсультов, приобрели авторитет, по меньшей мере равный авторитету наших прецедентных дел, и постоянно модифицировали, расширяли, ограничивали или практически отменяли положения децемвирального права. Авторы новой юриспруденции на протяжении всего процесса ее формирования выказывали самое усердное уважение к букве Кодекса. Они ее лишь объясняли, расшифровывали, выявляли ее полный смысл; но в итоге путем сочленения текстов, приспособления права к реально возникавшим фактическим состояниям и размышления о его возможном применении к иным ситуациям, которые могли бы возникнуть, посредством внедрения принципов толкования, почерпнутых из экзегезы других наблюдавшихся ими письменных документов, они вывели огромное разнообразие канонов, о которых составители Законов Двенадцати таблиц никогда и не помышляли и которые в действительности редко или никогда там не встречались. Все эти трактаты юрисконсультов претендовали на уважение на основании их предполагаемого соответствия Кодексу, но их сравнительный авторитет зависел от репутации конкретных юрисконсультов, которые представили их миру. Любое имя всеобще признанного величия наделяло Книгу ответов обязательной силой, едва ли уступавшей той, что принадлежала постановлениям законодательного органа; и такая книга, в свою очередь, составляла новый фундамент, на котором мог покоиться дальнейший массив юриспруденции. Однако ответы ранних юристов не публиковались их автором в современном понимании. Они записывались и редактировались его учениками и потому, по всей вероятности, не были упорядочены по какой-либо схеме классификации. Необходимо тщательно отметить роль студентов в этих публикациях, поскольку услуги, оказанные ими своему учителю, по-видимому, обычно вознаграждались его усердным вниманием к образованию учеников. Учебные трактаты, именуемые Институциями или Комментариями, которые являются более поздним плодом признанного тогда долга, представляют собой одну из наиболее примечательных особенностей римской системы. По-видимому, именно в этих институционных трудах, а не в книгах, предназначенных для профессиональных юристов, юрисконсульты представили публике свои классификации и свои предложения по модификации и улучшению технической фразеологии. Сравнивая римские Responsa Prudentum с их ближайшим английским аналогом, следует твердо помнить, что авторитетом, разъяснявшим эту часть римской юриспруденции, обладала не скамья судей, а коллегия адвокатов. Решение римского трибунала, хотя и являлось окончательным по конкретному делу, не имело никакого дальнейшего авторитета, кроме того, который давался профессиональной репутацией магистрата, оказавшегося в должности в данный момент. Строго говоря, в Риме в эпоху республики не существовало учреждения, аналогичного английской судебной скамье, камерам имперской Германии или парламентам монархической Франции. Правда, существовали магистраты, наделенные важнейшими судебными функциями в своих ведомствах, но срок полномочий магистратур составлял всего один год, так что их гораздо менее уместно сравнивать с постоянным судейским корпусом, нежели с кругом должностей, быстро циркулирующих среди лидеров адвокатуры. Многое можно было бы сказать о происхождении положения дел, которое кажется нам поразительной аномалией, но которое на самом деле было гораздо более созвучно духу древних обществ, имевших свойство, как всегда, распадаться на отчетливые сословия, которые, какими бы эксклюзивными они ни были сами по себе, не терпели над собой никакой профессиональной иерархии. Примечательно, что эта система не породила определенных последствий, которых в целом можно было бы от нее ожидать. Она не сделала, например, римское право популярным — она не уменьшила, как в некоторых греческих республиках, интеллектуальных усилий, необходимых для овладения этой наукой, хотя ее распространению и авторитетному истолкованию не препятствовали никакие искусственные барьеры. Напротив, если бы не действие отдельного набора причин, существовала высокая вероятность того, что римская юриспруденция стала бы столь же мелочной, техничной и сложной, как любая система, преобладающяя с тех пор. Кроме того, следствие, которого можно было бы ожидать еще естественнее, похоже, ни в какой момент времени себя не проявило. Юрисконсульты, пока не были сокрушены свободы Рима, составляли класс, который был совершенно неопределенным и должен был сильно колебаться в численности; тем не менее не возникало никаких сомнений относительно тех конкретных лиц, чье мнение в их поколении было решающим по переданным им делам. Яркие картины повседневной практики ведущего юрисконсульта, которыми изобилует латинская литература — провинциальные клиенты, толпящиеся в его передней ранним утром, и студенты, стоящие вокруг с записными книжками для фиксации ответов великого юриста — редко или никогда не соотносятся в любой данный период более чем с одним-двумя выдающимися именами. Кроме того, благодаря прямому контакту клиента и адвоката, сам римский народ, судя по всему, всегда чутко реагировал на взлет и падение профессиональной репутации, и имеется множество доказательств, особенно в хорошо известной речи Цицерона Pro Muræna, того, что почтение простого народа к судебным успехам скорее бывало чрезмерным, нежели недостаточным. Мы не можем сомневаться в том, что особенности, замеченные в инструменте, с помощью которого впервые осуществлялось развитие римского права, были источником его характерного превосходства — его раннего богатства принципами. Рост и изобилие принципов подпитывались отчасти конкуренцией между толкователями права — влиянием, совершенно неизвестным там, где существует судебная скамья, то есть депозитарии, наделенные королем или государством прерогативой правосудия. Но главным фактором, вне всякого сомнения, было неконтролируемое умножение дел для юридических решений. Фактическая ситуация, вызвавшая подлинное недоумение у провинциального клиента, ничуть не в большей степени заслуживала того, чтобы лечь в основу ответа юрисконсульта или юридического решения, чем набор гипотетических обстоятельств, выдвинутых остроумным учеником. Все комбинации фактов находились на абсолютно равном положении, независимо от того, были ли они реальными или воображаемыми. Юрисконсульту было все равно, что его мнение на мгновение отменяется магистратом, выносившим решение по делу его клиента, если только этот магистрат случайно не превосходил его в юридических знаниях или в уважении его профессионального сообщества. Я, конечно, не имею в виду, что он полностью упускал из виду выгоду своего клиента, ибо клиент в более ранние времена был избирателем великого юриста, а в более поздний период — его плательщиком, но главная дорога к амбициозным наградам лежала через доброе мнение его сословия, и очевидно, что при такой системе, которую я описываю, этого было гораздо легче добиться, рассматривая каждое дело как иллюстрацию великого принципа или пример широкого правила, нежели просто оформляя его ради изолированного судебного триумфа. Еще более мощное влияние должно было оказываться отсутствием какого-либо четкого ограничения на выдвижение или изобретение возможных вопросов. Когда данные могут умножаться по желанию, возможности для выведения общего правила невероятно возрастают. Поскольку право применяется среди нас, судья не может выходить за рамки тех наборов фактов, которые представлены перед ним или перед его предшественниками. Соответственно, каждая совокупность обстоятельств, по которой выносится решение, получает, выражаясь галлицизмом, некое освящение. Она приобретает определенные качества, отличающие ее от любого другого дела — подлинного или гипотетического. Но в Риме, как я попытался объяснить, не было ничего похожего на судебную скамью или палату судей; а потому ни одна комбинация фактов не обладала какой-либо особой ценностью по сравнению с другой. Когда перед юрисконсультом вставала трудность для получения мнения, ничто не мешало лицу, одаренному тонким восприятием аналогии, немедленно приступить к приведению и рассмотрению целого класса предполагаемых вопросов, с которыми ее связывала определенная черта. Каковы бы ни были практические советы, данные клиенту, responsum, сохраненный в записных книжках слушающих учеников, несомненно, рассматривал обстоятельства как регулируемые великим принципом или подпадающие под охватывающее правило. Ничего подобного никогда не было возможно среди нас, и следует признать, что во многих критических замечаниях в адрес английского права упускается из виду то, как именно оно формулировалось. Нерешительность наших судов в провозглашении принципов гораздо разумнее приписывать сравнительной скудости наших прецедентов, сколь бы объёмными они ни казались тому, кто не знаком ни с какой другой системой, нежели характеру наших судей. Верно, что по богатству правовых принципов мы значительно беднее нескольких современных европейских наций, однако необходимо помнить, что они взяли римскую юриспруденцию за фундамент своих гражданских институтов. Они встроили обломки римского права в свои стены, но в материалах и качестве работы остальной части нет ничего такого, что выгодно отличало бы ее от сооружения, воздвигнутого английским судейским корпусом. Период римской свободы был эпохой, в течение которой на римскую юриспруденцию был наложен отпечаток ее отличительного характера; и на протяжении всей его ранней части развитие права осуществлялось главным образом посредством ответов юрисконсультов. Но по мере приближения падения республики появляются признаки того, что ответы приобретают форму, которая должна была оказаться фатальной для их дальнейшего расширения. Они начинают систематизироваться и сводиться в компендиумы. К. Муций Сцевола, понтифик, как говорят, опубликовал руководство по всему гражданскому посту, и в сочинениях Цицерона прослеживаются следы растущего неприятия старых методов по сравнению с более активными инструментами правовых инноваций. Другие механизмы к этому времени уже были задействованы в отношении права. Эдикт, или ежегодное провозглашение претора, поднялся в авторитете как главный двигатель правовой реформы, а Л. Корнелий Сулла путем принятия большой группы статутов, именуемых Leges Corneliæ, показал, каких быстрых и скорых улучшений можно достичь с помощью прямого законодательства. Окончательный удар по ответам нанес Август, который ограничил право давать обязательные мнения по переданным им делам лишь несколькими ведущими юрисконсультами, — изменение, которое, хотя и приближает нас к идеям современного мира, очевидно, коренным образом изменило характеристики юридической профессии и характер ее влияния на римское право. Позднее возникла другая школа юрисконсультов — великие светила юриспруденции на все времена. Но Ульпиан и Павел, Гай и Папиниан не были авторами ответов. Их труды представляли собой регулярные трактаты по отдельным отраслям права, особенно по преторскому эдикту. Справедливость римлян и преторский эдикт, с помощью которого она была внедрена в их систему, будут рассмотрены в следующей главе. О статутном праве необходимо лишь сказать, что в эпоху республики оно было скудным, но стало очень объемным при империи. В молодости и младенчестве нации редко случается так, чтобы законодательный орган призывался к действию для общей реформы частного права. Требования народа направлены не на изменение законов, которые обычно ценятся выше их реальной стоимости, а исключительно на их чистое, полное и легкое отправление; и обращение к законодательному органу обычно нацелено на искоренение какого-то крупного злоупотребления или разрешение неразрешимой распри между классами и династиями. В сознании римлян существовала определенная связь между принятием масштабного свода статутов и умиротворением общества после великих гражданских смут. Сулла ознаменовал свое воссоздание республики законами Leges Corneliæ; Юлий Цезарь замышлял масштабные дополнения к статутному праву; Август инициировав принятие важнейшей группы законов Leges Juliæ; а среди более поздних императоров наиболее активными издателями конституций являются те государи, которые, подобно Константину, должны заново улаживать дела всего мира. Истинный период римского статутного права начинается лишь со времени установления империи. Акты императоров, облаченные поначалу в видимость народного одобрения, но впоследствии исходившие не прикрываясь из императорской прерогативы, простираются с нарастающей масштабностью от укрепления власти Августа до обнародования Свода Юстиниана. Можно заметить, что уже в правление второго императора достигается значительное приближение к тому состоянию права и тому способу его отправления, с которыми все мы знакомы. Возникают статутное право и ограниченная коллегия толкователей; очень скоро к ним добавятся постоянный апелляционный суд и собрание одобренных комментариев, и тем самым мы вплотную приближаемся к идеям наших собственных дней. ГЛАВА III естественное право и справедливость Теория о совокупности правовых принципов, обладающих в силу своего внутреннего превосходства правом вытеснять более старое право, очень рано получила хождение как в римском государстве, так и в Англии. Подобная совокупность принципов, существующая в любой системе, в предыдущих главах именовалась справедливостью — термином, который, как станет ясно в дальнейшем, был одним (хотя и лишь одним) из наименований, под которыми этот агент правовых изменений был известен римским юрисконсультам. Юриспруденция Суда канцлера, носящая имя справедливости в Англии, может быть адекватным образом обсуждена лишь в отдельном трактате. Она крайне сложна по своей структуре и черпает материалы из нескольких разнородных источников. Ранние канцлеры-церковники привнесли в нее из канонического права многие принципы, лежащие в самом ее основании. Римское право, более плодотворное, чем каноническое, в отношении правил, применимых к светским спорам, нередко привлекалось более поздним поколением судей Суда канцлера, среди зафиксированных изречений которых мы часто находим целые тексты из Корпуса гражданского права, внедренные в них с неизменными терминами, хотя их происхождение никогда не упоминается. Еще позже, особенно в середине и во второй половине XVIII века, смешанные системы юриспруденции и морали, созданные публицистами Нидерландов, по-видимому, активно изучались английскими юристами, и от канцлерства лорда Талбота до начала канцлерства лорда Элдона эти труды оказывали значительное влияние на решения Суда канцлера. Эта система, заимствовавшая свои компоненты из различных источников, в своем развитии сильно сдерживалась необходимостью приспосабливаться к аналогам общего права, однако она всегда отвечала описанию совокупности сравнительно новых правовых принципов, претендующих на то, чтобы превзойти более старую юриспруденцию страны за счет внутренней этической превосходящей силы. Римская справедливость представляла собой гораздо более простую структуру, и ее развитие с момента появления можно проследить значительно легче. Как ее характер, так и ее история заслуживают внимательного изучения. Она является корнем нескольких концепций, оказавших глубокое влияние на человеческую мысль и через человеческую мысль серьезно повлиявших на судьбы человечества. Римляне описывали свою правовую систему как состоящую из двух компонентов. «Все народы, — говорится в Институциях, опубликованных по повелению императора Юстиниана, — которые управляются законами и обычаями, управляются частью своими собственными особыми законами, а частью теми законами, которые общи для всего человечества. Закон, который народ устанавливает для себя, называется гражданским правом этого народа, а тот, который естественный разум установил для всех людей, называется правом народов, потому что им пользуются все народы». Та часть права, «которую естественный разум установил для всех людей», и была тем элементом, который, как предполагалось, преторский эдикт внедрил в римскую юриспруденцию. В других местах она проще именуется Jus Naturale, или естественным правом; а ее предписания, как утверждается, продиктованы естественной справедливостью (naturalis æquitas), а также естественным разумом. Я попытаюсь обнаружить происхождение этих знаменитых фраз — право народов, естественное право, справедливость — и определить, как соотносятся между собой обозначаемые ими понятия. Даже самый поверхностный исследователь римской истории не может не поразиться тому необычайному влиянию, которое присутствие иностранцев под разными именами на ее почве оказало на судьбы республики. Причины этой иммиграции вполне различимы в более поздний период, поскольку мы легко можем понять, почему люди всех рас стекались к госпоже мира; но тот же феномен большого населения иностранцев и переселенцев встречается нам уже в самых ранних записях Римского государства. Несомненно, нестабильность общества в древней Италии, состоявшего в значительной мере из разбойничьих племен, давала людям серьезные стимулы селиться на территории любой общины, достаточно сильной, чтобы защитить себя и их от внешнего нападения, пусть даже защита эта покупалась ценой тяжелых налогов, политического бесправия и сильного социального унижения. Вероятно, однако, что это объяснение неполно и его можно дополнить лишь с учетом тех активных торговых отношений, которые, хотя они и слабо отражены в военных традициях республики, Рим, судя по всему, определенно поддерживал с Карфагеном и внутренними районами Италии в доисторические времена. Какими бы ни были обстоятельства, которым это приписывалось, иноземный элемент в государстве определил весь ход его истории, которая на всех своих этапах представляет собой не что иное, как повествование о конфликтах между упрямой национальной принадлежностью и чужеродным населением. Ничего подобного не наблюдалось в современную эпоху: с одной стороны, потому что современные европейские сообщества редко или никогда не принимали такой приток иностранных иммигрантов, который был бы достаточно велик, чтобы дать о себе знать массе коренных граждан, а с другой стороны, потому что современные государства, удерживаемые вместе верностью королю или политическому сюзерену, поглощают значительные массы поселенцев-иммигрантов с быстротой, неизвестной древнему миру, где первоначальные граждане общности всегда верили, что они соединены кровным родством, и воспринимали претензию на равенство привилегий как узурпацию своего первородного права. В ранней Римской республике принцип абсолютного исключения иностранцев пронизывал гражданское право точно так же, как и конституцию. Чужеземец или переселенец не мог иметь доли ни в одном институте, считавшемся ровесником государства. Он не мог пользоваться благами квиритского права. Он не мог быть стороной в nexum, который одновременно был и способом отчуждения имущества, и контрактом первобытных римлян. Он не мог судиться посредством сакраментального иска — способа тяжбы, происхождение которого уходит в самые истоки младенчества цивилизации. И все же ни интересы, ни безопасность Рима не позволяли сделать его совершенно внезаконным. Все древние общности подвергались риску быть поверженными малейшим нарушением равновесия, и один лишь инстинкт самосохранения заставлял римлян вырабатывать какой-то метод согласования прав и обязанностей иностранцев, которые в противном случае — и это была опасность, имевшая реальное значение в древнем мире — могли бы решать свои споры вооруженной борьбой. Более того, ни в один период римской истории внешняя торговля не пренебрегалась полностью. Поэтому, вероятно, наполовину как меру поддержания порядка, а наполовину в целях содействия торговле юрисдикция впервые была распространена на споры, сторонами в которых выступали либо иностранцы, либо местный житель и иностранец. Принятие такой юрисдикции повлекло за собой немедленную необходимость обнаружить некоторые принципы, на основе которых могли бы разрешаться подлежащие рассмотрению вопросы, и принципы, примененные для этой цели римскими юристами, были исключительно характерны для той эпохи. Они отказались, как я уже говорил ранее, решать новые дела на основе чисто римского гражданского права. Они отказались, несомненно потому, что это казалось сопряженным с некоторым унижением, применять право того конкретного государства, откуда происходил иностранный истец. Средством, к которому они прибегли, стал выбор правовых норм, общих для Рима и различных итальянских общин, в которых родились иммигранты. Другими словами, они принялись формировать систему, отвечающую первоначальному и буквальному значению Jus Gentium, то есть праву, общему для всех наций. Jus Gentium представлял собой, по сути, сумму общих элементов в обычаях старых итальянских племен, ибо они и были всеми теми нациями, которые римляне имели возможность наблюдать и которые направляли последовательные рои иммигрантов на римскую почву. Всякий раз, когда обнаруживалось, что определенный обычай практикуется большим числом отдельных рас совместно, он записывался как часть права, общего для всех наций, или Jus Gentium. Таким образом, хотя отчуждение имущества, безусловно, сопровождалось самыми разными формами в различных окружающих Рим государствах, фактическая передача, традиция или вручение предмета, подлежащего отчуждению, были частью церемониала во всех из них. Это было, например, частью, хотя и второстепенной, манципации, или отчуждения, свойственной Риму. Традиция, следовательно, будучи по всей вероятности единственным общим элементом в способах отчуждения, которые юрисконсульты имели возможность наблюдать, была занесена в качестве института Juris Gentium, или нормы права, общего для всех наций. Огромное множество других обычаев было подвергнуто тщательному изучению с тем же результатом. Во всех них была обнаружена некоторая общая характеристика, имевшая общую цель, и эта характеристика была отнесена к Jus Gentium. Соответственно, Jus Gentium представлял собой собрание норм и принципов, определяемых путем наблюдения как общие для институтов, преобладающих среди различных итальянских племен. Обстоятельства происхождения Jus Gentium служат, вероятно, достаточной защитой от ошибки предположения, будто римские юристы питали к нему какое-то особое уважение. Он был плодом отчасти их презрения ко всякому чужому праву, а отчасти их нежелания давать иностранцу преимущество их собственного автохтонного Jus Civile. Правда, мы в настоящее время, вероятно, придерживались бы совсем иного взгляда на Jus Gentium, если бы выполняли ту операцию, которую осуществляли римские юрисконсульты. Мы придали бы некое смутное превосходство или первенство тому элементу, который мы таким образом обнаружили лежащим в основе и пронизывающим столь большое разнообразие обычаев. Мы испытывали бы определенное уважение к столь универсальным нормам и принципам. Возможно, мы назвали бы общий элемент сущностью сделки, в которую он входил, и заклеймили бы оставшийся церемониальный аппарат, варьировавшийся в разных общинах, как адвентивный и случайный. Или, может быть, мы сделали бы вывод, что расы, которые мы сравнивали, некогда подчинялись великой системе общих институтов, воспроизведением которых являлся Jus Gentium, а сложные обычаи отдельных государств были лишь искажениями и вырождениями более простых предписаний, некогда регулировавших их первобытное состояние. Но результаты, к которым современные идеи приводят наблюдателя, практически противоположны тем, которые интуитивно усваивались первобытным римлянином. То, что мы уважаем или чем восхищаемся, он не любил или воспринимал с ревнивым страхом. Те части юриспруденции, к которым он питался привязанностью, были как раз теми, которые современный теоретик оставляет без внимания как случайные и преходящие: торжественные жесты манципации; тщательно выверенные вопросы и ответы вербального контракта; бесконечные формальности судопроизводства и процесса. Jus Gentium был лишь системой, навязанной его вниманию политической необходимостью. Он любил его не больше, чем иностранцев, из институтов которых тот был извлечен и для блага которых предназначался. Требовался полный переворот в его представлениях, чтобы он заслужил его уважение, но столь полным он оказался, когда всё же свершился, что истинная причина, по которой наша современная оценка Jus Gentium отличается от только что описанной, заключается в том, что и современная юриспруденция, и современная философия унаследовали зрелые взгляды более поздних юрисконсультов на этот предмет. Наступило время, когда из бесславного придатка Jus Civile Jus Gentium превратился в великую, хотя пока еще несовершенно развитую модель, которой всякое право должно по возможности соответствовать. Этот кризис наступил тогда, когда греческая теория естественного права была применена к практическому римскому отправлению права, общего для всех наций. Право народов, или естественное право, — это просто право народов, рассматриваемое сквозь призму особой теории. Неудачную попытку разграничить их предпринял юрисконсульт Ульпиан, которому была свойственна тяга к различиям, характерная для юриста, однако язык Гая, гораздо более авторитетного источника, и цитировавшийся ранее пассаж из Институций не оставляют сомнений в том, что эти выражения на практике были взаимозаменяемыми. Разница между ними носила исключительно исторический характер, и провести между ними сущностное различие не представлялось возможным. Едва ли стоит добавлять, что путаница между правом народов, или правом, общим для всех народов, и международным правом является абсолютно современной. Классическим выражением для международного права служит Jus Feciale, то есть право переговоров и дипломатии. Тем не менее несомненно, что смутные представления о значении права народов сыграли значительную роль в возникновении современной теории, согласно которой отношения независимых государств регулируются естественным правом. Возникает необходимость исследовать греческие представления о природе и ее законе. Слово φύσις, которое в латинском языке передавалось как natura, а в нашем — как nature (природа), вне всяких сомнений, изначально обозначало материальную вселенную; но это была материальная вселенная, рассматриваемая под таким углом зрения, который — столь велико наше интеллектуальное расстояние от тех времен — не очень легко описать современным языком. Природа означала физический мир, рассматриваемый как результат некоего первородного элемента или закона. Древнейшие греческие философы привыкли объяснять устройство творений как проявление некоего единого начала, которым, по их различным утверждениям, являлись движение, сила, огонь, влага или зарождение. В своем простейшем и древнейшем смысле Природа — это именно физический всемир, рассматриваемый таким образом как проявление принципа. Впоследствии более поздние греческие школы, вернувшись на путь, с которого тем временем сошли величайшие умы Греции, добавили к физическому миру мир моральный в рамках концепции Природы. Они расширили этот термин настолько, что он стал охватывать не только видимое творение, но также мысли, обычаи и чаяния человечества. Тем не менее, как и прежде, под Природой они понимали не исключительно нравственные явления человеческого общества, а эти явления, рассматриваемые как сводимые к неким общим и простым законам. Теперь, подобно тому как древнейшие греческие теоретики полагали, что случайные игры превратили материальную вселенную из ее простой первобытной формы в нынешнее гетерогенное состояние, их интеллектуальные потомки воображали, будто, если бы не неблагоприятные случайности, человеческий род подчинился бы более простым правилам поведения и менее бурной жизни. Жить в соответствии с природой стало рассматриваться как цель, ради которой человек был создан и к которой лучшие люди были обязаны стремиться. Жить в соответствии с природой означало подняться над беспорядочными привычками и грубыми потаканиями своим слабостям толпы до более высоких законов деятельности, соблюдать которые не позволили бы ничто иное, кроме самоотречения и самообладания. Общеизвестно, что это утверждение — жить в соответствии с природой — составляло суть догматов знаменитой философии стоиков. После подчинения Греции эта философия мгновенно утвердилась в римском обществе. Она обладала естественной привлекательностью для влиятельного класса, который, по крайней мере в теории, придерживался простых привычек древнего италийского народа и презирал новшества чужеземных мод. Такие люди немедленно начали щеголять стоическими предписаниями жизни в соответствии с природой — щеголяли тем более охотно и, могу добавить, тем более благородно, что это контрастировало с безграничным распутством, которое распространялось в имперском городе из-за грабежа мира и примеров его самых предавшихся роскоши народов. В авангарде последователей новой греческой школы, как мы можем быть уверены даже без исторических свидетельств, фигурировали римские юристы. У нас есть изобилие доказательств того, что, поскольку в римской республике по сути было лишь две профессии, военные обычно отождествлялись с партией движения, в то время как юристы повсеместно возглавляли партию сопротивления. Союз юристов со стоическими философами продолжался на протяжении многих веков. Некоторые из самых ранних имен в ряду прославленных юрисконсультов связаны со стоицизмом, и в конечном счете золотым веком римской юриспруденции всеобщее признание считает эпоху цезарей Антонинов — самых знаменитых последователей, которым эта философия дала правило жизни. Долгое распространение этих учений среди представителей конкретной профессии не могло не отразиться на искусстве, которое они практиковали и на которое влияли. Несколько положений, обнаруженных в оставшихся от римских юрисконсультов материалах, едва ли понятны без использования стоических догматов в качестве ключа; в то же время серьезным, хотя и очень распространенным заблуждением является измерение влияния стоицизма на римское право путем подсчета числа правовых норм, которые можно с уверенностью возвести к стоическим догмам. Часто отмечалось, что сила стоицизма заключалась не в его правилах поведения, которые нередко бывали отталкивающими или смехотворными, а в великом, хотя и расплывчатом принципе противостояния страстям, который он внушал. Точно так же влияние на юриспруденцию греческих теорий, нашедших свое наиболее четкое выражение в стоицизме, заключалось не в количестве конкретных положений, внесенных ими в римское право, а в единственном фундаментальном допущении, которое они ему передали. После того как природа стала крылатым словом в устах римлян, среди римских юристов постепенно укрепилось убеждение, что старое право народов в действительности является утраченным кодексом природы и что претор, создавая эдиктальное право на принципах права народов, постепенно восстанавливал тот идеал, от которого право отступило лишь ради своего ухудшения. Из этого убеждения непосредственно следовал вывод о том, что долгом претора было по возможности вытеснить гражданское право посредством эдикта, возродив в максимальной степени те институты, посредством которых природа управляла человеком в первобытном состоянии. Разумеется, на пути улучшения права с помощью этого средства стояло множество препятствий. Возможно, приходилось преодолевать предрассудки даже в самой юридической среде, а римские привычки были слишком устойчивыми, чтобы сразу уступить голой философской теории. Косвенные методы, с помощью которых эдикт боролся с определенными техническими аномалиями, демонстрируют ту осторожность, которую его авторы были вынуждены соблюдать, и вплоть до времен Юстиниана существовала некоторая часть старого права, упорно сопротивлявшаяся его влиянию. Но в целом продвижение римлян в правовом совершенствовании оказалось поразительно быстрым, как только к нему был применен стимул в виде теории естественного права. Идеи упрощения и обобщения всегда ассоциировались с концепцией природы; простота, симметрия и понятность стали поэтому рассматриваться как характеристики хорошей правовой системы, а склонность к запутанному языку, умноженным ритуалам и бесполезным трудностям исчезла полностью. Требовались сильная воля и исключительные возможности Юстиниана, чтобы привести римское право к его нынешнему виду, однако генеральный план этой системы был намечен задолго до проведения имперских реформ. Какова была точная точка соприкосновения между старым правом народов и естественным правом? Я полагаю, что они соприкасаются и смешиваются через æquitas, или справедливость в ее первоначальном смысле; и здесь мы, судя по всему, впервые встречаем в юриспруденции этот знаменитый термин — справедливость. Исследуя выражение, имеющее столь отдаленное происхождение и столь долгую историю, всегда безопаснее всего проникнуть, если это возможно, в простую метафору или образ, которые изначально обрисовывали эту концепцию. Обычно предполагалось, что æquitas эквивалентно греческому ἰσότης, то есть принципу равного или пропорционального распределения. Равное деление чисел или физических величин, несомненно, тесно переплетено с нашими восприятиями справедливости; существует немного ассоциаций, которые так упорно удерживаются в сознании или от которых с таким трудом отказываются глубочайшие мыслители. И все же при прослеживании истории этой ассоциации она, безусловно, не кажется восходящей к самым ранним воззрениям, а является скорее порождением сравнительно поздней философии. Примечательно также, что «равенство» законов, которым гордились греческие демократии — то равенство, которое, согласно прекрасной застольной песне Каллистрата, Гармодий и Аристогитон даровали Афинам, — имело мало общего со «справедливостью» римлян. Первое представляло собой равное отправление гражданских законов среди граждан, сколь бы ограниченным ни был класс граждан; последнее подразумевало применимость закона, не являвшегося гражданским, к классу, который не обязательно состоял из граждан. Первое исключало деспота; последнее включало иностранцев, а в некоторых целях — и рабов. В целом я был бы склонен искать истоки римской «справедливости» в другом направлении. Латинское слово æquus несет в себе более отчетливо, чем греческое ἴσος, смысл выравнивания. Но именно его выравнивающая тенденция была той характеристикой права народов, которая сильнее всего поражала воображение первобытного римлянина. Чисто квиритское право признавало множество произвольных различий между классами людей и видами имущества; право народов, обобщенное на основе сравнения различных обычаев, пренебрегало квиритскими делениями. Старое римское право устанавливало, например, принципиальное различие между «агнатским» и «когнатским» родством, то есть между Семьей, рассматриваемой как основанная на общем подчинении патриархальной власти, и Семьей, рассматриваемой (в соответствии с современными идеями) как объединенная простым фактом общего происхождения. Это различие исчезает в «праве, общем для всех народов», как исчезает и различие между архаичными формами собственности — вещами, находящимися в мансипации (mancipi), и вещами, не находящимися в ней (nec mancipi). Пренебрежение разграничениями и границами представляется мне, следовательно, той чертой права народов, которая запечатлелась в æquitas. Я полагаю, что это слово изначально было лишь описанием постоянного выравнивания или устранения неровностей, которое происходило везде, где преторская система применялась к делам иностранных тятящихся сторон. Вероятно, первоначально это выражение не имело никакого этического оттенка; нет также оснований полагать, что обозначаемый им процесс воспринимался первобытным римским сознанием как-то иначе, кроме как крайне неприятный. С другой стороны, той чертой права народов, которая представала перед восприятием римлянина через слово «справедливость», была именно первая и наиболее живо осознаваемая характеристика гипотетического естественного состояния. Природа подразумевала симметричный порядок сначала в физическом мире, а затем в нравственном, и раннее представление о порядке несомненно предполагало прямые линии, ровные поверхности и соразмерные расстояния. Тот же самый образ или фигура бессознательно возникали перед мысленным взором, когда ум стремился очертить контуры предполагаемого естественного состояния или когда охватывал одним взглядом реальное отправление «права, общего для всех народов»; и все, что нам известно о первобытном мышлении, наводит на вывод, что это идеальное сходство должно было в значительной степени способствовать укоренению веры в тождество двух концепций. Но в то время как право народов имело мало предшествующего авторитета в Риме или не имело его вовсе, теория естественного закона пришла, окруженная всем престижем философского авторитета и облеченная очарованием ассоциаций со старейшим и более блаженным состоянием человечества. Легко понять, как разница в точке зрения влияла на значимость термина, который одновременно описывал действие старых принципов и результаты новой теории. Даже для современного слуха описывать процесс как «выравнивание» и называть его «исправлением аномалий» — далеко не одно и то же, хотя метафора абсолютно та же самая. И я не сомневаюсь, что, как только стало понятно, что æquitas содержит намек на греческую теорию, вокруг него начали группироваться ассоциации, выросшие из греческого понятия ἰσότης. Язык Цицерона делает более чем вероятным, что дело обстояло именно так; это было первой стадией трансформации концепции справедливости, которую с большей или меньшей степенью успешности продолжала почти каждая этическая система, появившаяся со времен той эпохи. Необходимо сказать кое-что о формальном инструментарии, посредством которого принципы и различия, ассоциировавшиеся сначала с правом, общим для всех народов, а впоследствии с естественным правом, постепенно внедрялись в римское право. Во время кризиса ранней римской истории, отмеченного изгнанием Тарквиниев, произошло изменение, имеющее параллели в ранних анналах многих древних государств, но имеющее мало общего с теми эпизодами политических дел, которые мы ныне называем революциями. Его лучше всего описать, сказав, что монархия была передана коллегии лиц. Полномочия, доселе сосредоточенные в руках одного человека, были распределены между несколькими выборными должностными лицами, причем само название королевской должности сохранилось и было возложено на особу, впоследствии известную как царь священнодействий (Rex Sacrorum или Rex Sacrificulus). В рамках этого изменения постоянные обязанности высшей судебной должности перешли к претору, являвшемуся в то время первым должностным лицом в республике; вместе с этими обязанностями передавалось и неопределенное верховенство над правом и законодательством, которое всегда было свойственно древним суверенам и которое тесно связано с патриархальной и героической властью, некогда принадлежавшей им. Обстоятельства Рима придавали большую важность более неопределенной части функций, переданных таким образом, поскольку с установлением республики началась та череда повторяющихся испытаний, с которыми столкнулось государство в связи с трудностью обращения с множеством лиц, которые, не подпадая под техническое определение коренных римчан, тем не менее постоянно находились в пределах римской юрисдикции. Споры между такими лицами или между такими лицами и урожденными гражданами остались бы за пределами средств правовой защиты, предоставляемых римским правом, если бы претор не взялся разрешать их, и вскоре он должен был обратиться к более острым спорам, которые в ходе расширения торговли возникали между римскими подданными и явными иностранцами. Огромный рост таких дел в римских судах примерно в период Первой Пунической войны ознаменовался назначением специального претора, известного впоследствии как претор перегринов (Prætor Peregrinus), который уделял им все свое внимание. Тем временем одной из мер предосторожности римского народа против возрождения притивозаконного угнетения стало обязательство каждого магистрата, чьи обязанности в какой-либо мере тенденциозно расширяли их сферу, публиковать при вступлении в годичный срок полномочий эдикт или прокламацию, в которых он заявлял о том, каким образом намеревается управлять своим ведомством. Претор подпадал под это правило наравне с другими магистратами; но поскольку создание каждый год отдельной системы принципов было неизбежно невозможным, он, по-видимому, регулярно перепубликовывал эдикт своего предшественника с такими дополнениями и изменениями, которые диктовались требованиями момента или его собственными взглядами на право. Преторская прокламация, удлинявшаяся таким образом за счет новой части каждый год, получила название Edictum Perpetuum, то есть непрерывного или неразрывного эдикта. Огромная протяженность, до которой он разросся, наряду, возможно, с некоторым неприятием его неизбежно беспорядочной структуры, заставила прекратить практику его ежегодного наращивания в год Сальвия Юлиана, занимавшего должность магистрата при императоре Адриане. Эдикт этого претора охватывал поэтому всю совокупность прецедентного права справедливости, которую он, вероятно, упорядочил в новом и симметричном виде, в связи с чем постоянный эдикт часто цитируется в римском праве просто как эдикт Юлиана. Пожалуй, первый вопрос, который возникает у англичанина, рассматривающего своеобразный механизм эдикта, заключается в том, какими ограничениями сдерживались эти обширные полномочия претора? Как столь неопределенная власть примирялась с устоявшимся состоянием общества и права? Ответ может быть найден лишь путем тщательного наблюдения за условиями, в которых отправляется наше собственное английское право. Следует помнить, что претор сам был юрисконсультом или лицом, полностью находившимся во власти советников-юрисконсультов, и вероятно, что каждый римский юрист с нетерпением ждал времени, когда он займет великую судебную должность или возглавит ее. В промежутке его вкусы, чувства, предрассудки и степень просвещенности неизбежно оставались таковыми же, как у его собственного сословия, а те качества, с которыми он в конце концов вступал в должность, приобретались им в практике и изучении своей профессии. Английский лорд-канцлер проходит ровно такую же подготовку и восходит на шерстяной мешок с теми же самыми качествами. При вступлении в должность он определенно в некоторой степени изменит право до того, как покинет ее; но пока он не оставил свой пост и серия его решений в отчетах по судебным делам не завершена, мы не можем узнать, насколько он прояснил принципы, завещанные ему предшественниками, или добавил к ним. Влияние претора на римскую юриспруденцию отличалось лишь в отношении периода, в течение которого определялся его объем. Как говорилось ранее, он находился в должности всего год, и его решения, вынесенные в течение этого года, хотя, разумеется, и необратимые в отношении тяжущихся сторон, не имели никакой дальнейшей ценности. Самый естественный момент для объявления изменений, которые он предлагал совершить, наступал поэтому при вступлении в претуру, а следовательно, приступая к своим обязанностям, он открыто и явно делал то, что в конце концов его английский представитель делает незаметно, а иногда и бессознательно. Ограничения этой кажущейся свободы точно такие же, как те, которые налагаются на английского судью. Теоретически кажется, что для полномочий любого из них почти не существует пределов, однако на практике римский претор, не менее чем английский канцлер, удерживался в самых узких рамках предубеждениями, впитанными с ранней подготовкой, и жесткими ограничениями профессионального мнения, строгость которых могут оценить только те, кто испытал их на собственном опыте. Можно добавить, что границы, в пределах которых разрешено движение и за которые нельзя выходить, были очерчены с одинаковой четкостью в обоих случаях. В Англии судья следует аналогиям опубликованных решений по изолированным группам фактов. В Риме, поскольку вмешательство претора первоначально было продиктовано простой заботой о безопасности государства, вполне вероятно, что в самые ранние времена оно было соразмерно трудности, от которой пыталось избавиться. Впоследствии, когда вкус к принципам распространился благодаря ответам юристов (responsa), он, несомненно, использовал эдикт как средство для придания более широкого применения тем фундаментальным принципам, в наличии которых под поверхностью права были уверены он и другие практикующие юрисконсульты, его современники. Впоследствии он действовал исключительно под влиянием греческих философских теорий, которые одновременно побуждали его продвигаться вперед и ограничивали определенным курсом развития. Природа мер, приписываемых Сальвию Юлиану, является предметом многочисленных споров. Каковы бы они ни были, их последствия для эдикта вполне очевидны. Он перестал расширяться за счет ежегодных дополнений, и отныне юриспруденция справедливости Рима развивалась трудами череды великих юрисконсультов, чьи труды заполняют промежуток между правлением Адриана и правлением Александра Севера. Фрагмент той удивительной системы, которую они выстроили, сохранился в Пандектax Юстиниана и служит доказательством того, что их работы принимали форму трактатов по всем частям римского права, но главным образом — комментариев к эдикту. Действительно, каков бы ни был непосредственный предмет рассмотрения юрисконсульта этой эпохи, его всегда можно назвать толкователем справедливости. Принципы эдикта еще до эпохи прекращения его издания проникли в каждую часть римской юриспруденции. Следует понимать, что римская справедливость, даже когда она была наиболее отлична от гражданского права, всегда отправлялась одними и теми же трибуналами. Претор был главным судьей по вопросам справедливости, а также крупным магистратом общего права, и как только эдикт выводил справедливое правило, преторский суд начинал применять его вместо старого правила гражданского права или наряду с ним, благодаря чему последнее прямо или косвенно отменялось без какого-либо специального законодательного акта. Результат, конечно, значительно уступал полному слиянию права и справедливости, которое было осуществлено лишь в ходе реформ Юстиниана. Техническое разделение двух элементов юриспруденции влекло за собой некоторую путаницу и определенные неудобства, и существовали некоторые наиболее упрямые догмы гражданского права, с которыми авторы и толкователи эдикта не решались вмешиваться. Но в то же время не было ни одного уголка в сфере юриспруденции, которого в большей или меньшей степени не коснулось бы влияние справедливости. Она снабжала юриста всеми материалами для обобщения, всеми методами толкования, разъяснениями первоначальных принципов и той огромной массой ограничительных норм, в которые законодатель вмешивается редко, но которые серьезно контролируют применение каждого законодательного акта. Период юристов завершается правлением Александра Севера. От Адриана до этого императора совершенствование права осуществлялось, как и в настоящее время в большинстве континентальных стран, частично посредством одобренных комментариев, а частично — прямым законодательством. Но в правление Александра Севера способность римской справедливости к развитию, по-видимому, исчерпывается, и преемственность юрисконсультов подходит к концу. Дальнейшая история римского права — это история императорских конституций и, напоследок, попыток кодифицировать то, что к тому времени превратилось в громоздкий массив римской юриспруденции. Последний и наиболее известный эксперимент такого рода представлен в Своде гражданского права (Corpus Juris) Юстиниана. Было бы утомительно пускаться в подробное сравнение или противопоставление английской и римской систем справедливости, однако стоит упомянуть две общие для них черты. Первую можно сформулировать следующим образом. Каждая из них стремилась — и все подобные системы стремятся — ровно к тому же состоянию, в котором находилось старое общее право, когда справедливость впервые вмешалась в него. Всегда наступает момент, когда моральные принципы, принятые изначально, получают свое полное развитие во всех законных последствиях, и тогда основанная на них система становится столь же жесткой, негибкой и подверженной отставанию от нравственного прогресса, как и самая суровая система норм, открыто признаваемых юридическими. Такая эпоха наступила в Риме в правление Александра Севера; после чего, хотя весь римский мир переживал моральную революцию, римская справедливость перестала расширяться. Тот же рубеж правовой истории был достигнут в Англии при канцлерстве лорда Элдона — первого из наших судей по вопросам справедливости, который вместо расширения юриспруденции своего суда посредством косвенного законодательства посвятил себя на протяжении всей жизни ее разъяснению и приведению в гармонию. Если бы философия правовой истории лучше понималась в Англии, заслуги лорда Элдона, с одной стороны, меньше преувеличивались бы, а с другой — ценились бы выше, чем они представляются среди современных юристов. Быть может, удалось бы избежать и других заблуждений, которые приносят определенные практические плоды. Английским юристам легко видеть, что английская справедливость — это система, основанная на моральных правилах; но они забывают, что эти правила представляют собой мораль прошлых веков, а не настоящего, что они получили практически столь же полное применение, сколь способны вместить, и что хотя они, конечно, не сильно расходятся с этическим кредом наших дней, они не обязательно соответствуют его уровню. Несовершенные теории этого предмета, получившие всеобщее распространение, породили разнородные заблуждения. Многие авторы трактатов о справедливости, пораженные завершенностью системы в ее нынешнем состоянии, прямо или неявно делают парадоксальное утверждение, будто основатели канцлерской юриспруденции предвидели ее нынешнюю фиксированность формы, когда закладывали ее первоначальные основы. Другие же жалуются — и на это неудовольствие часто ссылаются в судебных прениях, — что моральные нормы, проводимые в жизнь Судом канцлера, не дотягивают до этических стандартов сегодняшнего дня. Они хотели бы, чтобы каждый лорд-канцлер выполнял для доставшейся ему в готовом виде юриспруденции ровно ту же работу, которую для старого общего права выполняли отцы английской справедливости. Но это означает переворачивать порядок сил, посредством которых осуществляется совершенствование права. У справедливости есть свое место и свое время; но я уже указывал, что другой инструментарий готов прийти ей на смену, когда ее энергия иссякнет. Другой примечательной особенностью как английской, так и римской справедливости является ложность тех допущений, с помощью которых изначально обосновывается претензия норм справедливости на превосходство над нормами права. Ничто так не претит людям, будь то индивидуумам или целым массам, как признание их морального прогресса в качестве объективной реальности. Эта неготовность проявляется у отдельных лиц в преувеличенном уважении, которое обычно уделяется сомнительной добродетели последовательности. Движение коллективного мнения всего общества слишком очевидно, чтобы его можно было игнорировать, и в целом слишком заметно для того, чтобы его можно было охаивать; однако существует величайшее нежелание принимать его как первичное явление, и оно обычно объясняется как восстановление утраченного совершенства — постепенный возврат к состоянию, от которого человечество отклонилось. Эта тенденция искать цель морального прогресса в прошлом, а не в будущем породила в древности, как мы видели, самые серьезные и непреходящие последствия для римской юриспруденции. Римские юрисконсульты, чтобы объяснить совершенствование своей юриспруденции претором, заимствовали у Греции учение о естественном состоянии человека — естественном обществе, предшествовавшем организации государств, управляемых позитивными законами. В Англии же, с другой стороны, круг идей, особенно близкий англичанам того времени, объяснял претензию справедливости на отмену общего права предположением о всеобщем праве надзирать за отправлением правосудия, которое, как предполагалось, было возложено на короля в качестве естественного следствия его отеческой власти. Трудности этого подхода проявляются в иной и более причудливой форме в старой доктрине о том, что справедливость проистекает из совести короля — происшедшее на деле улучшение моральных стандартов общества объясняется таким образом присущим суверену возвышением его нравственного чувства. Развитие английской конституции сделало со временем подобную теорию неприемлемой; но поскольку юрисдикция Канцлерского суда к тому моменту была прочно укоренена, не стоило труда изобретать какую-либо формальную замену для нее. Теории, встречающиеся в современных руководствах по справедливости, весьма разнообразны, но все они сходны своей несостоятельностью. Большинство из них представляют собой модификации римской доктрины естественного права, которая действительно принимается по своему духу теми авторами, которые начинают рассуждение о юрисдикции Канцлерского суда с установления различия между естественной и гражданской справедливостью. ГЛАВА IV современная история естественного права Из сказанного можно заключить, что теория, преобразовавшая римскую юриспруденцию, не претендовала на философскую точность. По сути, она включала в себя один из тех «смешанных способов мышления», которые, как ныне признается, характеризовали всех, за исключением самых возвышенных умов, в зародышевый период умозрения и которые легко обнаруживаются даже в умственных усилиях наших дней. Естественное право смешивало прошлое и настоящее. Логически оно подразумевало состояние природы, некогда регулировавшееся естественным правом; тем не менее юрисконсульты не говорят ясно или уверенно о существовании такого состояния, которое, впрочем, почти не замечается древними авторами везде, кроме тех мест, где оно находит поэтическое выражение в фантазии о золотом веке. Естественное право для всех практических целей было чем-то принадлежащим настоящему, чем-то переплетенным с существующими институтами, чем-то, что компетентный наблюдатель мог от них отличить. Критерием, отделявшим установления природы от грубых примесей, с которыми они были смешаны, являлось ощущение простоты и гармонии; однако эти более тонкие элементы уважались первоначально не из-за их простоты и гармонии, а по причине их происхождения из изначального царства природы. Эту путаницу не смогли успешно устранить современные последователи юрисконсультов, и по правде говоря, современные размышления о естественном праве демонстрируют куда большую нечеткость восприятия и искажены гораздо более безнадежной двусмысленностью языка, чем та, в которой можно справедливо обвинить римских юристов. Существуют некоторые авторы на эту тему, которые пытаются обойти фундаментальную трудность, утверждая, что кодекс природы существует в будущем и является целью, к которой движутся все гражданские законы, но это означает переворачивать допущения, на которых покоилась старая теория, или, быть может, смешивать две несовместимые теории. Тенденция искать идеалы совершенства не в прошлом, а в будущем была привнесена в мир христианством. Старинная литература дает мало намеков или вовсе не дает их на веру в то, что прогресс общества обязательно ведет от худшего к лучшему. Но значение этой теории для человечества оказалось гораздо большим, чем можно было ожидать, исходя из ее философских недостатков. Поистине нелегко сказать, какой поворот приняла бы история мысли, а следовательно, и человеческого рода, если бы вера в естественное право не стала всеобщей в древнем мире. Существует две особые опасности, которым, по-видимому, подвержены в своем зарождающемся состоянии право и общество, удерживаемое вместе правом. Одна из них заключается в том, что право может развиваться слишком быстро. Это произошло с кодексами более прогрессивных греческих общин, которые с поразительной легкостью избавились от громоздких процессуальных форм и ненужных терминов искусственного языка и вскоре перестали придавать какое-либо суеверное значение жестким правилам и предписаниям. Это не пошло на пользу человечеству в конечном счете, хотя непосредственная выгода, дарованная их гражданам, могла быть значительной. Одним из редчайших качеств национального характера является способность применять и отрабатывать право как таковое ценой постоянных ошибок в абстрактной справедливости, не теряя при этом надежды или желания того, чтобы право было приведено в соответствие с высшим идеалом. Греческий интеллект, при всей своей благородности и гибкости, был совершенно неспособен ограничить себя смирительной рубашкой юридической формулы; и если судить о них по народным судам Афин, о работе которых мы располагаем точными сведениями, греческие трибуналы демонстрировали сильнейшую склонность смешивать право и факт. Останки речей ораторов и судебные общие места, сохраненные Аристотелем в его «Трактате о риторике», показывают, что вопросы чистого права постоянно обсуждались через призму любых соображений, способных хоть как-то повлиять на умы судьей. Никакая долговечная система юриспруденции не могла быть создана таким образом. Сообщество, которое никогда не колеблется смягчить нормы писаного закона всякий раз, когда они встают на пути идеального решения по фактам конкретных дел, завещает потомству — если оно вообще оставит какое-либо собрание юридических принципов — лишь свод представлений о правильном и неправильном, преобладающих в данную минуту. Подобная юриспруденция не будет содержать каркаса, к которому можно было бы подогнать более продвинутые концепции последующих веков. В лучшем случае она сведется к философии, отмеченной несовершенством цивилизации, в недрах которой она выросла. Лишь немногие национальные общества сталкивались с угрозой своей юриспруденции со стороны этой специфической опасности преждевременной зрелости и безвременного распада. Безусловно, сомнительно, подвергались ли римляне ей всерьез, но во всяком случае у них была надежная защита в виде их теории естественного права. Ибо естественное право юрисконсультов явно мыслилось ими как система, которая должна постепенно поглощать гражданские законы, не заменяя их до тех пор, пока они остаются неотмененными. За пределами круга идей не было такого впечатления о его священности, которое могло бы поколебать разум судьи, отвечавшего за ведение конкретного судебного процесса. Ценность и полезность этой концепции проистекали из того, что она удерживала перед мысленным взором идеал совершенного права и вдохновляла надежду на бесконечное приближение к нему, в то время как она никогда не искушала практика или гражданина отрицать обязательную силу действующих законов, еще не приведенных в соответствие с теорией. Важно также отметить, что эта образцовая система, в отличие от многих тех, что обманывали надежды людей в более поздние времена, не являлась исключительно продуктом воображения. Никогда не предполагалось, что она основана на совершенно непроверенных принципах. Замысел состоял в том, что она лежит в основе существующего права и должна быть отыскана сквозь него. Короче говоря, ее функции носили исцеляющий характер, а не революционный или анархический. И в этом, к сожалению, заключается именно та точка, в которой современный взгляд на естественное право часто перестает напоминать древний. Другая уязвимость, которой подвержено зарождающееся общество, предотвратила или остановила прогресс большей части человечества. Жесткость первобытного права, проистекающая главным образом из его ранней связи и отождествления с религией, приковала массу человечества к тем взглядам на жизнь и поведение, которых они придерживались в то время, когда их обычаи впервые закрепились в систематической форме. Одна-две расы были освобождены удивительной судьбой от этого бедствия, и побеги от этих корней оплодотворили несколько современных обществ, но по-прежнему остается верным то, что на большей части земного шара совершенство права всегда считалось заключающимся в следовании генеральному плану, который, как предполагалось, был намечен первоначальным законодателем. Если интеллект в таких случаях и упражнялся в юриспруденции, он неизменно гордился тонким извращением выводов, которые удавалось выстроить на основе древних текстов без заметного отступления от их буквального смысла. Я не вижу причин, почему римское право должно превосходить законы индусов, если бы не теория естественного права, подарившая ему стандарт превосходства, отличный от обычного. В этом единственном исключительном случае простота и симметрия поддерживались перед глазами общества, чье влияние на человечество в силу других причин было обречено быть колоссальным, как характеристики идеального и абсолютно совершенного права. Невозможно переоценить важность для нации или профессионального сообщества наличия четкой цели, к которой следует стремиться в стремлении к совершенствованию. Секрет огромного влияния Бентама в Англии на протяжении последних тридцати лет заключается в его успехе в постановке такой цели перед страной. Он дал нам четкое правило реформы. Английские юристы прошлого века были, вероятно, слишком проницательны, чтобы ослепнуть от парадоксального банального утверждения, будто английское право есть предел человеческого разума, однако они действовали так, будто верили в него из-за отсутствия какого-либо другого принципа, на который можно было бы опереться. Бентам поставил благо общества выше любых других целей и тем самым дал выход течению, которое долго пыталось пробить себе дорогу наружу. Не будет полностью надуманным сравнением назвать описываемые нами допущения древним аналогом бентамизма. Римская теория направляла усилия людей в ту же сторону, что и сформулированная англичанином теория; ее практические результаты мало отличались от тех, которые были бы достигнуты сектой реформаторов права, неизменно преследовавших всеобщее благо общества. Было бы ошибкой, однако, считать ее осознанным предвосхищением принципов Бентама. Счастье человечества, вне сомнения, иногда упоминается как надлежащая цель исцеляющего законодательства как в популярной, так и в юридической литературе римлян, однако поразительно, насколько редки и слабы свидетельства в пользу этого принципа по сравнению с данями уважения, постоянно возносимыми превосходящим требованиям естественного права. Римские юрисконсульты свободно предавались не чему-то, похожему на филантропию, а своему чувству простоты и гармонии — тому, что они выразительно называли «элегантностью». Совпадение их трудов с теми, которые посоветовала бы более точная философия, стало частью удачи человечества. Обращаясь к современной истории естественного права, мы обнаруживаем, что легче убедиться в огромности его влияния, чем с уверенностью судить о том, было ли это влияние направлено во благо или во зло. Доктрины и институты, которые могут быть приписаны ему, являются материалом для некоторых из наиболее яростных споров нашего времени, что станет очевидным, если заявить, что теория естественного права является источником почти всех специфических идей о праве, политике и обществе, которые Франция на протяжении последних ста лет служила инструментом распространения по всему западному миру. Роль, которую играли юристы в истории Франции, и сфера юридических концепций во французской мысли всегда были поразительно велики. Впрочем, юридическая наука современной Европы зарождалась не во Франции, а в Италии, но из школ, основанных посланцами итальянских университетов во всех частях континента и пытавшихся (хотя и тщетно) обосноваться на нашем острове, школа, созданная во Франции, оказала наибольшее влияние на судьбы этой страны. Юристы Франции немедленно вступили в тесный союз с королями из династии Капетингов, и именно благодаря их утверждениям королевских прерогатив и их толковам правил феодального престолонаследия, наряду с силой меча, французская монархия в конце концов выросла из агломерации провинций и зависимых территорий. Огромное преимущество, которое их взаимопонимание с юристами давало французским королям в преследовании их борьбы с крупными феоданами, аристократией и церковью, может быть по достоинству оценено только в том случае, если мы примем во внимание идеи, преобладавшие в Европе вплоть до позднего Средневековья. Во-первых, существовал огромный энтузиазм по поводу обобщений и любопытное восхищение всеми общими положениями, а следовательно, в области права — невольное уважение к каждой общей формуле, которая, казалось, охватывала и резюмировала ряд изолированных правил, практиковавшихся в качестве обычаев в различных местностях. Подобные общие формулы практикам, знакомым с Corpus Juris или глоссами, разумеется, было несложно предоставить практически в любом количестве. Однако была и другая причина, еще более значительно увеличившая власть юристов. В ту эпоху, о которой мы говорим, существовала всеобщая неопределенность идей относительно степени и природы авторитета, присущего письменным правовым текстам. По большей части категоричное предисловие «Ita scriptum est» («Так написано») казалось достаточным, чтобы заглушить все возражения. Там, где человек наших дней стал бы ревниво изучать процитированную формулу, интересоваться ее источником и (в случае необходимости) отрицать, что совокупность законов, к которой она принадлежала, обладала хоть каким-то авторитетом для отмены местных обычаев, старый юрист, вероятно, не осмелился бы сделать ничего большего, кроме как поставить под сомнение применимость правила или в лучшем случае процитировать какое-нибудь встречное положение из Пандект или канонического права. Крайне необходимо иметь в виду неопределенность представлений людей в отношении этой важнейшей стороны юридических споров не только потому, что это помогает объяснить вес, который юристы бросили на чашу весов монархии, но и из-за того света, который она проливает на несколько любопытных исторических проблем. Мотивы автора Подложных декреталий и его необычайный успех становятся благодаря этому более понятными. И, если взять феномен меньшего интереса, это помогает нам — хотя бы отчасти — понять плагиат Брактона. Тот факт, что английский писатель времен Генриха III смог сбыть своим соотечественникам в качестве компендиума чистого английского права трактат, вся форма и треть содержания которого были напрямую заимствованы из Corpus Juris, и то, что он отважился на этот эксперимент в стране, где систематическое изучение римского права было официально запрещено, всегда будет одной из самых безнадежных загадок в истории юриспруденции; и все же это в какой-то мере уменьшает наше удивление, когда мы постигаем состояние мнений того периода в отношении обязательной силы письменных текстов в отрыве от всякого рассмотрения источника, из которого они проистекали. Когда короли Франции успешно завершили свою долгую борьбу за верховенство — эпоху, которую можно примерно отнести к моменту вступления на трон ветви Валуа-Ангулем, — положение французских юристов было своеобразным и оставалось таковым вплоть до вспышки революции. С одной стороны, они составляли наиболее образованный и чуть ли не самый влиятельный класс в нации. Они закрепились в качестве привилегированного сословия рядом с феодальной аристократией и обеспечили свое влияние посредством организации, распределившей их профессию по всей Франции в виде крупных корпораций с привилегиями, обладающих большими четко определенными полномочиями и еще большими неопределенными притязаниями. Во всех качествах адвоката, судьи и законодателя они далеко превосходили своих сверстников по всей Европе. Их юридический такт, легкость выражения, тонкое чувство аналогии и гармонии и (если судить по самым громким именам среди них) страстная преданность своим концепциям справедливости были столь же примечательны, как и исключительное разнообразие талантов, которое они заключали в себе, — разнообразие, охватывавшее все пространство между противоположными полюсами Куяция и Монтескьё, д’Агессо и Дюмулена. Но, с другой стороны, система законов, которую они должны были применять, находилась в разительном контрасте с теми привычками ума, которые они культивировали. Франция, в значительной степени созданная их усилиями, была поражена проклятием аномальной и разрозненной юриспруденции сильнее любой другой страны в Европе. Одно большое разделение проходило по всей стране, разделяя ее на области писаного права (Pays du Droit Ecrit) и области обычного права (Pays du Droit Coutumier): первые признавали письменное римское право основой своей юриспруденции, последние допускали его лишь постольку, поскольку оно предоставляло общие формы выражения и пути юридических рассуждений, совместимые с местными обычаями. Образованные таким образом секции вновь подразделялись самым различным образом. В областях обычного права провинция отличалась от провинции, графство от графства, муниципалитет от муниципалитета по характеру своих обычаев. В областях писаного права пласт феодальных норм, наложившихся на римское право, имел самую разнородную композицию. Подобного хаоса никогда не существовало в Англии. В Германии он существовал, но был слишком созвучен глубоким политическим и религиозным расколам страны, чтобы оплакиваться или даже ощущаться. Особой спецификой Франции являлось то, что чрезвычайное разнообразие законов продолжало существовать без заметных изменений, в то время как центральная власть монархии постоянно укреплялась, быстро приближалось полное административное единство и среди народа развивался пламенный национальный дух. Этот контраст породил множество серьезных последствий, и среди них мы должны упомянуть эффект, который он произвел на умы французских юристов. Их спекулятивные мнения и интеллектуальный склад находились в резчайшем противоречии с их интересами и профессиональными привычками. Обладая острейшим чувством и полнейшим признанием тех совершенств юриспруденции, которые заключаются в простоте и единообразии, они верили — или казалось, что верили, — будто пороки, фактически поразившие французское право, неискоренимы; и на практике они часто противились реформации злоупотреблений с упрямством, которого не проявляли многие из их менее просвещенных соотечественников. Но существовал способ примирить эти противоречия. Они стали страстными энтузиастами естественного права. Естественное право перешагивало через все провинциальные и муниципальные границы; оно игнорировало любые различия между дворянином и горожанином, между горожанином и крестьянином; оно отводило наивысшее место ясности, простоте и системности, но не связывало своих приверженцев никакими конкретными улучшениями и не угрожало напрямую ни одной почтенной или прибыльной технической тонкости. Можно сказать, что естественное право стало общим правом Франции, или, во всяком случае, признание его достоинства и притязаний было тем единым догматом, под которым подписывались все французские практики без исключения. Язык юристов предреволюционной эпохи в его восхвалении удивительно недвусмыслен, и примечательно, что авторы трудов об обычагах, часто считавшие своим долгом пренебрежительно отзываться о чистом римском праве, отзываются о природе и ее правилах даже более восторженно, чем цивилисты, заявлявшие об исключительном уважении к Дигестам и Кодексу. Дюмулен, высший авторитет по старому французскому обычному праву, приводит несколько экстравагантных пассажей о естественном праве; и его панегирики обладают особым риторическим складом, который свидетельствовал об ощутимом отходе от осторожности римских юрисконсультов. Гипотеза естественного права превратилась не столько в теорию, руководящую практикой, сколько в статью умозрительной веры, и соответственно мы увидим, что в ходе трансформации, претерпетой ею в недавнее время, ее слабые стороны поднялись до уровня ее сильных сторон в глазах ее сторонников. Шёл уже второй совет XVIII века, когда был достигнут самый критический период в истории Естественного права. Если бы обсуждение этой теории и её последствий по-прежнему оставалось исключительным занятием юридического сословия, уважение, которым она пользовалась, возможно, уменьшилось бы; ибо к этому времени появился «Дух законов». Несмотря на то, что в книге Монтескьё содержались некоторые преувеличения, свидетельствовавшие о чрезмерной резкости, с которой ум её автора отшатлся от допущений, обычно принимавшихся без всякой проверки, и прослеживались в некоторых двусмысленностях следы стремления пойти на компромисс с существующими предрассудками, при всех её недостатках эта книга всё же исходила из того Исторического метода, перед которым Закон Природы никогда не мог удержаться и мгновения. Ее влияние на мысль должно было бы оказаться столь же великим, сколь и ее всеобщая популярность; но, по сути, ей никогда не давали времени проявить себя, ибо встречная гипотеза, которую она, казалось, была призвана уничтожить, внезапно перешла из форума на улицу и стала главной темой споров, куда более волнующих, чем те, что когда-либо будоражат суды или школы. Лицом, давшем ей путевку в новую жизнь, был тот замечательный человек, который, не обладая ученостью, имея мало достоинств и никакой силы характера, тем не менее неизгладимо запечатлел себя в истории силой яркого воображения и с помощью искренней и пламенной любви к своим ближним, за которую ему всегда многое придется прощать. Мы никогда не видели в нашем собственном поколении — и поистине мир видел не более одного или двух раз за всю историю — литературы, которая оказывала бы столь чудовищное влияние на умы людей, на любой склад и оттенок интеллекта, какое исходило от Руссо между 1749 и 1762 годами. Это была первая попытка воздвигнуть заново здание человеческой веры после чисто иконоборческих усилий, начатых Бейлем, отчасти нашим собственным Локком и завершенных Вольтером; и помимо того превосходства, которым любое созидательное усилие всегда будет пользоваться перед тем, что является лишь разрушительным, она обладала огромным преимуществом — появлением на фоне почти всеобщего скептицизма в отношении прочности всего былого знания в спекулятивных вопросах. Теперь во всех умозрениях Руссо центральной фигурой, будь то облаченной в английские одежды в качестве подписавшего общественный договор или просто обнаженной от всех исторических качеств, неизменно является Человек в предполагаемом естественном состоянии. Каждый закон или институт, который не подобал бы этому воображаемому существу в данных идеальных обстоятельствах, подлежит осуждению как отпавший от первоначального совершенства; каждое преобразование общества, которое придало бы ему большее сходство с миром, где царило создание Природы, восхитительно и заслуживает того, чтобы быть осуществленным любой ценой, какой бы она ни казалась. Эта теория остается теорией римских юристов, ибо в фантасмагории, населяющей Естественное Состояние, каждая черта и особенность ускользают от разума, за исключением простоты и гармонии, которые так очаровывали юрисконсульта; но теория эта, так сказать, перевернута вверх дном. Первичным предметом созерцания теперь является не Закон Природы, а Состояние Природы. Римлянин полагал, что путем тщательного наблюдения за существующими институтами можно выделить те части из них, которые либо уже демонстрировали, либо могли быть с помощью разумного очищения заставлены демонстрировать следы того царства природы, реальность которого он робко утверждал. Убеждение Руссо заключалось в том, что из помощи одного лишь естественного состояния может быть выведен идеальный социальный порядок, социальный порядок, совершенно не зависящий от фактического состояния мира и совершенно на него не похожий. Великое различие между этими взглядами заключается в том, что один горько и в широком смысле осуждает настоящее за его непохожесть на идеальное прошлое; в то время как другой, полагая настоящее столь же необходимым, сколь и прошлое, не пытается пренебрегать им или подвергать его цензуре. Нам не стоит подробно анализировать ту философию политики, искусства, образования, этики и социальных отношений, которая была построена на основе естественного состояния. Она до сих пор обладает странным очарованием для более поверхностных мыслителей любой страны и, без сомнения, является более или менее отдаленным прародителем почти всех предрассудков, препятствующих применению Исторического метода исследования, однако ее дискредитация в умах лучших людей нашего дня настолько глубока, что способна изумить тех, кто знаком с необычайной живучестью спекулятивных заблуждений. Пожалуй, самый частый вопрос в наши дни заключается не в том, какова ценность этих мнений, а в том, каковы были причины, придавшие им столь затмевающее всё остальное значение сто лет назад. Ответ, как я полагаю, прост. Изучением, которое в прошлом веке лучше всего могло бы исправить заблуждения, в которые склонно вовлекать исключительное внимание к юридическим древностям, было изучение религии. Но греческая религия, как ее тогда понимали, рассеялась в имагинативных мифах. Восточные религии, если на них вообще обращают внимание, казалось, терялись в тщетных космогониях. Существовал лишь один свод примитивных записей, заслуживающий изучения, — ранняя история евреев. Но обращению к нему мешали предрассудки того времени. Одной из немногих черт, которые школа Руссо разделяла со школой Вольтера, было крайнее презрение ко всем религиозным древностям и, более всего, к древностям еврейской расы. Общеизвестно, что для мыслителей того дня было вопросом чести исходить из предположения не только о том, что учреждения, именуемые по имени Моисея, не были божественно продиктованы и даже не были кодифицированы в более позднее время, чем то, которое им приписывалось, но что они и весь Пятикнижия представляют собой праздную подделку, осуществленную после возвращения из Плена. Лишенные тем самым одного из главных средств защиты от спекулятивного заблуждения, философы Франции в своем стремлении избежать того, что они считали суеверием жрецов, очертя голову бросились в суеверие юристов. Но хотя основанная на гипотезе естественного состояния философия пала в общем уважении, поскольку на нее смотрят под ее более грубым и осязаемым аспектом, отсюда не следует, что в своих более тонких обличьях она утратила правдоподобность, популярность или силу. Я полагаю, как уже говорил, что она по-прежнему остается главным антагонистом Исторического метода; и всякий раз (отвлекаясь от религиозных возражений), когда какой-либо разум противится этому способу исследования или пренебрегает им, обычно обнаруживается, что он находится под влиянием предрассудка или порочного уклона, восходящего к сознательному или бессознательному упованию на неисторическое, естественное состояние общества или индивида. Однако главным образом благодаря союзу с политическими и социальными тенденциями учения о Природе и ее законе сохранили свою энергию. Некоторые из этих тенденций они стимулировали, другие фактически создали, многим дали выражение и форму. Они явно в значительной степени входят в идеи, постоянно излучаемые Францией на цивилизованный мир, и тем самым становятся частью общего массива мысли, которой модифицируется ее цивилизация. Ценность влияния, которое они таким образом оказывают на судьбы расы, является, конечно, одним из вопросов, наиболее горячо обсуждаемых нашей эпохой, и обсуждение его выходит за рамки целей данного трактата. Оглядываясь назад, однако, на период, когда теория естественного состояния приобрела максимум политического значения, немногие станут отрицать, что она мощнейшим образом способствовала наступлению тех грубейших разочарований, которыми изобиловала первая Французская революция. Она породила или усилила пороки ментальной привычки, почти всеобщие в то время: презрение к позитивному закону, нетерпение к опыту и предпочтение умозрительных рассуждений всем остальным. Точно так же по мере того, как эта философия завладевает умами, которые мыслили меньше других и вооружились меньшими наблюдениями, ее тенденция становится явно анархической. Удивительно отметить, сколько из «Анархических софизмов», опубликованных Дюмоном для Бентама и воплощающих разоблачение Бентамом ошибок, свойственных именно французам, происходят из римской гипотезы в ее французской трансформации и непонятны без отсылки к ней. В этом отношении также любопытно обратиться к «Монитеру» в главные эпохи Революции. Призывы к Закону и Состоянию Природы становятся всё более частыми по мере того, как времена мрачнеют. В Учредительном собрании они сравнительно редкі; в Законодательном — гораздо чаще; в Конвенте же, посреди шума дебатов о заговорах и войне, они непрерывны. Существует единый пример, который весьма поразительно иллюстрирует последствия теории естественного права на современное общество и показывает, сколь далеки эти последствия от своего исчерпания. Не может быть, полагаю, никаких сомнений в том, что допущению о Естественном Законе мы обязаны доктриной фундаментального равенства человеческих существ. Утверждение «все люди равны» представляет собой одно из множества юридических положений, которые с течением времени стали политическими. Римские юрисконсульты антониновой эпохи утверждали, что «omnes homines naturâ æquales sunt», но в их глазах это сугубо юридическая аксиома. Они намереваются утверждать, что при гипотетическом Законе Природы и в той мере, в какой позитивный закон приближается к нему, те произвольные различия, которые римское гражданское право поддерживало между классами лиц, перестают существовать юридически. Это правило имело немаловажное значение для римского практикующего юриста, которому требовалось напоминать, что везде, где римская юриспруденция предполагалась точно соответствующей кодексу Природы, в созерцании римских трибуналов не было никакой разницы между гражданином и чужеземцем, между свободным и рабом, между агнатом и когнатом. Юрисконсульты, выражавшиеся подобным образом, определенно никогда не намеревались осуждать те социальные устройства, при которых гражданское право несколько не дотягивало до своего спекулятивного типа; не верили они повидимому и в то, что мир когда-либо увидит человеческое общество, полностью уподобленное экономике природы. Но когда доктрина человеческого равенства появляется в современном облачении, она очевидным образом облекается в новый оттенок значения. Там, где римский юрисконсульт писал «æquales sunt», подразумевая именно то, что он говорил, современный юрист писал «все люди равны» в смысле «все люди должны быть равны». Специфическая римская идея о том, что естественное право сосуществовало с гражданским правом и постепенно поглощало его, была, очевидно, упущена из виду или стала непонятной, и слова, которые в лучшем случае передавали теорию относительно происхождения, состава и развития человеческих институтов, начинали выражать ощущение великой непреходящей несправедливости, претерпеваемой человечеством. Уже в начале четырнадцатого века ходячий язык относительно состояния людей при рождении, хотя явно задуманный как идентичный языку Ульпиана и его современников, приобрел совершенно иную форму и значение. Преамбула к знаменитому ордонансу короля Людовика Хутня об освобождении крепостных в королевских доменах прозвучала бы для римских ушей странно. «Поскольку, согласно естественному закону, каждый должен рождаться свободным; и в силу некоторых обычаев и привычек, которые с давних времен были введены и сохранялись доныне в нашем царстве, а непредвиденно также по причине злодеяний их предшественников, многие лица нашего простого народа впали в рабство, поэтому Мы и т. д.» Это провозглашение не юридического правила, а политического догмата; и с этого времени равенство людей упоминается французскими юристами точно так же, как если бы оно было политической истиной, случайно сохранившейся среди архивов их науки. Как и все прочие дедукции из гипотезы Естественного Закона, и как сама вера в Закон Природы, оно вяло принималось и допускало мало влияния на мнения и практику, пока не перешло из владения юристов к литераторам восемнадцатого века и публике, сидевшей у их ног. У них оно стало самым отчетливым положением их веры и даже рассматривалось как краткое изложение всех остальных. Весьма вероятно, однако, что та сила, которую оно в конечном счете приобрело над событиями 1789 года, не полностью объяснялась его популярностью во Франции, ибо в середине века оно перекочевало в Америку. Американские юристы того времени, и в особенности юристы Виргинии, по-видимому, обладали запасом знаний, который отличался от знаний их английских современников главным образом тем, что включал многое, почерпнутое исключительно из юридической литературы континентальной Европы. Самый беглый взгляд на сочинения Джефферсона покажет, насколько сильно его ум был затронут полуюридическими, полупопулярными мнениями, модными во Франции, и мы не можем сомневаться, что именно сочувствие специфическим идеям французских юристов побудило его и других колониальных юристов, направлявших ход событий в Америке, соединить сугубо французское допущение о том, что «все люди рождаются равными», с более привычным для англичан допущением о том, что «все люди рождаются свободными», прямо в первых строках их Декларации независимости. Этот пассаж имел огромное значение для истории рассматриваемой нами доктрины. Американские юристы, столь заметно и решительно утверждая фундаментальное равенство людей, дали толчок политическим движениям в собственной стране и в меньшей степени в Великобритании, который далеко еще не исчерпался; но помимо этого они вернули принятый ими догмат на его родину во Францию, наделенным неизмеримо большей энергией и пользующимся гораздо большими претензиями на всеобщее признание и уважение. Даже более осторожные политики первого Учредительного собрания повторяли утверждение Ульпиана так, будто оно сразу же рекомендовало себя инстинктам и интуиции человечества; и из всех «принципов 1789 года» оно является тем, которое наименее энергично оспаривалось, которое наиболее основательно заквасило современное мнение и которое обещает наиболее глубоко изменить устройство обществ и политику государств. Величайшая функция Закона Природы проявилась в рождении современного Международного права и современного Права Войны, однако эту часть его последствий здесь приходится оставить без внимания, совершенно несоразмерного её важности. Среди постулатов, образующих фундамент Международного права или той его части, которая сохраняет облик, приданный ей первоначальными зодчими, есть два-три выдающегося значения. Самое первое выражается в положении о том, что существует определяемый Закон Природы. Гроций и его преемники заимствовали это предположение непосредственно у римлян, но они сильно расходились с римскими юрисконсультами и друг с другом в своих представлениях о способе определения. Стремлением почти каждого публициста, процветавшего со времени возрождения наук, было предоставление новых и более управляемых определений Природы и ее закона, и неоспоримо то, что концепция эта, проходя через длинный ряд писателей о Публичном праве, собрала вокруг себя обширные наслоения, состоящие из фрагментов идей, почерпнутых почти из каждой этической теории, которая в свое время завладевала школами. Тем не менее это замечательное доказательство сугубо исторического характера концепции, что после всех усилий, предпринятых для выведения кодекса природы из необходимых характеристик естественного состояния, столь значительная часть результата оказывается именно такой, какой она была бы, если бы люди удовлетворились принятием изречений римских юристов без их опроса или пересмотра. Если отбросить Конвенционное право или Договорное право наций, удивительно, как велика часть системы, состоящая из чистого римского права. Всюду, где существует доктрина юрисконсультов, утверждаемая ими находящейся в гармонии с Jus Gentium, публицисты находили причину заимствовать ее, как бы отчетливо она ни несла на себе следы сугубо римского происхождения. Мы можем заметить также, что производные теории страдают слабостью первоначального понятия. У большинства публицистов способ мышления остается «смешанным». При изучении этих авторов величайшая трудность всегда заключается в том, чтобы обнаружить, обсуждают ли они право или мораль, является ли описываемое ими состояние международных отношений фактическим или идеальным, излагают ли они то, что есть, или то, что, по их мнению, должно быть. Предположение о том, что Естественное Право является обязательным для государств inter se, стоит следующим по рангу среди тех, на которых покоится Международное право. Череда утверждений или признаний этого принципа прослеживается вплоть до самого младенчества современной юридической науки, и на первый взгляд это кажется прямым выводом из учений римлян. Гражданское состояние общества отличается от естественного тем, что в первом имеется четкий автор закона, в то время как в последнем его нет, поэтому кажется, будто с того момента, как признается, что множество единиц не подчиняется никакому общему суверену или политическому сюзерену, они отбрасываются назад к высшим велениям Естественного Закона. Государства являются такими единицами; гипотеза их независимости исключает понятие общего законодателя и влечет за собой, следовательно, согласно определенному кругу идей, понятие подчинения первичному порядку природы. Альтернативой является рассмотрение независимых сообществ как не связанных друг с другом никаким законом, но это состояние внезакония представляет собой как раз ту пустоту, которую страшилась Природа юрисконсультов. Разумеется, существуют очевидные основания полагать, что если бы ум римского юриста остановился на какой-либо сфере, откуда гражданское право было изгнано, он мгновенно заполнил бы пустоту предписаниями Природы. Однако никогда не бывает безопасно предполагать, что заключения, какими бы уверенными и непосредственными они ни казались нашим собственным глазам, действительно делались в какой-либо период истории. Из остатков римского права никогда не приводилось ни одного пассажа, который, по моему суждению, доказывал бы, что юрисконсульты верили в обязательную силу естественного закона между независимыми государствами; и мы не можем не видеть, что для граждан Римской империи, которые считали владения своего суверена совпадающими по границам с цивилизацией, равное подчинение государств Закону Природы, если оно вообще рассматривалось, должно было казаться в лучшем случае крайним результатом любопытных умозроений. Истина же видится в том, что современное Международное право, при всей несомненности его происхождения от римского права, связано с ним лишь нерегулярной филиацией. Ранние современные толкователи юриспруденции Рима, неправильно истолковав значение Jus Gentium, без колебаний предположили, что римляне завещали им систему правил для регулирования международных трансакций. Это «Право народов» первоначально было авторитетом, которому приходилось бороться со страшными соперниками, и состояние Европы долгое время было таковым, что исключало его всеобщее признание. Постепенно, однако, западный мир организовался в форме, более благоприятной для теории цивилистов; обстоятельства разрушили авторитет конкурирующих доктрин; и наконец, при особо благоприятном стечении обстоятельств, Айяла и Гроций смогли добиться для него восторженного одобрения Европы — одобрения, которое вновь и вновь возобновлялось во всевозможных торжественных обязательствах. Великие люди, которым оно главным образом обязано своим триумфом, пытались, излишне и говорить, поставить его на совершенно новую основу, и несомненно, что в ходе этого смещения они изменили многое в его структуре, хотя и гораздо меньше, чем принято считать. Усвоив от антониновых юрисконсультов положение о том, что Jus Gentium и Jus Naturæ идентичны, Гроций вместе со своими непосредственными предшественниками и непосредственными преемниками приписал Закону Природы такой авторитет, который, возможно, никогда не был бы потребован для него, если бы «Право народов» не было в ту эпоху двусмысленным выражением. Они без оговорок провозгласили, что Естественное Право является кодексом государств, и тем самым привели в действие процесс, продолжавшийся почти до наших дней — процесс прививания к международной системе правил, которые, как предполагается, были выведены из самостоятельного созерцания понятия Природы. Есть также одно последствие огромной практической важности для человечества, которое, хотя и не было неизвестным в ранней современной истории Европы, никогда не было четко или всеобще до конца признано, пока не восторжествовали доктрины гроцианской школы. Если общество наций управляется Естественным Законом, составляющие его атомы должны быть абсолютно равными. Люди под скипетром Природы все равны, и соответственно государства равны, если международное состояние является естественным. Положение о том, что независимые сообщества, сколь бы различными ни были их размеры и мощь, все равны с точки зрения права народов, внесло большой вклад в счастье человечества, хотя оно постоянно подвергается угрозам со стороны политических тенденций каждой последовательной эпохи. Это доктрина, которая, вероятно, никогда бы не обрела прочной опоры вообще, если бы Международное право не было целиком выведено из величественных претензий Природы публицистами, писавшими после возрождения наук. В целом же, однако, поразительно, как я уже отмечал ранее, сколь малую долю по сравнению с ингредиентами, просто заимствованными из древнейшего пласта римского Jus Gentium, составляют добавления, сделанные в Международное право со времен Гроция. Приобретение территории всегда было главным стимулом национальной амбиции, и правила, управляющие этим приобретением, наряду с правилами, умеряющими войны, к которым оно слишком часто приводит, просто заимствованы из той части римского права, которая трактует о способах приобретения собственности jure gentium. Эти способы приобретения были получены старшими юрисконсультами, как я пытался объяснить, путем абстрагирования общего ингредиента из обычаев, наблюдавшихся среди различных племен, окружавших Рим; и будучи классифицированы в силу своего происхождения в «законе, общем для всех наций», они показались более поздним юристам подходящими по причине своей простоты к более свежей концепции Закона Природы. Таким образом, они проложили себе путь в современное Право Наций, и в результате те части международной системы, которые относятся к доминиону, его природе, его ограничениям, способам его приобретения и обеспечения, представляют собой чистое римское Вещное право — ровно в той степени, то есть, в какой римское Вещное право представлялось антониновым юрисконсультам демонстрирующим определенное соответствие с естественным состоянием. Чтобы эти главы Международного права были применимы, необходимо, чтобы суверены относились друг к другу подобно членам группы римских собственников. Это еще один из постулатов, лежащих на пороге Международного кодекса, и он также является тем, под которым невозможно было подписаться в течение первых веков современной европейской истории. Он сводится к двойному положению о том, что «суверенитет является территориальным», то есть что он всегда ассоциируется с правом собственности на ограниченную часть земной поверхности, и что «суверены inter se должны считаться не верховными [paramount], а абсолютными [absolute] собственниками территории государства». Многие современные авторы пишущие о Международном праве молчаливо предполагают, что доктрины их системы, основанные на принципах справедливости и здравого смысла, были способны легко выводиться путем рассуждений на любой стадии современной цивилизации. Но это предположение, скрывая некоторые реальные дефекты международной теории, совершенно несостоятельно в отношении значительной части современной истории. Неверно, будто авторитет Jus Gentium в делах наций всегда был бесспорным; напротив, ему долгое время приходилось бороться с притязаниями нескольких конкурирующих систем. Неверно также, будто территориальный характер суверенитета признавался всегда, ибо долгое время после распада римского владычества умы людей находились под империей идей, несовместимых с такой концепцией. Старый порядок вещей и основанных на нем взглядов должен был прийти в упадок — новая Европа и аппарат новых понятий, созвучных ей, должны были возникнуть — прежде чем два главнейших постулата Международного права могли быть всеобще признаны. Заслуживает внимания соображение, которое следует иметь в виду: в течение большей части того, что мы обычно называем современной историей, не существовало такого понятия, как «территориальный суверенитет». Суверенитет не ассоциировался с господством над частью или подразделением земли. Мир столько веков находился в тени Имперского Рима, что забыл о том распределении обширных пространств, охватываемых империей, которое некогда разделяло их на ряд независимых сообществ, претендующих на иммунитет от внешнего вмешательства и притязающих на равенство национальных прав. После утихания варварских вторжений преобладающее понятие суверенитета представляется двойственным. С одной стороны, оно принимало форму того, что можно назвать «племенным суверенитетом» [tribe-sovereignty]. Франки, бургунды, вандалы, ломбарды и вестготы были, конечно, хозяевами территорий, которые они занимали и которым некоторые из них дали географическое наименование; но они не основывали никаких притязаний на право на факте территориального владения и, по сути, не придавали ему никакого значения. Они, по-видимому, сохранили традиции, принесенные с собой из леса и степи, и все еще оставались в собственных глазах патриархальным обществом, кочевой ордой, лишь временно расположившейся лагерем на почве, дававшей им пропитание. Часть Зальпийской Галлии вместе с частью Германии стала теперь страной, фактически (de facto) занимаемой франками — это была Франция; но меровингская линия вождей, потомков Хловиса, не были Королями Франции, они были Королями Франков. Альтернативой этому своеобразному понятию суверенитета представлялась — и это важный момент — идея всемирного господства. Как только монарх отходил от особых отношений вождя с сородичами и стремился в собственных целях наделить себя новой формой суверенитета, единственным прецедентом, который напрашивался ему для усвоения, было господство Римских Императоров. Перефразируя расхожею цитату, он становился «aut Cæsar aut nullus». Либо он претендовал на полную прерогативу византийского Императора, либо не имел никакого политического статуса вовсе. В нашу собственную эпоху, когда новая династия желает изгладить прескриптивный титул свергнутой линии суверенитетов, она берет свое наименование от народа, а не от территории. Так у нас есть Императоры и Короли французов и Король бельгийцев. В период, о котором мы говорим, при аналогичных обстоятельствах возникала иная альтернатива. Вождь, который больше не желал называть себя Королем племени, должен был претендовать на звание Императора мира. Таким образом, когда наследственные мажордомы Дворца прекратили компромиссы с монархами, которых они давно уже фактически низложили, они вскоре перестали желать называть себя Королями Франков — титул, принадлежавший смещенным Меровингам; но они не могли именовать себя Королями Франции, ибо такое обозначение, хотя, по-видимому, и не неизвестное, не было титулом достоинства. Соответственно, они выступили как претенденты на всемирную империю. Их мотив был сильно понят неправильно. Последние французские писатели сочли само собой разумеющимся, что Карл Великий намного опередил свое время, причем как по характеру своих замыслов, так и по энергии, с которой он их преследовал. Будь то правдой или нет, что кто-либо в какое-то время опережает свое время, определенно верно, что Карл Великий, стремясь к неограниченному господству, решительно шел единственным путем, который позволяли ему следовать характерные идеи его эпохи. В его интеллектуальном превосходстве не может быть сомнений, но оно доказывается его поступками, а не его теорией. Эти особенности взглядов не изменились при разделе наследства Карла Великого между тремя его внуками. Карл Лысый, Людовик и Лотарь теоретически оставались — если уместно использовать это слово — Императорами Рима. Точно так же, как кесари Восточной и Западной империй каждый были де-юре (de jure) императором всего мира с фактическим (de facto) контролем над половиной его, так и три Каролинга, по-видимому, считали свою власть ограниченной, но свой титул безусловным. Та же умозрительная универсальность суверенитета продолжала ассоциироваться с Императорским престолом и после второго разделения по смерти Карла Толстого, и, по сути, никогда полностью с ним не разделялась, пока существовала империя Германии. Территориальный суверенитет — взгляд, связывающий суверенитет с владением ограниченной частью земной поверхности — определенно являлся отпрыском, хотя и запоздалым, феодализма. Этого можно было ожидать априори (à priori), ибо именно феодализм впервые связал личные обязанности, а следовательно и личные права, с владением землей. Каким бы ни был правильный взгляд на его происхождение и юридическую природу, лучший способ живо представить себе феодальную организацию — это начать с базиса, рассмотреть отношение арендатора к клочку почвы, который порождал и ограничивал его повинности — а затем подниматься вверх через сужающиеся круги суперфеудации, пока мы не приблизимся к вершине системы. Где именно находилась эта вершина в течение поздней части темных веков, решить непросто. Вероятно, везде, где концепция племенного суверенитета действительно угасала, высшая точка всегда отводилась предполагаемому преемнику кесарей Запада. Но вскоре, когда реальная сфера имперского авторитета чрезвычайно сузилась и когда императоры сосредоточили скудные остатки своей власти на Германии и Северной Италии, высшие феодальные верхи во всех отдаленных частях бывшей империи Каролингов оказались практически без верховного главы. Постепенно они привыкали к новой ситуации, и факт иммунитета окончательно заслонил теорию зависимости; но есть много симптомов того, что это изменение совершилось не слишком легко; и, поистине, к впечатлению о том, что по природе вещей где-то обязательно должно существовать кульминирующее господство, мы, без сомнения, можем отнести возрастающую тенденцию приписывать светское превосходство Римскому Престолу. Завершение первого этапа в революции мнений знаменуется, конечно, приходом к власти династии Капетингов во Франции. Когда феодальный князь ограниченной территории вокруг Парижа начал в силу случайности объединения в собственном лице необычайного количества сюзеренитетов называть себя Королем Франции, он стал королем в совершенно новом смысле, сувереном, стоящим в таком же отношении к почве Франции, как барон к своему имению, а арендатор к своему фрихолду. Прецедент, однако, был столь же влиятельным, сколь и новым, и форма монархии во Франции имела видимые последствия в ускорении изменений, которые в других местах шли в том же направлении. Королевство наших англосаксонских королевских домов занимало промежуточное положение между вождеством племени и территориальным верховенством; но превосходство нормандских монархов, скопированное с превосходства Короля Франции, было определенно территориальным суверенитетом. Каждое последующее владение, которое устанавливалось или консолидировалось, формировалось по более поздней модели. Испания, Неаполь и княжества, основанные на руинах муниципальной свободы в Италии, — все находились под властью правителей, чей суверенитет был территориальным. Немногие вещи, могу я добавить, более любопытны, чем постепенный переход венецианцев от одного взгляда к другому. В начале своих заморских завоеваний республика рассматривала себя как антитип римского содружества, управляющий множеством подчиненных провинций. Перенеситесь на век вперед, и вы обнаружите, что она желает, чтобы на нее смотрели как на корпоративного суверена, заявляющего права феодального сюзерена на свои владения в Италии и Эгеиде. В период, в течение которого народные идеи на предмет суверенитета претерпевали это замечательное изменение, система, стоявшая на месте того, что мы ныне называем Международным правом, была гетерогенной по форме и непоследовательной в принципах, к которым она апеллировала. На той части Европы, которая входила в Романо-германскую империю, связь конфедеративных государств регулировалась сложным и пока еще неполным механизмом Императорской конституции; и, как ни удивительно это может показаться нам, любимой идеей немецких юристов было то, что отношения содружеств, будь то внутри империи или вне ее, должны регулироваться не Jus Gentium, а чистой римской юриспруденцией, центром которой по-прежнему оставался Цезарь. Эта доктрина отвергалась в отдаленных странах с меньшей уверенностью, чем мы могли бы предположить заранее; но в сущности по всей остальной Европе феодальная субординация служила заменой публичного права; и когда она была неопределенной или двусмысленной, позади нее, по крайней мере в теории, стояла верховная регулирующая сила в лице авторитета главы Церкви. Несомненно, однако, что как феодальные, так и церковные влияния стремительно угасали на протяжении пятнадцатого и даже четыдцатого века; и если мы внимательно исследуем ходячие предлоги войн и провозглашаемые мотивы союзов, то увидим, что рука об руку с вытеснением старых принципов взгляды, впоследствии гармонизированные и консолидированные Айялой и Гроцием, добивались значительного прогресса, хотя он и был молчаливым и лишь медленным. Навязало бы в конечном счете слияние всех источников авторитета систему международных отношений и обнаружила ли бы эта система существенные отличия от творения Гроция, решить сейчас невозможно, ибо фактически Реформация уничтожила все ее потенциальные элементы, кроме одного. Начавшись в Германии, она разделила князей империи пропастью, слишком широкой, чтобы ее можно было перекинуть мостом с помощью имперского верховенства, даже если бы имперский сюзерен оставался нейтральным. Он, однако, был вынужден принять сторону церкви против реформаторов; Папа, само собой разумеется, оказался в том же положении; и таким образом два авторитета, которым принадлежала роль посредников между борющимися, сами стали вождями одной великой фракции в расколе наций. Феодализм, уже ослабленный и дискредитированный как принцип публичных отношений, не предоставлял никакой связи, достаточно стабильной, чтобы перевесить религиозные союзы. Поэтому в состоянии публичного права, которое было не многим лучше хаотического, устоявшимися остались лишь те взгляды на государственную систему, которым, как предполагалось, дали свое одобрение римские юрисконсульты. Форма, симметрия и выдающееся положение, которые они приобрели в руках Гроция, известны каждому образованному человеку; но великим чудом трактата «О праве войны и мира» был его быстрый, полный и всеобщий успех. Ужасы Тридцатилетней войны, безграничный ужас и жалость, которые вызывала необузданная распущенность солдат, должны, несомненно, приниматься в расчет для объяснения этого успеха в некоторой мере, но они не объясняют его полностью. Требуется весьма мало проникновения в идеи той эпохи, чтобы убедиться: если бы генеральный план международного здания, очерченный в великой книге Гроция, не казался теоретически совершенным, он был бы отброшен юристами и проигнорирован государственными деятелями и военными. Очевидно, что спекулятивное совершенство гроцианской системы тесно связано с той концепцией территориального суверенитета, которую мы обсуждали. Теория Международного права предполагает, что содружества находятся по отношению друг к другу в естественном состоянии; но составляющие атомы естественного общества должны, согласно фундаментальному предположению, быть изолированными и независимыми друг от друга. Если существует высшая власть, связывающая их, пусть даже слабо и эпизодически, притязанием на общее верховенство, само понятие общего сюзерена привносит идею позитивного закона и исключает идею естественного закона. Отсюда следует, что если бы универсальный сюзеренитет имперского главы признавался хотя бы в голой теории, труды Гроция были бы праздными. И это не единственная точка соприкосновения между современным публичным правом и теми взглядами на суверенитет, развитие которых я постарался описать. Я говорил, что существуют целые отделы международной юриспруденции, состоящие из Римского Вещного права. Каков же вывод? Он заключается в том, что если бы не произошло такого изменения в оценке суверенитета, какое я описал — если бы суверенитет не ассоциировался с правом собственности на ограниченную часть земли, иными словами, не стал бы территориальным — три четверти гроцианской теории оказались бы неспособными к применению. ГЛАВА V первобытное общество и древнее право Необходимость подвергнуть предмет юриспруденции научному лечению никогда полностью не упускалась из виду в современные времена, и те эссе, которые породило осознание этой необходимости, исходили от умов самого разного калибра, однако, я полагаю, нет большой дерзости в том, чтобы утверждать, что то, что до сих пор заменяло собой науку, по большей части представляло собой набор догадок — тех самых догадок римских юристов, которые были исследованы в двух предыдущих главах. Череда эксплицитных утверждений, признающих и принимающих эти конъектурные теории о естественном состоянии и системе созвучных ему принципов, продолжалась с небольшими перерывами со времен их изобретателей до наших дней. Они появляются в аннотациях глоссаторов, основавших современную юриспруденцию, и в сочинениях сменивших их схоластических юристов. Они видны в догмах канонистов. Они выставляются на передний план теми цивилистами изумительной эрудиции, которые процветали во время возрождения античной словесности. Гроций и его преемники наделили их не только блеском и правдоподобностью, но и практической важностью. Их можно прочитать во вводных главах нашего собственного Блэкстоуна, который переписал их текстуально из Бурламаки, и везде, где руководства, издаваемые в настоящее время для наставления студента или практика, начинаются с какого-либо обсуждения первых принципов права, оно всегда сводится к пересмотру римской гипотезы. Тем не менее именно по тем маскировкам, в которые эти догадки иногда обряжаются, равно как и по их изначальной форме, мы получаем адекватное представление о тонкости, с которой они примешиваются к человеческой мысли. Локкова теория происхождения Закона в Общественном Договоре едва ли скрывает свое римское происхождение и, по сути, является лишь облачением, с помощью которого древние взгляды были сделаны более привлекательными для определенного поколения современников; но с другой стороны, теория Гоббса на тот же предмет была намеренно сконструирована с целью отречения от реальности закона природы в том виде, в каком его понимали римляне и их ученики. И тем не менее эти две теории, долго делившие размышляющих политиков Англии на враждующие лагеря, строго сходятся в своем фундаментальном допущении неисторического, верифицируемого состояния расы. Их авторы расходились в характеристиках досоциального состояния и в природе того аномального действия, посредством которого люди возвысили себя из него в ту социальную организацию, с которой единственной мы знакомы, но они сходились в мнении, что огромная пропасть отделяет человека в его примитивном состоянии от человека в обществе, и в этом представлении мы не можем сомневаться, что они заимствовали его, осознанно или неосознанно, у римлян. Если действительно рассматривать феномены права так, как их рассматривали эти теоретики — то есть как единое громадное сложное целое — неудивительно, что ум часто уклоняется от поставленной перед собой задачи, обращаясь к какой-нибудь остроумной догадке, которая (при правдоподобном толковании) покажется примиряющей всё, либо же иногда отрекается в отчаянии от труда систематизации. Из теорий юриспруденции, имеющих ту же спекулятивную базу, что и римская доктрина, необходимо сделать исключение для двух весьма знаменитых. Первая из них связана с великим именем Монтескьё. Хотя в ранней части «Духа законов» есть несколько двусмысленных выражений, которые, казалось бы, свидетельствуют о нежелании автора порывать совершенно открыто с доселе популярными взглядами, общее направление книги определенно указывает на совершенно иное концептуальное понимание ее предмета, чем то, что существовало прежде. Часто отмечалось, что среди огромного разнообразия примеров, которые при своей необъятной широте обзора она сводит воедино из предполагаемых систем юриспруденции, прослеживается явная тревога выставить на особое видное место те нравы и институты, которые поражают цивилизованного читателя своей неказистостью, странностью или непристойностью. Постоянно навязываемый вывод заключается в том, что законы суть творения климата, местного положения, случайности или обмана — плод любых причин, кроме тех, которые кажутся действующими с терпимой постоянством. Монтескьё, по-видимому, действительно смотрел на природу человека как на совершенно пластичную, пассивно воспроизводящую впечатления и слепо подчиняющуюся импульсам, которые она получает извне. И здесь, несомненно, кроется ошибка, порочащая его систему как систему. Он сильно недооценивает стабильность человеческой природы. Он уделяет мало внимания или вовсе не уделяет его унаследованным качествам расы — тем качествам, которые каждое поколение получает от своих предшественников и передает лишь слегка измененными следующему за ним поколению. Совершенно верно, действительно, что полное описание социальных явлений и, следовательно, законов не может быть дано до тех пор, пока не будут должным образом учтены те модифицирующие причины, которые отмечены в «Духе законов»; но их количество и сила, по-видимому, были переоценены Монтескьё. Многие из аномалий, которые он выставляет напоказ, впоследствии оказались основанными на ложных сообщениях или ошибочном толковании, а из тех, что остались, немало доказывают перманентность, а не изменчивость человеческой природы, поскольку они являются реликвиями более древних стадий расы, которые упрямо бросили вызов влияниям, возымевшим действие в других местах. Истина заключается в том, что стабильная часть нашего ментального, морального и физического конституционального строя является наибольшей его частью, и сопротивление, которое она оказывает изменениям, таково, что хотя вариации человеческого общества в какой-то части света вполне очевидны, они не настолько быстры и не настолько обширны, чтобы их объем, характер и общее направление нельзя было установить. Приближение к истине может быть всем, чего можно достичь при нашем нынешнем знании, но нет причин думать, что оно столь отдаленно или (что то же самое) требует стольких будущих коррекций, чтобы быть совершенно бесполезным и безыскусным. Другая упоминавшаяся теория — это историческая теория Бентама. Эта теория, которая неясно (и, можно даже сказать, робко) излагается в нескольких частях сочинений Бентама, совершенно отлична от того анализа понятия права, который он начал во «Фрагменте о правительстве» и который был позже завершен мистером Джоном Остином. Сведение закона к приказанию особого рода, налагаемому при особых условиях, не претендует ни на что иное, кроме как на защиту нас от затруднения — несомненно, весьма грозного — языкового. Весь вопрос остается открытым относительно мотивов сообществ при наложении на себя этих приказаний, относительно связи этих приказаний друг с другом и природы их зависимости от тех, которые им предшествовали и которые они вытеснили. Бентам высказывает ответ, согласно которому сообщества модифицируют и всегда модифицировали свои законы в соответствии с модификациями своих взглядов на общую целесообразность. Трудно сказать, что это положение ложно, но оно определенно представляется бесплодным. Ибо то, что кажется целесообразным сообществу, или точнее, правящей его части, когда оно изменяет норму права, есть, наверно, то же самое, что и цель, каковой бы она ни была, которую оно имеет в виду, совершая это изменение. Целесообразность и наибольшее благо — не более чем разные названия импульса, побуждающего к модификации; и когда мы провозглашаем целесообразность правилом изменения в законе или мнении, всё, что мы получаем от этого положения, — это замена экспрессивного термина на термин, который подразумевается неизбежно, когда мы говорим, что происходит изменение. Существует столь широко распространенное недовольство существующими теориями юриспруденции и столь общее убеждение в том, что они на самом деле не решают вопросы, от которых претендуют избавиться, что оно оправдывает подозрение: какая-то линия исследования, необходимая для идеального результата, была неполно прослежена или вовсе опущена их авторами. И действительно, есть одно примечательное упущение, в котором обвинимы все эти спекуляции, кроме, пожалуй, спекуляций Монтескьё. Они не принимают в расчет то, каким закон фактически был в эпохи, отдаленные от того конкретного периода, в который они появились. Их авторы тщательно наблюдали институты собственной эпохи и цивилизации, а также те институты других эпох и цивилизаций, с которыми у них было некоторое интеллектуальное сочувствие, но когда они обращали свое внимание на архаичные состояния общества, обнаруживавшие немалое поверхностное отличие от их собственного, они неизменно прекращали наблюдение и начинали гадать. Совершаемая ими ошибка аналогична тем самым ошибкам человека, который при исследовании законов материальной вселенной начал бы с созерцания существующего физического мира в целом, вместо того чтобы начать с частиц, являющихся его простейшими ингредиентами. Разумеется, не видно, почему подобный научный солецизм должен быть более защитим в юриспруденции, чем в любой другой области мысли. Казалось бы априори, что нам следует начинать с простейших социальных форм в состоянии, возможно более близком к их рудиментарному условию. Иными словами, если бы мы следовали курсу, обычному для таких исследований, мы должны были бы проникнуть как можно дальше вверх в историю примитивных обществ. Феномены, которые представляют нам ранние общества, нелегко понять с первого раза, но трудность борьбы с ними несоразмерна тем пертурбациям, которые осаждают нас при рассмотрении сбивающего с толку переплетения современной социальной организации. Это трудность, проистекающая из их странности и неказистости, а не из их численности и сложности. Нельзя с легкостью отделаться от удивления, которое они вызывают при взгляде на них с современной точки зрения; но когда оно преодолено, они достаточно немногочисленны и достаточно просты. Но даже если бы они доставляли больше хлопот, чем доставляют, никакие труды не пропали бы даром при выяснении зачатков, из которых несомненно развилась каждая форма морального сдерживания, управляющая нашими действиями и формирующая наше поведение в настоящий момент. Рудименты общественного состояния, насколько они вообще нам известны, постигаются через свидетельства трех родов: рассказы современных наблюдателей о цивилизациях, менее развитых, чем их собственная; хроники, которые отдельные народы сохранили о своей первобытной истории; и древнее право. Первый вид свидетельств — это лучшее из того, чего мы могли ожидать. Поскольку общества развиваются не одновременно, а с разной скоростью прогресса, существовали эпохи, когда люди, приученные к привычкам методического наблюдения, действительно находились в положении, позволяющем наблюдать и описывать младенчество человечества. Тацит извлек максимум из подобной возможности; однако «Германия», в отличие от большинства знаменитых классических книг, не побудила других последовать прекрасному примеру, поданному ее автором, и объем свидетельств такого рода у нас чрезвычайно мал. Высокомерное презрение, которое цивилизованный народ питает к варварским соседям, породило заметную небрежность в наблюдении за ними, и эта беспечность порой усугублялась страхом, религиозными предрассудками и даже употреблением самих этих терминов — цивилизация и варварство, — которые производят на большинство людей впечатление различия не просто в степени, но в роде. Даже «Германия», как подозревали некоторые критики, приносила верность в жертву остроте контраста и живописности повествования. Другие истории также, дошедшие до нас среди архивов народа, к младенчеству которого они относятся, почитались искаженными расовой гордостью или религиозным чувством новой эпохи. Важно тогда заметить, что эти подозрения, обоснованные они или нет, не относятся к значительной части архаичного права. Большая часть старого права, дошедшего до нас, сохранилась исключительно потому, что оно было старым. Те, кто практиковал его и подчинялся ему, не претендовали на его понимание; а в некоторых случаях они даже высмеивали и презирали его. Они не давали ему никаких объяснений, кроме того, что оно досталось им от предков. Если мы ограничим наше внимание теми фрагментами древних институтов, в отношении которых нельзя разумно предположить вмешательство, мы сможем обрести четкое представление о некоторых великих характеристиках общества, которому они изначально принадлежали. Продвинувшись на шаг дальше, мы можем применить наше знание к системам права, которые, подобно Законам Ману, в целом имеют сомнительную подлинность; и, используя полученный нами ключ, мы получаем возможность отделить те их части, которые являются истинно архаичными, от тех, на которые повлияли предрассудки, интересы или невежество составителя. Будет по меньшей мере признано, что если материалы для этого процесса достаточны и если сравнения выполнены точно, то применяемые методы столь же мало уязвимы для возражений, как и те, которые привели к столь удивительным результатам в сравнительном языкознании. Результатом свидетельств, почерпнутых из сравнительной юриспруденции, является утверждение того взгляда на первобытное состояние человеческой расы, который известен как патриархальная теория. Нет сомнения, конечно, что эта теория изначально основывалась на священной истории еврейских патриархов в Передней Азии; но, как уже объяснялось, ее связь со Священным Писанием скорее препятствовала, чем способствовала ее принятию в качестве целостной теории, поскольку большинство исследователей, которые до недавнего времени с наибольшим усердием обращались к объединению социальных явлений, находились либо под влиянием сильнейших предрассудков против еврейских древностей, либо под влиянием сильнейшего стремления построить свою систему без помощи религиозных хроник. Даже сейчас существует, пожалуй, склонность недооценивать эти рассказы или скорее отказываться обобщать их как составляющие часть традиций семитского народа. Следует однако отметить, что юридические свидетельства исходят почти исключительно из институтов обществ, принадлежащих к индоевропейскому стволу, причем римляне, индусы и славяне поставляют большую их часть; и поистине трудность на нынешней стадии исследования заключается в том, чтобы знать, где остановиться, чтобы сказать, о каких человеческих расах нельзя утверждать, что общество, в которое они объединены, изначально было организовано по патриархальной модели. Главные черты такого общества, почерпнутые из ранних глав книги Бытия, мне нет необходимости пытаться описывать с какой-либо подробностью, как потому, что они знакомы большинству из нас с самого раннего детства, так и потому, что из-за интереса, некогда придаваемого спору, который носит название дебатов между Локком и Фильмером, они заполняют целую главу, хотя и не очень плодотворную, в английской литературе. Пункты, лежащие на поверхности истории, таковы: старейший мужчина-родитель — старейший восходящий — обладает абсолютным верховенством в своем домохозяйстве. Его господство распространяется на жизнь и смерть и является столь же безусловным над его детьми и их домами, как и над его рабами; поистине отношения сыновства и крепостничества, по-видимому, различаются едва ли чем-то помимо большей способности кровного ребенка однажды самому стать главой семьи. Стада и табуны детей суть стада и табуны отца, и имущество родителя, которым он владеет скорее в репрезентативном, нежели в проприетарном качестве, делится при его смерти поровну между его потомками первой степени, причем старший сын иногда получает двойную долю под названием первородства, но чаще наделяется не большим наследственным преимуществом, чем почетное старшинство. Менее очевидный вывод из библейских рассказов заключается в том, что они, по-видимому, выводят нас на следы трещины, которая впервые образуется в империи родителя. Семьи Иакова и Исава разделяются и образуют два народа; но семьи детей Иакова держатся вместе и становятся народом. Это выглядит как незрелый зародыш государства или содружества и порядка прав, стоящих выше притязаний семейных отношений. Если бы я пытался для более специальных целей юриста выразить сжато характеристики ситуации, в которой человечество обнаруживает себя на заре своей истории, я бы счёл достаточным процитировать несколько стихов из «Одиссеи» Гомера: τοῖσιν δ' οὔτ' άγοραὶ βουληφόροι οὔτε θέμιστες     *         *         *         θεμιστεύι δὲ ἔχαστος παιδων ἠδ' άλόχων οὐδ' ἀλλήλων ἀλέγουσιν. «У них нет ни собраний для совещаний, ни фемистов, но каждый осуществляет юрисдикцию над своими женами и своими детьми, и они не обращают внимания друг на друга». Эти строки применяются к циклопам, и, возможно, не будет совсем уж фантастической мыслью, если я предположу, что циклоп — это гомеровский тип чуждой и менее развитой цивилизации; ибо почти физическое отвращение, которое примитивная община испытывает к людям с нравами, весьма отличными от ее собственных, обычно выражается в описании их как чудовищ, таких как великаны, или даже (что почти всегда имеет место в восточной мифологии) как демонов. Как бы то ни было, эти стихи сгущают в себе сумму намеков, даваемых юридическими древностями. Люди впервые видятся распределенными по совершенно изолированным группам, удерживаемым вместе повиновением родителю. Закон — это слово родителя, но он еще не находится в состоянии тех фемистов, которые анализировались в первой главе этой работы. Когда мы переходим к состоянию общества, в котором эти ранние юридические концепции обнаруживают себя сформировавшимися, мы находим, что они все еще причастны к таинственности и спонтанности, которые, должно быть, казались характерными для повелений деспотичного отца, но что в то же время, поскольку они исходят от суверена, они предвосхищают союз семейных групп в какой-то более широкой организации. Следующий вопрос заключается в том, какова природа этого союза и степень близости, которую он предполагает. Именно здесь архаичное право оказывает нам одну из величайших своих услуг и заполняет пробел, который в противном случае мог бы быть преодолен лишь догадками. Оно полно во всех своих областях язвених указаний на то, что общество в первобытные времена не было тем, чем оно предполагается в настоящее время, — совокупностью индивидов. На самом деле и по мнению людей, составлявших его, оно было аггрегацией семей. Контракт может быть выражен наиболее убедительно сказав, что единицей древнего общества была Семья, а современного общества — Индивид. Мы должны быть готовы обнаружить в древнем право все последствия этого различия. Оно сформулировано так, чтобы быть приспособленным к системе малых независимых корпораций. Поэтому оно скудно, поскольку дополняется деспотичными повелениями глав домохозяйств. Оно церемонно, поскольку сделки, на которые оно обращает внимание, гораздо больше напоминают международные дела, чем быстрое взаимодействие общения между индивидами. Прежде всего оно обладает особенностью, полная важность которой не может быть показана в настоящее время. Оно смотрит на жизнь совершенно иначе, чем это представлено в развитой юриспруденции. Корпорации никогда не умирают, и соответственно примитивное право рассматривает сущности, с которыми оно имеет дело, то есть патриархальные или семейные группы, как вечные и неистребимые. Этот взгляд тесно связан с тем особым аспектом, под которым в очень древние времена предстают моральные атрибуты. Моральное возвышение и моральное падение индивида кажутся смешанными с достоинствами и преступлениями группы, к которой принадлежит индивид, или откладываются в их пользу. Если община грешит, ее вина оказывается гораздо больше суммы преступлений, совершенных ее членами; преступление есть корпоративный акт, и его последствия распространяются на гораздо большее число лиц, чем те, которые разделяли его фактическое совершение. Если, с другой стороны, индивид явно виновен, то именно его дети, его сородичи, члены его племени или его сограждане страдают вместе с ним, а иногда и за него. Таким образом случается, что идеи моральной ответственности и возмездия часто кажутся более четко осознанными в очень древние, чем в более развитые периоды, ибо, поскольку семейная группа бессмертна, а ее ответственность перед наказанием неопределенна, примитивное мышление не озадачено вопросами, которые становятся проблематичными, как только индивид осмысляется как совершенно отдельный от группы. Один шаг в переходе от древнего и простого взгляда на этот вопрос к теологическим или метафизическим объяснениям более поздних дней отмечен раннегреческим понятием унаследованного проклятия. Завещанием, полученным его потомством от первоначального преступника, была не ответственность перед наказанием, а ответственность перед совершением новых преступлений, которые влекли за собой заслуженное возмездие; и таким образом ответственность семьи примирялась с новой фазой мысли, которая ограничивала последствия преступления личностью фактического правонарушителя. Было бы очень простым объяснением происхождения общества, если бы мы могли основать общее заключение на намеке, предоставленном нам библейским примером, о котором уже упоминалось, и могли предположить, что общины начали существовать везде, где семья держалась вместе, вместо того чтобы разделяться при смерти своего патриархального вождя. В большинстве греческих государств и в Риме долго оставались следы восходящего ряда групп, из которых изначально было конституировано Государство. Семья, Род и Племя римлян могут быть приняты за их тип, и они описаны нам так, что мы едва ли можем не представлять их как систему концентрических кругов, которые постепенно расширялись из одной точки. Элементарная группа — это Семья, связанная общим подчинением высшему мужскому восходящему. Агрегация Семей образует Дженс или Род. Агрегация Родов составляет Племя. Агрегация Племен составляет Содружество. Вольны ли мы следовать этим указаниям и утверждать, что содружество есть совокупность лиц, объединенных общим происхождением от прародителя первоначальной семьи? В этом мы по меньшей мере можем быть уверены: все древние общества считали себя происходящими из одного первоначального ствола и даже страдали неспособностью постичь какую-либо иную причину своего держания вместе в политическом союзе. История политических идей начинается, по сути, с допущения, что кровное родство является единственно возможным основанием общности в политических функциях; и нет ни одного из тех переворотов в чувствах, которые мы эмфатически называем революциями, столь поразительного и столь полного, как изменение, совершающееся, когда какой-либо иной принцип — такой, например, как принцип местной смежности — утверждается впервые в качестве основы общего политического действия. Можно тогда утверждать в отношении ранних содружеств, что их граждане считали все группы, членами которых они себя заявляли, основанными на общем происхождении. То, что было очевидно верно для Семьи, считалось верным сначала для Рода, затем для Племени, наконец для Государства. И тем не менее мы обнаруживаем, что наряду с этой верой, или, если мы можем использовать это слово, этой теорией, каждая община сохраняла хроники или традиции, которые отчетливо показывали, что фундаментальное допущение было ложным. Смотрим ли мы на греческие государства, или на Рим, или на тевтонские аристократии в Дитмаршене, которые предоставили Нибуру столь ценные иллюстрации, или на кельтские клановые ассоциации, или на ту странную социальную организацию славянских русских и поляков, которая только недавно привлекла внимание, повсюду мы обнаруживаем следы эпизодов в их истории, когда люди чуждого происхождения допускались в первоначальное братство и ассимилировались с ним. Обращаясь к Риму в отдельности, мы замечаем, что первичная группа — Семья — постоянно претерпевала примесь вследствие практики усыновления, в то время как рассказы, по-видимому, всегда ходили относительно иноземного происхождения одного из первоначальных Племен и относительно крупного добавления к родам, сделанного одним из ранних царей. Состав государства, единообразно предполагаемый естественным, тем не менее, как было известно, в значительной мере являлся искусственным. Этот конфликт между верой или теорией и общеизвестным фактом на первый взгляд чрезвычайно озадачивает; но то, что он действительно иллюстрирует, — это эффективность, с которой Юридические Фикции делают свою работу в младенчестве общества. Самой ранней и наиболее широко применяемой юридической фикцией была та, которая позволяла искусственно создавать семейные отношения, и нет никакой другой, перед которой, как я полагаю, человечество было бы столь глубоко в долгу. Если бы она никогда не существовала, я не понимаю, как какая-либо из примитивных групп, какова бы ни была их природа, могла бы поглотить другую, или на каких условиях любые две из них могли бы объединиться, за исключением условий абсолютного превосходства с одной стороны и абсолютного подчинения с другой. Без сомнения, когда с нашими современными идеями мы созерцаем союз независимых общин, мы можем предложить сотню способов его осуществления, причем простейшим из всех является то, что индивиды, включенные в объединяющиеся группы, будут голосовать или действовать вместе в соответствии с местной близостью; но идея о том, что множество лиц должно осуществлять политические права совместно просто потому, что они случайно живут в пределах одних и тех же топографических границ, была совершенно чуждой и чудовищной для примитивной древности. Средство, которое в те времена пользовалось благосклонностью, заключалось в том, что прибывающее население должно было притворяться происходящим из того же ствола, что и народ, на котором оно прививалось; и именно добросовестность этой фикции и близость, с которой она казалась имитирующей реальность, мы теперь не можем надеяться понять. Одно обстоятельство, однако, которое важно помнить, заключается в том, что люди, формировавшие различные политические группы, определенно имели привычку собираться вместе периодически с целью признания и освящения своего союза через общие жертвоприношения. Чужаки, ассимилированные с братством, несомненно, допускались к этим жертвоприношениям; и когда это однажды совершалось, мы можем верить, что казалось столь же легким, или не более трудным, представить их разделяющими общее происхождение. Вывод, который подсказывается свидетельствами, заключается не в том, что все ранние общества формировались происхождением от одного предка, а в том, что все они, обладавшие какой-либо прочностью и солидностью, либо происходили таким образом, либо предполагали, что происходили. Бесчисленное множество причин могло сокрушить примитивные группы, но везде, где их составляющие воссоединялись, это происходило по модели или принципу ассоциации сородичей. Каков бы ни был факт, все мышление, язык и право приспособились к этому допущению. Но хотя все это кажется мне установленным в отношении общин, с хрониками которых мы знакомы, остальная часть их истории поддерживает ранее высказанное положение относительно по существу кратковременного и преходящего влияния самых мощных Юридических Фикций. В какой-то момент времени — вероятно, как только они почувствовали себя достаточно сильными, чтобы противостоять внешнему давлению — все эти государства перестали пополнять себя фиктивными расширениями кровного родства. Поэтому они неизбежно стали Аристократиями во всех тех случаях, когда вокруг них по какой-либо причине собиралось новое население, неспособное заявить о каких-либо претензиях на общность происхождения. Их суровость в поддержании центрального принципа системы, при которой политические права были достижимы ни на каких условиях, кроме связи по крови, реальной или искусственной, научила их подчиненных другому принципу, который оказался наделенным гораздо более высокой мерой жизнеспособности. Это был принцип местной смежности, признаваемый ныне повсюду условием общности в политических функциях. Сразу же возник новый набор политических идей, которые, будучи идеями нас самих, наших современников и в значительной мере наших предков, скорее затушевывают наше восприятие более старой теории, которую они победили и сбросили с престола. Семья тогда является типом архаичного общества во всех модификациях, которые она была способна принимать; но семья, о которой здесь идет речь, — это не совсем семья в понимании современного человека. Чтобы достичь древней концепции, мы должны придать нашим современным идеям важное расширение и важное ограничение. Мы должны смотреть на семью как на постоянно увеличивающуюся за счет поглощения чужаков в свой круг, и мы должны попытаться рассматривать фикцию усыновления настолько близко имитирующей реальность родства, что ни право, ни мнение не делают ни малейшего различия между реальной и усыновительной связью. С другой стороны, лица, теоретически объединенные в семью своим общим происхождением, на практике удерживаются вместе общим подчинением их живущему старшему восходящему — отцу, деду или прадеду. Патриархальная власть вождя является столь же необходимым компонентом в понятии семейной группы, сколь и факт (или предполагаемый факт) ее происхождения из его чресл; и отсюда мы должны понимать, что если имеются какие-либо лица, которые, сколь бы истинно ни были они включены в братство в силу своего кровного родства, тем не менее de facto отдалились от империи ее правителя, они всегда в начале права считаются потерянными для семьи. Именно этот патриархальный агрегат — современная семья, усеченная с одной стороны и расширенная с другой — встречает нас на пороге примитивной юриспруденции. Вероятно, более древняя, чем Государство, Племя и Род, она оставила следы себя в частном праве задолго до того, как Род и Племя были забыты, и задолго до того, как кровное родство перестало ассоциироваться с составом Государств. Окажется, что она запечатлела себя во всех великих отделах юриспруденции, и ее можно обнаружить, как я думаю, в качестве истинного источника многих их важнейших и наиболее долговечных характеристик. В самом начале особенности права в его древнейшем состоянии неотразимо ведут нас к заключению, что оно придерживалось ровно того же взгляда на семейную группу, который принимается в отношении индивидуальных людей системами прав и обязанностей, преобладающими нынче по всей Европе. Существуют общества, открытые нашему наблюдению в самый этот момент, законы и обычаи которых едва ли могут быть объяснены, если не предполагать, что они никогда не выходили из этого примитивного состояния; но в общинах, более благополучно расположенных, структура юриспруденции постепенно распадалась на части, и если мы внимательно понаблюдаем за этой дезинтеграцией, то заметим, что она происходила главным образом в тех частях каждой системы, которые наиболее глубоко затронуты примитивной концепцией семьи. В одном всеважном примере, а именно в римском праве, изменение совершалось столь медленно, что от эпохи к эпохе мы можем наблюдать линию и направление, которому оно следовало, и можем даже дать некоторое представление об окончательном результате, к которому оно клонилось. И, преследуя это последнее исследование, нам не нужно позволять останавливать себя мнимому барьеру, который отделяет современный мир от древнего. Ибо одним из последствий того смешения изысканного римского права с примитивным варварским обычаем, которое известно нам под обманчивым именем феодализма, было возрождение многих черт архаичной юриспруденции, которые вымерли в римском мире, так что разложение, которое казалось завершившимся, началось снова и в некоторой степени продолжается до сих пор. На нескольких правовых системах семейная организация древнейшего общества оставила четкий и широкий след в пожизненной власти Отца или другого предка над личностью и имуществом его потомков, — власти, которую мы можем удобно называть ее более поздним римским именем отеческая власть. Ни одна черта зачаточных ассоциаций человечества не подтверждается большим количеством свидетельств, чем эта, и тем не менее ни одна, кажется, не исчезала столь повсеместно и столь быстро из обычаев развивающихся обществ. Гай, писавший при Антонинах, описывает этот институт как сугубо римский. Правда, если бы он бросил взгляд через Рейн или Дунай на те племена варваров, которые возбуждали любопытство некоторых среди его современников, он увидел бы примеры патриархальной власти в ее грубейшей форме; и на дальнем Востоке ветвь того же этнического ствола, из которого произошли римляне, повторяла их отеческую власть в некоторых из ее наиболее казуистических проявлений. Но среди рас, как считается, охваченных Римской империей, Гай не смог найти ни одной, которая демонстрировала бы институт, напоминающий римскую «Власть Отца», за исключением лишь азиатских галатов. Существуют причины, во всяком случае, как мне кажется, почему прямая власть предка в большинстве прогрессивных обществ должна очень скоро принять более скромные пропорции, чем те, что принадлежали ей в их первоначальном состоянии. Безусловное повиновение грубых людей своему родителю есть, несомненно, первоначальный факт, который было бы абсурдно полностью объяснять свохождением к какому-либо расчету его преимуществ; но в то же время, если для сыновей естественно подчиняться отцу, столь же естественно, что они ищут в нем превосходящей силы или превосходящей мудрости. Следовательно, когда общества помещаются в обстоятельства, вызывающие особое значение, придаваемое телесной и умственной бодрости, действует влияние, которое стремится ограничить отеческую власть теми случаями, когда ее обладатель действительно искусен и силен. Когда мы получаем первый проблеск организованного эллинского общества, кажется, будто превосходящая мудрость поддерживала бы отцовскую власть у лиц, чья телесная сила увяла; но отношения Одиссея и Лаэрта в «Одиссее» показывают, по-видимому, что, когда необычайная доблесть и проницательность соединялись в сыне, отец в дряхлении старости смещался с главенства в семье. В зрелой греческой юриспруденции правило продвигается на несколько шагов дальше практики, на которую намекается в гомеровской литературе; и хотя очень многие следы сурового семейного обязательства остаются, прямая власть родителя ограничивается, как и в европейских кодексах, несовершеннолетием детей или, иными словами, периодом, в течение которого всегда может предполагаться их умственная и физическая неполноценность. Римское право однако с его замечательной склонностью производить инновации в древнем обычае лишь постольку, поскольку этого может требовать надобность содружества, сохраняет как первобытный институт, так и естественное ограничение, которому, как я полагаю, он был подвержен. Во всяком отношении жизни, в котором коллективная община могла иметь случай воспользоваться его мудростью и силой, для всех целей совета или войны filius familias, или Сын под Властью, был столь же свободен, как и его отец. Максимой римской юриспруденции было то, что отеческая власть не распространяется на публичное право. Отец и сын голосовали вместе в городе и сражались бок о бок на поле боя; более того, сын в качестве полководца мог случиться командующим отцом или в качестве магистрата принимать решения по его контрактам и наказывать его проступки. Но во всех отношениях, создаваемых Частным Правом, сын жил под властью домашнего деспотизма, который, учитывая суровость, которую он сохранял до конца, и число веков, в течение которых он длился, представляет собой одну из страннейших проблем в юридической истории. Отеческая власть римлян, которая неизбежно является нашим типом первобытной отцовской власти, одинаково трудна для понимания как институт цивилизованной жизни, рассматриваем ли мы ее воздействие на личность или ее эффекты на имущество. Сожаления заслуживает то, что пропасть, существующая в ее истории, не может быть заполнена более полно. Насколько это касается личности, родитель, когда наши сведения начинаются, имеет над своими детьми jus vitæ necisque, право жизни и смерти, и à fortiori неконтролируемого телесного наказания; он может изменять их личное состояние по своему произволу; он может дать жену своему сыну; он может выдать дочь замуж; он может развести своих детей любого пола; он может передать их в другую семью путем усыновления; и он может продать их. Позднее в императорский период мы находим следы всех этих полномочий, но они сведены в очень узкие рамки. Безусловное право домашнего наказания превратилось в право привлечения домашних проступков к ведению гражданского магистрата; привилегия диктовать брак снизилась до условного вето; свобода продажи была фактически упразднена, и само усыновление, сужденное потерять почти все свое древнее значение в реформированной системе Юстиниана, больше не может совершаться без согласия ребенка, передаваемого в усыновительное родительство. Короче говоря, мы подходим очень близко к грани идей, которые в конце концов восторжествовали в современном мире. Но между этими столь далеко отстоящими друг от друга эпохами лежит интервал неясности, и мы можем лишь догадываться о причинах, которые позволили отеческой власти продержаться столь долго, делая ее более сносной, чем она представляется. Активное исполнение наиболее важных среди обязанностей, которые сын должен был государству, должно было смягчать власть его родителя, если не аннулировало ее. Мы можем легко убедить себя в том, что отцовский деспотизм не мог быть приведен в действие без великого скандала против взрослого мужчины, занимающего высокий гражданский пост. Однако в ходе более ранней истории такие случаи фактического освобождения были бы редки по сравнению с теми, которые неизбежно создавались постоянными войнами римской республики. Военный трибун и рядовой солдат, находившиеся в поле три четверти года во время более ранних столкновений, а в более поздний период — проконсул, управлявший провинцией, и легионеры, оккупировавшие ее, не могли иметь практических оснований рассматривать себя в качестве рабов деспотичного господина; и все эти пути побега постоянно стремились множиться. Победы вели к завоеваниям, завоевания — к оккупациям; способ оккупации посредством колоний сменился системой оккупации провинций постоянными армиями. Каждый шаг вперед был призывом к экспатриации новых римских граждан и свежим призывом к крови угасающей латинской расы. Мы можем заключить, думаю я, что сильное настроение в пользу ослабления отеческой власти закрепилось к тому времени, когда началась умиротворение мира при установлении Империи. Первые серьезные удары по древнему институту приписываются более ранним цезарям, а некоторые изолированные вмешательства Траяна и Адриана, по-видимому, подготовили почву для серии экспресных постановлений, которые, хотя мы не всегда можем определить их датировки, мы знаем, ограничивали отцовские полномочия с одной стороны и с другой умножали возможности для их добровольного сложения. Более древний способ избавления от власти посредством осуществления тройной продажи личности сына является свидетельством, замечу я, очень раннего чувства против ненужного продления полномочий. Правило, объявлявшее, что сын должен быть свободен после того, как был трижды продан своим отцом, по-видимому, изначально предназначалось для того, чтобы повлечь за собой карательные последствия для практики, которая возмущала даже несовершенную мораль примитивного римлянина. Но еще до опубликования Законов Двенадцати таблиц оно было превращено хитростью юрисконсультов в средство уничтожения родительской власти везде, где отец желал ее прекращения. Многие из причин, способствовавших смягчению суровости отцовской власти над личностями детей, несомненно, относятся к числу тех, что не лежат на поверхности истории. Мы не можем сказать, до какой степени общественное мнение парализувало власть, даруемую законом, или до какой степени естественная привязанность делала ее выносимой. Но хотя полномочия над личностью могли впоследствии стать номинальными, все содержание дошедшей до нас римской юриспруденции предполагает, что права отца на имущество сына всегда осуществлялись без колебаний в полном объеме, в котором они санкционировались законом. Нет ничего удивительного в широте этих прав, когда они впервые обнаруживаются. Древнее право Рима запрещало Сыновьям под Властью владеть имуществом отдельно от родителя или (скорее следовало бы сказать) никогда не предполагало возможности их предъявления отдельной собственности. Отец имел право забрать все приобретения сына и пользоваться выгодой его контрактов, не будучи запутанным ни в какой компенсирующей ответственности. Столь многое из этого следовало бы ожидать из конституции ранней римской семьи, ибо мы едва ли можем сформировать понятие о примитивной семейной группе, если не предполагаем, что ее члены приносили свои заработки всех видов в общий котел, будучи неспособными связать его опрометчивыми индивидуальными обязательствами. Истинная загадка отеческой власти заключается не здесь, а в медленности, с которой эти проприетарные привилегии родителя сокращались, и в том обстоятельстве, что до того, как они были серьезно уменьшены, весь цивилизованный мир был приведен в их сферу. Никаких инноваций какого-либо рода не предпринималось до первых лет Империи, когда приобретения солдат на службе были изъяты из действия отеческой власти, несомненно, как часть награды армий, свергнувших свободное содружество. Триста лет спустя то же иммунитет был распространен на заработки лиц, находившихся на гражданской службе государства. Оба изменения были очевидным образом ограничены в своем применении, и они были с технической точки зрения скомпонованы так, чтобы как можно меньше вмешиваться в принцип отеческой власти. Определенное квалифицированное и зависимое право собственности всегда признавалось римским правом в премиальных и сбережениях, которые рабы и сыновья под властью не были обязаны включать в домовые счета, и специальное имя этой разрешенной собственности, пекулий, применялось к приобретениям, новосвобожденным от отеческой власти, которые именовались в случае солдат военным пекулием, а квазивоенным пекулием в случае гражданских служащих. За этим последовали другие модификации родительских привилегий, которые выказывали менее усердное внешнее уважение к древнему принципу. Вскоре после введения квазивоенного пекулия Константин Великий отобрал у отца абсолютный контроль над имуществом, которое его дети унаследовали от своей матери, и свел его к узуфрукту или пожизненному владению. Еще несколько изменений небольшого значения последовало в Западной империи, но наибольшая точка была достигнута на Востоке при Юстиниане, который постановил, что если приобретения ребенка не проистекают из собственного имущества родителя, права родителя на них не должны простираться дальше пользования их плодами на период его жизни. Даже это, предельное смягчение римской отеческой власти, оставляло ее гораздо более пространной и суровой, чем любой аналогичный институт современного мира. Ранние современные авторы по юриспруденции отмечают, что именно только более свирепые и грубые из завоевателей империи, и в особенности народы славянского происхождения, выказывали отеческую власть, хотя бы отдаленно напоминающую ту, что описывалась в Пандектах и Кодексе. Все германские иммигранты, по-видимому, признавали корпоративный союз семьи под мундом или властью патриархального вождя; но его полномочия очевидным образом являются лишь реликтами увядшей отеческой власти и далеко не дотягивали до тех, какими обладал римский отец. Франки особо упоминаются как не имевшие римского института, и соответственно старые французские юристы, даже будучи наиболее заняты заполнением пустот варварского обычая правилами римского права, были вынуждены ограждать себя от вторжения власти экспрессивной максимой: «Puyssance de père en France n'a lieu». Упорство римлян в поддержании этого реликта их древнейшего состояния само по себе примечательно, но оно менее примечательно, чем диффузия власти по всей цивилизации, из которой она некогда исчезла. В то время как военный пекулий составлял еще единственное исключение из отцовской власти над имуществом, и пока его власть над личностями детей все еще была обширна, римское гражданство, а вместе с ним и отеческая власть распространялись в каждый уголок империи. Каждый африканец или испанец, каждый галл, британец или еврей, получивший эту честь путем дарования, покупки или наследования, помещал себя под римское право лиц, и хотя наши авторитеты дают понять, что дети, рожденные до приобретения гражданства, не могли быть приведены под власть против их воли, дети, рожденные после него, и все последующие потомки находились на обычном положении римского filius familias. Не входит в сферу настоящего трактата исследование механизма более позднего римского общества, но мне может быть позволено заметить, что мало оснований под собой имеет мнение, представляющее конституцию Антонина Каракаллы, даровавшую римское гражданство всем его подданным, мерой маловажной. Как бы мы ее ни интерпретировали, она должна была колоссально расширить сферу отеческой власти, и мне кажется, что усиление семейных отношений, которое она произвела, есть фактор, который следует иметь в виду больше, чем это делалось, при объяснении великой моральной революции, трансформировавшей мир. Прежде чем эта ветвь нашей темы будет оставлена, следует заметить, что домовладыка нес ответственность за деликты (или гражданские правонарушения) своих Сыновей под Властью. Он точно так же нес ответственность за правонарушения своих рабов; но в обоих случаях он изначально обладал странной привилегией предложения личности правонарушителя в полное удовлетворение ущерба. Ответственность, таким образом понесенная от имени сыновей, соединенная с взаимной неспособностью родителя и Сына под Властью предъявлять иски друг к другу, казалась некоторым юристам лучше всего объяснимой допущением «единства личности» между домовладыкой и сыном-домовладельцем. В главе о преемствах я попытаюсь показать, в каком смысле и до какой степени это «единство» может быть принято в качестве реальности. Я могу сказать лишь в настоящее время, что эти обязанности домовладыки и другие правовые феномены, которые будут обсуждаться в дальнейшем, представляются мне указывающими на определенные обязанности примитивного патриархального вождя, которые уравновешивали его права. Я полагаю, что если он распоряжался абсолютно личностью и состоянием сородичей, это репрезентативное собственничество было коэкстенсивно с обязанностью обеспечивать всех членов братства из общего фонда. Трудность заключается в том, чтобы вырваться из наших привычных ассоциаций в достаточной степени для понимания природы его обязательства. Это не была юридическая обязанность, ибо право еще не проникло в пределы Семьи. Называть ее моральной — значит, пожалуй, предвосхищать идеи, принадлежащие более поздней стадии ментального развития; но выражение «моральное обязательство» достаточно значительно для наших целей, если понимать под ним полусознательно преследуемую и подкрепляемую скорее инстинктом и привычкой, чем определенными санкциями обязанность. Отеческая власть в своей нормальной форме не была и, как мне кажется, не могла быть общедолговечным институтом. Доказательство ее былой универсальности поэтому неполно до тех пор, пока мы рассматриваем ее изолированно; но демонстрация может быть продвинута гораздо дальше путем исследования других отделов древнего права, которые зависят от нее в конечном счете, но не посредством нити связи, видимой во всех ее частях или для всех глаз. Обратимся, например, к Родству, или, иными словами, к шкале, по которой близость родственников друг к другу исчисляется в архаичной юриспруденции. Здесь опять-таки будет удобно использовать римские термины: агнатское и когнатское родство. Когнатское родство есть просто концепция родства, знакомая современным идеям; это родство, возникающее через общее происхождение от одной пары женатых лиц, прослеживается ли происхождение через мужчин или женщин. Агнатское родство — это нечто совершенно иное: оно исключает множество лиц, которых мы в наши дни непременно сочли бы нашими родственниками, и включает гораздо больше тех, кого мы никогда не причислили бы к нашей родне. Оно является поистине связью, существующей между членами Семьи, осмысляемой так, каковой она была в самые древние времена. Границы этой связи далеко не совпадают с границами современного родства. Когнаты тогда суть все те лица, которые могут проследить свою кровь до единого предка и предводительницы; или, если мы берем строгое техническое значение этого слова в римском праве, они суть все те, кто прослеживает свою кровь до законного брака общей пары. «Когнатство» поэтому есть относительное понятие, и степень кровной связи, которую оно обозначает, зависит от конкретного брака, который выбирается в качестве начала исчисления. Если мы начнем с брака отца и матери, когнатство выразит лишь отношение братьев и сестер; если мы возьмем таковое деда и бабки, то дяди, тетки и их потомки также будут включены в понятие когнатства, и, следуя тому же процессу, большее число когнатов может непрерывно получаться выбором отправной точки все выше и выше по линии восхождения. Все это легко понимается современным человеком; но кто такие агнаты? Во-первых, они суть все когнаты, которые прослеживают свою связь исключительно через мужчин. Таблица когнатов, разумеется, образуется взятием каждого линейного предка по очереди и включением всех его потомков обоих полов в табличный обзор; если тогда, прослеживая различные ветви такой генеалогической таблицы или древа, мы останавливаемся всякий раз, когда приходим к имени женщины, и не преследуем эту конкретную ветвь или разветвление далее, все остающиеся после исключения потомков женщин суть агнаты, и их связь между собой есть агнатское родство. Я останавливаюсь немного на процессе, практически следующем при отделении их от когнатов, потому что он объясняет памятную юридическую максиму: «Mulier est finis familiæ» — женщина есть предел семьи. Женское имя закрывает ветвь или веточку генеалогии, в которой оно встречается. Никакие потомки женщины не включаются в примитивное понятие семейного родства. Если система архаичного права, на которую мы смотрим, есть таковая, которая допускает Усыновление, мы должны добавить к полученному таким образом агнату всех лиц, мужчин или женщин, которые были приведены в Семью путем искусственного расширения ее границ. Но потомки таких лиц будут агнатами лишь в том случае, если они удовлетворяют условиям, которые только что были описаны. Какова же тогда причина этого произвольного включения и исключения? Почему концепция Родства, столь эластичная, что включает чужаков, приведенных в семью путем усыновления, должна тем не менее быть столь узкой, чтобы отсекать потомков женского члена? Для решения этих вопросов мы должны вернуться к отеческой власти. Основанием агнатства является не брак Отца и Матери, а власть Отца. Все лица связаны агнатски между собой, если они находятся под той же отцовской властью, или если они находились под ней, или если они могли находиться под ней, если бы их линейный предок прожил достаточно долго, чтобы осуществлять свое господство. Поистине в примитивном взгляде Родство в точности ограничивается отеческой властью. Там, где начинается власть, начинается родство; и поэтому усыновительные родственники находятся среди сородичей. Там, где власть кончается, родство кончается; так что сын, эмансипированный своим отцом, теряет все права агнатства. И здесь мы имеем причину, почему потомки женщин находятся вне пределов архаичного родства. Если женщина умирала незамужней, у нее не могло быть законных потомков. Если она выходила замуж, ее дети подпадали под отеческую власть не ее Отца, а ее Мужа и таким образом терялись для ее собственной семьи. Очевидно, что организация примитивных обществ была бы смешана, если бы люди называли себя родственниками родственников своей матери. Выводом было бы то, что лицо может подлежать двум различным отеческим властям; но различные отеческие власти подразумевали различные юрисдикции, так что любой, подчиненный двум из них одновременно, жил бы при двух разных диспенсациях. До тех пор пока Семья была imperium in imperio, общиной внутри содружества, управляемой собственными институтами, источником которых был родитель, ограничение родства агнатами было необходимой защитой против конфликта законов в домашнем форуме. Родительские полномочия в собственном смысле угасают со смертью Родителя, но агнатство есть как бы форма, удерживающая их отпечаток после того, как они перестали существовать. Отсюда проистекает интерес агнатства для исследователя истории юриспруденции. Сами полномочия различимы в сравнительно немногих памятниках древнего права, но агнатское родство, подразумевающее их былое существование, обнаруживается почти повсюду. Немного существует автохтонных сводов права, принадлежащих общинам индоевропейского ствола, которые не выказывали бы особенностей в древнейшей части своей структуры, четко относимых к агнатству. В индусском праве, например, которое пропитано примитивными понятиями семейной зависимости, родство полностью агнатское, и я проинформирован, что в индусских генеалогиях имена женщин вообще опускаются вовсе. Тот же взгляд на родство пронизывает ту часть законов рас, которые захватили Римскую империю, которая, по-видимому, действительно составляла часть их примитивного обычая, и мы можем подозревать, что оно увековечило бы себя даже больше, чем это произошло в современной европейской юриспруденции, если бы не колоссальное влияние более позднего римского права на современную мысль. Преторы рано ухватились за когнатство как за естественную форму родства и не щадили усилий в очищении своей системы от более старой концепции. Их идеи дошли до нас, но все же следы агнатства видны во многих современных правилах преемства после смерти. Исключение женщин и их детей из правительственных функций, обычно приписываемое обычаю салических франков, определенно имеет агнатское происхождение, будучи восходящим к древнему германскому правилу преемства аллодиального имущества. В агнатстве также следует искать объяснение того экстраординарного правила английского права, лишь недавно отмененного, которое запрещало братьям полнородным наследовать земли друг друга. В Нормандских обычаях правило применяется только к маточным братьям, то есть к братьям от одной матери, но не от одного отца; и, ограниченное таким образом, оно является строгим выведением из системы агнатства, при которой маточные братья вовсе не являются родственниками друг другу. Когда оно было пересажено в Англию, английские судьи, не имевшие ключа к его принципу, истолковали его как общий запрет против преемства неполнородных и распространили его на единокровных братьев, то есть сыновей одного отца от разных жен. Во всей литературе, содержащей в себе претенциозную философию права, нет ничего более любопытного, чем страницы сложной софистики, в которых Блэкстон пытается объяснить и оправдать исключение неполнородных. Можно показать, как я думаю, что Семья, удерживаемая вместе отеческой властью, является инкубатором, из которого проросла вся Правоспособность. Из всех глав этого права важнейшей является та, которая касается статуса Женщин. Только что было заявлено, что Примитивная Юриспруденция, хотя и не позволяет Женщине передавать какие-либо права агнатства своим потомкам, тем не менее включает ее саму в агнатскую связь. Действительно, отношение женщины к семье, в которой она родилась, гораздо строже, теснее и долговечнее того, что объединяет ее мужских сородичей. Мы несколько раз утверждали, что раннее право принимает во внимание только Семьи; это равносильно утверждению, что оно принимает во внимание только лиц, осуществляющих отеческую власть, и соответственно единственным принципом, на котором оно эмансипирует сына или внука при смерти его Родителя, является рассмотрение способности, присущей такому сыну или внуку, самому стать главой новой семьи и корнем нового набора Родительских Полномочий. Но у женщины, конечно, нет подобной способности и, соответственно, нет титула на освобождение, которое она дарует. Существует поэтому специальное устройство архаичной юриспруденции для удержания ее в кабале Семьи на всю жизнь. Это институт, известный в древнейшем римском праве как Вечная Опека Женщин, при которой Женщина, хотя и освобожденная от власти Родителя его кончиной, продолжает подчиняться на протяжении всей жизни своим ближайшим мужским родственникам как своим Опекунам. Вечная Опека есть очевидно не что иное, как искусственное продление отеческой власти, когда для иных целей она была растворена. В Индии система выживает в абсолютной полноте, и ее действие столь строго, что Индусская Мать часто становится подопечной собственных сыновей. Даже в Европе законы скандинавских народов в отношении женщин сохраняли ее до совсем недавнего времени. Захватчики Западной империи повсеместно имели ее среди своих коренных обычаев, и поистине их идеи на предмет Опеки во всех ее формах были одними из наиболее регрессивных среди тех, что они принесли в западный мир. Но из зрелой римской юриспруденции она полностью исчезла. Мы знали бы почти ничего о ней, если бы имели для консультации только компиляции Юстиниана; но обнаружение рукописи Гая раскрывает ее нам в интереснейшую эпоху, как раз когда она впала в полную дискредитацию и склонялась к вымиранию. Сам великий юрисконсульт пренебрежительно отзывается об общественном оправдании, предлагаемом для нее в умственной неполноценности женского пола, и значительная часть его объема занята описаниями многочисленных средств, некоторые из которых выказывают экстраординарную изобретательность, которые римские юристы выработали для позволения Женщинам побеждать древние правила. Ведомые своей теорией Естественного Права, юрисконсульты очевидно в это время приняли равенство полов в качестве принципа своего кодекса справедливости. Ограничения, на которые они нападали, следует заметить, суть ограничения на распоряжение имуществом, для которых согласие опекунов женщины все еще формально требовалось. Контроль над ее личностью был по-видимому совершенно устаревшим. Древнее право ставит женщину в подчинение к ее кровным родственникам, тогда как главным феноменом современной юриспруденции стало ее подчинение мужу. История этого изменения замечательна. Она уходит своими истоками далеко в анналы Рима. В древности существовало три способа заключения брака по римскому обычаю: один предполагал религиозный обряд, а два других — соблюдение определенных светских формальностей. Посредством религиозного брака, или конфарреации; высшей формы гражданского брака, которая называлась коэмпцией; и низшей формы, которая именовалась узусом, муж приобретал ряд прав на личность и имущество своей жены, которые в целом превышали те, что предоставляются ему в любой системе современной юриспруденции. Но в каком качестве он их приобретал? Не как муж, а как отец. Посредством конфарреации, коэмпции и узуса женщина переходила in manum viri, то есть по закону становилась дочерью своего мужа. Она включалась в состав его отеческой власти. Она принимала на себя все обязательства, проистекающие из нее, пока она существовала, и сохраняла их после ее прекращения. Всё ее имущество целиком становилось его собственностью, и после его смерти она оставалась под опекой опекуна, которого он назначил по завещанию. Однако эти три древние формы брака постепенно вышли из употребления, так что в период наивысшего блеска римского величия они почти полностью уступили место способу заключения брака — видимо, древнему, но дотоле не считавшемуся респектабельным, — который основывался на модификации низшей формы гражданского брака. Не вдаваясь в объяснение технического механизма этого института, пользовавшегося теперь всеобщей популярностью, я могу охарактеризовать его в юридическом отношении не более как временную передачу женщины на хранение ее семьей. Права семьи оставались нетронутыми, а дама продолжала пребывать под опекой опекунов, назначенных ее родителями и чьи привилегии контроля во многих существенных аспектах превосходили подчиненную власть ее мужа. В результате положение римской женщины, замужней или незамужней, характеризовалось большим личным и имущественным независимым положением, поскольку тенденция более позднего права, как я уже намекал, заключалась в том, чтобы свести власть опекуна к нулю, в то время как вошедшая в моду форма брака не предоставляла мужу никакого компенсирующего превосходства. Однако христианство с самого начала в некоторой степени стремилось сузить эту замечательную свободу. Побуждаемые сначала оправданным отвращением к распущенности затухающего языческого мира, а затем подгоняемые страстью к аскетизму, приверженцы новой веры с неодобрением смотрели на брачные узы, которые фактически являлись самыми свободными из тех, что видел западный мир. Позднее римское право, поскольку оно затрагивается конституциями христианских императоров, несет на себе некоторые следы реакции против либеральных доктрин великих юрисконсультов эпохи Антонинов. И преобладающее состояние религиозных настроений может объяснить, почему современная юриспруденция, выкованная в горниле варварских завоеваний и сформированная путем слияния римской юриспруденции с патриархальным укладом, впитала в свои основы гораздо больше обычного тех правил, касающихся положения женщин, которые свойственны несовершенной цивилизации. В бутную эпоху, открывающую современную историю, в то время как законы германских и славянских переселенцев оставались наложенными подобно отдельному слою поверх римской юриспруденции их провинциальных подданных, женщины господствующих рас повсеместно предстают под различными формами архаической опеки, а муж, берущий жену из какой-либо семьи, кроме собственной, выплачивает денежный выкуп ее родственникам за опекунство, от которого они отказываются в его пользу. Если мы продвинемся далее и кодекс средних веков будет сформирован путем слияния двух систем, закон, касающийся женщин, несет на себе печать своего двойного происхождения. Принцип римской юриспруденции торжествует настолько, что незамужние женщины в целом (хотя из этого правила есть местные исключения) освобождаются от семейного рабства; однако архаический принцип варваров закрепил положение замужних женщин, и муж в своем супружеском качестве присвоил себе полномочия, которые некогда принадлежали родственникам-мужчинам его жены, с той лишь разницей, что он больше не покупает свои привилегии. С этого момента современное право Западной и Южной Европы начинает отличаться одной из своих главных особенностей — сравнительной свободой, которую оно предоставляет незамужним женщинам и вдовам, и тяжелыми ограничениями, налагаемыми на жен. Прошло немало времени, прежде чем подчинение, влекущее за собой брак для другого пола, заметно уменьшилось. Главным и наиболее мощным растворителем возрожденного варварства Европы всегда выступала кодифицированная юриспруденция Юстиниана, везде, где она изучалась с тем страстным энтузиазмом, который она редко не удавалось пробудить. Она скрыто, но весьма действенно подрывала обычаи, которые претендовала лишь на то, чтобы истолковывать. Но раздел права, касающийся замужних женщин, по большей части читался в свете не римского, а канонического права, которое ни в одном отдельном пункте так далеко не отходит от духа светской юриспруденции, как во взгляде на отношения, порождаемые браком. Это было отчасти неизбежно, поскольку ни одно общество, сохраняющее хоть какой-то оттенок христианского института, вряд ли восстановит для замужних женщин личную свободу, предоставленную им средним римским правом, однако имущественные ограничения замужних женщин стоят на совершенно иной основе, чем их личная недееспособность, и, поддерживая и укрепляя первые, толкователи канонического права нанесли глубокий урон цивилизации. Сохранилось множество следов борьбы между светскими и церковными принципами, но каноническое право почти повсюду одержало верх. В некоторых французских провинциях замужние женщины низших неблагородных сословий получили все те полномочия по распоряжению имуществом, которые допускала римская юриспруденция, и этому местному праву во многом последовал Кодекс Наполеона; однако состояние шотландского права показывает, что скрупулезное уважение к доктринам римских юрисконсультов не всегда распространялось на смягчение ограничений жен. Тем не менее системы, которые наименее снисходительны к замужним женщинам, неизменно являются теми, которые следовали исключительно каноническому праву, или теми, которые из-за позднего соприкосновения с европейской цивилизацией никогда не очищали свои архаизмы. Скандинавские законы, суровые до недавнего времени ко всем женщинам, до сих пор примечательны своей строгостью по отношению к женам. И едва ли менее строгим в отношении налагаемых им имущественных ограничений является английское общее право, заимствующее подавляющее большинство своих фундаментальных принципов из юриспруденции канонистов. Действительно, та часть общего права, которая предписывает правовое положение замужних женщин, может послужить тому, чтобы дать англичанам четкие представления о великом институте, который был главным предметом этой главы. Я не знаю, как действие и природу древней отеческой власти можно представить перед умом столь живо, как путем размышления о прерогативах, приличествующих мужу по чистому английскому общему праву, и путем напоминания о той суровой последовательности, с которой взгляд на полное правовое подчинение со стороны жены проводится им — там, где он не затронут правом справедливости или статутами, — через каждый отдельный департамент прав, обязанностей и средств судебной защиты. Расстояние между самым ранним и самым поздним римским правом в отношении детей во власти может считаться эквивалентным разнице между общим правом и юриспруденцией суда канцлера в правилах, которые они соответственно применяют к женам. Если бы мы упустили из виду истинное происхождение опеки в обеих ее формах и стали бы использовать общий язык в отношении этих тем, мы бы обнаружили, что, в то время как опека над женщинами является примером того, как системы архаического права доводят до экстравагантной крайности фикцию приостановленных прав, правила, устанавливаемые ими для опеки над несовершеннолетними сиротами-мужчинами, служат примером изъяна прямо противоположного направления. Все такие системы прекращают опеку над мужчинами в необычайно раннем возрасте. По древнему римскому праву, которое может служить их образцом, сын, освобожденный от отеческой власти смертью своего отца или деда, оставался под опекой до эпохи, которая для общих целей может быть охарактеризована как наступающая с его пятнадцатым годом жизни; однако наступление этой эпохи сразу же ставило его в условия полной свободы личной и имущественной независимости. Период несовершеннолетия представляется, следовательно, до неразумного коротким, в то время как продолжительность ограничений женщин была нелепо долгой. Но, по сути дела, в обстоятельствах, которые придали первоначальную форму двум видам опеки, не было никакого элемента ни избытка, ни недочета. Ни та, ни другая из них не основывались на малейшем соображении общественной или частной целесообразности. Опека над сиротами-мужчинами изначально предназначалась не для того, чтобы ограждать их до достижения зрелых лет, не больше, чем опека над женщинами имела целью защитить другой пол от его собственной слабости. Причина, по которой смерть отца освобождала сына от семейного рабства, заключалась в способности сына самому стать главой новой семьи и основателем новой отеческой власти; женщина не обладала такой способностью, а потому она никогда не освобождалась от опеки. Соответственно опека над сиротами-мужчинами была изобретением для поддержания видимости подчинения семье родителя вплоть до времени, когда ребенок предполагался способным самому стать родителем. Это было продолжением отеческой власти до периода чистой физической мужественности. Она заканчивалась с наступлением половой зрелости, поскольку строгость теории требовала этого. Однако, поскольку она не претендовала на то, чтобы довести подопечного сироту до возраста интеллектуальной зрелости или пригодности к делам, она была совершенно несоответствующей целям общей целесообразности; и это римляне, по-видимому, обнаружили на очень ранней стадии своего общественного развития. Одним из самых древних памятников римского законодательства является Закон Летория, или Плетория, который подчинил всех свободных мужчин, достигших полных лет и прав, временному контролю нового класса опекунов, называемых кураторами, санкция которых требовалась для подтверждения их действий или контрактов. Двадцать шестой год жизни молодого юноши был пределом этого законодательного надзора; и исключительно применительно к возрасту двадцати пяти лет термины «совершеннолетие» и «несовершеннолетие» используются в римском праве. Ученичество или опека в современной юриспруденции приспособились с терпимой регулярностью к простому принципу защиты несовершеннолетия юношества как в физическом, так и в умственном отношении. Она имеет свое естественное окончание с наступлением зрелых лет. Но для защиты от физической слабости и для защиты от интеллектуальной недееспособности римляне обращались к двум различным институтам, различающимся как по теории, так и по замыслу. Идеи, сопутствующие обоим, объединены в современном понятии опеки. Право лиц содержит лишь одну другую главу, которую можно с пользой процитировать для наших нынешних целей. Юридические нормы, с помощью которых системы юриспруденции естественного права регулируют отношения между господином и рабом, не представляют каких-либо отчетливых следов первоначального состояния, общего для древних обществ. Но для этого исключения существуют причины. В институте рабства есть нечто такое, что во все времена либо поражало, либо ставило в тупик человечество, сколь бы мало приучено оно ни было к рефлексии и сколь бы незначительно ни продвинулось в развитии своих моральных инстинктов. Угрызения совести, которые древние общины испытывали почти бессознательно, по-видимому, всегда приводили к принятию какого-то воображаемого принципа, на котором можно было бы правдоподобно основать оправдание или, по крайней мере, рациональное объяснение рабства. Очень рано в своей истории греки объясняли этот институт как основанный на интеллектуальной неполноценности определенных рас и проистекающей из этого их естественной склонности к состоянию рабства. Римляне в столь же характерном духе выводили его из предполагаемого соглашения между победителем и побежденным, в котором первый оговаривал вечные услуги своего врага, а второй взамен получал жизнь, которую он законно утратил. Подобные теории были не только несостоятельными, но явно несоразмерными предмету, который они брались объяснять. Тем не менее они оказывали мощное влияние во многих отношениях. Они удовлетворяли совесть господина. Они увековечивали и, вероятно, усиливали унижение раба. И они естественным образом стремились скрыть из виду те отношения, в которых рабство изначально находилось по отношению к остальной семейной системе. Эти отношения, хотя и не представлены отчетливо, случайно упоминаются во многих частях примитивного права и, в частности, в образцовой системе — системе древнего Рима. Много усердия и известная доля учености были потрачены в Соединенных Штатах Америки на вопрос о том, являлся ли раб на ранних стадиях развития общества признанным членом семьи. Существует смысл, в котором утвердительный ответ должен быть дан определенно. Из свидетельств как древнего права, так и многих первобытных историй ясно, что раб при определенных условиях мог быть сделан наследником или универсальным преемником господина, и эта знаменательная способность, как я объясню в главе о наследовании, подразумевает, что управление семьей и ее представительство могли при определенном стечении обстоятельств перейти к невольнику. Однако в американских дискуссиях на эту тему, по-видимому, предполагается, что если мы признаем рабство примитивным семейным институтом, то это признание чревато допущением нравственной оправданности негритянского рабства в настоящее время. Что же тогда означает утверждение, что раб изначально входил в состав семьи? Не то, что его положение не могло быть плодом самых грубых побуждений, способных руководить человеком. Простое желание использовать физические силы другого человека как средство служения собственной легкости или удовольчению, несомненно, лежит в основе рабства и старо как человеческая природа. Когда мы говорим о рабе как о некогда входившем в состав семьи, мы вовсе не намереваемся утверждать что-либо относительно побуждений тех, кто привел его туда или удерживал там; мы лишь подразумеваем, что узы, связывавшие его с господином, рассматривались как имеющие ту же общую природу, что и те, которые объединяли каждого другого члена группы с ее вождем. Это следствие, по сути, содержится в уже сделанном общем утверждении, что первобытные идеи человечества были неспособны постичь какую-либо основу связи индивидов inter se, помимо семейных отношений. Семья состояла прежде всего из тех, кто принадлежал к ней по кровному родству, а затем из тех, кто был привит к ней посредством усыновления; но существовал еще и третий класс лиц, которые были связаны с ней лишь общим подчинением ее главе, и ими были рабы. Рожденные и усыновленные подданные вождя возвышались над рабом благодаря уверенности в том, что в обычном ходе вещей они будут освобождены от рабства и получат право осуществлять собственную власть; но то, что неполноценность раба не была таковой, чтобы ставить его за пределы семьи или унижать до положения неодушевленного имущества, ясно доказывается, как я полагаю, многочисленными следами его древней способности к наследованию в последней инстанции. Было бы, конечно, крайне небезопасно строить предположения о том, насколько участь раба смягчалась в начале зарождения общества благодаря наличию за ним определенного места в империи отца. Вероятнее, пожалуй, то, что сын практически приравнивался к рабу, чем то, что раб разделял хоть какую-то долю той мягкости, которая в более поздние времена проявлялась по отношению к сыну. Но с некоторой долей уверенности можно утверждать относительно развитых и созревших кодексов, что повсюду, где санкционировано рабство, раб неизменно имеет большие преимущества в системах, сохраняющих некоторое напоминание о его прежнем состоянии, чем в тех, которые приняли какую-то другую теорию его гражданской деградации. Точка зрения, с которой юриспруденция рассматривает раба, всегда имеет для него большое значение. Римское право было остановлено в своей нарастающей тенденции смотреть на него всё больше как на предмет собственности теорией естественного права; и именно поэтому везде, где рабство санкционировано институтами, на которые глубоко повлияла римская юриспруденция, состояние рабства никогда не бывает невыносимо тяжким. Имеется масса свидетельств того, что в тех американских штатах, которые взяли за основу своей юриспруденции сильно романизированный кодекс Луизианы, участь и перспективы негритянского населения во многих существенных аспектах лучше, чем при институтах, основанных на английском общем правe, которое, судя по его недавнему толкованию, не имеет истинного места для раба и потому может рассматривать его лишь как движимое имущество. Мы рассмотрели все части древнего права лиц, которые входят в сферу действия настоящего трактата, и результатом этого исследования, я полагаю, является придание дополнительной определенности и точности нашему взгляду на младенчество юриспруденции. Гражданские законы государств впервые появляются в виде темистов патриархального монарха, и теперь мы видим, что эти темисты, вероятно, представляют собой лишь развитую форму безответственных повелений, которые на еще более ранней стадии развития рода глава каждого изолированного домохозяйства мог адресовать своим женам, своим детям и своим рабам. Но даже после того, как государство было организовано, законы все еще имеют чрезвычайно ограниченное применение. Сохраняют ли они свой первоначальный характер темистов или продвигаются до состояния обычаев или кодифицированных текстов, они обязательны не для отдельных лиц, а для семей. Древняя юриспруденция, если можно употребить, возможно, обманчивое сравнение, может быть уподоблена международному праву, заполняющему, так сказать, лишь промежутки между большими группами, которые являются атомами общества. В сообществе, находящемся в таком положении, законодательство собраний и юрисдикция судов распространяются только на глав семей, а для каждого другого индивида правилом поведения является закон его дома, законодателем которого выступает его родитель. Но сфера гражданского права, поначалу малая, неуклонно стремится к расширению. Агенты правовых изменений — фикции, право справедливости и законодательство — по очереди приводятся в действие по отношению к первобытным институтам, и на каждом этапе прогресса всё большее число личных прав и больший объем имущества изымаются из домашнего форума в ведение публичных трибуналов. Ордонансы правительства постепенно приобретают в частных делах ту же эффективность, что и в государственных делах, и больше не подвержены риску быть отмененными велениями деспота, воцарившегося у каждого очага. В анналах римского права мы имеем почти полную историю разрушения архаической системы и формирования новых институтов из рекомбинированных материалов, институтов, часть которых без изменений перешла в современный мир, в то время как другие, разрушенные или искаженные соприкосновением с варварством в темные века, должны были быть вновь восстановлены человечеством. Когда мы оставляем эту юриспруденцию в эпоху ее окончательной реконструкции Юстинианом, в любой ее части едва ли можно обнаружить следы архаизма, за исключением единственного пункта, касающегося обширных полномочий, по-прежнему сохраняющихся за живущим родителем. Всюду принципы целесообразности, или симметрии, или упрощения — во всяком случае, новые принципы — узурпировали авторитет скудных соображений, которые удовлетворяли совесть древних времен. Всюду новая мораль вытеснила каноны поведения и основания для согласия, которые находились в унисоне с древними обычаями, поскольку фактически они из них и родились. Движение прогрессивных обществ было единообразным в одном отношении. На всем своем протяжении оно характеризовалось постепенным распадом семейной зависимости и ростом индивидуальных обязательств взамен нее. Индивид неуклонно подменяет собой семью в качестве единицы, учитываемой гражданскими законами. Это продвижение совершалось с разной степенью быстроты, и существуют общества, не являющиеся абсолютно стационарными, в которых крах древней организации можно заметить лишь путем тщательного изучения представляемых ими явлений. Но каков бы ни был его темп, это изменение не было подвержено ни реакциям, ни отступлениям назад, а видимые замедления обнаруживаются как следствие поглощения архаических идей и обычаев из какого-то совершенно чужеродного источника. Также нетрудно увидеть, какая именно связь между человеком и человеком постепенно заменяет те формы взаимности в правах и обязанностях, которые берут свое начало в семье. Это контракт. Начинаясь, словно с одного из полюсов истории, с состояния общества, в котором все отношения лиц исчерпываются семейными отношениями, мы, кажется, неуклонно двигались к фазе социального порядка, в которой все эти отношения возникают из свободного соглашения индивидов. В Западной Европе достигнутый в этом направлении прогресс весьма значителен. Так, статус раба исчез — он был вытеснен договорными отношениями слуги со своим господином. Статус женщины, находящейся под опекой, если под опекой понимаются лица, отличные от ее мужа, также прекратил свое существование; с момента достижения ею совершеннолетия и до вступления в брак все отношения, которые она может завязать, являются отношениями контракта. Точно так же статус сына во власти не имеет истинного места в праве современных европейских обществ. Если какое-либо гражданское обязательство и связывает родителя и совершеннолетнего ребенка, то оно представляет собой то, законную силу которому придает исключительно договор. Видимые исключения относятся к числу тех, что иллюстрируют правило. Ребенок до достижения возраста разумения, сирота под опекой, признанный невменяемым — все они имеют свои правоспособности и недееспособности, регулируемые правом лиц. Но почему? Эта причина по-разному выражается в условном языке различных систем, но по существу она излагается всеми одинаково. Подавляющее большинство юристов неизменно придерживаются того принципа, что упомянутые категории лиц подвергаются внешнему контролю на том единственном основании, что они не обладают способностью выносить суждение о собственных интересах; иными словами, что у них отсутствует первый существенный элемент заключения контракта. Слово «статус» может с пользой применяться для построения формулы, выражающей указанный закон прогресса, который, какова бы ни была его ценность, представляется мне достаточно установленным. Все формы статуса, отмечаемые в праве лиц, происходят из полномочий и привилегий, издавна присущих семье, и до некоторой степени всё еще окрашены ими. Если мы тогда будем использовать статус, согласно употреблению лучших авторов, для обозначения исключительно этих личных состояний и избежим применения этого термина к таким состояниям, которые являются прямым или косвенным результатом соглашения, мы сможем сказать, что движение прогрессивных обществ до сих пор представляло собой движение от статуса к контракту. ГЛАВА VI ранняя история завещательного наследования Если бы в Англии была предпринята попытка продемонстрировать превосходство исторического метода исследования над популярными у нас способами изучения юриспруденции, ни один отдельный раздел права не подошел бы в качестве примера лучше, чем завещания или волеизъявления. Своими возможностями он обязан большой протяженности и значительной преемственности. В начале его истории мы оказываемся в самом младенчестве общественного состояния, окруженные концепциями, для осознания которых в их древней форме требуются определенные усилия ума; в то время как здесь, на другом конце линии его прогресса, мы находимся посреди юридических понятий, которые представляют собой не что иное, как те же самые концепции, замаскированные фразеологией и привычками мышления, свойственными современности, и проявляющие тем самым трудность иного рода — трудность поверрить в то, что идеи, составляющие часть нашего повседневного ментального багажа, действительно нуждаются в анализе и исследовании. Развитие права завещаний между этими крайними точками прослеживается с поразительной отчетливостью. Оно было гораздо менее прервано в эпоху зарождения феодализма, чем история большинства других отраслей права. Действительно, верно то, что в отношении всех областей юриспруденции разрыв, вызванный разделением между древней и современной историей или, иными словами, распадом Римской империи, был сильно преувеличен. Леность отвратила многих писателей от труда по поиску нитей связи, перепутанных и затмеваемых путаницей шести неспокойных веков, в то время как другие исследователи, от природы не обделенные терпением и трудолюбием, были введены в заблуждение праздной гордостью за правовую систему своей страны и, как следствие, нежеланием признавать ее обязательства перед юриспруденцией Рима. Но эти неблагоприятные влияния оказали сравнительно слабое воздействие на область завещательного права. Варвары, как признавалось, были чужды всякому такому понятию, как завещание. Лучшие авторитеты сходятся на том, что в тех частях их письменных кодексов, которые содержат обычаи, практиковавшиеся ими на их исконных землях и в последующих поселениях на краю Римской империи, нет никаких следов этого. Но вскоре после того, как они смешались с населением римских провинций, они заимствовали из имперской юриспруденции концепцию завещания — сначала частично, а впоследствии во всей ее полноте. Влияние церкви сыграло большую роль в этом быстром усвоении. Церковная власть очень рано унаследовала те привилегии хранения завещаний и их регистрации, которыми пользовались некоторые языческие храмы; и уже тогда религиозные организации обязаны своими временными владениями почти исключительно частным завещательным отказам. Именно поэтому декреты самых ранних провинциальных соборов постоянно содержат анафемы против тех, кто отрицает святость завещаний. Здесь, в Англии, влияние церкви, несомненно, было главным среди причин, которые, по всеобщему признанию, предотвратили ту разрывность в истории завещательного права, которая иногда кажется существующей в истории других областей юриспруденции. Юрисдикция в отношении одного класса завещаний была делегирована церковным судам, которые применяли к ним — хотя и не всегда разумно — принципы римской юриспруденции; и хотя ни суды общего права, ни суд канцлера не имели какого-либо позитивного обязательства следовать церковным трибуналам, они не могли избежать мощного влияния системы устоявшихся норм, находившихся в процессе применения рядом с ними. Английское право завещательного наследования движимого имущества превратилось в видоизмененную форму того порядка, в соответствии с которым управлялось наследство римских граждан. Нетрудно указать на крайнее различие выводов, к которым нас принуждает историческая трактовка предмета, и тех, к которым мы приходим, когда без помощи истории мы просто стремимся проанализировать наши первые впечатления. Я полагаю, нет никого, кто, отталкиваясь от популярного или даже юридического понятия завещания, не вообразил бы, что с ним обязательно связаны определенные качества. Он сказал бы, например, что завещание непременно вступает в силу только после смерти, что оно является секретным, не известным автоматически лицам, получающим выгоду по его положениям, — что оно является отзывчивым, то есть всегда способным быть замененным новым актом совершения завещания. Тем не менее я смогу показать, что было время, когда ни одно из этих свойств не было присуще завещанию. Завещания, от которых прямо происходят наши завещания, поначалу вступали в силу немедленно по их оформлении; они не были секретными; они не были отзывными. Мало какие юридические инструменты являются, по сути, плодом более сложных исторических механизмов, чем тот, посредством которого письменные намерения человека управляют посмертным распоряжением его имуществом. Завещания очень медленно и постепенно собирали вокруг себя упомянутые качества; и это происходило по причинам и под давлением событий, которые можно назвать случайными или которые во всяком случае не представляют для нас интереса в настоящее время, за исключением того, как они повлияли на историю права. В те времена, когда юридические теории встречались чаще, чем в настоящее время — теории, которые, правда, по большей части были достаточно беззаботными и преждевременными, но которые тем не менее спасали юриспруденцию от того худшего и более низкого состояния, небезызвестного и нам самим, при котором не стремятся ни к чему похожему на обобщение, а право рассматривают как чисто эмпирическое занятие, — было модно объяснять готове и, по-видимому, интуитивное восприятие, которое мы имеем в отношении определенных качеств завещания, утверждением, что они естественны для него или, говоря полностью, присущи ему в силу естественного права. Никто, я полагаю, не стал бы отстаивать подобную доктрину, как только выяснилось, что все эти характеристики берут свое начало в пределах исторической памяти; в то же время рудименты теории, ответвлением которой является эта доктрина, задерживаются в формах выражения, которые мы все используем и от которых, пожалуй, едва ли знаем, как отказаться. Я могу проиллюстрировать это, упомянув положение, распространенное в юридической литературе семнадцатого века. Юристы того периода весьма часто утверждают, что сама способность к составлению завещания принадлежит к естественному праву, что это право, даруемое естественным правом. Их учение, хотя не все могут сразу увидеть связь, по существу повторяется теми, кто утверждает, что право диктовать посмертное распоряжение имуществом или контролировать его является необходимым или естественным следствием самих прав собственности. И каждый изучающий специальную юриспруденцию должен был сталкиваться с тем же взглядом, облаченным в язык несколько иной школы, которая в своем рациональном объяснении этого отдела права рассматривает наследование ex testamento как способ перехода, которому имущество умерших лиц должно следовать в первую очередь, а затем переходит к объяснению наследования ab intestato как сопутствующего положения законодателя для выполнения функции, оставленной невыполненной лишь вследствие небрежности или несчастного случая умершего собственника. Эти мнения являются лишь расширенными формами более краткой доктрины о том, что завещательное распоряжение есть институт естественного права. Разумеется, никогда не бывает вполне безопасно делать догматические заявления относительно диапазона ассоциаций, охватываемых современными умами при размышлении о природе и ее законе, но я полагаю, что большинство людей, утверждающих, что завещательная власть проистекает из естественного права, можно понимать так, что либо, как факт, она универсальна, либо нации побуждаются к ее санкционированию первоначальным инстинктом и импульсом. Что касается первого из этих положений, я думаю, что при его четком изложении за него нельзя серьезно ратовать в эпоху, которая видела суровые ограничения, наложенные на завещательную власть Кодексом Наполеона, и была свидетелем неуклонного умножения систем, для которых французские кодексы послужили образцом. Во втором утверждении мы должны возразить, что оно противоречит наиболее достоверным фактам ранней истории права, и я рискну утверждать вообще, что во всех коренных обществах состояние юриспруденции, в котором завещательные привилегии не допускаются или, вернее, не предусматриваются, предшествовало той более поздней стадии правового развития, на которой простой воле собственника дозволяется с большей или меньшей степенью ограничений преодолевать притязания его кровных родственников. Понятие волеизъявления или завещания нельзя рассматривать само по себе. Оно является элементом, причем не первым, целого ряда понятий. Само по себе завещание — это просто инструмент, посредством которого заявляется намерение завещателя. Должно быть очевидно, я думаю, что прежде чем такой инструмент дойдет до обсуждения, необходимо исследовать несколько предварительных пунктов: например, что именно — какое право или какой интерес — переходит от умершего человека в момент его кончины? К кому и в какой форме это переходит? И как получилось, что мертвым было позволено контролировать посмертное распоряжение их имуществом? Изложенная на техническом языке, зависимость различных понятий, составляющих понятие завещания, выражается следующим образом. Завещание или волеизъявление — это инструмент, с помощью которого предписывается переход наследства. Наследование — это форма универсального правопреемства. Универсальное правопреемство — это преемство в universitas juris, то есть в совокупность прав и обязанностей. Инвертируя этот порядок, мы должны, следовательно, вопрошать, что такое universitas juris; что такое универсальное правопреемство; что такое форма универсального правопреемства, которая называется наследством? И существуют также два дальнейших вопроса, в некоторой степени независимых от поднятых мной пунктов, но требующих решения до того, как тема завещаний может быть исчерпана: каким образом наследство в каких-либо случаях стало контролироваться волеизъявлением завещателя и какова природа инструмента, с помощью которого оно стало контролироваться? Первый вопрос касается universitas juris, то есть совокупности (или пакета) прав и обязанностей. Universitas juris — это собрание прав и обязанностей, объединенных тем единственным обстоятельством, что в свое время они принадлежали какому-то одному лицу. Это, так сказать, юридическая одежда данного индивида. Она не формируется путем группирования любых прав и любых обязанностей. Она может быть создана только путем собирания всех прав и всех обязанностей определенного лица. Та связь, которая соединяет множество имущественных прав, прав прохода, прав на легаты, обязанностей по специфическому исполнению, долгов, обязательств по возмещению вреда — которая так связывает все эти юридические привилегии и обязанности вместе, образуя из них universitas juris, есть факт их принадлежности некоторому индивиду, способному ими пользоваться. Без этого факта не существует совокупности прав и обязанностей. Выражение universitas juris не является классическим, но этим понятием юриспруденция обязана исключительно римскому праву; и схватить его вовсе не трудно. Мы должны попытаться охватить единой концепцией всю совокупность правовых отношений, в которых каждый из нас находится по отношению ко всем остальным. Эти отношения, каков бы ни был их характер и состав, в совокупности образуют universitas juris; и при формировании этого понятия едва ли есть риск ошибиться, если мы только будем помнить, что обязанности входят в него точно так же, как и права. Наши обязанности могут перевешивать наши права. Человек может быть должен больше, чем он стоит, и поэтому, если его совокупным правовым отношениям придается денежная оценка, он может оказаться тем, что называется несостоятельным. Но при этом вся группа прав и обязанностей, сосредоточенная в нем, отнюдь не перестает быть «universitas juris». Далее мы переходим к «универсальному правопреемству». Универсальное правопреемство — это преемство в universitas juris. Оно имеет место, когда один человек облачается в юридическую одежду другого, становясь в тот же момент субъектом всех его обязательств и обладателем всех его прав. Для того чтобы универсальное правопреемство было истинным и совершенным, переход должен происходить uno ictu, как выражаются юристы. Разумеется, можно представить себе человека, приобретающего все права и обязанности другого в разное время, например посредством последовательных покупок, либо он может приобрести их в различном качестве: часть как наследник, часть как покупатель, часть как легатарий. Но хотя группа прав и обязанностей, составленная таким образом, будет равняться всей правовой индивидуальности конкретного лица, приобретение не будет являться универсальным правопреемством. Чтобы имело место истинное универсальное правопреемство, передача должна быть такова, чтобы передать всю совокупность прав и обязанностей в тот же самый момент и в силу той же самой правоспособности получателя. Понятие универсального правопреемства, подобно понятию juris universitas, постоянно в юриспруденции, хотя в английской правовой системе оно затушевано большим разнообразием возможностей приобретения прав и, прежде всего, различением между двумя великими областями английской собственности: «недвижимым имуществом» и «движимым имуществом» (realty и personalty). Преемство управляющего конкурсной массой (assignee) в отношении всего имущества банкрота тем не менее представляет собой универсальное правопреемство, хотя, поскольку управляющий выплачивает долги лишь в пределах активов, это лишь модифицированная форма первичного понятия. Если бы среди нас было принято, чтобы лица принимали переуступку всего имущества человека на условии выплаты всех его долгов, такие переуступки точно напоминали бы универсальные правопреемства, известные древнейшему римскому праву. Когда римский гражданин адоггировал сына, то есть принимал человека, еще не находившегося под отеческой властью, в качестве своего приемного ребенка, он универсально наследовал имущество приемного ребенка, то есть забирал всё имущество и становился ответственным по всем обязательствам. Несколько других форм универсального правопреемства появляются в примитивном римском праве, но бесконечно более важной и долговечной из всех была та, с которой мы имеем более непосредственное дело: hæreditas, или наследство. Наследство представляло собой универсальное правопреемство, происходящее при смерти. Универсальным преемником был hæres, или наследник. Он сразу вступал во все права и все обязанности умершего. Он мгновенно облачался в его полную юридическую личность, и мне едва ли нужно добавлять, что особый характер hæres оставался прежним независимо от того, был ли он назначен по завещанию или наследовал при отсутствии завещания. Термин hæres используется не более определенно в отношении наследника при наследовании по закону, чем в отношении завещательного наследника, поскольку способ, которым человек становился hæres, не имел отношения к тому юридическому характеру, который он поддерживал. Универсальный преемник умершего, как бы он им ни стал — по завещанию или при наследовании по закону, — был его наследником. Но наследник не обязательно был единственным лицом. Группа лиц, рассматриваемая в законе как единое целое, могла наследовать в качестве сонаследников. Позвольте мне привести обычное римское определение наследства. Читатель сможет оценить всю силу отдельных терминов: Hæreditas est successio in universum jus quod defunctus habuit («наследство есть преемство в отношении всего правового положения умершего человека»). Идея заключалась в том, что, хотя физическая личность умершего погибла, его юридическая личность пережила его и перешла без изменений на его наследника или сонаследников, в которых его идентичность (насколько это касалось закона) продолжалась. Наше собственное право, учреждающее исполнителя завещания или администратора в качестве представителя умершего в объеме его личного имущества, может послужить иллюстрацией теории, из которой оно изошло, но хотя оно и иллюстрирует ее, оно ее не объясняет. Взгляд даже более позднего римского права требовал такой близости соответствия между положением умершего и его наследника, которая не является чертой английского представительства; и в примитивной юриспруденции всё вращалось вокруг непрерывности правопреемства. Если в завещании не предусматривался мгновенный переход прав и обязанностей завещателя к наследнику или сонаследникам, завещание теряло всю свою силу. В современной завещательной юриспруденции, как и в более позднем римском праве, объектом первостепенной важности является исполнение намерений завещателя. В древнем римском праве предметом аналогичной заботливости было дарование универсального правопреемства. Одно из этих правил кажется нашему глазу принципом, продиктованным здравым смыслом, тогда как другое выглядит весьма похоже на праздную причуду. Тем не менее то, что без второго из них первое никогда бы не возникло, так же достоверно, как любое подобное положение. Чтобы разрешить этот кажущийся парадокс и яснее показать ход идей, который я пытался обозначить, я должен заимствовать результаты исследования, предпринятого в первой части предыдущей главы. Мы видели одну особенность, неизменно отличающую младенчество общества. Люди рассматриваются и трактуются не как индивиды, а всегда как члены определенной группы. Каждый человек сначала является гражданином, а затем, как гражданин, он является членом своего сословия — аристократии или демократии, сословия патрициев или плебеев; или, в тех обществах, которые несчастливая судьба поразила особым извращением в их ходе развития, касты. Далее он является членом рода, дома или клана; и, наконец, он является членом своей семьи. Последнее было самым узким и наиболее личным отношением, в котором он состоял; и сколь бы парадоксальным это ни казалось, его никогда не рассматривали как самого себя, как отдельного индивида. Его индивидуальность поглощалась его семьей. Я повторяю приведенное ранее определение примитивного общества. Его единицами являются не индивиды, а группы людей, объединенные реальностью или фикцией кровного родства. Именно в особенностях неразвитого общества мы улавливаем первый след универсального правопреемства. По сравнению с организацией современного государства общности первобытных времен можно справедливо охарактеризовать как состоящие из множества маленьких деспотических правительств, каждое из которых абсолютно отлично от остальных, каждое абсолютно контролируется прерогативой единого монарха. Но хотя патриарх — ибо мы пока не должны называть его отцом семейства (pater-familias) — обладал столь обширными правами, невозможно сомневаться в том, что он нес не меньший объем обязанностей. Если он управлял семьей, то делал это ради ее блага. Если он был господином ее имущества, он владел им как доверенное лицо для своих детей и родственников. У него не было никаких привилегий или положения, отличных от тех, которые давались ему его отношением к малой общности, которой он управлял. Семья, по сути, была корпорацией; а он был ее представителем или, можно почти сказать, ее публичным должностным лицом. Он пользовался правами и нес обязанности, но права и обязанности в представлении его сограждателей и в глазах закона были в такой же степени обязанностями коллективного тела, сколь и его собственными. Давайте рассмотрим на мгновение эффект, который произвела бы смерть такого представителя. В глазах закона, с точки зрения гражданского магистрата, кончина домашней власти была бы совершенно несущественным событием. Лицо, представляющее коллективное тело семьи и несущее первоочередную ответственность перед муниципальной юрисдикцией, носило бы другое имя; и это было бы всё. Права и обязанности, принадлежавшие умершему главе дома, переходили без нарушения непрерывности к его преемнику; ибо, по сути дела, это были права и обязанности семьи, а семья обладала отличительной характеристикой корпорации — она никогда не умирала. Кредиторы имели бы те же средства судебной защиты против нового вождя, что и против старого, поскольку ответственность, будучи ответственностью всё еще существующей семьи, оставалась бы абсолютно неизменной. Все права, доступные семье, оставались бы столь же доступными после кончины главы, как и до нее, за исключением того, что корпорация была бы вынуждена — если вообще столь точный и технический язык может быть применим к этим ранним временам, — была бы вынуждена выступать с иском под слегка измененным именем. Историю юриспруденции необходимо проследить во всём ее течении, если мы хотим понять, насколько постепенно и запоздало общество растворялось в составляющих его атомах, из которых оно ныне соткано — с помощью каких незаметных градаций отношение человека к человеку заменило отношение индивида к своей семье и семей друг к другу. Теперь следует обратить внимание на то, что даже когда революция, по-видимому, полностью завершилась, даже когда магистрат в значительной мере занял место отца семейства, а гражданский трибунал заменил домашний форум, тем не менее вся система прав и обязанностей, управляемая судебными органами, оставалась сформированной под влиянием устаревших привилегий и окрашенной в каждой своей части их отражением. Представляется несомненным, что переход universitas juris, на котором столь настоятельно настаивало римское право как на первом условии завещательного или безначального наследования, был чертой более старой формы общества, которую умы людей не могли отделить от новой, хотя с этой новой фазой она не имела никакой истинной или надлежащей связи. По правде говоря, представляется, что продолжение юридического существования человека в его наследнике или группе сонаследников есть не что иное, как характеристика семьи, перенесенная посредством фикции на индивида. Правопреемство в корпорациях неизменно носит универсальный характер, а семья была корпорацией. Корпорации никогда не умирают. Кончина отдельных членов не делает различия для коллективного существования совокупного тела и никоим образом не влияет на его юридические инциденты, его способности или обязательства. Теперь в идее римского универсального правопреемства все эти качества корпорации, по-видимому, были перенесены на отдельного гражданина. Допускается, чтобы его физическая смерть не оказывала никакого влияния на то юридическое положение, которое он занимал, по-видимому, из того принципа, что это положение должно быть приведено в как можно более точное соответствие с аналогиями семьи, которая в своем корпоративном качестве, разумеется, не была подвержена физическому исчезновению. Я замечаю, что немало континентальных юристов испытывают большие трудности в понимании природы связи между концепциями, объединенными в универсальном правопреемстве, и, пожалуй, нет ни одной темы в философии юриспруденции, в которой их спекуляции, как правило, обладали бы столь малой ценностью. Но изучающий английское право не должен столкнуться с трудностями при анализе исследуемой нами идеи. Большой свет на нее проливает фикция в нашей собственной системе, с которой знакомы все юристы. Английские юристы классифицируют корпорации на совокупные корпорации (Corporations aggregate) и единоличные корпорации (Corporations sole). Совокупная корпорация — это истинная корпорация, но единоличная корпорация — это индивид, являющийся членом ряда индивидов, который наделен посредством фикции качествами корпорации. Мне едва ли нужно называть короля или приходского священника в качестве примеров единоличных корпораций. Способность или должность рассматриваются здесь отдельно от конкретного лица, которое время от времени может занимать ее, и, поскольку эта способность перманентна, ряд лиц, заполняющих ее, облекаются в главный атрибут корпораций — перпетуитет (вечность). Теперь в более старой теории римского права индивид нес по отношению к семье ровно то же отношение, которое в обосновании английской юриспруденции единоличная корпорация несёт по отношению к совокупной корпорации. Происхождение и ассоциация идей здесь абсолютно те же самые. Фактически, если мы скажем себе, что для целей римской завещательной юриспруденции каждый отдельный гражданин был единоличной корпорацией, мы не только осознаем всю полноту понятия наследства, но и будем постоянно иметь под рукой ключ к допущению, из которого оно зародилось. Для нас является аксиомой, что король никогда не умирает, являясь единоличной корпорацией. Его полномочия мгновенно заполняются его преемником, и непрерывность господства не считается прерванной. Для римлян столь же простым и естественным процессом казалось исключение факта смерти из перехода прав и обязанностей. Завещатель продолжал жить в своем наследнике или в группе своих сонаследников. Он был по закону тем же лицом, что и они, и если кто-либо в своих завещательных распоряжениях хотя бы конструктивно нарушал принцип, объединявший его фактическое и его посмертное существование, закон отвергал дефектный инструмент и отдавал наследство кровным родственникам, чья способность выполнять условия наследственности даровалась им самим законом, а не каким-либо документом, который по возможности мог быть составлен ошибочно. Когда римский гражданин умирал, не оставив завещания или не оставив действительного завещания, его потомки или родственники становились его наследниками в соответствии со шкалой, которая будет описана далее. Лицо или круг лиц, получавших наследство, не просто представляли умершего, но, в соответствии с только что изложенной теорией, продолжали его гражданскую жизнь, его юридическое существование. Те же результаты наступали, когда порядок наследования определялся завещанием, но теория тождественности между умершим человеком и его наследниками несомненно была гораздо старше любой формы завещания или фазы завещательного права. Это действительно подходящий момент для того, чтобы высказать сомнение, которое будет давить на нас тем сильнее, чем глубже мы погрузимся в эту тему: появились ли бы завещания вообще, если бы не эти примечательные идеи, связанные с универсальным правом преемства. Завещательное право представляет собой применение принципа, который может быть объяснен с помощью различных философских гипотез, столь же правдоподобных, сколь и необоснованных; оно вплетено во все сферы современного общества и может быть защищено на самых широких основаниях общей целесообразности. Однако никогда не будет лишним повторить предостережение о том, что главная источник заблуждений в вопросах юриспруденции заключается в убеждении, будто те причины, которые движут нами в настоящее время при поддержании существующего института, обязательно имеют хоть что-то общее с теми чувствами, в которых этот институт зародился. Несомненно, что в старом римском праве наследования понятие завещания неразрывно связано, я бы почти сказал смешано, с теорией посмертного существования человека в лице его наследника. Концепция универсального преемства, сколь бы прочно ни пустила корни в юриспруденцию, возникала далеко не спонтанно у создателей каждого свода законов. Где бы она ни обнаруживалась в настоящее время, можно доказать ее происхождение из римского права; вместе с ней перешла и масса правовых норм, касающихся завещаний и завещательных даров, которые современные практикующие юристы применяют, не осознавая их связи с исходной теорией. Но в чистой римской юриспруденции принцип того, что человек продолжает жить в своем наследнике — устранение, если можно так выразиться, самого факта смерти, — представляет собой черед слишком очевидный, чтобы в нем ошибиться, тот центр, вокруг которого вращается все право завещательного и законного наследования. Непоколебимая строгость римского права в обеспечении соблюдения господствующей теории сама по себе наводит на мысль о том, что теория эта выросла из чего-то в первобытном устройстве римского общества; однако мы можем продвинуть доказательство гораздо дальше этой презумпции. Так случается, что несколько технических выражений, восходящих к самым ранним временам учреждения завещаний в Риме, случайно сохранились до наших дней. У Гая мы находим формулу введения во владение, посредством которой создавался универсальный преемник. У нас есть древнее имя, которым первоначально обозначалось лицо, впоследствии названное наследником. У нас есть также текст знаменитого положения Законов Двенадцати таблиц, в котором прямо признавалась завещательная власть, а также сохранились положения, регулирующие наследование по закону. Все эти архаичные фразы обладают одной яркой особенностью. Они указывают на то, что от завещателя к наследнику переходила семья, то есть совокупность прав и обязанностей, содержащихся в отеческой власти и вырастающих из нее. Материальное имущество в трех случаях не упоминается вовсе; в двух других оно явно названо в качестве дополнения или придатка семьи. Первоначальное завещание представляло собой инструмент или же (поскольку оно, вероятно, поначалу не было письменным) процедуру, с помощью которой регулировалось перераспределение семьи. Это был способ объявления того, кто должен получить главенство в качестве преемника завещателя. Когда становится понятным, что таковой была первоначальная цель завещаний, мы сразу видим, как они оказались связаны с одной из самых любопытных реликвий древней религии и права — сакрариями, или семейными обрядами. Эти сакрарии были римской формой института, который проявляется везде, где общество еще не полностью избавилось от своего первобытного убранства. Они представляют собой жертвоприношения и церемонии, которыми увековечивается братство семьи, залог и свидетельство ее вечности. Какова бы ни была их природа — верно или нет, что во всех случаях они представляют собой поклонение какому-то мифическому предку, — они повсеместно используются для подтверждения священности семейных отношений; и поэтому они приобретают выдающееся значение и важность всякий раз, когда непрерывное существование семьи оказывается под угрозой из-за смены ее главы. Соответственно, мы слышим о них больше всего в связи с переходом домашнего суверенитета. У индусов право на наследование имущества умершего точно совпадает с обязанностью отправления его заупокойных обрядов. Если обряды исполнены ненадлежащим образом или не тем лицом, никакие родственные связи между умершим и кем-либо из оставшихся в живых не считаются установленными; право наследования не применяется, и никто не может унаследовать имущество. Каждое крупное событие в жизни индуса рассматривается как подводящее к этим торжественным обрядам и имеющее к ним прямое отношение. Если он женится, то для того, чтобы иметь детей, которые смогут совершать их после его смерти; если у него нет детей, на нем лежит сильнейшая обязанность усыновить их из другой семьи «ради, — пишет индусский ученый, — погребального шарика, воды и священного жертвоприношения». Сфера, отводимая римским сакрариям во времена Цицерона, была не менее обширна. Она охватывала наследства и усыновления. Ни одно усыновление не допускалось без надлежащего обеспечения сакрариев той семьи, из которой усыновляемый сын переводился, и ни одно завещание не допускало распределения наследства без строгого распределения расходов на эти церемонии между различными сонаследниками. Различия между римским правом в эту эпоху, когда мы получаем последний взгляд на сакрарии, и существующей индусской системой весьма поучительны. У индусов религиозный элемент в праве приобрел полное преобладание. Семейные жертвоприношения стали краеугольным камнем всего права лиц и значительной части вещного права. Они даже получили чудовищное расширение, поскольку правдоподобным является мнение, что самосожжение вдовы на похоронах ее мужа — практика, продолжавшаяся у индусов до исторических времен и увековеченная в преданиях ряда индоевропейских народов, — представляло собой дополнение, привитое к первоначальным сакрариям под влиянием убеждения, всегда сопутствующего идее жертвоприношения, согласно которому человеческая кровь является самым драгоценным из всех подношений. У римлян же, напротив, юридическое обязательство и религиозный долг перестали переплетаться. Необходимость отправления сакрариев не составляет никакой части теории гражданского права, однако они находятся под особой юрисдикцией Коллегии понтификов. Письма Цицерона к Аттику, изобилующие намеками на них, не оставляют сомнений в том, что они представляли собой невыносимое бремя для наследств; но точка развития, в которой право отрывается от религии, уже пройдена, и мы готовы к их полному исчезновению из более поздней юриспруденции. В индусском праве такого понятия, как подлинное завещание, не существует. Место, занимаемое завещаниями, занято усыновлениями. Теперь мы можем видеть связь между завещательной властью и способностью к усыновлению, а также причину, по которой осуществление любой из них могло вызывать особую заботу об исполнении сакрариев. И завещание, и усыновление грозят искажением обычного хода семейного происхождения, но они явно представляют собой средства предотвращения полного прерывания происхождения при отсутствии преемственности родственников, способных его продолжить. Из двух этих средств усыновление, искусственное создание кровного родства, является единственным, которое пришло в голову большей части архаичных обществ. Индусы действительно продвинулись на один шаг по сравнению с тем, что несомненно было античной практикой, разрешив вдове усыновлять, когда отец пренебрег этим, а в местных обычаях Бенгалии имеются слабые следы завещательных полномочий. Но римлянам принадлежит преимущественная заслуга изобретения завещания — института, который, уступая лишь контракту, оказал наибольшее влияние на трансформацию человеческого общества. Мы должны остерегаться приписывать ему в его ранней форме те функции, которые сопровождали его в болееrecent времена. Первоначально оно было не способом распределения имущества умершего, а одним из нескольких способов перенесения представительства домашнего хозяйства на нового главу. Имущество, несомненно, переходит к наследнику, но лишь потому, что управление семьей влечет за собой при своем переходе и право распоряжения общим фондом. Мы еще очень далеки от той стадии в истории завещаний, на которой они становятся мощными инструментами изменения общества благодаря стимулу, который они дают циркуляции имущества, и той пластичности, которую они порождают в отношении имущественных прав. Никакие подобные последствия фактически не связывались с завещательной властью даже самыми поздними римскими юристами. Выяснится, что на завещания в римском обществе никогда не смотрели как на средство отделения имущества от семьи или как на создание множества разнообразных интересов, но скорее как на средство обеспечения членов домашнего хозяйства лучше, чем это могло быть гарантировано правилами наследования по закону. Мы можем даже подозревать, что ассоциации римлянина с практикой составления завещаний были крайне отличны от тех, к которым мы привыкли в настоящее время. Привычка рассматривать усыновление и составление завещаний как способы продолжения рода не могла не иметь отношения к странной мягкости римских понятий относительно наследования верховной власти. Невозможно не заметить, что преемственность ранних римских императоров по отношению друг к другу считалась вполне закономерной, и что, несмотря на все произошедшее, не было ничего абсурдного в претензиях таких правителей, как Феодосий или Юстиниан, называть себя цезарями и августами. Когда явления примитивных обществ выходят на свет, представляется невозможным оспаривать положение, которое юристы XVII века считали сомнительным, а именно, что наследование по закону является более древним институтом, чем наследование по завещанию. Как только этот вопрос решен, возникает весьма интересный вопрос: как и на каких условиях распоряжения завещания впервые получили возможность регулировать передачу власти над домашним хозяйством, а следовательно, и посмертное распределение имущества. Трудность решения этого вопроса проистекает из редкости завещательной власти в архаичных сообществах. Сомнительно, чтобы истинная власть завещания была известна какому-либо первоначальному обществу, кроме римского. Рудиментарные формы ее встречаются то тут, то там, но большинство из них не свободны от подозрения в римском происхождении. Афинское завещание, несомненно, было местным, но тогда, как выяснится в дальнейшем, оно представляло собой лишь зарождающееся завещание. Что же касается завещаний, которые санкционируются правовыми системами, дошедшими до нас в виде кодексов варварских завоевателей императорского Рима, то они почти наверняка являются римскими. Самая глубокая германская критика была недавно направлена на эти законы варваров (leges Barbarorum), причем главной задачей исследования было отделение тех частей каждой системы, которые составляли обычаи племени в его первоначальной родине, от привнесенных элементов, заимствованных из законов римлян. В ходе этого процесса неизменно обнаруживался один результат: древнее ядро кодекса не содержит никаких следов завещания. Какое бы завещательное право ни существовало, оно было заимствовано из римской юриспруденции. Точно так же рудиментарное завещание, которое (как мне сообщают) предусмотрено раввинистическим еврейским правом, приписывается контактам с римлянами. Единственной формой завещания, не принадлежащей к римскому или эллинскому обществу, которую можно разумно предполагать коренной, является та, что признается обычаями провинции Бенгалия; однако бенгальское завещание представляет собой лишь рудиментарное завещание. Тем не менее, имеющиеся свидетельства, каковы бы они ни были, указывают на вывод о том, что завещания первоначально допускались к исполнению лишь в случае отсутствия лиц, имеющих право на наследство по крови, подлинной или фиктивной. Так, когда афинские граждане впервые получили по законам Солона право составлять завещания, им было запрещено лишать наследства своих прямых потомков. Точно так же бенгальское завещание допускается к регулированию наследования лишь в той мере, в какой оно не противоречит определенным превалирующим притязаниям семьи. Далее, поскольку первоначальные институты евреев нигде не предусматривали привилегий завещателя, более поздняя раввинистическая юриспруденция, которая претендует на восполнение пробелов (casus omissi) закона Моисея, разрешает осуществление завещательной власти тогда, когда все родственники, имеющие право на наследование по системе Моисея, отсутствуют или не могут быть обнаружены. Ограничения, которыми древние германские кодексы огорожали инкорпорированное в них завещательное право, также весьма показательны и указывают в том же направлении. Особенностью большинства этих германских законов в том единственном виде, в котором они нам известны, является то, что помимо аллода, или домена каждого домашнего хозяйства, они признают несколько подчиненных видов или разрядов имущества, каждый из которых, вероятно, представляет собой отдельное вкрапление римских принципов в первоначальную систему тевтонских обычаев. Первоначальное германское, или аллодиальное, имущество строго зарезервировано за родственниками. Оно не только не подлежит распоряжению по завещанию, но его едва ли можно отчуждать посредством прижизненных сделок (inter vivos). Древнее германское право, подобно индусской юриспруденции, делает детей мужского пола сособственниками вместе с их отцом, и семейное достояние не может быть разделено без согласия всех его членов. Но другие виды имущества, более современного происхождения и более низкого достоинства, чем аллодиальные владения, отчуждаются гораздо легче, чем они, и подчиняются гораздо более мягким правилам перехода. Женщины и потомки женского пола наследуют их, очевидно, на том основании, что они лежат за пределами священного круга агнатского братства. И именно в отношении этих последних видов имущества, и только их них, завещания, заимствованные из Рима, впервые получили возможность действовать. Эти немногие указания могут послужить тому, чтобы придать дополнительную убедительность тому, что само по себе представляется наиболее вероятным объяснением установленного факта в ранней истории римских завещаний. Нам сообщают из обильных источников, что завещания в период ранней римской государственности совершались в комициях калата (Comitia Calata), то есть в куриатских комициях, или собрании патрицианских граждан Рима, когда они собирались для решения частных дел. Этот способ совершения послужил источником утверждения, передаваемого из поколения цивистов в другое, будто каждое завещание в одну из эпох римской истории было торжественным законодательным актом. Однако нет никакой необходимости прибегать к объяснению, которое страдает тем недостатком, что придает слишком большую точность процедурам древнего собрания. Надлежащий ключ к рассказу о совершении завещаний в комициях калата следует, без сомнения, искать в древнейшем римском праве наследования по закону. Каноны примитивной римской юриспруденции, регулирующие наследование родственниками друг друга, до тех пор, пока они оставались неизмененными эдиктальным правом претора, действовали следующим образом: во-первых, наследовали суи (sui), или прямые потомки, которые никогда не были эмансипированы. При отсутствии суи на их место заступал ближайший агнат, то есть ближайшее лицо или разряд родственников, который состоял или мог бы состоять под той же отеческой властью (Patria Potestas) с умершим. Третья и последняя степень следовала далее, при которой наследство переходило к джентилам (gentiles), то есть к совокупным членам генса, или рода умершего. Род, как я уже объяснял, представлял собой фиктивное расширение семьи, состоявшее из всех римских патрицианских граждан, которые носили одно и то же имя и которые на основании ношения одного и того же имени считались происходящими от общего предка. Теперь патрицианское собрание, называемое куриатскими комициями, представляло собой законодательный орган, в котором роды (gentes) были представлены исключительно. Это было представительное собрание римского народа, созданное на том предположении, что составляющей единицей государства является род. При этом вывод представляется неизбежным: рассмотрение завещаний комициями было связано с правами джентилов и было призвано обеспечить их привилегию окончательного наследования. Вся кажущаяся аномалия устраняется, если предположить, что завещание могло быть составлено только тогда, когда у завещателя не удавалось обнаружить джентилов или когда они отказывались от своих притязаний, и что каждое завещание представлялось Общему собранию римских родов для того, чтобы те, чьи права ущемлялись его распоряжениями, могли наложить на него вето, если им будет угодно, или же, позволив ему пройти, считались отказавшимися от своих прав на выморочное имущество. Возможно, что накануне обнародования Законов Двенадцати таблиц эта сила вето была значительно сокращена или осуществлялась лишь эпизодически и капризно. Тем не менее, гораздо легче указать значение и происхождение юрисдикции, возложенной на комиции калата, чем проследить ее постепенное развитие или прогрессивный упадок. Однако завещание, к которому восходит родословная всех современных завещаний, — это не завещание, совершенное в комициях калата, а другое завещание, призванное составить ему конкуренцию и суверенное вытеснить его. Историческое значение этого раннего римского завещания и тот свет, который оно проливает на многие черты древней мысли, послужат мне извинением для его подробного описания. Когда завещательная власть впервые обнаруживается в юридической истории, имеются признаки того, что, подобно почти всем великим римским институтам, она была предметом спора между патрициями и плебеями. Следствием политического максимы Plebs Gentem non habet («плебей не может быть членом рода») было полное исключение плебеев из куриатских комиций. Некоторые критики поэтому предполагали, что плебей не мог зачитать или продекламировать свое завещание патрицианскому собранию и тем самым лишался завещательных привилегий вообще. Другие ограничивались тем, что указывали на тяготы необходимости представлять предлагаемое завещание недружественной юрисдикции собрания, в котором завещатель не был представлен. Каким бы ни было истинное мнение, в обиход вошла форма завещания, обладающая всеми характеристиками средства, призванного обойти какое-то неприятное обязательство. Рассматриваемое завещание представляло собой прижизненную сделку (inter vivos), полное и безвозвратное отчуждение семейного достояния и имущества завещателя в пользу лица, которого он намеревался сделать своим наследником. Строгие правила римского права всегда должны были допускать такое отчуждение, однако, когда сделка имела целью произвести посмертный эффект, могли возникать споры относительно того, является ли она действительной для завещательных целей без формального согласия патрицианского парламента. Если между двумя классами римского населения существовало расхождение во мнениях по этому вопросу, оно было ликвидировано вместе со многими другими источниками раздражения великим децемвиральным компромиссом. До сих пор сохранился текст Законов Двенадцати таблиц, который гласит: Pater familias uti de pecuniâ tutelâve rei suæ legâssit, ita jus esto («Как домохозяин распорядится относительно своих денег или опеки над своим имуществом, да будет то право»), — закон, который вряд ли имел какую-либо иную цель, кроме легализации плебейского завещания. Ученым хорошо известно, что спустя века после того, как патрицианское собрание перестало быть законодательным органом Римского государства, оно все еще продолжало проводить официальные заседания для удобства ведения частных дел. Следовательно, в период, долгое время следующий за обнародованием децемвирального закона, есть основания полагать, что комиции калата все еще собирались для придания юридической силы завещаниям. Их вероятные функции лучше всего охарактеризовать как суд регистрации, с тем пониманием, однако, что предъявленные завещания не вносились в списки, а просто декламировались членам, которые должны были принять к сведению их содержание и запечатлеть их в памяти. Очень вероятно, что эта форма завещания вообще никогда не облекалась в письменную форму, но во всяком случае, если завещание изначально было написано, функции комиций определенно ограничивались выслушиванием его чтения вслух, причем документ впоследствии оставался на хранении у завещателя или передавался под защиту какой-либо религиозной корпорации. Такая публичность могла быть одним из тех инцидентов завещания, совершенного в комициях калата, которые вызвали к нему народную немилость. В первые годы империи комиции все еще проводили свои заседания, но они, по-видимому, превратились в чистую формальность, и на периодических заседаниях представлялось мало завещаний или не представлялось вовсе. Именно древнее плебейское завещание — альтернатива только что описанному завещанию — своими отдаленными последствиями глубоко изменило цивилизацию современного мира. Оно приобрело в Риме всю ту популярность, которую, по-видимому, утратило завещание, представляемое в калатские комиции. Ключ ко всем его характеристикам лежит в его происхождении от манципиума (mancipium), или древнеримского отчуждения, — процедуры, за которой мы можем без колебаний закрепить родительство двух великих институтов, без которых современное общество едва ли способно удержаться вместе: контракта и завещания. Манципиум, или же, как это слово выглядело в более поздней латыни, манципация, своими чертами возвращает нас к младенчеству гражданского общества. Поскольку она возникла задолго, если не до изобретения, то во всяком случае до популяризации письменности, жесты, символические действия и торжественные фразы занимают место документальных форм, а пространная и сложная церемония призвана привлечь внимание сторон к важности сделки и запечатлеть ее в памяти свидетелей. Несовершенство же устного свидетельства по сравнению с письменным обусловливает необходимость увеличения числа свидетелей и помощников за пределы того, что в более поздние времена показалось бы разумным или понятным. Римская манципация требовала присутствия, прежде всего, сторон — продавца и покупателя, или, пожалуй, точнее было бы сказать, если использовать современный юридический язык, лица, передающего право, и лица, получающего право. Присутствовало также не менее пяти свидетелей и необычная фигура — либрипенс (Libripens), который приносил с собой весы для взвешивания нечеканенной медной монеты древнего Рима. Рассматриваемое нами завещание — завещание посредством меди и весов (testamentum per aes et libram), как оно еще долго продолжало именоваться технически, — представляло собой обычную манципацию без каких-либо изменений в форме и почти без изменений в словах. Завещатель выступал в роли лица, передающего имущество; присутствовали пять свидетелей и либрипенс, а роль лица, принимающего имущество, исполнял человек, технически известный как покупатель семьи (familiae emptor). Затем происходило совершение обычной церемонии манципации. Совершались определенные формальные жесты и произносились фразы. Покупатель семьи имитировал уплату цены, ударяя по весам куском монеты, и, наконец, завещатель утверждал содеянное в установленной форме слов, называемой нунциацией (Nuncupatio) или обнародованием сделки, — фразой, которая, как мне едва ли нужно напоминать юристу, имеет долгую историю в завещательном праве. Необходимо уделить особое внимание характеру лица, именуемого покупателем семьи (familiae emptor). Несомненно, что поначалу он был самим наследником. Завещатель передавал ему наотмашь всю свою «фамилию», то есть все права, которыми он обладал над семьей и через нее: свое имущество, своих рабов и все свои наследственные привилегии, наряду со всеми своими обязанностями и обязательствами. Имея перед глазами эти данные, мы можем отметить несколько примечательных моментов, в которых манципационное завещание, как его можно назвать, в своей первоначальной форме отличалось от современного завещания. Поскольку оно представляло собой абсолютное отчуждение имущества завещателя, оно не подлежало отмене (revocable). Невозможно было повторно осуществить право, которое уже было исчерпано. Кроме того, оно не было тайным. Покупатель семьи (Familiæ Emptor), будучи сам наследником, точно знал свои права и осознавал, что он необратимо имеет право на наследство; знание это, в силу насилия, неотделимого от даже самого упорядоченного древнего общества, было чрезвычайно опасным. Но, пожалуй, самым удивительным следствием такого отношения завещаний к отчуждениям было немедленное вступление наследника во владение наследством. Это казалось столь невероятным немалому числу цивистов, что они говорили об имуществе завещателя как переходящем под условием в момент смерти завещателя или как дарованном ему с неопределенного времени, т. е. со смерти лица, передающего имущество. Тем не менее, вплоть до самого позднего периода римской юриспруденции существовал определенный класс сделок, которые никогда не допускали прямого изменения условием или ограничения определенным моментом времени. На техническом языке они не допускали ни условия (conditio), ни срока (dies). Манципация была одной из таких сделок, и поэтому, как ни странно это может показаться, мы вынуждены заключить, что примитивное римское завещание вступало в силу немедленно, даже если завещатель переживал свой акт совершения завещания. Действительно, вполне вероятно, что изначально римские граждане составляли свои завещания только на смертном одре, и что обеспечение продолжения рода, осуществляемое человеком в расцвете сил, принимало форму усыновления, а не завещания. Тем не менее, мы должны верить, что если завещатель все же выздоравливал, он мог продолжать управлять своим хозяйством лишь с молчаливого позволения своего наследника. Следует сделать два или три замечания, прежде чем я объясню, как эти неудобства были устранены и как завещания приобрели характеристики, ныне универсально с ними связываемые. Завещание не обязательно было письменным: поначалу оно, по-видимому, было неизменно устным, и даже в более поздние времена документ, провозглашающий завещательные распоряжения, лишь случайно был связан с завещанием и не составлял его существенной части. Фактически он находился ровно в том же отношении к завещанию, в каком документ, определяющий целевое назначение (deed leading the uses), находился к старинным английским судебным процедурам фин и рековери (Fines and Recoveries), или в каком хартированная передача во владение (charter of feoffment) находилась к самому наделению землей (feoffment). До Двенадцати же таблиц никакая письменность не принесла бы ни малейшей пользы, поскольку завещатель не имел права назначать легаты, и единственными лицами, которые могли извлечь пользу из завещания, были наследник или сонаследники. Но крайняя общность положения Законов Двенадцати таблиц вскоре породила доктрину о том, что наследник должен принять наследство, обремененное любыми указаниями, которые может дать завещатель, или, иными словами, принять его с подчинением легатам. Письменные завещательные документы приобрели в связи с этим новую ценность в качестве гарантии против мошеннического отказа наследника удовлетворить легатариев; но вплоть до конца воля завещателя заключалась в том, чтобы полагаться исключительно на свидетельские показания и объявлять в устной форме те легаты, выплату которых было поручено осуществить покупателю семьи (familiæ emptor). Термины выражения Emptor familiæ заслуживают внимания. «Emptor» указывает на то, что завещание буквально представляло собой куплю-продажу, а слово «familiæ» при сопоставлении с фразеологией завещательного положения в Законах Двенадцати таблиц приводит нас к некоторым поучительным выводам. «Familia» в классической латыни всегда означает рабов человека. Здесь же, однако, и в целом в языке древнего римского права оно включает всех лиц, находящихся под его властью (Potestas), а материальное имущество или субстанция завещателя понимается как переходящие в качестве дополнения или придатка его домашнего хозяйства. Обращаясь к праву Законов Двенадцати таблиц, мы видим, что в них говорится об опеке над имуществом (tutela rei suæ) — форма выражения, которая представляет собой точную противоположность только что рассмотренной фразе. Поэтому не представляется никакого способа избежать заключения, что даже в такую сравнительно недавнюю эпоху, как эпоха децемвирального компромисса, термины, обозначающие «домашнее хозяйство» и «имущество», смешивались в ходячей фразеологии. Если бы о чьем-то домашнем хозяйстве говорили как о его имуществе, мы могли бы объяснить это выражение указанием на объем отеческой власти (Patria Potestas), но, поскольку взаимозамена является взаимной, мы должны признать, что эта форма речи возвращает нас к тому первобытному периоду, в котором имущество принадлежит семье, а семьей управляет гражданин, так что члены сообщества владеют своим имуществом и своей семьей не столько сами по себе, сколько владеют своим имуществом через свою семью. В эпоху, которую нелегко определить с точностью, римские преторы вошли в привычку действовать на основании завещаний, совершенных в большем соответствии со смыслом, чем с буквой закона. Случайные изъятия незаметно стали устоявшейся практикой, пока наконец совершенно новая форма завещания не созрела и не была регулярно привита к эдиктальной юриспруденции. Новое, или преторское, завещание черпало всю свою несокрушимость из преторского права (Jus Honorarium), или справедливости Рима. Претор какого-то определенного года должен был внести в свое инаугурационное проявление клаузулу, объявляющую о его намерении поддерживать все завещания, которые были бы совершены с такими-то и такими-то формальностями; и поскольку реформа оказалась выгодной, соответствующая статья должна была снова вводиться преемником претора и повторяться следующим должностным лицом, пока наконец она не сформировала признанную часть той совокупности юриспруденции, которая из этих последовательных инкорпораций именовалась постоянным или непрерывным эдиктом. При рассмотрении условий действительности преторского завещания становится очевидным, что они определялись требованиями манципационного завещания, причем реформаторствующий претор явно предписал себе сохранение старых формальностей ровно в той степени, в какой они являлись гарантиями подлинности или страховкой против мошенничества. При совершении манципационного завещания помимо завещателя присутствовало семь человек. Соответственно, для преторского завещания были необходимы семь свидетелей: двое из них соответствовали либрипенсу и покупателю семьи (familiæ emptor), которые теперь были лишены своего символического характера и присутствовали лишь с целью предоставления своего свидетельства. Никаких эмблематических церемоний не совершалось; завещание просто декламировалось; но при этом вероятно (хотя и не абсолютно достоверно), что для увековечения доказательств распоряжений завещателя требовался письменный документ. Во всяком случае, всякий раз, когда документ читался или предъявлялся в качестве последней воли человека, мы с достоверностью знаем, что преторский суд не поддерживал его путем специального вмешательства, если каждый из семи свидетелей по отдельности не приложил свою печать к внешней стороне. Это первое появление печатей в истории юриспруденции, рассматриваемых как способ удостоверения. Следует отметить, что печати римских завещаний и других важных документов служили не просто указанием на присутствие или согласие подписавшегося, но буквально представляли собой застежки, которые нужно было сломать, прежде чем документ можно было осмотреть. Таким образом, эдиктальное право обеспечивало исполнение распоряжений завещателя тогда, когда вместо символизации посредством форм манципации они подтверждались просто печатями семи свидетелей. Но можно сформулировать общее положение о том, что главные качества римского имущества были непередаваемы иначе как через процедуры, которые считались ровесниками происхождения гражданского права. Поэтому претор не мог даровать наследство никому. Он не мог поставить наследника или сонаследников в то самое отношение, в котором сам завещатель стоял к собственным правам и обязанностям. Все, что он мог сделать, — это даровать лицу, назначенному наследником, практическое пользование завещанным имуществом и придать силу законных расписок его выплатам долгов завещателя. Когда претор пускал в ход свои полномочия для достижения этих целей, технически считалось, что он передает бонорум поссессио (Bonorum Possessio). Наследник, специально введенный во владение при этих обстоятельствах, или бонорум поссессор (Bonorum Possessor), обладал всеми имущественными привилегиями наследника по гражданскому праву. Он получал доходы и мог отчуждать имущество, но при этом для всех своих средств правовой защиты против неправомерных действий он должен был обращаться, выражаясь современным языком, не к общему праву (Common Law), а к стороне справедливости (Equity) преторского суда. Не было бы большим риском ошибки охарактеризовать его как имеющего справедливую (equitable) долю в наследстве; но чтобы обезопасить себя от заблуждения из-за этой аналогии, мы должны всегда помнить, что в один прекрасный год бонорум поссессио действовало на основе принципа римского права, известного как приобретательная давность (Usucapion), и владелец становился квиритским собственником всего имущества, входящего в состав наследства. Мы слишком мало знаем о древнем праве гражданского процесса, чтобы быть способными взвесить преимущества и недостатки между различными классами средств защиты, предоставляемых преторским трибуналом. Тем не менее, несомненно то, что, несмотря на многие ее недостатки, манципационное завещание, посредством которого универсальность права (universitas juris) переходила сразу и неповрежденной, так и не было полностью вытеснено новым завещанием; и в период, менее фанатично привязанный к антикварным формам и, возможно, не вполне осознающий их значение, вся изобретательность юрисконсультов, по-видимому, была потрачена на усовершенствование более почтенного документа. В эпоху Гая, которая совпадает с эпохой цезарей Антонинов, главные изъяны манципационного завещания были устранены. Первоначально, как мы видели, существенный характер формальностей требовал, чтобы сам наследник был покупателем семьи, и следствием этого было то, что он не только мгновенно приобретал вещный интерес в имуществе завещателя, но и официально уведомлялся о своих правах. Однако эпоха Гая разрешала какому-нибудь постороннему лицу исполнять обязанности покупателя семьи. Поэтому наследник не обязательно извещался о наследовании, к которому он был предназначен; и завещания с тех пор приобрели свойство секретности. Замена фактического наследника чужаком в функциях «покупателя семьи» (Familiæ Emptor) имела и другие дальнейшие последствия. Как только это было легализовано, римское завещание стало состоять из двух частей или стадий: манципации, которая была чистой формальностью, и нунциации (Nuncupatio), или обнародования. На этом последнем этапе процедуры завещатель либо устно заявлял присутствующим о пожеланиях, которые должны быть исполнены после его смерти, либо предъявлял письменный документ, в котором были воплощены его пожелания. Вероятно, лишь тогда, когда внимание было полностью отвлечено от воображаемой манципации и сосредоточено на нунциации как существенной части сделки, завещания получили разрешение становиться отзывными (revocable). Таким образом, я проследил родословную завещаний довольно далеко в юридической истории. Ее корнем является старое завещание «с медью и весами», основанное на манципации, или отчуждении. Это древнее завещание имеет, однако, множество недостатков, которые исправляются, хотя лишь косвенно, преторским правом. Тем временем изобретательность юрисконсультов производит в завещании общего права (Common-Law Will), или манципационном завещании, те самые усовершенствования, которые претор мог параллельно осуществить в рамках справедливости (Equity). Эти последние улучшения зависят, однако, от простой юридической ловкости, и мы видим, следовательно, что завещательное право времен Гая или Ульпиана носит лишь переходный характер. Какие изменения последовали дальше, нам неизвестно; но в конце концов, как раз перед реконструкцией юриспруденции Юстинианом, мы обнаруживаем, что подданные Восточной Римской империи используют форму завещания, родословная которой прослеживается до преторского завещания с одной стороны и до завещания «с медью и весами» — с другой. Подобно завещанию претора, оно не требовало манципации и было недействительным, если не было запечатано семью свидетелями. Подобно манципационному завещанию, оно передавало именно наследство, а не просто бонорум поссессио. Несколько его наиболее важных черт были, однако, присоединены императорскими установлениями, и именно ввиду этого тройственного происхождения — из преторского эдикта, из гражданского права и из императорских конституций — Юстиниан называет право завещаний своего времени тройственным правом (Jus Tripertitum). Описанное таким образом новое завещание — это то, что обычно известно как римское завещание. Но это было завещание исключительно Восточной империи; и исследования Савиньи показали, что в Западной Европе старое манципационное завещание со всем его аппаратом отчуждения, меди и весов продолжало оставаться употребляемой формой еще долгое время в Средние века. ГЛАВА VII древние и современные представления о завещаниях и наследовании Хотя многое в современном европейском праве завещаний тесно связано с древнейшими правилами распоряжения на случай смерти, практикуемыми людьми, тем не менее между древними и современными представлениями о предмете завещаний и наследования существуют некоторые важные различия. Некоторые из этих точек расхождения я постараюсь проиллюстрировать в этой главе. В период, отстоящий на несколько веков от эпохи Законов Двенадцати таблиц, мы обнаруживаем целый ряд правил, привитых к римскому гражданскому праву с целью ограничения лишения детей наследства; мы видим весьма активное осуществление претором юрисдикции в тех же интересах; и нам также представлено новое средство, весьма аномальное по своему характеру и неопределенного происхождения, называемое Querela Inofficiosi Testamenti, или «иск о неправосудном завещании», направленное на восстановление потомства в наследствах, от которых они были необоснованно исключены отцовским завещанием. Сравнивая это состояние права с текстом Законов Двенадцати таблиц, которые прямо допускают величайшую свободу завещания, некоторые писатели поддались искушению вплести немало драматических инцидентов в свою историю завещательного права. Они рассказывают нам о безграничной свободе лишения наследства, в которую главы семейств немедленно начали погружаться, о скандале и ущербе для общественной морали, порожденных новой практикой, и об одобрении всех добрых людей, приветствовавших мужество претора в пресечении шествия родительской испорченности. Этот рассказ, не лишенный некоторого основания в отношении главного излагаемого им факта, часто преподносится так, что обнажает очень серьезные заблуждения относительно принципов юридической истории. Закон Законов Двенадцати таблиц объясняется характером эпохи, в которую он был издан. Он не узаконивает тенденцию, которую более поздняя эпоха сочла своим долгом пресечь, но исходит из предположения, что никакой подобной тенденции не существует, или, возможно, следует сказать, в неведении о возможности ее существования. Нет никаких шансов на то, что римские граждане немедленно начали свободно пользоваться правом лишать наследства. Противоречит всякому здравому смыслу и правильной оценке истории предположение, что иго семейного рабства, с которым все еще терпеливо мирились, как мы знаем, там, где его давление было наиболее жестоким, могло быть сброшено именно в той сфере, в которой его проявление в наше время воспринимается иначе как желанное. Закон Законов Двенадцати таблиц разрешал совершение завещаний в единственном случае, в котором считалось возможным их совершение, а именно в случае отсутствия детей и ближайших родственников. Он не запрещал лишение наследства прямых потомков, поскольку не издавал законов против непредвиденных обстоятельств, которые ни один римский законодатель той эпохи не мог бы предвидеть. Несомненно, по мере того как обязанности семейной привязанности постепенно утрачивали облик первоочередных личных обязанностей, лишение детей наследства предпринималось время от времени. Но вмешательство претора, далеко не вызываемое всеобщностью злоупотребления, несомненно, было впервые спровоцировано тем фактом, что подобные примеры неестественного каприза были немногочисленны, исключительны и шли вразрез с господствующей моралью. Свидетельства, предоставляемые этой частью римского завещательного права, носят совершенно иной характер. Примечательно, что завещание никогда, по-видимому, не рассматривалось римлянами как средство лишения семьи наследства или осуществления неравномерного распределения патримония. Правила права, препятствующие превращению завещания в такое средство, увеличиваются в числе и строгости по мере того, как юриспруденция раскрывается; и эти правила, несомненно, соответствуют непреходящему настроению римского общества, в отличие от случайных колебаний чувств отдельных лиц. Скорее представляется, что завещательная власть ценилась главным образом за ту помощь, которую она оказывала в обеспечении семьи и в более ровном и справедливом разделении наследства, чем то, какое разделило бы законное наследование. Если это верное прочтение общего настроения по данному вопросу, то оно до некоторой степени объясняет тот странный ужас перед отсутствием завещания, который всегда характеризовал римлянина. Никакое зло не считалось более тяжелой карой, чем лишение завещательных привилегий; никакое проклятие не казалось более горьким, чем то, которое призывало на врага умереть без завещания. Это чувство не имеет аналога, или по крайней мере легко узнаваемого аналога, в тех формах мнений, которые существуют в настоящее время. Все люди во все времена, несомненно, предпочитают сами намечать пункт назначения своего имущества, чем поручать это занятие закону; но римская страсть к оставлению завещаний отличается от простого желания потакать капризу своей интенсивностью; и она, конечно же, не имеет ничего общего с той гордостью рода, порожденной исключительно феодализмом, которая аккумулирует один вид имущества в руках единственного представителя. Весьма вероятно, априори, что именно что-то в правилах наследования по закону вызывало это яростное предпочтение распределения имущества по завещанию его распределению по закону. Трудность, однако, заключается в том, что при беглом взгляде на римское право наследования по закону в том виде, в каком оно существовало в течение многих веков до того, как Юстиниан придал ему форму той схемы наследования, которая была почти повсеместно принята современными законодателями, оно вовсе не производит впечатления чего-то удивительно неразумного или несправедливого. Напротив, предписываемое им распределение настолько справедливо и рационально и так мало отличается от того, чем современное общество в целом было довольно, что не возникает никаких причин предполагать, почему к нему следовало относиться с чрезвычайным отвращением, особенно в рамках юриспруденции, которая сужала до узких пределов завещательные привилегии лиц, имевших детей, о которых нужно было заботиться. Мы скорее ожидали бы, что, как во Франции в данный момент, главы семей обычно избавляли бы себя от хлопот по составлению завещания и позволяли закону делать с их имуществом все, что ему угодно. Я думаю, однако, если мы немного присмотримся к доюстиниановой шкале наследования по закону, мы обнаружим ключ к этой тайне. Ткань закона состоит из двух различных частей. Один отдел правил происходит из гражданского права (Jus Civile), общего права Рима; другой — из преторского эдикта. Гражданское право, как я уже заявлял в иных целях, призывает к наследованию лишь три разряда преемников в порядке их очереди: неотделимых детей, ближайший класс агнатских родственников и джентилов. Между этими тремя разрядами претор вклинивает различные классы родственников, о которых гражданское право не упоминало вообще. В конечном счете комбинация эдикта и гражданского права образует табличку наследования, не слишком отличающуюся от той, что досталась в наследство большинству современных кодексов. То, о чем следует помнить, заключается в том, что в древности должно было существовать время, когда правила гражданского права определяли схему наследования по закону исключительно, и когда положения эдикта не существовали или не проводились в жизнь последовательно. Мы не можем сомневаться в том, что в младенчестве преторская юриспруденция должна была бороться с грозными препятствиями, и более чем вероятно, что долгое время после того, как народные настроения и юридическое мнение смирились с ней, вносимые ею периодически изменения не управлялись никакими определенными принципами и колебались вместе с меняющимися уклонами сменявших друг друга магистратов. Правила наследования по закону, которые римляне должны были практиковать в этот период, объясняют, я думаю — и более чем объясняют, — то яростное отвращение к наследованию без завещания, к которому римское общество оставалось постоянным на протяжении стольких веков. Порядок наследования был следующим: после смерти гражданина, не имевшего завещания или не имевшего действительного завещания, его неотделимые дети становились его наследниками. Его эмансипированные сыновья не имели доли в наследстве. Если он не оставлял прямых потомков, живых на момент его смерти, наследовала ближайшая степень агнатского родства, но ни одна часть наследства не давалась какому-либо родственнику, связанному (как бы близко ни было) с умершим через женское нисхождение. Все остальные ветви семьи исключались, и наследство отходило к джентилам (gentiles), то есть всей совокупности римских граждан, носящих одно и то же имя с умершим. Таким образом, в случае неспособности составить действующее завещание римлянин рассматриваемой эпохи оставлял своих эмансипированных детей абсолютно без обеспечения, в то время как при допущении, что он умирал бездетным, существовал неминуемый риск того, что его владения вообще ускользнут из семьи и перейдут к числу лиц, с которыми он был связан лишь жреческой фикцией, предполагающей, что все члены одного рода (gens) происходят от общего предка. Перспектива такого исхода сама по себе является почти достаточным объяснением народных настроений; но, по сути, мы поймем их лишь наполовину, если забудем, что описываемое мною положение дел, вероятно, существовало в тот самый момент, когда римское общество находилось на первой стадии своего перехода от своей примитивной организации в виде обособленных семей. Империя отца действительно получила один из первых ударов, направленных на нее через признание эмансипации в качестве законного обычая, но закон, все еще считая отеческую власть (Patria Potestas) корнем семейной связи, упорствовал в рассмотрении эмансипированных детей как чуждых правам родства и отчужденных от крови. Тем не менее, мы не можем ни на секунду предположить, что ограничения семьи, налагаемые юридической педантичностью, имели свои аналоги в естественной привязанности родителей. Семейные привязанности все еще должны были сохранять ту почти невообразимую святость и интенсивность, которые были присущи им при патриархальной системе; и столь мало вероятно, что они были уничтожены актом эмансипации, что вероятности здесь целиком и полностью склоняются в противоположную сторону. Можно без колебаний принять за данность, что освобождение от власти отца было проявлением, а не разрывом привязанности — знаком милости и благоволения, даруемого наиболее любимым и почитаемым из детей. Если сыновья, удостоенные таких почестей перед остальными, полностью лишались своего наследства в результате отсутствия завещания, нежелание сталкиваться с этим не требует дальнейших объяснений. Мы могли бы предположить априори, что страсть к завещаниям порождалась некоторой моральной несправедливостью, влекущейся за собой правилами наследования по закону; и здесь мы обнаруживаем их в противоречии с самим инстинктом, которым скреплялось раннее общество. Все сказанное можно изложить в весьма сжатой форме. Каждое господствующее чувство первобытных римлян было переплетено с отношениями семьи. Но что такое Семья? Закон определял ее одним образом — естественная привязанность другим. В конфликте между ними возникало то чувство, которое мы хотели бы проанализировать, принимая форму энтузиазма по отношению к институту, посредством которого велениям привязанности позволялось определять судьбы ее объектов. Поэтому я считаю римский ужас перед отсутствием завещания памятником очень раннего конфликта между древним правом и медленно менявшимися древними настроениями в отношении семьи. Некоторые положения римского статутного права, и в особенности один закон, ограничивавший способность женщин к наследованию, должны были способствовать поддержанию этого чувства; и существует всеобщее убеждение, что система создания фидеикомиссов, или завещательных распоряжений в доверительное управление, была задумана для обхода нетрудоспособности, налагаемой этими законами. Но само это чувство в своей замечательной интенсивности, кажется, указывает на какую-то более глубокую антипатию между правом и мнением; и нет ничего удивительного в том, что усовершенствования юриспруденции со стороны претора не искоренили его. Каждый, кто знаком с философией общественного мнения, знает, что настроение отнюдь не обязательно отмирает вместе с уходом обстоятельств, которые его породили. Оно может задолго переживать их; более того, оно может впоследствии достичь такой степени и кульминации интенсивности, какой оно никогда не достигало во время их реального существования. Взгляд на завещание, который рассматривает его как дающее право отвлекать имущество от семьи или распределять его в таких неравных пропорциях, какие могут продиктовать прихоть или здравый смысл завещателя, возник не раньше той более поздней части Средних веков, в которой феодализм полностью консолидировался. Когда современная юриспруденция впервые проявляется в грубом виде, завещания редко допускают распоряжение активами умершего человека с абсолютной свободой. Всюду в этот период, когда наследование имущества регулировалось завещанием — а на большей части территории Европы движимое или личное имущество было предметом завещательного распоряжения, — осуществление завещательной власти редко позволяло вмешиваться в право вдовы на определенную долю и детей на определенные фиксированные пропорции переходящего по наследству имущества. Доли детей, как показывает их размер, определялись авторитетом римского права. Обеспечение вдовы было результатом усилий церкви, которая никогда не ослабляла свою заботу об интересах жен, переживших своих мужей, — одержав, пожалуй, один из самых трудных своих триумфов, когда после двух или трех столетий требования от мужа при вступлении в брак недвусмысленного обещания обеспечить свою жену она в конце концов преуспела в привитии принципа вдовичьей доли к обычному праву всей Западной Европы. Как ни странно, вдовья доля на земли оказалась более стабильным институтом, чем аналогичное и более древнее резервирование определенных долей личного имущества за вдовой и детьми. Несколько местных обычаев во Франции сохранили это право вплоть до революции, и в Англии имеются следы аналогичных обычаев; но в целом возобладало доктринальное мнение, что движимым имуществом можно свободно распоряжаться по завещанию, и даже когда претензии вдовы продолжали уважаться, привилегии детей были стерты из юриспруденции. Мы без колебаний можем приписать это изменение влиянию майората. Поскольку феодальное земельное право практически лишало наследства всех детей в пользу одного, равное распределение даже тех видов имущества, которые могли быть разделены поровну, перестало рассматриваться как обязанность. Завещания были главными инструментами, использовавшимися для порождения неравенства, и в этом состоянии дел зародился тот оттенок различия, который проявляется между древней и современной концепцией завещания. Но хотя свобода завещательных распоряжений, которой пользовались благодаря завещаниям, была таким образом случайным плодом феодализма, нет более широкого различия, чем то, которое существует между системой свободной завещательной распорядительной власти и такой системой, как феодальное земельное право, при которой имущество переходит по наследству в обязательном порядке по предписанным линиям передачи. Эта истина, по-видимому, была упущена из виду авторами французских кодексов. В социальном укладе, который они решили уничтожить, они видели майорат, опиравшийся главным образом на семейные соглашения, но они также заметили, что завещания часто использовались для предоставления старшему сыну именно того предпочтения, которое сохранялось за ним в рамках самых строгих майоратных увязок. Поэтому, чтобы гарантировать свою работу, они не только сделали невозможным отдать предпочтение старшему сыну перед остальными при заключении брачных договоров, но и почти изгнали завещательное наследование из права, опасаясь, что оно может быть использовано для подрыва их фундаментального принципа равного распределения имущества между детьми при смерти родителя. В результате они создали систему мелких бессрочных майоратов, которая бесконечно ближе к системе феодальной Европы, чем была бы полная свобода завещания. Земельное право Англии, «Геркуланум феодализма», безусловно, гораздо теснее связано с земельным правом Средних веков, чем право любой континентальной страны, и завещания у нас часто используются для помощи или подражания тому предпочтению старшего сына и его линии, которое является почти универсальной чертой брачных поселений в отношении недвижимого имущества. Но тем не менее чувство и мнение в этой стране претерпели глубокое влияние практики свободной завещательной распорядительной власти; и мне кажется, что состояние настроений в значительной части французского общества по вопросу сохранения имущества в семьях гораздо больше похоже на то, которое преобладало по всей Европе два или три столетия назад, чем текущие мнения англичан. Упоминание майората подводит к одной из самых сложных проблем исторической юриспруденции. Хотя я не останавливался на объяснении своих выражений, читатель мог заметить, что я часто говорил о некоем количестве «сонаследников», поставленных римским правом преемственности на один уровень с единственным наследником. По сути дела, нам не известен ни один период римской юриспруденции, в который место наследника, или универсального правопреемника, не могло быть занято группой сонаследников. Эта группа наследовала как единое целое, а активы впоследствии делились между ними в отдельном судебном разбирательстве. Когда наследование было по закону (ab intestato), и группа состояла из детей умершего, каждый из них получал равную долю имущества; и хотя мужчины в свое время имели некоторые преимущества перед женщинами, в этом нет ни малейшего следа майората. Способ распределения одинаков во всей архаичной юриспруденции. Действительно, кажется, что когда гражданское общество зарождается и семьи перестают держаться вместе на протяжении ряда поколений, идея, которая спонтанно навязывается сама собой, заключается в том, чтобы разделить владение поровну между членами каждого последующего поколения и не резервировать никаких привилегий для старшего сына или рода. Некоторые особо значительные намеки на тесную связь этого явления с примитивным мышлением предоставляются системами, еще более архаичными, чем римская. У индусов в тот самый момент, когда рождается сын, он приобретает законное право на имущество своего отца, которое не может быть продано без признания его совместной собственности. По достижении сыном совершеннолетия он может иногда потребовать раздела имения даже против согласия родителя; и если родитель соглашается, один сын всегда может потребовать раздела даже против воли остальных. При совершении такого раздела отец не имеет никаких преимуществ перед своими детьми, за исключением того, что он получает две доли вместо одной. Древнее право германских племен было чрезвычайно похожим. Аллод, или владение семьи, был совместной собственностью отца и его сыновей. Однако он, по-видимому, не делился привычным образом даже после смерти родителя, и точно так же имущество индуса, сколь бы теоретически делимым оно ни было, на практике распределяется так редко, что многие поколения постоянно сменяют друг друга без проведения раздела, и таким образом семья в Индии имеет постоянную тенденцию разрастаться в сельскую общину на условиях, которые я попытаюсь прояснить в дальнейшем. Все это очень четко указывает на абсолютно равное деление активов между сыновьями при смерти как на практику, наиболее обычную для общества в период, когда семейная зависимость находится на первых стадиях распада. Здесь же возникает историческая трудность майората. Чем яснее мы понимаем, что при формировании феодальных институтов не было в мире другого источника для их элементов, кроме римского права провинциалов, с одной стороны, и архаичных обычаев варваров — с другой, тем больше мы с первого взгляда приходим в недоумение от знания того, что ни римляне, ни варвары не имели привычки давать какое-либо предпочтение старшему сыну или его линии в наследовании имущества. Майорат не принадлежал к обычаям, которые варвары практиковали при своем первом обосновании в пределах Римской империи. Известно, что он ведет свое происхождение от бенефициев, или бенефициарых даров вторгшихся вождей. Эти бенефиции, которые изредка даровались более ранними королями-иммигрантами, но распределялись в больших масштабах Карлом Великим, представляли собой пожалования римских провинциальных земель, которыми бенефициарий владел на условии военной службы. Аллодиальные собственники, по-видимому, не следовали за своим сувереном в отдаленных или трудных предприятиях, и все грандиозные экспедиции франкских вождей и Карла Великого совершались силами, состоявшими из солдат, либо лично зависевших от королевского дома, либо обязанных служить ему на условиях держания своей земли. Однако бенефиции сначала не были в каком-либо смысле наследственными. Они удерживались по воле дарителя или в крайнем случае на время жизни одаряемого; но все же с самого начала бенефициарии не жалели усилий для расширения условий держания и сохранения своих земель в семье после смерти. Из-за слабости преемников Карла Великого эти попытки повсеместно увенчались успехом, и бенефиций постепенно трансформировался в наследственный феод. Но хотя феоды были наследственными, они не обязательно переходили к старшему сыну. Правила наследования, которым они следовали, определялись исключительно условиями, согласованными между дарителем и бенефициарием либо навязанными одним из них слабости другого. Первоначальные держания были поэтому чрезвычайно разнообразными; впрочем, не столь капризно разнообразными, как иногда утверждают, поскольку все они до сих пор описываемые представляют собой некоторую комбинацию способов наследования, знакомых римлянам и варварам, но все же чрезвычайно разнородными. В некоторых из них старший сын и его род, несомненно, наследовали феод раньше остальных, но такие наследования, далёкие от того, чтобы быть универсальными, даже не кажутся всеобщими. Совершенно те же явления повторяются во время той более недавней трансформации европейского общества, которая полностью заменила феодальную форму собственности домовой (или римской) и аллодиальной (или германской). Аллоды были полностью поглощены феодами. Крупнейшие аллодиальные собственники превратились в феодальных лордов путем условного отчуждения частей своей земли зависимым лицам; более мелкие искали спасения от притеснений того страшного времени, передавая свою собственность какому-нибудь могущественному вождю и получая ее обратно из его рук на условии службы в его войнах. Между тем та огромная масса населения Западной Европы, чье положение было рабским или полурабским — римские и германские личные рабы, римские колоны и германские лиды — одновременно поглощалась феодальной организацией, причем немногие из них вступали в лакейские отношения с лордами, но большая часть получала землю на условиях, которые в те столетия считались унизительными. Держания, созданные в эту эпоху всеобщего наделения феодами, были столь же разнообразны, сколь и условия, которые арендаторы заключали со своими новыми вождями или были вынуждены принимать от них. Как и в случае с бенефициями, наследование некоторых имений, но отнюдь не всех, подчинялось правилу майората. Однако как только феодальная система восторжествовала на всем Западе, становится очевидным, что майорат имеет некоторое огромное преимущество перед любым другим способом наследования. Он распространился по Европе с замечательной быстротой, причем главными инструментами диффузии были семейные соглашения — французские Pactes de Famille и немецкие Haus-Gesetze, которые повсеместно предписывали, чтобы земли, удерживаемые на правах рыцарской службы, переходили к старшему сыну. В конечном счете закон смирился с необходимостью следовать укоренившейся практике, и мы обнаруживаем, что во всех сводах обычного права, которые строились постепенно, старший сын и род пользуются предпочтением при наследовании имений, держание которых является свободным и военным. Что касается земель, удерживаемых на правах несвободного держания (а первоначально все держания были несвободными, если они обязывали арендатора платить деньги или предоставлять физический труд), то система наследования, предписанная обычаем, сильно различалась в разных странах и разных провинциях. Более общим правилом было то, что такие земли делились поровну при смерти между всеми детьми, но все же в некоторых случаях предпочтение отдавалось старшему сыну, в некоторых — младшему. Но майорат обычно управлял наследованием того класса имений, в некоторых отношениях самого важного из всех, которые удерживались на правах держания, которые, подобно английскому сокажу, имели более позднее происхождение, чем остальные, и не были ни полностью свободными, ни полностью несвободными. Распространение майората обычно объясняется приведением так называемых феодальных причин. Утверждается, что феодальный сюзерен имел лучшие гарантии военной службы, в которой он нуждался, когда феод переходил к одному лицу, а не распределялся между несколькими после кончины предыдущего держателя. Не отрицая того, что это соображение может частично объяснять благосклонность, постепенно приобретаемую майоратом, я должен отметить, что майорат стал обычаем Европы гораздо больше благодаря своей популярности среди арендаторов, чем благодаря какому-либо преимуществу, которое он давал лордам. Более того, для своего происхождения приведенная причина не объясняет ничего абсолютно. Ничто в праве не проистекает исключительно из чувства удобства. Всегда существуют определенные предварительно существующие идеи, на которых работает чувство удобства и по отношению к которым оно может сделать не больше, чем сформировать некоторую новую комбинацию; и найти эти идеи в данном случае — это в точности та самая задача. Ценный намек предоставляется нам из источника, плодородного на такие указания. Хотя в Индии имущество родителя делится при его смерти и может делиться во время его жизни между всеми его сыновьями в равных долях, и хотя этот принцип равного распределения имущества распространяется на каждую часть индусских институтов, тем не менее, где бы государственная должность или политическая власть ни переходили по наследству при кончине последнего инкумбента, преемственность почти повсеместно осуществляется по правилам майората. Таким образом, суверенитеты переходят к старшему сыну, и когда дела сельской общины, корпоративной единицы индусского общества, доверяются одному управляющему, как правило, именно старший сын берет на себя управление после смерти родителя. Действительно, все должности в Индии имеют тенденцию становиться наследственными и, когда их природа это позволяет, переходить к старшему члену старейшего рода. Сравнивая эти индийские преемственности с некоторыми из более грубых социальных организаций, которые дожили в Европе почти до наших дней, напрашивается вывод, что когда патриархальная власть является не только домашней, но и политической, она не распределяется среди всего потомства при смерти родителя, а является правом первородства старшего сына. Предводитель горского клана, например, следовал порядку майората. Поистине, существует форма семейной зависимости, еще более архаичная, чем любая из тех, о которых мы знаем из примитивных записей организованных гражданских обществ. Агнатский союз сородичей в древнем римском праве и множество подобных указаний указывают на период, когда все ветвящиеся ветви семейного древа держались вместе в едином органическом целом; и это не самонадеянное предположение, что когда корпорация, образованная таким образом сородичами, сама по себе была независимым обществом, она управлялась старшим мужчиной старейшей линии. Это правда, что мы не имеем фактического знания ни о каком подобном обществе. Даже в самых элементарных общинах семейные организации, какими мы их знаем, суть самое большее imperia in imperio. Но положение некоторых из них, в частности кельтских кланов, было достаточно близко к независимости в исторические времена, чтобы навязать нам убеждение, что они когда-то были отдельными imperia, и что майорат регулировал преемственность предводительства. Тем не менее необходимо остерегаться современных ассоциаций с этим юридическим термином. Мы говорим о семейной связи, еще более тесной и строгой, чем любая из тех, с которыми нас знакомят индусское общество или древнее римское право. Если римский paterfamilias был наглядно распорядителем семейных владений, если индусский отец является лишь соучастником со своими сыновьями, то тем более решительно истинный патриархальный вождь должен быть всего лишь администратором общего фонда. Примеры преемственности по майорату, которые были найдены среди бенефициев, следовательно, могли быть заимствованы из системы семейного управления, известной вторгшимся расам, хотя и не находившейся в общем употреблении. Некоторые более грубые племена могли все еще практиковать ее, или, что еще более вероятно, общество могло быть настолько слабо удалено от своего более архаичного состояния, что умы некоторых людей спонтанно возвращались к ней, когда их призывали установить правила наследования для новой формы собственности. Но остается вопрос: почему майорат постепенно вытеснил каждый другой принцип наследования? Ответ, я думаю, заключается в том, что европейское общество решительно регрессировало во время распада империи Каролингов. Оно опустилось на пункт или два ниже даже того мизерно низкого уровня, который оно отмечало во времена ранних варварских монархий. Великой характеристикой этого периода была слабость, или скорее приостановка, королевской и, следовательно, гражданской власти; и отсюда кажется, что, поскольку гражданское общество больше не сплочено, люди повсеместно бросились обратно к социальной организации, более древней, чем начала гражданских общин. Лорд со своими вассалами в девятом и десятом веках может рассматриваться как патриархальное домохозяйство, пополняемое не как в первобытные времена путем усыновления, а путем инвеституры; и для такой конфедерации преемственность по майорату была источником силы и прочности. До тех пор пока земля, на которой покоилась вся организация, держалась вместе, она была сильна для защиты и нападения; разделить землю значило разделить маленькое общество и добровольно навлечь на себя агрессию в эпоху всеобщего насилия. Мы можем быть абсолютно уверены в том, что в это предпочтение майората не входило никакой идеи лишения наследства большей части детей в пользу одного. Каждый пострадал бы от раздела феода. Каждый выигрывал от его консолидации. Семья становилась сильнее благодаря концентрации власти в одних руках; и вряд ли лорд, наделенный наследством, имел какие-либо преимущества перед своими братьями и сородичами в занятиях, интересах или наслаждениях. Было бы странным анахронизмом оценивать привилегии, перешедшие к наследнику феода, по тому положению, в котором оказывается старший сын по английскому жесткому поселению. Я говорил, что считаю ранние феодальные конфедерации происходящими из архаичной формы семьи и носящими с ней сильное сходство. Но в древнем мире и в обществах, не прошедших через горнило феодализма, майорат, который, по-видимому, преобладал, никогда не трансформировался в майорат более поздней феодальной Европы. Когда группа сородичей переставала управляться на протяжении ряда поколений наследственным вождем, домен, которым управляли для всех, по-видимому, поровну делился между всеми. Почему этого не произошло в феодальном мире? Если во время неурядиц первого феодального периода старший сын держал землю в интересах всей семьи, то почему после консолидации феодальной Европы и восстановления регулярных общин вся семья не возобновила ту способность к равному наследованию, которая принадлежала как римлянам, так и германцам? Ключ, отмывающий эту трудность, редко оказывается в руках писателей, занимающихся прослеживанием генеалогии феодализма. Они видят материалы феодальных институтов, но упускают цемент. Идеи и социальные формы, способствовавшие формированию системы, несомненно, были варварскими и архаичными, но как только суды и юристы призывались истолковать и определить ее, принципы толкования, которые они к ней применяли, были принципами поздней римской юриспруденции и поэтому были чрезвычайно утонченными и зрелыми. В патриархально управляемом обществе старший сын может наследовать правление агнатской группой и абсолютное распоряжение ее имуществом. Но он отнюдь не является истинным собственником. У него есть сопутствующие обязанности, не вовлеченные в концепцию собственности, но совершенно неопределенные и совершенно не поддающиеся определению. Однако поздняя римская юриспруденция, подобно нашему собственному праву, рассматривала неконтролируемую власть над имуществом как эквивалент права собственности и не замечала, и на самом деле не могла замечать, обязательств такого рода, сама концепция которых принадлежала периоду, предшествующему регулярному праву. Соприкосновение утонченного и варварского понятий неизбежно имело своим следствием превращение старшего сына в законного собственника наследства. Церковные и светские юристы с самого начала определяли его положение именно так; но лишь незаметными ступенями младший брат из участника на равных условиях во всех опасностях и наслаждениях своего сородича опускался до положения священника, солдата удачи или прихлебателя при особняке. Эта юридическая революция была идентична той, которая произошла в меньшем масштабе и в совсем недавние времена на большей части территории Шотландского нагорья. Когда шотландскую юриспруденцию призвали определить законные полномочия вождя над доменами, дававшими пропитание клану, она уже давно перешагнула ту точку, в которой могла бы заметить расплывчатые ограничения полноты господства, налагаемые притязаниями членов клана, и поэтому было неизбежно, что она превратит отцовское достояние многих в поместье одного. Ради простоты я называл способ наследования майоратом всякий раз, когда единственный сын или потомок наследует власть над домохозяйством или обществом. Примечательно, однако, что в тех немногих весьма древних примерах такого рода преемственности, которые дошли до нас, не всегда старший сын в привычном для нас смысле принимает на себя представительство. Форма майората, распространившаяся по Западной Европе, также увековечена среди индусов, и есть все основания полагать, что она является нормальной формой. При ней не только старший сын, но и старшая линия всегда пользуется предпочтением. Если старший сын выбывает, его старший сын имеет приоритет не только перед братьями, но и перед дядьями; и если он тоже выбывает, то же правило соблюдается в следующем поколении. Но когда преемственность носит не только гражданский, но и политический характер, может возникнуть трудность, которая будет казаться тем большей по своему масштабу, чем менее совершенна сплоченность общества. Вождь, последний осуществлявший власть, мог пережить своего старшего сына, а внук, имеющий первоочередное право на наследование, может быть слишком молод и незрел, чтобы взять на себя реальное руководство общиной и управление ее делами. В таком случае средство, которое подсказывают более устоявшиеся общества, заключается в том, чтобы поместить малолетнего наследника под опеку до достижения им возраста, пригодного для управления. Опека обычно осуществляется со стороны мужских агнатов; но примечательно, что предполагаемое непредвиденное обстоятельство является одним из тех редких случаев, когда древние общества соглашались на осуществление власти женщинами, несомненно, из уважения к затеняющим претензиям матери. В Индии вдова индусского суверена правит от имени своего малолетнего сына, и мы не можем не вспомнить, что обычай, регулирующий престолонаследие во Франции — каково бы ни было его происхождение, он несомненно обладает высочайшей древностью, — предпочитал королеву-мать всем другим претендентам на регентство, в то же время строго исключая всех женщин с престола. Существует, однако, другой способ устранения неудобства, сопутствующего переходу суверенитета к малолетнему наследнику, и он, несомненно, спонтанно приходит на ум грубо организованным сообществам. Он состоит в том, чтобы вовсе отбросить малолетнего наследника и передать предводительство старшему из выживших мужчин первого поколения. Кельтские клановые ассоциации среди множества явлений, сохраненных ими от эпохи, в которую гражданское и политическое общество еще не были даже рудиментарно разделены, донесли это правило преемственности до исторических времен. У них оно, по-видимому, существовало в форме позитивного канона: при отсутствии старшего сына его ближайший брат наследует в приоритете перед всеми внуками, каков бы ни был их возраст в момент перехода суверенитета. Некоторые писатели объясняли этот принцип, предполагая, что кельтские обычаи брали последнего вождя в качестве некоего корня или рода, а затем отдавали преемственность тому потомку, который был бы наименее удален от него; таким образом, дядя предпочитался внуку как более близкий к общему корню. Никаких возражений нельзя выдвинуть против этого утверждения, если оно задумано лишь как описание системы наследования; но было бы серьезной ошибкой представлять людей, впервые принявших это правило, применяющими ход рассуждений, который явно датируется временем, когда феодальные схемы наследования начали обсуждаться среди юристов. Истинное происхождение предпочтения дяди внуку, несомненно, заключается в простом расчете грубых людей в грубом обществе на то, что лучше управляться взрослым вождем, чем ребенком, и что младший сын с большей вероятностью достигнет зрелости, чем кто-либо из потомков старшего сына. В то же время у нас есть некоторые свидетельства того, что та форма майората, с которой мы лучше всего знакомы, является первичной формой, в предании о том, что согласие клана испрашивалось, когда малолетнего наследника обходили в пользу его дяди. В анналах Макдональдов есть довольно хорошо подтвержденный пример этой церемонии. По мусульманскому праву, которое, вероятно, сохранило древнеарабский обычай, наследство имущества делится поровну между сыновьями, причем дочери получают половинную долю; но если кто-то из детей умирает до раздела наследства, оставляя после себя потомство, эти внуки полностью исключаются своими дядьями и тетками. В соответствии с этим принципом преемственность при переходе политической власти происходит по форме майората, которая, по-видимому, существовала среди кельтских обществ. В двух великих мусульманских семьях Запада правилом, как полагается, является то, что дядя наследует трон предпочтительно перед племянником, даже если последний является сыном старшего брата; но хотя это правило соблюдалось совсем недавно в Египте, меня информируют, что существуют некоторые сомнения относительно того, регулирует ли оно передачу турецкого суверенитета. Политика султанов на самом деле до сих пор предотвращала возникновение случаев для его применения, и вполне возможно, что их массовые истребления своих младших братьев увековечивались в такой же степени в интересах их детей, сколь и ради избавления от опасных конкурентов за трон. Очевидно, однако, что в полигамных обществах форма майората всегда будет стремиться к варьированию. Множество соображений может составлять претензию на преемственность: ранг матери, например, или ее степень в привязанностях отца. Соответственно, некоторые из индийских мусульманских суверенов, не претендуя ни на какую четкую завещательную власть, заявляют право назначения сына, который должен наследовать. «Благословение», упоминаемое в библейской истории об Исааке и его сыновьях, иногда называлось завещанием, но оно кажется скорее способом называния старшего сына. ГЛАВА VIII ранняя история собственности Римские институциональные трактаты, дав свое определение различных форм и модификаций собственности, переходят к обсуждению естественных способов приобретения собственности. Те, кто не знаком с историей юриспруденции, вряд ли сочтут эти «естественные способы» приобретения обладающими на первый взгляд либо большим умозрительным, либо большим практическим интересом. Дикое животное, пойманное в ловушку или убитое охотником, почва, добавляемая к нашему полю незаметными отложениями реки, дерево, пускающее корни в нашу землю, — всё это, по утверждению римских юристов, приобретается нами естественно. Более старые юрисконсульты, несомненно, заметили, что такие приобретения повсеместно санкционируются обычаями окружавших их маленьких обществ, и поэтому юристы более поздней эпохи, обнаружив их классифицированными в древнем праве народов и заметив их простейший характер, отвели им место среди предписаний природы. Достоинство, которым они были наделены, продолжало возрастать в современное время до тех пор, пока оно не стало совершенно несоразмерным их первоначальной важности. Теория сделала их своей излюбленной пищей и позволила им оказать самое серьезное влияние на практику. Нам необходимо будет обратить внимание лишь на один из этих «естественных способов приобретения» — Occupatio, или оккупацию (захват). Оккупация — это осознанное вступление во владение тем, что в данный момент является ничьей собственностью, с целью (добавляет техническое определение) приобретения на это права собственности для себя. Объекты, которые римские юристы называли res nullius — вещи, которые не имеют или никогда не имели владельца, — могут быть установлены только путем их перечисления. Среди вещей, которые никогда не имели владельца, находятся дикие животные, рыбы, дикая птица, впервые выкопанные драгоценности и земли, вновь открытые или никогда ранее не возделываввшиеся. Среди вещей, которые не имеют владельца, находятся покинутые движимые вещи, заброшенные земли и (аномальный, но весьма грозный пункт) имущество врага. Во всех этих объектах полные права владения приобретались оккупантом, который первым завладел ими с намерением оставить их своими собственными — намерением, которое в определенных случаях должно было проявляться конкретными действиями. Нетрудно, я думаю, понять универсальность, которая заставила одно поколение римских юристов поместить практику оккупации в закон, общий для всех наций, и простоту, которая повлекла за собой приписывание ее другим закону природы. Но к ее судьбе в современной правовой истории мы менее подготовлены априорными соображениями. Римский принцип оккупации и правила, в которые его развили юрисконсульты, являются источником всего современного международного права по вопросу захвата на войне и приобретения суверенных прав в вновь открытых странах. Они также предоставили теорию происхождения собственности, которая одновременно является популярной теорией и теорией, с которой в той или иной форме соглашается подавляющее большинство спекулятивных юристов. Я говорил, что римский принцип оккупации определил содержание той главы международного права, которая касается захвата на войне. Закон военного захвата выводит свои правила из предположения, что при вспышке военных действий общества возвращаются в естественное состояние и что в искусственном естественном состоянии, создаваемом таким образом, институт частной собственности приостанавливается в отношении воюющих сторон. Поскольку более поздние авторы закона природы всегда стремились утверждать, что частная собственность в некотором смысле санкционирована системой, которую они излагали, гипотеза о том, что имущество врага является res nullius, казалась им противоестественной и шокирующей, и они старательно клеймят ее как простой вымысел юриспруденции. Но как только закон природы прослеживается до его источника в праве народов, мы сразу видим, как имущество врага стало рассматриваться как ничье имущество и, следовательно, как способное быть приобретенным первым оккупантом. Эта идея возникала спонтанно у лиц, практиковавших древние формы ведения войны, когда победа растворяла организацию армии-победительницы и распускала солдат на беспорядочный грабеж. Вероятно, однако, что первоначально разрешалось приобретать таким образом захватчику только движимое имущество. Мы знаем из независимых авторитетных источников, что в древней Италии действовало совсем другое правило относительно приобретения права собственности на почву завоеванной страны, и поэтому мы можем подозревать, что применение принципа оккупации к земле (всегда вопрос трудный) восходит к периоду, когда право народов становилось кодексом природы, и что оно является результатом генерализации, осуществленной юристами золотого века. Их догмы по этому поводу сохранены в Пандектах Юстиниана и сводятся к безоговорочному утверждению, что вражеское имущество всякого рода является res nullius для другой воюющей стороны и что оккупация, посредством которой захватчик делает его своим, является институтом естественного права. Правила, которые международная юриспруденция выводит из этих положений, иногда клеймятся как излишне снисходительные к свирепости и алчности комбатантов, но это обвинение, я думаю, выдвинуто лицами, которые незнакомы с историей войн и, следовательно, не знают, каким великим подвигом является подчинение правилу какого-либо рода. Римский принцип оккупации, будучи допущен в современный закон захвата на войне, привлек за собой ряд подчиненных канонов, ограничивающих его действие и придающих ему точность, и если состязания, которые велись после трактата Гроция, когда он стал авторитетом, сравнить состязаниями более ранней даты, то будет видно, что, как только римские максимы были приняты, ведение войны мгновенно приобрело более сносный обличие. Если римское право оккупации и должно быть обвинено в том, что оно оказало пагубное влияние на какую-то часть современного международного права, то есть другая глава в нем, о которой можно с некоторым основанием сказать, что она подверглась пагубному влиянию. Применяя к открытию новых стран те же принципы, которые римляне применяли к нахождению драгоценности, публицисты вовлекли в свою службу доктрину, совершенно неравную задаче, возлагавшейся на нее. Возведенная в крайнюю важность открытиями великих мореплавателей пятнадцатого и шестнадцатого веков, она породила больше споров, чем разрешила. Очень скоро обнаружилась величайшая неопределенность по тем самым двум пунктам, в которых определенность была наиболее необходима: масштабам территории, приобретенной для своего сюзерена первооткрывателем, и характеру действий, необходимых для завершения adprehensio, или принятия суверенного владения. Более того, сам принцип, дававший столь огромные преимущества в результате элементарной удачи, инстинктивно вызывал мятеж со стороны некоторых из самых авантюрных наций Европы: голландцев, англичан и португальцев. Наши собственные соотечественники, не отвергая прямо правило международного права, на практике никогда не признавали притязаний испанцев на монополизацию всей Америки к югу от Мексиканского залива или притязаний короля Франции на монополизацию долин Огайо и Миссисипи. С воцарения Елизаветы до воцарения Карла Второго нельзя сказать, чтобы в американских водах когда-либо царил полный мир, а посягательства новоанглийских колонистов на территорию французского короля продолжались почти на столетие дольше. Бентам был так поражен путаницей, сопутствующей применению правового принципа, что отклонился от темы, чтобы восхвалить знаменитую буллу папы Александра Шестого, разделяющую не открытые страны мира между испанцами и португальцами по линии, проведенной в ста лигах к западу от Азорских островов; и сколь бы гротескными ни казались его похвалы на первый взгляд, можно сомневаться, является ли устройство папы Александра более абсурдным по принципу, чем правило публичного права, отдавшее половину континент монарху, чьи слуги выполнили условия, требуемые римской юриспруденцией для приобретения права собственности на ценный объект, который можно было покрыть рукой. Для всех, кто занимается исследованиями, составляющими предмет этого тома, оккупация представляет первостепенный интерес в силу той службы, которую она сослужила умозрительной юриспруденции, предоставив предполагаемое объяснение происхождения частной собственности. Когда-то всеобще верили, что процесс, подразумеваемый в оккупации, идентичен процессу, посредством которого земля и ее плоды, бывшие вначале общими, стали дозволенной собственностью индивидов. Ход мысли, приведший к этому предположению, нетрудно понять, если уловить оттенок различия, отделяющий древнюю концепцию естественного права от современной. Римские юристы установили, что оккупация является одним из естественных способов приобретения собственности, и они, несомненно, верили, что если бы человечество жило в условиях институтов природы, оккупация была бы одной из их практик. Насколько они убедили себя в том, что такое состояние расы когда-либо существовало, — это момент, как я уже заявлял, оставляющий в их языке много неопределенности; но они действительно кажутся высказавшими предположение, которое во все времена обладало большой правдоподобностью, что институт собственности был не столь стар, как существование человечества. Современная юриспруденция, принимая все их догмы без оговорок, пошла далеко за их пределы в страстном любопытстве, с которым она останавливалась на предполагаемом естественном состоянии. С тех пор как она получила положение о том, что земля и ее плоды когда-то были res nullius, и поскольку ее специфический взгляд на природу заставлял ее без колебаний предполагать, что человеческий раса фактически практиковала оккупацию res nullius задолго до организации гражданских обществ, сразу же напрашивался вывод, что оккупация была тем процессом, посредством которого «товары ничьей земли» первобытного мира становились частной собственностью индивидов в мире истории. Было бы утомительно перечислять юристов, подписавшихся под этой теорией в том или ином виде, и это тем менее необходимо пытаться сделать, поскольку Блэкстоун, который всегда является верным показателем средних мнений своего дня, резюмировал их во второй книге и первой главе. «Земля, — пишет он, — и все вещи в ней были общей собственностью человечества по непосредственному дару Создателя. Не то чтобы общность имущества когда-либо казалась примешимой даже в самые ранние эпохи к чему-либо, кроме субстанции вещи; она также не могла распространяться на ее использование. Ибо по закону природы и разума тот, кто впервые начал использовать ее, приобретал в ней нечто вроде преходящего права собственности, которое длилось до тех пор, пока он пользовался ею, и не дольше; или, выражаясь с большей точностью, право владения продолжалось ровно столько же времени, сколько длился акт владения. Таким образом, земля была общей, и никакая ее часть не была постоянной собственностью какого-либо конкретного человека; тем не менее тот, кто находился в оккупации какого-либо определенного участка ее для отдыха, тени или тому подобного, приобретал на время своего рода право собственности, изгнать из которого его силой было бы несправедливо и противоречило бы закону природы, но в тот момент, когда он прекращал использование или оккупацию его, другой мог захватить его без несправедливости». Затем он аргументирует, что «когда человечество увеличилось в числе, возникла необходимость придерживаться концепций более постоянного господства и присваивать индивидам не только непосредственное использование, но и самую субстанцию используемой вещи». Некоторые двусмысленности выражения в этом отрывке вызывают подозрение, что Блэкстоун не совсем понял смысл положения, найденного им в авторитетных источниках, о том, что право собственности на поверхность земли было впервые приобретено в соответствии с законом природы оккупаантом; но ограничение, которое он преднамеренно или по недоразумению наложил на теорию, приводит ее в форму, которую она принимала не единожды. Многие писатели, более знаменитые, чем Блэкстоун, точностью языка утверждали, что в начале вещей оккупация впервые дала право против всего мира на исключительное, но временное пользование, и что впоследствии это право, оставаясь исключительным, стало постоянным. Их целью при изложении своей теории таким образом было примирить доктрину о том, что в естественном состоянии res nullius становилась собственностью посредством оккупации, с выводом, который они сделали из библейской истории о том, что патриархи сначала не присваивали себе на постоянной основе почву, на которой паслись их стада. Единственная критика, которую можно было бы непосредственно применить к теории Блэкстоуна, заключалась бы в вопросе о том, являются ли обстоятельства, составляющие его картину примитивного общества, более или менее вероятными, чем другие инциденты, которые можно было бы вообразить с равной легкостью. Продолжая этот метод исследования, мы могли бы справедливо спросить, разрешат ли человеку, который оккупировал (Блэкстоун явно использует это слово в его обычном английском значении) определенный участок земли для отдыха или тени, сохранить его без помех. Шансы, несомненно, заключаются в том, что его право на владение было бы точно коэкстенсивно с его способностью удерживать его и что он постоянно подвергался бы риску помех со стороны первого встречного, который возжелал бы этот участок и счел бы себя достаточно сильным, чтобы прогнать владельца. Но истина заключается в том, что все подобные придирки к этим положениям совершенно праздны из-за самой беспочвенности самих положений. Что человечество делало в первобытном состоянии, возможно, не является безнадежным предметом исследования, но о его мотивах для этого невозможно узнать ничего. Эти зарисовки положения человеческих существ в первые эпохи мира выполняются посредством первоначального предположения, что человечество лишено большой части обстоятельств, которыми оно теперь окружено, и последующего допущения, что в воображаемом таким образом состоянии оно сохранит те же самые настроения и предрассудки, которыми оно руководствуется теперь — хотя, на самом деле, эти настроения могли быть созданы и порождены теми самыми обстоятельствами, от которых, по гипотезе, оно должно быть избавлено. Существует афоризм Савиньи, который иногда считался поддерживающим взгляд на происхождение собственности, отчасти похожий на теории, суммированные Блэкстоуном. Великий немецкий юрист установил, что вся собственность основывается на давности недобросовестного владения, дозревающей в силу приобретательной давности. Это утверждение Савиньи делает только в отношении римского права, и прежде чем его можно будет полностью оценить, необходимо затратить много труда на объяснение и определение используемых выражений. Его смысл, однако, будет указан с достаточной точностью, если мы сочтем его утверждающим, что как бы далеко мы ни углубляли наше исследование в идеи собственности, принятые у римчан, как бы близко ни подходили мы при их прослеживании к младенчеству права, мы не можем уйти дальше концепции собственности, включающей три элемента канона: владение, враждебность владения (то есть держание не разрешительное или подчиненное, а исключительное против всего мира) и приобретательную давность (период времени, в течение которого недобросовестное владение непрерывно продолжалось). Чрезвычайно вероятно, что эта максима может быть сформулирована с большей генерализацией, чем это было дозволено ее автором, и что никакого здравого или безопасного заключения нельзя ожидать от исследований любой системы законов, которые продвигаются дальше точки, в которой эти объединенные идеи составляют понятие права собственности. Между тем, будучи далеким от подтверждения популярной теории происхождения собственности, канон Савиньи особенно ценен тем, что направляет наше внимание на его самую слабую точку. По мнению Блэкстоуна и тех, за кем он следует, именно способ принятия исключительного пользования таинственным образом влиял на умы отцов нашей расы. Но тайна заключается не здесь. Не удивительно, что собственность началась с враждебного владения. Не удивительно, что первым собственником был сильный вооруженный человек, который охранял свои товары в мире. Но почему именно истечение времени порождало чувство уважения к его владению — что является точным источником всеобщего почвения человечества к тому, что в течение долгого периода существовало de facto, — это вопросы, действительно заслуживающие глубочайшего изучения, но лежащие далеко за пределами наших нынешних изысканий. Прежде чем указать на ту область, в которой мы можем надеяться почерпнуть некоторую информацию — скудную и неопределенную в лучшем случае — относительно ранней истории права собственности, я осмелюсь высказать свое мнение, что распространенное представление относительно роли, которую играет оккупация на первых стадиях цивилизации, прямо извращает истину. Оккупация есть осознанное принятие физического владения; и представление о том, что акт такого описания наделяет титулом на res nullius, будучи далеким от характерности для очень ранних обществ, по всей вероятности, является плодом утонченной юриспруденции и устоявшегося состояния законов. Только тогда, когда права собственности получают санкцию долгой практической неприкосновенности и когда подавляющее большинство объектов пользования подчинено частной собственности, простому владению позволяется наделять первого владельца господством над товарами, в отношении которых не было заявлено предшествующее право собственности. Настроение, в котором зародилась эта доктрина, абсолютно несовместимо с той редкостью и неопределенностью прав собственности, которые отличают начала цивилизации. Ее истинной основой представляется не инстинктивная склонность к институту собственности, а презумпция, проистекающая из долгого продолжения этого института, что все должно иметь владельца. Когда во владение вступают res nullius, то есть объект, который не сведен или никогда не был сведен к господству, владельцу разрешается стать собственником из ощущения, что все ценные вещи естественным образом являются предметами исключительного пользования и что в данном случае нет никого, кого можно было бы наделеть правом собственности, кроме оккупанта. Короче говоря, оккупант становится собственником, потому что предполагается, что все вещи являются чьей-то собственностью и потому что нельзя указать никого, кто имел бы лучшие права, чем он, на собственничество в отношении этой конкретной вещи. Даже если бы не было других возражений против описаний человечества в его естественном состоянии, которые мы обсуждали, существует одна деталь, в которой они фатально расходятся с имеющимися у нас достоверными свидетельствами. Следует заметить, что действия и мотивы, предполагаемые этими теориями, являются действиями и мотивами индивидов. Именно каждый индивид сам по себе подписывает общественный договор. Именно какая-то зыбкая песчаная банка, зернами которой являются отдельные люди, согласно теории Гоббса закаляется в социальную скалу полезной дисциплиной силы. Именно индивид в картине, нарисованной Блэкстоуном, «находится в оккупации определенного участка земли для отдыха, тени или тому подобного». Этот порок неизбежно поражает все теории, происходящие от естественного права римлян, которое принципиально отличалось от их гражданского права тем учетом, который оно принимало об индивидах, и которое оказало именно свою величайшую услугу цивилизации в эмансипации индивида от авторитета архаичного общества. Но древнее право, следует повторить еще раз, почти ничего не знает об индивидах. Оно озабочено не индивидами, а семьями, не отдельными человеческими существами, а группами. Даже когда закон государства преуспевает в проникновении в маленькие круги сородичей, в которые у него первоначально не было средств проникновения, взгляд, который он бросает на индивидов, странным образом отличается от взгляда, принимаемого юриспруденцией на ее зрелейшей стадии. Жизнь каждого гражданина не рассматривается как ограниченная рождением и смертью; она является лишь продолжением существования его предков и будет продлена в существовании его потомков. Римское различие между правом лиц и правом вещей, которое, хотя и крайне удобно, но абсолютно искусственно, очевидно, во многом отвлекло исследование рассматриваемого предмета от истинного направления. Уроки, усвоенные при обсуждении статуса лиц (Jus Personarum), оказались забыты при переходе к вещному праву (Jus Rerum), а собственность, контракт и правонарушение стали рассматриваться так, будто из фактов, установленных в отношении первоначального состояния лиц, нельзя почерпнуть никаких намеканий на их первоначальную природу. Бессмысленность этого метода стала бы очевидной, если бы перед нами предстала система чисто архаичного права и если бы можно было провести эксперимент по применению к ней римских классификаций. Вскоре выяснилось бы, что разделение права лиц и права вещей не имеет смысла на заре правовой истории, что правила, относящиеся к обеим областям, неразделимо переплетены друг с другом, а различия более поздних юристов применимы только к более поздней юриспруденции. Из того, что было сказано в предыдущих частях этого трактата, можно заключить, что существует сильная априорная маловероятность того, что мы получим хоть какое-то представление о ранней истории собственности, если ограничим свое внимание имущественными правами отдельных индивидов. Более чем вероятно, что совместная собственность, а не раздельная, является действительно архаичным институтом, и что формы собственности, которые предоставят нам пищу для размышлений, будут связаны с правами семей и групп сородичей. Римская юриспруденция здесь не поможет нам пролить свет на этот вопрос, ибо именно римская юриспруденция, трансформированная теорией естественного права, оставила современникам впечатление, будто индивидуальная собственность является нормальным состоянием имущественного права, а общая собственность групп людей — лишь исключением из общего правила. Тем не менее, существует одна община, к которой исследователь, ищущий какой-либо утраченный институт первобытного общества, всегда будет обращаться с особым вниманием. Как бы далеко ни зашли изменения такого института среди ветви индоевропейской семьи, которая веками обосновывалась в Индии, редко оказывается, чтобы она полностью отбросила ту оболочку, в которой изначально зарождалась. Так случается, что среди индусов мы находим такую форму собственности, которая сразу же должна приковать к себе наше внимание своим точным соответствием тем идеям, к которым нас подвело бы изучение права лиц в отношении первоначального состояния собственности. Сельская община Индии представляет собой одновременно организованное патриархальное общество и совокупность сособственников. Личные отношения друг с другом составляющих ее людей неразличимо смешаны с их имущественными правами, и с попытками английских чиновников разделить эти две сферы можно связать некоторые из наиболее грозных провалов англо-индийского управления. Сельская община известна своей огромной древностью. В каком бы направлении ни углублялись исследования индийской истории, общей или местной, они всегда обнаруживали общину существующей в самой дальней точке своего прогресса. Большое число интеллектуальных и наблюдательных авторов, большинство из которых не поддерживало никаких теорий относительно ее природы и происхождения, сходятся во мнении, что она является наименее разрушимым институтом общества, которое никогда добровольно не уступает ни один из своих обычаев во имя инноваций. Завоевания и революции, казалось, проносились над ней, не тревожа и не смещая ее, и самые благотворные системы правления в Индии всегда были теми, которые признавали ее основой управления. Зрелое римское право и следующая по его стопам современная юриспруденция рассматривают общую собственность как исключительное и временное состояние имущественных прав. Этот взгляд четко выражен в максиме, повсеместно принятой в Западной Европе: Nemo in communione potest invitus detineri («Никто не может удерживаться в сособственности против своей воли»). Но в Индии этот порядок идей обратный, и можно сказать, что раздельная собственность всегда находится на пути к тому, чтобы стать собственностью общей. Об этом процессе уже упоминалось ранее. Как только рождается сын, он приобретает вещный интерес в имуществе своего отца, а по достижении совершеннолетия буква закона даже позволяет ему в определенных обстоятельствах потребовать раздела семейного имущества. На практике, однако, раздел происходит редко даже после смерти отца, и имущество неизменно остается нераздельным на протяжении нескольких поколений, хотя каждый член каждого поколения имеет законное право на нераздельную долю в нем. Домен, удерживаемый таким образом сообща, иногда управляется выборным управляющим, но чаще, а в некоторых провинциях — всегда, им управляет старший агнат, старший представитель старшей линии рода. Такая совокупность сособственников, группа сородичей, владеющая доменом сообща, представляет собой простейшую форму индийской сельской общины, но община — это больше, чем братство родственников, и больше, чем ассоциация партнеров. Это организованное общество, и помимо обеспечения управления общим фондом, оно неизменно заботится о том, чтобы с помощью полного штата должностных лиц осуществлять внутреннее управление, полицейские функции, отправление правосудия и распределение налогов и публичных обязанностей. Процесс, описанный мной как процесс формирования сельской общины, можно считать типичным. И все же не следует полагать, что каждая сельская община в Индии складывалась столь простым образом. Хотя на севере Индии архивы, как мне сообщают, почти неизменно показывают, что община была основана единой совокупностью кровных родственников, они также содержат сведения о том, что люди чужеродного происхождения всегда время от времени внедрялись в нее, и простой покупатель доли, как правило, при определенных условиях может быть принят в братство. На юге полуострова часто встречаются общины, которые, судя по всему, возникли не из одной, а из двух или более семей; а состав некоторых из них заведомо полностью искусствен; более того, периодическое объединение людей разных каст в одном обществе опровергает гипотезу о comúnном (общем) происхождении. Тем не менее, во всех этих братствах либо сохраняется традиция, либо принимается допущение об изначальном общем происхождении. Маунтстюарт Эльфинстон, пишущий в особенности о южных сельских общинах, замечает о них (История Индии, i. 126): «Популярное представление заключается в том, что все земельные собственники деревни происходят от одного или нескольких лиц, основавших деревню; и что единственными исключениями являются лица, получившие свои права путем покупки или иным образом от членов первоначального рода. Это предположение подтверждается тем фактом, что по сей день в небольших деревнях имеются лишь отдельные семьи землевладельцев, а в крупных — не так уж много; но каждая из них разветвилась на стольких членов, что нередко вся сельскохозяйственная работа выполняется самими землевладельцами, без помощи ни арендаторов, ни батраков. Права землевладельцев принадлежат им коллективно, и хотя у них почти всегда имеется более или менее совершенный раздел этих прав, полного их разделения у них никогда не бывает. Землевладелец, например, может продать или заложить свои права; но предварительно он должен получить согласие общины, а покупатель в точности встает на его место и принимает на себя все его обязательства. Если какая-то семья угасает, ее доля возвращается в общий фонд». Некоторые соображения, высказанные в пятой главе этого тома, помогут читателю, я надеюсь, оценить значение слов Эльфинстона. Ни один институт первобытного мира вряд ли дожил бы до наших дней, если бы он не приобрел эластичность, чуждую его первоначальной природе благодаря какой-нибудь животворной правовой фикции. Следовательно, сельская община не обязательно является совокупностью кровных родственников, но она представляет собой либо такую совокупность, либо группу сособственников, сформированную по модели ассоциации сородичей. Тип, с которым ее следует сравнивать, — это, очевидно, не римская семья, а римский род или курия (Gens). Род также представлял собой группу по модели семьи; это была семья, расширенная за счет разнообразных фикций, точная природа которых затерялась в веках. В исторические времена его главными характеристиками были именно те два признака, которые Эльфинстон отмечает в сельской общине. Всегда присутствовало предположение об общем происхождении, предположение, которое порой явно противоречило фактам; и, повторяя слова историка, «если семья угасала, ее доля возвращалась в общий фонд». В старом римском праве невостребованные наследства выморочно переходили к гентикам (членам рода). Более того, все, кто исследовал их историю, подозревают, что общины, подобно родам, весьма значительно разбавлялись за счет приема чужеземцев, однако точный способ поглощения теперь установить невозможно. В настоящее время они пополняются, как говорит нам Эльфинстон, путем приема покупателей с согласия братства. Приобретение принятого члена носит, однако, характер универсального правопреемства; вместе с купленной долей он наследует обязательства, которые продавец принял на себя перед совокупной группой. Он является Emptor Familiae и наследует правовое облачение того лица, чье место начинает занимать. Согласие всего братства, требуемое для его приема, может напомнить нам согласие, на котором Comitia Curiata, парламент этого более крупного братства самоназванных сородичей — древнеримского государства, — столь настойчиво настаивали как на необходимом условии для легализации усыновления или подтверждения завещания. Признаки крайней древности можно обнаружить почти в каждой отдельной черте индийских сельских общин. У нас так много независимых оснований подозревать, что младенчество права отличается преобладанием совместной собственности, переплетением личных и имущественных прав, а также смешением публичных и частных обязанностей, что мы были бы оправданы, выводя множество важных заключений из наших наблюдений над этими имущественными братствами, даже если бы востребовать подобные по своему составу общества в какой-либо другой части света не представлялось возможным. Однако так получается, что в самое последнее время живой интерес привлек аналогичный круг явлений в тех частях Европы, которые наименее затронуты феодальной трансформацией собственности и которые во многих важных деталях имеют столь же тесное сходство с восточным, сколь и с западным миром. Исследования барона Гакстхаузена, г-на Тенгоборского и других показали нам, что русские деревни не являются случайными скоплениями людей, равно как и союзами, основанными на контракте; они представляют собой естественно организованные общины, подобные общинам Индии. Верно, что эти деревни всегда теоретически являются вотчиной какого-нибудь благородного собственника, а крестьяне в исторические времена были превращены в прикрепленных к земле, и в значительной степени в личных, крепостных господина. Но давление этой высшей собственности никогда не сокрушало древнюю организацию деревни, и вполне вероятно, что указ русского царя, который предположительно ввел крепостное право, на самом деле имел целью помешать крестьянам отказаться от того сотрудничества, без которого старый социальный порядок не мог долго поддерживаться. В допущении агнатского родства между жителями деревни, в слиянии личных прав с привилегиями собственности и в разнообразных спонтанных мерах по внутреннему управлению русская община предстает почти точным повторением индийской общины; но есть одно важное отличие, которое мы отмечаем с величайшим интересом. Сособственники индийской деревни, хотя их имущество слито воедино, имеют свои права раздельными, и это разделение прав является полным и продолжается бессрочно. Обособление прав также теоретически завершено и в русской деревне, но там оно носит лишь временный характер. По истечении определенного, но не во всех случаях одинакового периода, раздельная собственность угасает, земля деревни сливается в единую массу, а затем перераспределяется между составляющими общину семьями в соответствии с их численностью. После проведения этого передела права семей и индивидов снова получают возможность ветвиться по различным направлениям, которым они продолжают следовать до наступления следующего периода раздела. Еще более любопытное отклонение от этого типа собственности встречается в некоторых из тех стран, которые долгое время составляли спорную землю между Османской империей и владениями Дома Австрии. В Сербии, Хорватии и австрийской Славонии деревни также представляют собой братства лиц, которые одновременно являются и сособственниками, и сородичами, но там внутреннее устройство общины отличается от того, о котором шла речь в последних двух примерах. Субстанция общего имущества в данном случае ни не делится на практике, ни не считается в теории делимой, но вся земля обрабатывается совместным трудом всех сельских жителей, а продукция ежегодно распределяется между домохозяйствами, иногда в соответствии с их предполагаемыми потребностями, иногда в соответствии с правилами, предоставляющими определенным лицам фиксированную долю узуфрукта. Все эти практики юристы Восточной Европы возводят к принципу, который, как утверждается, содержится в самых ранних славянских законах, — принципу невозможности бессрочного раздела семейного имущества. Великий интерес этих явлений в таком исследовании, как настоящее, проистекает из того света, который они проливают на развитие отдельных имущественных прав внутри групп, посредством которых имущество, по-видимому, изначально удерживалось. У нас есть сильнейшие основания думать, что некогда имущество принадлежало не отдельным лицам и даже не изолированным семьям, а более крупным обществам, сформированным по патриархальной модели; но способ перехода от древней собственности к современной, и без того туманный, был бы бесконечно более туманным, если бы несколько различимых форм сельских общин не были обнаружены и исследованы. Стоит обратить внимание на разновидности внутреннего устройства внутри патриархальных групп, которые наблюдаются или до недавнего времени наблюдались среди индоевропейских рас. Главы более грубых горских кланов, как говорят, раздавали пищу главам находившихся под их юрисдикцией домохозяйств через самые короткие промежутки времени, а порой и изо дня в день. Периодическое распределение также производится среди славянских жителей австрийских и турецких провинций старейшинами их общины, но тогда это распределение совершается раз и навсегда — всей годовой продукции. Однако в русских деревнях субстанция имущества перестает рассматриваться как неделимая, и отдельные имущественные притязания получают возможность свободно развиваться, но затем процесс разделения категорически пресекается по истечении определенного времени. В Индии не только отсутствует неделимость общего фонда, но и раздельная собственность на его части может продлеваться на неопределенный срок и ветвиться на любые производные формы собственности, причем фактический (de facto) раздел фонда сдерживается укоренившимся обычаем и правилом против приема чужаков без согласия братства. Разумеется, никто не намерен настаивать на том, что эти различные формы сельской общины представляют собой отдельные стадии процесса трансформации, который везде совершался одинаковым образом. Но хотя свидетельства не дают нам оснований заходить столь далеко, они делают менее самонадеянным предположение о том, что частная собственность в том виде, в каком мы ее знаем, формировалась главным образом путем постепенного высвобождения индивидуальных прав из сплетенных прав общины. Наше изучение права лиц, судя по всему, показало нам, как семья расширяется в агнатскую группу сородичей, затем агнатская группа распадается на отдельные домохозяйства, и, наконец, домохозяйство вытесняется индивидом; и теперь предполагается, что каждый шаг этого изменения соответствует аналогичному изменению в природе собственности. Если в этом предположении есть доля правды, следует заметить, что оно существенно затрагивает проблему, которую теоретики происхождения собственности обычно ставили перед собой. Вопрос, возможно, неразрешимый, который они обсуждали чаще всего, заключался в том, каковы были мотивы, впервые побудившие людей уважать чужие владения? Его все еще можно поставить, хотя и без особых надежд на отыскание ответа на него, в форме исследования причин, которые заставляли одну составную группу держаться в стороне от домена другой. Но если верно, что едва ли не самый важный пассаж в истории частной собственности — это ее постепенное устранение из сособственности сородичей, то главный предмет исследования совпадает с тем, который лежит на пороге всего исторического права: каковы были мотивы, изначально побуждавшие людей держаться вместе в семейном союзе? На такой вопрос юриспруденция без помощи других наук дать ответ не способна. Этот факт можно лишь констатировать. Неразделенное состояние имущества в древних обществах согласуется с особой резкостью разделения, которая проявляется, как только какая-либо отдельная доля полностью отделяется от патримониума группы. Это явление проистекает, несомненно, из того обстоятельства, что имущество предполагается становящимся доменом новой группы, так что любая сделка с ним в его разделенном состоянии является транзакцией между двумя сложнейшими телами. Я уже сравнивал древнее право с современным международным правом в отношении размера и сложности корпоративных ассоциаций, права и обязанности которых оно регулирует. Поскольку контракты и способы отчуждения, известные древнему праву, являются контрактами и способами отчуждения, сторонами в которых выступают не отдельные индивиды, а организованные компании людей, они носят в высшей степени церемониальный характер; они требуют множества символических действий и слов, призванных запечатлеть сделку в памяти всех участвующих в ней лиц, и они требуют присутствия чрезмерного числа свидетелей. Из этих особенностей и других, с ними связанных, проистекает всеобщая неподатливость древних форм собственности. Иногда патримониум семьи является абсолютно неотчуждаемым, как это было у славян, и еще чаще, хотя отчуждения могут и не быть полностью незаконными, они фактически невыполнимы, как у большинства германских племен, из-за необходимости получения согласия большого числа лиц на передачу. Там, где эти препятствия отсутствуют или могут быть преодолены, сам акт отчуждения обычно отягощен целым грузом церемоний, в которых нельзя безопасно пренебречь ни единой йотой. Древнее право неизменно отказывается обходиться без единого жеста, сколь бы гротескным он ни был; без единого слога, как бы ни было забыто его значение; без единого свидетеля, сколь бы излишним ни казалось его показание. Все торжественные обряды должны быть скрупулезно выполнены лицами, юридически имеющими право в них участвовать, иначе отчуждение будет ничтожным, а продавец восстанавливается в правах, от которых он тщетно пытался избавиться. Эти разнообразные препятствия на пути свободного обращения предметов пользования и наслаждения начинают, конечно, давать о себе знать, как только общество приобретает хотя бы небольшую степень активности, и те средства, с помощью которых развивающиеся сообщества стремятся их преодолеть, составляют основу истории собственности. Среди таких средств есть одно, которое опережает остальные в силу своей древности и универсальности. Идея классифицировать имущество по видам, по-видимому, спонтанно возникла у очень многих ранних обществ. Один вид или род имущества ставится на более низкую ступень достоинства по сравнению с остальными, но в то же время освобождается от оков, которые древность наложила на них. Впоследствии высшее удобство правил, регулирующих передачу и наследование низшего разряда имущества, получает всеобщее признание, и посредством постепенного ряда инноваций пластичность менее ценного класса ценных объектов передается классам, которые стоят выше по условной классификации. История римского имущественного права — это история ассимиляции Res Mancipi к Res Nec Mancipi. История собственности на континенте Европы — это история подрыва феодализированного земельного права романизированным правом движимого имущества; и хотя история собственности в Англии далеко не завершена, очевидно, что именно право движимого имущества угрожает поглотить и уничтожить право недвижимости. Единственная естественная классификация объектов наслаждения, единственная классификация, которая соответствует существенному различию в предмете, — это та, которая делит их на движимые и недвижимые. Сколь ни привычна эта классификация для юриспруденции, она разрабатывалась римским правом, от которого мы ее унаследовали, очень медленно и была окончательно принята им лишь на самой поздней стадии. Классификации древнего права иногда имеют поверхностное сходство с этой классификацией. Они периодически делят имущество на категории и помещают недвижимость в одну из них; но тогда оказывается, что они либо относят к недвижимости целый ряд объектов, которые не имеют с ней никакого отношения, либо отделяют ее от различных прав, с которыми она имеет тесное сходство. Так, Res Mancipi римского права включали в себя не только землю, но также рабов, лошадей и волов. Шотландское право причисляет к земле определенный класс ценных бумаг, а индусское право связывает ее с рабами. Английское право, с другой стороны, отделяет аренду земли на годы от других интересов в почве и присоединяет ее к движимому имуществу под названием реальных девизов (chattels real). Более того, классификации древнего права являются классификациями, подразумевающими превосходство и неполноценность; в то время как различие между движимым и недвижимым имуществом, по крайней мере до тех пор, пока оно ограничивалось римской юриспруденцией, не несло в себе никакого намека на различие в достоинстве. Однако Res Mancipi, несомненно, пользовались превосходством над Res Nec Mancipi вначале, точно так же как наследственное имущество в Шотландии и реальная недвижимость в Англии — над противостоящим им движимым имуществом. Юристы всех систем не щадили усилий, стремясь свести эти классификации к какому-то понятному принципу; но причины этого разделения напрасно искать в философии права: они принадлежат не ее философии, а ее истории. Объяснение, которое, по-видимому, охватывает наибольшее число случаев, заключается в том, что объектами наслаждения, почитаемыми выше остальных, были те формы собственности, которые стали известны каждому конкретному сообществу раньше и раньше всего, а потому получили подчеркнутое наименование Собственности. С другой стороны, предметы, не вошедшие в число привилегированных объектов, по-видимому, были поставлены на более низкое положение, поскольку знание об их ценности появилось позже эпохи, когда каталог высшего имущества уже установился. Сначала они были неизвестны, редки, ограничены в использовании либо рассматривались как простые придатки к привилегированным объектам. Так, хотя римские Res Mancipi включали в себя ряд движимых предметов большой ценности, тем не менее, самые дорогие драгоценности никогда не удостаивались ранга Res Mancipi, поскольку они были неизвестны древним римлянам. Точно так же реальные движимости (chattels real) в Англии, как говорят, были сведены до уровня личного имущества из-за редкости и малоценности таких владений по феодальному земельному праву. Но главный предмет интереса — это продолжающаяся деградация этих товаров в то время, когда их важность возросла, а число умножилось. Почему они не были последовательно включены в число привилегированных объектов наслаждения? Одна из причин кроется в том упорстве, с которым древнее право придерживается своих классификаций. Характерной чертой как непросвещенных умов, так и ранних обществ является то, что они мало способны постичь общее правило в отрыве от тех его конкретных применений, с которыми они знакомы на практике. Они не могут отделить общее понятие или максиму от особых примеров, с которыми они сталкиваются в повседневном опыте; и таким образом наименование, охватывающее наиболее известные формы собственности, отказывается распространяться на предметы, которые точно так же являются объектами наслаждения и субъектами прав. Но к этим влияниям, которые оказывают особую силу в таком устойчивом предмете, как право, впоследствии добавляются другие, более согласующиеся с прогрессом в просвещении и в концепциях общей целесообразности. Суды и юристы в конце концов осознают неудобство обременительных формальностей, требуемых для передачи, истребования или перехода привилегированных товаров, и начинают неохотно обременять новые виды собственности теми техническими путами, которые характеризовали младенчество права. Отсюда возникает склонность удерживать последние на более низком уровне в системе юриспруденции и разрешать их передачу с помощью более простых процедур, чем те, которые в архаичных отчуждениях служат камнем преткновения для добросовестности и ступенью к мошенничеству. Мы, пожалуй, в некоторой степени рискуем недооценить неудобства древних способов передачи. Наши документы об отчуждении письменны, так что их язык, тщательно обдуманный профессиональным составителем, редко грешит неточностью. Но древнее отчуждение было не письменным, а совершаемым действием (acted). Жесты и слова занимали место письменной технической фразеологии, и любая неверно произнесенная формула или опущенный символический акт сорвали бы процедуру столь же фатально, сколь существенная ошибка в указании узуфрукта или определении рендеров (remainders) сорвала бы английский акт двести лет назад. Более того, пагубность архаичного ритуала в данном случае описана лишь наполовину. До тех пор, пока сложные отчуждения, письменные или совершенные через действия, требуются только для отчуждения земли, шансы на ошибку невелики при передаче такого описания собственности, от которого редко избавляются с большой поспешностью. Но высший класс собственности в древнем мире включал в себя не только землю, но и несколько самых распространенных и самых ценных движимых вещей. Как только колеса общества начинали вращаться быстро, требование сложнейшей формы передачи для лошади или вола, или для самой дорогой движимости старого мира — раба, должно было создавать огромные неудобства. Такие товары должны были постоянно и даже обычно передаваться с неполными формами и, следовательно, удерживаться на основе несовершенных титулов. Res Mancipi старого римского права были землей — в исторические времена землей на итальянской почве, — рабами и вьючными животными, такими как лошади и волы. Невозможно сомневаться в том, что объекты, составляющие этот класс, являются орудиями сельскохозяйственного труда, товарами первостепенной важности для первобытного народа. Такие товары вначале, я полагаю, подчеркнуто именовались Вещами или Собственностью, а способ отчуждения, посредством которого они передавались, назывался Mancipium или манципация; но, вероятно, лишь много позже они получили отличительное название Res Mancipi — «Вещи, требующие манципации». Рядом с ними мог существовать или вырасти класс объектов, ради которых не стоило настаивать на полной церемонии манципации. Было бы достаточно, если бы при передаче последних от владельца к владельцу выполнялась лишь часть обычных формальностей, а именно та фактическая передача, физическое перемещение или традиция (traditio), которая является наиболее очевидным показателем изменения права собственности. Такие товары представляли собой Res Nec Mancipi древней юриспруденции, «вещи, не требующие манципации», поначалу, вероятно, мало ценившиеся и нечасто переходившие от одной группы собственников к другой. Однако в то время как список Res Mancipi был безвозвратно закрыт, список Res Nec Mancipi допускал неограниченное расширение; и следовательно, каждое новое завоевание человека над материальной природой добавляло элемент в Res Nec Mancipi или совершало усовершенствование в уже признанных. Незаметно, таким образом, они поднялись до равенства с Res Mancipi, и впечатление о присущей им неполноценности рассеялось, люди стали замечать многочисленные преимущества простой формальности, сопровождавшей их передачу, по сравнению со сложной и более почтенной церемонией. Два инструмента правового совершенствования, фикции и справедливость, усердно использовались римскими юристами для придания традиции практических эффектов манципации; и хотя римские законодатели долгое время уклонялись от принятия закона о том, что право собственности на Res Mancipi должно немедленно передаваться простым вручением вещи, все же даже на этот шаг наконец решился Юстиниан, в юриспруденции которого различие между Res Mancipi и Res Nec Mancipi исчезает, а традиция или передача становится единственным великим способом отчуждения, известным закону. Выраженное предпочтение, которое римские юристы очень рано отдали традиции, заставило их отвести ей в своей теории место, которое помогло ослепить их современных учеников в отношении ее истинной истории. Она была причислена к «естественным» способам приобретения как потому, что она повсеместно практиковалась среди италийских племен, так и потому, что она представляла собой процесс, достигавший своей цели с помощью простейшего механизма. Если настаивать на выражениях юрисконсультов, они несомненно подразумевают, что традиция, относящаяся к естественному праву, древнее манципации, которая является институтом гражданского общества; и это, излишне говорить, представляет собой прямую противоположность истине. Различие между Res Mancipi и Res Nec Mancipi является типом класса различий, которым цивилизация весьма обязана, различий, которые проходят через всю массу товаров, помещая некоторые из них в отдельный класс и низводя остальные в низшую категорию. Низшие виды имущества сначала, из-за презрения и пренебрежения, освобождаются от запутанных церемоний, которыми наслаждается примитивное право, и таким образом впоследствии, в другом состоянии интеллектуального прогресса, простые методы передачи и истребования, получившие право на существование, служат моделью, которая осуждает своей удобством и простотой громоздкие торжественные обряды, унаследованные от древних времен. Но в некоторых обществах путы, в которые заковано имущество, слишком сложны и строги, чтобы их можно было так легко ослабить. Всякий раз, когда у индуса рождались сыновья, индийское право, как я уже заявлял, давало им всем долю в его имуществе и делало их согласие необходимым условием его отчуждения. В том же духе общий обычай старых германских народов — примечательно, что англосаксонские обычаи, по-видимому, составляли исключение — запрещал отчуждения без согласия сыновей мужского пола; а примитивное право славян даже запрещало их вовсе. Очевидно, что такие препятствия не могут быть преодолены с помощью различия между видами имущества, поскольку трудность распространяется на товары всех родов; и соответственно, древнее право, вступая на путь усовершенствования, сталкивается с ними с помощью различия другого характера, различия, классифицирующего имущество не по его природе, а по его происхождению. В Индии, где имеются следы обеих систем классификации, рассматриваемая нами система иллюстрируется разницей, которую индийское право устанавливает между наследствами и приобретениями. Унаследованное имущество отца делится между детьми сразу же после их рождения; но по обычаю большинства провинций, приобретения, сделанные им при жизни, целиком принадлежат ему и могут отчуждаться им по своему усмотрению. Подобное различие было не чуждо и римскому праву, в котором самое раннее нововведение в отношении родительской власти приняло форму разрешения сыну оставлять себе все то, что он мог приобрести на военной службе. Но самое широкое применение, когда-либо найденное для этого способа классификации, судя по всему, имело место у германцев. Я неоднократно заявлял, что аллод, хотя и не являвшийся неотчуждаемым, обычно передавался с величайшим трудом; к тому же он наследовался исключительно по агнатскому родству. Отсюда возникло необычайное разнообразие различий, призванных уменьшить неудобства, неотделимые от аллодиальной собственности. Везергельд (wehrgeld), например, или композиция за убийство родственника, занимающая столь большое место в германской юриспруденции, не составляла части семейного домена и наследовалась по совершенно иным правилам преемства. Подобным же образом рейпус (reipus), или штраф, взимаемый при повторном вступлении в брак вдовы, не входил в аллод лица, которому он выплачивался, и следовал линии перехода, в которой привилегии агнатов игнорировались. Закон также, как и у индусов, различал приобретения главы домохозяйства и его унаследованное имущество, позволяя ему распоряжаться ими на гораздо более либеральных условиях. Классификации иного рода также допускались, и проводилось привычное различие между землей и движимостью; однако движимое имущество делилось на несколько подчиненных категорий, к каждой из которых применялись разные правила. Это изобилие классификации, которое может показаться нам странным у столь грубого народа, как германские завоеватели Империи, несомненно объясняется присутствием в их системах значительного элемента римского права, поглощенного ими во время их долгого пребывания на границах римских владений. Нетрудно проследить множество правил, регулирующих передачу и переход товаров, лежавших за пределами аллода, до их источника в римской юриспруденции, откуда они, вероятно, были заимствованы в широко разделенные эпохи и в виде фрагментарных заимствований. В какой степени препятствия на пути свободного обращения собственности преодолевались подобными ухищрениями, мы не имеем даже возможности предполагать, ибо упоминавшиеся различия не имеют современной истории. Как я объяснял ранее, аллодиальная форма собственности была полностью утрачена в феодальной, и как только консолидация феодализма завершилась, в западном мире практическим образом осталось стоять лишь одно различие — различие между землей и товарами, недвижимостью и движимостью. Внешне это различие совпадало с тем, которое в конечном счете приняло римское право, однако право средневековья отличалось от права Рима тем, что определенно считало недвижимое имущество более достойным, нежели движимое. И все же этого единственного примера достаточно, чтобы показать важность класса средств, к которому он принадлежит. Во всех странах, управляемых системами на основе французских кодексов, то есть на большей части континента Европы, право движимости, каковое всегда было римским правом, вытеснило и аннулировало феодальное земельное право. Англия — единственная крупная страна, в которой эта трансформация, хоть и продвинулась в некоторой степени, далеко не завершена. Наша страна также, можно добавить, является единственной крупной европейской страной, в которой отделение движимости от недвижимости было в некоторой степени нарушено теми же влияниями, которые заставили древние классификации отойти от единственной классификации, одобряемой природой. В основном английское различие проводилось между землей и товарами; но определенный класс товаров переходил вместе с землей в качестве фамильных ценностей (heir-looms), а определенное описание интересов в земле по историческим причинам было приравнено к личному имуществу. Это не единственный пример, когда английская юриспруденция, стоя в стороне от главного течения правовых модификаций, воспроизвела феномены архаичного права. Я перехожу к рассмотрению еще одного или двух ухищрений, с помощью которых древние путы имущественного права были более или менее успешно ослаблены, сделав оговорку, что план этого трактата позволяет мне упоминать лишь те из них, которые обладают глубокой древностью. На одном из них в особенности необходимо остановиться на минуту-другую, поскольку лица, не знакомые с ранней историей права, не легко поверят в то, что принцип, признания которого современная юриспруденция добивалась очень медленно и с величайшим трудом, был на самом деле знаком самой заре правовой науки. Во всем праве нет ни одного принципа, который современники, несмотря на его благотворный характер, столь неохотно принимали бы и доводили до его логических последствий, как тот, который был известен римлянам под именем узукапии (Usucapion) и который перешел в современную юриспруденцию под названием приобретательной давности (Prescription). Это было позитивное правило старейшего римского права, правило более древнее, чем Законы Двенадцати таблиц, согласно которому товары, которыми непрерывно владели в течение определенного периода, становились собственностью владельца. Период владения был чрезвычайно коротким — один или два года в зависимости от природы товаров, — и в исторические времена узукапия допускалась к действию лишь тогда, когда владение начиналось определенным образом; но я полагаю вероятным, что в менее продвинутую эпоху владение превращалось в собственность при условиях еще менее суровых, чем те, о которых мы читаем в наших источниках. Как я уже говорил ранее, я далек от утверждения, будто уважение людей к фактическому (de facto) владению есть феномен, который юриспруденция способна объяснить сама по себе, но весьма необходимо отметить, что примитивные общества при принятии принципа узукапии не были обременены спекулятивными сомнениями и колебаниями, которые препятствовали его восприятию современниками. Давность рассматривалась современными юристами сначала с отвращением, а затем с неохотным одобрением. В ряде стран, включая нашу собственную, законодательство долго отказывалось идти дальше грубого приема воспрещения всех исков на основе правонарушения, претерпетого ранее определенной точки времени в прошлом, как правило, первого года какого-либо предшествующего правления; и лишь после того, как средневековье окончательно завершилось и Яков I взошел на английский престол, мы получили истинный закон об исковой давности (statute of limitation) весьма несовершенного рода. Эту медлительность в копировании одной из самых знаменитых глав римского права, которую, несомненно, постоянно читали большинство европейских юристов, современный мир обязан влиянию канонического права. Церковные обычаи, из которых выросло каноническое право, будучи связанными со священными или квазисвященными интересами, вполне естественно рассматривали даруемые ими привилегии как неспособные быть утраченными от какого бы то ни было неупотребления, сколь долгим оно ни было; и в соответствии с этим взглядом духовная юриспруденция, когда она впоследствии закрепилась, отличалась заметным пристрастием против институтов давности. Судьба канонического права, когда его выставляли клерикальные юристы в качестве образца для светского законодательства, заключалась в оказании своеобразного влияния на основные принципы. Оно дало формировавшимся по всей Европе сводам обычаев гораздо меньше эксплицитных правил, чем римское право, но при этом оно, судя по всему, сообщило определенный уклон профессиональному мнению по удивительному числу фундаментальных вопросов, и порожденные таким образом тенденции постепенно крепли по мере развития каждой системы. Одной из склонностей, порожденных им, стало отвращение к давности; но я не знаю, действовал ли этот предрассудок столь же мощно, как он это делал, если бы он не совпал с доктриной схоластических юристов реалистического толка, которые учили, что, какой бы поворот ни принимало актуальное законодательство, право, сколь бы долго им ни пренебрегали, в точках зрения факта неразрушимо. Остатки этого состояния чувств существуют до сих пор. Везде, где философия права обсуждается всерьез, вопросы о спекулятивном базисе давности всегда ожесточенно оспариваются; и во Франции и Германии до сих пор остается величайшим вопросом, лишается ли лицо, находившееся вне владения в течение ряда лет, своей собственности в качестве наказания за свое небрежение или теряет ее в силу суммарного вмешательства закона в его стремлении положить конец спорам (finis litium). Но никакие подобные щепетильности не тревожили ум раннего римского общества. Их древние обычаи прямо отнимали собственность у каждого, кто при определенных обстоятельствах находился вне владения в течение одного или двух лет. Каково было точное содержание правила узукапии в его ранней форме, сказать непросто; но, взятое с теми ограничениями, которые мы находим сопутствующими ему в книгах, оно было полезнейшей гарантией против пагубности слишком громоздкой системы отчуждения. Чтобы иметь пользу от узукапии, требовалось, чтобы неблагоприятное (adverse) владение началось добросовестно, то есть с верой со стороны владельца в то, что он законно приобретает имущество, и далее требовалось, чтобы товар был передан ему посредством какого-либо способа отчуждения, который, пусть и уступал в полноте передачи титула в конкретном случае, по крайней мере признавался законом. Следовательно, в случае манципации, сколь бы небрежно она ни выполнялась, если она все же зашла так далеко, что включала в себя традицию или передачу, порок титула исцелялся узукапией максимум за два года. Я не знаю ничего в практике римлян, что свидетельствовало бы столь же сильно об их правовом гении, как то использование, которое они сделали из узукапии. Трудности, осаждавшие их, были почти теми же самыми, которые затрудняли и до сих пор затрудняют юристов Англии. В силу сложности их системы, которую они пока не имели ни мужества, ни силы реконструировать, фактическое право постоянно отделялось от технического права, справедливая собственность — от юридической. Но узукапия, управляемая юрисконсультами, предоставляла самодействующий механизм, посредством которого дефекты титулов на имущество постоянно исцелялись, а временно разделенные виды собственности снова быстро цементировались с минимально возможной задержкой. Узукапия не теряла своих преимуществ вплоть до реформ Юстиниана. Но как только право и справедливость (equity) были полностью слиты, и когда манципация перестала быть римским способом отчуждения, отпала дальнейшая необходимость в древнем ухищрении, и узукапия с ее значительно удлиненными периодами времени превратилась в давность (Prescription), которая в конце концов была принята почти всеми системами современного права. Я вкратце упоминаю еще одно средство, преследующее ту же цель, что и предыдущее, которое, хотя и не появилось немедленно в английской правовой истории, обладало незапамятной древностью в римском праве; таков его очевидный возраст, что некоторые немецкие цивилисты, недостаточно осознавая свет, проливаемые на этот предмет аналогиями английского права, считали его даже более древним, чем манципация. Я говорю о Cessio in Jure — сговорном иске в суде по поводу собственности, которую пытаются отчудить. Истец заявлял предмет этого производства с обычными формами тяжбы; ответчик не являлся; и товар, разумеется, присуждался истцу. Мне едва ли нужно напоминать английскому юристу, что этот прием пришел в голову нашим предкам и породил те знаменитые судебные штрафы (Fines) и судебные решения (Recoveries), которые сделали столь многое для уничтожения самых суровых пут феодального земельного права. Римские и английские ухищрения имеют очень много общего и поучительно иллюстрируют друг друга, но между ними есть та разница, что целью английских юристов было устранение осложнений, уже введенных в титул, в то время как римские юрисконсульты стремились предотвратить их, заменяя способ отчуждения, неизбежно безупречный, на тот, который слишком часто давал сбой. Этот прием, по сути, навязывается сам собой, как только суды начинают устойчиво функционировать, но тем не менее остаются во власти примитивных понятий. В продвинутом состоянии правовой мысли трибуналы рассматривают сговорные тяжбы как злоупотребление своей процедурой; но всегда существовало время, когда при скрупулезном соблюдении их формальностей они и помыслить не могли о том, чтобы заглянуть дальше. Влияние судов и их процедуры на собственность было весьма обширным, но этот предмет слишком велик для масштабов данного трактата и завел бы нас в глубь правовой истории дальше, чем это совместимо с его планом. Тем не менее, желательно упомянуть, что именно этому влиянию мы обязаны важностью различия между собственностью и владением — во всяком случае, не самим различием, которое (в выражениях выдающегося английского цивилиста) представляет собой то же самое, что и различие между юридическим правом действовать в отношении вещи и физической возможностью сделать это, — а той чрезвычайной важностью, которую это различие приобрело в философии права. Мало кто из образованных людей настолько мало искушен в юридической литературе, чтобы не слышать, что язык римских юрисконсультов по вопросу владения долгое время вызывал величайшее возможное недоумение, и что гений Савиньи предположительно проявился главным образом в том решении, которое он нашел для этой загадки. Владение, по сути, при использовании римскими юристами, судя по всему, приобрело оттенок значения, который нелегко объяснить. Это слово, как видно из его этимологии, изначально должно было обозначать физический контакт или физический контакт, возобновляемый по желанию; но в реальном употреблении без какого-либо квалифицирующего эпитета оно означает не просто физическое задержание, а физическое задержание в сочетании с намерением удерживать задержанную вещь как свою собственную. Савиньи, следуя за Нибуром, понял, что у этой аномалии могло быть лишь историческое происхождение. Он указал, что патрицианские граждане Рима, ставшие арендаторами большей части общественного домена по номинальной арендной плате, с точки зрения старого римского права были простыми владельцами, но при этом они были владельцами, намеревавшимися удерживать свою землю против всех пришельцев. По правде говоря, они выдвигали притязание, почти тождественное тому, которое недавно было выдвинуто в Англии арендаторами церковных земель. Признавая, что в теории они являлись арендаторами по воле государства (tenants-at-will), они утверждали, что время и беспрепятственное владение превратили их держание в особую разновидность собственности, и что было бы несправедливо выселять их с целью перераспределения домена. Ассоциация этого притязания с патрицианскими держаниями навсегда повлияла на смысл «владения». Между тем единственными юридическими средствами правовой защиты, которыми арендаторы могли воспользоваться в случае изгнания или угрозы беспокойства, были владельческие интердикты — суммарные процессы римского права, которые либо эксплицитно разрабатывались претором для их защиты, либо же, согласно другой теории, в старые времена использовались для предварительного поддержания владений в ожидании урегулирования вопросов юридического права. В результате стало пониматься, что каждый, кто владеет имуществом как своим собственным, обладает правом требовать интердиктов, и посредством системы весьма искусственного плейдинга (process pleading) интердиктный процесс был сформирован в форму, пригодную для рассмотрения противоречащих друг другу притязаний на спорное владение. Затем началось движение, которое, как указал г-н Джон Остин, в точности воспроизвело себя в английском праве. Собственники (domini) начали предпочитать более простые формы или более быстрый ход интердикта медлительным и запутанным формальностям вещного иска, и с целью воспользоваться владельческим средством защиты они вернулись к владению, которое предположительно подразумевалось в их собственности. Свобода, предоставленная лицам, которые не являлись истинными владельцами, но были собственниками, защищать свои права с помощью владельческих средств защиты, хотя поначалу это могло быть благом, в конечном счете имела следствием серьезное ухудшение как английской, так и римской юриспруденции. Римское право обязано ей теми тонкостями в вопросе владения, которые сделали столь многое для его дискредитации, в то время как английское право, после того как иски, предназначенные для возврата недвижимого имущества, впали в безнадежнейшую путаницу, наконец избавилось от всей этой запутанной массы посредством героического средства. Никто не сомневается в том, что фактическая отмена английских вещных исков, имевшая место почти тридцать лет назад, была общественным благом, но все же лица, чувствительные к гармониям юриспруденции, будут сожалеть о том, что вместо очищения, усовершенствования и упрощения истинных вещных исков мы пожертвовали ими всеми ради владельческого иска об изъятии (ejectment), тем самым основав всю нашу систему возврата земли на юридической фикции. Судебные трибуналы также оказали мощное содействие формированию и изменению представлений о праве собственности посредством различия между правом (Law) и справедливостью (Equity), которое всегда появляется в первую очередь как различие между юрисдикциями. Справедливая собственность в Англии — это просто собственность, которой владеют под юрисдикцией Суда канцлера. В Риме Эдикт претора ввел свои новые принципы под видом обещания того, что при определенных обстоятельствах будет предоставлен определенный иск или определенное возражение; и, соответственно, имущество в бонитарном обладании (in bonis), или Справедливая собственность, римского права было имуществом, защищаемым исключительно средствами правовой защиты, источником которых служил Эдикт. Механизм, с помощью которого справедливые права ограждались от вытеснения притязаниями законного собственника, в обеих системах был несколько иным. У нас их независимость обеспечивается судебным запретом (Injunction) Суда канцлера. Однако, поскольку право и справедливость, еще не будучи объединенными, в римской системе отправлялись одним и тем же Судом, ничего похожего на судебный запрет не требовалось, и магистрат избрал более простой путь отказа в предоставлении собственнику по гражданскому праву тех исков и возражений, с помощью которых он один мог получить имущество, принадлежавшее по справедливости другому. Но практическое действие обеих систем было почти одинаковым. Обе они благодаря различию в процедуре смогли сохранить новые формы собственности в некоем продожительном существовании, пока не наступило время, когда они были признаны правом в целом. Таким образом, римский претор давал прямое право собственности лицу, которое приобрело манципируемую вещь (Res Mancipi) путем простой передачи, не дожидаясь истечения срока приобретательской давности (Usucapion). Подобным же образом он со временем признал право собственности за залогодержателем, который первоначально был лишь «прекарием» или депозитарием, и за эмфитеввием, или арендатором земли, облагавшейся фиксированной постоянной рентой. Следуя параллельным путем развития, Английский суд канцлера создал особую форму собственности для залогодателя, для выгодоприобретателя (Cestui que Trust), для замужней женщины, имевшей преимущество особого рода поселения, и для покупателя, еще не приобретшего полное законное право собственности. Все это примеры того, как формы права собственности, явно новые, признавались и сохранялись. Но косвенно собственность тысячей способов подвергалась воздействию справедливости как в Англии, так и в Риме. В какой бы уголок юриспруденции авторы этого института ни направляли находившееся в их распоряжении мощное орудие, они неизбежно встречали, затрагивали и более или менее существенно видоизменяли право собственности. Когда на предыдущих страницах я говорил о том, что некие древние правовые различия и средства сильно повлияли на историю собственности, меня следует понимать в том смысле, что большая часть их влияния проистекала из намеков и предложений усовершенствований, внесенных ими в ту ментальную атмосферу, которой дымали создатели систем справедливости. Но описать влияние справедливости на собственность означало бы написать ее историю вплоть до наших дней. Я упомянул о нем главным образом потому, что несколько уважаемых современных авторов полагали, будто в римском разделении справедливой собственности на справедливую и законную мы находим ключ к тому различию в концепции собственности, которое очевидно отличает право средних веков от права Римской империи. Главной характеристикой феодальной концепции является признание ею двойного права собственности, при котором высшая собственность сеньора лена сосуществует с низшей собственностью или владением арендатора. Однако это раздвоение права собственности выглядит, как утверждается, чрезвычайно похоже на обобщенную форму римского распределения прав на имущество на квиритские, или законные, и (если использовать слово позднейшего происхождения) бонитарные, или справедливые. Сам Гай отмечает расщепление доминиума на две части как уникальную особенность римского права и прямо противопоставляет его полной или аллодиальной собственности, к которой привыкли другие народы. Юстиниан, правда, вновь объединил доминиум в единое целое, но варвары в течение столь многих веков контактировали с частично реформированной системой Западной империи, а не с юриспруденцией Юстиниана. Пока они оставались на краю Империи, вполне возможно, что они усвоили это различие, которое впоследствии принесло замечательные плоды. В пользу этой теории необходимо во всяком случае признать, что элемент римского права в различных сводах варварских обычаев исследован крайне несовершенно. Ошибочные или недостаточные теории, служившие для объяснения феодализма, схожи между собой своей тенденцией отвлекать внимание от этого конкретного ингредиента в его структуре. Более ранние исследователи, за которыми в основном следовали в этой стране, придавали исключительное значение обстоятельствам того бурного периода, в течение которого феодальная система развивалась до зрелости; а в более поздние времена к уже существовавшим источникам ошибок добавился новый — национальная гордость, заставившая немецких писателей преувеличивать завершенность социального уклада, который их предки построили еще до своего появления в римском мире. Один или два английских исследователя, которые искали основания феодальной системы в правильном направлении, тем не менее не смогли довести свои изыскания до какого-либо удовлетворительного результата, либо слишком исключено выискивая аналогии в компиляциях Юстиниана, либо ограничивая свое внимание компендиумами римского права, которые обнаруживаются в приложениях к некоторым из дошедших до нас варварских кодексов. Но если римская юриспруденция и оказала какое-либо влияние на варварские общества, то большую часть своих эффектов она произвела, вероятно, до законодательства Юстиниана и до составления этих компендиумов. Я полагаю, что не реформированная и очищенная юриспруденция Юстиниана, а та несваренная система, которая преобладала в Западной империи и которую восточный Свод гражданского права (Corpus Juris) так и не смог вытеснить, облекла плотью и мускулами скудный скелет варварского обычая. Изменение должно было произойти до того, как германские племена отчетливо присвоили в качестве завоевателей какую-либо часть римских владений, и, следовательно, задолго до того, как германские монархи приказали составить бревиарии римского права для использования их римскими подданными. Необходимость в подобной гипотезе почувствует каждый, кто способен оценить различие между архаичным и развитым правом. Сколь ни грубы дошедшие до нас «Варварские законы» (Leges Barbarorum), они недостаточно грубы, чтобы удовлетворить теорию их чисто варварского происхождения; у нас также нет никаких оснований полагать, что мы получили в письменных записях больше, чем малую долю тех зафиксированных правил, которые практиковались между собой членами племен-завоевателей. Если мы сможем однажды убедить себя в том, что в варварских системах уже существовал значительный элемент выродившегося римского права, мы сделаем кое-что для устранения серьезной трудности. Германское право завоевателей и римское право их подданных не объединились бы, если бы они не обладали большей степенью взаимного сродства, чем та, которой изысканная юриспруденция обычно обладает по отношению к обычаям дикарей. Весьма вероятно, что кодексы варварских племен, сколь бы архаичными они ни казались, представляют собой лишь смесь подлинно примитивного обычая с полупонятыми римскими правилами, и именно инородный элемент позволил им слиться с римской юриспруденцией, которая уже несколько отошла от сравнительной законченности, приобретенной ею при западных императорах. Но, несмотря на все это, существует несколько соображений, которые делают маловероятным то, что феодальная форма собственности была прямо подсказана римским дублированием домениальных прав. Различие между законной и справедливой собственностью представляется тонкостью, которую варвары вряд ли смогли бы оценить; более того, его едва ли можно понять, если не предполагать существования судов в состоянии регулярного функционирования. Но самым веским доводом против этой теории является существование в римском праве такой формы собственности — творения Справедливости, правда, — которая предоставляет гораздо более простое объяснение перехода от одной совокупности идей к другой. Это эмфитевзис (Emphyteusis), в качестве которого феод средних веков часто наделялся «отцовством», хотя и без глубокого понимания той точной роли, которую он сыграл в появлении феодальной собственности на свет. Истина заключается в том, что эмфитевзис, вероятно, еще не известный под своим греческим названием, знаменует собой один из этапов в потоке идей, которые в конечном счете привели к феодализму. Первое упоминание в римской истории об имениях, превышающих размеры тех, что могли обрабатываться парус-семейства (Paterfamilias) с его домохозяйством из сыновей и рабов, относится к эпохе земельных владений римских патрициев. Эти крупные собственники, судя по всему, не имели никакого представления о какой-либо системе ведения хозяйства свободными арендаторами. Их латифундии, по-видимому, повсеместно обрабатывались бандами рабов под началом надсмотрщиков, которые сами были рабами или вольноотпущенниками; и единственная предпринятая организация, судя по всему, заключалась в разделении низших рабов на мелкие группы и превращении их в пекулий (peculium) лучших и более надежных сортов рабов, которые таким образом приобретали некоторую заинтересованность в эффективности своего труда. Эта система была, однако, особенно невыгодной для одного класса землевладельцев — муниципалитетов. Должностные лица в Италии сменялись с той быстротой, которая часто поражает нас в управлении самого Рима; так что надзор за крупным земельным доменом со стороны итальянской корпорации должен был быть чрезвычайно несовершенным. Соответственно, нам сообщают, что с муниципалитетов началась практика сдачи внаем агри вектигалес (agri vectigules), то есть сдачи земли в бессрочную аренду свободному арендатору за фиксированную плату и на определенных условиях. Этот план впоследствии широко копировался индивидуальными собственниками, и арендатор, чье отношение к владельцу изначально определялось его контрактом, впоследствии признавался претором как обладающий собственным квалифицированным правом собственности, которое со временем стало известным как эмфитевзис. С этого момента история держания расходится на две ветви. В течение того долгого периода, когда наши записи о Римской империи наиболее неполны, банды рабов великих римских семейств трансформировались в колонов (coloni), происхождение и положение которых составляют один из самых неясных вопросов во всей истории. Мы можем подозревать, что они формировались частично за счет возвышения рабов, а частично за счет деградации свободных фермеров; и что они доказывают осведомленность более богатых классов Римской империи о той возросшей ценности, которую земельная собственность приобретает, когда культиватор заинтересован в продуктах земли. Мы знаем, что их зависимость была земельной (преддиальной); что в ней отсутствовали многие характеристики абсолютного рабства и что они выполняли свои обязанности перед землевладельцем, отдавая ему фиксированную часть ежегодного урожая. Мы знаем далее, что они пережили все социальные мутации как в древнем, так и в современном мире. Хотя они и вошли в состав низших слоев феодальной структуры, во многих странах они продолжали выплачивать землевладельцу ровно те же подати, которые они платили римскому доминусу (dominus), а от особой их группы — колонов-издольщиков (coloni medietarii), которые оставляли половину урожая владельцу, — происходят арендаторы-испольщики (metayer), которые до сих пор ведут обработку почвы почти во всей Южной Европе. С другой стороны, эмфитевзис, если судить по упоминаниям о нем в Своде гражданского права (Corpus Juris), стал излюбленной и полезной модификацией собственности; и можно предположить, что везде, где существовали свободные фермеры, именно это держание регулировало их интерес к земле. Претор, как уже говорилось, рассматривал эмфитевта как истинного собственника. При изгнании ему разрешалось восстановить свои права посредством вещного иска (Real Action) — отличительного знака права собственности — и он был защищен от нарушений со стороны лица, предоставившего аренду, до тех пор, пока канон (canon), или оброчная рента, выплачивался пунктуально. Но в то же время не следует полагать, что собственность лица, сдавшего имущество в аренду, была мертвой или угасшей. Она поддерживалась в силе посредством права повторного вступления во владение при неуплате ренты, права преимущественной покупки в случае продажи и определенного контроля над способом обработки земли. Таким образом, мы имеем в эмфитевзисе яркий пример двойной собственности, которая характеризовала феодальное имущество, причем такой пример, который гораздо проще и легче поддается имитации, чем сопоставление законных и справедливых прав. История римского держания на этом, однако, не заканчивается. У нас есть четкие доказательства того, что между крупными крепостями, которые, располагаясь вдоль линии Рейна и Дуная, долгое время обеспечивали границу империи от ее соседей-варваров, простиралась череда полос земли, агри лимитрофи (agri limitrophi), которые занимались ветеранами римской армии на условиях эмфитевзиса. Существовало двойное право собственности. Римское государство было собственником земли, но солдаты обрабатывали ее без помех до тех пор, пока были готовы выступить по призыву для военной службы, когда бы этого ни потребовало состояние границы. Фактически нечто вроде гарнизонной службы при системе, тесно напоминающей систему военных поселений на австро-турецкой границе, заняло место оброчной ренты, которая была повинностью обычного эмфитевта. Кажется невозможным сомневаться в том, что это был прецедент, скопированный варварскими монархами, основавшими феодализм. Он находился в поле их зрения в течение нескольких сотен лет, и многие ветераны, охранявшие границу, сами, следует помнить, имели варварское происхождение и, вероятно, говорили на германских языках. Близость столь легко усваиваемой модели не только объясняет, откуда франкские и ломбардские суверенные правители почерпнули идею обеспечения военной службы своих сторонников путем пожалования частей своего общественного домена, но, возможно, объясняет и ту тенденцию, которая немедленно проявилась в бенефициях, — тенденцию становиться наследственными, поскольку эмфитевзис, хотя и поддаваясь изменению в соответствии с условиями первоначального контракта, тем не менее передавался по наследству наследникам грантера в качестве общего правила. Верно, что держатель бенефиция, а позднее и сеньор одного из тех феодов, в которые бенефиции превратились, по-видимому, был обязан определенными службами, которые вряд ли выполнялись военным колонистом и определенно не выполнялись эмфитевтом. Обязанность уважения и благодарности по отношению к феодальному сеньору, обязанность содействовать наделению землей его дочери и экипировке его сына, обязанность подвергаться его опеке в несовершеннолетнем возрасте и многие другие подобные инциденты держания были буквально заимствованы из отношений патрона и вольноотпущенника по римскому праву, то есть бывших хозяина и бывшего раба. Но при этом известно, что самые первые бенефициарии были личными спутниками суверена, и неоспоримо, что это положение, сколь бы блестящим оно ни казалось, сначала сопровождалось некоторой тенью рабского унижения. Лицо, прислуживавшее суверену при его дворе, поступалось частью той абсолютной личной свободы, которая была горделивейшей привилегией аллодиального собственника. ГЛАВА IX Ранняя история контракта Есть немного общих положений, касающихся эпохи, к которой мы принадлежим, которые на первый взгляд кажутся готовыми встретить столь же скорое согласие, как и утверждение о том, что общество наших дней главным образом отличается от общества предшествующих поколений огромностью сферы, занимаемой в нем контрактом. Некоторые из явлений, на которых покоится это утверждение, принадлежат к числу тех, которые наиболее часто выделяются для замечаний, комментариев и восхваления. Не многие из нас настолько ненаблюдательны, чтобы не замечать, что в бесчисленных случаях, когда старое право безвозвратно фиксировало социальное положение человека при его рождении, современное право позволяет ему создавать его для себя посредством соглашения; и действительно, несколько редких исключений, остающихся из этого правила, постоянно подвергаются страстным обвинениям. Вопрос, например, который на самом деле обсуждается в бурных спорах, до сих пор ведущихся на предмет невольничьего труда, заключается в том, не принадлежит ли статус раба к ушедшим в прошлое институтам и не является ли единственным отношением между работодателем и работником, одобряемым современной моралью, отношение, определяемое исключительно контрактом. Признание этого различия между прошлыми эпохами и настоящим входит в самую сущность самых известных современных спекуляций. Несомненно, что наука политической экономии — единственный отдел моральных исследований, добившийся какого-либо значительного прогресса в наши дни, — не соответствовала бы фактам жизни, если бы не было истинным, что императивное право оставило большую часть некогда занимаемого им поля и предоставило людям устанавливать правила поведения для самих себя с невиданной доселе свободой. Склонность же большинства людей, обученных политэкономии, заключается в том, чтобы считать всеобщую истину, на которой покоится их наука, заслуживающей стать универсальной, и, когда они применяют ее как искусство, их усилия обычно направлены на расширение сферы контракта и сокращение сферы императивного права, за исключением тех случаев, когда право необходимо для принуждения к исполнению контрактов. Импульс, данный мыслителями, находящимися под влиянием этих идей, начинает весьма сильно ощущаться в западном мире. Законодательство почти признало свою неспособность поспевать за активностью человека в открытиях, изобретениях и манипуляциях с накопленным богатством; и право даже наименее продвинутых сообществ все более и более стремится стать простым поверхностным пластом, под которым лежит вечно меняющееся скопление контрактных правил, с которыми оно редко вмешивается, иначе как для принуждения к соблюдению нескольких фундаментальных принципов или если его призывают на помощь для наказания нарушения добросовестности. Социальные исследования, поскольку они зависят от рассмотрения правовых явлений, находятся в столь отсталом состоянии, что нам не следует удивляться тому, что эти истины не признаются в общих местах, имеющих хождение относительно прогресса общества. Эти общие места гораздо больше отвечают нашим предрассудкам, чем нашим убеждениям. Сильное нежелание большинства людей рассматривать мораль как развивающуюся представляется особенно мощным, когда под вопросом стоят добродетели, от которых зависит контракт, и многие из нас испытывают почти инстинктивное отвращение к признанию того, что добрая совесть и доверие к ближним получили более широкое распространение, чем в былые времена, или что в современных нравах есть что-то параллельное преданности античного мира. Время от времени эти предрассудки значительно усиливаются зрелищем мошенничеств, невиданных до периода, в который они были замечены, и поразительных по своей сложности, а также шокирующих по своей преступности. Но самый характер этих мошенничеств ясно показывает, что до того, как они стали возможны, моральные обязательства, нарушением которых они являются, должны были быть развиты более чем пропорционально. Именно доверие, оказываемое и заслуженное большинством, предоставляет возможности для недобросовестности меньшинства, так что, если случаются колоссальные примеры нечестности, нет более верного вывода, чем тот, что скрупулезная честность проявляется в среднем тех сделок, которые в конкретном случае предоставили деликвенту его возможность. Если мы настаиваем на чтении истории морали, отраженной в юриспруденции, путем обращения взоров не к закону контракта, а к закону преступления, мы должны быть осторожны, чтобы читать его правильно. Единственной формой нечестности, рассматриваемой в древнейшем римском праве, является воровство. В момент, когда я пишу, новейшая глава английского уголовного права — это та, которая пытается предписать наказание за мошенничества доверенных лиц. Надлежащий вывод из этого контраста заключается вовсе не в том, что примитивные римляне практиковали более высокую мораль, чем мы. Нам следует скорее сказать, что в интервале между их временами и нашими мораль продвинулась от очень грубой к весьма утонченной концепции — от рассмотрения прав собственности как исключительно священных до взгляда на права, вырастающие из одного лишь одностороннего оказания доверия, как на заслуживающие защиты уголовного закона. Определенные теории юристов едва ли ближе к истине в этом пункте, чем мнения толпы. Начнем со взглядов римских юристов: мы находим их несоответствующими истинной истории морального и правового прогресса. Один класс контрактов, в котором честное слово договаривающихся сторон было единственным существенным элементом, они специально назвали контрактами право народов (juris gentium), и хотя эти контракты, несомненно, были самыми поздно рожденными в римской системе, используемое выражение подразумевает, если извлечь из него определенный смысл, что они были древнее определенных других форм обязательств, рассматриваемых в римском праве, в которых пренебрежение простой технической формальностью было столь же фатальным для обязательства, как недоразумение или обман. Но тогда древность, к которой они отсылались, была смутной, туманной и поддающейся пониманию лишь через Настоящее; и лишь тогда, когда язык римских юристов стал языком эпохи, утратившей ключ к их образу мыслей, «контракт права народов» стали определенно рассматривать как контракт, известный человеку в естественном состоянии. Руссо воспринял как юридическую, так и народную ошибку. В «Рассуждении о влиянии искусств и наук на нравы», первой из его работ, привлекшей внимание и той, в которой он наиболее недвусмысленно излагает мнения, сделавшие его основателем целой сектантской традиции, правдивость и добросовестность, приписываемые древним персам, неоднократно указываются как черты примитивной невинности, которая постепенно была стерта цивилизацией; а в более позднее период он нашел основу для всех своих спекуляций в доктрине первоначального общественного договора. Общественный договор или соглашение — это наиболее систематическая форма, которую когда-либо принимала обсуждаемая нами ошибка. Это теория, которая, будучи выпестована политическими страстями, черпала все свои соки из спекуляций юристов. Несомненно верно, что знаменитые англичане, для которых он впервые представлял привлекательность, ценили его главным образом за его политическую полезность, но, как я попытаюсь объяснить в дальнейшем, они никогда не пришли бы к нему, если бы политики долгое время не вели свои споры в юридической фразеологии. Не были слепы английские авторы этой теории и к тому умозрительному размаху, который так сильно рекомендовал ее французам, унаследовавшим ее от них. Их труды показывают, что они осознавали: ее можно приспоोсобить для объяснения всех социальных, точно так же как и всех политических явлений. Они наблюдали факт, уже поразительный в их дни, что из позитивных правил, которым подчиняются люди, большая часть создается контрактом, а меньшая — императивным правом. Но они не знали или не заботились об исторической связи этих двух составляющих юриспруденции. Именно с целью удовлетворения своих спекулятивных вкусов путем сведения всей юриспруденции к единому источнику, в такой же степени, как и с целью избегания учений, претендовавших на божественное происхождение императивного права, они сконструировали теорию о том, что все право имеет своим происхождением контракт. На другой стадии мысли они бы удовлетворились оставлением своей теории в состоянии остроумной гипотезы или удобной словесной формулы. Но эта эпоха находилась под властью юридических суеверий. О естественном состоянии говорили столько, что оно перестало считаться парадоксальным, и поэтому казалось легким придать лживую реальность и определенность контрактному происхождению права путем настаивания на общественном соглашении как на историческом факте. Наше собственное поколение избавилось от этих ошибочных юридических теорий отчасти благодаря перерастанию интеллектуального состояния, к которому они принадлежат, а отчасти благодаря почти полному отказу от теоретизирования на такие темы вообще. Излюбленное занятие активных умов в настоящий момент, и то, которое отвечает спекуляциям наших предков о происхождении социального состояния, — это анализ общества в том виде, в каком оно существует и движется перед нашими глазами; но из-за упущения необходимости призывать на помощь историю этот анализ слишком часто вырождается в праздное упражнение любопытства и особенно склонен делать исследователя неспособным понимать состояния общества, которые существенно отличаются от того, к которому он привык. Ошибка суждения о людях других периодов по морали нашего собственного дня имеет параллель в ошибке предположения, будто каждое колесо и каждый болт в современной социальной машине имели свой аналог в более рудиментарных обществах. Такие впечатления широко ветвятся и весьма тонко маскируются в исторических трудах, написанных на современный лад; но я нахожу следы их присутствия в области юриспруденции в похвале, которую часто расточают небольшой притче Монтескьё о троглодитах, вставленной в «Персидские письма». Троглодиты были народом, который систематически нарушал свои контракты и потому погиб окончательно. Если эта история несет в себе ту мораль, которую задумывал ее автор, и используется для разоблачения антисоциальной ереси, которой угрожали этот и прошлый века, она вполне безупречна; но если из нее делается вывод, будто общество не могло бы держаться вместе без придания обещаниям и соглашениям такой священности, которая была бы на чем-то вроде равных с уважением, оказываемым им зрелой цивилизацией, она заключает в себе столь серьезную ошибку, которая фатальна для всякого здравого понимания правовой истории. Дело в том, что троглодиты процветали и основывали могущественные государства, уделяя весьма мало внимания обязательствам контракта. Пункт, который прежде всех прочих должен быть усвоен в устройстве примитивных обществ, заключается в том, что индивид создает для себя мало прав или вообще не создает никаких, и мало обязанностей или вообще никаких. Правила, которым он подчиняется, происходят во-первых из того статуса, в который он рожден, а во-вторых из повелительных команд, обращенных к нему главой домохозяйства, частью которого он является. Такая система оставляет самую малую нишу для контракта. Члены одной семьи (ибо так мы можем интерпретировать свидетельства) совершенно неспособны заключать контракты друг с другом, и семья имеет право игнорировать договоренности, которыми любой из ее подчиненных членов попытался ее связать. Семья, правда, может заключать контракт с семьей, вождь с вождем, но эта сделка носит ту же природу и обременчена столь же многочисленными формальностями, как и отчуждение имущества, и пренебрежение одной йотой исполнения фатально для обязательства. Позитивная обязанность, проистекающая из доверия одного человека к слову другого, принадлежит к числу наименее быстрых завоеваний развивающейся цивилизации. Ни древнее право, ни какой-либо другой источник свидетельств не открывает нам общество, полностью лишенное концепции контракта. Но эта концепция, когда она впервые обнаруживает себя, явно рудиментарна. Невозможно читать ни одну заслуживающую доверия примитивную запись без понимания того, что привычка ума, побуждающая нас выполнять обещание, еще несовершенно развита, а акты вопиющего вероломства часто упоминаются без осуждения и иногда описываются с одобрения. В гомеровской литературе, например, обманчивая хитрость Улисса предстает как добродетель того же ранга, что и благоразумие Нестора, стойкость Гектора и доблесть Ахилла. Древнее право еще в большей степени наводит на мысль о той дистанции, которая отделяет сырую форму контракта от его зрелости. Сначала не видно ничего похожего на вмешательство закона с целью принудить к исполнению обещания. То, что закон вооружает своими санкциями, есть не обещание, а обещание, сопровождаемое торжественным ритуалом. Мало того, что формальности имеют равное значение с самим обещанием, они, если на то пошло, имеют даже большее значение; ибо тот деликатный анализ, который зрелая юриспруденция применяет к условиям ума, при которых дается конкретное словесное согласие, в древнем праве, по-видимому, переносится на слова и жесты сопутствующего перформанса. Никакой залог не приводится в исполнение, если пропущена или переставлена хотя бы одна форма, но, с другой стороны, если может быть показано, что формальности были соблюдены точно, бесполезно ссылаться на то, что обещание было сделано под принуждением или обманом. Трансформация этого древнего взгляда в привычное понятие контракта ясно прослеживается в истории юриспруденции. Сначала отменяются один-два шага в церемониале; затем остальные упрощаются или допускаются к пренебрежению при определенных условиях; наконец, несколько специфических контрактов отделяются от остальных и допускаются к заключению без формы, причем выбранными контрактами являются те, от которых зависят активность и энергия социального общения. Медленно, но отчетливо ментальное обязательство изолируется среди технических деталей и постепенно становится единственным ингредиентом, на котором концентрируется интерес юрисконсульта. Такое ментальное обязательство, выраженное через внешние действия, римляне называли пактом или конвенцией; и когда конвенция однажды оказывается осмысленной как ядро контракта, развивающаяся юриспруденция вскоре начинает стремиться к отсечению внешней оболочки формы и церемонии. Формы с тех пор удерживаются лишь постольку, поскольку они являются гарантиями аутентичности и страховкой для осмотрительности и обдумывания. Идея контракта полностью развита, или, используя римскую фразу, контракты поглощаются пактами. История этого хода изменений в римском праве чрезвычайно поучительна. На заре юриспруденции термин, используемый для контракта, был очень знаком студентам исторической латыни. Это было нексум (nexum), и стороны контракта назывались некси (nexi), — выражения, к которым нужно относиться внимательно из-за исключительной долговечности метафоры, на которой они основаны. Понятие о том, что лица, находящиеся под контрактным обязательством, связаны друг с другом прочной связью или цепью, продолжало до самого конца влиять на римскую юриспруденцию контракта; и, проистекая оттуда, оно смешалось с современными идеями. Что же подразумевалось под этим нексумом или связью? Определение, дошедшее до нас от одного из латинских антикваров, описывает нексум как omne quod geritur per æs et libram, «всякая сделка с медью и весами», и эти слова вызвали немало недоумения. Медь и весы являются хорошо известными компонентами манципации — древнего торжественного обряда, описанного в предыдущей главе, посредством которого право собственности в высшей форме римской собственности передавалось от одного лица другому. Манципация была перенесением прав (conveyance), и отсюда возникла трудность, ибо цитируемое определение, по-видимому, смешивает контракты и передачи, которые в философии юриспруденции не просто разведены, но фактически противопоставлены друг другу. Вещное право (jus in re, право in rem, право, действующее против всего мира, или право собственности) четко отличается аналитиком зрелой юриспруденции от обязательственного права (jus ad rem, право in personam, право, действующее в отношении отдельного лица или группы, или обязательство). Но ведь передачи (conveyances) переносят вещные права, контракты создают обязательства — как же тогда оба могут быть включены под одно имя или одну общую концепцию? Это, как и многие подобные затруднения, было вызвано ошибкой приписывания ментальному состоянию несформированного общества способности, которая превосходно принадлежит продвинутой стадии интеллектуального развития: способности различать в спекуляции идеи, которые смешаны на практике. У нас есть недвусмысленные указания на состояние социальных дел, в котором передачи и контракты практически смешивались; и несоответствие концепций не становилось заметным до тех пор, пока люди не начали принимать отдельную практику заключения контрактов и совершения передач. Здесь можно отметить, что мы знаем о древнем римском праве достаточно, чтобы дать некоторое представление о способе трансформации, которому следовали правовые концепции и правовая фразеология в младенчестве юриспруденции. Изменение, которому они подвергаются, по-видимому, является изменением от общего к специальному; или, как мы могли бы выразиться иначе, древние концепции и древние термины подвергаются процессу постепенной специализации. Древняя правовая концепция соответствует не одной, а нескольким современным концепциям. Древнее техническое выражение служит для обозначения множества вещей, которым в современном праве отведены отдельные имена. Если, однако, мы берем историю юриспруденции на следующей стадии, мы обнаруживаем, что подчиненные концепции постепенно высвободились и что старые общие имена уступают место специальным наименованиям. Старая общая концепция не стерта, но она перестала покрывать более чем одно или несколько понятий, которые она включала изначально. Точно так же старое техническое имя остается, но оно выполняет лишь одну из тех функций, которые оно выполняло некогда. Мы можем проиллюстрировать это явление различными способами. Патриархальная власть всех видов представляется, например, некогда задуманной как идентичная по характеру, и она, без сомнения, различалась под одним именем. Власть, осуществляемая предком, была одинаковой, осуществлялась ли она над семьей или материальным имуществом — над стадами, отарами, рабами, детьми или женой. Мы не можем абсолютно точно назвать ее старое римское имя, но есть очень веские основания полагать, судя по количеству выражений, указывающих на оттенки понятия власти, в которые входит слово manus, что древним общим термином был manus. Но, когда римское право немного продвигается вперед, и имя, и идея специализируются. Власть дифференцируется как в слове, так и в концепции в зависимости от объекта, над которым она осуществляется. Осуществляемая над материальными товарами или рабами, она становится доминиумом (dominium) — над детьми, она является потестасом (Potestas) — над свободными людьми, чьи услуги были отчуждены другому их собственным предком, она является манципиумом (mancipium) — над женой это по-прежнему manus. Старое слово, как можно заметить, не совсем вышло из употребления, но ограничено одним очень специальным осуществлением власти, которую оно обозначало прежде. Этот пример позволит нам понять природу исторического союза между контрактами и передачами. По-видимому, сначала существовал один торжественный ритуал для всех торжественных сделок, и его имя в Риме, судя по всему, было нексум (nexum). Точно те же формы, которые использовались при совершении передачи имущества, казалось, применялись и при заключении контракта. Но нам не нужно далеко продвигаться вперед, чтобы прийти к периоду, в котором понятие контракта высвободилось от понятия передачи. Таким образом произошло двойное изменение. Сделка «с медью и весами», когда она предназначалась для выполнения функции передачи собственности, известна под новым и специальным именем манципации. Древний нексум по-прежнему обозначает ту же церемонию, но только тогда, когда он используется для специальной цели торжественного оформления контракта. Когда говорят о двух или трех правовых концепциях как о некогда слитых воедино, не подразумевается, что какое-то из включенных понятий не может быть древнее остальных или, когда эти остальные были сформированы, не может сильно преобладать над ними и занимать по отношению к ним приоритетное положение. Причина, по которой одна правовая концепция так долго покрывает несколько концепций, а одна техническая фраза заменяет несколько, заключается, несомненно, в том, что практические изменения совершаются в праве примитивных обществ задолго до того, как люди видят повод заметить или назвать их. Хотя я сказал, что патриархальная власть сначала не различалась по объектам, над которыми она осуществлялась, я уверен, что власть над детьми была корнем старой концепции власти; и я не могу сомневаться в том, что самым ранним использованием нексума и тем, которое первично рассматривалось прибегавшими к нему, было придание надлежащей торжественности отчуждению имущества. Весьма вероятно, что очень небольшое искажение нексума от его первоначальных функций впервые дало начало его применению в контрактах и что именно незначительность изменения долгое время мешала его оценке или замечению. Старое имя осталось потому, что люди не осознали потребности в новом; старое понятие цеплялось за ум, потому что никто не видел причин утруждать себя его исследованием. Мы имели этот процесс отчетливо проиллюстрированным в истории завещаний. Завещание было сначала простой передачей собственности. Лишь колоссальная практическая разница, которая постепенно обнаружила себя между этой конкретной передачей и всеми остальными, заставила рассматривать ее отдельно, и даже при этом прошли столетия, прежде чем улучшатели права очистили бесполезное бремя номинальной манципации и согласились заботиться в завещании только о выраженных намерениях завещателя. К сожалению, мы не можем проследить раннюю историю контрактов с той же абсолютной уверенностью, что и раннюю историю завещаний, но мы не совсем лишены намеков на то, что контракты впервые проявили себя через использование нексума в новом качестве, а впоследствии получили признание в качестве отдельных сделок благодаря важным практическим последствиям этого эксперимента. В следующем описании процесса присутствует некоторая, но не слишком сильная доля догадки. Представим себе продажу за наличные как нормальный тип нексума. Продавец приносил имущество, от которого он намеревался избавиться — например, раба; покупатель являлся с грубыми слитками меди, служившими деньгами; и незаменимый помощник, либрипенс (libripens), появлялся с парой весов. Раб с определенными фиксированными формальностями передавался покупателю — медь взвешивалась либрипенсом и передавалась продавцу. До тех пор, пока длилось дело, это было нексумом, и стороны были некси; но в момент завершения нексум заканчивался, и продавец с покупателем переставали носить имя, происходившее от их сиюминутного отношения. Но теперь давайте продвинемся на шаг вперед в коммерческой истории. Предположим, раб передан, но деньги не уплачены. В таком случае нексум завершен, насколько это касается продавца, и, раз передав свое имущество, он больше не является нексусом; но в отношении покупателя нексум продолжается. Сделка в отношении его части не завершена, и он все еще считается нексусом. Отсюда следует, что один и тот же термин описывал передачу, посредством которой переносилось право собственности, и личное обязательство должника по невыплаченной покупной цене. Мы можем пойти еще дальше и представить себе чисто формальное производство, в котором ничего не передается и ничего не платится; мы сразу приходим к сделке, указывающей на гораздо более высокую коммерческую активность — исполнимому договору купли-продажи. Если верно, что как в популярном, так и в профессиональном представлении контракт долгое время рассматривался как неполная передача, эта истина важна по многим причинам. Спекуляции прошлого века относительно человечества в естественном состоянии неплохо суммируются в доктрине о том, что «в примитивном обществе собственность была ничем, а обязательство всем»; и теперь станет видно, что, если это положение перевернуть, оно окажется ближе к реальности. С другой стороны, рассматриваемая исторически, примитивная ассоциация передач и контрактов объясняет то, что часто поражает ученого и юриста как исключительно загадочное явление — я имею в виду чрезвычайную и единообразную суровость очень древних систем права к должникам и экстравагантные полномочия, которые они предоставляют кредиторам. Как только мы понимаем, что нексум искусственно продлевался, чтобы дать должнику время, мы лучше можем понять его положение в глазах общественности и закона. Его задолженность, несомненно, рассматривалась как аномалия, а отсрочка платежа в целом — как уловка и искажение строгого правила. Лицо, которое должном образом завершило свою часть в сделке, должно было, напротив, пользоваться особым благоволением; и ничто не казалось бы более естественным, чем вооружить его строгими средствами для принуждения к завершению процесса, который по строгому праву никогда не должен был продлеваться или отсрочиваться. Нексум, следовательно, первоначально означавший передачу имущества, незаметно стал обозначать и контракт, и в конечном счете ассоциация между этим словом и понятием контракта стала настолько постоянной, что для обозначения истинного нексума или сделки, в которой имущество действительно передавалось, пришлось использовать специальный термин: манципиум (Mancipium) или манципацио (Mancipatio). Таким образом, контракты теперь отделены от передач, и первый этап их истории завершен, но все же они еще далеки от той эпохи своего развития, когда обещание контрагента обладает большей священностью, чем формальности, с которыми оно соединено. Пытаясь указать характер изменений, пройденных в этот интервал, необходимо немного затронуть предмет, который лежит должным образом за пределами этих страниц — анализ соглашения, осуществленный римскими юрисконсультами. Об этом анализе, прекраснейшем памятнике их проницательности, мне не нужно говорить ничего больше того, что он основан на теоретическом отделении обязательства от конвенции или пакта. Бентам и мистер Остин утверждали, что «двумя главными сущностями контракта являются следующие: во-первых, выражение обещающей стороной своего намерения совершить действия или соблюдать воздержания, которые она обещает совершить или соблюдать. Во-вторых, выражение принимающей обещание стороной того, что она ожидает выполнения обещающей стороной предложенного обещания». Это фактически идентично доктрине римских юристов, но тогда, по их мнению, результатом этих «выражений» был не контракт, а конвенция или пакт. Пакт был наивысшим продуктом обязательств индивидов, соглашающихся между собой, и он явно не дотягивал до контракта. То, стал ли он в конечном счете контрактом, зависело от вопроса о том, присоединил ли закон к нему обязательство. Контракт был пактом (или конвенцией) плюс обязательство. До тех пор, пока пакт оставался необлеченным в обязательство, он назывался голым или обнаженным. Что такое обязательство? Оно определяется римскими юристами как «Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei». Это определение связывает обязательство с нексумом через общую метафору, на которой они основаны, и с большой ясностью показывает нам родословную своеобразной концепции. Обязательство — это «связь» или «цепь», с помощью которой закон связывает между собой лиц или группы лиц в результате определенных волевых актов. Акты, которые имеют следствием привлечение обязательства, главным образом относятся к категориям контракта и деликта, соглашения и правонарушения; но множество других актов имеют аналогичное последствие, которое невозможно охватить точной классификацией. Следует заметить, однако, что акт не притягивает к себе обязательство в силу какой-либо моральной необходимости; именно закон присоединяет его в полноте своей власти — момент тем более важный для отметки, поскольку иная доктрина иногда выдвигалась современными толкователями гражданского права, у которых были свои собственные моральные или метафизические теории для поддержки. Образ vinculum juris окрашивает и пронизывает каждую часть римского права контракта и деликта. Закон связывал стороны вместе, и цепь могла быть распущена только процессом, называемым солюцио (solutio), — все еще образным выражением, которому наше слово «платеж» соответствует лишь эпизодически и случайно. Последовательность, с которой этому образному образу позволялось являться, объясняет в противном случае озадачивающую особенность римской правовой фразеологии — тот факт, что «обязательство» означало права так же, как и обязанности, например, право на получение уплаты долга, а также обязанность его уплаты. Римляне держали перед глазами всю картину «юридической цепи» и рассматривали один ее конец ничуть не больше и не меньше, чем другой. В развитом римском праве конвенция, как только она завершалась, почти во всех случаях немедленно увенчивалась обязательством и таким образом становилась контрактом; и это был результат, к которому право контрактов неуклонно шло. Но для целей данного исследования мы должны уделить особое внимание промежуточной стадии — той, в которой для привлечения обязательства требовалось нечто большее, чем просто совершенное соглашение. Эта эпоха синхронна с периодом, когда знаменитая римская классификация контрактов на четыре вида — вербальные, литеральные, реальные и консенсуальные — вошла в употребление и в течение которого эти четыре разряда контрактов составляли единственные описания обязательств, которые закон принуждал бы исполнять. Значение четырехчастного распределения легко понимается, как только мы постигаем теорию, которая отделяла обязательство от конвенции. Каждый класс контрактов поименовывался по определенным формальностям, которые требовались сверх простого соглашения договаривающихся сторон. В вербальном контракте сразу после совершения конвенции необходимо было пройти через форму слов, прежде чем к ней прикреплялось vinculum juris. В литеральном контракте запись в гроссбухе или долговой книге имела следствием облечение конвенции в обязательство, и тот же результат следовал в случае реального контракта из передачи res или вещи, которая была предметом предварительного обязательства. Договаривающиеся стороны приходили, короче говоря, к пониманию в каждом случае; но если они не шли дальше, они не были обязаны друг перед другом и не могли принудить к исполнению или просить возмещения за нарушение верности. Но пусть они выполнят определенные предписанные формальности, и контракт немедленно завершается, беря свое имя от той конкретной формы, которую они сочли удобным принять. Исключения из этой практики будут отмечены впереди. Я перечислил четыре контракта в их историческом порядке, которому, впрочем, римские институционные писатели следовали не всегда. Нет сомнений в том, что вербальный контракт был древнейшим из четырех и что он является старейшим известным потомком примитивного нексума. Несколько видов вербального контракта использовалось в древности, но самым важным из всех и единственным, рассматриваемым нашими авторитетами, осуществлялся посредством стипуляции, то есть вопроса и ответа; вопроса, адресованного лицом, которое требовало обещания, и ответа, данного лицом, которое его давало. Этот вопрос и ответ составляли дополнительный ингредиент, который, как я только что объяснил, требовался примитивным понятием сверх простого соглашения заинтересованных лиц. Они формировали тот механизм, посредством которого присоединялось обязательство. Старый нексум завещал теперь более зрелой юриспруденции во-первых концепцию цепи, объединяющей договаривающиеся стороны, и она стала обязательством. Он передал далее понятие церемониала, сопровождающего и освящающего обязательство, и этот церемониал трансформировался в стипуляцию. Превращение торжественной передачи, бывшей выдающейся чертой первоначального нексума, в простой вопрос и ответ было бы большей загадкой, чем оно есть, если бы у нас не было аналогичной истории римских завещаний, чтобы просветить нас. Глядя на эту историю, мы можем понять, как формальная передача сначала была отделена от той части производства, которая имела непосредственное отношение к делу в руках, и как впоследствии она была опущена вовсе. Поскольку вопрос и ответ стипуляции были несомненно нексумом в упрощенной форме, мы готовы обнаружить, что они долгое время разделяли природу технической формы. Было бы ошибкой считать, будто они рекомендовали себя старшим римским юристам исключительно благодаря своей полезности в предоставлении лицам, замышляющим соглашение, возможности для обдумывания и размышления. Нельзя оспаривать, что они имели ценность такого рода, которая постепенно признавалась; но есть доказательства того, что их функция в отношении контрактов была первоначально формальной и церемониальной в утверждении наших авторитетов, что не каждый вопрос и ответ были в древности достаточны для составления стипуляции, но только вопрос и ответ, облеченные в техническую фразеологию, специально предназначенную для конкретного случая. Но хотя для правильной оценки истории контрактного права необходимо понимать, что стипуляция рассматривалась как торжественная форма еще до того, как ее признали полезным обеспечением, с другой стороны, было бы заблуждением закрывать глаза на ее реальную полезность. Вербальный контракт, хотя он и утратил значительную часть своего былого значения, просуществовал до позднейшего периода римской юриспруденции; и мы можем считать само собой разумеющимся, что никакой институт римского права не обладал столь долгой жизнеспособностью, если бы он не служил каким-то практическим целям. Я замечаю у одного английского автора выражения удивления по поводу того, что римляне даже в самые ранние времена довольствовались столь скудной защитой от поспешности и неосмотрительности. Но, присмотревшись к стипуляции ближе и помня, что мы имеем дело с состоянием общества, в котором письменные доказательства было непросто получить, я думаю, мы должны признать, что этот Вопрос и Ответ, если бы он был специально создан для достижения преследуемой им цели, справедливо заслужил бы названия весьма иссусной меры. Именно кредитор — в роли стипулятора — облекал все условия контракта в форму вопроса, а ответ давался должником. „Обещаешь ли ты передать мне такого-то раба, в таком-то месте, в такой-то день?“ — „Обещаю“. Теперь, если мы немного задумаемся, то увидим, что эта обязанность формулировать обещание в виде вопроса меняет естественное положение сторон и, эффективно прерывая ход беседы, не позволяет вниманию скользнуть мимо опасного обязательства. У нас вербальное обещание, как правило, выводится исключительно из слов должника. В старом римском праве требовался еще один обязательный шаг: кредитору после заключения соглашения необходимо было суммировать все его условия в торжественном вопросе; и именно это вопрошание, разумеется, и согласие на него должны были доказываться в суде — а вовсе не само обещание, которое само по себе не являлось обязывающим. Сколь большую разницу эта кажущаяся незначительной особенность может вносить в терминологию контрактного права, быстро осознает начинающий изучать римскую юриспруденцию, для которого она почти всегда становится одним из первых камней преткновения. Когда нам в английском языке случается при упоминании контракта связать его для удобства с одной из сторон — например, если мы захотим сказать вообще о лице, заключающем контракт, — наши слова всегда указывают на должника. Но общий язык римского права принимает иной оборот; он всегда рассматривает контракт, если можно так выразиться, с точки зрения кредитора; говоря об участнике контракта, имеют в виду прежде всего именно стипулятора — лицо, которое задает вопрос. Однако полезность стипуляции ярче всего иллюстрируется конкретными примерами со страниц латинских авторов комедий. Если прочитать целиком сцены, в которых встречаются эти отрывки (например: Плавт, „Псевдол“, акт I, сцена 1; акт IV, сцена 6; „Триста“ [Тринамх], акт V, сцена 2), станет очевидно, насколько эффективно внимание лица, обдумывающего обещание, должно было привлекаться вопросом и сколь широкими были возможности для отказа от опрометчивого обязательства. В литеральном, или письменном, контракте формальным актом, посредством которого к конвенции присоединялось обязательство, являлась запись причитающейся суммы — там, где ее можно было точно определить, — в дебетовой графе гроссбуха. Объяснение этого контракта кроется в особенностях римского домашнего уклада, а именно в систематическом характере и чрезвычайной регулярности ведения бухгалтерского учета в древние времена. Существует несколько второстепенных трудностей старого римского права, как, например, природа пекулия раба, которые проясняются лишь тогда, когда мы вспоминаем, что римское домохозяйство состояло из ряда лиц, строго подотчетных его главе, и что каждый отдельный элемент домашних доходов и расходов после занесения в черновые книги переносился в определенные сроки в общую домовую бухгалтерскую книгу. Имеются, однако, некоторые неясности в дошедших до нас описаниях литерального контракта, что объясняется тем фактом, что в более поздние времена привычка вести книги перестала быть всеобщей, и выражение „литеральный контракт“ стало обозначать форму обязательства, совершенно отличную от той, которая понималась под ней изначально. Следовательно, мы не можем сказать в отношении примитивного литерального контракта, создавалось ли обязательство простой записью со стороны кредитора либо для придания ему юридической силы требовалось согласие должника или соответствующая запись в его собственных книгах. Тем не менее установлен существенный факт: в случае с этим контрактом все формальности отменялись при соблюдении определенного условия. Это еще один шаг вниз в истории контрактного права. Контракт, следующий в историческом порядке, а именно реальный контракт, демонстрирует большой прогресс в этических концепциях. Когда целью какого-либо соглашения была доставка определенной вещи — а это имеет место в подавляющем большинстве простых обязательств, — обязательство возникало сразу же после фактического совершения передачи. Такой результат должен был стать серьезным нововведением в древнейших представлениях о контракте; ибо несомненно, что в первобытные времена, если договаривающаяся сторона пренебрегала облачением своего соглашения в форму стипуляции, закон не признавал ничего сделанного во исполнение этого соглашения. Лицо, выплатившее деньги взаймы, не могло бы подать иск об их возврате, если оно предварительно не оговорило этого в форме стипуляции. Однако в реальном контракте исполнение с одной стороны допускается для возложения юридической обязанности на другую — очевидно, по этическим основаниям. Впервые нравственные соображения выступают в качестве элемента контрактного права, и реальный контракт отличается от своих двух предшественников тем, что основывается на них, а не на уважении к техническим формам или на почтении к римским домашним обычаям. Теперь мы переходим к четвертому классу — консенсуальным контрактам, самым интересным и важным из всех. Четыре определенных контракта именовались этим термином: Mandatum, то есть поручение или агентство; Societas, или товарищество; Emtio Venditio, или купля-продажа; и Locatio Conductio, или наем. Несколько страниц назад, заявив, что контракт состоит из пакта или конвенции, к которой было присоединено обязательство, я упомянул о тех или иных действиях или формальностях, с помощью которых закон позволял обязательству прикрепиться к пакту. Я использовал такую формулировку ради удобства общего выражения, однако она не является строго корректной, если не понимать ее так, что она включает как негативное, так и позитивное. Ибо, по правде говоря, особенность этих консенсуальных контрактов заключается в том, что для их порождения из пакта не требуется никаких формальностей. Многое из того, что не подлежит защите, и еще больше того, что неясно, было написано о консенсуальных контрактах, и даже утверждалось, будто согласие сторон выражено в них более определенно, чем в любом другом виде соглашений. Однако термин «консенсуальный» лишь указывает на то, что обязательство здесь присоединяется непосредственно к консенсусу. Консенсус, или взаимное согласие сторон, является последним и венчающим элементом конвенции, и особая характеристика соглашений, подпадающих под одну из четырех категорий купли-продажи, товарищества, поручения и найма, заключается в том, что, как только согласие сторон обеспечивает этот элемент, перед нами сразу же возникает контракт. Консенсус влечет за собой обязательство, выполняя в сделках указанного рода те же самые функции, которые в других контрактах осуществляются посредством res (вещи), verba stipulationis (слов стипуляции) или literæ (письменной записи в бухгалтерской книге). Следовательно, «консенсуальный» — это термин, который не содержит ни малейшей аномалии и является точно аналогичным терминам «реальный», «вербальный» и «литеральный». В жизненном общении наиболее распространенными и важнейшими из всех контрактов являются, без сомнения, четыре консенсуальных. Большая часть совокупного существования любого сообщества поглощается сделками купли и продажи, найма, союзами людей для ведения дел, перепоручением дел одним лицом другому; и это, несомненно, то соображение, которое побудило римлян, как и большинство обществ, избавить эти сделки от технических обременений, воздерживаясь по возможности от загромождения наиболее эффективных пружин социального движения. Такие мотивы, разумеется, не ограничивались Римом, и торговля римлян с их соседями должна была предоставлять им обильные возможности для наблюдения за тем, что рассматриваемые нами контракты повсеместно стремились стать консенсуальными, обязательными в силу одного лишь выражения взаимного согласия. Отсюда, следуя своей обычной практике, они выделяли эти контракты как контракты права народов (juris gentium). Тем не менее я не думаю, что они были так названы в очень ранний период. Первые зачатки права народов могли зародиться в умах римских юристов задолго до назначения претора по делам перегринов, но они могли ознакомиться с контрактной системой других италийских общин только благодаря обширной и регулярной торговле, а такая торговля едва ли могла достичь значительных масштабов до того, как Италия была полностью умиротворена, а верховенство Рима — окончательно обеспечено. И хотя существует большая вероятность того, что консенсуальные контракты появились в римской системе позже остальных, и хотя вполне вероятно, что квалификация «право народов» подчеркивает недавнее происхождение последних, само это выражение, приписывающее их «праву народов», в современную эпоху породило представление об их крайней древности. Ибо, когда «право народов» превратилось в «естественное право», стало подразумеваться, что консенсуальные контракты являются типом соглашений, наиболее свойственных естественному состоянию; отсюда и возникло странное убеждение, будто чем моложе цивилизация, тем проще должны быть ее формы контрактов. Как можно заметить, консенсуальные контракты были крайне ограничены по числу. Но не подлежит сомнению, что они составляли тот этап в истории контрактного права, от которого берут свое начало все современные концепции контракта. Движение воли, образующее соглашение, теперь было полностью обособлено и стало предметом отдельного рассмотрения; формы были полностью исключены из понятия контракта, а внешние действия рассматривались лишь как символы внутреннего волеизъявления. Консенсуальные контракты, кроме того, были отнесены к праву народов, и вскоре эта классификация повлекла за собой вывод о том, что они представляют собой тот вид соглашений, который одобрен природой и включен в ее кодекс. Как только этот пункт был достигнут, мы оказываемся подготовленными к восприятию нескольких знаменитых доктрин и разграничений римских юристов. Одно из них — различие между естественными и цивильными обязательствами. Когда лицо в возрасте полной интеллектуальной зрелости осознанно связывало себя обязательством, считалось, что оно находится под действием естественного обязательства, даже если оно опустило какую-то необходимую формальность и даже если в силу некоторого технического препятствия оно было лишено формальной способности к заключению действительного контракта. Закон (и именно это подразумевает данное различие) не принуждал к исполнении обязательства, но он и не отказывался наотмашь признавать его; и естественные обязательства во многих отношении отличались от обязательств, бывших юридически ничтожными, в частности тем обстоятельством, что они могли быть цивильно подтверждены, если впоследствии приобреталась дееспособность к заключению контрактов. Другая весьма своеобразная доктрина юрисконсультов не могла возникнуть раньше периода, когда конвенция отделилась от технических элементов контракта. Они учили, что, хотя основой иска мог служить исключительно контракт, простой пакт или конвенция могли стать основой возражения (эксцепции). Отсюда следовало, что хотя никто не мог предъявить иск по соглашению, которое он не позаботился довести до степени контракта путем соблюдения надлежащих форм, тем не менее требование, вытекающее из действительного контракта, могло быть опровергнуто путем доказательства встречного соглашения, не вышедшего за рамки простого пакта. Иск о взыскании долга можно было парировать указанием на простое неформальное соглашение об отказе от платежа или о его отсрочке. Только что изложенная доктрина свидетельствует о нерешительности преторов при совершении шагов к их величайшему нововведению. Их теория естественного права должна была побуждать их относиться с особым благоволением к консенсуальным контрактам и к тем пактам или конвенциям, частными случаями которых консенсуальные контракты являлись; однако они не решались сразу распространить свободу консенсуальных контрактов на все конвенции. Они воспользовались тем особым надзором за судопроизводством, который был доверен им с самого начала римского права, и, хотя они все еще отказывались разрешать возбуждение иска, не основанного на формальном контракте, они предоставили полный простор своей новой теории соглашений при руководстве последующими стадиями процесса. Но когда они зашли так далеко, было неизбежно, что они пойдут дальше. Революция древнего права контрактов завершилась, когда претор какого-то года объявил в своем Эдикте, что он будет предоставлять иски из справедливости по пактам, которые никогда не были доведены до степени контрактов, при условии лишь, что рассматриваемые пакты основывались на каузе (causa). Пакты такого рода всегда принудительно исполняются в рамках развитой римской юриспруденции. Этот принцип есть не что иное, как принцип консенсуального контракта, доведенный до своего надлежащего следствия; и фактически, если бы технический язык римцев был столь же гибким, как их правовые теории, эти пакты, исполняемые претором из соображений справедливости, именовались бы новыми контрактами, новыми консенсуальными контрактами. Юридическая фразеология представляет собой, однако, ту часть права, которая изменяется в последнюю очередь, и пакты, исполнявшиеся по справедливости, продолжали именоваться просто преторскими пактами. Следует отметить, что если для пакта отсутствовала кауза, он оставался «нагим» с точки зрения новой юриспруденции; для придания ему юридической силы необходимо было превратить его посредством стипуляции в вербальный контракт. Крайняя важность этой истории контракта как средства защиты от бесчисленных заблуждений должна послужить мне оправданием для столь пространного ее обсуждения. Она дает полное описание движения идей от одного великого вехи юриспруденции к другой. Мы начинаем с нексума, в котором контракт и перенос права собственности слиты воедино, и в котором формальности, сопровождающие соглашение, даже важнее самого соглашения. От нексума мы переходим к стипуляции, представляющей собой упрощенную форму древнего обряда. Литеральный контракт следует за ней, и здесь все формальности отменяются, если доказательства соглашения могут быть представлены из строгих порядков римского домохозяйства. В реальном контракте впервые признается моральная обязанность, и лицам, присоединившимся к частичному исполнению обязательства или молчаливо с ним согласившимся, запрещается отказываться от него из-за дефектов формы. Наконец, возникают консенсуальные контракты, в которых во внимание принимается исключительно психическое отношение контрагентов, а внешние обстоятельства не имеют права на внимание иначе как свидетельство внутреннего обязательства. Разумеется, неясно, в какой мере этот прогресс римских идей от грубой концепции к утонченной служит примером неизбежного развития человеческой мысли в вопросах контракта. Право контрактов всех других древних обществ, кроме римского, либо слишком скудно для получения информации, либо утрачено полностью; а современная юриспруденция настолько пропитана римскими понятиями, из-за чего не предоставляет нам ни контрастов, ни параллелей, из которых можно было бы извлечь поучения. Тем не менее, из отсутствия всего бурного, удивительного или непонятного в описанных мной изменениях можно с полным основанием полагать, что история древних римских контрактов до определенного момента типична для истории этого класса правовых концепций в других древних обществах. Но лишь до определенного момента развитие римского права можно считать представляющим развитие других правовых систем. Теория естественного права является исключительно римской. Понятие юридической связи (vinculum juris), насколько мне известно, также исключительно римское. Многочисленные особенности зрелого римского контрактного и деликтного права, которые прослеживаются до этих двух идей, взятых по отдельности или в сочетании, являются, следовательно, исключительными продуктами одного конкретного общества. Эти позднейшие правовые концепции важны не потому, что они типизируют необходимые результаты развивающейся мысли при любых условиях, а потому, что они оказали поистине колоссальное влияние на интеллектуальный склад современного мира. Я не знаю ничего более удивительного, чем разнообразие наук, в которые римское право — и в особенности римское контрактное право — внесло способы мышления, методы рассуждения и технический язык. Из предметов, возбуждавших интеллектуальный аппетит людей Нового времени, едва ли найдется хоть один, за исключением физики, который не прошел бы сквозь фильтр римской юриспруденции. Наука чистой метафизики имела скорее греческое, чем римское происхождение, однако политика, моральная философия и даже теология нашли в римском праве не только средство выражения, но и питательную среду (nidus), в которой некоторые из их глубочайших изысканий развились до зрелости. Для того чтобы объяснить это явление, нет абсолютной необходимости обсуждать таинственную связь между словами и идеями или объяснять, как так получается, что человеческий ум никогда не брался ни за какой предмет мысли, если он заранее не был обеспечен надлежащим запасом языка и аппаратом соответствующих логических методов. Достаточно заметить, что, когда философские интересы Восточного и Западного миров разделились, основатели западной мыслей принадлежали к обществу, которое говорило по-латыни и мыслило на латыни. Но в западных провинциях единственным языком, сохранившим достаточную точность для философских целей, был язык римского права, который по счастливой случайности сохранил почти всю чистоту августовской эпохи, в то время как разговорная латынь вырождалась в диалект чудовищного варварства. И если римская юриспруденция предоставляла единственное средство для точности речи, то тем более решительно она обеспечивала единственное средство для точности, тонкости или глубины мысли. По меньшей мере три столетия философия и наука оставались без пристанища на Западе; и хотя метафизика и метафизическая теология поглощали умственную энергию множества римских подданных, фразеология, использовавшаяся в этих страстных изысканиях, была исключительно греческой, а ареной их действий была восточная половина Империи. Иногда, правда, выводы восточных спорщиков становились настолько важными, что согласие или несогласие с ними каждого человека приходилось фиксировать, и тогда Запад знакомился с результатами восточных споров, с которыми он обычно смирялся без интереса и без сопротивления. Между тем одна область исследований, достаточно трудная для самых трудолюбивых, достаточно глубокая для самых утонченных и достаточно деликатная для самых проницательных, никогда не теряла своей привлекательности для образованных классов западных провинций. Для цивилизованного гражданина Африки, Испании, Галлии и Северной Италии именно юриспруденция, и только она одна, заменяла поэзию и историю, философию и науку. Следовательно, в очевидно правовом колорите ранних усилий западной мысли нет ничего загадочного; скорее было бы удивительно, если бы она приняла какой-либо иной оттенок. Я могу лишь выразить удивление по поводу скудного внимания, уделяемого различию между западными и восточными идеями, между западной и восточной теологией, вызванному присутствием нового элемента. Именно потому, что влияние юриспруденции начинает обретать силу, основание Константинополя и последующее отделение Западной империи от Восточной являются вехами в истории философии. Но континентальные мыслители, несомненно, менее способны оценить важность этого кризиса из-за той степени близости, с которой понятия, почерпнутые из римского права, переплетаются с повседневными идеями. Англичане же, напротив, слепы к этому из-за чудовищного невежества, в котором они обрекают себя по отношению к самому обильному источнику потока современных знаний — единственному интеллектуальному результату римской цивилизации. В то же время англичанин, который потрудится ознакомиться с классическим римским правом, пожалуй, в силу незначительности интереса, проявляемого до сих пор его соотечественниками к этому предмету, является лучшим судьей ценности сделанных мной утверждений, чем француз или немцы. Всякий, кто знает, что такое римская юриспруденция в том виде, в каком она реально практиковалась римлянами, и кто заметит, какими характеристиками ранние западные теология и философия отличаются от предшествовавших им фаз мысли, может быть с уверенностью оставлен наедине с вынесением суждения о том, каков был новый элемент, начавший пронизывать и определять спекуляции. Частью римского права, оказавшей наибольшее влияние на сторонние области исследований, было право обязательств, или, что почти то же самое, контрактов и деликтов. Сами римляне сознавали ту роль, которую могли выполнять обильная и гибкая терминология, принадлежащая этой части их системы, и доказательством тому служит употребление ими особого добавления quasi в таких выражениях, как квазиконтракт и квазиделикт. «Квази» в таком использовании — это исключительно термин классификации. У английских критиков было принято отождествлять квазиконтракты с подразумеваемыми контрактами, но это ошибка, поскольку подразумеваемые контракты являются истинными контрактами, каковых квазиконтракты из себя не представляют. В подразумеваемых контрактах действия и обстоятельства служат символами тех же элементов, которые в явных контрактах символизируются словами; и то, использует ли человек один набор символов или другой, не должно иметь никакого значения с точки зрения теории соглашения. Но квазиконтракт — это вовсе не контракт. Самым распространенным примером этого класса является отношение, существующее между двумя лицами, одно из которых по ошибке уплатило деньги другому. Закон, заботясь об интересах морали, возлагает на получившего обязанность вернуть их, но сама природа сделки указывает на то, что она контрактом не является, поскольку в ней отсутствует конвенция — самый существенный элемент контракта. Это слово «квази», стоящее перед термином римского права, подразумевает, что понятие, которому оно служит указателем, связано с понятием, с которым проводится сравнение, сильной поверхностной аналогией или сходством. Оно не означает, что оба понятия тождественны или принадлежат к одному роду. Напротив, оно отрицает идею их тождественности, но указывает на то, что они достаточно схожи, чтобы одно из них можно было классифицировать как продолжение другого, и что фразеология, заимствованная из одной области права, может быть перенесена в другую и использована без чрезмерного натяжения при изложении правил, которые в противном случае были бы выражены неполно. Было проницательно отмечено, что смешение подразумеваемых контрактов, являющихся истинными контрактами, и квазиконтрактов, которые вовсе не являются контрактами, имеет много общего с известной ошибкой, приписывавшей политические права и обязанности первоначальному пакту между управляемыми и правителем. Задолго до того, как эта теория облеклась в определенную форму, к фразеологии римского контрактного права прибегали в широких масштабах для описания той взаимности прав и обязанностей, которую люди всегда считали существующей между суверенами и подданными. В то время как мир был полон максим, с предельным упорством провозглашавших притязания королей на беспрекословное повиновение, — максим, которые претендовали на то, что берут свое начало в Новом Завете, но на деле проистекали из неизгладимых воспоминаний о цезарском деспотизме, — осознание сопряженных прав, которыми обладали управляемые, оказалось бы совершенно лишено средств выражения, если бы римское право обязательств не предоставило язык, способный обрисовать идею, которая была еще несовершенно развита. Антагонизм между привилегиями королей и их обязанностями перед подданными, полагаю, никогда не упускался из виду с начала западной истории, но он представлял интерес лишь для немногих спекулятивных авторов до тех пор, пока феодализм оставался в силе, поскольку феодализм посредством эксплицитных обычаев эффективно сдерживал эксцессы теоретических притязаний большинства европейских суверенов. Общеизвестно, однако, что как только упадок феодальной системы вывел средневековые конституции из строя, а Реформация подорвала авторитет Папы, доктрина божественного права королей немедленно приобрела значение, какого у нее никогда прежде не было. Полученная ею популярность повлекла за собой еще более постоянное обращение к фразеологии римского права, и спор, первоначально носивший богословский характер, все больше и больше приобретал вид юридического диспута. Тогда проявилось явление, которое неоднократно повторялось в истории мнений. Как только аргументы в пользу монархической власти оформились в четкую доктрину Фильмера, фразеология, заимствованная из контрактного права и использовавшаяся для защиты прав подданных, кристаллизовалась в теорию реального первоначального пакта между королем и народом — теорию, которая сначала в английских, а впоследствии и в особенности во французских руках разрослась в исчерпывающее объяснение всех явлений общества и права. Но единственная реальная связь между политической и юридической науками заключалась в том, что последняя предоставила первой преимущество своей особо гибкой терминологии. Римская юриспруденция контрактов выполнила для отношения суверена и подданного ровно ту же услугу, которую на более скромном уровне она оказала отношению лиц, связанных обязательством «квазиконтракта». Она предоставила корпус слов и фраз, которые с достаточной точностью приближались к идеям, формировавшимся тогда время от времени по вопросу политического обязательства. Доктрину первоначального пакта нельзя ставить выше, чем это делает д-р Уэвелл, когда он предполагает, что, хотя она и несостоятельна, „она может служить удобной формой для выражения нравственных истин“. Широкое использование юридического языка в политических вопросах до изобретения первоначального пакта и то мощное влияние, которое это допущение оказывало впоследствии, с избытком объясняют обилие в политической науке слов и концепций, являвшихся эксклюзивным творением римской юриспруденции. Об их изобилии в моральной философии следует дать несколько иное объяснение, поскольку этические сочинения использовали римское право гораздо более непосредственно, чем политические спекуляции, и их авторы гораздо отчетливее сознавали масштаб своих обязательств. Говоря о том, что моральная философия необычайно обязана римской юриспруденции, я подразумеваю моральную философию в том виде, в каком она понималась до перелома в ее истории, осуществленного Кантом, то есть как науку о правилах, управляющих человеческим поведением, об их надлежащем толковании и об ограничениях, которым они подвержены. С момента возникновения критической философии моральная наука почти полностью утратила свое прежнее значение и, за исключением тех случаев, когда она сохраняется в выродившейся форме в казуистике, по-прежнему культивируемой богословами-католиками, кажется, почти повсеместно рассматривается как отрасль онтологического исследования. Я не знаю ни одного современного английского автора, за исключением д-ра Уэвелла, который понимал бы моральную философию так, как она понималась до того, как ее поглотила метафизика и до того, как обоснование ее правил стало более важным соображением, чем сами правила. Однако до тех пор, пока этическая наука имела дело с практическим регулированием поведения, она была более или менее пропитана римским правом. Подобно всем великим предметам современной мысли, она изначально была соединена с теологией. Наука о моральном богословии, как она называлась вначале и как она до сих пор именуется католическими богословами, несомненно, была построена с полным осознанием со стороны ее авторов путем заимствования принципов поведения из системы Церкви и использования языка и методов юриспруденции для их выражения и развития. По мере протекания этого процесса было неизбежно, что юриспруденция, хотя она и задумывалась лишь как средство выражения мысли, сообщала свой оттенок самой мысли. Оттенок, приобретенный благодаря соприкосновению с правовыми понятиями, прекрасно заметен в ранней этической литературе современного мира, и очевидно, полагаю, что контрактное право, основанное на полной взаимности и нерасторжимой связи прав и обязанностей, действовало как здоровый корректир на предрасположения авторов, которые, будучи предоставлены сами себе, могли бы рассматривать моральное обязательство исключительно как публичный долг гражданина в Граде Божием (Civitas Dei). Но объем римского права в моральном богословии становится заметно меньше во времена его разработки великими испанскими моралистами. Моральное богословие, развивавшееся с помощью юридического метода комментирования доктора доктором, обзавелось собственной фразеологией, и аристотелевские особенности рассуждений и выражения, заимствованные, несомненно, в значительной степени из диспутов по морали в академических школах, заняли место того особого склада мысли и речи, который не может перепутать ни один человек, знакомый с римским правом. Если бы авторитет испанской школы моральных богословов продолжился, юридический элемент в этической науке был бы незначителен, но использование их выводов следующим поколением католических писателей по этим вопросам почти полностью уничтожило их влияние. Моральное богословие, деградировавшее до казуистики, утратило всякий интерес для лидеров европейской мысли; и новая наука о моральной философии, находившаяся полностью в руках протестантов, сильно отклонилась от пути, по которому следовали моральные богословы. Этим было достигнуто колоссальное усиление влияния римского права на этические изыскания. Вскоре после Реформации мы обнаруживаем две великие школы мысли, разделившие между собой эту сферу предметов. Самой влиятельной из них сначала была секта мыслителей, известная нам как казуисты, — все они находились в духовном общении с Римско-католической церковью, и почти все они были связаны с тем или иным из ее монашеских орденов. С другой стороны выступала группа писателей, связанных друг с другом общим интеллектуальным происхождением от великого автора трактата „О праве войны и мира“ Гуго Гроция. Почти все последние были приверженцами Реформации, и хотя нельзя сказать, что они находились в формальном и явном конфликте с казуистами, происхождение и цель их системы тем не менее существенно отличались от целей казуистики. Необходимо обратить внимание на это различие, поскольку оно затрагивает вопрос о влиянии римского права на ту область мысли, с которой связаны обе системы. Книга Гроция, хотя на каждой странице она затрагивает вопросы чистой этики и является прямым или косвенным прародителем бесчисленных томов по формальной морали, не представляет собой, как известно, специализированный трактат по моральной философии; это попытка определить закон природы, или естественное право. Теперь, не вдаваясь в вопрос о том, не является ли концепция естественного права исключительно творением римских юрисконсультов, мы можем констатировать, что даже по признанию самого Гроция положения римской юриспруденции относительно того, какие части известного позитивного права должны почитаться частями естественного права, если и не непогрешимы, то во всяком случае должны приниматься с глубочайшим уважением. Отсюда система Гроциева учения оказывается переплетена с римским правом в самом своем основании, и эта связь сделала неизбежным — к чему, возможно, привела бы и без того юридическая подготовка автора — свободное использование в каждом абзаце технической фразеологии и способов рассуждения, определения и иллюстрирования, которые порой скрывают смысл, а почти всегда — силу и убедительность аргументации от читателя, незнакомого с источниками, из которых они были почерпнуты. С другой стороны, казуистика мало что заимствует из римского права, а отстаиваемые ею взгляды на мораль не имеют ничего общего с предприятием Гроция. Вся та философия добра и зла, которая прославилась или покрыла себя дурной славой под именем казуистики, берет свое начало в различении смертного и вениального грехов. Естественная тревога избежать ужасных последствий признания того или иного поступка смертным грехом и столь же понятное стремление помочь Римско-католической церкви в ее борьбе с протестантизмом путем избавления ее от неудобной теории — таковы были мотивы, побудившие авторов казуистической философии изобрести сложную систему критериев, призванную по возможности выводить аморальные поступки из категории смертных грехов и клеймить их как грехи вениальные. Судьба этого эксперимента хорошо известна из истории. Мы знаем, что различия казуистики, позволив духовенству приспособить духовный контроль ко всем разновидностям человеческого характера, действительно даровали ему невиданное в эпохи до Реформации влияние на принцев, государственных деятелей и полководцев и действительно внесли значительный вклад в ту великую реакцию, которая сдержала и сузила первые успехи протестантизма. Но, начавшись с попытки не установить, а обойти — не открыть принцип, а избежать постулата — не определить природу добра и зла, а установить, что не является злом определенного рода, — казуистика продолжала свои искусные уточнения, пока не пришла к такому истончению моральных черт поступков и к такому извращению нравственных инстинктов нашего существа, что в конце концов человеческая совесть внезапно восстала против нее и обрекла на общую гибель систему и ее докторов. Удар, назревавший долгое время, был наконец нанесен в „Письма к провинциалу“ Паскаля, и с момента появления этих памятных сочинений ни один моралист хотя бы малейшего влияния или авторитета больше никогда открыто не вел свои изыскания по стопам казуистов. Вся область этической науки оказалась таким образом под единоличным контролем писателей, следовавших за Гроцием; и она до сих пор демонстрирует в необычайной степени следы того переплетения с римским правом, которое иногда вменяется в вину теории Гроция, а иногда почитается ее высшей рекомендацией. Многие исследователи со времен Гроция модифицировали его принципы, и многие, разумеется, после возникновения критической философии совершенно отошли от них; но даже те, кто наиболее далеко ушел от его фундаментальных положений, унаследовали многое из его метода изложения, хода мысли и способа иллюстрации; а они имеют мало смысла и лишены всякой остроты для человека, незнакомого с римской юриспруденцией. Я уже говорил, что, за исключением физических наук, нет такой сферы знаний, которая была бы затронута римским правом столь незначительно, как метафизика. Причина заключается в том, что обсуждение метафизических предметов всегда велось на греческом языке — сначала на чистом греческом, а впоследствии на диалекте латыни, специально созданном для выражения греческих концепций. Современные языки были приспособлены к метафизическим изысканиям лишь путем усвоения этого латинского диалекта или подражания процессу, изначально шедшему при его формировании. Источником фразеологии, всегда использовавшейся для метафизических дискуссий в Новое время, служили латинские переводы Аристотеля, в которых, вне зависимости от того, восходили они к арабским версиям или нет, план переводчика состоял не в поиске аналогичных выражений в какой-либо части латинской литературы, а в конструировании заново из латинских корней набора фраз, адекватных выражению греческих философских идей. Терминология римского права едва ли могла оказать большое влияние на столь масштабный процесс; в лучшем случае несколько латинских юридических терминов в видоизмененной форме проложили себе путь в метафизический язык. В то же время заслуживает внимания тот факт, что всякий раз, когда проблемы метафизики оказывались теми, которые наиболее бурно обсуждались в Западной Европе, мысль, если не язык, выдает свое юридическое происхождение. Немногие вещи в истории спекуляций производят столь сильное впечатление, как тот факт, что ни один грекоязычный народ никогда не чувствовал себя серьезно озабоченным великим вопросом о свободе воли и необходимости. Я не претендую на то, чтобы предложить какое-то исчерпывающее объяснение этому, однако не кажется лишенным основания предположение, что ни греки, ни какое-либо общество, говорившее и мыслившее на их языке, никогда не проявляли малейшей способности к созданию философии права. Юридическая наука — это римское творение, а проблема свободы воли возникает тогда, когда мы рассматриваем метафизическую концепцию под юридическим углом зрения. Как получилось, что возник вопрос о том, тождественна ли неизменная последовательность необходимой связи? Я могу лишь сказать, что тенденция римского права, усиливавшаяся по мере его развития, заключалась в том, чтобы рассматривать юридические последствия как соединенные с юридическими причинами неумолимой необходимостью — тенденция, ярче всего проявившаяся в определении обязательства, которое я неоднократно цитировал: „Juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendæ rei“. Но проблема свободы воли была теологической, прежде чем стать философской, и если ее термины оказались затронуты юриспруденцией, то лишь потому, что юриспруденция дала почувствовать свое влияние в теологии. Главный предмет исследования, на который здесь указывается, так и не был удовлетворительно прояснен. Предстоит выяснить, служила ли когда-либо юриспруденция средой, сквозь которую рассматривались богословские принципы; способствовала ли она — путем предоставления особого языка, особого способа рассуждения и особого решения многих проблем жизни — прокладыванию новых русел, по которым могло течь и расширяться богословское умозрение. Чтобы дать ответ, необходимо вспомнить то, в чем лучшие авторы уже пришли к согласию относительно интеллектуальной пищей, которую теология усвоила в первую очередь. Со всех сторон признается, что ранним языком христианской церкви был греческий и что проблемы, к которым она обратилась в первую очередь, были теми, для которых подготовила почву греческая философия в своих более поздних формах. Греческая метафизическая литература содержала единственный запас слов и идей, из которого человеческий ум мог обеспечить себя средствами для участия в глубоких спорах о Божественных Лицах, Божественной Субстанции и Божественных Природах. Латинский язык и скудная латинская философия были совершенно не готовы к этой задаче, и потому западные, или латиноязычные, провинции Империи приняли выводы Востока, не оспаривая и не пересматривая их. „Латинское христианство, — говорит декан Милман, — приняло символ веры, который его узкий и бесплодный словарный запас едва ли мог выразить адекватными терминами. И все же на протяжении всего этого времени приверженность Рима и Запада была пассивным смирением с догматической системой, выработанной более глубокой теологией восточных богословов, а не энергичным и самостоятельным исследованием с их стороны этих тайн. Латинская Церковь была ученицей, а также верной сторонницей Атаанасия“. Но когда разделение Востока и Запада стало глубже, и латиноязычная Западная империя начала жить собственной интеллектуальной жизнью, ее почтение к Востоку внезапно сменилось увлечением целым рядом вопросов, совершенно чуждых восточным спекуляциям. „В то время как греческая теология (Милман, „Латинское христианство“, Предисловие, 5) продолжала с еще более утонченной тонкостью определять Божество и природу Христа“, „в то время как бесконечный спор продолжал затягиваться и изрыгал секту за сектой из ослабленного сообщества“, Западная Церковь с пламенным жаром бросилась в новый порядок споров — те самые, которые с тех пор и поныне не утратили своего интереса ни для одной семьи человечества, входившей в то или иное время в латинское причастие. Природа греха и его передача по наследству — долг, причитающийся с человека, и его викарное удовлетворение — необходимость и достаточность искупления — и прежде всего кажущийся антагонизм между свободой воли и Божественным Провидением: таковы были вопросы, которые Запад начал обсуждать столь же страстно, сколь усердно Восток дискутировал об артикулах своего более специализированного символа веры. Почему же тогда по обе стороны линии, разделяющей грекоязычные провинции от латиноязычных, лежат два класса теологических проблем, столь поразительно отличающихся друг от друга? Историки Церкви подошли вплотную к разгадке, когда отметили, что новые проблемы были более „практическими“, менее абсолютно спекулятивными, чем те, что разорвали восточное христианство на части, но ни один из них, насколько мне известно, так и не достиг ее. Я без колебаний утверждаю, что различие между двумя теологическими системами объясняется тем фактом, что при переходе с Востока на Запад теологическое умозрение попало из климата греческой метафизики в климат римского права. В течение нескольких столетий до того, как эти споры приобрели подавляющее значение, вся интеллектуальная деятельность западных римлян была целиком и полностью потрачена на юриспруденцию. Они были заняты применением особого набора принципов ко всем комбинациям, в которые способны выстраиваться обстоятельства жизни. Никакое постороннее занятие или вкус не отвлекали их внимание от этого поглощающего занятия, и для его осуществления они обладали столь же точным, сколь и обильным словарем, строгим методом рассуждений, запасом общих положений о поведении, более или менее проверенных опытом, и жесткой моральной философией. Было невозможно, чтобы они не выбрали из вопросов, обозначенных в христианских текстах, те, которые имели некоторое сродство с кругом спекуляций, к которому они привыкли, и чтобы их подход к ним не заимствовал что-то из их судебно-ораторских привычек. Почти каждый, кто обладает достаточными знаниями римского права, чтобы оценить римскую пенитенциарную систему, римскую теорию обязательств, установленных контрактом или деликтом, римский взгляд на долги и способы их возникновения, прекращения и передачи, римское представление о продолжении индивидуального существования через универсальное правопреемство, может с уверенностью сказать, откуда возник тот склад ума, которому проблемы западной теологии оказались столь близки, откуда взялась фразеология, в которой эти проблемы были сформулированы, и каково происхождение того способа рассуждения, который применялся при их решении. Следует лишь помнить, что римское право, вплавившееся в западную мысль, не было ни архаичной системой древнего города, ни урезанной и сокращенной юриспруденцией византийских императоров; еще меньше, разумеется, была та масса правил, почти погребенная под паразитическим буйством современной спекулятивной доктрины, которая проходит под именем современного гражданского права. Я говорю лишь о той философии юриспруденции, разработанной великими мыслителями-юристами эпохи Антонинов, которую до сих пор можно частично воспроизвести из Пандект Юстиниана — системе, в которой едва ли можно найти какие-то изъяны, разве только то, что она, возможно, стремилась к более высокой степени изящества, определенности и точности, чем позволяют человеческие дела в тех пределах, в которых человеческие законы стремятся их ограничить. Своеобразным результатом того невежества в отношении римского права, в котором англичане легко признаются и которым они порой не стыдятся хвастаться, стало то, что многие известные и авторитетные английские авторы под его влиянием выдвинули самые несостоятельные парадоксы относительно состояния человеческого интеллекта во времена Римской империи. Неизменно утверждалось — столь же без колебаний, будто в выдвижении этого положения нет никакой дерзости, — что с конца августовской эпохи до всеобщего пробуждения интереса к вопросам христианской веры умственная энергия цивилизованного мира была поражена параличом. Но есть два предмета мысли — пожалуй, единственные, за исключением физических наук, — которые способны задействовать все силы и способности, какими обладает ум. Один из них — метафизическое исследование, не знающее пределов до тех пор, пока ум удовлетворен работой над самим собой; другой — право, столь же обширное, как и заботы человечества. Так случается, что в течение указанного периода грекоязычные провинции были преданы первому из этих занятий, а латиноязычные — второму. Я ничего не говорю о плодах умозрения в Александрии и на Востоке, но я с уверенностью утверждаю, что у Рима и Запада было занятие, вполне способное компенсировать им отсутствие всякого иного умственного упражнения, и я добавляю, что достигнутые результаты, насколько нам известно, были вполне достойны непрерывного и исключительного труда, затраченного на их производство. Пожалуй, никто, кроме профессионального юриста, не способен полностью понять, сколько интеллектуальной силы отдельного человека способно поглотить право, однако неспециалисту нетрудно понять, почему именно необычная доля совокупного интеллекта Рима была поглощена юриспруденцией. «Успехи того или иного сообщества в юриспруденции зависят в конечном счете от тех же условий, что и его прогресс в любой другой сфере исследований; и главнейшими из них являются доля национального интеллекта, ей уделяемая, и продолжительность времени, в течение которого она таковой наделяется. Но сочетание всех причин, прямых и косвенных, способствующих продвижению и совершенствованию науки, продолжало действовать на юриспруденцию Рима на протяжении всего промежутка между Двенадцатью таблицами и разделением двух Империй — причем не хаотично или урывками, а с неуклонно возрастающей силой и постоянно увеличивающимся числом. Нам следует поразмыслить над тем, что первое интеллектуальное упражнение, которому предает себя молодая нация, — это изучение ее законов. Как только ум делает свои первые осознанные усилия в сторону генерализации, заботы повседневной жизни первыми требуют включения их в рамки общих правил и всеобъемлющих формул. Популярность занятия, на которое брошены все силы молодого государства, в самом начале безгранична; но со временем она уходит. Монополия ума на право разрушается. Толпа на утренней аудиенции у великого римского юрисконсульта редеет. Студентов в английских иннах суд исчисляется сотнями вместо тысяч. Искусство, литература, наука и политика требуют своей доли национального интеллекта; а отправление юриспруденции замыкается в кругу профессионального сословия — впрочем, никогда не ограниченного или незначительного, но привлекаемого в равной степени как наградами, так и внутренней ценностью их науки. Эта смена эпох проявилась даже ярче в Риме, чем в Англии. Вплоть до конца Республики право было единственным поприщем для любых способностей, за исключением особого таланта полководца. Но новый этап интеллектуального прогресса начался с августовской эпохи, как и с нашей собственной елизаветинской эрой. Мы все знаем, каковы были ее достижения в поэзии и прозе; однако есть некоторые указания, замечу я, что помимо своего цветения в изящной словесности она стояла на пороге обнаружения новых склонностей к завоеваниям в физической науке. Здесь, однако, та точка, в которой история мысли в Римском государстве перестает быть параллельной путям, по которым с тех пор шел умственный прогресс. Краткий миг римской литературы в строгом смысле слова был внезапно оборван под влиянием целого ряда факторов, которые, хотя их можно отчасти проследить, было бы неуместно анализировать в данном месте. Древний интеллект был насильственно возвращен к своим прежним путям, и право вновь стало не менее эксклюзивной сферой для таланта, чем оно было в дни, когда римляне презирали философию и поэзию как игрушки детской расы. Какого рода внешние побуждения, склонные в период Империи привлекать человека с незаурядными способностями к занятиям юрисконсульта, лучше всего понять, рассмотрев выбор, практически стоявший перед ним при избрании профессии. Он мог стать преподавателем риторики, командиром пограничного поста или профессиональным автором панегириков. Единственной другой открытой для него сферой активной жизни была юридическая практика. Через нее лежал путь к богатству, к славе, к должности, к совету монарха — быть может, к самому трону». Спрос на изучение юриспруденции был настолько велик, что школы права существовали во всех частях Империи, даже в самой сфере метафизики. Но хотя перенос столичного престола империи в Византий дал заметный импульс ее развитию на Востоке, юриспруденция так и не сместила с первого места те занятия, которые соперничали с ней в тех краях. Ее языком была латынь — чужеродное наречие в восточной половине Империи. Лишь применительно к Западу мы можем утверждать, что право служило не только духовной пищей амбициозных и стремящихся к успеху людей, но и единственным питательным средством всей интеллектуальной деятельности. Греческая философия никогда не была для образованного класса самого Рима ничем бо́льшим, чем преходящая светская мода, и когда возникла новая восточная столица и Империя впоследствии разделилась на две части, отрыв западных провинций от греческих умозрительных построений и их исключительная преданность юриспруденции стали более решительными, чем когда-либо. Как только они перестали сидеть у ног греков и начали самостоятельно вырабатывать собственную теологию, эта теология оказалась пропитана судебно-процессуальными идеями и выражена в судебно-процессуальной фразеологии. Несомненно, этот правовой пласт в западной теологии залегает чрезвычайно глубоко. Новый набор греческих теорий — аристотелевская философия — проник впоследствии на Запад и почти полностью похоронил его исконные доктрины. Но когда во время Реформации Запад частично освободился от их влияния, он тут же заменил их Правом. Трудно сказать, какая из религиозных систем — Кальвина или арминиан — носит более ярко выраженный юридический характер. Огромное влияние специфической юриспруденции контракта, созданной римлянами, на соответствующий институт современного права относится скорее к истории зрелой юриспруденции, нежели к такому трактату, как настоящий. Оно не давало о себе знать до тех пор, пока болонская школа не заложила основы правовой науки современной Европы. Но тот факт, что римляне еще до падения своей Империи столь полно разработали концепцию контракта, приобретает значение гораздо раньше. Феодализм, как я неоднократно утверждал, представлял собой сплав архаичных варварских обычаев с римским правом; никакое другое объяснение его происхождения несостоятельно и даже немыслимо. Самые ранние социальные формы феодального периода мало чем отличаются от обычных объединений, в которых повсюду можно видеть людей первобытных цивилизаций. Лен представлял собой органически цельное братство сотоварищей, чьи имущественные и личные права были неразрывно переплетены. Он имел много общего с индийской сельской общиной и с горским кланом. И все же в нем обнаруживаются некоторые феномены, которые никогда не встречаются в объединениях, спонтанно формирующихся на заре цивилизации. Подлинные архаичные общины скрепляются воедино не эксплицитными правилами, а чувством или, пожалуй, инстинктом; ночки в братство вовлекаются в сферу действия этого инстинкта посредством притворного причисления себя к тому кровному родству, из которого он естественным образом проистекает. Однако самые ранние феодальные общины не связывались воедино простым чувством и не пополнялись с помощью фикции. Узами, объединявшими их, был контракт, и новых сотоварищей они обретали путем заключения контракта. Отношения между господином и вассалами изначально определялись четким соглашением, и лицо, желавшее примкнуть к братству посредством патроната или инфеодации, приходило к явному пониманию условий своего приема. Следовательно, именно та сфера, которую в них занимает контракт, главным образом отличает феодальные институты от неразбавленных обычаев примитивных рас. Ленный господин во многом обладал чертами патриархального вождя, но его прерогатива ограничивалась множеством устоявшихся обычаев, восходящих к четким условиям, о которых договорились при совершении инфеодации. Отсюда проистекают главные различия, не позволяющие причислять феодальные общества к истинно архаичным общинам. Они были гораздо более долговечными и гораздо более разнообразными: долговечными, поскольку эксплицитные правила менее разрушимы, чем инстинктивные привычки, а разнообразными, поскольку контракты, на которых они основывались, подстраивались под мельчайшие обстоятельства и желания лиц, уступавших или передававших свои земли. Последнее обстоятельство может послужить указанием на то, как сильно нуждаются в пересмотре ходячие мнения о происхождении современного общества, распространенные среди нас. Часто говорят, что нерегулярный и разнообразный контур современной цивилизации объясняется буйным и эксцентричным гением германских рас, и его нередко противопоставляют унылой рутине Римской империи. Истина заключается в том, что Империя завещала современному обществу правовую концепцию, которой и обусловлена вся эта нерегулярность; если обычаи и институты варваров обладают какой-то одной характерной чертой, более поразительной, чем остальные, то это их крайнее единообразие. 5 Цитируемый пассаж перепечатан с небольшими изменениями из статьи, написанной автором для сборника «Кембриджские очерки» за 1856 год. 6 Кембриджские очерки, 1856. ГЛАВА X ранняя история деликта и преступления Тевтонские кодексы, включая законы наших англосаксонских предков, представляют собой единственные своды архаичного светского права, дошедшие до нас в таком состоянии, при котором мы можем составить точное представление об их первоначальном объеме. Хотя уцелевшие фрагменты римских и эллинских кодексов позволяют судить об их общем характере, от них не осталось достаточного количества материала, чтобы с полной уверенностью судить об их точной протяженности или о пропорциях их частей. И тем не менее в целом все известные собрания древнего права характеризуются одной особенностью, которая резко отличает их от систем зрелой юриспруденции. Соотношение уголовного и гражданского права в них чрезвычайно различно. В германских кодексах гражданская часть права имеет ничтожно малый объем по сравнению с уголовной. Предания о кровожадных наказаниях, назначавшихся по законам Драконта, по-видимому, свидетельствуют о том, что им была присуща та же черта. В одних лишь Законах Двенадцати таблиц, порожденных обществом с более развитым правовым гением и изначально более мягкими нравами, гражданское право занимает нечто вроде своего современного приоритета; но относительный объем пространства, уделяемого способам восстановления нарушенного права, хотя и не огромен, судя по всему, был велик. Можно утверждать, я полагаю, что чем архаичнее кодекс, тем подробнее и мелочнее его карательное законодательство. Это явление наблюдалось неоднократно и объяснялось — несомненно, в значительной степени справедливо — насилием, привычным для общин, впервые облекавших свои законы в письменную форму. Законодатель, как утверждается, соразмерял разделы своего труда с частотой определенного рода происшествий в варварском быту. Однако я полагаю, что это объяснение не совсем полно. Следует помнить, что сравнительная скудость гражданского права в архаичных сборниках согласуется с теми другими характеристиками древней юриспруденции, которые обсуждались в настоящем трактате. Девять десятых гражданской части права, применяемого цивилизованными обществами, состоят из права лиц, права собственности и наследования, а также права контракта. Но очевидно, что все эти отрасли юриспруденции должны сжиматься в более тесные границы по мере приближения к младенческому возрасту социального братства. Право лиц, которое есть не что иное, как право статуса, будет ограничено самыми скудными пределами до тех пор, пока все формы статуса растворены в общем подчинении отеческой власти, пока жена не имеет прав против мужа, сын — против отца, а несовершеннолетний подопечный — против агнатов, являющихся его опекунами. Подобным же образом правила, касающиеся собственности и преемства, никогда не могут быть многочисленными, пока земля и имущество переходят внутри семьи и, если вообще распределяются, то распределяются внутри ее круга. Но самый большой пробел в древнем гражданском праве всегда будет проистекать из отсутствия контракта, который некоторые архаичные кодексы вообще не упоминают, в то время как другие красноречиво свидетельствуют о незрелости моральных представлений, на которых зиждется контракт, заменяя его сложной юриспруденцией клятв. Не существует сопоставимых причин для скудности уголовного права, а потому, даже если и опасно утверждать, что детство народов всегда является периодом необузданного насилия, мы все же сможем понять, почему современное соотношение уголовного права с гражданским в древних кодексах оказывается перевернутым. Я говорил о примитивной юриспруденции как о дающей уголовному праву приоритет, неизвестный в более позднюю эпоху. Это выражение было использовано для удобства, но на самом деле изучение древних кодексов показывает, что право, представленное в них в необычном количестве, не является подлинным уголовным правом. Все цивилизованные системы сходятся в проведении различия между преступлениями против государства или общины и правонарушениями против отдельного лица, и эти две категории правонарушений, разделенные таким образом, я могу здесь — не претендуя на то, что эти термины всегда употреблялись в юриспруденции последовательно — назвать преступлениями (crimina) и деликтами (delicta). Так вот, карательное право древних общин — это не право преступлений; это право деликтов, или, если использовать английский технический термин, причинения вреда (torts). Потерпевший выступает против правонарушителя в порядке обычного гражданского иска и в случае успеха добивается возмещения в виде денежных убытков. Если открыть «Комментарии» Гая в том месте, где автор рассматривает карательную юриспруденцию, основанную на Законах Двенадцати таблиц, то можно увидеть, что во главе гражданских деликтов, признаваемых римским правом, стоял Furtum, или кража. Деликты, которые мы привыкли рассматривать исключительно как преступления, трактуются исключительно как гражданские правонарушения, и юрисконсульт относит к разряду деликтов не только кражу, но также нападение и насильственный грабеж наряду с причинением вреда чужому имуществу (trespass), устной и письменной диффамацией. Все они в равной степени порождали обязательство, или vinculum juris, и все возмещались денежной выплатой. Эта особенность, однако, ярче всего проявляется в сводных законах германских племен. Без всяких исключений они описывают огромную систему денежных компенсаций за убийство, а за немногими исключениями — столь же масштабную систему компенсаций за более мелкие причиненные вреды. «По англосаксонскому праву, — пишет мистер Кембл (Anglo-Saxons, i. 177), — на жизнь каждого свободного человека назначалась определенная сумма в соответствии с его рангом, а соразмерная сумма назначалась за каждую рану, которую можно было нанести его телу, почти за каждый ущерб, который мог быть причинен его гражданским правам, чести или миру; причем эта сумма увеличивалась в зависимости от случайных обстоятельств». Эти компенсации явно рассматривались как ценный источник дохода; чрезвычайно сложные правила регулируют право на них и ответственность за них; и, как я уже имел случай заявить, они часто следуют весьма своеобразной линии перехода, если не были выплачены к моменту смерти лица, которому принадлежат. Если, следовательно, критерием деликта или правонарушения (wrong или tort) считать то, что пострадавшее лицо, а не государство воспринимается как потерпевшее ущерб, можно утверждать, что на заре юриспруденции гражданин зависит в деле защиты от насилия или обмана не от права преступлений, а от права деликтов. Таким образом, в примитивной юриспруденции подробно и пространно описываются деликты. Следует добавить, что ей известны и грехи. Почти излишне делать это утверждение в отношении тевтонских кодексов, поскольку эти кодексы в том виде, в каком они дошли до нас, были составлены или переработаны христианскими законодателями. Но верно и то, что нехристианские своды архаичного права влекут за собой карательные последствия за определенные категории деяний и определенные категории бездействий как за нарушения божественных предписаний и повелений. Право, отправлявшееся в Афинах сенатом Ареопага, вероятно, представляло собой особый религиозный кодекс, а в Риме, по-видимому, с очень раннего периода понтификальная юриспруденция наказывала прелюбодеяние, святотатство и, возможно, убийство. Следовательно, в Афинском и Римском государствах существовали законы, наказывавшие грехи. Существовали также законы, наказывавшие деликты. Концепция правонарушения против Бога породила первую категорию предписаний; концепция правонарушения против ближнего породила вторую; но идея правонарушения против государства или совокупной общины поначалу не породила подлинной уголовной юриспруденции. И все же не следует полагать, что в каком-либо первобытном обществе отсутствовала столь простая и элементарная концепция, как правонарушение, совершенное против государства. Сдается скорее, что сама отчетливость, с которой осознается эта концепция, является истинной причиной, которая поначалу препятствует зарождению уголовного права. Во всяком случае, когда римская община считала себя пострадавшей, аналогия с полученной личным обидчиком обидой проводилась до конца с абсолютной буквальностью, и государство мстило себя единым актом конкретному правонарушителю. В результате на заре существования республики каждое преступление, жизненно затрагивающее ее безопасность или ее интересы, наказывалось специальным постановлением законодательного органа. И это есть самая ранняя концепция crimen, или преступления — деяния, затрагивающего столь высокие материи, что государство, вместо того чтобы перекладывать его рассмотрение на гражданский трибунал или религиозный суд, направляло против правонарушителя особый закон, или privilegium. Следовательно, каждое обвинение принимало форму законопроекта о карах и взысканиях (bill of pains and penalties), а судебное разбирательство над преступником было процедурой всецело чрезвычайной, всецело нерегулярной, всецело независимой от устоявшихся правил и фиксированных условий. Следовательно, как по той причине, что судимым трибуналом было само суверенное государство, так и по той причине, что какая-либо классификация предписанных или запрещенных деяний была невозможна, в эту эпоху не существовало никакого права преступлений, никакой уголовной юриспруденции. Сама процедура была идентична формам принятия обычного статута; она приводилась в движение теми же лицами и проводилась с точно теми же торжественными церемониями. И следует отметить, что когда впоследствии возникло регулярное уголовное право с аппаратом судов и должностных лиц для его отправления, старая процедура, как можно предположить в силу ее соответствия теории, по всей строгости оставалась вполне осуществимой; и сколь бы ни было дискредитировано обращение к столь экстренной мере, народ Рима всегда сохранял способность наказывать по специальному закону преступления против своего величества. Знатоку классической древности не нужно напоминать, что точно так же афинский законопроект о карах и взысканиях, или εἰσαγγελία, пережил создание регулярных трибуналов. Известно также, что, когда свободные люди тевтонских рас собирались для законодательной деятельности, они также заявляли о полномочиях наказывать преступления особой тяжести либо совершенные преступниками знатного происхождения. Таковой была уголовная юриспруденция англосаксонского витенагемота. Может показаться, что различие, которое я объявил существующим между древним и современным взглядами на уголовное право, существует лишь на словах. Община, как могут сказать, помимо вмешательства с целью карательного законодательного преследования преступлений, с самых ранних времен вмешивалась через свои трибуналы с тем, чтобы принудить правонарушителя уплатить компенсацию за причиненный вред, а если она поступает так, то она всегда должна была предполагать, что тем или иным образом через его правонарушение был нанесен ущерб ей самой. Но сколь бы суровым ни казался нам этот вывод в наши дни, весьма сомнительно, чтобы его действительно делали люди глубокой древности. То, сколь мало понятие ущерба общине имело отношение к самым ранним вмешательствам государства через свои трибуналы, показывается любопытным обстоятельством: при первоначальном отправлении правосудия судопроизводство являлось точным подражанием череде актов, которые с наибольшей вероятностью совершались бы в частной жизни лицами, спорящими меж собой, но впоследствии позволившими уладить их распрю. Магистрат тщательно симулировал манеру поведения случайным образом приглашенного частного арбитра. Чтобы показать, что это утверждение не является простой вычурной выдумкой, я приведу доказательства, на которых оно покоится. Подавляющее большинство судебных процессов древности, известных нам, — это Legis Actio Sacramenti у римлян, из которой, как можно доказать, выросли все более поздние институты римского искового права. Гай тщательно описывает ее ритуал. Сколь бы бессмысленным и гротескным он ни казался на первый взгляд, небольшое внимание позволяет нам расшифровать и истолковать его. Предмет спора предполагается находящимся в суде. Если это движимая вещь, она находится там физически. Если это недвижимость, вместо нее приносится ее фрагмент или образец; земля, например, представляется комком земли, дом — отдельным кирпичом. В примере, выбранном Гаем, иск предъявлен из-за раба. Разбирательство начинается с того, что истец выступает вперед с жезлом, который, как прямо говорит Гай, символизировал копье. Он берется за раба и заявляет на него права следующими словами: «Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi»; а затем, произнося: «Ecce tibi Vindictam imposui», касается его копьем. Ответчик проделывает ту же череду действий и жестов. После этого вмешивается претор и велит тяжущимся отпустить то, за что они держатся: «Mittite ambo hominem». Они подчиняются, и истец требует от ответчика объяснения причины его вмешательства: «Postulo anne dicas quâ ex causâ vindicaveris», — на что следует ответ в виде нового утверждения права: «Jus peregi sicut vindictam imposui». После этого первый истец предлагает сделать денежную ставку, именуемую sacramentum, на справедливость собственного дела: «Quando tu injuriâ provocasti, D æris Sacramento te provoco», — и ответчик фразой «Similiter ego te» принимает пари. Дальнейшее разбирательство уже не носило формального характера, однако следует отметить, что претор брал обеспечение под sacramentum, который всегда поступал в государственную казну. Таково было неизбежное предисловие к любому древнеримскому судебному процессу. Невозможно, я полагаю, отказать в согласии предположению тех, кто видит в этом драматизацию происхождения правосудия. Два вооруженных человека спорят о какой-то оспариваемой собственности. Претор, vir pietate gravis, случайно проходящий мимо, вмешивается, чтобы остановить схватку. Спорщики излагают ему свое дело и соглашаются на то, чтобы он выступил между ними арбитром, причем обговаривается, что проигравший помимо отказа от предмета спора выплатит судье денежную сумму в качестве вознаграждения за его хлопоты и потерю времени. Эта интерпретация выглядела бы менее правдоподобной, если бы не удивительное совпадение: церемония, описанная Гаем как обязательный ход разбирательства в legis actio, по существу совпадает с одним из двух сюжетов, которые бог Гефест, по описанию Гомера, выковывает на Первом поле щита Ахилла. В гомеровской судебной сцене спор, словно нарочно задуманный для выявления характеристик примитивного общества, идет не о собственности, а о компенсации за убийство. Один человек утверждает, что он ее выплатил, другой — что он ее никогда не получал. Однако деталь, которая ставит печать подлинности на эту картину как на аналог архаичной римской практики — это награда, предназначенная судьям. Два таланта золота лежат посредине, чтобы быть отданными тому, кто наиболее удовлетворительно для собравшихся объяснит основания решения. Масштаб этой суммы по сравнению с ничтожным размером sacramentum кажется мне свидетельством безразличия между колеблющимся обычаем и обычаем, консолидированным в закон. Сцена, введенная поэтом как яркая и характерная, но все же лишь эпизодическая черта городской жизни в героический век, к началу истории гражданского процесса затвердела в виде регулярных, обычных формальностей судебного иска. Естественно поэтому, что в legis actio вознаграждение судьи сводится к разумной сумме, и вместо того, чтобы присуждаться одному из множества арбитров по народному аккламационному возгласу, оно выплачивается как нечто само собой разумеющееся государству, которое представляет претор. Но в том, что происшествия, столь живо описанные Гомером и Гаем с еще большими, чем обычно, изъянами технического языка, имеют по существу одно и то же значение, я не сомневаюсь; и в подтверждение этого взгляда можно добавить, что многие наблюдатели ранних судебных обычаев современной Европы отмечали, что штрафы, налагаемые судами на правонарушителей, изначально были sacramentum. Государство не взыскивало с ответчика компенсацию за какой-либо ущерб, якобы причиненный ему самому, а претендовало на долю в компенсации, присужденной истцу, просто как на справедливую плату за свое время и труды. Мистер Кембл прямо приписывает такой характер англосаксонскому bannum или fredum. Древнее право дает и другие доказательства того, что первые отправители правосудия имитировали возможные действия лиц, вовлеченных в частный спор. Устанавливая присуждаемые размеры убытков, они в качестве ориентира принимали ту меру мести, которую с наибольшей вероятностью мог бы востребовать потерпевший в данных обстоятельствах дела. Именно в этом заключается истинное объяснение весьма различных наказаний, назначавшихся древним правом правонарушителям, пойманным с поличным или вскоре после совершения преступления, и правонарушителям, изобличенным спустя значительное время. Некоторые странные примеры этой особенности предоставляет старое римское право кражи. Законы Двенадцати таблиц, по-видимому, делили кражи на явные и неявные и назначали чрезвычайно различные наказания за правонарушение в зависимости от того, под какую категорию оно подпадало. Явный вор — это тот, кто был пойман в доме, где он совершал кражу, или был схвачен при попытке скрыться с похищенным имуществом в безопасном месте; Законы Двенадцати таблиц приговаривали его к смертной казни, если он уже был рабом, а если он был свободным человеком, они делали его рабом собственника имущества. Неявный вор — это тот, кто был изобличен при любых иных обстоятельствах, нежели описанные; и старый кодекс просто предписывал такому правонарушителю возместить двойную стоимость похищенного. Во времена Гая чрезмерная суровость Законов Двенадцати таблиц в отношении явного вора была, естественно, значительно смягчена, но закон по-прежнему поддерживал старый принцип, взыскивая с него четырехкратную стоимость похищенного имущества, в то время как неявный вор по-прежнему продолжал выплачивать лишь двойную. Древний законодатель, несомненно, полагал, что потерпевший собственник, если предоставить его самому себе, назначит совсем иное наказание в состоянии горячки, чем то, которым он удовлетворился бы, когда вор обнаружен спустя значительное время; и под этот расчет подстраивалась юридическая шкала наказаний. Принцип точно такой же, как и тот, за которым следуют в англосаксонском и других германских кодексах, когда они позволяют повесить или обезглавить на месте преследуемого и пойманного с добычей вора, но взыскивают всю полноту наказаний за убийство с любого, кто убьет его после того, как преследование было прервано. Эти архаичные различия очень наглядно дают нам прочувствовать дистанцию, отделяющую изысканную юриспруденцию от грубой. Перед современным отправителем правосудия стоит, как признано, одна из труднейших задач, когда он берется проводить различия между степенями преступности, присущими деяниям, подпадающим под одно и то же техническое описание. Всегда легко сказать, что человек виновен в непредумышленном убийстве, краже или двоеженстве, но зачастую труднейшим образом выносится суждение о том, какова степень понесенной им моральной вины и, следовательно, какой размер наказания он заслужил. Едва ли найдется хоть одно затруднение в казуистике или в анализе мотива, с которым нам не пришлось бы столкнуться при попытке с точностью решить подобный вопрос; и соответственно право наших дней обнаруживает возрастающую тенденцию по возможности воздерживаться от установления жестких правил на этот счет. Во Франции присяжным предоставлено решать, сопровождалось ли совершенное преступление, признанное ими доказанным, смягчающими обстоятельствами; в Англии судье теперь предоставляется почти безграничная свобода в выборе наказаний; в то время как все государства имеют в резерве абсолютное средство против судебных ошибок в виде прерогативы помилования, повсеместно возложенной на главу государства. Любопытно наблюдать, сколь мало людей первобытных времен тревожили эти угрызения совести, сколь полностью они были убеждены в том, что импульсы потерпевшего лица являлись надлежащей мерой той мести, которую он имел право востребовать, и сколь буквально они имитировали вероятный подъем и спад его страстей при установлении своей шкалы наказаний. Хотелось бы сказать, что этот метод законодательства канул в Лету. Однако существует несколько современных правовых систем, которые в случаях более тяжких правонарушений допускают ссылку на тот факт, что правонарушитель был пойман с поличным, в качестве оправдания чрезмерного наказания, причиненного ему пострадавшим, — снисхождение, которое, хотя поверхностно оно и может казаться понятным, основывается, как мне представляется, на весьма низкой морали. Ничто, как я уже сказал, не может быть проще тех соображений, которые в конечном счете привели древние общества к формированию подлинной уголовной юриспруденции. Государство вообразило себя пострадавшим, и Народное собрание нанесло прямой удар по правонарушителю тем же движением, которое сопровождало его законодательное действие. Справедливо также в отношении древнего мира — хотя и не вполне в отношении современного, как я еще укажу, — то, что самые ранние уголовные трибуналы были не более чем подразделениями, или комитетами, законодательного органа. Таков, во всяком случае, вывод, на который указывает правовая история двух великих государств древности: с довольно-таки ясной отчетливостью в одном случае и с абсолютной определенностью — в другом. Примитивное уголовное право Афин возлагало кару за преступления частично на архонтов, которые, по-видимому, наказывали их как деликты, а частично на сенат Ареопага, наказывавший их как грехи. Оба судопроизводства в конце концов по существу перешли к Гелиэе, Высшему суду народного правосудия, а функции архонтов и Ареопага стали либо чисто министерскими, либо совершенно незначительными. Но «Гелиэа» — это всего лишь старое слово, обозначающее Собрание; гелиэа классических времен была просто Народным собранием, созываемым в судебных целях, а знаменитые дикастерии Афин были лишь ее подразделениями, или коллегиями. Соответствующие перемены, происходившие в Риме, истолковываются еще легче, поскольку римляне ограничивали свои эксперименты уголовным правом и, в отличие от афинян, не создавали народные суды с гражданской юриспруденцией наряду с уголовной. История римской уголовной юриспруденции начинается со старых Judicia Populi, председателями которых, как говорят, выступали цари. Это были просто торжественные судебные процессы над крупными преступниками в законодательных формах. Кажется, однако, что с раннего периода комиции время от времени делегировали свою уголовную юрисдикцию квестории (quaestio), или комиссии, которая имела примерно такое же отношение к собранию, какое комитет Палаты общин имеет к самой палате, за исключением того, что римские комиссары, или квесторы, не просто отчитывались перед комициями, но осуществляли все полномочия, какими этот орган сам имел обыкновение пользоваться, вплоть до вынесения приговора обвиняемому. Квестория такого рода назначалась лишь для суда над конкретным правонарушителем, но ничто не мешало заседать двум или трем квесториям одновременно; и вполне вероятно, что несколько таковых назначались одновременно, когда несколько тяжких случаев правонарушений против общины происходили вместе. Имеются также указания на то, что время от времени эти квестории приближались по характеру к нашим постоянным (standing) комитетам, поскольку назначались периодически, не дожидаясь возникновения повода в виде совершения какого-либо тяжкого преступления. Старые квесторы отцеубийства (quaestores parricidii), упоминаемые в связи с делами очень древних времен как уполномоченные судить (или, как некоторые полагают, разыскивать и судить) все случаи отцеубийства и убийства, по-видимому, назначались регулярно каждый год; и дуумвиры по обвинению в государственной измене (duumviri perduellionis), или Комиссия из двух лиц для суда за насильственные посягательства на государство, также, по мнению большинства авторитетов, именовались периодически. Делегирование полномочий этим последним должностным лицам продвигает нас несколько вперед. Вместо того чтобы назначаться тогда и так, когда и как совершались государственные преступления, они обладали общей, хотя и временной юриспруденцией в отношении таковых, каковы могли быть совершены. Наша близость к регулярной уголовной юриспруденции также обозначается общими терминами «parricidium» и «perduellio», которые знаменуют собой приближение к чему-то вроде классификации преступлений. Однако подлинное уголовное право возникло лишь в 149 г. до н. э., когда Л. Кальпурний Пизон провел закон, известный как Lex Calpurnia de Repetundis. Закон применялся к делам repetundarum pecuniarum, то есть искам провинциалов о взыскании денег, ненадлежащим образом полученных генерал-губернатором, но великое и непреходящее значение этого статута проистекало из того, что он учредил первую постоянную квесторию (quaestio perpetua). Quaesito perpetua была постоянной комиссией в противовес тем, которые носили случайный или временный характер. Она представляла собой регулярный уголовный трибунал, существование которого отсчитывалось с момента принятия создавшего его статута и продолжалось до тех пор, пока другой статут не отменял его. Ее члены не назначались специально, как члены более старых квесторий, но в законе об ее учреждении предусматривалось избрание судей, отправлявших правосудие, из конкретных классов и их обновление в соответствии с определенными правилами. Преступления, в отношении которых она обладала юрисдикцией, также были специально названы и определены в этом статуте, и новая квестория получала полномочия судить и приговаривать всех лиц в будущем, чьи деяния подпадали под определения преступлений, предоставляемые законом. Следовательно, это было регулярное уголовное правосудие, отправляющее подлинную уголовную юриспруденцию. Таким образом, примитивная история уголовного права делится на четыре стадии. Понимая, что концепция преступления (crime), в отличие от концепции деликта (wrong или tort) и от концепции греха, включает в себя идею ущерба государству или совокупной общине, мы обнаруживаем сначала, что само государство в буквальном соответствии с этой концепцией непосредственно и посредством изолированных актов вмешивалось, чтобы отомстить виновнику причиненного ему зла. Это та точка, с которой мы начинаем; каждое обвинение теперь представляет собой законопроект о карах и взысканиях, специальный закон, называющий преступника и предписывающий ему наказание. Второй шаг совершается тогда, когда множественность преступлений вынуждает законодательный орган делегировать свои полномочия конкретным квесториям, или комиссиям, каждая из которых уполномочена расследовать конкретное обвинение и в случае его доказанности наказывать конкретного правонарушителя. Еще один шаг делается тогда, когда законодательный орган, вместо того чтобы ждать предполагаемого совершения преступления как повода для назначения квестории, периодически назначает комиссаров вроде quaestores parricidii и duumviri perduellionis в расчете на то, что определенные категории преступлений будут совершены, и в ожидании того, что они будут учинены. Последняя стадия достигается тогда, когда квестории из периодических или случайных превращаются в постоянные скамьи или палаты — когда судьи, вместо того чтобы именоваться в конкретном законе, учреждающем комиссию, предписываются к избранию на все будущие времена определенным образом и из определенного класса — и когда определенные деяния описываются общим языком и объявляются преступлениями, которые в случае их совершения влекут за собой указанные наказания, соотнесенные с каждым описанием. Если бы Quaesitones Perpetuae имели более долгую историю, их бы несомненно стали рассматривать как отдельный институт, и их отношение к комициям казалось бы не более тесным, чем связь наших собственных судов общего права с сувереном, который теоретически является источником правосудия. Но имперский деспотизм уничтожил их прежде, чем их происхождение было окончательно забыто, и до тех пор, пока они существовали, эти постоянные комиссии рассматривались римлянами как простые держатели делегированной власти. Рассмотрение преступлений считалось естественным атрибутом законодательной власти, и мысль гражданина неизменно возвращалась от квесторий к комициям, которые уполномочили их приводить в исполнение некоторые из своих неотчуждаемых функций. Тот взгляд, который рассматривал квестории, даже когда они стали постоянными, как простые комитеты Народного собрания — как органы, лишь служившие высшей власти, — имел важные правовые последствия, оставившие свой след на уголовном праве вплоть до самого позднего периода. Одним из непосредственных результатов было то, что комиции продолжали осуществлять уголовную юрисдикцию посредством законопроектов о карах и взысканиях долгое время после того, как квестории были учреждены. Хотя законодательный орган ради удобства согласился делегировать свои полномочия внешним по отношению к нему органам, из этого не следовало, что он от них отказался. Комиции и квестории продолжали судить и наказывать правонарушителей бок о бок; и любая необычная вспышка народнного гнева неминуемо привлекала на свой объект, вплоть до падения Республики, обвинение перед Собранием трибов. Одна из самых замечательных особенностей институтов Республики также прослеживается в этой зависимости квесторий от комиций. Исчезновение смертной казни из карательной системы республиканского Рима было излюбленной темой писателей прошлого века, которые постоянно использовали ее для иллюстрации какой-нибудь теории римского характера или современной социальной экономии. Причина, которую можно с уверенностью назвать, делает ее чисто случайной. Из трех форм, которые римский законодательный орган принимал последовательно, одна, как известно, — центуриатские комиции — исключительно бралась представлять государство, выступающее в качестве военного формирования. Следовательно, Собрание центурий обладало всеми полномочиями, которые подобает иметь командующему армией генералу, и среди них — властью подвергать всех правонарушителей тому же наказанию, которому солдат подвергал себя нарушениями дисциплины. Центуриатские комиции поэтому могли назначать смертную казнь. Чего нельзя сказать о куриатских или трибутных комициях. Они были связаны в этом пункте священностью, которою религия и закон наделяли персону римского гражданина внутри стен города; а что касается последней из них, трибутных комиций, мы достоверно знаем, что там утвердился принцип: Собрание трибов могло в крайнем случае наложить штраф. До тех пор пока уголовная юрисдикция ограничивалась законодательным органом и пока собрания центурий и трибов продолжали осуществлять соподчиненные полномочия, было легко предъявлять обвинения в более тяжких преступлениях перед законодательным органом, распределявшим более суровые наказания; но затем случилось так, что более демократичное собрание, собрание трибов, почти полностью вытеснило остальные и стало обычным законодательным органом поздней Республики. Но закат Республики в точности совпал с периодом создания Quaesitones Perpetuae, так что все законы об их учреждении принимались законодательным собранием, которое само по себе на своих обычных заседаниях не могло предать преступника смертной казни. Отсюда следовало, что постоянные судебные комиссии, обладая делегированной властью, были ограничены в своих атрибутах и возможностях пределами полномочий, принадлежавших органу, их уполномочившему. Они не могли делать ничего такого, чего не могло бы сделать Собрание трибов; и поскольку Собрание не могло приговорить к смертной казни, квестории были столь же некомпетентны назначать смертную казнь. Возникшая таким образом аномалия не воспринималась в древности с тем одобрением, какое она снискала у современников, и действительно, хотя сомнительно, чтобы римский характер от этого хоть в чем-то выиграл, несомненно, что римская конституция от этого сильно проиграла. Подобно любому другому институту, шедшему за человеческим родом по течению его истории, смертная казнь является необходимостью общества на определенных этапах цивилизационного процесса. Бывает время, когда попытка обойтись без нее подрывает оба великих инстинкта, лежащих в основе всего уголовного права. Без нее община ни не чувствует, что она в достаточной мере отмщена преступнику, ни не думает, что пример его наказания достаточен, чтобы удержать других от подражания ему. Недееспособность римских трибуналов выносить смертные приговоры прямо и непосредственно вела к тем страшным революционным периодам, известным как проскрипции, во время которых всякое право официально приостанавливалось просто потому, что партийное насилие не могло найти иного выхода для жаждемой им мести. Ни одна причина не способствовала упадку политических способностей римского народа столь мощно, как это периодическое приостановление действия законов; и коль скоро к нему прибегли однажды, мы можем без колебаний утверждать, что гибель римской свободы стала лишь вопросом времени. Если бы практика трибуналов давала адекватный выход народной страсти, формы судебной процедуры, вне сомнений, искажались бы столь же вопиюще, как у нас в царствования поздних Стюартов, но национальный характер не пострадал бы столь глубоко, равно как и стабильность римских институтов не была бы столь серьезно подорвана. Я упомяну еще две особенности римской уголовной системы, которые порождены той же теорией судебной власти. Это крайняя множественность римских уголовных трибуналов и капризная, аномальная классификация преступлений, характеризовавшая римскую карательную юриспруденцию на протяжении всей ее истории. Каждая квестория, как уже говорилось, будь то постоянная или иная, происходила из отдельного закона. Из создавшего ее закона она черпала свои полномочия; она строго соблюдала пределы, предписанные ее хартией, и не касалась ни одной формы преступности, которую эта хартия прямо не определяла. Поскольку законы, учреждавшие различные квестории, вызывались к жизни конкретными чрезвычайными обстоятельствами, причем каждый из них фактически принимался для наказания определенной категории деяний, делавших обстоятельства времени особенно одиозными или особенно опасными, эти постановления не делали ни малейшей отсылки друг к другу и не связывались никаким общим принципом. Двадцать или тридцать различных уголовных законов существовали одновременно вместе с точно таким же количеством квесторий для их отправления; и в течение Республики не предпринималось никаких попыток слить эти разрозненные судебные органы в единое целое или придать симметрию положениям законов, назначавших их и определявших их обязанности. Состояние римской уголовной юриспруденции в этот период демонстрировало некоторое сходство с отправлением средств судебной защиты в Англии в те времена, когда английские суды общего права еще не ввели в свои судебные приказы те фиктивные утверждения, которые позволяли им вторгаться в чужую исключительную сферу. Подобно квесториям, суды Скамьи королевы, Общих тяжб и Казначейства теоретически являлись эманациями высшей власти, и каждый рассматривал особую категорию дел, предположительно возложенных на него источником его юрисдикции; но римских квесторий насчитывалось гораздо больше трех, и отграничить деяния, подпадавшие под юрисдикцию каждой квестории, было несравненно труднее, чем различить сферы трех судов в Вестминстер-холле. Трудность проведения точных границ между сферами различных квесторий делала множественность римских трибуналов не просто неудобством; ибо мы с удивлением читаем, что, когда не сразу было ясно, под какую общую категорию подпадает предполагаемое преступление человека, он мог быть предан суду одновременно или последовательно перед несколькими различными комиссиями в расчете на то, что какая-нибудь из них объявит себя компетентной вынести ему обвинительный приговор; и хотя обвинительный приговор одной квестории исключал юрисдикцию остальных, оправдание одной из них не могло быть противопоставлено обвинению перед другой. Это прямо противоречило правилу римского гражданского права; и мы можем быть уверены, что народ, столь чувствительный к аномалиям (или, как выразительно звучало их слово, к «неизяществам») в юриспруденции, не стал бы долго терпеть это, если бы печальная история квесторий не заставляла смотреть на них гораздо больше как на временное оружие в руках фракций, нежели как на постоянные институты исправления преступности. Императоры вскоре упразднили эту множественность и коллизию юрисдикций; но примечательно, что они не устранили другую особенность уголовного права, тесно связанную с количеством судов. Классификации преступлений, содержащиеся даже в Своде права Юстиниана, поразительно капризны. Каждая квестория фактически ограничила себя теми преступлениями, которые были вверены ее юрисдикции ее хартией. Однако эти преступления группировались в первоначальном законе лишь потому, что в момент его принятия они случайно потребовали одновременного наказания. Поэтому они не обязательно имели что-то общее друг с другом; но факт их составления особой предметной области судебных разбирательств перед конкретной квесторией естественным образом запечатлевался в общественном внимании, и ассоциация между правонарушениями, упомянутыми в одном и том же законе, стала столь укоренившейся, что даже когда Сулла и император Август предприняли формальные попытки кодифицировать римское уголовное право, законодатель сохранил старую группировку. Законы Суллы и Августа легли в основу карательной юриспруденции Империи, и нет ничего более необычного, чем некоторые классификации, завещанные ею. Мне достаточно привести единственный пример: клятвопреступление всегда классифицировалось наряду с нанесением ран и отравлением, несомненно потому, что закон Суллы — Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis — передал юрисдикцию над всеми этими тремя формами преступлений одной и той же постоянной комиссии. Похоже также, что эта капризная группировка преступлений отразилась на разговорной речи римлян. Люди естественным образом привыкли обозначать все преступления, перечисленные в одном законе, по первому имени в списке, которое, несомненно, задавало название судебному органу, уполномоченному судить их все. Все преступления, рассматривавшиеся квесторией по делам о прелюбодеяниях (de adulteriis), таким образом, назывались прелюбодеянием. Я остановился на истории и характеристиках римских квесторий потому, что нигде более формирование уголовной юриспруденции не проиллюстрировано столь поучительно. Последние квестории были добавлены императором Августом, и с этого времени можно сказать, что римляне обладали сносно завершенным уголовным правом. Параллельно с его ростом шел аналогичный процесс, который я назвал превращением деликтов в преступления, ибо, хотя римский законодатель не уничтожил гражданско-правовое средство защиты от более тяжких преступлений, он предложил потерпевшему возмещение, которому тот наверняка отдал бы предпочтение. Тем не менее даже после того, как Август завершил свое законодательство, несколько правонарушений продолжали считаться деликтами, на которые современные общества смотрят исключительно как на преступления; и они не становились наказуемыми в уголовном порядке вплоть до какого-то позднего, но неопределенного времени, когда право стало принимать во внимание новое описание преступлений, именуемых в Дигестах crimina extraordinaria. Это, несомненно, была категория деяний, которые теория римской юриспруденции трактовала лишь как деликты; но нарастающее чувство величия общества восставало против того, чтобы они не влекли за собой для своего виновника ничего худшего, чем выплата денежных убытков, и поэтому потерпевшему, по-видимому, разрешалось, если он того желал, преследовать их в качестве преступлений extra ordinem, то есть в порядке возмещения, в том или ином отношении отступающего от обычной процедуры. С периода, когда эти crimina extraordinaria были впервые признаны, список преступлений в Римском государстве должен был стать столь же длинным, как и в любом сообществе современного мира. Нет необходимости сколь-нибудь подробно описывать порядок отправления уголовного правосудия при Римской империи, но следует отметить, что как его теория, так и практика оказали мощное влияние на современное общество. Императоры не сразу упразднили квестории и поначалу возложили обширную уголовную юрисдикцию на сенат, в котором, сколь бы раболепным он себя ни показывал на деле, император номинально был не более чем сенатором наравне со всеми остальными. Но некоторого рода сопутствующая уголовная юриспруденция с самого начала заявлялась принцепсом; и она, по мере того как воспоминания о свободной республике увядали, неуклонно стремилась усиливаться за счет старых трибуналов. Постепенно наказание преступлений перешло к магистратам, непосредственно назначаемым императором, а привилегии сената перешли к Императорскому тайному совету, который также стал судом высшей уголовной инстанции. Под влиянием этих факторов незаметно сформировалось знакомое современникам учение о том, что суверен есть источник всякого правосудия и держатель всякой милости. Это стало плодом не столько возрастающего раболепия и лести, сколько централизации Империи, к тому времени достигшей своего совершенства. Теория уголовного правосудия фактически вернулась почти к той точке, с которой она стартовала. Она начиналась с убеждения, что дело совокупной общины — мстить за собственные обиды собственной рукой; а завершилась она доктриной, что кара за преступления принадлежит особым образом суверену как представителю и мандатарию своего народа. Новый взгляд отличался от старого главным образом ореолом трепета и величия, которым охрана правосудия, казалось, окружала персону суверена. Этот более поздний римский взгляд на отношение суверена к правосудию несомненно помог избавить современные общества от необходимости проходить через череду тех изменений, которые я проиллюстрировал историей квесторий. В примитивном праве почти всех народов, населивших Западную Европу, сохраняются следы архаичного представления о том, что наказание преступлений принадлежит общему собранию свободных людей; и существуют государства — Шотландия, как говорят, является одним из них, — в которых происхождение существующего судопроизводства может быть прослежено вплоть до комитета законодательного органа. Но развитие уголовного права повсеместно ускорялось двумя причинами: памятью о Римской империи и влиянием Церкви. С одной стороны, традиции величия цезарей, увековеченные временным возвышением дома Карла Великого, окружали суверенов престижем, который просто варварский вождь никогда бы иначе не приобрел, и сообщали даже самому малому феодальному владыке характер стража общества и представителя государства. С другой стороны, Церковь в своем стремлении обуздать кровожадную свирепость искала авторитет для наказания более тяжких злодеяний и находила его в тех местах Священного Писания, которые с одобрением отзываются о полномочиях наказания, возложенных на светского магистрата. К Новому Завету взывали как к доказательству того, что светские правители существуют для устрашения злодеев; к Ветхому Завету — как утверждающему, что «кто прольет кровь человеческую, того кровь прольется рукою человека». Я полагаю, нет сомнений в том, что современные идеи на предмет преступления основаны на двух допущениях, отстаивавшихся Церковью в Темные века: во-первых, каждый феодальный правитель в своей степени мог быть уподоблен римским магистратам, о которых говорит святой Павел; и во-вторых, те правонарушения, которые он должен был карать, являлись теми, что были отобраны для запрета в Моисеевых заповедях, или вернее, такими из них, которые Церковь не оставляла за своей собственной юрисдикцией. Ересь (полагаемая включенной в первую и вторую заповеди), прелюбодеяние и клятвопреступление были церковными деликтами, и Церковь допускала содействие светской руки лишь с целью назначения более сурового наказания в случаях чрезвычайного отягчения. В то же время она учила, что убийство и грабеж с их различными модификациями находятся под юрисдикцией гражданских правителей не в силу случайности их положения, а по прямому установлению Бога. В сочинениях короля Альфреда имеется пассаж (Kemble, ii. 209), с поразительной ясностью обнажающий борьбу различных идей, преобладавших в его время относительно происхождения уголовной юрисдикции. Как видно, Альфред отчасти приписывает ее авторитету Церкви, а отчасти — авторитету витанов, в то время как он прямо заявляет об иммунитете государственной измены против господина от обычных правил, который римское право о величестве (majestas) устанавливало для государственной измены против цезаря. «После этого случилось, — пишет он, — что многие народы приняли веру Христову, и было собрано много синодов по всей земле, и среди английского народа также, после того как они приняли веру Христову, — как святых епископов, так и их знатных витанов. Они тогда постановили, что из той милости, которой учил Христос, светские господа с их соизволения могут без греха брать за каждый проступок установленный ими бот в денежном выражении; за исключением случаев измены господину, к которым они не смели проявить никакой милости, ибо Всемогущий Бог не судил никакой милости тем, кто презирал Его, равно как и Христос не судил никакой милости тем, кто предал Его на смерть; и Он повелел любить господина так же, как Себя самого». УКАЗАТЕЛЬ Austin, 69, 171; Province of Jurisprudence Determined, 4 Ayala, 64   Bentham, 18, 46, 54, 70, 147; Fragment on Government, 4 Blackstone, 67, 89, 150, 152   Cambridge Essays, 1856, Maine, 205, 212 Capture in war, 145, 146 Casuistry, 205, 206, 207 Charlemagne, 62, 233 Codes, Attic of Solon, 9; era of, 8; first introduced into the West, 10; Hindoo Law of Menu, 10-12; Justinian, 25, 27; Napoléon, 104; Roman, superiority over Hindoo, 10-12; Twelve Tables of Rome, 1, 8, 9, 12, 20 Contract, Austin on, 190; Bentham on, 190; Imperative Law, 182; judicial and popular error, 181; Law of Nations, 181, 196, 197; literal or written, 194; origin lies in the family, 99; pact or convention, 184, 185; real, 195; Roman, classification, 191, 192; consensual, 195-198; Domestic System, 194; Nexum, definition of, 185-189; Rousseau, 181; sale, 188 Conveyances and contracts, confusion between, 185-187; and mancipation, 185 Corpus juris civilis, 26 Creditors, powers of, in ancient system, 189 Crimes and wrongs, confusion between, 231, 232; distinction between primitive and modern, 217, 218; Kemble in Anglo-Saxons, 218 Criminal Law, Athens, 224; degree of guilt, 223; four stages of primitive history, 226; influence of Church, 233; primitive religious code, 218, 219; Roman, crime against State, 219; B.C. 149, 225; origin of, 225; sentence of death, 227-229; theft, 222, 223; tribunals, 228-230; under emperors, 230-232 Customary Law, epoch of, 7, 8; Hindoo, 4   Dangers of Law, rigidity, too rapid development, 44, 45 Debtors, severity of ancient system, 189   Equity, 172; early history of, 15; Lord Eldon on, 40; English, 40, 41; meaning of, 17; origin, 34, 35; Roman compared with English, 40-42   Feudalism, explanation of, 214   Gaius, 90, 174, 220-223 Grote, decline of kingly rule, 6; History of Greece, 3, 5; law administered by aristocracies, 7 Grotius, Hugo, 56, 58, 59, 64; De Jure Belli et Pacis, 205   Homer, earliest notions of law derived from, 2, 3; Themis, Themistes, 2-5   Индийское (индусское) право, см. отдельные рубрики: Кодексы, Обычное право, Первородство, Собственность, Завещательное право, Сельские общины Institutional Treatise (Justinian), 27 International Law, 64; and occupancy, 145   Law of Nations (Jus Gentium), incorporation with Roman Law, 36, 37; origin of, 27-31 Legal fictions, benefit of, 77; examples in English Law, 18; in Roman Law, 15, 16; meaning, useful purpose of, 15, 16 Legis Actio Sacramenti, Gaius on, 220, 221 Legislation, the agent of legal improvement, 17; differing from equity, legal fictions, 17, 18 Lettres Persanes, 183   Maine, Cambridge Essays, 1856, 205, 212 Mancipation, 120, 121, 163-169, 185 Menu, Laws of, 10-12 Montesquieu, 49, 51, 183   Natural Law (Law of Nature), American Law and, 56; antagonistic to historical method, 53; confusing past with present, 43; equality of man, 54-56; equality of sex, 90; feudalism, 62, 65; French history, 47, 48, 50, 53; French Law, 56; Greek interpretation of, 44; Grotian system, 56, 58, 59, 64-66; incorporated with Roman Law, 36, 37; influence of Stoics, 32, 33; Modern International Law, 56-60; most critical period, 50; modern society, 54; occupancy, 145-147, 153; origin of, 31, 32; private property, 164; Rousseau on, 51; slavery, 95; territorial sovereignty, 60-63; Testamentary Law, 103, 104   Occupancy, 144, 145; in Roman Law, 145   Pascal, Provincial Letters, 207 Prescriptions, 167, 168; and Canon Law, 168   Primogeniture, Celtic customs, 141, 142; feudal system, 135-137; Hindoo Law, 134, 137, 141; Mahometan Law, 142; Roman Law, 133, 134   Property, natural modes of acquiring, 144 Property Law, ancient Germanic, 165, ancient Sclavonic, 165; descent in Middle Ages, 132; Indian Law, 165; origin of, 145; possession, 170, 172; private, ancient forms of transfer, 160, 162-164; Roman, 60, 66, 166; Cessio in Jure, 170; Edictum Perpetuum, 37; Emphyteusis, 175-178; Gaius on, 174; Justinian, 174; law of persons and things, 152; mancipation, 163, 169; possessory interdicts, 171; Praetor's interdict, 172; Res Mancipi, 160-164, 173; Res Nec Mancipi, 164; system of farming, 176; usucapion, 167, 169, 173   Roman Law, see separate headings Contracts, Criminal, Property, Occupancy, Testamentary; Decemviral Law, 20; definition of inheritance, 107; end of period of jurists, 40; influence of Praetor, 38; intestacy, 127-130; law of inheritance, 111; Leges Corneliae, 24, 25; Leges Juliae, 25; marriage, 91; obligation in, 190, 191, 195, 197; Pandects of Justinian, 39; powers of Praetor, 37, 39; Praetorian edict, 24, 25; Responsa Prudentum, 20, 21, 24; reverence of Romans for, 22; Statute Law, 25; Twelve Tables, 1, 8, 9, 12, 20 Rousseau, on Social Contract, 181   Savigny, 171; on occupancy, 150 Slavery, American opinions of, 96; influence of Law of Nature upon, 97; Roman system, 95-97 Status, definition of, 100   Testamentary Law, adoption and testation, 114, 115; Church's influence upon, 102; corporation, aggregate and sole, 110; Hindoo Law, 113, 114; Hindoo compared with Roman, 113; Law of Nature, 103, 104; Roman Law, 111, 112, 117-123; mancipation, 120, 123; Praetorian testament, 123-125; Twelve Tables, 112, 119, 122; Roman family, agnatic and cognatic relationship, 86-89; duties and rights of father, 85; effects of Christianity, 92; family, the basis of State, 75, 76; kinship, 86, 88; modification of parental privileges, 84; origin of contract in, 99; origin of law of persons, 89; parental powers, 80-82, 88 Theology, and Jurisprudence, 208-210; moral, 204, 205 Theories, based on Roman doctrine, Bentham, 69; Blackstone, 67; differing from Roman Glossators, annotations of, 67; Grotius, 67; Jurisprudence, dissatisfaction with, 70; Locke, 67; Montesquieu, 68; patriarchal, 72-75   Universal succession, 106; in Roman Law, 106, 107 «Универсальность права» («Universitatis Juris»), 105   Village communities, Indian, 153, 154, 156, 158; Indian, compared with Roman gens, 155; Indian, Elphinstone, History of India, 155, 156; Русские, 157   Women, ancient rules defeated by Natural Law, 90; Canon Law, 93; English Common Law, 93, 94; Roman family, 90, 91; gradual independence under Roman Law, 91, 92; Roman, perpetual tutelage of, 90; under Roman Law, 89, 90; subordination to husband in Middle Ages, 92; subordination of Roman to relations, 90 Отпечатано в типографии «Темпл Пресс» в Летчуворте, Великобритания