ВВЕДЕНИЕ В ФИЛОСОФИЮ ПРАВА

ЛЕКЦИИ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В ЭТОЙ КНИГЕ, БЫЛИ ПРОЧИТАНЫ В РАМКАХ ЦИКЛА ЛЕКЦИЙ ИМЕНИ УИЛЬЯМА Л. СТОРРСА В 1921 ГОДУ НА ЮРИДИЧЕСКОМ ФАКУЛЬТЕТЕ ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, НЬЮ-ХЕЙВЕН, КОННЕКТИКУТ

Введение в философию права

АВТОР

РОСКО ПАУНД

НЬЮ-ХЕЙВЕН: ИЗДАТЕЛЬСТВО ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ЛОНДОН: ХАМФРИ МИЛФОРД ИЗДАТЕЛЬСТВО ОКСФОРДСКОГО УНИВЕРСИТЕТА

АВТОРСКОЕ ПРАВО, 1922, ИЗДАТЕЛЬСТВО ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ОТПЕЧАТАНО В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ АМЕРИКИ

Первое издание, май 1922 г. Второе издание, декабрь 1924 г. Третье издание, май 1925 г. Четвертое издание, апрель 1930 г.

ПОСВЯЩАЕТСЯ

ДЖОЗЕФУ ГЕНРИ БИЛУ

В ЗНАК ПРИЗНАТЕЛЬНОСТИ ЗА МНОГОЧИСЛЕННЫЕ УСЛУГИ

Настоящий том является вторым произведением, опубликованным издательством Йельского университета в память об Артуре П. Маккинстри, скончавшемся в Нью-Йорке 21 июля 1921 года. Он родился 22 декабря 1881 года в Уиннебейго-Сити, штат Миннесота, в 1905 году окончил Йельский колледж, а в 1907 году получил степень бакалавра права (LL.B.) с отличием (magna cum laude) на юридическом факультете Йельского университета, закончив обучение первым в своем выпуске. За время учебы в Йеле он проявил себя как своими успехами в учебе, так и активным интересом к дебатам, что принесло ему сначала пост президента Союза первокурсников, а затем — президента Йельского союза. В 1905 году он также был оратором выпуска и вице-президентом йельского отделения общества «Фи Бета Каппа».

После окончания юридического факультета он начал профессиональную практику в Нью-Йорке и вскоре добился успеха, который предрекали ему друзья: его фирма, в которой он был старшим партнером, ко времени его смерти считалась одной из самых известных среди молодых фирм города. Он был юрисконсультом больницы для аспирантов в Нью-Йорке, Фонда Хекшера для детей, попечителем которого он также являлся, а с 1912 по 1914 год работал помощником юрисконсульта Агентства Соединенных Штатов в рамках американо-британского арбитража по претензиям. С его безвременной кончиной адвокатура города Нью-Йорка потеряла юриста, выдающегося своими способностями, здравым смыслом, добросовестностью и высоким чувством справедливости; а Йельский университет потерял выпускника, которым гордился, который щедро отдавал свое время и мысли своему выпуску 1905 года, развитию юридического факультета Йельского университета и становлению издательства Йельского университета, где он работал юрисконсультом.

Предисловие

Эта книга представляет собой письменную версию лекций, прочитанных на юридическом факультете Йельского университета в качестве лекций Сторрса в 1921-1922 учебном году.

Метафизика, написавшего труд о тайне Гегеля, поздравили с успехом в сохранении этой тайны. Тот, кто пытается написать введение в философию права, может легко достичь подобного успеха. Его слушатели, скорее всего, обнаружат, что он представил не один предмет, а два, предполагая знание одного и давая им лишь поверхностное представление о другом. Если он философ, то, вероятно, попытался применить высокоорганизованный философский аппарат к тем фрагментам права, которые лежат на поверхности правового порядка, или к праву, увиденному сквозь призму какого-либо юриста, интерпретировавшего его в терминах совершенно иной философской системы. Взглянув на список авторитетов, на которые опирается Спенсер в своем труде «Справедливость», и отметив, что его исторические правовые данные были взяты из «Древнего права» Мэна и, таким образом, сформированы политико-идеалистической интерпретацией английской исторической школы, нетрудно понять, почему позитивист и гегельянец пришли к одним и тем же юридическим результатам радикально разными методами. С другой стороны, если он юрист, то, скорее всего, он не смог сделать ничего большего, чем попытаться, не слишком разумно, работать со сложными и тонкими механизмами других людей над самым твердым и сопротивляющимся правовым материалом. Пока не появится англо-американский юрист с универсальным багажом знаний, подобным Йозефу Колеру, результаты вторжения общего права в философию будут напоминать усилия автора передовицы, который писал о китайской метафизике после прочтения статей «Китай» и «Метафизика» в Британской энциклопедии и объединения полученной информации. И все же такие вторжения необходимы. Философия была мощным инструментом в правовом арсенале, и настало время вернуть ей прежнее место. По крайней мере, можно показать, что философия сделала для некоторых главных проблем науки о праве, что нам предстоит сделать в отношении некоторых наиболее заметных проблем этой науки сегодня, в которых философия может нам помочь, и как можно взглянуть на эти проблемы философски, не трактуя их в терминах естественного права XVIII века или метафизической юриспруденции XIX века, которые в общем понимании юристов и олицетворяют философию.

Роско Паунд.

Юридический факультет Гарвардского университета, 25 октября 1921 г.

Contents

I. | The Function of Legal Philosophy | 15
II. | The End of Law | 59
III. | The Application of Law | 100
IV. | Liability | 144
V. | Property | 191
VI. | Contract | 236
| Bibliography | 285
| Index | 309

I

Функция правовой философии

На протяжении двадцати четырех столетий — от греческих мыслителей V века до н. э., задававшихся вопросом, является ли право правом по природе или только в силу установления и соглашения, до современных социальных философов, ищущих цели, этическую основу и непреходящие принципы социального контроля — философия права играет ведущую роль во всех исследованиях человеческих институтов. Непрекращающаяся борьба американского административного права с конституционными формулировками XIX века, основанными на аристотелевской трехчастной классификации государственной власти, каменная стена естественных прав, о которую до сих пор тщетно разбивались попытки положить конец частным войнам в промышленных спорах, и представление о логически выводимой суперконституции, слабыми и несовершенными отражениями которой являются действующие писаные конституции, что целое поколение служило тормозом для социального законодательства, — все это ежедневно свидетельствует о том, насколько глубоко философское правовое мышление прошлого является силой в современном отправлении правосудия. Действительно, повседневная работа судов никогда не была более полно сформирована абстрактными философскими идеями, чем в XIX веке, когда юристы делали вид, что презирают философию, а правоведы полагали, что создали самодостаточную науку о праве, не нуждающуюся ни в каком философском аппарате.

На всех этапах того, что можно справедливо назвать правовым развитием, философия была полезным слугой. Но в некоторых случаях она была слугой тираническим, а по сути — хозяином. Ее использовали для разрушения авторитета изживших себя традиций, для придания новых функций авторитетно установленным правилам, которые не допускали изменений, что глубоко меняло их практический эффект, для привнесения в право новых элементов извне и создания новых правовых массивов из этих новых материалов, для организации и систематизации существующих правовых материалов и для укрепления устоявшихся правил и институтов, когда периоды роста сменялись периодами стабильности и чисто формальной реконструкции. Таковы были ее реальные достижения. И все же все это время ее заявленная цель была гораздо более амбициозной. Она стремилась дать нам полную и окончательную картину социального контроля. Она стремилась заложить моральную, правовую и политическую карту на все времена. Она верила, что сможет найти вечную, неизменную правовую реальность, в которой мы могли бы обрести покой, и позволит нам установить совершенное право, с помощью которого человеческие отношения могли бы упорядочиваться вечно, без неопределенности и без необходимости в изменениях. И мы не должны насмехаться над этой амбициозной целью и этой высокой верой. Они были не последними факторами в способности правовой философии совершать менее амбициозные дела, которые в своей совокупности являются костяком правовых достижений. Ибо попытка реализации более широкой программы привела философию права к тому, что она попутно совершала вещи, которые были практически полезны, и выполнение последних, как бы sub specie aeternitatis, придало непреходящую ценность тому, что казалось лишь побочными продуктами философского исследования.

Две потребности определяли философское мышление о праве. С одной стороны, первостепенный социальный интерес к общей безопасности, который как интерес к миру и порядку диктовал самые основы права, побуждал людей искать некую фиксированную базу определенного упорядочения человеческих действий, которая ограничивала бы как судейский, так и индивидуальный произвол и обеспечивала бы прочный и стабильный социальный порядок. С другой стороны, давление менее непосредственных социальных интересов, необходимость их примирения с требованиями общей безопасности и постоянного поиска новых компромиссов из-за непрерывных изменений в обществе постоянно требовали корректировки, по крайней мере, деталей социального порядка. Это постоянно требовало пересмотра правовых предписаний и их приспособления к неожиданным ситуациям. И это побуждало людей искать принципы правового развития, с помощью которых можно было бы уйти от авторитетных правил, которые они боялись или не знали, как отвергнуть, но уже не могли применять с выгодой. Эти принципы изменений и роста, однако, могли легко оказаться враждебными общей безопасности, и было важно примирить или объединить их с идеей фиксированной основы правового порядка. Таким образом, философ стремился построить теории права и теории законотворчества и пытался объединить их некой конечной решающей идеей, способной дать совершенное право, которое оставалось бы неизменным навсегда. С тех пор как законодатели оставили попытки поддерживать общую безопасность верой в то, что конкретные своды человеческих законов были божественно продиктованы, божественно открыты или божественно санкционированы, им приходилось бороться с проблемой доказательства человечеству того, что право — это нечто фиксированное и устоявшееся, чей авторитет не подлежит сомнению, в то же время позволяя ему постоянно корректироваться и подвергаться радикальным изменениям под давлением бесконечных и изменчивых человеческих желаний. Философ работал над этой проблемой, используя материалы действующих правовых систем своего времени и места или правовые материалы прошлого, на которых строило его поколение. Следовательно, при более пристальном рассмотрении философии права были попытками дать рациональное объяснение праву времени и места, попытками сформулировать общую теорию правового порядка для удовлетворения потребностей определенного периода правового развития или попытками изложить результаты двух предыдущих попыток универсально и сделать их вседостаточными для права везде и во все времена. Историки философии права сосредоточивали свое внимание главным образом на третьем. Но это наименее ценная часть правовой философии. Если мы посмотрим на философии прошлого, держа в поле зрения право времени и места и требования той стадии правового развития, на которой они были сформулированы, мы сможем оценить их более справедливо и, поскольку право времени и места или стадия правового развития были схожи с настоящим или отличались от него, использовать их для целей сегодняшнего дня.

Мы знаем греческое право от начал правового порядка, изображенного в гомеровских поэмах, до развитых коммерческих институтов эллинистического периода. На первой стадии цари решают конкретные дела по божественному вдохновению. На второй стадии обычный ход решений становится традицией, которой владеет олигархия. Позже народное требование публикации приводит к появлению свода законов. Поначалу законы были не более чем декларативными. Но от публикации установившегося обычая был один шаг до публикации изменений, как если бы они были установившимся обычаем, и, таким образом, к сознательным и открытым изменениям и намеренным новым правилам посредством законодательства. Право Афин в V и IV веках до н. э. представляло собой кодифицированную традицию, дополненную законодательством и индивидуализированную в своем применении через отправление правосудия большими народными собраниями. Таким образом, несмотря на формальное сведение к письму, оно сохранило текучесть первобытного права и смогло обеспечить философию для римского права на его стадии права справедливости и естественного права — еще одного периода правовой текучести. Развитие строгого права из кодифицированных первобытных материалов, которое в Риме, к счастью, предшествовало стадии права справедливости и естественного права, не произошло в греческом полисе. Следовательно, нормы права применялись с индивидуализированной справедливостью, которая напоминает нам французское обычное право (droit coutumier) — способ применения, который, при всех его достоинствах, должен предваряться сводом строгого права, хорошо проработанным и хорошо понятым, если его результаты должны быть совместимы с общей безопасностью в сложном социальном порядке. В Афинах классического периода слово νόμος, означающее как обычай и закон, так и право в целом, отражало неопределенность в отношении формы и отсутствие единообразия в применении, которые характерны для первобытного права, и побуждало к размышлениям о реальности, стоящей за такой путаницей.

Мы можем понять материалы, с которыми работали греческие философы, если взглянем на призыв, с которым Демосфен обратился к афинскому суду присяжных. Люди должны подчиняться закону, сказал он, по четырем причинам: потому что законы были предписаны Богом, потому что они были традицией, которой учили мудрецы, знавшие добрые старые обычаи, потому что они были дедукциями из вечного и неизменного морального кодекса и потому что они были соглашениями людей друг с другом, связывающими их в силу морального долга выполнять свои обещания. Прошло не так много времени с тех пор, как люди считали правовые предписания божественно открытыми, и не так много времени прошло с тех пор, как право было традицией старых обычаев решения дел. Философы искали для них лучшую основу в вечных принципах права. Тем временем, по крайней мере в политической теории, многие из них были соглашениями афинских граждан о том, как им следует вести себя в неизбежных столкновениях интересов в повседневной жизни. Что было нужно прежде всего, так это некая теория авторитета права, которая наложила бы узы разума на тех, кто принимал законы, на тех, кто их применял, и на тех, кто был подчинен закону в таком аморфном правовом порядке.

Надежная основа авторитета, опирающаяся на нечто более стабильное, чем человеческая воля и власть тех, кто правит, чтобы навязывать свою волю в данный момент, требовалась также для проблемы социального контроля в греческом городе-государстве. Чтобы поддерживать общую безопасность и безопасность социальных институтов среди борьбы фракций в обществе, организованном на основе родства, и против произвола властных личностей, хваставшихся происхождением от богов, чтобы убедить или принудить как аристократию, так и массу низкорожденных поддерживать в упорядоченном виде социальный статус-кво, недостаточно было говорить им, что закон — это дар Божий, или что то, что оскорбляло аристократа как радикальный акт народного законодательства, принятый по настоянию демагога, должно быть исполнено, потому что так учили мудрецы, знавшие добрые старые обычаи, или что народ (Demos), раздраженный каким-то пунктом традиции, принадлежащей классу, связан ею как чем-то, с чем согласились все граждане. Требования социального порядка требовали различения между νόμος и τα νομιζόμενα — между правом и нормами права. Диалог «Минос», который, если и не является подлинным диалогом Платона, кажется явно платоновским и очень близким к Платону по времени, посвящен этому различению и дает нам ключ к юридическим проблемам того времени.

Другой пример можно увидеть в известной дискуссии Аристотеля в «Никомаховой этике». Показательно, что греческие мыслители всегда связывают обычай и закон; вещи, которые сегодня мы противопоставляем. Это были формальные основы правового авторитета. Поэтому Аристотель рассматривает не естественное право и позитивное право, а то, что справедливо само по себе — справедливо по природе или справедливо в своей идее — и то, что получает свое единственное право называться справедливым от соглашения или закона. Последнее, говорит он, может быть справедливым только в отношении тех вещей, которые по природе безразличны. Так, когда вновь воссозданный город взял живого спартанского генерала в качестве своего эпонима, никто не был обязан по природе приносить жертвы Брасиду как предку, но он был обязан по закону, и, в конце концов, дело было в соглашении, которое в обществе, построенном по модели организованного родства, требовало, чтобы граждане имели общего героического предка, и было морально безразличным. Это различие было передано современной правовой науке Фомой Аквинским, воплощено в англо-американской правовой мысли Блэкстоном и стало общепринятым. Но оно совершенно вырвано из своего контекста как доктрина mala prohibita и mala in se. Пример различия между правом и нормами права стал основой произвольной границы между традиционно антисоциальными действиями, караемыми общим правом, и недавно криминализированными нарушениями новых или частично признанных социальных интересов. Хотя разграничение между тем, что справедливо и правильно по природе, и тем, что справедливо в силу обычая или закона, имеет долгую и плодотворную историю в философской юриспруденции и до сих пор является силой в отправлении правосудия, я подозреваю, что постоянный вклад греческой философии права следует искать скорее в различении между правом и нормами права, которое лежит в его основе и имеет значение для всех стадий правового развития.

Римские юристы столкнулись с философией в период перехода от строгого права к стадии права справедливости и естественного права, и этот контакт во многом способствовал тому, что они смогли совершить этот переход. С чисто юридической точки зрения греческое право находилось на стадии первобытного права. Право и мораль были еще во многом недифференцированы. Следовательно, греческое философское мышление стадии недифференцированного права и морали способствовало отождествлению правового и морального в юридическом мышлении, что было характерно для классического римского права. Но строгое право, очевидно, было безразлично к морали и во многих жизненно важных пунктах было совершенно не согласно с моральными идеями того времени. Греческое различие справедливого по природе и справедливого по соглашению или закону сразу же напрашивалось в такой ситуации. Более того, формы права в конце Республики и в начале Империи требовали теории права как чего-то составного, состоящего из более чем одного типа предписаний и опирающегося непосредственно на более чем одну основу авторитета.

Цицерон перечисляет семь форм права. Три из них впоследствии не упоминаются в римских юридических трудах. Очевидно, уже во времена Цицерона они принадлежали прошлому и перестали быть эффективными формами действующего права. Четыре оставшиеся, а именно: статуты, постановления сената, эдикты магистратов и авторитет тех, кто сведущ в праве, сводятся к трем — законодательство, административные эдикты и юридическое рассуждение на основе правовой традиции. И они соответствуют трем элементам, из которых состояло право. Во-первых, существовало ius ciuile: Законы двенадцати таблиц, последующее законодательство, толкование того и другого и традиционное право города. Во-вторых, существовала масса правил, по форме в значительной степени процессуальных, которые содержались в эдиктах. Точка роста права находилась здесь, и в некоторой степени рост все еще продолжался этим путем. Действительно, эта часть права достигла своей окончательной формы при Адриане. В-третьих, существовали труды юрисконсультов. Точка роста права начала перемещаться сюда, и это была самая важная форма права в классический период от Августа до III века. Эта часть права получила свою окончательную форму в Дигестах Юстиниана. Из трех элементов первый изначально мыслился как объявленный и опубликованный обычай. Позже он стал мыслиться как опирающийся на авторитет государства. Он был, очевидно, местным и специфичным для Рима. По форме он опирался на законодательную власть римского народа, дополненную простым толкованием законодательного веления, имевшим лишь авторитет обычного признания. На греческий манер он опирался на соглашение и закон. Второй претендовал на то, чтобы быть правилами, соблюдаемыми цивилизованными народами, и по пунктам коммерческого права вполне мог быть приближением к таковым. Помимо этого, однако, согласно древним идеям о личном праве, правила, которые действовали среди цивилизованных народов, были в высшей степени подходящим правом для применения между гражданином и негражданином. На греческий манер это было право по соглашению. Основой третьего был просто разум. Юрисконсульт не имел законодательной власти и не обладал imperium. Авторитет его responsum, как только право перестало быть классовой традицией, заключался в его внутренней разумности; в той апелляции, которую он направлял к разуму и чувству справедливости iudex. На греческий манер, если это было право, то это было право по природе.

Поскольку появление профессиональных юристов, смещение точки роста права к юридическим трудам и переход от права города к праву мира требовали правовой науки, возникла потребность в теории о том, что такое право, которая могла бы дать рациональное объяснение трехчастному своду правил по происхождению и авторитету, которые фактически действовали, и в то же время позволила бы юристам формировать существующий свод правовых предписаний с помощью разума, чтобы сделать возможным их использование в качестве права для всего мира. Вечная проблема сохранения стабильности и допущения изменений была представлена в острой форме. Прежде всего, период от Августа до второй четверти III века был периодом роста. Но он был революционным, только если мы сравним право в конце периода с правом поколения до Цицерона. Юрисконсульты были практическими юристами, и первостепенный интерес к общей безопасности всегда был перед их глазами. Хотя в качестве идеала они отождествляли право с моралью, они не переставали соблюдать строгое право там, где оно было применимо, и развивать его предписания по аналогии в соответствии с известной традиционной техникой, когда перед ними возникали новые фазы старых вопросов. Следовательно, то, что для греков было различием между правом по природе и правом по соглашению или закону, стало для них различием между правом по природе и правом по обычаю или законодательству. Латинский эквивалент το δίκαιον (право или справедливое) стал их словом для обозначения права. Они говорили ius там, где Цицерон говорил lex. И эта удобная двусмысленность, способствующая отождествлению того, что должно быть, и того, что есть, дала научное обоснование убеждению юрисконсультов в том, что когда и где они не связаны позитивным правом, им остается лишь изложить разум и справедливость дела, чтобы установить закон.

Необходимо помнить, что «природа» не означала для античности того, что она означает для нас, находящихся под влиянием идеи эволюции. Для грека, как было сказано, естественное яблоко было не диким, из которого было выращено наше культурное яблоко, а скорее золотым яблоком Гесперид. «Естественный» объект был тем, который наиболее полно выражал идею вещи. Это был совершенный объект. Следовательно, естественное право было тем, что выражало идею права совершенно, а норма естественного права была той, которая выражала идею права, примененную к рассматриваемому предмету, совершенно; той, которая давала этому предмету его совершенное развитие. Для правовых целей реальность следовало искать в этом идеальном, совершенном, естественном праве, и его органом был юридический разум. Законодательство и эдикт, поскольку они имели нечто большее, чем позитивное основание политического авторитета, были лишь несовершенными и эфемерными копиями этой правовой реальности. Таким образом, юристы пришли к доктрине ratio legis, принципу естественного права, стоящему за правовой нормой, который был столь плодотворен как для практического блага, так и для теоретической путаницы в толковании. Таким образом, они также пришли к доктрине рассуждения по аналогии из всех правовых норм, будь то традиционные или законодательные, поскольку все они, насколько имели правовую реальность, имели ее потому и в той мере, в какой они воплощали или реализовывали принцип естественного права.

Естественное право было философской теорией для периода роста. Оно возникло, чтобы удовлетворить требования стадии права справедливости и естественного права, одного из великих творческих периодов правовой истории. И все же, как мы видели, даже самый быстрый рост не позволяет юристу игнорировать требование стабильности. Теория естественного права была разработана как средство роста, как средство создания права мира на основе старого строгого права римского города. Но она была разработана также как средство направления и организации роста права для поддержания общей безопасности. Задачей юристов было построить и сформировать право на основе старых местных материалов так, чтобы сделать его инструментом для удовлетворения потребностей всего мира, обеспечивая при этом единообразие и предсказуемость. Они делали это, применяя новую, но известную технику к старым материалам. Техника была техникой юридического разума; но это был юридический разум, отождествленный с естественным разумом и разработанный и примененный под влиянием философского идеала. Концепция естественного права как чего-то, по отношению к чему все позитивное право было лишь декларативным, как чего-то, чем должны измеряться фактические правила, чему они должны по возможности соответствовать, с помощью чего должны создаваться новые правила и с помощью чего должны расширяться или ограничиваться в применении старые правила, была мощным инструментом в руках юристов и позволила им действовать в своей задаче правового строительства с уверенностью.

Но юридический эмпиризм, с помощью которого ius ciuile было превращено в право мира, нуждался в чем-то большем, чем теоретический стимул. Это был процесс аналогового развития путем расширения здесь и ограничения там, обобщения, сначала в форме максим, а затем путем установления широких принципов, и осторожного прокладывания новых путей, придавая им курс и направление путем проб и ошибок. Это был процесс, очень похожий на тот, с помощью которого англо-американский судебный эмпиризм смог создать право мира на основе правовых предписаний Англии XVII века. Такой процесс требовал чего-то, что придало бы направление юридическому рассуждению, придало бы определенное содержание идеалу, обеспечило бы разумно определенный канал для юридической мысли. Эта потребность была удовлетворена философской теорией о природе вещей и о законе природы как соответствии ему. На практике юрист-мейд и судья-мейд право формировались сознательно или бессознательно идеями о том, для чего нужно право; теориями о цели права. В начале права люди не имели более амбициозной концепции, чем мирное упорядочение общества любой ценой. Но греки вскоре получили лучшую концепцию упорядоченного и мирного поддержания социального статус-кво. Когда теория естественного права применяется к этой концепции, мы получаем понятие идеальной формы социального статус-кво — формы, которая выражает его природу, совершенной формы социальной организации данной цивилизации — как того, что правовой порядок должен продвигать и поддерживать. Таким образом, судья и юрист получают руководство, которое с тех пор хорошо им служит. Они должны измерять все ситуации идеализированной формой социального порядка времени и места и так формировать право, чтобы оно поддерживало и продвигало этот идеал социального статус-кво. Мы встретим эту идею в различных формах на протяжении последующей истории философии права. Она составляет постоянный вклад Рима в правовую философию.

Как только в Средние века начинается научное развитие права, право вновь вступает в контакт с философией через изучение обоих в университетах. Какова была потребность времени, которую философия была призвана удовлетворить? После эпохи анархии, разобщенности и насилия люди желали порядка, организации и мира. Они призывали к философии, которая поддержала бы авторитет и рационализировала их желание наложить правовое ярмо на общество. Период был периодом перехода от первобытного права германских народов к строгому праву через рецепцию римского права в качестве авторитетного законодательства или через компиляцию германского обычного права более или менее по римскому образцу, как на севере Франции, или через провозглашение обычного права в судебных решениях сильных центральных судов, как в Англии. Таким образом, вскоре это стал период строгого права. Схоластическая философия с ее опорой на диалектическое развитие авторитетно данных посылок, верой в формальную логику и центральной проблемой обоснования авторитета разумом точно отвечала этим требованиям. Не будет ошибкой назвать комментаторов или постглоссаторов XIV и XV веков «схоластическими юристами». Ибо именно философия, которая так полно отвечала потребностям времени, позволила им привести римское право Юстиниана в форму, пригодную для рецепции и применения в Европе девять веков спустя. Хотя они превратили глоссу в закон вместо текста и многое переделали, как это должно было быть сделано, если они должны были соответствовать совершенно иному социальному порядку, метод диалектического развития абсолютных и не подлежащих сомнению посылок заставлял казаться, что ничего не было сделано, кроме как развиты логические следствия авторитетного текста. Люди могли принимать право Бартола до тех пор, пока верили, что это лишь логическое развертывание ранее существовавшего содержания обязательного законодательства Юстиниана. Интересно отметить у Фортескью применение этого к нормам общего права на его стадии строгого права. Он предполагает, что эти нормы являются принципами, о которых он читает в комментариях к Аристотелю, и что их можно сравнить с аксиомами геометра. Время еще не пришло ставить нормы, принципы или аксиомы под сомнение. Потребность заключалась в том, чтобы рационализировать желание людей управляться фиксированными правилами и примирить, по крайней мере внешне, изменения и рост, которые неизбежны во всяком праве, с потребностью, которую люди чувствовали в наличии фиксированного, неизменного, авторитетного правила. Схоластическая философия оказала заметные услуги в этих отношениях и, осмелюсь думать, оставила в качестве постоянного вклада в правовую науку метод обеспечения определенности путем логического развития содержания авторитетно определенных концепций.

С распадом феодальной социальной организации, подъемом торговли и эпохой открытий, колонизации и эксплуатации природных ресурсов новых континентов, вместе с подъемом наций вместо рыхлых конгломератов вассальных территорий, возникла потребность в национальном праве, унифицированном в пределах национального домена. Старки предложил кодификацию Генриху VIII, а Дюмулен призывал к гармонизации и унификации французского обычного права с последующей кодификацией. Протестантские юристы-теологи XVI века нашли философскую основу для удовлетворения этих желаний времени в божественно установленном государстве и в естественном праве, отделенном от теологии и опирающемся исключительно на разум, отражая безграничную веру в разум, которая пришла с Возрождением. Таким образом, каждый национальный юрист мог выработать свою собственную интерпретацию естественного права силой своего собственного разума, как каждый христианин мог интерпретировать слово Божье для себя, как подсказывали ему его собственный разум и совесть. С другой стороны, католические юристы Контрреформации нашли философскую основу для удовлетворения этих же желаний в концепции естественного права как системы ограничений человеческих действий, выражающей природу человека, то есть идеал человека как разумного существа, и позитивного права как идеальной системы, выражающей природу единого государства. На мгновение эти идеи были поставлены на службу растущей королевской власти и принесли плоды в византийской теории суверенитета, которая стала классической в публичном праве. В частном праве они вскоре приняли совсем другой оборот. Ибо наступил новый период роста, требуемый расширением общества и выходом за рамки авторитета, чтобы предъявить новые и совершенно иные требования к философии.

Глоссаторы и комментаторы создали или сформировали право из римских материалов для статического, локально самодостаточного, потустороннего общества, почитающего авторитет, потому что авторитет спас его от того, чего оно боялось, заботящегося главным образом о безопасности социальных институтов и пренебрегающего индивидуальной жизнью, потому что в его политическом устройстве индивид проживал свою высшую жизнь в жизни другого, чье величие было величием тех, кто ему служил. В XVII и XVIII веках от юристов требовалось создать или сформировать право из этих медиевализированных римских материалов, чтобы удовлетворить потребности активного и изменчивого, локально взаимозависимого, посюстороннего общества, нетерпеливого к авторитету, потому что авторитет стоял на пути того, чего оно желало, и ревностно индивидуалистического, поскольку оно считало свободное индивидуальное самоутверждение высшим благом. В Англии строгое право, созданное для феодальной Англии из германских материалов, иногда поверхностно романизированных, также должно было быть переделано, чтобы выполнять работу отправления правосудия для нового мира. В результате возник период правового развития, который поразительно аналогичен классическому периоду римского права. Снова философия взяла руль. Снова произошло вливание в право идей извне права. Снова право и мораль были отождествлены в юридическом мышлении. Снова люди придерживались как живого догмата того, что все позитивное право является декларативным по отношению к естественному праву и получает свой реальный авторитет от норм естественного права, которые оно провозглашает. Снова юридический идеализм побудил юриста исследовать каждый уголок действующего права, измеряя его нормы разумом и формируя, расширяя, ограничивая или строя заново, чтобы фактическое правовое здание могло быть верной копией идеала.

Но теория естественного права, разработанная для общества, организованного на основе родства, и развитая для общества, организованного на основе отношений, не была достаточной для общества, которое мыслило себя как совокупность индивидов и реорганизовывалось на основе конкурентного самоутверждения. Снова удобная двусмысленность ius, которая могла означать не только право и закон, но и «субъективное право», была использована, и ius naturale дало нам естественные права. Конечной вещью было не естественное право, как раньше, не просто принципы вечной значимости, а естественные права, определенные качества, присущие человеку и доказанные разумом, которые естественное право существует для обеспечения и которым позитивное право должно придавать силу. Позже эти естественные права стали бичом юридического мышления. И все же они достигли великих вещей в свое время. Под влиянием этой теории юристы разработали схему «субъективных прав», которая эффективно обеспечивает почти всю область индивидуальных интересов личности и индивидуальных интересов имущества. Она заложила научное основание под средневековую схему претензий и обязанностей, вовлеченных в отношения короля и главных арендаторов, из которых судьи развили незапамятные права англичан, и позволила правам общего права англичан стать естественными правами человека, закрепленными как таковые в наших биллях о правах. Таким образом, она послужила необходимым сдерживающим фактором для избыточности роста, стимулируемого теорией естественного права. Она сохраняла определенную необходимую жесткость в то время, когда право грозило стать полностью текучим. И это стабилизирующее влияние было усилено с другой стороны. Римский юрисконсульт был учителем, философом и практиком в одном лице. Как юрист, он всегда имел перед глазами требования общей безопасности в том смысле, что чувствовал настоятельную необходимость иметь возможность с уверенностью советовать, что сделают трибуналы при данном состоянии фактов. Юристы XVII и XVIII веков были главным образом учителями и философами. К счастью, они были обучены принимать римское право как нечто первостепенного авторитета и поэтому смогли придать естественному праву содержание, предполагая его идентичность с идеальной формой права, которое они знали и в котором они были обучены. Как римский юрисконсульт строил по образу старого права города, они строили по идеализированным римским линиям. Если римское право больше не могло претендовать на то, чтобы быть воплощенным авторитетом, они предполагали, что, исправленное в своих деталях юридическо-философской критикой, оно является воплощенным разумом.

Обе эти идеи, естественные права и идеальная форма действующего права времени и места как правовой порядок природы, были переданы и использованы для новых целей в XIX веке. В растущем праве XVII и XVIII веков они были лишь ориентирами, чтобы направить рост в определенные русла и обеспечить непрерывность и постоянство в развитии норм и доктрин. Независимо от того, мыслились ли естественные права как качества естественного человека или как дедукции из договора, который выражал природу человека, суть была не в том, что юрист должен держать руки прочь, чтобы, разработав какое-то новое предписание или переработав какую-то старую доктрину, не нарушить фундаментальное право, а в том, что он должен использовать свою руку свободно и умело, чтобы формировать нормы, доктрины и институты, чтобы они могли быть инструментами достижения идеала человеческого существования в «естественном состоянии». Ибо естественное состояние, давайте помнить, было состоянием, которое выражало идеал человека как разумного существа. Если реакция на формальную чрезмерную утонченность XVIII века пришла к отождествлению этого с первобытной простотой, то в юридических руках это была простота рационального идеала вместо громоздкой сложности правовых систем, которые стали фиксированными в своих идеях на стадии строгого права. Таким образом, Потье, обсуждая римские категории контракта и отвергая их ради «естественного» принципа, что человек как моральное существо должен выполнять свои обязательства, заявляет, что сложная и произвольная система римского права, состоящая из последовательных добавлений в разное время к узкому первобытному запасу юридически исполнимых обещаний, не соблюдается, потому что она «далека от простоты». Опять же, идеальная форма действующего права, которая придавала содержание естественному праву, была не идеальной формой исторически найденных принципов, ограничивающих развитие на все времена в исторически фиксированных границах, как в XIX веке, а идеальной формой ratio legis — разума, стоящего за нормой, доктриной или институтом, посредством которого он выражал природу разумного человеческого существа, руководствующегося только разумом и совестью в своих отношениях с подобными существами, аналогично руководствующимися. Попытки зафиксировать неизменную часть права, составить правовые карты на все времена относятся к переходу к зрелости права. Проекты кодификации XVIII века и эра кодификации на Континенте, в которой результаты двух веков роста были помещены в систематическую форму, чтобы служить основой для юридического нового старта, по форме опирались на теорию естественного права. Чистым усилием разума юрист мог разработать полную систему дедукций из природы человека и сформулировать их в совершенном кодексе. Вперед, пусть он это сделает! Это был не образ мышления периода роста, а скорее периода, когда рост был достигнут и философская теория закона природы была призвана для нового вида службы.

В конце XVIII века лорд Кеньон определил, что «инновации Мэнсфилда» не должны продолжаться. Действительно, некоторые из них должны были быть отменены. Право справедливости вскоре должно было быть систематизировано лордом Элдоном и стать «почти таким же фиксированным и устоявшимся», как и само право. Поглощение торгового права было завершено в своих основных чертах, хотя в деталях оно продолжалось еще два десятилетия. Более того, движение за законодательную реформу, которое последовало, лишь перенесло в детали идеи, которые вошли в право в два предыдущих века. Некоторое время право ассимилировало то, что было воспринято в период роста, и задача юриста заключалась в упорядочении, гармонизации и систематизации, а не в создании. Точно так же право кодифицировалось на Континенте. Вплоть до конца XIX века кодексы, независимо от их даты, в действительности говорят с конца XVIII века и за немногими исключениями являются почти копиями французского кодекса 1804 года. Там, где не было кодексов, гегемония исторической школы привела к движению назад к праву Юстиниана, которое отменило бы многое из прогресса последних веков. Энергия юристов была на время направлена на анализ, классификацию и систему как их единственную задачу. Там, где действовали кодексы, аналитическое развитие и догматическое изложение текста как полного и окончательного изложения права должны были занимать юристов исключительно в течение следующих ста лет. Мы вполне можем думать об этом времени, как оно думало о себе, как о периоде зрелости права. Право считалось полным и самодостаточным, без антиномий и без пробелов, требующим лишь упорядочения, логического развития следствий его различных норм и концепций и систематического изложения его различных частей. Законодательство могло потребоваться в отдельных случаях, чтобы избавиться от архаизмов, которые пережили очищение двух предыдущих веков. В остальном история и анализ, выявляющие идею, стоящую за ходом развития правовых доктрин, и раскрывающие их логические последствия, были всем аппаратом, который требовался юристу. Он вскоре стал делать вид, что игнорирует философию, и часто низводил ее до науки о законодательстве, где в узких пределах еще могло быть возможно думать о созидании.

И все же XIX век был не более способен обойтись без философии права, чем его предшественники. Вместо одного общепризнанного философского метода мы находим четыре четко выраженных типа. Но все они приходят к одним и тем же конечным результатам, отмечены одним и тем же духом и накладывают одни и те же оковы на юридическую деятельность. Все они являются способами рационализации юридических желаний времени, вытекающими из давления интереса к общей безопасности в порядке реакции на период роста и в безопасности приобретений и безопасности сделок во время экономического расширения и промышленного предпринимательства.

В Соединенных Штатах, поскольку естественное право публицистов XVIII века стало классическим, мы полагались главным образом на американский вариант естественного права. Дело было не в том, что естественное право выражало природу человека. Скорее оно выражало природу правительства. Одна форма этого варианта была обусловлена нашей доктриной о том, что общее право Англии действует только в той мере, в какой оно применимо к нашим условиям и нашим институтам. Попытка философски изложить эту доктрину рассматривает идеальную форму полученного общего права как естественное право и принимает естественное право за свод дедукций из американских институтов или природы нашего государственного устройства или их следствий. Только вчера Верховный суд одного из наших штатов догматически постановил, что первородство в майоратных владениях (которое, кстати, все еще возможно в одном из старейших первоначальных штатов) не может сосуществовать с «аксиомами конституции», которая гарантирует каждому штату республиканскую форму правления. Более того, однако, американский вариант естественного права вырос из попытки философского изложения власти наших судов в отношении неконституционного законодательства. Конституция была декларативной по отношению к принципам естественного конституционного права, которые должны были быть выведены из природы свободного правительства. Следовательно, конституционные вопросы всегда были только по форме вопросами конституционного толкования. Они были вопросами смысла документа как такового только по форме. По существу, они были вопросами общего конституционного права, которое выходило за рамки текста; того, соответствовал ли акт, представленный суду, принципам естественного права, «идущим впереди всех конституций» и присущим самой идее правительства с ограниченными полномочиями, установленного свободным народом. Теперь, когда суды, за немногими исключениями, оставили этот образ мышления и высший суд страны стал применять ограничения пятой и четырнадцатой поправок в качестве правовых стандартов, есть некоторые, кто говорит, что у нас больше нет конституционного права. Ибо как может существовать право, если не как свод норм, провозглашающих естественное право, которое стоит выше всякого человеческого закона? Толкование писаного инструмента, кем бы он ни был принят, может регулироваться правом, действительно, но не может породить никакого права. Такие идеи умирают с трудом. На языке XVIII века наши суды стремились сделать наше позитивное право, и в частности наше законодательство, выражающим природу американских политических институтов; они стремились так сформировать его и ограничить, чтобы оно дало эффект идеалу нашего государственного устройства.

Позже в XIX веке естественное право как дедукция из американских институтов или из «свободного правительства» уступило место метафизико-исторической теории, разработанной в Континентальной Европе. Естественные права были дедукциями из фундаментального метафизически доказуемого данного индивидуальной свободной воли, а естественное право было идеальной критикой позитивного права, с помощью которой можно было обеспечить эти права в их целостности. История показала нам идею индивидуальной свободы, реализующую себя в правовых институтах, нормах и доктринах; юриспруденция развила эту идею в ее логические последствия и дала нам критику права, с помощью которой мы могли бы быть избавлены от тщетных попыток установить правовые предписания сверх необходимого минимума для обеспечения гармоничного сосуществования индивида и его ближних. Этот образ мышления был хорошо приспособлен к концепции права как стоящего между абстрактным индивидом и обществом и защищающего естественные права первого против последнего, которую американское право унаследовало от споров XVII века в Англии между судами и короной. Было легко обобщить это как спор между индивидом и обществом, и это стало еще легче сделать, когда права общего права англичан, обеспеченные судами общего права против короны, стали естественными правами человека, обеспеченными отдельным людям против государства биллями о правах.

Другие в Англии и Америке обратились к утилитарно-аналитической теории. Законодатель должен был руководствоваться принципом полезности. То, что способствовало наибольшему общему счастью индивидов, должно было быть стандартом законодателя. Юрист должен был находить универсальные принципы путем анализа действующего права. Он не имел ничего общего с творческой деятельностью. Его работа должна была заключаться в упорядоченном логическом развитии принципов, достигнутых путем анализа того, что он нашел уже данным в праве, и улучшении формы права путем системы и логического примирения деталей. Поскольку предполагалось, что максимум абстрактного индивидуального свободного самоутверждения является максимумом человеческого счастья, в результате законодатель должен был заниматься формальным улучшением права и делать его, как выразился Бентам, более «познаваемым», в то время как юрист выполнял аналогичную ограниченную функцию, насколько он мог работать с материалами, предоставляемыми исключительно самим правом. Неудивительно, что метафизические, исторические и аналитические юристы в конце века были вполне готовы сказать, что их методы не являются исключительными, а являются взаимодополняющими.

К концу прошлого века позитивистское социологическое мышление стремилось вытеснить метафизико-историческое и утилитарно-аналитическое. Все явления определялись неумолимыми естественными законами, которые должны быть открыты путем наблюдения. Моральные и социальные, а следовательно, и правовые явления управлялись законами, столь же полностью находящимися вне власти сознательного человеческого контроля, как движения планет. Мы могли бы открыть эти законы путем наблюдения за социальными явлениями и могли бы научиться подчиняться им разумно, вместо того чтобы опрометчиво или невежественно бросать им вызов. Но мы могли надеяться сделать не больше. За исключением того, что он мог научиться намечать некоторую часть неизбежной кривой правового развития и спасти нас от тщетных полетов перед лицом законов, которыми неизбежно управлялась правовая эволюция, юрист был бессилен. Многие сочетали этот образ мышления с метафизико-исторической теорией или прививали его к ней и доблестно боролись против социального законодательства последнего десятилетия XIX века и первого десятилетия настоящего века с этим усиленным юридическим пессимизмом в качестве базы. Поверхностно казалось, что греческая идея естественно справедливого, которая в своей римской форме естественного права и своей форме естественных прав XVIII века способствовала творческой правовой науке до тех пор, пока такая наука существовала, наконец исчерпала свои возможности.

Сегодня, однако, мы слышим о возрождении естественного права. Философия права поднимает голову во всем мире. Нас просят оценивать нормы, доктрины и институты, а также направлять применение права, исходя из целей права, и рассматривать их с точки зрения социальной полезности. Нас приглашают подводить вопросы права и его применения под социальный идеал времени и места. Нас призывают сформулировать правовые постулаты цивилизации данного времени и места и оценивать право и его применение на их основе, чтобы право могло способствовать развитию цивилизации, а правовой материал, унаследованный от цивилизации прошлого, мог стать инструментом поддержания и развития цивилизации настоящего. Нам говорят, что наблюдение показывает нам социальную взаимозависимость через общность интересов и разделение труда как центральный факт человеческого существования, и призывают оценивать право и его применение функционально — по тому, в какой степени они способствуют этой взаимозависимости или препятствуют ей. Ибо эпоха правовой самодостаточности прошла. Работа по ассимиляции того, что было привнесено в право извне в период права справедливости и естественного права, завершена. Возможности аналитического и исторического развития классического материала в значительной степени исчерпаны. Пока юристы занимались этими задачами, выстраивался новый социальный порядок, который предъявляет новые требования и давит на правовой порядок множеством неудовлетворенных потребностей. Мы должны снова созидать, а не просто совершенствовать; мы должны творить, а не просто упорядочивать, систематизировать и логически согласовывать детали. Стоит лишь сравнить современное право по таким вопросам, как деликты, коммунальные услуги или административное право, с правом поколения назад, чтобы увидеть, что мы находимся на новой стадии перехода; чтобы увидеть, что юридический пессимизм недавнего прошлого, возникший, чтобы спасти нас от принятия нового извне, пока уже принятое оставалось непереваренным, больше не поможет; и чтобы увидеть, что юристу завтрашнего дня потребуется новая философская теория права, он будет нуждаться в новой философской концепции цели права и в то же время в новой устойчивой философской концепции для обеспечения общей безопасности, чтобы право, которое мы ему передаем, достигало справедливости в его время и в его месте.

II

Цель права

Создание или нахождение права, называйте это как хотите, предполагает ментальную картину того, что человек делает и зачем он это делает. Поэтому природа права была главным полем битвы юриспруденции с тех пор, как греческие философы начали спорить об основании авторитета права. Но цель права обсуждалась больше в политике, чем в юриспруденции. На стадии права справедливости и естественного права преобладающая теория природы права, казалось, отвечала на вопрос о его цели. В период зрелости права оно рассматривалось как нечто самодостаточное, оцениваемое по своей идеальной форме, и как нечто, что не может быть создано, или, если и может, то должно создаваться экономно. Идея естественных прав, казалось, попутно объясняла, для чего нужно право, и показывала, что его должно быть как можно меньше, поскольку оно является ограничением свободы, и даже малейшее такое ограничение требовало позитивного оправдания. Таким образом, помимо простого систематического и формального совершенствования, теория правотворчества в период зрелости права была негативной. Она говорила нам главным образом о том, как мы не должны законодательствовать и по каким вопросам мы должны воздерживаться от правотворчества. Не имея позитивной теории творческого правотворчества, прошлое столетие почти не осознавало необходимости иметь теорию о цели права. Но на самом деле оно придерживалось такой теории и придерживалось ее твердо.

Поскольку идеи о том, для чего нужно право, в значительной степени скрыты в идеях о том, что такое право, краткий обзор идей о природе права с этой точки зрения будет полезен. Можно выделить не менее двенадцати концепций того, что есть право.

Во-первых, мы можем выделить идею божественно установленного правила или свода правил для человеческого поведения, как, например, закон Моисея, или кодекс Хаммурапи, переданный ему в готовом виде богом солнца, или законы Ману, продиктованные мудрецам сыном Ману Бхригу в присутствии Ману и по его указанию.

Во-вторых, существует идея права как традиции старых обычаев, которые оказались приемлемыми для богов и, следовательно, указывают путь, по которому человек может идти безопасно. Ибо первобытный человек, окруженный тем, что кажется мстительными и капризными силами природы, постоянно боится оскорбить эти силы и тем самым навлечь их гнев на себя и своих соплеменников. Общая безопасность требует, чтобы люди делали только то и только так, как долгий обычай показал, по крайней мере, не вызывающим неудовольствия богов. Право — это традиционный или записанный свод предписаний, в котором этот обычай сохраняется и выражается. Всякий раз, когда мы находим свод первобытного права, которым владеет как классовой традицией политическая олигархия, его, скорее всего, будут воспринимать именно так, точно так же, как свод подобной традиции, хранящийся у жречества, обязательно будет восприниматься как божественное откровение.

Третья и тесно связанная с ней идея рассматривает право как записанную мудрость мудрецов древности, которые познали безопасный или божественно одобренный путь человеческого поведения. Когда традиционный обычай решения и обычай действия были сведены к письменной форме в первобытном кодексе, его, скорее всего, будут воспринимать именно так, и Демосфен в IV веке до н. э. мог описывать право Афин в этих терминах.

В-четвертых, право может рассматриваться как философски открытая система принципов, выражающих природу вещей, которым, следовательно, человек должен сообразовывать свое поведение. Такова была идея римского юрисконсульта, привитая, правда, к второй и третьей идеям и к политической теории права как веления римского народа, но примиренная с ними путем осмысления традиции, записанной мудрости и веления народа как простых деклараций или отражений философски установленных принципов, которые должны быть измерены, сформированы, истолкованы и дополнены ими. В руках философов вышеупомянутая концепция часто принимает другую форму, так что, в-пятых, право рассматривается как свод установлений и деклараций вечного и неизменного морального кодекса.

В-шестых, существует идея права как свода соглашений людей в политически организованном обществе относительно их отношений друг с другом. Это демократическая версия отождествления права с нормами права и, следовательно, с постановлениями и декретами города-государства, что обсуждается в платоновском «Миносе». Неудивительно, что Демосфен предлагает это афинскому суду присяжных. Вполне вероятно, что в такой теории философская идея подкрепила бы политическую идею, и была бы призвана присущая обещанию моральная обязанность, чтобы показать, почему люди должны соблюдать соглашения, заключенные в их народных собраниях.

В-седьмых, право рассматривалось как отражение божественного разума, управляющего вселенной; отражение той части, которая определяет «должное», обращенное этим разумом к людям как к моральным сущностям, в отличие от «обязательного», которое он адресует остальному творению. Такова была концепция Фомы Аквинского, которая имела широкое хождение вплоть до XVII века и с тех пор оказала большое влияние.

В-восьмых, право рассматривалось как свод велений суверенной власти в политически организованном обществе относительно того, как люди должны вести себя в нем, опираясь в конечном счете на то основание, которое считалось стоящим за авторитетом этого суверена. Так думали римские юристы Республики и классического периода в отношении позитивного права. И поскольку император обладал суверенитетом римского народа, перешедшим к нему, Институции Юстиниана могли провозгласить, что воля императора имеет силу закона. Такой образ мысли был близок юристам, которые активно поддерживали королевскую власть в централизующейся французской монархии XVI и XVII веков, и через них перешел в публичное право. Он, казалось, соответствовал обстоятельствам парламентского верховенства в Англии после 1688 года и стал ортодоксальной английской юридической теорией. Также его можно было приспособить к политической теории народного суверенитета, в которой народ рассматривался как преемник суверенитета парламента во время Американской революции или французского короля во время Французской революции.

Девятая идея права рассматривает его как систему предписаний, открытых человеческим опытом, посредством которой индивидуальная человеческая воля может реализовать максимально возможную свободу, совместимую с такой же свободой воли других. Эта идея, придерживаемая в той или иной форме исторической школой, разделяла приверженность юристов с теорией права как веления суверена почти на протяжении всего прошлого столетия. Она предполагала, что человеческий опыт, посредством которого открывались правовые принципы, был определен каким-то неизбежным образом. Это не было делом сознательных человеческих усилий. Процесс был определен развертыванием идеи права и справедливости или идеи свободы, которая реализовывала себя в человеческом отправлении правосудия, или действием биологических или психологических законов, или расовых характеристик, необходимым результатом которых была система права данного времени и народа.

В-десятых, люди рассматривали право как систему принципов, открытых философски и развитых в деталях юридическими трудами и судебными решениями, посредством которой внешняя жизнь человека измеряется разумом, или, в другой фазе, посредством которой воля индивида в действии гармонизируется с волей его ближних. Этот образ мысли появился в XIX веке после того, как теория естественного права в той форме, в которой она преобладала в течение двух столетий, была оставлена, и философию призвали обеспечить критику для систематического упорядочения и развития деталей.

В-одиннадцатых, право рассматривалось как свод или система норм, навязанных людям в обществе господствующим классом на данный момент в целях содействия, сознательного или бессознательного, его собственным интересам. Эта экономическая интерпретация права принимает много форм. В идеалистической форме она мыслит о неизбежном развертывании экономической идеи. В механистической социологической форме она мыслит о классовой борьбе или борьбе за существование в экономических терминах, а о праве — как о результате действия сил или законов, вовлеченных в такие борьбы или определяющих их. В позитивистско-аналитической форме она мыслит о праве как о велении суверена, но о том, что это веление определяется по своему экономическому содержанию волей господствующего социального класса, которая, в свою очередь, определяется его собственным интересом. Все эти формы принадлежат переходу от стабильности зрелости права к новому периоду роста. Когда идея самодостаточности права уступает место и люди стремятся связать юриспруденцию с другими социальными науками, отношение к экономике сразу же требует внимания. Более того, во время обильного законодательства принятая норма легко принимается за тип правового предписания, и попытка сформулировать теорию законодательного правотворчества принимается за объяснение всего права.

Наконец, в-двенадцатых, существует идея права как состоящего из велений экономических или социальных законов в отношении поведения людей в обществе, открытых путем наблюдения, выраженных в предписаниях, выработанных через человеческий опыт того, что будет работать, а что нет в отправлении правосудия. Этот тип теории также относится к концу XIX века, когда люди начали искать физические или биологические основания, обнаруживаемые путем наблюдения, вместо метафизических оснований, обнаруживаемых путем философского размышления. Другая форма находит некоторый конечный социальный факт путем наблюдения и развивает логические следствия этого факта во многом по манере метафизического юриста. Это, опять же, результат тенденции последних лет к объединению социальных наук и, как следствие, внимания к социологическим теориям.

Стоит сделать отступление, чтобы отметить, что каждая из вышеперечисленных теорий права была в первую очередь попыткой рационального объяснения права данного времени и места или какого-то яркого элемента в нем. Таким образом, когда право росло благодаря юридической деятельности, преобладала философская теория права как декларация философски познаваемых принципов. Когда и где точкой роста права было законодательство, преобладала политическая теория права как веления суверена. Когда право ассимилировало результаты предшествующего периода роста, историческая теория права как чего-то, найденного опытом, или метафизическая теория права как идеи права или свободы, реализующейся в социальном и правовом развитии, имела тенденцию быть доминирующей. Ибо юристы и философы не создают эти теории как простые вопросы логики путем неумолимого развития философских основ. Имея что-то, что нужно объяснить или истолковать, они стремятся понять это и изложить рационально, и при этом вырабатывают теорию того, что это такое. Теория неизбежно отражает институт, который она была призвана рационализировать, даже если она изложена универсально. Это попытка изложить право или правовой институт данного времени и места в универсальных терминах. Ее реальная полезность, скорее всего, заключается в том, что она позволяет нам понять этот свод права или этот институт и осознать, что люди того времени стремились сделать с ними или из них. Соответственно, анализ этих теорий — один из способов добраться до целей, к которым люди стремились через правовой порядок.

Какие общие элементы мы можем найти в вышеперечисленных двенадцати картинах того, что есть право? Во-первых, каждая показывает нам картину некоторого конечного основания, недосягаемого для индивидуальной человеческой воли, которое остается неизменным в вихре перемен, из которых состоит жизнь. Это непоколебимое конечное основание может рассматриваться как божественное благоволение, воля или разум, открытые непосредственно или опосредованно через божественно установленный неизменный моральный кодекс. Оно может быть представлено в форме некоторого конечного метафизического данного, которое дано нам так, что мы можем пребывать в нем вечно. Оно может быть изображено как некие конечные законы, которые неумолимо определяют явления человеческого поведения. Или оно может быть описано в терминах некоторой авторитетной воли для данного времени и места, которой подчинены воли других, причем эта воля черпает свой авторитет в конечном счете и абсолютно в одной из предшествующих форм, так что то, что она делает, в целом никоим образом не является делом случая. Эта фиксированная и стабильная отправная точка обычно является той чертой, на которую делается главный упор. Далее, во всех теориях природы права мы найдем картину определенного и механически абсолютного способа перехода от фиксированной и абсолютной отправной точки. Детали могут исходить из этой отправной точки через божественное откровение, или устоявшуюся авторитетную традицию или запись, или неизбежный и непогрешимый философский или логический метод, или авторитетный политический механизм, или научную систему наблюдения, или исторически проверяемые идеи, которые логически доказуемы как следствия фундаментального метафизически данного начала. В-третьих, мы увидим в этих теориях картину системы упорядочения человеческого поведения и регулирования человеческих отношений, опирающуюся на конечное основание и выведенную из него абсолютным процессом. Другими словами, все они рисуют не просто упорядочение человеческого поведения и регулирование человеческих отношений, которые у нас фактически есть, но нечто большее, что мы хотели бы иметь, а именно: совершение этих вещей фиксированным, абсолютно предопределенным способом, исключающим все чисто индивидуальные чувства или желания тех, кем осуществляется упорядочение и регулирование. Таким образом, в этих подсознательных представлениях о цели права оно, по-видимому, мыслится как существующее для удовлетворения важнейшей социальной потребности в общей безопасности. Безусловно, юрист XIX века имел эту концепцию. Но происходит ли это потому, что функция права ограничена удовлетворением этой одной потребности, или потому, что эта потребность была наиболее заметной среди тех, которые люди стремились удовлетворить через право, и потому, что упорядочение человеческого поведения силой политически организованного общества было приспособлено главным образом к удовлетворению этой одной потребности в социальном порядке прошлого?

Если мы обратимся к идеям, которые преобладали в сознательном мышлении о цели права, мы можем выделить три, которые последовательно удерживали позиции в правовой истории, и четвертую, которая начинает утверждаться. Первая и самая простая идея заключается в том, что право существует для поддержания мира в данном обществе; для поддержания мира во что бы то ни стало и любой ценой. Это концепция того, что можно назвать стадией первобытного права. Она ставит удовлетворение социальной потребности в общей безопасности, выраженной в ее низших терминах, как цель правового порядка. Насколько право идет, другие индивидуальные или социальные потребности игнорируются или приносятся в жертву этой одной. Соответственно, право состоит из тарифов точных компенсаций за каждое детальное правонарушение вместо принципов точного возмещения, из механизмов побуждения или принуждения к передаче споров на рассмотрение вместо санкций, из регулирования самопомощи и саморасправы вместо общего запрета на них, и из механических способов судебного разбирательства, которые во всяком случае не допускают аргументации, вместо рациональных способов судебного разбирательства, включающих дебаты, а следовательно, спор, и тем самым стремящихся сорвать цель правового порядка. В обществе, организованном на основе родства, в котором большинство социальных потребностей удовлетворялось родственными организациями, существуют два источника трений: столкновение интересов родов, ведущее к спорам одного рода с другим, и человек без рода, за которого не несет ответственности ни одна родственная организация, который также не имеет родственной организации, чтобы поддержать его в отстаивании своих притязаний. Мир между родами и мир между соплеменниками и растущей массой неродового населения — это неудовлетворенная социальная потребность, к которой должно обратиться политически организованное общество. Система организованных родов постепенно разрушается. Группы сородичей перестают быть фундаментальными социальными единицами. Родовая организация заменяется политической организацией как основным органом социального контроля. Правовой единицей становится свободный гражданин или свободный человек. В этом переходе регулирование саморасправы и предотвращение частной войны среди тех, у кого нет сильных клановых организаций, чтобы контролировать их или отвечать за них, требуются общей безопасностью. Средства удовлетворения этих социальных потребностей находятся в правовом порядке, мыслимом исключительно в терминах поддержания мира.

Греческие философы пришли к пониманию общей безопасности в более широких терминах и к мысли о цели правового порядка как о сохранении социального status quo. Они пришли к мысли о поддержании общей безопасности опосредованно через безопасность социальных институтов. Они думали о праве как о механизме, удерживающем каждого человека в его отведенной нише в обществе и тем самым предотвращающем трения с ближними. Добродетелью, на которой они настаивали, была sophrosyne — знание пределов, которые природа устанавливает для человеческого поведения, и удержание в их рамках. Пороком, который они осуждали, была hybris — умышленное нарушение границ, умышленное преступание социально установленных пределов. Этот образ мышления следует за заменой политической организации общества в форме города-государства на родовую организацию. Организованные роды были все еще сильны. Аристократия родово-организованных и осознающих свое родство, с одной стороны, и масса тех, кто потерял или разорвал свои узы родства, или пришел извне, с другой стороны, находились в постоянной борьбе за социальное и политическое господство. Также политически амбициозный индивид и властный аристократ постоянно угрожали не слишком стабильной политической организации, через которую общая безопасность получала шаткую защиту. Главной социальной потребностью, которую не мог удовлетворить ни один другой социальный институт, была безопасность социальных институтов в целом. В форме поддержания социального status quo это стало греческой, а оттуда римской и средневековой концепцией цели права.

Переход от идеи права как механизма поддержания мира к идее права как механизма поддержания социального status quo можно увидеть в утверждении Гераклита, что люди должны сражаться за свои законы, как за стены своего города. У Платона идея поддержания социального порядка через закон полностью развита. Фактический социальный порядок был далеко не таким, каким он должен быть. Людей следовало переклассифицировать, и каждому назначить класс, для которого он лучше всего подходит. Но когда классификация и назначение были сделаны, закон должен был удерживать его там. Это был не механизм, чтобы освободить его, чтобы он мог найти свой собственный уровень путем свободной конкуренции со своими ближними и свободного эксперимента со своими природными способностями. Это был механизм предотвращения таких нарушений социального порядка путем удержания каждого индивида на его отведенном месте. Как выразился Платон, сапожник должен быть только сапожником, а не пилотом; фермер должен быть только фермером, а не судьей; солдат должен быть только солдатом, а не деловым человеком; и если универсальный гений, который благодаря мудрости может быть всем и делать все, приходит в идеальный город-государство, он должен быть обязан уйти. Аристотель излагает ту же идею иначе, утверждая, что справедливость — это состояние, в котором каждый остается в своей отведенной сфере; что мы сначала принимаем во внимание отношения неравенства, обращаясь с индивидами в соответствии с их достоинством, а затем вторично — отношения равенства в классах, в которые их достоинство требует их распределить. Когда святой Павел призывал жен повиноваться мужьям, а слуг — своим господам, и таким образом каждого стараться исполнять свой долг в классе, куда его поместил социальный порядок, он выразил эту греческую концепцию цели права.

Римские юристы превратили греческую философскую концепцию в юридическую теорию. Ибо знаменитые три предписания, к которым сводится право в Институциях Юстиниана, сводятся к следующему: каждый должен жить честно; он должен «сохранять моральное достоинство в своей собственной личности», сообразуясь с условностями социального порядка. Каждый должен уважать личность других; он не должен вмешиваться в те интересы и способности к действию, предоставленные другим социальным порядком, которые составляют их правовую личность. Каждый должен воздавать каждому другому его собственное; он должен уважать приобретенные права других. Социальная система определила определенные вещи как принадлежащие каждому индивиду. Справедливость определяется в Институциях как твердая и постоянная воля воздавать ему эти вещи. Она состоит в том, чтобы воздавать их ему и не препятствовать ему иметь и использовать их в определенных пределах. Это правовое развитие греческой идеи гармоничного поддержания социального status quo. Поздняя восточная империя довела ее до крайности. Стабильность должна была быть обеспечена жестким удержанием каждого на его ремесле или занятии, и его потомки должны были следовать за ним в этом. Таким образом, гармония общества и социального порядка не была бы нарушена индивидуальными амбициями.

В Средние века первобытная идея права как предназначенного только для поддержания мира вернулась с германским правом. Но изучение римского права вскоре преподало римскую версию греческой концепции, и правовой порядок снова стал мыслиться как упорядоченное поддержание социального status quo. Эта концепция отвечала потребностям средневекового общества, в котором люди нашли избавление от анархии и насилия в отношениях службы и защиты и в социальной организации, которая классифицировала людей в терминах таких отношений и требовала, чтобы они удерживались в своих функциях, как это было определено. Там, где греки думали о стационарном обществе, время от времени корректируемом в отношении его природы или идеала, Средние века думали о стационарном обществе, опирающемся на авторитет и определяемом обычаем или традицией. Для каждого право было системой предписаний, существующих для поддержания этого стационарного общества в том виде, в каком оно было.

В феодальном социальном порядке взаимные обязанности, вовлеченные в отношения, установленные традицией и считающиеся опирающимися на авторитет, были значимыми правовыми институтами. С постепенным распадом этого порядка и растущей важностью индивида в обществе, занятом открытиями, колонизацией и торговлей, обеспечение притязаний индивидов на свободное самовыражение в новых областях человеческой деятельности, которые открывались со всех сторон, стало более насущной социальной потребностью, чем поддержание социальных институтов, посредством которых обеспечивалась система взаимных обязанностей и сохранялись отношения, включающие эти обязанности. Люди не столько желали, чтобы другие выполняли для них обязанности, причитающиеся в каком-то отношении, сколько того, чтобы другие не вмешивались, пока они достигали того, что могли, для себя в мире, который постоянно предоставлял новые возможности активным и смелым. Требование больше не состояло в том, чтобы людей удерживали в их отведенных нишах. Трения и потери опасались не из-за того, что люди выходили из этих ниш, а из-за попыток удержать их там средствами, разработанными для удовлетворения потребностей иного социального порядка, посредством которых их заставляли страдать под произвольным ограничением, и их силы не использовались в открытии и эксплуатации ресурсов природы, которым человеческие силы должны были быть посвящены в последующие века. Соответственно, цель права стала мыслиться как создание возможности для максимума индивидуального свободного самовыражения.

Переход к новому образу мышления можно увидеть у испанских юристов-теологов XVI века. Их юридическая теория была теорией естественных пределов деятельности в отношениях индивидов друг с другом, то есть пределов человеческого действия, которые выражали рациональный идеал человека как морального существа и были наложены на людей разумом. Эта теория значительно отличается от идеи античности, хотя и носит старое название. Греки думали о системе ограничения деятельности людей для того, чтобы каждый мог быть удержан на месте, для которого он лучше всего подходил по природе — месте, в котором он мог реализовать идеальную форму своих способностей — и тем самым сохранить социальный порядок в том виде, в каком он есть или каким он будет после переустройства. Юристы XVI века периода Контрреформации считали, что деятельность людей ограничена естественным образом, и, следовательно, позитивное право может и должно ограничивать ее в интересах деятельности других людей, потому что все люди обладают свободой воли и способностью направлять себя к сознательным целям. Там, где Аристотель думал о неравенствах, возникающих из-за разного достоинства отдельных людей и их разных способностей к вещам, которые требовал социальный порядок, эти юристы думали о естественном (т.е. идеальном) равенстве, вовлеченном в одинаковую свободу воли и одинаковую способность сознательного использования своих способностей, присущую всем людям. Следовательно, право существовало не для того, чтобы поддерживать социальный status quo со всеми его произвольными ограничениями воли и использования индивидуальных сил; оно существовало скорее для того, чтобы поддерживать естественное равенство, которое часто находилось под угрозой или было нарушено традиционными ограничениями индивидуальной деятельности. Поскольку это естественное равенство мыслилось позитивно как идеальное равенство в возможности делать вещи, оно могло легко перейти в концепцию свободного индивидуального самовыражения как того, к чему стремятся, и правового порядка как существующего для того, чтобы сделать возможным его максимум в мире, изобилующем неоткрытыми ресурсами, неосвоенными землями и неиспользованными силами природы. Последняя идея сформировалась в XVII веке и преобладала в течение двух столетий после этого, кульминируя в юридической мысли последнего поколения.

Право как обеспечение естественного равенства стало правом как обеспечением естественных прав. Природа человека выражалась определенными качествами, которыми он обладал как моральное, рациональное существо. Ограничения человеческой деятельности, о которых писали испанские юристы-теологи, получили свое оправдание от присущих людям моральных качеств, которые делали правильным для них иметь определенные вещи и делать определенные вещи. Это были их естественные права, и право существовало просто для того, чтобы защищать эти права и придавать им силу. Не должно было быть никакого ограничения для какой-либо другой цели. За исключением случаев, когда они должны были быть принуждены уважать права других, что естественный человек или идеальный человек делал бы без принуждения как дело разума, люди должны были быть оставлены свободными. В XIX веке этот образ мышления принимает метафизический оборот. Конечной вещью для юридических целей является индивидуальное сознание. Социальная проблема заключается в примирении конфликтующих свободных воль сознательных индивидов, независимо утверждающих свои воли в различных видах деятельности жизни. Естественное равенство становится равенством в свободе воли. Кант рационализировал право в этих терминах как систему принципов или универсальных норм, применяемых к человеческому действию, посредством которой свободная воля действующего лица может сосуществовать вместе со свободной волей всех остальных. Гегель рационализировал право в этих терминах как систему принципов, в которой и посредством которой идея свободы реализовывалась в человеческом опыте. Бентам рационализировал его как свод норм, установленных и обеспеченных авторитетом государства, посредством которых максимум счастья, мыслимый в терминах свободного самовыражения, обеспечивался каждому индивиду. Его целью было сделать возможным максимум свободного индивидуального действия, совместимого с общим свободным индивидуальным действием. Спенсер рационализировал его как свод норм, формулирующих «управление живыми со стороны мертвых», посредством которых люди стремились содействовать свободе каждого, ограниченной только такой же свободой всех. В любом из этих способов изложения цель права состоит в том, чтобы обеспечить величайшее возможное общее индивидуальное самовыражение; позволить людям свободно делать все, что они могут, совместимо с таким же свободным деланием всего, что они могут, их ближними. Это действительно философия права для первооткрывателей, колонизаторов, пионеров, торговцев, предпринимателей и капитанов индустрии. Пока мир не стал переполненным, она хорошо служила для устранения трений и содействия широчайшему открытию и использованию природных ресурсов человеческого существования.

Оглядываясь назад на историю этой концепции, которая управляла теориями цели права более двухсот лет, мы можем отметить, что она использовалась для трех целей. Она использовалась как средство устранения ограничений на свободную экономическую деятельность, которые накопились в Средние века как инциденты системы реляционных обязанностей и как выражения идеи удержания людей на их месте в статичном социальном порядке. Эта негативная сторона сыграла важную роль в английском движении за законодательную реформу в прошлом столетии. Английские утилитаристы настаивали на устранении всех ограничений на индивидуальное свободное действие, выходящих за рамки необходимых для обеспечения такой же свободы со стороны других. Это, говорили они, было целью законодательства. Опять же, она использовалась как конструктивная идея, как в XVII и XVIII веках, когда коммерческое право, которое придавало силу тому, что люди делали, как они того желали, которое смотрело на намерение, а не на форму, которое интерпретировало общую безопасность в терминах безопасности сделок и стремилось осуществить волю индивидов для достижения правовых результатов, было развито из римского права и обычая купцов через юридические теории естественного права. Наконец, она использовалась как стабилизирующая идея, как в последней части XIX века, когда люди доказывали, что право — это зло, даже если необходимое зло, что должно быть как можно меньше создано права, поскольку все право вовлекало ограничение свободного проявления воли, и, следовательно, что юрист и законодатель должны довольствоваться тем, чтобы оставить правовые вещи такими, как они есть, и позволить индивиду «вырабатывать в свободе свое собственное счастье или несчастье» на этой основе.

Когда эта последняя стадия в развитии идеи права как существующего для содействия или допущения максимума свободного индивидуального самовыражения была достигнута, юридические возможности концепции были исчерпаны. Больше не было континентов для открытия. Природные ресурсы были открыты и эксплуатированы, и потребность заключалась в сохранении того, что оставалось доступным. Силы природы были приручены для человеческого использования. Индустриальное развитие достигло больших пропорций, и организация и разделение труда в нашем экономическом порядке зашли так далеко, что любой, кто хотел, больше не мог свободно выйти и сделать что-либо, что беспокойное воображение и дерзкая амбиция предлагали ему как средство наживы. Хотя юристы продолжали повторять старую формулу, право начало двигаться в другом направлении. Свобода владельца собственности делать на ней все, что ему угодно, если он не переступал свои пределы или не подвергал опасности общественное здоровье или безопасность, начала ограничиваться. Более того, право начало заставлять людей действовать утвердительно на своей собственности способами, которые оно диктовало, где общественное здоровье было под угрозой из-за бездействия. Право заключать контракты начало ограничиваться там, где индустриальные условия делали абстрактную свободу контракта поражением, а не продвижением полной индивидуальной человеческой жизни. Право владельца свободно распоряжаться своей собственностью начало ограничиваться для обеспечения безопасности социальных институтов брака и семьи. Свобода присвоения res nullius и использования res communes начала урезаться для сохранения природных ресурсов общества. Свобода заниматься законными профессиями начала ограничиваться, и сложный процесс образования и экзаменации начал навязываться тем, кто хотел ими заниматься, чтобы не было вреда общественному здоровью, безопасности или морали. Режим, в котором любой мог свободно основать корпорацию для занятия общественной службой или свободно конкурировать в такой службе, был заменен режимом правового освобождения существующих коммунальных услуг от разрушительной конкуренции. В переполненном мире, чьи ресурсы были эксплуатированы, система содействия максимуму индивидуального самовыражения начала производить больше трений, чем она устраняла, и способствовать, а не устранять потери.

В конце прошлого и начале нынешнего века вырос новый образ мышления. Юристы начали мыслить в терминах человеческих потребностей или желаний, а не человеческих воль. Они начали думать, что то, что они должны делать, — это не просто уравнивать или гармонизировать воли, но, если не уравнивать, то по крайней мере гармонизировать удовлетворение потребностей. Они начали взвешивать или балансировать и примирять притязания или потребности или желания, как ранее они балансировали или примиряли воли. Они начали думать о цели права не как о максимуме самовыражения, а как о максимуме удовлетворения потребностей. Следовательно, некоторое время они думали о проблеме этики, юриспруденции и политики как главным образом об одной из оценок; как о проблеме поиска критериев относительной ценности интересов. В юриспруденции и политике они видели, что мы должны добавить практические проблемы возможности сделать интересы эффективными через правительственное действие, судебное или административное. Но первым вопросом был вопрос о потребностях, которые должны быть признаны — об интересах, которые должны быть признаны и обеспечены. Проинвентаризировав потребности или притязания или интересы, которые утверждаются и для которых ищется правовая безопасность, мы должны были оценить их, выбрать те, которые должны быть признаны, определить пределы, в которых они должны быть реализованы ввиду других признанных интересов, и установить, насколько мы можем придать им силу законом ввиду присущих ограничений на эффективное правовое действие. Этот образ мышления можно увидеть, скрытый под разными терминологиями, у более чем одного типа юриста в последние три десятилетия.

Три элемента способствовали смещению основы теорий о цели права от воль к потребностям, от примирения или гармонизации воль к примирению или гармонизации потребностей. Самая важная роль была сыграна психологией, которая подорвала фундамент метафизической волевой философии права. Через движение за объединение социальных наук экономика также сыграла важную роль, особенно косвенно через попытки экономической интерпретации правовой истории, подкрепляя психологию, показывая степень, в которой право было сформировано давлением экономических потребностей. Также дифференциация общества, вовлеченная в индустриальную организацию, была не последним фактором, когда начали существовать классы, в которых притязания на минимум человеческого существования, согласно стандартам данной цивилизации, стали более насущными, чем притязания на самовыражение. Внимание было переключено с природы права на его цель, и функциональное отношение, тенденция оценивать правовые нормы и доктрины и институты по степени, в которой они способствуют или достигают целей, для которых существует право, начало заменять старый метод суждения о праве по критериям, взятым из него самого. В этом отношении мысль настоящего времени больше похожа на мысль XVII и XVIII веков, чем на мысль XIX века. Французские авторы описали это явление как «возрождение юридического идеализма». Но по правде говоря, социальный утилитаризм сегодняшнего дня и философия естественного права XVII и XVIII веков имеют только это общее: каждый имеет свое внимание, прикованное к явлениям роста; каждый стремится направлять и содействовать сознательному совершенствованию права.

В своей ранней форме социальный утилитаризм, в общем со всеми философиями права XIX века, был слишком абсолютным. Его телеологическая теория должна была показать нам, что фактически и неизбежно происходило в правотворчестве, а не то, что мы стремились осуществить. Его услуга философии права заключалась в принуждении нас отказаться от двусмысленного термина «право» и различать притязания или потребности или требования, существующие независимо от права, юридически признанные или ограниченные притязания или потребности или требования, и правовые институты, которые широко идут под именем правовых прав, посредством которых притязания, когда признаны и ограничены, обеспечиваются. Также он впервые прояснил, насколько задача законодателя является задачей компромисса. Для школы естественного права правотворчество было лишь абсолютным развитием абсолютных принципов. Полное логическое развитие содержания, скрытого в каждом естественном праве, дало бы свод права, адекватный для каждого времени и места. Это правда, идея компромисса скрывалась за теорией метафизических юристов в XIX веке. Но они искали абсолютное гармонизирование, а не рабочий компромисс для времени и места. Конфликтующие индивидуальные воли должны были быть примирены абсолютно формулой, которая имела конечный и универсальный авторитет. Когда мы думаем о праве как существующем для обеспечения социальных интересов, насколько они могут быть обеспечены через упорядочение людей и человеческих отношений через механизм организованного политического общества, становится очевидным, что мы можем достичь практической системы компромиссов конфликтующих человеческих желаний здесь и сейчас, посредством ментальной картины придания силы настолько, насколько мы можем, не веря, что у нас есть идеальное решение на все времена и для каждого места. Как выразились неокантианцы, мы можем сформулировать социальный идеал времени и места и пытаться решать юридические проблемы тем самым, не считая себя компетентными составить социальную и политическую и правовую карту на все времена. Как выразились неогегельянцы, мы можем открыть и сформулировать правовые постулаты цивилизации времени и места, не предполагая, что эти постулаты являются полной и окончательной картиной конечного права, по которой оно должно быть измерено на все времена.

Социальный утилитаризм нуждался в исправлении как со стороны психологии, так и со стороны социологии. Должно быть признано, что правотворчество и судебное разбирательство фактически не определяются точно взвешиванием интересов. На практике давление потребностей, требований, желаний будет искажать фактические компромиссы, сделанные правовой системой, в ту или иную сторону. Чтобы поддерживать общую безопасность, мы стремимся всеми способами минимизировать это искажение. Но нужно только посмотреть под поверхность права где угодно в любое время, чтобы увидеть, как это происходит, даже если это прикрыто механическими устройствами, чтобы сделать процесс кажущимся абсолютным, а результат — предопределенным. Мы не можем ожидать, что компромиссы, сделанные и обеспеченные правовым порядком, всегда и безошибочно будут придавать силу любой картине, которую мы можем составить о природе или целях процесса их создания и обеспечения. Тем не менее, будет меньше этого подсознательного искажения, если у нас будет ясная картина перед нами того, что мы стремимся сделать и к какой цели, и если мы будем строить по образу этого, насколько мы сознательно строим и формируем право.

Трудности возникают главным образом в связи с критериями ценности. Если мы говорим, что интересы должны быть каталогизированы или проинвентаризированы, что они затем должны быть оценены, что те, которые признаны имеющими необходимую ценность, должны быть признаны юридически и обеспечены в пределах, определенных оценкой, насколько присущие трудности в эффективном правовом обеспечении интересов позволят, вопрос возникает сразу: как мы должны делать эту работу по оценке? Философы посвятили много изобретательности открытию некоторого метода достижения внутренней важности различных интересов, так что абсолютная формула может быть достигнута, в соответствии с которой может быть обеспечено, что более весомые интересы по существу будут преобладать. Но я скептичен относительно возможности абсолютного суждения. Мы сталкиваемся в этой точке с фундаментальным вопросом социальной и политической философии. Я не верю, что юрист должен делать больше, чем признать проблему и осознать, что она представлена ему как проблема обеспечения всех социальных интересов, насколько он может, поддержания баланса или гармонии между ними, которая совместима с обеспечением всех из них. Прошлое столетие предпочитало общую безопасность. Нынешнее столетие показало много признаков предпочтения индивидуальной моральной и социальной жизни. Я сомневаюсь, могут ли такие предпочтения поддерживать себя.

Социальные утилитаристы сказали бы: взвесьте различные интересы в терминах цели права. Но есть ли у нас какие-либо данные абсолютно? Является ли цель права чем-то меньшим, чем делать все, что может быть достигнуто тем самым для удовлетворения человеческих желаний? Являются ли пределы какими-либо иными, чем те, которые наложены инструментами, с которыми мы работаем, посредством которых мы можем потерять больше, чем выиграть, если мы попытаемся применить их в определенных ситуациях? Если так, всегда есть возможность улучшенных инструментов. Греческий философ, который сказал, что единственными возможными предметами судебного процесса были «оскорбление, вред и убийство», был таким же догматичным, как Герберт Спенсер, который считал санитарные законы и жилищные законы в наших больших городах совершенно вне домена правового порядка. Лучший правовой механизм расширяет поле правовой эффективности, как лучший механизм расширил поле индустриальной эффективности. Я не имею в виду, что право должно вмешиваться как само собой разумеющееся в каждое человеческое отношение и в каждую ситуацию, где кто-то случайно думает, что социальная потребность может быть удовлетворена тем самым. Опыт показал обильно, насколько тщетным может быть правовой механизм в своих попытках обеспечить определенные виды интересов. Что я говорю, так это то, что если в любой области человеческого поведения или в любом человеческом отношении право, с таким механизмом, какой у него есть, может удовлетворить социальную потребность без непропорциональной жертвы другими притязаниями, нет вечного ограничения, присущего природе вещей, нет границ, наложенных при творении, чтобы стоять на пути его делания этого.

Давайте применим некоторые из других теорий, которые сейчас актуальны. Неогегельянцы говорят: пытайте притязания в терминах цивилизации, в терминах развития человеческих сил до максимума, на который они способны — наиболее полного человеческого овладения природой, как человеческой природой, так и внешней природой. Неокантианцы говорят: пытайте их в терминах сообщества свободно волящих людей как социального идеала. Дюги говорит: пытайте их в терминах социальной взаимозависимости и социальной функции. Способствуют ли они или препятствуют социальной взаимозависимости через общность интересов и разделение труда? В этих формулах действительно ли мы уходим от проблемы баланса, совместимого с поддержанием всех интересов, с реагированием на все потребности и притязания, которые вовлечены в цивилизованное социальное существование?

Для цели понимания права сегодняшнего дня я довольствуюсь картиной удовлетворения как можно большей части всего тела человеческих потребностей, насколько мы можем, с наименьшей жертвой. Я довольствуюсь тем, чтобы думать о праве как о социальном институте для удовлетворения социальных потребностей — притязаний и требований, вовлеченных в существование цивилизованного общества — путем придания силы настолько, насколько мы можем, с наименьшей жертвой, насколько такие потребности могут быть удовлетворены или такие притязания обеспечены упорядочением человеческого поведения через политически организованное общество. Для текущих целей я довольствуюсь тем, чтобы видеть в правовой истории запись постоянно более широкого признания и удовлетворения человеческих потребностей или притязаний или желаний через социальный контроль; более охватывающее и более эффективное обеспечение социальных интересов; постоянно более полное и эффективное устранение потерь и предотвращение трений в человеческом наслаждении благами существования — короче говоря, постоянно более эффективную социальную инженерию.

III

Применение права

Три шага вовлечены в судебное разбирательство спора согласно праву: (1) нахождение права, установление того, какая из многих норм в правовой системе должна быть применена, или, если ни одна не применима, достижение нормы для дела (которая может или не может стоять как норма для последующих дел) на основе данных материалов каким-то способом, который указывает правовая система; (2) интерпретация нормы, так выбранной или установленной, то есть определение ее значения, как она была сформулирована и в отношении ее предполагаемого объема; (3) применение к делу в руках нормы, так найденной и интерпретированной. В прошлом они были смешаны под именем интерпретации. Предполагалось, что функция судьи состояла просто в интерпретации авторитетно данной нормы полностью внесудебного происхождения точным процессом дедукции ее логически подразумеваемого содержания и в механическом применении нормы, так данной и интерпретированной. Это предположение имеет свое происхождение на стадии строгого права в попытке избежать чрезмерной детализации, с одной стороны, и расплывчатой сентенциозности, с другой стороны, которые характерны для первобытного права. По большей части первобытное право состоит из простых, точных, детальных норм для определенных узко определенных ситуаций. У него нет общих принципов. Первый шаг к науке права — это проведение различий между тем, что входит, и тем, что не входит в правовое значение нормы. Но свод первобытного права также часто содержит определенное количество сентенциозных правовых пословиц, поставленных в яркую форму, чтобы застрять в памяти, но расплывчатых по своему содержанию. Строгое право посредством концепции результатов, полученных неизбежно из фиксированных норм и неуклонных судебных разбирательств, ищет облегчения от неопределенности, присущей нахождению большего содержания для чрезмерно детальных специальных норм через дифференциацию дел и применение правовых пословиц через «право справедливости трибунала». Оно мыслит о применении права как вовлекающем ничего, кроме механического подгонки дела в смирительную рубашку нормы или средства защиты. Неизбежные корректировки и расширения и ограничения, которые попытка отправлять правосудие таким образом должна вовлекать, прикрываются фикцией интерпретации для поддержания общей безопасности.

Философское обоснование попытки избежать чрезмерно персонализированного отправления правосудия, сопутствующего частичному возврату к правосудию без закона на стадии права справедливости и естественного права, подкрепило предположение о том, что судебное применение права является механическим процессом и представляет собой лишь фазу толкования. В XVIII веке оно обрело научную форму в теории разделения властей. Законодательный орган создавал законы. Исполнительный орган их исполнял. Судебный орган применял их при разрешении споров. В англо-американской правовой мысли признавалось, что суды должны толковать закон, чтобы применять его. Однако толкование не считалось законотворчеством в какой-либо мере, а применение не рассматривалось как содержащее административный элемент и считалось полностью механическим. На континенте толкование, направленное на создание обязательного правила для будущих дел, считалось прерогативой исключительно законодателя. Зрелое право не было готово признать, что судья или юрист могут что-либо создавать. Одной из важнейших заслуг аналитической юриспруденции прошлого века стало доказательство того, что большая часть того, что в рамках такого образа мышления именуется толкованием, на самом деле является законотворческим процессом, восполнением пробелов в праве, когда отсутствует правило или имеющееся правило недостаточно. «Дело в том, — справедливо отмечает Грей, — что трудности так называемого толкования возникают тогда, когда у законодателя вообще не было никакого намерения; когда вопрос, возникающий в связи со статутом, никогда не приходил ему в голову; когда судьи должны не определять, что именно имел в виду законодатель по вопросу, который был в поле его зрения, а угадывать, что он намеревался бы сделать по вопросу, который не был в поле его зрения, если бы этот вопрос возник». Попытка сохранить разделение властей посредством конституционных запретов указывает на тот же урок с другой стороны. Законотворчество, управление и отправление правосудия не могут быть жестко разграничены и переданы каждому отдельному органу в качестве его исключительной сферы деятельности. Скорее, речь идет о разделении труда применительно к типичным делам и практическом или историческом распределении остальных функций.

Установление права может заключаться лишь в обращении к предписанному тексту кодекса или статута. В этом случае трибунал должен приступить к определению смысла правила и его применению. Однако многие дела не столь просты. В наличии имеется более одного текста, который мог бы быть применен; потенциально применимо более одного правила, и стороны спорят о том, что должно быть положено в основу решения. В этом случае несколько правил должны быть истолкованы, чтобы можно было сделать разумный выбор. Часто подлинное толкование существующих правил показывает, что ни одно из них не является адекватным для охвата данного дела и что необходимо восполнить пробел, создав, по сути, если не по теории, новое правило. Попытки предотвратить этот процесс с помощью детального, подробного законодательства потерпели явную неудачу, как, например, в перегруженном кодексе гражданского процесса в Нью-Йорке. Предоставление правила, на основании которого решается дело, является необходимым элементом при разрешении значительной части дел, поступающих в наши высшие судебные инстанции, и зачастую именно из-за необходимости предоставления такого правила стороны не удовлетворяются решением суда первой инстанции.

Дела, требующие подлинного толкования, относительно немногочисленны и просты. Более того, подлинное толкование и законотворчество под видом толкования переплетаются друг с другом. Иными словами, судебная функция и законодательная функция переплетаются. Функция законодательного органа — создавать законы. Но в силу природы вещей он не может создавать законы настолько полные и всеобъемлющие, чтобы судебный орган не был вынужден также осуществлять определенную законотворческую функцию. Последний справедливо будет считать это подчиненной функцией. Он будет рассматривать ее как функцию дополнения, развития и формирования данных материалов посредством данной техники. Тем не менее, это необходимая часть судебной власти. Доведенная до крайности, рассматривающая всякое судебное законотворчество как неконституционную узурпацию, наша политическая теория — философская классификация, переработанная на основе несовершенного обобщения британской конституции в том виде, в каком она существовала в XVII веке, — лишь укрепила в профессиональном сознании догму исторической школы о том, что законодательное законотворчество является подчиненной функцией и существует лишь для того, чтобы время от времени дополнять традиционный элемент правовой системы и направлять судебную или юридическую традицию на верный путь в отношении какого-либо конкретного вопроса, где она сбилась с пути.

В англо-американском праве мы не считаем аналогическое развитие традиционных материалов правовой системы толкованием. В странах римского права, где право состоит из кодексов, дополненных и разъясненных кодифицированным римским правом Юстиниана и современной практикой на его основе, которая выступает в качестве общего права, представляется достаточно ясным, что аналогическое применение — будь то статьи кодекса или текста римского права — является по существу тем же самым процессом. И то, и другое называется толкованием. Поскольку наше общее право не представлено в форме авторитетных текстов, природа процесса, происходящего, когда прецедент применяется по аналогии, или ограничивается в своем применении, или разграничивается, скрыта. На первый взгляд это не кажется тем же самым процессом, что и при применении, ограничении или разграничении текста Дигест. Отсюда нам было легко предположить, что суды делают не более чем подлинно толкуют законодательные тексты и дедуцируют логическое содержание авторитетно установленных традиционных принципов. Было легко принять политическую теорию, исходящую из догмы о разделении властей, и постулировать, что суды только толкуют и применяют, что все законотворчество должно исходить от законодательного органа, что суды должны «принимать право таким, каким они его находят», как если бы они всегда могли найти его готовым для каждого дела. Было также легко принять юридическую теорию о том, что право нельзя создать; что его можно только найти, и что процесс его нахождения является делом чистого наблюдения и логики, не включающим никакого творческого элемента. Если бы мы действительно верили в эту благочестивую фикцию, это свидетельствовало бы о слабой вере в логические способности судейского корпуса, учитывая разнообразие доктрин, утверждаемых судами по одному и тому же вопросу, которые так часто встречаются в нашей прецедентной практике, и широко различающиеся мнения наших лучших судей в отношении них. Поскольку толкование затруднено, когда оно затруднено, именно потому, что у законодателя не было фактического намерения, которое можно было бы установить, так и нахождение общего права по новому вопросу затруднено, потому что нет правила права, которое можно было бы найти. Судебная и законодательная функции также сливаются при судебном установлении общего права путем аналогического применения решенных дел.

Поскольку толкование с одной стороны переходит в законотворчество, и таким образом судебная функция переходит в законодательную, с другой стороны толкование переходит в применение, и таким образом судебная функция переходит в административную или исполнительную. Типичное судебное рассмотрение спора — это его измерение правилом с целью достижения универсального решения для класса дел, из которых рассматриваемое дело является лишь примером. Типичное административное рассмотрение ситуации — это распоряжение ею как уникальным событием, индивидуализация, посредством которой придается значение ее особым, а не общим чертам. Но управление не может игнорировать универсальные аспекты ситуаций, не подвергая опасности общую безопасность. Также и судебное решение не может игнорировать их особые аспекты и исключать всякую индивидуализацию при применении, не жертвуя социальным интересом к индивидуальной жизни, делая правосудие слишком косным и механическим. Идея о том, что в судебном решении дел нет административного элемента и что судебное применение права должно быть чисто механическим процессом, восходит к «Политике» Аристотеля. Писавший до развития строгого права, в том, что можно назвать высшей точкой развития примитивного права, когда личный характер и чувства королей, магистратов или судей того времени играли столь большую роль в реальном функционировании правосудия, Аристотель искал выход через различие между административным и судебным. Он полагал, что усмотрение является административным атрибутом. В управлении следовало учитывать время, людей и особые обстоятельства. Исполнительная власть должна была использовать мудрое усмотрение при приспособлении механизма управления к реальным ситуациям по мере их возникновения. С другой стороны, он полагал, что суд не должен иметь никакого усмотрения. Для него судебная должность была прокрустовым ложем подгонки каждого дела под правовое русло, если необходимо — путем хирургической операции. Такая концепция отвечала потребностям строгого права. На стадии зрелости права она подходила к византийской теории права как воли императора и судьи как делегата императора для применения и придания силы этой воле. В Средние века она имела достаточное основание в авторитете и в потребностях периода строгого права. Позже она хорошо вписалась в византийскую теорию законотворчества, которую французские публицисты приняли и сделали популярной в XVII и XVIII веках. В Соединенных Штатах она, казалось, требовалась нашими конституционными положениями о разделении властей. Но на практике она рухнула не менее полностью, чем аналогичная идея о полном отделении судебной функции от законодательной.

Почти все проблемы юриспруденции сводятся к фундаментальной проблеме правила и усмотрения, отправления правосудия по закону и отправления правосудия посредством более или менее обученной интуиции опытных магистратов. Споры о природе права, о том, является ли традиционный элемент или императивный элемент правовых систем типичным правом, споры о природе законотворчества, о том, находится ли право путем судебного эмпиризма или создается сознательным законодательством, и споры об основаниях авторитета права, будь то в разуме и науке, с одной стороны, или в приказе и суверенной воле, с другой стороны, получают свою значимость из их отношения к этому вопросу. Споры об отношении права и морали, о различии права и права справедливости, о компетенции суда и присяжных, о фиксированном правиле или широкой судебной власти в процедуре, а также о судебном приговоре и административной индивидуализации в карательном правосудии являются лишь формами этой фундаментальной проблемы. Это не место для обсуждения данной проблемы. Достаточно сказать, что оба элемента являются необходимыми в отправлении правосудия и что вместо устранения одного из них мы должны разделить между ними сферу деятельности. Однако предполагалось, что один или другой должен господствовать исключительно, и в правовой истории постоянно происходило движение туда и обратно между широким усмотрением и строгим детальным правилом, между правосудием без закона, так сказать, и правосудием по закону. Власть магистрата была либерализующим фактором в периоды роста. На стадии права справедливости и естественного права, стадии привнесения моральных идей извне в право, власть магистрата придавать юридическую силу своим чисто моральным идеям была главным инструментом. Сегодня мы в значительной степени полагаемся на административные советы и комиссии, чтобы придать юридическую силу идеям, которые право игнорирует. С другой стороны, правило и форма без поля для применения были главной опорой периодов стабильности. Строгое право стремилось не оставлять судье ничего, кроме проверки того, соблюдена ли буква закона. XIX век испытывал отвращение к судебному усмотрению и стремился исключить административный элемент из сферы судебного правосудия. Тем не менее, определенная область правосудия без закона всегда оставалась, и с помощью того или иного устройства баланс предположительно исключенного административного элемента сохранялся.

В строгом праве индивидуализация должна была быть исключена жесткой и неизменной механической процедурой. На практике эта процедура корректировалась, и баланс между правилом и усмотрением, между правовым и административным восстанавливался с помощью фикций и исполнительной дискреционной власти. Римское право справедливости берет свое начало в империуме претора — его королевской власти отступать от строгого права в конкретных ситуациях. Также английское право справедливости берет свое начало в королевской власти дискреционного применения права и отступления от права в конкретных случаях, злоупотребление которой как политическим институтом было одной из причин падения Стюартов. Таким образом, мы получаем третье агентство для восстановления баланса в форме систематического вмешательства претора или канцлера на основаниях справедливости, ведущего к системе права справедливости. Зайдя слишком далеко на стадии права справедливости и естественного права, чрезмерное развитие административного элемента вызывает реакцию, и в зрелости права индивидуализация снова загоняется в угол. Тем не менее, это устранение административного элемента происходит скорее в теории и по видимости, чем в реальности. Ибо правосудие начинает отправляться в значительной мере посредством применения правовых стандартов, которые допускают широкое поле для фактов конкретных дел, и применение этих стандартов поручается непрофессионалам или усмотрению трибунала. Более того, происходит определенная судебная индивидуализация. Частично она принимает форму поля дискреционного применения средств правовой защиты по праву справедливости, перешедшего со стадии права справедливости и естественного права. Частично она принимает форму установления фактов применительно к желаемому правовому результату с учетом правовой нормы или выбора между конкурирующими правилами, по сути охватывающими одну и ту же область, хотя номинально предназначенными для различных ситуаций. Иными словами, более тонкая фикция делает для зрелости права то, что делается для строгого права его относительно грубыми процессуальными фикциями.

Из этих пяти агентств для сохранения административного элемента в судебном правосудии в периоды, когда правовая теория его исключает, два требуют особого рассмотрения.

Обычно право описывают как совокупность правил. Но если только слово «правило» не используется в столь широком смысле, что это вводит в заблуждение, такое определение, сформулированное применительно к кодексам или юристами, чьи взоры были устремлены на вещное право, дает неадекватную картину многообразных компонентов современной правовой системы. Правила, то есть определенные, детальные положения для определенных, детальных состояний фактов, являются главной опорой начал права. В зрелости права они используются главным образом в ситуациях, где существует исключительная потребность в определенности для поддержания экономического порядка. С появлением юридической литературы и юридической теории в переходный период от строгого права к праву справедливости и естественному праву развивается второй элемент, который становится контролирующим фактором в отправлении правосудия. Вместо детальных правил, точно определяющих, что должно произойти при точно детализированном состоянии фактов, полагаются на общие предпосылки для судебного и юридического рассуждения. Эти правовые принципы, как мы их называем, используются для восполнения новых правил, толкования старых, для встречи с новыми ситуациями, для измерения сферы и применения правил и стандартов и для их примирения, когда они конфликтуют или перекрываются. Позже, когда юридическое исследование стремится привести материалы права в порядок, развивается третий элемент, который можно назвать правовыми концепциями. Это более или менее точно определенные типы, к которым мы относим дела или по которым мы классифицируем их, так что когда состояние фактов классифицировано, мы можем приписать ему правовые последствия, прикрепленные к типу. Все они допускают механическое или жестко логическое применение. Четвертый элемент, однако, который играет большую роль в повседневном отправлении правосудия, имеет совсем другой характер.

Правовые стандарты поведения впервые появляются в римском праве справедливости. В определенных случаях сделок или отношений, предполагающих добросовестность, формула была составлена так, что ответчик должен был быть осужден к тому, что по доброй совести он должен дать или сделать для истца или предоставить ему. Таким образом, судья имел поле усмотрения для определения того, чего требует добрая совесть, и во времена Цицерона величайший юрист того времени считал, что эти actiones bonae fidei требуют сильного судьи из-за опасной власти, которую они ему предоставляли. Из этого процессуального устройства римские юристы выработали определенные стандарты или меры поведения, такие как то, что сделал бы честный и прилежный глава семьи, или способ, которым благоразумный и прилежный хозяин использовал бы свою землю. Подобным образом английское право справедливости выработало стандарт честного поведения со стороны доверительного управляющего. Позже англо-американское деликтное право выработало, как меру для тех, кто преследует какой-либо активный курс поведения, стандарт того, что сделал бы разумный, благоразумный человек при данных обстоятельствах. Также право коммунальных услуг выработало стандарты разумного обслуживания, разумных удобств, разумных инцидентов обслуживания и тому подобное. Во всех этих случаях правило состоит в том, что поведение того, кто действует, должно соответствовать требованиям стандарта. Однако значимым является не фиксированное правило, а поле усмотрения, заложенное в стандарте, и его внимание к обстоятельствам индивидуального дела. Ибо в правовых стандартах можно увидеть три характеристики: (1) Все они включают определенное моральное суждение о поведении. Оно должно быть «честным», или «добросовестным», или «разумным», или «благоразумным», или «прилежным». (2) Они требуют не точного юридического знания, точно примененного, а здравого смысла в обычных вещах или обученной интуиции в вещах, выходящих за пределы опыта каждого. (3) Они не сформулированы абсолютно и не наделены точным содержанием ни законодательством, ни судебным решением, а относительны к временам, местам и обстоятельствам и должны применяться со ссылкой на факты рассматриваемого дела. Они признают, что в установленных границах каждое дело в определенной степени уникально. В реакции на право справедливости и естественное право, и особенно в XIX веке, к этим стандартам относились с недоверием. Высказывание лорда Кэмдена о том, что усмотрение судьи — это «закон тиранов», что оно различно у разных людей, «случайно» и зависит от темперамента, содержит в себе весь дух зрелости права. Американские суды штатов стремились превратить принципы, которыми канцлеры обычно руководствовались при осуществлении своего усмотрения, в жесткие и неизменные правила юрисдикции. Они стремились свести стандарт разумной осторожности к набору жестких и неизменных правил. Если кто-то переходил железную дорогу, он должен был «остановиться, посмотреть и послушать». Было небрежностью per se садиться или сходить с движущегося вагона, иметь часть тела, выступающую из железнодорожного вагона, и тому подобное. Также они стремились облечь обязанности коммунальных услуг в форму определенных правил с детальным, авторитетно фиксированным содержанием. Все эти попытки покончить с полем применения, заложенным в правовых стандартах, потерпели неудачу. Главным результатом стала реакция, в ходе которой многие штаты передали все вопросы небрежности присяжным, свободным даже от эффективных советов со стороны судейского корпуса, в то время как многие другие юрисдикции передают предмет за предметом административным советам и комиссиям, чтобы они разбирались с ними некоторое время без закона. В любом случае, применяется ли стандарт должной осторожности в иске о небрежности присяжными или стандарт разумных удобств для транспортировки применяется комиссией по коммунальным услугам, процесс заключается в суждении о качестве части поведения при его особых обстоятельствах и со ссылкой на идеи честности, разделяемые непрофессионалом, или идеи о том, что является разумным, разделяемые более или менее экспертным комиссаром. Полагаются на здравый смысл, опыт и интуицию, а не на техническое правило и скрупулезно механическое применение.

Мы знакомы с судебной индивидуализацией при отправлении средств правовой защиты по праву справедливости. Другая форма, а именно индивидуализация через широту применения под видом выбора или установления правила, скрыта фикцией логической полноты правовой системы и механической, логической непогрешимостью логического процесса, посредством которого заранее определенные правила, имплицитно содержащиеся в данных правовых материалах, дедуцируются и применяются. В значительной и, по-видимому, растущей степени практика нашего применения права заключается в том, что присяжные или суды, в зависимости от обстоятельств, принимают правила права в качестве общего руководства, определяют, чего требуют интересы справедливости по делу, и ухитряются найти вердикт или вынести решение соответствующим образом, не насилуя право больше, чем это необходимо. Многие суды сегодня подозреваются в том, что они устанавливают, чего требуют интересы справедливости в споре, а затем выискивают прецедентные дела, чтобы оправдать желаемый результат. Часто формулы удобно эластичны, так что они могут применяться или не применяться. Часто правила противоположного толка перекрываются, оставляя удобную ничейную землю, в которой дела могут быть решены в любую сторону в зависимости от того, какое правило суд выберет для достижения результата, полученного на других основаниях. Иногда встречается судья, который откровенно признает, что он смотрит главным образом на этическую ситуацию между сторонами и не позволяет праву вмешиваться в нее сверх того, что неизбежно.

Таким образом, у нас на самом деле есть грубое применение права справедливости, грубая индивидуализация во всей сфере судебного отправления правосудия. Это предполагается судами более широко, чем мы подозреваем, или, по крайней мере, более широко, чем мы любим признавать. Очевидно, такой власти нет. Но когда смотришь под поверхность судебных отчетов, процесс обнаруживает себя под названием «подразумевание» или под видом двух линий решений одного и того же трибунала по одному и тому же вопросу, из которых он может выбирать по своему усмотрению, или в форме того, что было названо «мягкими местами» в праве — местами, где линии так проведены прецедентными делами, что суд может пойти в любую сторону, как того требуют этические требования особых обстоятельств рассматриваемого дела, без явного нарушения того, что претендует на роль жестких и неизменных правил. Таков результат попыток исключить административный элемент в отправлении правосудия. В теории такого элемента не существует, за исключением средств правовой защиты по праву справедливости, где он существует по историческим причинам. На практике его очень много, и в форме, которая, к сожалению, разрушительна для определенности и единообразия. Как бы ни был необходим метод, с помощью которого мы достигаем нужной индивидуализации, он вреден для уважения к праву. Если суды не уважают право, кто будет? Нет исключительной причины нынешнего американского отношения к праву. Но судебное уклонение и искажение права с целью обеспечения на практике свободы судебных действий, не признаваемой в теории, безусловно, является одной из причин. Нам нужна теория, которая признает административный элемент законной частью судебной функции и настаивает на том, что индивидуализация при применении правовых предписаний не менее важна, чем содержание самих этих предписаний.

В современной правовой науке существуют три теории применения права. Теория, имеющая наибольшее число последователей среди практиков и в догматическом изложении права, является аналитической. Она предполагает наличие полного корпуса права без пробелов и антиномий, наделенного авторитетом государством одним махом и поэтому подлежащего рассмотрению так, как если бы каждый элемент был той же даты, что и все остальные. Если право представлено в форме кодекса, его приверженцы применяют каноны подлинного толкования и спрашивают, что означают отдельные положения кодекса в том виде, в каком они есть, рассматриваемые логически, а не исторически. Они стремятся найти заранее назначенную ячейку кодекса для каждого конкретного дела, поместить рассматриваемое дело в нее посредством чисто логического процесса и сформулировать результат в решении. Если право представлено в форме корпуса опубликованных решений, они предполагают, что эти решения могут рассматриваться так, как если бы все они были вынесены в одно и то же время и содержали имплицитно все, что необходимо для решения будущих дел, чего они не выражают. Они могут определять концепции или могут провозглашать принципы. Логически предопределенное решение содержится в концепции, к которой относятся факты, или вовлечено в принцип, в сферу действия которого подпадают факты. Чисто логический процесс, точно аналогичный подлинному толкованию законодательного правила, даст соответствующую концепцию из данных предпосылок или обнаружит соответствующий принцип среди тех, которые поверхностно кажутся применимыми. Применение — это просто формулировка в решении результата, полученного путем анализа дела и логического развития предпосылок, содержащихся в опубликованных решениях.

Среди преподавателей историческая теория имеет большее число последователей. Если право представлено в форме кодекса, положения кодекса предполагаются в основном декларативными по отношению к праву, как оно существовало ранее; кодекс рассматривается как продолжение и развитие ранее существовавшего права. Всякое изложение кодекса и любого его положения должно начинаться с тщательного исследования ранее существовавшего права, а также истории и развития конкурирующих юридических теорий, из которых создатели кодекса должны были выбирать. Если право представлено в форме корпуса опубликованных решений, более поздние решения рассматриваются лишь как объявляющие и иллюстрирующие принципы, которые должны быть найдены путем исторического изучения более старых; как развивающие правовые концепции и принципы, которые должны быть найдены путем исторического изучения более старого права. Отсюда всякое изложение должно начинаться с тщательного исторического исследования, в котором раскрывается идея, развертывавшаяся в ходе судебных решений, и обнаруживаются линии, вдоль которых должно двигаться правовое развитие. Но когда содержание применимого правового предписания обнаружено этими способами, метод его применения никоим образом не отличается от того, который принят в рамках аналитической теории. Процесс применения предполагается чисто логическим. Подпадают ли факты под правовое предписание или нет? Это единственный вопрос для судьи. Когда путем исторического исследования он выяснил, что это за правило, ему остается только применить его к справедливому и несправедливому в равной мере.

Аналитическая и историческая теории применения права, таким образом, стремятся полностью исключить административный элемент, и их приверженцы прибегают к фикциям, чтобы скрыть судебную индивидуализацию, которая тем не менее имеет место на практике, или же игнорируют ее, говоря, что это лишь результат несовершенного устройства трибуналов или невежества или лени тех, кто в них заседает. Последнее объяснение не более удовлетворительно, чем фикции, и в последнее время в континентальной Европе возникла новая теория, которую лучше всего понять, назвав ее теорией справедливости, поскольку методы английского канцлера во многом способствовали ее появлению. Для приверженцев этой теории существенным является разумное и справедливое решение индивидуального спора. Они рассматривают правовое предписание, будь то законодательное или традиционное, как руководство для судьи, ведущее его к справедливому результату. Но они настаивают на том, что в широких пределах он должен быть свободен поступать с индивидуальным делом так, чтобы удовлетворить требования справедливости между сторонами и соответствовать разуму и моральному чувству обычных людей. Они настаивают на том, что применение права не является чисто механическим процессом. Они утверждают, что оно включает не только логику, но и моральные суждения о конкретных ситуациях и курсах поведения с учетом особых обстоятельств, которые никогда не бывают в точности одинаковыми. Они настаивают на том, что такие суждения включают интуицию, основанную на опыте, и не должны выражаться в определенно сформулированных правилах. Они утверждают, что дело не должно подгоняться под правило, а правило под дело.

Многое из того, что было написано сторонниками теории справедливости применения права, является экстравагантным. Как обычно бывает, в реакции на теории, заходящие слишком далеко в одном направлении, эта теория зашла слишком далеко в другом. Прошлый век устранил бы индивидуализацию применения. Теперь, как и в реакции XVI и XVII веков на строгое право, приходят те, кто не хочет ничего другого; кто передал бы всю сферу судебного правосудия административным методам. Если мы должны выбирать, если судебное отправление правосудия должно обязательно быть полностью механическим или же полностью административным, то именно здравый инстинкт юристов в зрелости права привел их к предпочтению первого. Только святому, такому как Людовик IX под дубом в Венсене, можно доверить широкие полномочия судьи, сдерживаемого лишь желанием справедливых результатов в каждом деле, достигаемых путем принятия права в качестве общего руководства. А у Святого Людовика не было переполненных календарей, с которыми сталкивается современный судья. Но обязаны ли мы выбирать? Не можем ли мы извлечь что-то из тщетности всех усилий отправлять правосудие исключительно одним из методов? Не можем ли мы найти надлежащую сферу для каждого, изучив средства, с помощью которых мы на самом деле достигаем индивидуализации, которую отрицаем в теории, и рассмотрев дела, в которых эти средства действуют наиболее настойчиво, а реальное отправление правосудия наиболее упрямо отказывается стать столь механическим на практике, каким мы ожидаем его увидеть в теории?

В англо-американском праве сегодня существует не менее семи агентств для индивидуализации применения права. Мы достигаем индивидуализации на практике: (1) через усмотрение судов при применении средств правовой защиты по праву справедливости; (2) через правовые стандарты, применяемые к поведению в целом, когда наступает вред, а также к определенным отношениям и профессиям; (3) через власть присяжных выносить общие вердикты; (4) через широту судебного применения, заложенную в нахождении права; (5) через устройства для приспособления карательного воздействия к индивидуальному правонарушителю; (6) через неформальные методы судебного управления в мелких судах и (7) через административные трибуналы. Второе и четвертое были рассмотрены. Давайте на мгновение взглянем на остальные.

Усмотрение при осуществлении средств правовой защиты по праву справедливости является следствием чисто личного вмешательства в чрезвычайных случаях на основаниях, которые взывали к совести канцлера, в чем берет свое начало юрисдикция права справедливости. Нечто от первоначального аромата вмешательства права справедливости остается в доктрине личного препятствия к получению защиты и в этическом качестве некоторых максим, которые провозглашают политику, проводимую при осуществлении полномочий канцлера. Но для XIX века было возможно примирить то, что осталось от усмотрения канцлера, с его образом мышления. Там, где право истца было законным, но законное средство правовой защиты не было адекватным для обеспечения его в том, на что законное право давало ему право претендовать, право справедливости давало параллельное средство, дополняющее строгое право. Поскольку средство в праве справедливости было дополнительным и параллельным, в случае, если канцлер по своему усмотрению воздерживался от вмешательства, как он сделал бы, если бы чувствовал, что не может достичь справедливого результата, право все равно действовало бы. Право истца никоим образом не было во власти чьего-либо усмотрения. Он просто терял чрезвычайное и дополнительное средство и оставался в рамках обычного хода права. Таков был ортодоксальный взгляд на отношение права и права справедливости. Право справедливости не меняло ни йоты, ни титлы права. Это была система средств правовой защиты наряду с правом, принимающая право как должное и придающая законным правам большую эффективность в определенных ситуациях. Но возьмем случай «тяжелой сделки», где канцлер по своему усмотрению может отказать в принудительном исполнении в натуре. В Англии и в нескольких штатах убытки по праву не включают стоимость сделки, когда контракт заключается на продажу земли. Следовательно, если не предоставлено принудительное исполнение в натуре, законное право истца нарушается. Общеизвестно, что сделки по-разному воспринимаются разными канцлерами в этом отношении. В руках некоторых доктрина о тяжелых сделках имеет тенденцию становиться, так сказать, косной. Существует жесткое и неизменное правило, что определенные сделки являются «тяжелыми» и что право справедливости не будет их принудительно исполнять. В штатах, где стоимость сделки может быть взыскана по праву, вполне может быть иногда, что сделку можно было бы так же хорошо принудительно исполнить в праве справедливости, если она не подлежит аннулированию. Но канцлер не прочь умыть руки в тяжелом деле, говоря, что суд права более черств; пусть этот суд действует, хотя этот суд — тот же судья с другим списком дел перед ним. В других руках доктрина имеет тенденцию становиться чрезмерно этической и подрывать безопасность сделок. Иными словами, поле усмотрения при применении средств правовой защиты по праву справедливости имеет тенденцию, с одной стороны, исчезать через кристаллизацию принципов, регулирующих его осуществление, в жесткие правила, или, с другой стороны, становиться чрезмерно личным, неопределенным и капризным. Тем не менее, когда внимательно читаешь отчеты, нельзя сомневаться, что в действии это важный двигатель правосудия; что это необходимый предохранительный клапан в работе нашей правовой системы.

В общем праве главной опорой для индивидуализации применения права является власть присяжных выносить общие вердикты, власть устанавливать факты таким образом, чтобы принудить к результату, отличному от того, который потребовало бы строго примененное правовое правило. По видимости никакой индивидуализации не было. Решение следует необходимо и механически из фактов, зафиксированных в протоколе. Но установленные факты были установлены для достижения результата и никоим образом не являются обязательно фактами реального дела. Вероятно, только эта власть сделала общее право о хозяине и слуге терпимым в последнем поколении. Тем не менее осуществление этой власти, в отношении которой, как выразился лорд Кок, «присяжные — канцлеры», сделало присяжных неудовлетворительным трибуналом во многих классах дел. Это в значительной степени ответственно за практику повторных новых судебных разбирательств, которая делает присяжных самым дорогим трибуналом. Грубая индивидуализация, достигаемая присяжными, под влиянием эмоциональных призывов, предрассудков и своеобразных личных идей отдельных присяжных, влечет за собой столь же много несправедливости на одном полюсе, как и механическое применение права судьями на другом полюсе. Действительно, неконтролируемое усмотрение присяжных, к которому привело законодательство в некоторых юрисдикциях, хуже, чем скованный суд и жесткое механическое применение права, реакцией на которое оно является.

Наше отправление карательного правосудия полно устройств для индивидуализации применения уголовного права. Наш сложный механизм уголовного преследования включает в себя большую серию смягчающих агентств, посредством которых отдельные правонарушители могут быть пощажены или с ними могут обойтись снисходительно. Начиная с самого низа, существует усмотрение полиции относительно того, кто и что должно быть доставлено на судебную мельницу. Далее идут широкие полномочия наших обвинителей, которые могут игнорировать правонарушения или правонарушителей, могут прекращать разбирательства на их ранних стадиях, могут представлять их большим жюри таким образом, что обвинительного заключения не последует, или могут заявить nolle prosequi после обвинительного заключения. Даже если государственный обвинитель желает преследовать, большое жюри может проигнорировать обвинение. Если дело доходит до суда, малое жюри может осуществить дискреционную власть посредством общего вердикта. Далее идет судебное усмотрение относительно приговора, или, в некоторых юрисдикциях, оценка наказания по усмотрению суда присяжных. Поверх этого наложены административное условно-досрочное освобождение или пробация и исполнительная власть помилования. Юрист-политик, практикующий в уголовных судах, хорошо знает, как работать с этим сложным механизмом, чтобы позволить профессиональному преступнику избежать наказания, так же как и тем, или даже вместо тех, для кого эти устройства предназначались. Они были разработаны, чтобы предотвратить печальные результаты теории, которая сделала бы наказание механически соответствующим преступлению вместо приспособления карательного воздействия к преступнику. Здесь, как и везде, попытка исключить административный элемент привела к окольным средствам индивидуализации, которые выходят за рамки потребностей ситуации и подрывают цели права.

Еще более поразительным является возрождение личного управления, в порядке реакции на крайность управления законов, а не людей, которое вовлечено в создание административных трибуналов повсюду и для любой цели. Регулирование коммунальных услуг, распределение использования воды текущих потоков между различными водопользователями, компенсация работникам, фактическая продолжительность и характер наказания за преступление, допуск к профессиям и даже ремеслам и практика в них, право въезда или пребывания в стране, банковское дело, страхование, недобросовестная конкуренция и ограничение торговли, обеспечение соблюдения фабричных законов, законов о чистых продуктах питания, жилищных законов и законов о защите от пожара и отношений принципала и агента, как между фермерами и комиссионерами, — это лишь некоторые из предметов, которые живое право, право в действии, оставляет исполнительному правосудию в административных трибуналах. В некоторой степени это требуется возрастающей сложностью социального порядка и мелким разделением труда, которое оно влечет за собой. Тем не менее эта сложность и это разделение труда развивались поколениями, в которых доминировала ревность общего права к управлению. Главным образом наше возрождение исполнительного правосудия в нынешнем столетии является одним из тех возвратов к правосудию без закона, которые являются вечными в правовой истории. Как и в случае подобных возвратов в прошлом, это предвестник роста. Это первая форма реакции на чрезмерно жесткое применение права в период стабильности. Плохое приспособление между правом и управлением и громоздкая, неэффективная и не деловая правовая процедура, включающая трату времени и денег на простой этикет правосудия, делают в наше время то, что подобные условия делали в английском праве в середине XVI века.

Если мы оглянемся назад на средства индивидуализации применения права, которые развились в нашей правовой системе, будет видно, что почти без исключения они имеют дело с делами, включающими моральное качество индивидуального поведения или поведения предприятий, в отличие от вопросов собственности и коммерческого права. Право справедливости использует свои полномочия индивидуализации с наибольшей выгодой в связи с поведением тех, кому было оказано доверие. Правовые стандарты используются главным образом в деликтном праве, в праве коммунальных услуг и в праве, касающемся фидуциарных отношений. Беззаконие присяжных является агентством правосудия главным образом в связи с моральным качеством поведения, где особые обстоятельства исключают тот «интеллект без страсти», который, согласно Аристотелю, характеризует право. Знаменательно, что в Англии сегодня гражданские присяжные по существу ограничены делами о диффамации, злонамеренном преследовании, нападении и побоях и нарушении обещания вступить в брак. Судебная индивидуализация через выбор правила наиболее заметна в деликтном праве, в праве семейных отношений и при вынесении суждений о поведении предприятий. Сложная система индивидуализации в уголовном процессе имеет дело полностью с индивидуальным человеческим поведением. Неформальные методы мелких судов предназначены для трибуналов, которые выносят суждения о поведении в толпе и спешке наших больших городов. Административные трибуналы, которые создаются повсюду, наиболее востребованы и оказываются наиболее эффективными как средства регулирования поведения предприятий.

Подобный вывод напрашивается, когда мы рассматриваем связанный с этим спор о соответствующих сферах общего права и законодательства. Наследование и преемство, определение интересов в собственности и ее передача, вопросы коммерческого права и создание, инциденты и передача обязательств оказались плодотворной сферой для законодательства. В этих случаях социальный интерес к общей безопасности является контролирующим элементом. Но там, где вопросы касаются не интересов субстанции, а взвешивания человеческого поведения и суждения о его моральных аспектах, законодательство достигло немногого. Никакая кодификация деликтного права не сделала большего, чем предоставила несколько значительно широких обобщений. С другой стороны, преемство собственности везде является предметом статутного права, и коммерческое право кодифицировано или кодифицируется во всем мире. Более того, общее право настаивает на своей доктрине stare decisis главным образом в двух случаях — собственности и коммерческого права. Там, где законодательство эффективно, там же эффективно и желательно механическое применение. Там, где законодательство неэффективно, те же трудности, которые препятствуют его удовлетворительному функционированию, требуют от нас оставить широкое поле усмотрения при применении, как в стандарте разумного человека в нашем праве о небрежности и стандарте честного и прилежного главы семьи, применяемом римским правом, и особенно современным римским правом, ко многим вопросам вины, где вопрос на самом деле является вопросом доброй совести. Все попытки сократить это поле оказались тщетными. Не можем ли мы заключить, что в той части права, которая имеет дело непосредственно с поведением, полная справедливость не может быть достигнута механическим применением фиксированных правил? Не ясно ли, что в этой части отправления правосудия обученная интуиция и дисциплинированное суждение судьи должны быть нашей гарантией того, что дела будут решаться на принципах разума, а не в соответствии со случайными диктатами каприза, и что должный баланс будет поддерживаться между общей безопасностью и индивидуальной человеческой жизнью?

Философски распределение сферы между правилом и усмотрением, которое предлагается использованием правил и стандартов соответственно в современном праве, имеет свое основание в соответствующих сферах интеллекта и интуиции. Бергсон говорит нам, что первое более приспособлено к неорганическому, второе — более к жизни. Аналогично правила, где мы действуем механически, более приспособлены к собственности и деловым сделкам, а стандарты, где мы действуем на основе интуиции, более приспособлены к человеческому поведению и поведению предприятий. Согласно ему, интеллект характеризуется «своей способностью схватывать общий элемент в ситуации и соотносить его с прошлыми ситуациями», и эта способность влечет за собой потерю «того совершенного мастерства в особой ситуации, в которой правит инстинкт». В праве собственности и в праве коммерческих сделок именно этот общий элемент и его отношение к прошлым ситуациям являются решающими. Правило, механически примененное, работает путем повторения и исключает индивидуальность в результатах, что угрожало бы безопасности приобретений и безопасности сделок. С другой стороны, в продукте ручной работы, в отличие от продукта машинного производства, специализированное мастерство рабочего дает нам нечто бесконечно более тонкое, чем то, что может быть выражено в правилах. В праве некоторые ситуации требуют продукта рук, а не машин, ибо они включают не повторение, где значимы общие элементы, а уникальные события, в которых значимы особые обстоятельства. Каждый простой вексель похож на любой другой. Каждое право собственности похоже на любое другое. Каждое распределение активов повторяет условия, которые повторялись со времен Статута о распределениях. Но никакие два дела о небрежности не были похожи и никогда не будут похожи. Там, где требуется индивидуальность в продукте правовой мельницы, мы прибегаем к стандартам. И жертва определенности при этом более кажущаяся, чем реальная. Ибо определенность, достигаемая механическим применением фиксированных правил к человеческому поведению, всегда была иллюзорной.

IV

Ответственность

Систематизатор, который хотел бы подогнать живое тело права под свою логическую аналитическую схему, должен действовать по манере Прокруста. Действительно, это верно для всей науки. В жизни явления уникальны. Биолог сегодня иногда сомневается, существуют ли виды, и отказывается от высших групп как от чего-то большего, чем удобства изучения. «Разделительные линии, — сказал великий американский натуралист, — не встречаются в природе, кроме как случайно». Организация и система — это логические конструкции толкователя, а не нечто, существующее в толкуемом внешнем мире. Они — средства, с помощью которых мы делаем наш опыт этого мира понятным и доступным. Поэтому без иллюзий, что я веду вас к юридической ultima Thule, я пробую немного систематической правовой науки на философской основе. Даже если она никогда не достигнет окончательной системы, в которой право будет стоять вечно, постоянный юридический поиск более инклюзивного порядка, постоянная юридическая борьба за более простую систему, которая лучше упорядочит и лучше примирит явления реального отправления правосудия, — это не тщетный поиск. Попытки понять и изложить правовые явления ведут к обобщениям, которые глубоко влияют на эти явления, а критика этих обобщений в свете явлений, которые они стремятся объяснить и к которым они дают начало, позволяет нам заменить их, или модифицировать их, или дополнить их и таким образом сохранить право как растущий инструмент для достижения расширяющихся человеческих желаний.

Одним из стандартных вопросов науки права является природа, система и философское основание ситуаций, в которых один может потребовать от другого, чтобы он «дал или сделал или предоставил что-то» (используя римскую формулу) для выгоды первого. Классический римский юрист, мыслящий в терминах естественного права, говорил о связи или отношении права и закона между ними, посредством которого один мог справедливо и законно требовать, а другой был обязан в справедливости и праве исполнить. В современное время, мыслящий, знает он это или нет, в терминах естественных прав и, по производной, законных прав, аналитический юрист говорит о правах in personam. Англо-американский юрист, мыслящий в терминах процедуры, говорит о контрактах и деликтах, используя первый термин в широком смысле. Если на него надавить, он может отнести определенные принудительные требования требовать и обязанности отвечать на требование к романистической категории квазиконтракта, удовлетворяясь тем, что говорит «квази», потому что при анализе они не соответствуют его теории контракта, и говорит «контракт», потому что процессуально они исполняются ex contractu. Если надавить еще сильнее, он может быть готов добавить «квазиделикт» для случаев ответственности общего права без вины и компенсации работникам — «квази», потому что нет вины, «деликт», потому что процессуально ответственность приводится в действие ex delicto. Но случаи обязанностей, исполнимых либо ex contractu, либо ex delicto по выбору истца, и случаи, где самый проницательный истец с трудом выбирает, заставили нас искать что-то лучшее.

Обязательство, римский термин, означающий отношение сторон к тому, что аналитические юристы назвали правом in personam, является экзотикой в нашем праве в этом смысле. Более того, отношение не является значимой вещью для систематических целей, как показывают цивилистические тенденции в фразах «активное обязательство» и «пассивное обязательство» расширять термин от отношения к способности или требованию требовать и обязанности отвечать на требование. Фраза «право in personam» и ее со-фраза «право in rem» настолько вводят в заблуждение своими импликациями, как вскоре узнает любой преподаватель, что мы можем оставить их учебникам аналитической юриспруденции. В этой лекции я буду использовать простое слово «ответственность» для ситуации, посредством которой один может требовать законно, а другой законно подчинен требованию. Используя слово в этом смысле, я буду исследовать философское основание ответственности и систему права по этому предмету, как относящуюся к этому основанию. Йеллоуплаш сказал о правописании, что каждый джентльмен имеет право на свое собственное. У нас нет авторитетной институциональной книги англо-американского права, принятой суверенной властью, и поэтому каждый преподаватель права имеет право на свою собственную терминологию.

Поскольку у начал права были теории, первая теория ответственности была в терминах обязанности откупиться от мести того, кому был причинен вред, будь то самим собой или чем-то, находящимся в своей власти. Идея поразительно выражена в англо-саксонской правовой пословице: «Купи копье с бока или неси его», то есть откупись от вражды или сражайся. Тот, кто причиняет вред или стоит между потерпевшим и его местью, защищая сородича, ребенка или домашнее животное, которое причинило вред, должен компенсировать вред или нести месть потерпевшего. Поскольку социальный интерес к миру и порядку — общая безопасность в ее низших терминах — начинает обеспечиваться более эффективно посредством регулирования и окончательного подавления вражды как средства правовой защиты, выплата компенсации становится обязанностью, а не привилегией, или в случае вреда, причиненного лицами или вещами, находящимися в своей власти, обязанностью, альтернативной обязанности выдачи виновного ребенка или животного. Следующий шаг — измерять компенсацию не в терминах мести, от которой нужно откупиться, а в терминах вреда. Последний шаг — облечь ее в термины возмещения. Эти шаги делаются нерешительно и сливаются друг с другом, так что мы можем услышать о «штрафе возмещения». Но результат состоит в том, чтобы превратить компенсацию за месть в возмещение за вред. Таким образом, взыскание денежной суммы в качестве штрафа за деликт является исторической отправной точкой ответственности.

В первобытном обществе сосед, которому был причинен вред, или который пострадал от действий тех, кого укрывал правонарушитель, был не единственным лицом, которое могло жаждать мести. Можно было оскорбить богов, и своим нечестием при этом поставить под угрозу общую безопасность, поскольку разгневанные боги вполне могли нанести удар без разбора, обрушив мор или молнии как на праведных, так и на неправедных в общине, укрывавшей нечестивого правонарушителя. Поэтому, если при даче обещания человек призывал богов в свидетели, было необходимо, чтобы политически организованное общество, взяв на себя сферу социального контроля, осуществлявшуюся жречеством, предоставило правовое средство защиты лицу, которому было дано обещание, дабы оно не призвало на помощь богов и не поставило под угрозу общую безопасность. Далее, при даче обещания можно было призвать в свидетели народ или соседей и оскорбить их, призвав в свидетели напрасно. Здесь также возникала угроза миру, и политически организованное общество могло предоставить средство защиты лицу, которому было дано обещание, чтобы оно не призвало на помощь своих сограждан или соседей. Типичным случаем могло быть обещание компенсации таким образом за вред, не включенный в подробный тариф компенсаций, который составляет основу древних «кодексов». Другим распространенным случаем было обещание вернуть имущество, удерживаемое для временных целей. Таким случаем является заем; ибо до появления чеканной монеты разница между тем, чтобы одолжить лошадь для поездки в соседний город, и тем, чтобы одолжить десять овец, чтобы позволить заемщику выплатить компенсацию, не ощутима. Таким образом, еще одной отправной точкой ответственности является истребование определенной вещи или, что изначально было тем же самым, определенной суммы, обещанной таким образом, что невыполнение обещания ставит под угрозу общую безопасность. В римском праве кондикция, являющаяся типом исков in personam и, таким образом, исторической отправной точкой прав in personam и теорий обязательства, была поначалу истребованием определенной вещи или определенной суммы, причитающейся по обещанию такого рода. В юридических терминах центральной идеей начал ответственности является обязанность выплатить компенсацию или иным образом предотвратить гнев, возникающий из-за уязвленного достоинства какой-либо личности, жаждущей мести, будь то потерпевший индивид, бог или политически организованное общество. Греческое и римское право дают название «оскорбление» юридически значимому причинению вреда личности. Оскорбление соседа путем причинения вреда ему или кому-либо из его домочадцев, оскорбление богов нечестивым нарушением обещания, засвидетельствованного ими, оскорбление народа бездумным пренебрежением обязательством, торжественно принятым в их присутствии, угрожали миру и порядку в обществе и требовали правового средства защиты.

Юристы начинают обобщать и формулировать осознанные теории в более поздний период стадии строгого права. Поначалу эти теории носят скорее аналитический, нежели философский характер. Предпринимается попытка создать общие формулы, с помощью которых жесткие нормы строгого права могут быть согласованы там, где они перекрываются или конфликтуют, или могут быть разграничены в их применении там, где такое перекрытие или конфликт создают угрозу. К этому времени грубые начала ответственности, заключавшиеся в обязанности компенсировать оскорбление или обиду, нанесенную человеку, богам или народу, дабы они не были побуждены к мести, развились в ответственность за вред, причиненный самим собой или лицами, либо вещами, находящимися в чьей-либо власти, а также в ответственность за определенные обещания, данные в торжественной форме. Таким образом, основание ответственности стало двойственным. С одной стороны, оно покоится на обязанности возместить вред. С другой стороны, оно покоится на обязанности исполнять формальные обязательства. Для данной стадии правового развития достаточно того, что все случаи ответственности могут быть отнесены к этим двум типам и что на их основе могут быть выработаны полезные разграничения. Рассмотрение того, почему лицо должно нести ответственность за возмещение вреда и почему оно должно нести ответственность за формальные обязательства, относится к более поздней стадии.

Юридическая теория, зарождающаяся в переходный период от строгого права к стадии права справедливости или естественного права, становится силой на последней стадии. По мере того как отношения, с которыми должно иметь дело право, становятся более многочисленными, а ситуации, требующие правового регулирования, — более сложными, становится уже невозможно иметь простую, определенную, детальную норму для каждого вида дела, которое может предстать перед судом, равно как и фиксированную, абсолютную форму для каждой правовой сделки. Поэтому под руководством юристов-философов люди обращаются к логической разработке «природы» или идеальной формы ситуаций и к этическим идеям о том, чего требуют «добросовестность» или «чистая совесть» в конкретных отношениях или сделках. Строгое право, полагаясь на норму и форму, не принимало во внимание намерение как таковое. Слова имели силу совершенно независимо от мысли, стоящей за ними. Но по мере того как юристы начинали размышлять и преподавать нечто большее, чем просто сословную или профессиональную традицию, по мере того как они начинали испытывать влияние философии, чтобы отказаться от чисто механических методов и измерять вещи разумом, а не произвольной волей, акцент смещался с формы на содержание; с буквы на дух и намерение. Статут рассматривался лишь как формулировка законодателем принципа естественного права. Эффективными были не uerba, как в строгом праве, которое унаследовало первобытную веру в силу слов и мыслило правовую формулу так, словно это была формула заклинания, обладающая присущей ей магической силой. Это был ratio iuris, который превосходил слова и формулы. Точно так же традиционная норма не была магической формулой, открытой нашими отцами. Это было обычное выражение принципа естественного права. Аналогично, формальная сделка не была кусочком частной магии, используемой для вызова правовой ответственности. Это было облачение в юридически признанные одеяния намерения сделать то, чего требуют разум и добросовестность в данной ситуации. Когда форма и намерение совпадали, обещавший должен был отвечать за то, что он предпринял. Когда использованная форма не выражала намерение, выходила за его рамки или была продуктом кажущегося, но не реального намерения, лицо, которому было дано обещание, не должно было неосновательно обогащаться за счет обещавшего только на основании формы. Более того, обязанность должна была заключаться в совершении того, чего требовала добросовестность, а не в совершении буквально и точно того, чего требовала буква обязательства. И хотя не было прямо выраженного обязательства, могли существовать обязанности, подразумеваемые в отношении, ситуации или сделке, рассматриваемой как основанная на добросовестности, и лицо могло быть принуждено к определенному стандарту действий, поскольку честный и прилежный человек, который был сам себе хозяин, действовал бы именно так. Таков способ мышления в классический период римского права, и он имеет близкую параллель в независимом развитии юридической мысли в ходе становления права справедливости и поглощения торгового права в нашей правовой системе.

Было легко вписать две категории, деликт и формальное обязательство, которые перешли из строгого права, в новый способ мышления. Типичный деликт требовал dolus — умышленного посягательства на личность или имущество другого. Действительно, аквилиева culpa, в которой вина не распространялась на умышленное посягательство, является юридическим развитием права справедливости. Поэтому, когда правовое отождествлялось с моральным, а такое отождествление является главной характеристикой этой стадии, значимым в деликте представлялась моральная обязанность возместить вред, причиненный умышленным посягательством. Правовым предписанием было alienum non laedere. Также обязанность исполнить умышленное обязательство, казалось, покоилась на присущем моральном качестве обещания, которое делало его внутренне обязательным для честного человека. Правовым предписанием было suum cuique tribuere. Таким образом, ответственность, казалось, проистекала из умышленного действия — будь то в форме посягательства или в форме соглашения. «Естественными» источниками ответственности были деликт и договор. Все остальное ассимилировалось с тем или другим из них. Ответственность без вины была квазиделиктной. Ответственность, налагаемая добросовестностью для предотвращения неосновательного обогащения, была квазидоговорной. Центральной идеей стали требования добросовестности в свете умышленного действия.

В девятнадцатом веке концепция ответственности как покоящейся на намерении была облечена в метафизическую, а не этическую форму. Право было реализацией идеи свободы и существовало для того, чтобы обеспечить максимально широкую индивидуальную свободу. Свобода — это свободная воля в действии. Поэтому делом правового порядка было придать максимально широкое действие заявленной воле и не налагать никаких обязанностей, кроме как для осуществления воли или для согласования воли одного с волей других посредством всеобщего закона. То, что было позитивной, созидательной теорией развития ответственности на основе намерения, стало негативной, сдерживающей, можно сказать, ограничительной теорией отсутствия ответственности, кроме как на основе намерения. Ответственность могла проистекать только из виновного поведения или из принятых на себя обязанностей. Абстрактная индивидуальная воля была центральным пунктом в теории ответственности. Если лицо не было фактически виновным, а установленные правовые предписания, которые нельзя было отрицать, все же удерживали его ответственным, это было потому, что оно «считалось» виновным, причем историческая правовая ответственность была доказательством виновности. Если оно фактически не принимало на себя обязанность, а установленные правовые предписания, которые нельзя было отрицать, все же удерживали его ответственным за нее, это должно было означать, что оно вступило в какое-то отношение или заявило о каком-то призвании, в котором обязательство к этому «подразумевалось», или участвовало в какой-то ситуации, в которой оно «подразумевалось», — причем это подразумевание было дедукцией из ответственности. Основаниями ответственности были виновное поведение и правовая сделка, и они сводились к конечному основанию в воле. Фундаментальной концепцией в правовой ответственности была концепция акта — проявления воли во внешнем мире.

Римское право и английское право начинаются с набора того, что можно было бы назвать номинативными деликтами или номинативными деликтами в общем праве (torts). В римском праве существовали furtum (кража), rapina (грабеж) и iniuria (умышленное посягательство на личность). Все они включали dolus, т.е. умышленное посягательство. Lex Aquilia добавил damnum iniuria datum (неправомерное причинение вреда имуществу). Позже были добавлены то, что можно назвать деликтами права справедливости: dolus (обман) и metus (принуждение). Здесь также имело место умышленное посягательство, и деликт dolus получил свое название от умышленного введения в заблуждение, которое характеризует его в римском праве, как и обман в английском праве. В damnum iniuria datum, благодаря юридическому развитию, выросла более широкая концепция вины, в отличие от умышленного посягательства, и аквилиева culpa, то есть вина, причиняющая вред имуществу и, следовательно, подлежащая судебному преследованию по аналогии с lex Aquilia, послужила моделью для современного права. Все это может быть подогнано под теорию воли, и современные систематизаторы регулярно это делают. Но ноксальная ответственность за вред, причиненный ребенком, рабом или домашним животным, не вписывалась в нее, как и ответственность капитана судна, владельца гостиницы или конюха отвечать без учета вины. Ответственность за вред, причиненный ребенком, рабом или домашним животным, принудительно осуществлялась в ноксальном иске по аналогии с иском, который полагался за тот же вред, если он был причинен ответчиком лично. Следовательно, процессуально это выглядело как ответственность за деликт, включающий умышленное посягательство, и можно было сказать, что имелась вина в том, что не был сдержан агент, причинивший вред, хотя никакой вины не нужно было доказывать, и отсутствие вины нельзя было доказать в качестве защиты. Вина была, потому что была ответственность, ибо вся ответственность вытекала из вины. Такие хождения по кругу в собственной аргументации очень распространены в юридических рассуждениях. Аналогично, в случае абсолютной ответственности капитана судна, владельца гостиницы и конюха институциональные авторы могли сказать, что они виновны в том, что у них не было надлежащих слуг, хотя здесь также вина не должна была устанавливаться доказательствами, и отсутствие вины не могло быть защитой. Поскольку процессуально эти обязательства возникали в исках по фактам конкретных дел, юристы поначалу сваливали их в одну кучу со многими другими формами ответственности, которые фактически не зависели от намерения и принудительно осуществлялись в исках in factum, как обязательства, возникающие из особых фактов дел (obligationes ex uariis causarum figuris). Позже они были названы квазиделиктными обязательствами, и они так обозначены в четырехчастной классификации Институций. Бакленд заметил, что почти во всех обязательствах, включенных в квазиделикт в Институциях, существует ответственность на свой страх и риск за действия другого, особенно за своего слугу, как в ноксальных исках, actio de deiectis et diffusis (за вещи, выброшенные или вылитые из зданий на дорогу) и actio de recepto против владельца гостиницы. Иными словами, в этих случаях лицо несло ответственность без учета вины за вред, сопутствующий ведению определенных предприятий или занятий, и за неспособность сдержать потенциально опасные агенты, которые оно содержало.

Современное право отказалось как от номинативных деликтов, так и от квазиделикта как от чего-либо значимого. Французский гражданский кодекс превратил идею аквилиевой culpa в общую теорию деликтной ответственности, глася: «Любое действие человека, которое причиняет ущерб другому, обязывает того, по чьей вине оно произошло, к возмещению». Иными словами, ответственность должна основываться на акте, и это должен быть виновный акт. Акт, виновность, причинность, ущерб — вот элементы. Эта простая теория ответственности за виновное причинение ущерба была повсеместно принята цивилистами до конца девятнадцатого века и до сих пор является ортодоксальной. Подхваченная авторами учебников по деликтам в последней половине того века, она оказала большое влияние на англо-американское право. Но наряду с этим обобщением французский кодекс сохранил ответственность без вины, развившуюся из ноксальных исков, согласно которой родители и учителя могут нести ответственность за вред, причиненный несовершеннолетними, находящимися под их надзором, хозяева — за вред, причиненный их учениками, работодатели — за вред, причиненный работниками, а лица, ответственные за животных, — за вред, причиненный такими животными. Также он предусматривал абсолютную ответственность за вред, причиненный res ruinosa, развившуюся из римской cautio damni infecti. В случае родителей, учителей и хозяев учеников существует лишь презумпция вины. Они могут избежать ответственности, доказав положительно, что они были без вины и что произошедшее не могло быть предотвращено прилежанием с их стороны. В случае работодателей никакое оправдание не допускается. Ответственность является абсолютной. В случае животных вина потерпевшего, неизбежный случай и vis maior могут быть доказаны положительно в качестве защиты. В случае res ruinosa презумпции вины нет. Но если строение обрушилось или причинило вред из-за дефекта конструкции или отсутствия ремонта, собственник несет абсолютную ответственность и не может доказывать, что он не был уведомлен о дефекте и не имел оснований подозревать его, или что в его власти не было предотвратить обрушение строения.

Таким образом, видно, что французское право очень близко подошло к логически последовательной схеме ответственности за вину, и только гражданской ответственности за вину, во всей деликтной сфере. Ответственность работодателя осталась абсолютной, а ответственность за животных — почти абсолютной. В остальном в определенных случаях имело место возложение бремени доказывания того, что вины не было, оставляя конечную ответственность покоиться на предполагаемой вине, если отсутствие вины не было установлено. Тем не менее, эта, самая тщательная попытка сделать деликтную ответственность проистекающей исключительно из виновности — сделать ее следствием вины и только вины — не достигла полного успеха в своей цели. Недавние французские авторы без колебаний говорят, что от этой попытки следует отказаться и что должна быть разработана новая теория гражданской деликтной ответственности. Тем временем то же движение прочь от простой теории деликтной ответственности за виновное причинение ущерба произошло и в других местах на континенте. Биндинг подверг culpa-prinzip тщательному анализу, и вслед за ним она стала отвергаться в целом недавними немецкими и швейцарскими юристами.

В общем праве, как уже было сказано, мы начинаем также с набора номинативных деликтов — нападение, побои, незаконное лишение свободы, нарушение владения землей, нарушение владения движимым имуществом, присвоение, обман, злонамеренное судебное преследование, клевета и диффамация — развитых процессуально через иск о нарушении (trespass) и иск о нарушении по факту (trespass on the case). Все они, за исключением нарушения владения землей, нарушения владения движимым имуществом и присвоения, являются случаями умышленного причинения вреда. Нарушение владения землей, нарушение владения движимым имуществом и присвоение затрагивают нечто большее, чем общую безопасность, и должны рассматриваться в связи с идеями собственности. Социальный интерес в безопасности приобретений требует, чтобы мы могли полагаться на то, что другие не будут вторгаться на наши земли и не будут посягать на наше движимое имущество; чтобы они сами выясняли на свой страх и риск, где они находятся или с чьим движимым имуществом они имеют дело. Но даже здесь должен быть акт. Если нет акта, нет и ответственности. К этим номинативным деликтам, каждый со своими особыми правилами, перешедшими из строгого права, мы добавили новое основание ответственности, а именно, небрежность, исходящую из принципа не обязанности отвечать за посягательство, а обязанности отвечать за вред, возникший в результате несоблюдения правового стандарта поведения, регулирующего активные курсы действий. Некоторые, действительно, стремились дать нам «деликт небрежности» как номинативный деликт. Но вскоре было признано, что в небрежности мы имеем принцип ответственности, зависящий от стандарта, а не деликт, который можно поставить в один ряд с нападением или лишением свободы. Позже, с возникновением доктрин о вреде выгодным отношениям и неспособностью небрежности объяснить все непреднамеренные вреды, которые право фактически принимало к сведению, мы развили неопределенное количество безымянных деликтов. Сегодня, с устареванием процессуальных трудностей, нет причин, почему мы не должны обобщать, как это сделало гражданское право в начале прошлого века; и такая попытка обобщения была предпринята в последней трети девятнадцатого века. Стало ортодоксальным общим правом, что ответственность является следствием вины. Настолько, насколько установленные нормы общего права налагали ответственность без вины, они назывались историческими исключениями, и некоторые из наших судов, под влиянием этой теории, были готовы зайти далеко в их отмене. Ответственность без учета вины за действия слуг и работников была примирена с этой теорией фикцией представительства, разоблаченной давно мистером судьей Холмсом, а позже доктором Бэти. Наконец, стали думать, что отсутствие ответственности без вины — это не просто общее право, а естественное право, и что любое законодательное наложение такой ответственности является произвольным и необоснованным само по себе и, следовательно, неконституционным. На этой теории Апелляционный суд Нью-Йорка признал компенсацию рабочим неконституционной, и меньшинство Верховного суда Соединенных Штатов недавно заявило то же самое положение.

Из-за своих последствий для конституционного права, ввиду возрастающей частоты законодательства, налагающего ответственность на свой страх и риск на определенные предприятия, в случае определенных опасных агентов и в ситуациях, когда считается, что убытки должны нести все мы, а не злополучный индивид, которому довелось пострадать, основание деликтной ответственности стало вопросом момента, выходящим за рамки непосредственного права деликтов. Это практический вопрос первостепенной важности, а также теоретический вопрос интереса, должны ли мы обобщать всю нашу систему деликтной ответственности посредством одного принципа ответственности за вину и только за вину, как стремились сделать французы и как мы позже стремились сделать в значительной степени под их влиянием, или, с другой стороны, должны признать другой источник деликтной ответственности наряду с виной, как французское право делает на самом деле и приходит к этому в теории, и как наше право всегда делало на самом деле. Ибо в нашем праве, как оно существует, можно легко различить три типа деликтной ответственности: (1) Ответственность за умышленный вред, (2) ответственность за непреднамеренный виновный вред, (3) ответственность в определенных случаях за непреднамеренный невиновный вред. Первые два соответствуют доктрине отсутствия ответственности без вины. Третий не может быть подогнан под нее. Мы должны либо заклеймить случаи третьего типа как исторические аномалии, от которых мы постепенно должны избавиться, либо пересмотреть наши представления о деликтной ответственности. Давайте вспомним, что девятнадцатый век был хорошо продвинут, прежде чем мы поняли предмет небрежности, и что прежде чем мы убедили себя, что отсутствие ответственности без вины является ортодоксальным общим правом, высший суд Англии придал абсолютной ответственности новую сферу решением по делу Rylands v. Fletcher. Мы не ставим под сомнение давно устоявшуюся догму в англо-американском отправлении правосудия, поэтому, когда спрашиваем, является ли ортодоксальная теория последнего поколения адекватной как аналитическое утверждение права, которое есть, или как философская теория права, которое должно быть. Мое собственное убеждение состоит в том, что она не является ни тем, ни другим.

Предположим, что вместо того, чтобы начинать с индивидуальной свободной воли, мы начнем с потребностей или притязаний, вовлеченных в цивилизованное общество — как это было сформулировано, с правовых постулатов цивилизованного общества. Один такой постулат, я думаю, мы должны согласиться, заключается в том, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что другие не причинят им умышленного вреда — что другие не совершат против них умышленных посягательств. Дикарь должен двигаться скрытно, избегать линии горизонта и быть вооруженным. Цивилизованный человек предполагает, что никто не нападет на него, и поэтому движется среди своих ближних открыто и безоружно, занимаясь своими делами в условиях минутного разделения труда. Иначе не могло бы быть разделения труда, выходящего за рамки дифференциации людей боеспособного возраста, как мы видим это в первобытном обществе. Этот постулат лежит в основе цивилизованного общества. Везде dolus рассматривается в первую очередь. Система номинативных деликтов или номинативных деликтов в общем праве, как в римском праве, так и в нашем праве, исходит из этого постулата.

Не является ли другим таким постулатом то, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что их ближние, когда они действуют активно, будут делать это с должной осторожностью, то есть с осторожностью, которую требует обычное понимание и моральное чувство общества, в отношении последствий, которые могут быть разумно предвидены? Такой постулат является основой деликтной culpa, используя culpa в более узком смысле, и нашей доктрины небрежности. В римском праве и одно время в нашем праве предпринимались попытки развить этот постулат договорным путем. Если в сделке, включающей добросовестность — то есть неформальной правовой сделке — чье-то поведение не дотягивало до действий, которых другая сторона была оправдана ожидать, исходя из понимания честных людей, имела место договорная culpa; имело место нарушение обещания, подразумеваемого в сделке, и последующая ответственность. Мы заимствовали нечто из этого способа мышления у римлян в нашем праве о хранении вещей и поэтому думаем безразлично в терминах деликта или договора в этой связи, хотя исторически наш иск для таких случаев является деликтным. В других связях также наше право одно время стремилось развить этот постулат договорным путем посредством «подразумеваемого обязательства использовать навыки», за которые нужно отвечать, если навыки не дотягивали до тех, которые требовал правовой стандарт активного поведения при данных обстоятельствах. Также в Ежегодных книгах обязательство, подразумеваемое в определенных отношениях или призваниях использовать навыки или прилежание, которые требовали отношение или призвание, часто делается основой ответственности. Но здесь основание ответственности должно быть найдено в отношении. Фикция обязательства использовать навыки или прилежание, вовлеченные в отношение или призвание, — это юридический способ сказать, что тот, кто имеет дело с другим в таком отношении или с другим, кто заявляет о таком призвании, оправдан в предположении навыков и прилежания, обычно вовлеченных в них, так что право удерживает тех, кто находится в отношении или занят в призвании, на этом стандарте, чтобы поддерживать общую безопасность. Иными словами, вовлечен другой, хотя и тесно связанный, постулат цивилизованного общества.

Стоит сделать минутное отступление, чтобы предположить, что такие вещи показывают, как мало исторические категории деликта и договора представляют какую-либо существенную или присущую потребность юридического мышления. Остин думал, что «различие обязательств (или обязанностей, соответствующих правам против лиц, конкретно определенных) на обязательства, возникающие из договоров, обязательства, возникающие из правонарушений, и обязательства, возникающие из инцидентов, которые не являются ни договорами, ни правонарушениями», было «необходимым различием», без которого «система права, развитая в утонченном сообществе», не могла бы быть осмыслена. Эта «необходимая» систематическая схема, которая должна быть «составной частью» любой вообразимой развитой правовой системы, — это лишь римское деление на обязательства ex contractu, обязательства ex delicto и обязательства ex uariis causarum figuris, в которых третья категория является очевидно сборной. Пытаясь вписать наше право в эту необходимую схему, мы обнаруживаем, что три типа дел должны войти в третью: (a) Обязанности или ответственности, прикрепленные правом к отношению, (b) обязанности, наложенные правом для предотвращения неосновательного обогащения, (c) обязанности, вовлеченные в должность или призвание. В третьем из них наше англо-американское судопроизводство допускает взыскание либо ex delicto, либо ex contractu. Во втором наше право иногда идет по теории собственности конструктивного доверия. В первом обязанности иногда санкционируются положительно путем предоставления правовых полномочий или отрицательно путем правового нестеснения естественных полномочий, как в праве семейных отношений, где жена имеет полномочие закладывать кредит мужа для предметов первой необходимости, а право не вмешивается в применение родителем разумного «исправления» к ребенку. Должны ли мы сказать, что эти догматические отступления нашего права от римской схемы немыслимы или что из-за них наше право не созрело или не было «развито в утонченном сообществе»? Или должны ли мы сказать, что Остин вывел свои систематические идеи не из научного изучения английского права, а из научного изучения римского права в немецком университете? Должны ли мы сказать, что мы не можем «осмысленно вообразить» систему права, которая обеспечивает гарантии безразлично ex contractu или ex delicto, как наше право делает, или которая идет дальше и применяет договорную меру ущерба ex delicto, как делает право Массачусетса? Но довольно об этом. То, что мы имеем здесь, — это не какое-либо необходимое различие. Это скорее то, что Остин называет «пронизывающим понятием», которое можно найти в целом в систематических идеях развитых правовых систем путем вывода из римских книг. Римское право может иметь договорную концепцию обязательства ex delicto — думая о деликте как о порождающем долг — а общее право — деликтную концепцию ответственности по договору — думая в терминах взыскания убытков за правонарушение нарушения обещания — без большой разницы в конечных результатах. Фундаментальные вещи — это не деликт и договор, а оправданные предположения относительно способа, которым будут действовать ближние в цивилизованном обществе во многих различных ситуациях, из которых посягательство и обязательство являются лишь двумя общими типами.

Возвращаясь к нашему второму постулату должной осторожности в активных курсах поведения, мы можем отметить, что в обществе сегодняшнего дня он не менее фундаментален, чем постулат отсутствия умышленного посягательства. Посягательство — это главная, если не единственная форма антисоциального поведения в первобытном обществе. Действительно, греческий писатель о праве и политике пятого века до н. э. не знал никакого другого предмета правовых предписаний. Но с развитием техники и последующим увеличением человеческих способностей к действию общая безопасность начинает находиться под угрозой в такой же степени из-за того, как человек делает вещи, как и из-за того, что он делает. Небрежность становится более частым и более серьезным источником опасности для общей безопасности, чем посягательство. Поэтому набор номинативных деликтов, требующих dolus, дополняется теорией culpa. Поэтому набор номинативных деликтов, характеризующихся умышленным посягательством, дополняется ответственностью за небрежность, и последняя становится более важным источником правовой ответственности на практике.

Должны ли мы не признать также третий постулат, а именно, что люди должны иметь возможность предполагать, что другие, которые держат вещи или поддерживают условия, или используют агенты, которые, вероятно, выйдут из-под контроля или ускользнут и причинят ущерб, будут сдерживать их или держать их в надлежащих границах? Точно так же, как мы не можем эффективно заниматься нашими делами в обществе, зависящем от минутного разделения труда, если мы должны постоянно быть на страже против посягательств или отсутствия предусмотрительности нашего соседа, так и наш сложный социальный порядок, основанный на разделении труда, не может функционировать эффективно, если каждый из нас должен останавливать свою деятельность из-за страха вырывания или выхода из-под контроля чего-то, что его сосед укрывает или поддерживает. Существует опасность для общей безопасности не только в том, что люди делают и в способе, которым они это делают, но также в том, что они не делают, не сдерживая вещи, которые они поддерживают, или агенты, которые они используют, которые могут причинить вред, если не держать их строго в руках. Общая безопасность находится под угрозой из-за умышленного посягательства, из-за активного действия без должного внимания к другим в способе его ведения, и из-за укрывания и поддержания вещей и использования агентов, которые могут ускользнуть или выйти за границы и причинить ущерб. Рассматриваемое таким образом, конечное основание деликтной ответственности — это социальный интерес в общей безопасности. Этот интерес находится под угрозой или нарушается тремя способами: (1) Умышленное посягательство, (2) небрежное действие, (3) неспособность сдержать потенциально опасные вещи, которые лицо поддерживает, или потенциально опасные агенты, которые лицо использует. Соответственно, эти три являются непосредственными основаниями деликтной ответственности.

Спорные случаи ответственности без вины включают третий постулат. Систематические авторы не нашли трудностей в примирении права небрежности с теорией воли ответственности и доктриной отсутствия ответственности без вины. Тем не менее, они должны использовать термин вина в натянутом смысле, чтобы подогнать наше право небрежности с его объективным стандартом должной осторожности, или римские случаи ответственности за culpa, судимые по абстрактному стандарту, в любую теорию моральной виновности. Доктрина ответственности за вину и только за вину имеет свои корни в стадии права справедливости и естественного права, когда моральное и правовое отождествляются, и означает, что лицо должно отвечать за вред, возникший из морально виновного поведения с его стороны. Как выразился Эймс, «аморальный стандарт действия на свой страх и риск» заменяется вопросом: «Был ли акт виновным?» Но является ли акт виновным, потому что у актора медленное время реакции или он родился импульсивным, или он естественно робок, или легко «смущается» и поэтому в чрезвычайной ситуации не дотягивает до стандарта того, что сделал бы разумно осторожный человек в такой чрезвычайной ситуации, как применено ex post facto двенадцатью средними людьми в жюри? Если бы наше использование «виновный» здесь не было, так сказать, пиквикским, мы должны были бы позволить ответчику в таких случаях показать, какого рода человеком природа сделала его, и призвать к индивидуализации в отношении его характера и темперамента, а также в отношении обстоятельств, при которых он действовал. Как сказал бы романист, мы должны были бы применить конкретный стандарт culpa. Но то, что право на самом деле рассматривает, — это не его виновное осуществление воли, а опасность для общей безопасности, если он и его ближние действуют активно, не дотягивая до стандарта, наложенного для поддержания этой безопасности. Если он действует, он должен соответствовать этому стандарту на свой страх и риск ответа за вредные последствия. Всякий раз, когда случай небрежности требует острого применения объективного стандарта, вина является такой же догматической фикцией, как и представительство в ответственности хозяина за деликты его слуги. В каждом случае требования теории воли ведут нас к тому, чтобы прикрыть ответственность независимо от вины, наложенную для поддержания общей безопасности, окончательным вменением вины тому, кто может быть морально невиновным. Это не менее верно для случаев, где мы говорим о «небрежности per se».

Примирение абсолютных ответственностей общего права за выход из-под контроля вещей, которые могут ускользнуть и причинить ущерб, с доктриной отсутствия ответственности без вины искалось посредством фикции небрежности, путем объявления их исчезающими историческими аномалиями, посредством экономической интерпретации, которая рассматривает их как результаты классового интереса, искажающего право, и посредством теории res ipsa loquitur. Блэкстон прибег к первой из них. «Человек отвечает», сказал он, «не только за свой собственный trespass, но и за таковой своего скота; ибо если по его небрежному содержанию они забредают на землю другого... это trespass, за который собственник должен отвечать в убытках». Но заметьте, что небрежность здесь — это догматическая фикция. Никакого доказательства небрежности не требуется от истца, и ответчик не может показать, что на самом деле не было небрежности. Небрежность устанавливается ответственностью, а не ответственность небрежностью.

В прошлом веке было принято относиться к абсолютной ответственности за бродячий скот, за вред, причиненный дикими животными, и за вред, причиненный домашними животными, известными как порочные, как к исчезающим рудиментам старой ответственности по выплате компенсации. Общая американская доктрина относительно скота, бродящего по необработанным землям, казалось, подтверждала это. Тем не менее, нужно лишь заглянуть под поверхность, чтобы увидеть, что английская норма была отвергнута на время в Америке не потому, что она была в конфликте с фундаментальным принципом отсутствия ответственности без вины, а потому, что она предполагала оседлое сообщество, где было противно общей безопасности выпускать скот пастись, тогда как в пионерских американских сообществах прошлого пустующие земли, которые были в собственности, и те, которые не были в собственности, не могли быть разграничены, и пастбищные ресурсы сообщества были часто его самыми важными ресурсами. Норма общего права, без учета ее основания, была на время неприменима к местным условиям. Знаменательно, что по мере того, как условия, которые делали норму неприменимой, подошли к концу, норма в целом восстановила себя. В Англии она в полной силе, так что собственник бродячих животных отвечает за болезнь, переданную ими, хотя он не имел знания или оснований предполагать, что они были больны. Норма, которая может восстановить себя и расширить свою сферу таким образом, не является умирающей. Она должна иметь за собой какое-то основание в обеспечении социальных интересов. Также попытки некоторых американских судов сузить ответственность общего права за вред, причиненный известными порочными животными, до случаев небрежного содержания, не продвинулись далеко. Вес американского авторитета остается за нормой общего права, и в Англии Апелляционный суд довел норму до степени удержания собственника, несмотря на то, что животное было выпущено на волю неправомерным действием вмешивающегося третьего лица. Также предсказания, что доктрина Rylands v. Fletcher исчезнет из права через удушение ее судами исключениями — предсказания, обычно делавшиеся в конце прошлого века — не подтвердились в событии. В 1914 году английские суды отказались ограничить доктрину смежными землевладельцами, и с тех пор они расширили ее на новые ситуации. Более того, в Америке, где нам говорили, что она была решительно отвергнута, она применялась в прошедшем десятилетии более чем одним судом. Ведущие американские дела, которые заявляют об отвержении доктрины, не включали ее, как не включали постулат цивилизованного общества, на котором, как я думаю, она основана. Также Апелляционный суд Нью-Йорка, ведущий сторонник отсутствия ответственности без вины, до того наложил ответственность без учета небрежности в случае взрывных работ.

Остроумное объяснение доктрины Rylands v. Fletcher посредством экономической интерпретации правовой истории требует большего внимания. Нам говорят, что английские суды были укомплектованы землевладельцами или судьями, набранными из землевладельческого класса; что доктрина Rylands v. Fletcher — это доктрина для землевладельцев и поэтому не была принята ремесленниками в Соединенных Штатах. Но рассмотрите, какие штаты применили норму, а какие отвергли ее. Она была применена в Массачусетсе в 1872 году, в Миннесоте в 1872 году, в Огайо в 1896 году, в Западной Вирджинии в 1911 году, в Миссури в 1913 году, в Техасе в 1916 году. Она была отвергнута Нью-Гэмпширом в 1873 году, Нью-Йорком в 1873 году, Нью-Джерси в 1876 году, Пенсильванией в 1886 году, Калифорнией в 1895 году, Кентукки в 1903 году, Индианой в 1911 году. Является ли Нью-Йорк сообществом ремесленников, а Массачусетс — сообществом землевладельцев? Начали ли Соединенные Штаты меняться из страны ремесленников в страну землевладельцев около 1910 года, так что дрейф к доктрине начался в то время после устойчивого отвержения ее между 1873 и 1896 годами? Rylands v. Fletcher было решено в 1867 году и связано с движением, которое Дайси называет коллективизмом, который, по его словам, начался в 1865 году. Это реакция на понятие ответственности лишь как следствия виновности. Она ограничивает использование земли в интересах общей безопасности. Если этот взгляд принят, если это была попытка учесть социальный интерес в общей безопасности в переполненной стране, это может объяснить нежелание, с которым она была встречена в Соединенных Штатах поначалу, где пионерские идеи, подходящие для менее переполненной сельскохозяйственной страны, сохранялись по крайней мере до конца девятнадцатого века. В фактических американских решениях некоторые следуют Rylands v. Fletcher как авторитетному заявлению общего права. Другие дела идут скорее на принципе, что ответственность проистекает из виновности. Сельскохозяйственные штаты и промышленные штаты одинаково делятся по этим доктринальным линиям. Массачусетс и Пенсильвания, оба промышленные штаты, находятся на противоположных сторонах. Так же Техас и Кентукки, которые являются сельскохозяйственными штатами. Массачусетс и Нью-Джерси, каждый с назначаемой скамьей, находятся на противоположных сторонах, и так же Огайо и Нью-Йорк, каждый с выборной скамьей. По правде, суд Массачусетса следовал авторитету. В Нью-Гэмпшире главный судья Доу не был готов идти на простой авторитет и решил на общем принципе, что ответственность должна проистекать из вины.

Другой взгляд состоит в том, что доктрина Rylands v. Fletcher — это грубая попытка, когда небрежность и доктрина res ipsa loquitur были не слишком хорошо поняты, применить принцип последней доктрины, и что эти доктрины будут достаточны для достижения фактического результата. Без сомнения, res ipsa loquitur дает возможный способ обращения с делами, где лицо поддерживает что-то, что может выйти из-под контроля и причинить вред. Ибо четыре возможных решения могут быть найдены для таких дел. Одно — абсолютная ответственность, как в Rylands v. Fletcher. Другое — возложить бремя доказывания должной осторожности на ответчика, как французское право делает в некоторых случаях и как делается некоторыми американскими решениями и некоторыми статутами в случае пожаров, вызванных локомотивами. Третье — применить доктрину res ipsa loquitur. Четвертое — потребовать от истца доказать небрежность, как делается Верховным судом Нью-Джерси, когда известное порочное животное вырывается на волю. То, что четвертое, которое является решением, требуемым теорией отсутствия ответственности без вины, нашло лишь два суда, чтобы поддержать его, и то только в случае порочных домашних животных, является наводящим. Res ipsa loquitur может легко превратиться в догматическую фикцию, и должна сделать это, если ее заставить достичь результата доктрины Rylands v. Fletcher, которая не позволяет ответчику идти вперед с доказательствами, кроме vis maior или непредвиденного незаконного действия третьего лица вне контроля ответчика. Жизнеспособность и настойчивость доктрины против теоретического нападения на протяжении более чем поколения показывают, что она — больше, чем историческая аномалия или догматическая ошибка.

Другой тип ответственности общего права без вины, так называемая ответственность перевозчика как страховщика и ответственность владельца гостиницы, является реляционным и зависит от другого постулата. Суды девятнадцатого века в Соединенных Штатах стремились сдерживать первую, ограничивая ее из-за ее несовместимости с доктриной ответственности как следствия вины. Но она доказала, что имеет обильную жизнеспособность, была расширена законодательством в некоторых штатах на перевозчиков пассажиров и была поддержана недавним законодательством повсюду.

Два других типа ответственности, договорная и реляционная, должны получить краткое уведомление. Первая долгое время служила доблестную службу теории воли. Не только ответственность, возникающая из правовых сделок, но ответственность, прикрепленная к должности или призванию, ответственность, прикрепленная к отношениям, и ответственность к реституции в случае неосновательного обогащения были отнесены к явному или подразумеваемому обязательству и, следовательно, к воле лица, удерживаемого ответственным. Но под поверхностью так называемый договор по эстоппелю, случаи принятия неверно переданного предложения, доктрина, что общественная коммунальная служба не имеет общих полномочий договора относительно удобств или ставок, кроме как для ликвидации условий своих реляционных обязанностей в некоторых сомнительных случаях, и случаи наложения обязанностей на мужа или жену после брака путем изменения права, вызвали постоянные и повторяющиеся трудности и призывают повсюду к пересмотру наших идей. Также объективная теория договора подорвала саму цитадель теории воли. Можем ли мы не отнести эти явления не к воле лица, связанного обязательством, а к другому постулату цивилизованного общества и его следствиям? Можем ли мы не сказать, что в цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они имеют дело в общем общении общества, будут действовать добросовестно? Если так, четыре следствия послужат основаниями четырех типов ответственности. Ибо будет следовать, что они должны иметь возможность предполагать (a) что их ближние исполнят разумные ожидания, созданные их обещаниями или другим поведением, (b) что они исполнят свои обязательства согласно ожиданию, которое моральное чувство общества прикрепляет к ним, (c) что они будут вести себя с рвением и верностью в отношениях, должностях и призваниях, и (d) что они восстановят в натуре или эквивалентом то, что приходит к ним по ошибке или непредвиденной ситуации, посредством чего они получают то, что не могли ожидать разумно получить при таких обстоятельствах. Таким образом, мы возвращаемся к идее добросовестности, идее классических римских юристов и философских юристов семнадцатого века, из которой теория воли была лишь метафизическим развитием. Только мы даем ей основание в социальной философии, где они искали основание в теориях природы сделок или природы человека как морального существа.

Оглядываясь назад на весь предмет, не объясним ли мы больше явлений и не объясним ли мы их лучше, говоря, что право обеспечивает разумные ожидания, возникающие из поведения, отношений и ситуаций, вместо того, что оно исходит из волевого действия и только волевого действия, обеспечивая волевые последствия заявленного намерения, обеспечивая возмещение за волевое посягательство и обеспечивая возмещение за виновное ведение волевого поведения? Если мы объясним больше и объясним это более полно, говоря, что конечная вещь в теории ответственности — это оправданное доверие в условиях цивилизованного общества, чем говоря, что это свободная воля, мы сделаем все, что мы можем надеяться сделать любой теорией.

V

Собственность

Экономическая жизнь индивида в обществе, как мы ее знаем, включает четыре притязания. Одно — это притязание на контроль над определенными телесными вещами, естественными средами, от которых зависит человеческое существование. Другое — это притязание на свободу промышленности и договора как индивидуальный актив, отдельно от свободного осуществления своих способностей как фазы личности, поскольку в высокоорганизованном обществе общее существование может зависеть в значительной степени от индивидуального труда в специализированных занятиях, и способность трудиться свободно на выбранном занятии может быть главным активом. Третье, существует притязание на обещанные преимущества, на обещанные исполнения денежной ценности другими, поскольку в сложной экономической организации с минутным разделением труда и предприятиями, простирающимися на долгие периоды, кредит все больше и больше заменяет телесное богатство как средство обмена и агент коммерческой деятельности. Четвертое, существует притязание быть обеспеченным против вмешательства аутсайдеров в экономически выгодные отношения с другими, будь то договорные, социальные, деловые, официальные или домашние. Ибо не только различные отношения, которые имеют экономическую ценность, включают притязания против другой стороны отношения, которые можно требовать, чтобы право обеспечило, но они также включают притязания против мира в целом, что эти выгодные отношения, которые формируют важную часть субстанции индивида, не будут нарушены. Правовое признание этих индивидуальных притязаний, правовое разграничение и обеспечение индивидуальных интересов субстанции находится в основе нашей экономической организации общества. В цивилизованном обществе люди должны иметь возможность предполагать, что они могут контролировать, для целей, полезных для них самих, то, что они открыли и присвоили для своего собственного использования, то, что они создали своим собственным трудом, и то, что они приобрели при существующем социальном и экономическом порядке. Это правовой постулат цивилизованного общества, как мы его знаем. Право собственности в самом широком смысле, включая бестелесную собственность и растущие доктрины относительно защиты экономически выгодных отношений, дает эффект социальному желанию или требованию, сформулированному в этом постулате. Так же делает право договора в экономическом порядке, основанном на кредите. Социальный интерес в безопасности приобретений и социальный интерес в безопасности сделок — это формы интереса в общей безопасности, которые дают праву больше всего делать. Общая безопасность, мир и порядок и общее здоровье обеспечиваются по большей части полицией и административными агентами. Собственность и договор, безопасность приобретений и безопасность сделок — это домен, в котором право наиболее эффективно и призывается главным образом. Поэтому собственность и договор — это два предмета, о которых философия права имела больше всего сказать.

В праве ответственности, как за правонарушения, так и за обязательства, философские теории имели большое влияние в формировании фактического права. Если они выросли из попыток понять и объяснить существующие правовые предписания, все же они предоставили критику, с помощью которой судить эти предписания, формировать их для будущего и строить новые из них или на них. Это гораздо менее верно для философских теорий собственности. Их роль не была критической или созидательной, а объяснительной. Они не показали, как строить, а стремились удовлетворить людей тем, что они построили уже. Исследование этих теорий — это поучительное изучение того, как философские теории права вырастают из фактов времени и места как объяснения их, а затем получают всеобщее применение как обязательно объяснительные или определяющие социальные и правовые явления для всего времени и в каждом месте. Было сказано, что философия права ищет постоянный или длительный элемент в праве времени и места. Было бы столь же верно сказать, что она стремится найти в праве времени и места постоянную или длительную картину всеобщего права.

Говорят, что индивид в цивилизованном обществе претендует на контроль и использование в своих целях того, что он обнаруживает и подчиняет своей власти, что он создает своим физическим или умственным трудом, и что он приобретает в рамках действующей социальной, экономической или правовой системы путем обмена, покупки, дарения или наследования. Первое и второе из этого всегда называли дающим «естественный» титул на собственность. Так, римляне называли их способами «естественного приобретения» путем завладения или спецификации (создания вида, т.е. созидания). Действительно, завладение тем, что человек обнаруживает, настолько соответствует фундаментальному человеческому инстинкту, что обнаружение и завладение с тех пор по существу остаются в книгах в том виде, как их изложили римляне. Ярким примером того, в какой степени эта доктрина отвечает глубоко укоренившимся человеческим склонностям, служат обычаи в отношении обнаружения полезных ископаемых в общественном достоянии, на которых основано американское горное право, и обычаи старого китобойного промысла в отношении «быстрой» и «свободной» рыбы, которые были признаны судами и получили юридическую силу. Но в случае созидания или спецификации возникает трудность: за исключением случаев, когда созидание является чисто умственным, должны использоваться материалы, а используемые материалы или инструменты могут принадлежать другому. Поэтому Гроций сводил созидание трудом к завладению, поскольку, если человек создавал что-то из того, что он обнаружил, материалы принадлежали ему по праву завладения, а если нет, то решающим был титул других лиц на материалы. Этот спор относительно соответствующих претензий того, кто создает трудом, и того, кто предоставляет материалы, восходит к римским юристам классического периода. Прокулианцы присуждали созданную вещь создателю, поскольку как таковая она ранее не существовала. Сабинианцы присуждали ее собственнику материалов, поскольку без материалов новая вещь не могла быть создана. В период зрелости римского права был достигнут компромисс, и с тех пор применялись различные компромиссы. В современную эпоху, однако, притязания того, кто создает, отстаивались длинным рядом авторов, начиная с Локка и заканчивая социалистами. Римляне называли то, что человек приобретал в рамках действующей социальной, экономической или правовой системы, «гражданским» приобретением и полагали, что принцип suum cuique tribuere обеспечивает вещь, приобретенную таким образом, как принадлежащую самому лицу.

Римские юристы признавали, что определенные вещи не подлежат приобретению ни одним из вышеперечисленных способов. Под влиянием стоической идеи naturalis ratio они полагали, что большинство вещей предназначено природой для контроля со стороны человека. Такой контроль выражал их естественное предназначение. Некоторые вещи, однако, не были предназначены для контроля со стороны индивидов. Индивидуальный контроль противоречил бы их естественному предназначению. Следовательно, они не могли быть объектами частной собственности. Такие вещи назывались res extra commercium. Они могли быть исключены из возможности индивидуальной собственности одним из трех способов. Возможно, что по своей природе они могли только использоваться, а не находиться в собственности, и по своей природе они были приспособлены для общего пользования. Это были res communes. Или, возможно, они были созданы для публичного использования, или по своей природе были приспособлены к нему, то есть к использованию в публичных целях государственными служащими или политическим сообществом. Это были res publicae. Опять же, это могло быть связано с тем, что они были посвящены религиозным целям или освящены религиозными актами, несовместимыми с частной собственностью. Такие вещи были res sanctae, res sacrae и res religiosae. В современном праве, в результате средневекового смешения власти суверена регулировать использование вещей (imperium) с правом собственности (dominium) и идеи корпоративной личности государства, мы превратили вторую категорию в собственность публичных корпораций. И это потребовало от современных систематических авторов проводить различие между вещами, которые вообще не могут находиться в собственности, такими как люди, вещами, которые могут находиться в собственности публичных корпораций, но не могут быть переданы, и вещами, которые находятся в полной собственности публичных корпораций. Мы также склонны ограничивать идею обнаружения и завладения, превращая res nullius (например, дичь) в res publicae и оправдывая более строгое регулирование индивидуального использования res communes (например, использование проточной воды для орошения или получения энергии) путем объявления их собственностью государства или «собственностью, которой государство владеет в доверительном управлении для народа». Следует, однако, сказать, что, хотя формально наши суды и законодательные органы, по-видимому, свели все, кроме воздуха и открытого моря, к собственности, на самом деле так называемая государственная собственность на res communes и res nullius — это лишь своего рода опека в социальных целях. Это imperium, а не dominium. Государство как корпорация не владеет рекой так, как оно владеет мебелью в здании правительства. Оно не владеет дичью так, как владеет наличными деньгами в хранилищах казначейства. Имеется в виду, что сохранение важных социальных ресурсов требует регулирования использования res communes для устранения трений и предотвращения потерь, а также требует ограничения времени, мест и лиц, которыми могут быть приобретены res nullius, чтобы предотвратить их истребление. Наш современный способ изложения этого — лишь следствие догмы девятнадцатого века о том, что все должно находиться в собственности.

Нетрудно понять, как римляне пришли к различению, которое с тех пор существует в книгах. Некоторые вещи были частью familia римлянина, использовались им в общественном достоянии, которое он занимал, или обменивались им с теми, с кем он имел законное право на коммерческие сношения. Он приобретал их путем обнаружения, захвата на войне, труда в сельском хозяйстве или в качестве ремесленника, коммерческих сделок или наследования. По поводу этих вещей существовали частные иски. Другие вещи не были частью его домохозяйства или чьего-либо еще. Они использовались в политических, военных или религиозных целях или, как реки, использовались всеми, не потребляясь при этом. В отношении них приходилось прибегать скорее к магистратской, чем к судебной власти. Они были защищены, или их использование регулировалось и обеспечивалось интердиктами. Нельзя было приобрести их так, чтобы предъявить по их поводу частный иск. Таким образом, некоторые вещи можно было приобрести и передать, а некоторые — нет. Однако, согласно юридической теории, чтобы быть обоснованным, различие должно заключаться в самой природе вещей, и оно было соответствующим образом обобщено.

В то время, когда большие незанятые территории были открыты для заселения, а обильные природные ресурсы ждали своего обнаружения и освоения, теория приобретения путем обнаружения и присвоения res nullius с оставлением нескольких вещей в качестве res extra commercium не вызывала серьезных трудностей. С другой стороны, в перенаселенном мире теория res extra commercium начинает казаться несовместимой с частной собственностью, а теория обнаружения и завладения — влекущей за собой растрату социальных ресурсов. Что касается последней, мы можем сравнить закон о горном деле и правах на воду в общественном достоянии, который развивался по пути обнаружения и приведения к владению в условиях 1849 года и федерального законодательства 1866 и 1872 годов, с недавним законодательством, основанным на идеях сохранения природных ресурсов. Первое требует большего рассмотрения. Ибо аргумент, который исключает некоторые вещи из частной собственности, может казаться все более применимым к земле и даже к движимому имуществу. Так, Герберт Спенсер говорит, объясняя res communes:

«Если один индивид вмешивается в отношения другого с естественной средой, от которой зависит жизнь последнего, он нарушает равные свободы других, которыми измеряются его собственные».

Но если это верно в отношении воздуха, света и проточной воды, люди будут настаивать на вопросе, почему это не верно в отношении земли, предметов питания, инструментов и орудий, капитала и даже, возможно, предметов роскоши, от которых зависит по-настоящему человеческая жизнь. Соответственно, вопрос о том, как дать рациональное объяснение так называемого естественного права собственности и как установить естественные пределы этого права, стал сложным вопросом философской юриспруденции.

Античность довольствовалась поддержанием экономического и социального status quo или, по крайней мере, идеализацией его и поддержанием в идеальной форме. Средневековье довольствовалось принятием suum cuique tribuere в качестве исчерпывающего. Было достаточно того, что приобретение земли и движимого имущества и частная собственность на них были частью существующей социальной системы. После падения авторитета юристы семнадцатого и восемнадцатого веков стремились положить естественный разум в основу частной собственности, как и всех других институтов. Когда Кант подорвал это основание, философы права девятнадцатого века стремились вывести собственность из фундаментального метафизического данного; историческая школа юристов стремилась зафиксировать развертывание идеи частной собственности в человеческом опыте, тем самым показывая универсальную идею; утилитарист обосновывал частную собственность своим фундаментальным критерием, а позитивист устанавливал ее обоснованность и необходимость путем наблюдения за человеческими институтами и их эволюцией. Другими словами, здесь, как и везде, когда естественное право восемнадцатого века рухнуло, юристы стремились подвести новые основания под старую структуру естественных прав, точно так же, как естественные права были положены в качестве нового основания для поддержки институтов, которые до того находили достаточное обоснование в авторитете.

Теории, с помощью которых люди стремились дать рациональное объяснение частной собственности как социальному и правовому институту, можно удобно разделить на шесть основных групп, каждая из которых включает множество форм. Эти группы можно назвать: (1) теории естественного права, (2) метафизические теории, (3) исторические теории, (4) позитивные теории, (5) психологические теории и (6) социологические теории.

Из теорий естественного права некоторые исходят из концепции принципов естественного разума, выведенных из природы вещей, другие — из концепций человеческой природы. Первые продолжают идеи римских юристов. Они начинают с определенного принципа, найденного в качестве объяснения конкретного случая, и делают его универсальным основанием для общего закона собственности. Как было сказано, они находят постулат собственности и выводят из него собственность путем дедукции. Такие теории обычно исходят либо из идеи завладения, либо из идеи созидания посредством труда. Теории, претендующие на то, что они основаны на человеческой природе, имеют три формы. Некоторые исходят из концепции естественных прав, принимаемых за качества человеческой природы, достигнутые путем рассуждения о природе абстрактного человека. Другие исходят из основы общественного договора, выражающего или гарантирующего права, выведенные разумом из природы человека в абстракции. В недавнем мышлении возникла третья форма, которую можно назвать экономическим естественным правом. В этой форме теории общее основание для собственности выводится из экономической природы человека или из природы человека как экономической сущности. Это современные теории естественного права на экономической, а не на этической основе.

Гроция и Пуфендорфа можно считать типами более старых теорий собственности, основанных на естественном праве. Согласно Гроцию, все вещи изначально были res nullius. Но люди в обществе пришли к разделу вещей по соглашению. Вещи, не разделенные таким образом, впоследствии были обнаружены индивидами и приведены к владению. Так вещи стали подчиняться индивидуальному контролю. Полная власть распоряжения была выведена из этого индивидуального контроля как нечто логически подразумеваемое в нем, и эта власть распоряжения послужила основой для приобретения от других, чьи титулы основывались прямо или косвенно на естественном фундаменте первоначального раздела по соглашению или последующего обнаружения и завладения. Более того, можно было утверждать, что контроль собственника, чтобы быть полным, должен включать не только право дарения inter vivos, но и право предусматривать переход имущества после смерти как своего рода отложенный дар. Таким образом, полная система естественных прав собственности была построена прямо или косвенно на постулируемом первоначальном разделе по соглашению или последующем обнаружении и завладении. Эту теорию следует рассматривать в свете фактов предмета, о котором писал Гроций, и времени, когда он писал. Он писал о международном праве в период экспансии и колонизации в начале семнадцатого века. Его обсуждение философского основания собственности предназначалось в качестве предварительного этапа к рассмотрению титула государств на их территориальные владения. Как обстояли дела, территории государств перешли отчасти из прошлого. Титулы основывались на своего рода грубом урегулировании между захватчиками Римской империи. Их можно было идеализировать как результат раздела по соглашению и правопреемства или приобретений от тех, кто участвовал в этом. Другая часть представляла новые «естественные» титулы, основанные на обнаружении и завладении в новом мире. Таким образом, романизированная, идеализированная схема титулов, на основании которых европейские государства семнадцатого века удерживали свои территории, становится универсальной теорией собственности.

Пуфендорф основывает всю свою теорию на первоначальном пакте. Он утверждает, что в начале существовала «негативная общность». То есть все вещи изначально были res communes. Никто не владел ими. Они подлежали использованию всеми. Это называется негативной общностью, чтобы отличить ее от аффирмативной собственности сособственников. Он заявляет, что люди упразднили негативную общность по взаимному согласию и тем самым установили частную собственность. Либо по условиям этого пакта, либо в силу необходимого вывода то, что не было занято тогда и там, подлежало приобретению путем обнаружения и завладения, а производное приобретение титулов, исходящее из упразднения негативной общности, рассматривалось как дальнейший необходимый вывод.

В англо-американском праве обоснование собственности на естественном принципе завладения бесхозными вещами получило распространение благодаря Блэкстону. Между Локком, с одной стороны, и Гроцием и Пуфендорфом, с другой, Блэкстон не желал связывать себя необходимостью предполагать первоначальный пакт. По-видимому, он считал, что принцип приобретения путем временной власти контроля, соразмерной владению, выражал природу человека в первобытные времена, и что впоследствии, с ростом цивилизации, природа человека в цивилизованном обществе выражалась принципом полного постоянного контроля над тем, что было занято исключительно, включая в качестве необходимого элемента такого контроля ius disponendi. Мэн указал, что это различие между более ранней и более поздней стадией в естественном праве собственности выросло из желания привести теорию в соответствие с библейскими рассказами о патриархах и их отношениях к земле, на которой паслись их стада. В любом случае, конечным основанием принимается природа человека как разумного существа, выраженная в естественном принципе контроля над вещами через завладение или в первоначальном договоре, предусматривающем такую собственность.

С возрождением естественного права в последние годы возникла новая фаза обоснования собственности на основе человеческой природы. Это было предложено сначала экономистами, которые выводили собственность из экономической природы человека как необходимости экономической жизни индивида в обществе. Обычно это сочетается с психологической теорией, с одной стороны, и социально-утилитарной теорией — с другой. В руках авторов по философии права это часто приобретало метафизический оттенок. С другой стороны, теории, по сути являющиеся теориями естественного права, отстаивались социалистами, либо выводящими естественное право работника на весь продукт его труда из «естественного» принципа созидания, либо доводящими идею естественных качеств отдельного человека до отрицания всей частной собственности как «естественного» института и вывода общего режима res communes или res publicae.

Метафизические теории собственности являются частью общего движения, которое заменило теории естественных прав семнадцатого и восемнадцатого веков, основанные на природе абстрактного человека или на предполагаемом договоре, метафизическими теориями. Они начинаются с Канта. Сначала он ставит себе целью обосновать абстрактную идею права собственности — идею системы «внешнего meum и tuum». Здесь, как и везде, он начинает с неприкосновенности индивидуальной человеческой личности. Вещь по праву является моей, говорит он, когда я настолько связан с ней, что любой, кто использует ее без моего согласия, причиняет мне вред. Но чтобы обосновать право собственности, мы должны выйти за пределы случаев владения, где существует фактическое физическое отношение к объекту и вмешательство в него является агрессией против личности. Вещь может быть моей для целей правовой системы meum и tuum только тогда, когда я буду ущемлен использованием ее другим лицом, когда она фактически не находится в моем владении. Это ставит в первую очередь вопрос: «Как возможно чисто юридическое или разумное [в отличие от чисто физического] владение?» Он отвечает на этот вопрос метафизической версией теории завладения восемнадцатого века. Признавая, что идея первобытной общности вещей является фикцией, он говорит, что идея логически первоначальной общности почвы и вещей на ней имеет объективную реальность и практическую юридическую реальность. В противном случае простые объекты осуществления воли, освобожденные от нее действием закона, были бы возведены в достоинство свободно волеизъявляющих субъектов, хотя у них нет субъективного притязания на уважение. Таким образом, первый владелец основывается на общем врожденном праве на завладение, и беспокоить его — это правонарушение. Первое завладение имеет за собой «титул права» в принципе первоначального общего притязания на владение. В результате этот захватчик получает контроль, «реализованный пониманием и независимый от отношений пространства», и он или те, кто происходит от него, могут владеть участком земли, хотя и находятся физически далеко от него. Такое владение возможно только в состоянии гражданского общества. В гражданском обществе декларация словом или действием, что внешняя вещь является моей, и превращение ее в объект осуществления моей воли является «юридическим актом». Это включает декларацию о том, что другие обязаны воздерживаться от использования объекта. Это также включает признание того, что я, в свою очередь, связан по отношению ко всем другим в отношении объектов, которые они сделали «внешне своими». Ибо мы приходим к фундаментальному принципу справедливости, который требует от каждого регулировать свое поведение по универсальному правилу, которое даст равный эффект воле других. Это гарантируется правовым порядком в гражданском обществе и дает нам режим внешнего «мое» и «твое». Разработав таким образом теорию meum и tuum как правовых институтов, Кант переходит к теории приобретения, различая первоначальное и производное приобретение. Ничто не является первоначально моим без юридического акта. Элементы этой правовой сделки первоначального приобретения таковы: (1) «захват» объекта, который не принадлежит никому; (2) акт свободной воли, запрещающий всем другим использовать его как свой; (3) присвоение как постоянное приобретение, получающее законотворческую силу из принципа согласования воль согласно универсальному закону, посредством чего все другие обязаны уважать и действовать в соответствии с волей присвоителя в отношении присвоенной вещи. Затем Кант переходит к разработке теории производного приобретения путем передачи или отчуждения, путем доставки или договора, как правового придания силы индивидуальной воле посредством универсальных правил, не несовместимых с подобной эффективностью в действии всех других воль. Эта метафизическая версия римской теории завладения, очевидно, является связующим звеном между восемнадцатым веком и афоризмом Савиньи о том, что всякая собственность основана на неправомерном владении, созревшем в силу приобретательной давности.

При рассмотрении теории Канта обнаруживается, что она содержит как идею завладения, так и идею договора. Завладение стало правовой сделкой, включающей односторонний пакт не беспокоить других в отношении их завладения другими вещами. Но пакт не черпает свою эффективность из присущей моральной силы обещания как такового или природы человека как морального существа, которое удерживает его от нарушения обещаний. Его эффективность заключается не в качествах обещаний или людей, а в принципе согласования воль посредством универсального закона, поскольку этот принцип требует, чтобы тот, кто заявляет свою волю в отношении объекта А, уважал декларацию воли своего соседа в отношении объекта Б. С другой стороны, идея созидания значительно отсутствует. Пиша в конце восемнадцатого века, ввиду идей Руссо, который считал, что человека, который первым огородил участок земли и сказал: «Это мое», следовало линчевать, и вмешательств в приобретенные права в революционной Франции, Кант думал не о том, как те, у кого не было, могут претендовать на большую долю в том, что они произвели, а о том, как те, у кого было, могут претендовать на удержание того, что они имели.

Гегель развивает метафизическую теорию дальше, избавляясь от идеи завладения и рассматривая собственность как реализацию идеи свободы. Собственность, говорит он, «делает объективной мою личную, индивидуальную волю». Чтобы достичь полной свободы, заложенной в идее свободы, человек должен придать своей свободе внешнюю сферу. Следовательно, лицо имеет право направить свою волю на внешний объект, и объект, на который она направлена, становится его. Он не является целью сам по себе; он получает все свое рациональное значение от его воли. Таким образом, когда человек присваивает вещь, фундаментально он проявляет величие своей воли, демонстрируя, что внешние объекты, не имеющие воли, не являются самодостаточными и не являются целями сами по себе. Отсюда следует, что требование равенства в разделе почвы и в других формах богатства поверхностно. Ибо, аргументирует он, различия в богатстве обусловлены случайностями внешней природы, которые придают тому, что А запечатлел своей волей, большую ценность, чем тому, что Б запечатлел своей, и бесконечным разнообразием индивидуального ума и характера, которые ведут А к тому, чтобы привязать свою волю к этому, а Б — к тому. Люди равны как личности. В отношении принципа владения они стоят одинаково. Каждый должен иметь собственность того или иного рода, чтобы быть свободным. Помимо этого, «между лицами, наделенными разными способностями, должно возникнуть неравенство, и равенство было бы ошибкой».

Метафизические теории собственности девятнадцатого века развивают эти идеи или этот метод. И следует отметить, что все они уязвимы для нападок с точки зрения теории res extra commercium. Таким образом, теория Гегеля сводится к следующему: личность предполагает осуществление воли в отношении вещей. Когда человек осуществил свою волю в отношении вещи и тем самым приобрел власть контроля над ней, другие воли исключаются из этой вещи и должны быть направлены на объекты, с которыми другие личности не были так идентифицированы. До тех пор, пока есть свободные земли для занятия, неосвоенные регионы, ожидающие пионера, неэксплуатируемые природные ресурсы, ожидающие старателя — короче говоря, до тех пор, пока есть достаточно физических объектов в пределах досягаемости, если можно так выразиться, чтобы хватило всем — это было бы совместимо с теорией справедливости девятнадцатого века. Но когда, как в конце девятнадцатого века, мир становится перенаселенным, а его природные ресурсы присвоены и эксплуатированы, так что в материальной природе существует дефект, из-за которого такое осуществление воли одними не оставляет объектов, на которые могли бы быть направлены воли других, или дефицит, препятствующий любому существенному осуществлению воли, трудно понять, как аргумент Гегеля может быть примирен с аргументом, положенным в основу концепции res extra commercium. Миллер, шотландский гегельянец, пытается решить эту трудность. Он говорит, что помимо того, что необходимо для естественного существования и развития личности, собственность «может удерживаться только как доверительная собственность для государства». В современную эпоху, однако, периодическое перераспределение, как в древности, экономически недопустимо. Тем не менее, если бы чьи-либо владения превысили границы разума, «законодательный орган, несомненно, вмешался бы от имени общества и предотвратил бы правонарушение, которое было бы совершено путем карикатурного изображения абстрактного права». Ввиду наших биллей о правах американский гегельянец не мог бы так удобно прибегнуть к deus ex machina Акта Парламента. Возможно, он прибег бы к прогрессивному налогообложению и налогам на наследство. Но не прибегает ли Миллер, когда его прижимают к стене, к чему-то очень похожему на социальный утилитаризм?

Лоример связывает метафизическую теорию с теориями, опирающимися на человеческую природу. Для начала он выводит всю систему собственности из фундаментального положения о том, что «право быть и продолжать быть подразумевает право на условия существования». Соответственно, он говорит, что идея собственности неразрывно связана «не только с жизнью человека, но и с органическим существованием в целом»; что «жизнь дает права на ее осуществление, соответствующие по объему силам, из которых она состоит». Однако, когда это применяется при объяснении основы нынешней системы собственности во всех ее деталях, приходится прибегать к типу искусственных рассуждений, подобных тем, что использовали юристы семнадцатого и восемнадцатого веков. Абстрактная идея собственности — не единственное, что должен учитывать философ права. Более того, рассуждения, с помощью которых делается это применение, могут не примиряться с аргументами, с помощью которых доктрина res extra commercium также рассматривается как часть естественного права.

Хотя она претендует на то, чтобы быть совершенно иной, позитивная теория основы собственности по существу такая же, как метафизическая. Так, теория Спенсера является дедукцией из фундаментального «закона равной свободы», подтвержденной наблюдением фактов первобытного общества. Но «закон равной свободы», предположительно установленный путем наблюдения, так же, как устанавливаются физические или химические законы, на самом деле, как часто указывалось, является формулой справедливости Канта. И подтверждение дедукций из этого закона путем наблюдения фактов первобытной цивилизации по существу не отличается от подтверждения дедукций из метафизического фундаментального закона, проводимого исторической школой юристов. Метафизический юрист достигал принципа метафизически и выводил из него собственность. Исторический юрист затем подтверждал дедукцию, показывая тот же принцип как идею, реализующую себя в правовой истории. В руках позитивистов тот же принцип достигается путем наблюдения, из него делается та же дедукция, и дедукция подтверждается обнаружением института, скрытого в первобытном обществе и развертывающегося с развитием цивилизации. Самое заметное отличие заключается в том, что метафизические и исторические юристы полагаются главным образом на первобытное завладение бесхозными вещами, в то время как позитивисты склонны делать упор на созидание новых вещей трудом. В любом случае, откладывая подтверждение на момент, дедукция, сделанная Спенсером, включает те же трудности, что и метафизическая дедукция. Более того, подобно метафизической дедукции, она объясняет абстрактную идею частной собственности, а не режим, который реально существует. Неравенства предполагаются обусловленными «большей силой, большей изобретательностью или большим усердием» тех, кто приобрел больше, чем их собратья. Следовательно, поскольку целью права принимается достижение максимума индивидуального свободного самоутверждения, любое вмешательство в удержание человеком плодов его большей силы, большей изобретательности или большего усердия, и его результирующей большей активности в творческом или приобретательном самоутверждении, противоречило бы самой цели правового порядка. Будет замечено также, что эта теория, как и все предшествующие, предполагает полный ius disponendi как подразумеваемый в самом понятии собственности. Но не требует ли это также доказательства? Подразумевается ли ius disponendi в идее, которую они доказывают, или это лишь элемент института, который они пытаются объяснить с помощью доказательства?

Исторические юристы поддерживали свою теорию на основе двух положений: (1) Концепция частной собственности, подобно концепции индивидуальной личности, имела медленное, но устойчивое развитие с начала права; (2) индивидуальная собственность выросла из групповых прав точно так же, как индивидуальные интересы личности постепенно выделились из групповых интересов. Давайте рассмотрим каждое из этих положений более подробно.

Если мы проанализируем право собственности аналитически, мы можем увидеть три ступени или стадии в силе или способности, которую люди имеют влиять на действия других в отношении телесных объектов. Одна — это простое фактическое состояние, простое физическое удержание или физический контроль над вещью без какого-либо другого элемента вообще. Римские юристы называли это естественным владением. Мы называем это хранением. Авторы по аналитической юриспруденции рассматривают его как элемент владения. Но это естественное владение — нечто, что может существовать независимо от права или государства, как в так называемом pedis possessio американского горного права, где, до того как право или государственная власть были распространены на общественное достояние в горнодобывающей местности, старатели признавали притязание того, кто фактически копал, копать без помех в этом месте. Простое наличие объекта в фактическом захвате дает преимущество. Но это может быть лишь преимущество, зависящее от силы человека или от признания и уважения его личности со стороны собратьев. Это не правовое преимущество, за исключением случаев, когда право защищает личность. Защищается физическая личность того, кто находится в естественном владении, а не его отношение к удерживаемой вещи. Аналитически следующая ступень или стадия — это то, что романист называет юридическим владением в отличие от естественного владения. Это правовое развитие внеправовой идеи хранения. Когда хранение или способность воспроизвести состояние хранения соединяются с ментальным элементом намерения удерживать для своих собственных целей, правовой порядок предоставляет тому, кто так удерживает, способность, защищаемую и поддерживаемую правом так удерживать, и притязание на то, чтобы вещь была возвращена под его непосредственный физический контроль, если он будет лишен ее. Как выражается романист, в случае естественного владения право обеспечивает отношение физической личности к объекту; в юридическом владении право обеспечивает отношение воли к объекту. На высшей ступени имущественного отношения, собственности, право идет гораздо дальше и обеспечивает людям исключительное или конечное пользование или контроль над объектами далеко за пределами их способности удерживать в хранении или владеть — то есть за пределами того, что они могли бы удерживать физической силой, и за пределами того, что они могли бы фактически удерживать даже с помощью государства. Естественное владение — это концепция чистого факта, ни в какой степени не зависящая от права. Юридически значимым является интерес естественного владельца в его личности. Владение или юридическое владение — это концепция факта и права, существующая как чистое отношение факта, независимое от правового происхождения, но защищаемое и поддерживаемое правом без учета вмешательства в личность. Собственность — это чисто правовая концепция, имеющая свое происхождение в праве и зависящая от него.

В целом историческое развитие права собственности следует линии, указанной таким образом анализом. В самом примитивном социальном контроле признается только естественное владение, и вмешательство в естественное владение не отличается от вмешательства в личность или причинения вреда чести того, чье физическое соприкосновение с физическим объектом нарушается. В более раннем правовом социальном контроле всеважной вещью является seisin, или владение. Это юридическое владение, концепция как факта, так и права. Такие институты, как деликтная передача лицом, обладающим seisin, в общем праве многочисленны на ранней стадии правового развития. Они показывают, что прежде всего право защищало отношение к объекту того, кто имел владение им. Действительно, идея dominium, или собственности, как мы ее сейчас понимаем, была впервые тщательно разработана в римском праве, и другие системы получили свою идею о ней, в отличие от seisin, из римских книг.

Признание индивидуальных имущественных интересов, или, другими словами, индивидуальной собственности, развилось из признания групповых интересов, точно так же, как признание индивидуальных интересов личности постепенно эволюционировало из того, что в первом случае было признанием групповых интересов. Утверждение, которое раньше встречалось в книгах, что вся собственность изначально находилась в общей собственности, означает не что иное, как следующее: когда имущественные интересы впервые обеспечиваются, они являются интересами групп сородичей, потому что в племенном организованном обществе группы сородичей являются правовыми единицами. Социальный контроль обеспечивает эти группы в занятии вещей, которые они привели к своему владению. В этом смысле первая собственность — это групповая собственность, а не индивидуальная. Однако следует отметить, что везде, где мы находим обеспечение групповых интересов, группа, находящаяся во владении, обеспечивается против вмешательства других групп в это владение. Две идеи постепенно действовали, чтобы разрушить эти групповые интересы и привести к признанию индивидуальных интересов. Одна из них — раздел домохозяйств. Другая — идея того, что в индусском праве называется самоприобретенной собственностью.

В примитивном или архаическом обществе по мере того, как домохозяйства становятся громоздкими, происходит раздел, который включает раздел собственности, а также домохозяйства. Действительно, в индусском праве раздел мыслится как раздел домохозяйства прежде всего и как раздел собственности лишь второстепенно. Также в римском праве старый иск о разделе называется иском о разделе домохозяйства. Таким образом, сначала раздел — это расщепление разросшегося домохозяйства на меньшие домохозяйства. Вскоре, однако, он имеет тенденцию становиться разделом домохозяйства между индивидами. Так, в римском праве после смерти главы домохозяйства каждый из его сыновей, находившихся под его властью в момент смерти, становился pater familias и мог начать производство по разделу наследства, хотя он мог быть единственным членом домохозяйства, главой которого он был. Таким образом, индивидуальная собственность стала нормальным состоянием вместо собственности домохозяйства. В индусском праве собственность домохозяйства до сих пор рассматривается как нормальное состояние. Но с изменениями в обществе и ростом коммерческой и промышленной деятельности происходило быстрое изменение, которое делает индивидуальную собственность нормальным типом на деле, если не в правовой теории.

Самоприобретенная собственность, второй дезинтегрирующий агент, может быть видна в индусском праве, а также в римском праве. В индусском праве вся собственность обычно и prima facie является собственностью домохозяйства. Бремя доказывания лежит на любом, кто претендует на то, чтобы быть индивидуальным собственником чего-либо. Но признается исключительный класс собственности, который называется самоприобретенной собственностью. Такая собственность могла быть приобретена «доблестью», то есть путем ухода из домохозяйства и поступления на военную службу и, таким образом, заработка или приобретения в виде добычи, или «обучением», то есть путем ухода из домохозяйства и посвящения себя учебе и, таким образом, приобретения через дары благочестивых или упражнение знания. Третья форма была признана позже, а именно собственность, приобретенная через использование самоприобретенной собственности. Точно так же в римском праве сын в домохозяйстве, даже если он был совершеннолетним, обычно не имел собственности. Юридически вся собственность, приобретенная любым членом домохозяйства, была собственностью главы домохозяйства как правового символа и представителя его. Позже главу домохозяйства перестали рассматривать как символизирующего домохозяйство, и собственность юридически рассматривалась как его индивидуальная собственность. Но римское право признавало определенные виды собственности, которые сыновья в домохозяйстве могли удерживать как свои собственные. Первой из них была собственность, заработанная или приобретенная сыном на военной службе. Позже была добавлена собственность, заработанная на службе государству. Наконец, законом стало то, что собственность, приобретенная иначе, чем через использование наследства домохозяйства, могла удерживаться сыном индивидуально, хотя он оставался юридически под властью главы.

Двумя способами, только что объясненными, через раздел и через идею самоприобретенной собственности, индивидуальные интересы в собственности стали признаваться во всем праве. За исключением института общей собственности между мужем и женой в странах гражданского права, или, как его называют, режима супружеской собственности, практически ничего не осталось от старой системы признанных групповых интересов. И даже этот остаток групповой собственности домохозяйства растворяется. Все юридически признанные имущественные интересы в развитых правовых системах обычно являются индивидуальными интересами. Для исторического юриста девятнадцатого века этот факт, в сочетании с развитием собственности из владения, служил для того, чтобы показать нам идею, которая реализовывалась в человеческом опыте отправления правосудия, и подтвердить позицию, достигнутую метафизическими юристами. Индивидуальная частная собственность была следствием свободы, и поэтому право было немыслимо без нее. Даже если мы не принимаем метафизическую часть этого аргумента и если мы отказываемся от идеалистически-политической интерпретации правовой истории, которую она включает, в теории исторических юристов прошлого века есть много привлекательного. Тем не менее, когда мы смотрим на определенные движения в праве, есть вещи, которые заставляют нас задуматься. С одной стороны, возникновение и рост идей «оборотоспособности», развитие максимы possession vaut titre в континентальном праве и сокращение другими способами сферы признания интереса собственника ввиду требований социального интереса в безопасности сделок предполагает, что тенденция, заложенная в первом из двух положений, на которые опиралась историческая школа, прошла свой зенит. Римская доктрина о том, что никто не может передать больший титул, чем он имеет, постоянно уступает место требованию обеспечения деловых сделок, совершенных добросовестно. И в римском праве в период его зрелости правила, которые ограничивали приобретение по приобретательной давности и позволяли собственнику во многих случаях истребовать имущество после любого истечения времени, были заменены решительным ограничением исков, которые отсекали все притязания. Современное право в странах, которые берут свое право из Рима, развило это решительное ограничение. Аналогично в нашем праве враждебность к закону об исковой давности, столь заметная в решениях восемнадцатого века, уступила место политике его поддержания. Более того, быстрый рост в последнее время ограничений на ius disponendi, введение ограничений для обеспечения социального интереса в сохранении природных ресурсов и английские проекты по отсечению ius abutendi землевладельца могли быть интерпретированы историческими юристами девятнадцатого века только как знаменующие ретроградное развитие. Когда мы добавляем, что с увеличением числа и влияния групп в высокоорганизованном обществе сегодняшнего дня проявляется тенденция признавать практически и окольными путями групповую собственность на то, что не является юридическими лицами, становится очевидным, что сегмент опыта, на который смотрели исторические юристы, был слишком коротким, чтобы оправдать догматический вывод, даже допуская обоснованность их метода.

Остается рассмотреть некоторые теории двадцатого века. Они не были разработаны с той же тщательностью и систематической детализацией, как теории прошлого, и пока можно лишь наметить их.

Инстинктивное притязание на контроль над природными объектами — это индивидуальный интерес, который право должно принимать во внимание. Этот инстинкт был основой психологических теорий частной собственности. Но до сих пор эти теории были лишь обозначены. Их можно было бы хорошо сочетать с исторической теорией, поставив психологическую основу на место метафизического фундамента девятнадцатого века. Социально-психологическая правовая история могла бы достичь многого в этой связи.

Из социологических теорий некоторые являются позитивистскими, некоторые психологическими, а некоторые — социально-утилитарными. Отличным примером первой является дедукция Дюги из социальной взаимозависимости через сходство интересов и через разделение труда. Он лишь наметил эту теорию, но его обсуждение содержит много ценных предложений. Он достаточно ясно показывает, что право собственности становится социализированным. Но, как он отмечает, это не означает, что собственность становится коллективной. Это означает, что мы перестаем думать о ней в терминах частного права и думаем о ней в терминах социальной функции. Если кто-то сомневается в этом, он должен задуматься о недавнем законодательстве об аренде, которое по существу рассматривает сдачу домов в аренду как бизнес, затронутый публичным интересом, в котором должны взиматься разумные ставки, как за коммунальные услуги. Также это означает, что случаи правового применения богатства к коллективным целям становятся постоянно более многочисленными. Затем он аргументирует, что право собственности отвечает экономической необходимости применения определенного богатства к определенным индивидуальным или коллективным целям и вытекающей отсюда необходимости того, чтобы общество гарантировало и защищало это применение. Следовательно, говорит он, общество санкционирует акты, которые соответствуют тем использованиям богатства, которые отвечают этой экономической необходимости, и сдерживает акты противоположной тенденции. Таким образом, собственность — это социальный институт, основанный на экономической необходимости в обществе, организованном через разделение труда. Будет видно, что результаты и отношение к праву собственности, вовлеченные здесь, во многом такие же, как те, которые достигаются с социально-утилитарной точки зрения.

Психологические социологические теории были выдвинуты главным образом в Италии. Они ищут основание собственности в инстинкте приобретательства, рассматривая ее как социальное развитие или социальный институт на этой основе.

Социально-утилитарные теории объясняют и оправдывают собственность как институт, который обеспечивает максимум интересов или удовлетворяет максимум потребностей, полагая, что это здравый и мудрый элемент социальной инженерии, если рассматривать его в отношении его результатов. Это метод известной книги профессора Эли о собственности и договоре. Никто еще этого не сделал, но я подозреваю, что можно было бы объединить этот образ мышления с цивилизационной интерпретацией неогегельянцев и аргументировать, что система индивидуальной собственности в целом способствует поддержанию и продвижению цивилизации — развитию человеческих способностей до максимума, на который они способны — вместо того, чтобы рассматривать ее как реализацию идеи цивилизации, как она развертывается в человеческом опыте. Возможно, теории ближайшего будущего будут развиваться по каким-то таким линиям. Ибо у нас не было опыта ведения цивилизованного общества на какой-либо другой основе, и растрата и трения, связанные с переходом на любую другую основу, должны заставить нас задуматься. Более того, что бы мы ни делали, мы должны принимать во внимание инстинкт приобретательства и индивидуальные притязания, основанные на нем. Мы можем верить, что право собственности — это мудрый элемент социальной инженерии в мире, каким мы его знаем, и что мы удовлетворяем больше человеческих потребностей, обеспечиваем больше интересов, жертвуя меньшим при этом, чем чем-либо, что мы, вероятно, придумаем — мы можем верить в это, не считая, что частная собственность вечно и абсолютно необходима и что человеческое общество не может ожидать в какой-то цивилизации, которую мы не можем предсказать, достичь чего-то другого и чего-то лучшего.

VI

Договор

Богатство в коммерческую эпоху состоит в значительной степени из обещаний. Важная часть состояния каждого состоит из преимуществ, которые другие обещали предоставить или оказать ему; из требований иметь обещанные преимущества, которые он может предъявить не против мира в целом, а против конкретных индивидов. Таким образом, индивид претендует на то, чтобы исполнение выгодных обещаний было обеспечено ему. Он претендует на удовлетворение ожиданий, созданных обещаниями и соглашениями. Если это притязание не обеспечено, очевидно возникают трения и растрата, и если не должен приниматься во внимание какой-то противодействующий интерес, который был бы принесен в жертву в процессе, казалось бы, что индивидуальный интерес в обещанных преимуществах должен быть обеспечен в полной мере того, что было гарантировано ему обдуманным обещанием другого. Давайте выразим это иначе. В предыдущей лекции я предположил, как правовой постулат цивилизованного общества, что в таком обществе люди должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они имеют дело в общем общении общества, будут действовать добросовестно, и как следствие должны иметь возможность предполагать, что те, с кем они так имеют дело, будут выполнять свои обязательства в соответствии с ожиданиями, которые моральное чувство сообщества придает им. Следовательно, в коммерческом и промышленном обществе притязание или потребность или требование общества, чтобы обещания соблюдались и обязательства выполнялись добросовестно, социальный интерес в стабильности обещаний как социального и экономического института становится первостепенной важности. Этот социальный интерес в безопасности сделок, как можно было бы его назвать, требует, чтобы мы обеспечили индивидуальный интерес кредитора, то есть его притязание или требование быть уверенным в созданном ожидании, которое стало частью его состояния.

В странах гражданского права интерес кредитора, а значит, и социальный интерес в безопасности сделок, хорошо обеспечен. Традиционное требование causa ciuilis, гражданской, т.е. правовой, причины для принуждения к пакту, уступило место идеям естественного права в восемнадцатом веке. Потье отказался от договорных категорий римского права как «очень далеких от простоты». Затем последовал рост волевой теории правовых сделок в девятнадцатом веке. Французское право сделало намерение безвозмездно принести пользу другому causa. Австрийский кодекс 1811 года предполагал causa, требуя от обещающего доказать, что ее не было. А это означает, что он должен доказать, что обещание не было правовой сделкой — что не было намерения вступать в обязывающее обязательство. В результате абстрактные обещания, как их называет цивилист, стали принудительно исполняться наравне с теми, которые подпадали под какую-то формальную римскую категорию и с теми, которые имели существенную предпосылку. Современное континентальное право, помимо определенных требований к доказательствам, основанных на той же политике, что и наш Статут о мошенничестве, спрашивает только: намеревался ли обещающий создать обязывающую обязанность?

Аналогично в странах гражданского права механизм принуждения является современным и адекватным. Старейшим методом принуждения в римском праве было лишение свободы личности, чтобы принудить к удовлетворению или удерживать обещающего в рабстве, пока его сородичи не исполнят решение. Позже было денежное осуждение или, как мы бы сказали, денежное решение во всех случаях, принудительно исполняемое в классическом праве универсальным исполнением или, как мы бы сказали, принудительным банкротством. Но наряду с этим средством специфическая защита выросла в actio arbitraria, неуклюжем устройстве специфического исполнения на альтернативе тяжелого денежного осуждения, которое повторилось в Пенсильвании до того, как судам были даны полномочия справедливости, и по существу повторяется в наших федеральных судах в их попытках применить справедливую защиту к деликтам, совершенным в иностранных юрисдикциях. Гражданское право развило, или, возможно, каноническое право развило, а гражданское право переняло, actio ad implendum, или иск о требовании исполнения, с естественным исполнением, то есть совершением судом или его должностными лицами за счет ответчика того, к чему он обязан, как установлено решением. В целом в странах гражданского права сегодня то, что мы называем специфическим исполнением, является правилом. Денежная компенсация за нарушение договора является исключительным средством. Только когда по какой-то причине специфическая защита непрактична или несправедлива, как в договорах личного обслуживания, прибегают к денежной защите.

В странах, управляемых общим правом, мы не обеспечиваем этот интерес так полно и так эффективно. С одной стороны, мы не признаем юридически принудительными все намеренные обещания, предназначенные быть обязывающими для обещающего. Многие технические правила относительно встречного удовлетворения, правила, имеющие главным образом историческую основу, стоят на пути. Многие юрисдикции отменили частные печати и не сделали положений для формальных безвозмездных или абстрактных обещаний. Более того, мы не даем специфическую защиту обычно, а только исключительно, когда денежная защита считается неадекватной. Следовательно, в подавляющем большинстве случаев кредитор не может принудить к исполнению в натуре.

Если мы вникнем в причины этого широкого и эффективного исполнения обещаний в одной системе и более узкого и менее эффективного исполнения в другой, мы в обоих случаях приходим к смеси исторического фона и философских рассуждений, каждое из которых влияет на другое, и ни одно не управляет предметом полностью. Философские теории возникли, чтобы объяснить существующие правила, и были основой новых правил и переделки старых. Но они были также средством, временами, укрепления правил, которые они стремились объяснить, и закрепления в праве доктрин, от которых лучше было бы избавиться. Нигде взаимное действие правовых правил и философских теорий не проявляется более поразительно, чем в нашем праве договорной ответственности.

Первоначально право не занималось соглашениями или их нарушением. Его функцией было поддержание мира путем регулирования или предотвращения частных войн, и для этого требовалось лишь разбираться с фактами личного насилия и спорами о владении имуществом. Я могу напомнить вам положение Гипподама в V веке до н. э. о том, что существовало лишь три предмета судебных исков, а именно: оскорбление, причинение вреда и убийство. Если спор о нарушении соглашения приводил к нападению и нарушению мира, трибуналы могли быть призваны к действию. Но их интересовало именно нападение, а не нарушение соглашения. Споры о владении имуществом были плодотворным источником нарушения мира, и трибуналы принимали иски о восстановлении владения. Соглашения о замене наказания за правонарушение, возможно, являются древнейшим типом. Однако право было сосредоточено на необходимости такого замещения, а не на самом соглашении. В полномочиях трибуналов в отношении правонарушений нельзя было найти основы для договорного права, хотя наше право действительно вывело иск из нарушения (assumpsit) из иска о причинении вреда (trespass on the case). С другой стороны, для этой цели можно было использовать истребование имущества. Следовательно, первый юридический, в отличие от религиозного, контракт был разработан по аналогии с реальной сделкой. До этого, однако, развилась другая возможность в виде религиозно санкционированного обещания.

Религия, внутренняя дисциплина организованного рода и право государства были тремя координированными агентами социального контроля в древнем обществе. И право долгое время не было главным из них, как и не охватывало самую широкую сферу. Если богов призывали в свидетели или добрая воля имела религиозную санкцию, обязанность сдержать обещание была делом религии. В противном случае простой пакт или соглашение, не входящие в ведение жрецов, были лишь делом самопомощи. Индусское право демонстрирует идею религиозного долга хранить верность в полной мере. В индусской системе отношение между сторонами долга является не правовым, а религиозным, и теперь, когда под английским влиянием выросло право, говорят, что существует юридическое обязательство, потому что существует религиозное обязательство. Человек связан по закону, потому что и в той мере, в какой он связан в религии, и не иначе, и не более того. Для индусского юриста долг — это не просто обязательство. Это грех, последствия которого преследуют должника в ином мире. Врихаспати говорит: «Тот, кто, получив сумму взаймы или тому подобное, не возвращает ее владельцу, родится в будущем в доме своего кредитора рабом, слугой, женщиной или четвероногим». Нарада говорит, что когда человек умирает, не выплатив свой долг, «вся заслуга его молитв или его вечного огня принадлежит его кредиторам». Короче говоря, должник рассматривается как тот, кто неправомерно удерживает имущество кредитора, а значит, в некотором роде как вор. Юридическая идея, насколько она вообще существует, — это не идея обязательства, а идея имущественного права кредитора. Можно заподозрить, что религиозное обязательство, возникающее из удержания имущества, — это юридический способ выражения этого в политическом устройстве, где социальный контроль является преимущественно религиозным, а религиозные предписания превращаются в правовые. Во всяком случае, индусы доводят идею религиозного обязательства до того, что потомок во многих случаях обязан платить долги своего предка, независимо от того, получает ли он какое-либо имущество предка или нет. Ответственность сына по долгам отца считается вытекающей из морального и религиозного долга спасения отца от наказаний, налагаемых в будущей жизни за невыплату долгов. Соответственно, если долг такого рода, что никакие наказания не могут быть наложены, то нет и религиозного долга, а следовательно, и обязательства, возложенного на потомка.

Римское право на ранней стадии было похоже на это. Соглашения сами по себе не были подсудны трибуналам. То, что ответчик дал обещание и нарушил его, не было основанием для вызова его перед магистратом. Соглашения были делом религии или дисциплины рода или гильдии. Если кто-то призывал богов в свидетели своего обещания или клялся исполнить его, он подлежал понтификальной дисциплине. Присутствие нечестивого клятвопреступника было социальной опасностью, и он мог быть предан адским богам. По мере того как право заменяло религию в качестве контролирующего регулятивного агента, старое религиозно санкционированное обещание становится формальным юридическим контрактом. Таким образом, в строгом праве мы получаем формальные контракты с их историческим происхождением в религиозном долге, и формальные контракты с их историческим происхождением в юридическом долге, созданном реальной сделкой поручительства или передачи имущества, возможно, путем призыва народа в свидетели, так что государству наносится оскорбление, если их призывают напрасно.

Когда контакт с греческими философами заставил римских юристов задуматься об основе обязательства, существовало два вида обещаний: (1) Формальные обещания: (а) путем стипуляции, с использованием сакраментального слова spondeo и, таким образом, предполагая совершение возлияния, чтобы боги могли принять к сведению обещание; (б) путем публичной церемонии, по-видимому, символизирующей реальную сделку перед всем народом; (в) внесенные в домашние бухгалтерские книги; и (2) простые неформальные обещания, не признаваемые правом. Последние полностью зависели от доброй воли того, кто их давал, поскольку право пресекло самопомощь, которая ранее была доступна кредитору. Соответственно, римские юристы различали гражданские обязательства и естественные обязательства — те, которые признавались и обеспечивались юридически, и те, которые первоначально имели лишь моральную силу. Nudum pactum, или простое соглашение, или простое обещание, не облеченное в юридическую силу, поскольку оно не подпадало ни под одну из категорий юридических сделок, санкционированных ius ciuile, создавало только естественное обязательство. Было правильно и справедливо придерживаться такого пакта, но только контракты, обязательства, признанные правом в силу их формы или природы, были исковыми.

С возрастающим давлением социального интереса к безопасности сделок в ходе экономического развития и коммерческой экспансии философия естественного права постепенно повлияла на эту простую схему формальных обязательств, юридически признанных и исковых, и неформальных обязательств, имеющих лишь моральную силу, и привела к сложной системе исковых обязательств в период зрелости римского права, с которой вы знакомы. Четыре особенности этого движения заслуживают внимания. Во-первых, оно привело к юридической теории формального контракта, которая с тех пор влияет на наши идеи. В строгом праве источник обязательства заключался в самой форме. Ибо в примитивном мышлении формы обладают внутренней силой. Часто отмечалось, что вера в правовые формы принадлежит к тому же порядку мышления, что и вера в формы заклинаний, и что правовые формы часто являются символами, которые психологически следует классифицировать вместе с символами магии. Стадия права справедливости и естественного права, полагаясь на разум, а не на форму, управляемая философией, а не наивной верой, искала сущность и находила ее в пакте, предшествующем формальной церемонии и предполагаемом ею. Таким образом, формальный контракт был пактом с добавлением правовой формы. Пакт был сущностью сделки. Форма была causa ciuilis, или юридическим основанием для принудительного исполнения пакта. Но если форма была лишь юридическим основанием для принудительного исполнения чего-то, что получало свою естественную силу иным путем, из этого следовало, что вполне могли быть и другие юридические основания для принудительного исполнения, помимо формы. Следовательно, к старым формальным контрактам были добавлены новые категории контрактов, и примечательно, что, в то время как последние были сделками stricti iuris, первые считались сделками bonae fidei, предполагающими ответственность за то, чего требовала добрая воля в свете того, что было сделано. По объему своего обязательства эти контракты в точности соответствовали постулату цивилизованного общества о том, что те, с кем мы имеем дело, будут действовать добросовестно и выполнять свои обязательства в соответствии с ожиданиями сообщества. С другой стороны, старые формальные контракты отвечали этому лишь частично, поскольку их обязательство состояло в том, чтобы сделать в точности то, чего требовали условия формы, не больше и не меньше. Когда кто-то совершает nexum, гласили Законы XII таблиц, как он говорит устно, так пусть и будет по закону. Новые категории добавлялись последовательными слоями, так сказать, и юридическая наука стремилась впоследствии свести их к системе и логической последовательности. Так были добавлены реальные контракты, консенсуальные контракты и безымянные контракты. Но очевидно, что многие из них являются юридическими рационализациями того, что долгое время делалось через формальные сделки. Так, консенсуальный контракт купли-продажи с его подразумеваемыми гарантиями рационализирует передачу имущества (traditio) со стипуляциями о цене и гарантиях. Реальный контракт хранения (depositum) рационализирует fiducia cum amico. Реальный контракт займа (mutuum) рационализирует pecunia credita. Но последний был настолько прочно утвержден как формальная сделка, что случай займа денег, аналитически являющийся реальным контрактом, сохранил элементы строгого права. Более того, определенные пакты, pacta adiecta, pacta praetoria, стали исковыми, хотя они не вписываются в аналитическую схему Институций. Например, causa, или основание для принудительного исполнения этих пактов, находилась в том, что они были побочными по отношению к чему-то другому или в уже существующем естественном обязательстве, которое они обязывались удовлетворить. Все еще оставались естественные обязательства, которым не была придана юридическая сила в качестве основы для исков. Сама воля лица, которое брало на себя обязательство, или требование кредитора не были основанием для принудительного исполнения. Тем не менее, с точки зрения разума, они были морально обязывающими, и правовое и моральное должны совпадать. Следовательно, они могли использоваться в качестве защиты или как основание для зачета. Тем временем формы стипуляции и буквального контракта были сведены к минимуму путем осмысления их через сущность, принимая устно выраженное соглашение за сущность одного, а письменное — за сущность другого. Результаты бросили вызов анализу, хотя лучшее, что могла сделать юридическая изобретательность, было потрачено на них в течение столетий.

В Средние века примитивные идеи на время вернулись через германское право. Общая безопасность в ее простейших терминах мира и порядка была насущным социальным интересом. Коммерческой деятельности было мало. Цивилизация того времени не включала в себя следствия нашего правового постулата. Религиозно санкционированные обязательства посредством клятвы и реальные сделки залога личности или имущества и обмена породили простую систему формальных обязательств. Из них вышла теория causa debendi, или основания для долга по обещанному исполнению, которая оказала глубокое влияние на последующее мышление. Римская causa ciuilis была юридическим основанием для принудительного исполнения пакта. Под влиянием германской идеи causa становится основанием для заключения пакта, причем веская причина для его заключения дает достаточное основание для его принудительного исполнения. Одно время казалось, что церковь может преуспеть в установлении юрисдикции над обещаниями. Клятвы и обеты включали религиозные обязанности и вполне могли претендовать на то, чтобы быть сферой духовного. Но моральное обязательство пактов, связывающее совесть христианина, могло также быть подсудно ревностному корректору поведения верующих ради благополучия их души. Если бы власть канонического права не рухнула и право государства не развилось бы быстро в отношении безопасности сделок после XVI века, договорное право могло бы развиваться по религиозным, а не по философским линиям, и, возможно, не к своей выгоде. Как бы то ни было, достаточно прочитать «Doctor and Student» с разделом de pactis из Corpus Iuris Canonici и труды казуистов о моральной силе обещаний до него, чтобы увидеть, что религия проложила путь для многого из того, что впоследствии делалось во имя философии.

Для юристов XVII и XVIII веков различие между естественными и гражданскими обязательствами было неприемлемым, поскольку все естественные права или обязательства должны были, по самой причине того, что они естественны, быть также и правовыми. Если было морально обязательным придерживаться пакта, то он должен был рассматриваться как контракт. Как бы ни были систематизированы аналитически, римские категории контракта не рассматривали обязательства с этой точки зрения. Юристы желали не аналитических категорий, а принципа, на основании которого люди должны были или не должны были нести ответственность по своим обещаниям. Таким образом, философия контракта, принципы, лежащие в основе обязательной силы обещаний и соглашений, стала главной проблемой философской юриспруденции XVII века, подобно тому как интересы личности были главным предметом дискуссий в XVIII веке, а интересы собственности, философия имущественного права — главным предметом дискуссий в XIX веке. Решающим элементом в мысли XVII века относительно контракта была идея естественного права; идея дедукции из природы человека как морального существа и правовых норм и правовых институтов, которые выражали этот идеал человеческой природы. Но эта идея была применена к существующим материалам, и результатом стало взаимное влияние концепции принудительного исполнения обещаний как таковых, потому что они морально обязывают, с одной стороны, сформированной в некоторой степени каноническим правом и дискуссиями казуистов о том, какие обещания связывают совесть и когда, и идеями nudum pactum и causa debendi с другой стороны. Римское право считалось воплощенным разумом. Как выразился д'Агессо, Рим правил своим разумом, перестав править своей властью. Следовательно, все рассмотрение предмета начинается с предположения, что существуют морально «голые» соглашения, которые по этой причине должны быть «голыми» юридически. Там, где происходил обмен обещаниями, существовал авторитет Юстиниана для принудительного исполнения (synallagma), и было легко найти причину в аналогии обмена имуществом. Там, где что-то обменивалось на обещание, это что-то было causa debendi. Но предположим, что не было ни обмена обещаниями, ни что-либо не обменивалось на обещание. Не было ничего, кроме обещания, на которое было дано согласие. В римском праве это должно было принять форму стипуляции. В германском праве это потребовало бы клятвы или формы реальной сделки залога или обмена. В общем праве это требовало передачи документа под печатью. Очевидно, что в этих формах не было присущей им моральной силы. Почему эти «абстрактные» обещания должны исполняться, а другие нет? Должно ли каждое такое обещание исполняться, или ни одно не должно исполняться без чего-либо в виде обмена, или такие обещания должны быть классифицированы для целей принудительного исполнения, и если да, то как?

В XVII веке возникли две теории. Одну можно назвать теорией эквивалента. Эта теория, очевидно, является рационализацией германской causa debendi, на которую повлияли каноническое право и труды казуистов. Согласно этой теории, абстрактное обещание, за которое не было дано никакого эквивалента, не является естественно, а следовательно, и юридически обязывающим. Для этого были приведены три причины, которые с тех пор фигурируют в юридических дискуссиях по этому предмету. Говорили, что тот, кто доверяет другому, дающему обещание без эквивалента, делает это опрометчиво. Он не может просить защиты в таком необоснованном ожидании. Это слишком в духе строгого права. Оно отрицает любой интерес, кроме того, который защищает право. Оно говорит, что если право не защищает интерес, то человек — дурак, если полагается на обещание, и поэтому не имеет интереса. Подобным образом строгое право говорило, что если кто-то дал свое формальное обязательство из-за мошенничества, ошибки или принуждения, он был дураком или трусом, и ему не следует помогать. Но мы не можем доказать интерес через право. Мы должны измерять право по отношению к интересу. Далее говорилось, что если кто-то обещает без эквивалента, он делает это скорее из «хвастовства», чем из реального намерения, и поэтому эквивалент показывает, что он действовал из расчета и обдуманно. Только обдуманные обещания являются морально обязывающими, ибо только на такие обещания полагается благоразумный, честный человек в общении со своими соседями. Если эта причина верна, эквивалент — это лишь способ доказательства обдуманности, и реальный смысл должен заключаться в том, что обещание было сделано обдуманно как нечто, чем дающий обещание ожидал быть связанным, а не в том, что обдуманность была подтверждена особым способом через эквивалент. Третья причина заключалась в том, что тот, кто расстался с эквивалентом в обмен на обещание или полагаясь на него, терпит ущерб в своем имуществе, если обещание не выполняется. Но если это причина, право должно просто требовать реституции в случае неисполнения. Если вовлеченный интерес — это уменьшение имущества через предоставление эквивалента, обязательство должно быть скорее quasi ex contractu, чем ex contractu.

Наше англо-американское договорное право находилось под сильным влиянием этой теории эквивалентов. В XVII веке четыре типа обещаний были юридически исковыми по общему праву: (1) Формальное признание задолженности по облигации под печатью, часто обусловленное исполнением обещания, для которого оно было обеспечением, (2) ковенант или обязательство под печатью, (3) реальный контракт долга и (4) простое обещание при наличии встречного удовлетворения (consideration), то есть в обмен на действие или на другое обещание. Первое убедительно подтверждало эквивалент, во втором можно было сказать, что печать предполагает или подразумевает его, в третьем обязательство возникало из удержания чего-либо тем, кому оно было передано, а в четвертом действие или встречное обещание было мотивом или встречным удовлетворением для обещания и как причина или основание для его совершения было эквивалентом, за который дающий обещание решил принять на себя обязательство. С некоторой помощью догматической фикции в случае ковенантов общее право могло быть достаточно хорошо приспособлено к этой теории. Соответственно, еще во времена Бэкона мы находим встречное удовлетворение, рассматриваемое с этой точки зрения в английских книгах. Но это никогда не было удовлетворительным объяснением. Если теория была верна, не должно было иметь значения, был ли эквивалент предоставлен до обещания, после него или одновременно с ним. Действительно, английское право справедливости (equity) в XIX веке рассматривало последующее действие, совершенное в надежде на обещание дара, как встречное удовлетворение по общему праву, на основании которого обещание было подлежащим принудительному исполнению в натуре. Право справедливости никогда полностью не принимало эту или любую другую теорию. По крайней мере, после середины XVIII века право справедливости должно было следовать праву в вопросе о том, что является контрактом. Но общее право не было урегулировано до XIX века, и мы находим, что канцлеры часто использовали встречное удовлетворение, чтобы обозначить не эквивалент, а любую причину для совершения обещания, тем самым делая его синонимом гражданской causa. Так называемое «заслуживающее» встречное удовлетворение, встречное удовлетворение кровного родства, любви и привязанности, а также случаи обещаний, подкрепленных моральным долгом должника обеспечить своего кредитора, мужа — передать имущество жене, а родителя — обеспечить ребенка, показывают идею causa в действии в праве справедливости. Примечательно, что «Doctor and Student» часто цитировался в этих связях. Самая тщательная попытка применить теорию эквивалента, которую можно найти в книгах, — это разработка Лэнгделлом системы так называемых условий, подразумеваемых в праве, или зависимых обещаний на этой основе. Как пример энергичного правового анализа, это соперничает с Остином. Но это не удалось в формировании права.

На континенте возобладала вторая теория — теория присущей моральной силы обещания, сделанного как такового. Это была теория Гроция. Она была в целом принята континентальными писателями XVIII века и, как было показано, разрушила римские категории и привела к правилу, что обещание как таковое, предполагающее юридическую сделку, создает юридическое обязательство. В конце XVIII века лорд Мэнсфилд был очень близок к тому, чтобы утвердить ее в нашем праве своей доктриной о том, что никакое обещание, сделанное как деловая сделка, не может быть nudum pactum. Но он опоздал. Рост остановился на время, и XIX век поставил своей целью систематизировать и гармонизировать то, что он получил, а не продолжать развитие дальше.

Когда фундамент естественного права для принудительного исполнения обещаний рухнул, метафизические юристы попытались создать новый. Кант говорил, что невозможно доказать, что человек должен сдержать свое обещание, рассматриваемое просто как обещание, и выводил контракт из собственности как формы передачи или отчуждения своей субстанции, вовлеченной в саму идею индивидуальных прав. Насколько это совместимо с абстрактной свободой воли согласно всеобщему закону, можно отчуждать свои услуги так же, как и свою собственность, и обязательство выполнить что-либо было отчуждением такого рода. Этот взгляд был принят в целом, так что в то время как XVII век стремился основывать права на контракте, а XVIII век основывал контракт на присущей моральной значимости обещания, XIX век, делая философию собственности важной вещью, основывал контракт на собственности. Три из этих теорий заслуживают внимания.

Фихте говорит, что долг выполнения соглашения возникает, когда одна из сторон начинает действовать в соответствии с ним. Юридически это кажется рационализацией римского безымянного контракта. Там, в случае если пакт был исполнен с одной стороны, тот, кто исполнил, мог требовать реституции quasi ex contractu или требовать встречного исполнения ex contractu. Философски эта идея кажется идеей теории эквивалента, в форме, с которой мы знакомы в англо-американской дискуссии по этому предмету как теории «вредного доверия» (injurious-reliance theory). Согласно последней, если кредитор не расстался с эквивалентом или не начал действовать, полагаясь на соглашение, у него нет морального права на исполнение. Это не теория права, как оно есть, или как оно когда-либо было. Формальные контракты не требуют ничего подобного. Это правда, английское право справедливости под влиянием теории эквивалента действительно установило в XIX веке, что контракт под печатью без встречного удовлетворения по общему праву не будет принудительно исполняться. Но это положение было предметом многих исключений, когда оно было объявлено, больше их развилось с тех пор, и больше развивается. Как обстоят дела, исключения применяются чаще, чем само правило. Также теория Фихте не является изложением моральных идей его дня или наших. Тогда и сейчас моральный долг хранить абстрактные обещания признавался и признается. То, что слово человека должно быть «так же хорошо, как его облигация», выражает моральное чувство цивилизованного общества. Но философ видел, что право не заходит так далеко, и пытался создать рациональное объяснение того, почему оно не дотягивает. Следует заметить, что Фихте на самом деле пытается показать, почему обещание может рассматриваться как часть своей субстанции и почему требование исполнения может рассматриваться как собственность.

Гегель также объясняет контракт в терминах собственности, рассматривая обещание как распоряжение своей субстанцией. Следовательно, в его представлении так называемое абстрактное обещание — это лишь субъективная квалификация воли, которую он волен изменить. Эта теория и предыдущая предполагают римское право или более старое право континентальной Европы и говорят с позиции реакции на естественное право, которое в Англии в то же время отменяло либеральные доктрины лорда Мэнсфилда.

Более поздние метафизические юристы полагаются на идею личности. Романист мыслит юридическую сделку как волеизъявление некоторого изменения в сфере прав лица, которому право, осуществляя его волю, придает желаемый эффект. Если сделка исполнена, отмена означала бы агрессию на субстанцию другого. Если она исполнительна, однако, почему объявленное намерение о том, что изменение произойдет в будущем, должно исполняться правом вопреки измененной воле дающего обещание? Некоторые говорят, что это должно делаться там, где есть общая воля, от которой может отступить только совместное действие. Там, где стороны пришли к соглашению, где их воли были едины, право должно придать силу этой общей воле как своего рода оправданию личности. Очевидно, однако, что это объяснение предполагает теорию воли, субъективную теорию юридических сделок. Если мы исходим из объективной теории, она рушится. Возьмем, например, случай оферты, которую разумный человек понял бы определенным образом, принятой акцептантом в этом понимании, когда оферент на самом деле имел в виду что-то другое. Или возьмем случай оферты, неправильно переданной по телеграфу и принятой добросовестно в том виде, в каком она передана. Здесь нет общности воли, и все же право вполне может постановить, как мы делаем в Америке в обоих случаях, что контракт существует. Никакая метафизическая теория не возобладала, чтобы предотвратить неуклонное движение права и юридической мысли в направлении объективной доктрины юридических сделок. Нигде, действительно, дедуктивный метод не рухнул так полностью, как в попытке вывести принципы, на которых должны принудительно исполняться контракты.

Позже в XIX веке люди стали больше думать о свободе контракта, чем об исполнении обещаний, когда они сделаны. Для Спенсера и механистических позитивистов, понимающих право негативно как систему невмешательства, пока люди что-то делают, а не как систему упорядочивания для предотвращения трений и потерь, чтобы они могли что-то делать, важным институтом было право свободного обмена и свободного контракта, выведенное из закона равной свободы как своего рода свобода экономического движения и передвижения. Справедливость требовала, чтобы каждый индивид был волен свободно использовать свои естественные способности в сделках, обменах и обещаниях, за исключением случаев, когда он вмешивался в подобные действия со стороны своих ближних или в какие-либо другие их естественные права. Должны ли все такие сделки принудительно исполняться против него или только некоторые, и если последние, то какие — это вопросы, относящиеся к утвердительной, а не к негативной науке права.

Исторические юристы приняли теорию воли и были ее ведущими сторонниками в современное время. Они видели, что весь ход правовой истории был курсом более широкого признания и более эффективного исполнения обещаний. Те, кто принял этико-идеалистическую интерпретацию правовой истории, могли видеть свободу как этическую идею, реализующую себя в большей свободе самовыражения и самоопределения через обещания и соглашения и более широкое придание силы воле, так выраженной и определенной. По большей части они писали на континенте, где сфера юридически исковых обещаний перестала быть ограниченной узким забором римских исторических категорий. Таким образом, у них не было нужды рационализировать догмы о неисполнении обещаний, сделанных как деловые сделки. Те, кто принял политическую интерпретацию, видели свободу как гражданскую или политическую идею, реализующую себя в прогрессе от статуса к контракту, в котором обязанности и ответственность людей все больше и больше вытекали из волевого действия, а не из случайности социального положения, признаваемого правом. Английские исторические юристы вполне могли спросить, насколько английские правила относительно встречного удовлетворения согласуются с выводами такой теории и не должны ли они уступить место по мере того, как идея разворачивалась более полно в опыте народных действий и судебных решений. Но лидер этой школы не был юристом общего права, и американские исторические юристы посвятили свою энергию разработке историко-аналитической теории встречного удовлетворения, а не более широкому вопросу о том, какие обещания должны исполняться и почему.

Здесь, как и в других местах, исторический юрист и утилитарист были согласны в результатах, хотя они сильно различались в способе их достижения. Первый видел в контракте реализацию идеи свободы. Последний видел в нем средство продвижения того максимума индивидуального свободного самовыражения, который он считал человеческим счастьем. Следовательно, первый призывал к свободе контракта и должен был призывать к широкому общему исполнению обещаний. Последний придерживался доктрины освобождения людей и позволения им действовать как можно свободнее, что включало дополнительную позицию расширения сферы и обеспечения обязательства контракта. Разница между этими способами мышления и способами конца XVIII века проявляется, если мы сравним Блэкстона (1765) с сентенцией сэра Джорджа Джессела столетие спустя (1875). Первый говорит, что общество «ни в чем так существенно не заинтересовано, как в обеспечении каждому индивиду его частных прав». Последний, обсуждая вопрос о том, какие соглашения противоречат публичному порядку и поэтому не подлежат исполнению, говорит: «Если есть одна вещь, которая больше другой требуется публичным порядком, так это то, чтобы люди совершеннолетия и компетентного понимания имели величайшую свободу заключать контракты и чтобы такие контракты исполнялись судами правосудия». Но утилитаристы делали акцент на первой, негативной, а не на второй, утвердительной части этой двуединой программы. Это верно также для исторических юристов и позитивистов. Английский торговец и предприниматель не искал правовых инструментов. Он мог сносно работать с теми, которые предоставляло право, если бы право только позволяло ему. Что он искал, так это быть свободным от правовых оков, которые достались от общества другой природы, организованного на другой основе и с другими целями. Следовательно, юридическая мысль на время обратилась к этому, а не к доктрине встречного удовлетворения и причине неисполнения обдуманных обещаний, если они не были облечены в форму сделок.

Ни одна из четырех теорий исполнения обещаний, которые популярны сегодня, не является адекватной для охвата всего юридического признания и исполнения их, как право существует на самом деле. Помещая их в порядке их популярности, мы можем назвать их: (1) теория воли, (2) теория сделки, (3) теория эквивалента, (4) теория вредного доверия. То есть обещания исполняются как придание силы воле тех, кто соглашается, или в той мере, в какой они являются сделками или частями сделок, или где за них был предоставлен эквивалент, или где на них полагался кредитор к своему ущербу, в зависимости от выбранной теории. Первая — преобладающая теория среди цивилистов. Но она должна уступить перед неумолимым маршем объективной теории юридических сделок и уже ведет арьергардный бой. В нашем праве она невозможна. Мы не придаем силу обещаниям на основе воли дающего обещание, хотя наши суды справедливости проявили некоторую тенденцию двигаться в этом направлении. Попытка в XIX веке романизировать наши теории ответственности включала романизированную теорию воли контракта. Но никто, кто заглядывает под поверхность наших судебных отчетов, не может сомневаться, что попытка полностью провалилась. Мы больше не ищем решения со всех сторон через педантичное романизированное право хранения, и в самом праве хранения мы начинаем говорить на языке общего права о небрежности в свете обстоятельств, а не на романистских терминах волевого стандарта усердия и соответствующих степеней небрежности. В Америке, по крайней мере, объективная теория контракта является ортодоксальной, и лидер английских аналитических юристов нынешнего поколения усердно разъяснял ее. Суды справедливости, которые наследуют способы мышления со времен, когда канцлер исследовал совесть ответчика путем допроса под присягой и верил, что может достичь субъективных данных, которые были вне ведения присяжных, являются последним оплотом экзотической субъективной теории в общем праве.

Вероятно, теория сделки является наиболее популярной в мышлении общего права. Это развитие теории эквивалента. Она не охватит формальные контракты, но под ее влиянием формальные контракты медленно уступают место. Печать «импортирует» встречное удовлетворение. Законодательство отменило ее во многих юрисдикциях, и часто она делает не более чем устанавливает сделку prima facie, подлежащую доказательству того, что на самом деле не было встречного удовлетворения. Суды справедливости требуют встречного удовлетворения по общему праву, по крайней мере, на основании своего общего правила, прежде чем они принудительно исполнят контракт под печатью. Также формальные контракты торгового права подлежат опровержению путем доказательства того, что не было встречного удовлетворения, за исключением случаев, когда они находятся в руках держателей за ценность без уведомления. Здесь, однако, встречное удовлетворение используется в смысле эквивалента, до степени допущения «прошлого встречного удовлетворения», и теория сделки, подходящая для простых контрактов, не применима полностью. С другой стороны, степень, в которой суды сегодня стремятся уйти от теории сделки и исполнять обещания, которые не являются сделками и не могут быть представлены как таковые, значительна. Подписные контракты, безвозмездные обещания, на которые впоследствии действовали, обещания, основанные на моральных обязательствах, новые обещания, когда долг был ограничен сроком давности или банкротством или тому подобным, превращение даров в контракты правом справедливости, чтобы исполнять pacta donationis в натуре вопреки правилу, что право справедливости не будет помогать добровольцу, исполнение безвозмездных деклараций о доверии, исполнение в натуре опционов под печатью без встречного удовлетворения, исполнение в натуре путем реформации в случае обеспечения кредитора или поселения на жену или обеспечения ребенка, добровольный отказ от защиты поручителем и другие случаи «отказа», освобождение простым признанием в некоторых штатах, исполнение даров путем реформации против наследника дарителя, «мандаты», где нет res, и стипуляции сторон и их адвокатов относительно поведения и разбирательств в судебном процессе — все это составляет внушительный каталог исключительных или аномальных случаев, с которыми должен бороться сторонник теории сделки. Когда добавляется исполнение обещаний по иску бенефициаров — третьих лиц, что делает успехи во всем мире, и исполнение обещаний, где встречное удовлетворение исходит от третьего лица, что имеет сильных сторонников в Америке и, вероятно, будет использоваться для удовлетворения потребностей ведения бизнеса через аккредитивы, можно только увидеть, что положение лорда Мэнсфилда о том, что никакое обещание, сделанное как деловая сделка, не может быть nudum pactum, ближе к реализации, чем мы предполагали.

Тем не менее теория эквивалента и теория вредного доверия еще менее адекватны для объяснения действующего права. Теория эквивалента должна бороться с самого начала с доктриной о том, что неадекватность встречного удовлетворения несущественна, так что эквивалентность часто является «пиквикской». Гегель мог аргументировать ее на основе римского laesio enormis. Но когда суд справедливости готов поддержать продажу имущества стоимостью 20 000 долларов за 200 долларов, даже догматическая фикция напрягается. Более того, каталог аномалий, с которыми должна бороться теория сделки, содержит более одной трудности для сторонника любой из теорий. Стипуляции в ходе судебного процесса не нуждаются в эквивалентах, равно как и не должны быть исполнены, чтобы быть исковыми. Освобождение простым признанием, когда оно вообще действительно, не нуждается в эквиваленте и не должно быть исполнено. Отказ поручителя от защиты освобождения путем предоставления времени принципалу не нуждается в элементе встречного удовлетворения или эстоппеля. Дефектно оформленные обеспечения, поселения и авансы не нуждаются в эквиваленте и не должны быть исполнены, чтобы быть реформированными. Опционы под печатью удерживаются открытыми в праве справедливости на основании одной только печати. Безвозмездно объявленный траст создает обязательство, подсудное праву справедливости без дальнейшего. По правде говоря, ситуация в нашем праве становится очень похожей на ту, что была в период зрелости римского права, и по той же причине. У нас есть три основные категории. Во-первых, есть формальные контракты, включая инструменты под печатью, признания и формальные контракты торгового права, в которых форма состоит в использовании определенных слов, требований относительно определенной суммы, платежа при любых обстоятельствах и определенности во времени. Во-вторых, есть реальные контракты долга и хранения. В-третьих, есть простые контракты, без формы и при наличии встречного удовлетворения. Последняя является растущей категорией, хотя формальные контракты торгового права показали некоторую силу роста, и деловой мир пытался добавить к ним аккредитивы, используя формальные слова «подтвержденный» или «безотзывный». Но категория исковых простых обещаний бросает вызов систематическому рассмотрению так же упорно, как и исковые пакты в римском праве. Последовательные дополнения в разное время в стремлении судов удерживать людей от их обязательств, в свете социального интереса к безопасности сделок и правовых постулатов цивилизации дня, происходят на основе всех видов различных теорий и различных аналогий и соглашаются только в результате — что слово человека в ходе бизнеса должно быть так же хорошо, как его облигация, и что его ближние должны быть в состоянии полагаться на одно в равной степени с другим, если наш экономический порядок должен функционировать эффективно. Очевидно, что многие суды сознательно или подсознательно сочувствуют чувству лорда Данидина о том, что нельзя испытывать симпатию к доктрине, которая позволяет дающему обещание щелкать пальцами на обещание, сделанное обдуманно, справедливое само по себе, и в котором лицо, стремящееся его исполнить, имеет законный интерес согласно обычному пониманию честных людей в сообществе. Примечательно, что, хотя мы теоретизировали о встречном удовлетворении в течение четырех столетий, наши тексты не пришли к согласию относительно формулы встречного удовлетворения, тем более наши суды — к какой-либо последовательной схеме того, что является встречным удовлетворением, а что нет. Это означает одно — мы не согласны точно в чем — в праве простых контрактов, другое — в праве оборотных инструментов, другое — в передаче имущества по Статуту о пользовании, и еще другое — никто не знает точно что — во многих случаях в праве справедливости.

Аккредитивы дают поразительную иллюстрацию плохой приспособленности нашего американского общего права контракта к потребностям современного бизнеса в городском обществе с высокосложной экономической организацией. Хорошо известные за рубежом и последовательно разработанные на основе общих теорий в коммерческом праве континентальной Европы, эти инструменты внезапно вошли в употребление в этой стране в больших масштабах во время войны. В наших книгах не было устоявшейся теории относительно них, и решения оправдывали четыре или пять взглядов, ведущих к расходящимся результатам в вопросах жизненной важности для делового человека, который действовал на их основе. Характерно, что деловой мир решил сделать из них формальные контракты торгового права путем использования определенных отличительных слов, которые придавали инструментам характер и делали их природу понятной тем, кто проверял их где угодно в мире. Но на время наша категория торговых специальностей перестала допускать рост, и доктрина встречного удовлетворения с ее неопределенными границами стояла на пути многих вещей, которых требовали потребности бизнеса, и деловые люди обнаружили, что они действуют, полагаясь на деловую честь друг друга и ревность банкира к своему деловому кредиту, с помощью или без помощи права. Конечно, никто не сказал бы, что такая ситуация свидетельствует о мудрой социальной инженерии в экономически организованном обществе, основанном на кредите.

Два обстоятельства действуют, чтобы поддерживать требование встречного удовлетворения в нашем праве простого контракта. Одно — это профессиональное чувство, что общее право является правовым порядком природы, что его доктрины в идеализированной форме являются естественным правом и что его фактические правила являются декларативными естественного права. Этот способ мышления можно найти во всех профессиях и является результатом привычного применения правил искусства, пока они не принимаются как должное. В праве он подкреплен теорией естественного права, которая господствовала в наших элементарных книгах со времен Блэкстона, преподавалась всем юристам до нынешнего века и предполагается во многих наших судебных решениях. Позже он был усилен теориями исторической школы, которая господствовала в наших юридических школах в последней четверти XIX века и учила нас думать, что рост должен неизбежно следовать линиям, которые можно было обнаружить в Ежегодниках. Эти вещи сотрудничали с темпераментом последнего века и инстинктивным отвращением юриста к переменам, чтобы каким-то незамеченным образом не открылась дверь для судейского произвола или личного фактора судьи. Таким образом, некоторые думали о встречном удовлетворении, чем бы оно ни было, как о присущем самой идее исковых обещаний. Другие предполагали, что это исторически развитый принцип, которым должно управляться будущее развитие договорного права. Многие другие просто думали, что опасно говорить о переменах. И все же перемены продолжались быстро, если подсознательно, пока не получилась нынешняя запутанная масса несистематизированных и несистематизируемых правил. Второе обстоятельство, действующее для поддержания требования встречного удовлетворения, является более законным фактором.

Нигде психология не могла бы оказать больше услуг юриспруденции, чем в предоставлении нам психологической теории nuda pacta. Ибо за нашей неохотой исполнять все обдуманные обещания просто как таковые стоит нечто большее, чем фетиш традиционной латинской фразы с клеймом римской правовой науки. Это следует сравнить с неохотой судов применять обычный принцип небрежности к небрежной речи, с доктриной о «разговорах продавца», с ограничениями ответственности за устную клевету и со многими вещами такого рода во всем нашем праве. Все они происходят частично из отношения строгого права, в котором наши правовые институты впервые приняли форму. Но они сохранились из-за чувства, что «разговор дешев», что многое из того, что говорят люди, не должно приниматься за чистую монету и что больше будет принесено в жертву, чем получено, если вся устная речь будет восприниматься серьезно, а принципы, применяемые правом к другим формам поведения, будут применяться к ней строго. Это то, что имелось в виду, когда писатели о естественном праве говорили, что обещания часто исходят скорее из «хвастовства», чем из реального намерения взять на себя обязывающее отношение. Но это чувство может быть заведено слишком далеко. Несомненно, оно было заведено слишком далеко в аналогичных случаях, упомянутых выше. Правило Derry v. Peek выходит далеко за рамки того, что необходимо для обеспечения разумных пределов человеческой болтливости. Стандарт небрежности, принимающий во внимание факт устной речи и характер и обстоятельства речи в конкретном случае, вполне обеспечил бы индивидуальное свободное высказывание. Так же доктрина о том, что нельзя полагаться на устное представление другого в ходе деловой сделки, если можно установить факты путем усердия, зашла слишком далеко и должна была быть ограничена. Аналогично, нам пришлось расширить ответственность за устную клевету. Соответственно, поскольку люди склонны к чрезмерным разговорам, из этого не следует, что обещания, сделанные деловыми людьми в деловых сделках или другими как деловые сделки, хоть сколько-нибудь вероятно исходят из «хвастовства» или что мы должны колебаться сделать их такими же обязывающими в праве, как они являются в деловой морали. Не принимая теорию воли, можем ли мы не взять подсказку из нее и исполнять те обещания, которые разумный человек в положении кредитора посчитал бы сделанными обдуманно с намерением взять на себя обязывающее отношение? Общая безопасность легче и эффективнее охраняется от мошенничества требованиями доказательств по образцу Статута о мошенничестве, чем требованиями встречного удовлетворения, которое так же легко установить сомнительными доказательствами, как и само обещание. Это было обильно продемонстрировано опытом исков в праве справедливости об исполнении устных контрактов, выведенных из Статута о мошенничестве из-за больших трудностей и частичного исполнения.

Возрожденная философская юриспруденция имеет свою первую и, возможно, величайшую возможность в англо-американском договорном праве. Постоянно растущий список теоретических аномалий показывает, что анализ и переформулирование больше не могут помочь нам. Действительно, ясное изложение Уиллистона лишь подчеркивает неадекватность анализа, даже когда он дополнен выбором из конкурирующих взглядов и аналитическими переформулированиями судебной догмы в свете результатов. Проекты «переформулирования права» витают в воздухе. Но переформулирование того, что никогда не было сформулировано, является невозможностью, и до сих пор нет авторитетного изложения того, что такое право встречного удовлетворения. Ничего нельзя было бы получить от его изложения со всеми его несовершенствами, и любое последовательное аналитическое изложение потребовало бы отмены многого из того, что судьи сделали тихо под поверхностью для того, чтобы сделать обещания более широко исковыми. Получив привлекательную философскую теорию исполнения обещаний, наши суды в новый период роста начнут формировать право с ее помощью, и судебный эмпиризм и правовой разум приведут к работоспособной системе по новым линиям. Возможности, вовлеченные в это, могут быть измерены, если мы сравним наше старое право деликтов с его жесткой и быстрой серией номинальных правонарушений, его различиями, растущими из процессуальных требований нарушения и нарушения по делу, и его грубой идеей ответственности, вытекающей исключительно из причинности, с правом деликтов в конце XIX века после того, как оно было сформировано теорией ответственности как следствия вины. Даже если мы должны отбросить концепцию о том, что деликтная ответственность может вытекать только из вины, обобщение оказало услугу первой величины не только правовой теории, но и фактическому отправлению правосудия. Не меньшая услуга будет оказана философской теорией XX века, какой бы она ни была, которая ставит правовой постулат цивилизованного общества в наше время и место в отношении доброй воли и ее следствие относительно обещаний в приемлемую форму и предоставляет юристу, судье и законодателю логическую критику, работоспособную меру решения и идеал того, что право стремится сделать, посредством чего продвигать процесс расширения домена юридически исковых обещаний и, таким образом, расширять на этой стороне домен правового удовлетворения человеческих требований.

Библиография

ЛЕКЦИЯ I

Платон (427-347 гг. до н. э.), «Государство».

----, «Законы».

Переводы в издании Джоуэтта «Платон». Перевод «Государства» опубликован отдельно.

Псевдо-Платон, «Минос».

В настоящее время в целом считается, что это не подлинное произведение Платона, и датируется по-разному: от ок. 337 г. до н. э. до ок. 250 г. до н. э. Существует удобный перевод в библиотеках Bohn.

Аристотель (384-322 гг. до н. э.), «Никомахова этика».

Удобный перевод Брауна в библиотеках Bohn.

----, «Политика».

Следует использовать перевод Джоуэтта.

Можно сослаться на Берцольхаймера, «System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie», II, §§ 13-16 (World's Legal Philosophies, 46-77); Хильденбранда, «Geschichte und System der Rechts- und Staatsphilosophie», §§ 1-121.

Цицерон (106-43 гг. до н. э.), «О законах».

Можно сослаться на Берцольхаймера, «System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie», II, §§ 17-20 (World's Legal Philosophies, 78-92); Хильденбранда, «Geschichte und System der Rechts- und Staatsphilosophie», §§ 131-135, 143-147; Фойгта, «Das Ius Naturale, aequum et bonum und Ius Gentium der Römer», I, §§ 16, 35-41, 44-64, 89-96.

Фома Аквинский (1225 или 1227-1274), «Сумма теологии».

Удобный перевод частей, относящихся к праву, в Aquinas Ethicus.

Можно обратиться к Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, §§ 21-23 (World's Legal Philosophies, 93-111).

Oldendorp, Iuris naturalis gentium et ciuilis εισαγώγη (1539).

Hemmingius (Henemingsen) De Iure naturale apodictica methodus (1562).

Winckler, Principiorum iuris libri V (1615).

Они удобно собраны в Kaltenborn, Die Vorläufer des Hugo Grotius.

Можно обратиться к Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, § 24 (World's Legal Philosophies, 112-114); Hinrichs, Geschichte der Rechts- und Staatsprincipien seit der Reformation, I, 1-60; Gierke, Johannes Althusius, 2-е изд., 18-49, 142-162, 321.

Soto, De justitia et iure (1589).

Suarez, De legibus ac deo legislatore (1619).

Можно обратиться к Figgis, Studies of Political Thought from Gerson to Grotius, лекция V.

Grotius, De iure belli et pacis (1625).

Удобно пользоваться изданием Уэвелла с сокращенным переводом.

Pufendorf, De jure naturae et gentium (1672).

Перевод Кеннета (1703) можно найти в нескольких изданиях.

Burlamaqui, Principes du droit naturel (1747).

Удобно пользоваться переводом Ньюджента.

Wolff, Institutiones juris naturae et gentium (1750).

Rutherforth, Institutes of Natural Law (1754-1756).

Vattel, Le droit des gens, Préliminaires (1758).

Существует множество переводов Ваттеля.

Rousseau, Contrat social (1762).

Удобно пользоваться переводом Тозера.

Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Introduction, sect. II (1765).

Можно обратиться к Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, §§ 25-27, 29 (World's Legal Philosophies, 115-134, 141-156); Hinrichs, Geschichte der Rechts- und Staatsprincipien seit der Reformation, I, 60-274, II, III, 1-318; Коркунов, General Theory of Law, пер. Гастингса, § 7; Charmont, La renaissance du droit naturel, 10-43.

Hobbes, Leviathan (1651).

Spinoza, Ethica (1674).

----, Tractatus theologico-politicas (1670).

Переводом двух последних работ Элвеса в библиотеке Bohn's Libraries следует пользоваться с осторожностью.

Bentham, Principles of Morals and Legislation (1780).

Удобное переиздание опубликовано издательством Clarendon Press.

----, Theory of Legislation. (Первоначально опубликовано на французском языке в 1820 г.). Переведено Хильдретом (1864) и выходило во многих изданиях.

Mill, On Liberty (1859).

Удобно пользоваться изданием Кортни (1892).

Можно обратиться к Duff, Spinoza's Political and Ethical Philosophy; Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, § 28 (World's Legal Philosophies, 134-141); Dicey, Law and Public Opinion in England, лекция 6; Albee, History of English Utilitarianism; Stephen, The English Utilitarians; Solari, L'idea individuale e l'idea sociale nel diritto privato, §§ 31-36.

Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (2-е изд. 1798). Переведено Гасти как "Kant's Philosophy of Law" (1887).

Fichte, Grundlage des Naturrechts (1796, новое изд. Медикуса, 1908). Переведено Крёгером как "Fichte's Science of Rights" (1889).

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), под ред. Ганса (1840), новое изд. Лассона (1911). Переведено Дайдом как "Hegel's Philosophy of Right" (1896). Этим переводом следует пользоваться с осторожностью.

Krause, Abriss des Systemes der Philosophie des Rechtes (1828).

Ahrens, Cours de droit naturel (1837, 8-е изд. 1892). Двадцать четыре издания на семи языках. Немецкое 6-е издание (Naturrecht, 1870-1871) содержит важные материалы, отсутствующие во французских изданиях.

Green, Principles of Political Obligation. Лекции, прочитанные в 1879-1880 гг. Перепечатано из его Complete Works (1911).

Lorimer, Institutes of Law (2-е изд. 1880).

Lasson, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1882).

Miller, Lectures on the Philosophy of Law (1884).

Boistel, Cours de philosophie du droit (1870, новое изд. 1899).

Herkless, Lectures on Jurisprudence (1901).

Brown, The Underlying Principles of Modern Legislation (1912).

Можно упомянуть Beaussire, Les principes du droit (1888); Beudant, Le droit individuel et l'état (1891); Carle, La vita del diritto (2-е изд. 1890); Dahn, Rechtsphilosophische Studien (1883); Giner y Calderon, Filosofia del derecho (1898); Harms, Begriff, Formen und Grundlegung der Rechtsphilosophie (1889); Hennebicq, Philosophie de droit et droit naturel (1897); Herbart, Analytische Beleuchtung des Naturrechts und der Moral (1836); Jouffroy, Cours de droit naturel (5-е изд. 1876); Kirchmann, Grundbegriffe des Rechts und der Moral (2-е изд. 1873); Krause, Das System der Rechtsphilosophie (посмертно, под ред. Рёдера, 1874); Miraglia, Filosofia del diritto (3-е изд. 1903, пер. в Modern Legal Philosophy Series, 1912); Röder, Grundzüge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie (2-е изд. 1860); Rosmini, Filosofia del diritto (2-е изд. 1865); Rothe, Traité de droit naturel, théorique et appliqué (1884); Schuppe, Grundzüge der Ethik und Rechtsphilosophie (1881); Stahl, Philosophie des Rechts (5-е изд. 1878); Tissot, Introduction historique et philosophique à l'étude du droit (1875); Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Ethik (1868); Vareilles-Sommières, Les principes fondamentaux du droit (1889); Wallaschek, Studien zur Rechtsphilosophie (1889). Можно обратиться к Gray, Nature and Sources of the Law, §§ 7-9; Bryce, Studies in History and Jurisprudence, эссе 12; Pollock, Essays in Jurisprudence and Ethics, 1-30; Коркунов, General Theory of Law, пер. Гастингса, § 4; Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, §§ 6-15; Паунд, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, 24 Harvard Law Rev., 501; Паунд, The Philosophy of Law in America, Archiv für Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, VII, 213, 285.

Jhering, Der Zweck im Recht (1877-1883, 4-е изд. 1904). Первый том переведен Хусиком под названием "Law as a Means to an End" (1913).

Jhering, Scherz und Ernst in die Jurisprudenz (1884, 9 ed. 1904).

Можно обратиться к приложениям к Jhering, Law as a Means to an End, пер. Хусика; Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, § 43 (World's Legal Philosophies, 327-351); Коркунов, General Theory of Law, пер. Гастингса, §§ 13-14; Tanon, L'évolution du droit et la conscience sociale (3-е изд. 1911), ч. I, гл. 3.

Stammler, Ueber die Methode der geschichtlichen Rechtstheorie (1888).

----, Wirthschaft und Recht (1896, 2 ed. 1905).

----, Die Gesetzmässigkeit in Rechtsordnung und Volkswirthschaft (1902).

----, Lehre von dem rechtigen Rechte (1902).

----, Systematische Theorie der Rechtswissenschaft (1911).

----, Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit (1917).

Del Vecchio, The Formal Bases of Law, пер. Лайла (1914). Перевод I presupposti filosofici della nozione del diritto (1905), Il concetto del diritto (1906, переизд. 1912), Il concetto della natura e il principio del diritto (1908).

Критику работ Штаммлера см.: Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, II, § 48 (World's Legal Philosophies, 398-422); Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht; Croce, Historical Materialism and the Economics of Karl Marx, гл. 2; Geny, Science et technique en droit privé positif, II, 127-130; Binder, Rechtsbegriff und Rechtsidee (1915); Binder, Kritische und metaphysische Rechtsphilosophie, Archiv für Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, IX, 142, 267; Vinogradoff, Common Sense in Law, гл. 9.

Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte, в Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, I (6-е изд. 1904, 7-е изд. 1913). (В предыдущих изданиях отсутствует.)

Kohler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (1909, 2 ed. 1917). Translated by Albrecht as "Philosophy of Law" (1914).

Kohler, Moderne Rechtsprobleme (1907, 2 ed. 1913).

Berolzheimer, System der Rechts-und Wirthschaftsphilosophie (1904-1907). Том II, история юридической мысли, переведен Джастроу (несколько сокращенно) под названием "The World's Legal Philosophies" (1912); том III, общая система правовой и экономической философии; том IV, философия материальных интересов; том V, философия уголовного права, важны для наших целей.

См. также Berolzheimer, Rechtsphilosophische Studien (1903); Barillari, Diritto e filosofia (1910-1912); Kohler, Das Recht (1909); Kohler, Recht und Persönlichkeit in die Kultur der Gegenwart (1914).

Radbruch, Grundzüge der Rechtsphilosophie (1914).

Miceli, Principii di filosofia del diritto (1914).

Tourtoulon, Principes philosophiques de l'histoire du droit (1908-1920).

Demogue, Notions fondamentales du droit privé (1911).

Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (1899, 2 ed. 1919). A book of the first importance.

----, Science et technique en droit privé positif (1913).

Duguit, L'état, le droit objectif et la loi positive (1901).

----, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l'état (2-е изд. 1911).

----, Les transformations générales du droit privé (1912). Переведено в Continental Legal History Series, том XI, гл. 3.

----, Law and the State (1917).

Можно обратиться к Modern French Legal Philosophy (1916) в серии Modern Legal Philosophy Series; Jung, Das Problem des natürlichen Rechts (1912).

См. также Boucaud, Qu'est-ce que le droit naturel (1906); Charmont, La renaissance du droit naturel (1910); Charmont, Le droit et l'esprit democratique (1908); Djuvara, Le fondement du phénomène juridique (1913); Fabreguettes, La logique judiciaire et l'art de juger (1914); Leroy, La loi (1908).

Ср. Cathrein, Recht, Naturrecht und Positives Recht (1901).

See also Cohen, Jus naturale redivivum, Philosophical Rev., XXV, 761 (1916).

Spencer, Justice (1891).

См. также Anzilotti, La filosofia del diritto e la sociologia (1907); Brugi, Introduzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociale (4-е изд. 1907, 1-е изд. 1890); Cosentini, Filosofia del diritto e sociologia (1905); Cosentini, Criticismo e positivismo nella filosofia del diritto (1912); Daguanno, La genesi e l'evoluzione del diritto civile (1890); Eleutheropoulos, Rechtsphilosophie, Sociologie und Politik (1908); Fragapane, Obbietto e limiti della filosofia del diritto (1897); Levi, Il diritto naturale nella filosofia di R. Ardigo (1904); Nardi Greco, Sociologia giuridica (1906); Porchat, Sociologia e direito (1902); Ratto, Sociologia e filosofia del diritto (1894); Vadale Papale, La filosofia del diritto a base sociologica (1885); Vander Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique (1907).

Post, Der Ursprung des Rechts (1876).

----, Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft (1880).

----, Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (1884).

Kuhlenbeck, Natürliche Grundlagen des Rechts (1905).

Обсуждение фундаментальных проблем юриспруденции с дарвинистской точки зрения.

Richard, Origine de l'idée de droit (1892).

Vaccaro, Les bases sociologiques du droit et de l'état (1898). Перевод Le basi del diritto e dello stato (1893). Теория права как результата классовой борьбы.

Критику вышеизложенного см.: Tanon, L'évolution du droit et la conscience sociale (3-е изд. 1911); Tourtoulon, Principes philosophiques de l'histoire du droit (1908-1920); Charmont, La renaissance du droit naturel (1910).

Tarde, Les transformations du droit (6-е изд. 1909). Впервые опубликовано в 1894 г.

Vanni, Lezioni di filosofia del diritto (3-е изд. 1908). Впервые опубликовано в 1901-1902 гг.

См. также Bonucci, L'orientazione psicologica dell' etica e della filosofia del diritto (1907); Bozi, Die Weltanschauung der Jurisprudenz (1907, 2-е изд. 1911); Bozi, Die Schule der Jurisprudenz (1910); Cruet, La vie du droit et l'impuissance des lois (1914); Grasserie, Principes sociologiques du droit civil (1906); Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe (2-е изд. 1908, 1-е изд. 1878); Lagorgette, Le fondement du droit (1907); Miceli, Le fonti del diritto dal punto di vista psichico-sociale (1905); Miceli, Lezioni di filosofia del diritto (1908).

Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review, 467 (1897); Collected Papers, 167-202.

Ehrlich, Soziologie und Jurisprudenz (1903).

Wurzel, Das juristische Denken, 98-102 (1904). Переведено в The Science of Legal Method (Modern Legal Philosophy Series, том 9, 421-428).

Gnaeus Flavius (Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906).

Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie (1911).

Kelsen, Ueber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode (1911).

Brugeilles, Le droit et la sociologie (1910).

Rolin, Prolégomènes à la science du droit (1911).

Ehrlich, Erforschung des lebenden Rechts, in Schmoller's Jahrbuch für Gesetzgebung, XXV, 190 (1911).

----, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913).

----, Das lebende Recht der Völker der Bukowina (1913).

Page, Professor Ehrlich's Czernowitz Seminar of Living Law, Proceedings of Fourteenth Annual Meeting of Association of American Law Schools, 46 (1914).

Cosentini, Filosofia del diritto (1914).

Ehrlich, Die juristische Logik (1918).

Kornfeld, Allgemeine Rechtslehre und Jurisprudenz (1920).

См. также Cosentini, La réforme de la législation civile (1913) (пересмотренный и дополненный перевод La riforma della legislazione civile, 1911); Kornfeld, Soziale Machtverhältnisse, Grundzüge einer allgemeinen Lehre vom positiven Rechte auf soziologischer Grundlage (1911); Levi, La société et l'ordre juridique (1911); Levi, Contributi ad una teoria filosofica dell' ordine giuridico (1914).

ЛЕКЦИЯ II

Miller, The Data of Jurisprudence, гл. 6.

Salmond, Jurisprudence, § 9.

Pulszky, Theory of Law and Civil Society, § 173.

Bentham, Theory of Legislation, Principles of the Civil Code, ч. I, гл. 1-7.

Holland, Jurisprudence, гл. 6.

Kant, Philosophy of Law (перевод Гасти), 45-46.

Spencer, Justice, гл. 5-6.

Willoughby, Social Justice, гл. 2.

Paulsen, Ethics (перевод Тилли), гл. 9.

Gareis, Vom Begriff Gerechtigkeit.

Demogue, Notions fondamentales de droit privé, 119-135.

Picard, Le droit pur, кн. 9.

Pound, The End of Law as Developed in Legal Rules and Doctrines, 27 Harvard Law Review, 195.

Holmes, Common Law, лекция 1.

Post, Ethnologische Jurisprudenz, II, §§ 58-59.

Fehr, Hammurapi und das Salische Recht, 135-138.

Ames, Law and Morals, 22 Harvard Law Review, 97.

Voigt, Das Ius naturale, aequum et bonum und Ius Gentium der Römer, I, 321-323.

Stephen, Liberty, Equality, Fraternity, 189-255.

Maine, Early History of Institutions (американское изд.), 398-400.

Ritchie, Natural Rights, гл. 12.

Demogue, Notions fondamentales de droit privé, 63-110, 136-142.

Jhering, Scherz und Ernst in die Jurisprudenz (10-е изд.), 408-425.

Pound, Liberty of Contract, 18 Yale Law Journal, 454.

----, The End of Law as Developed in Juristic Thought, 27 Harvard Law Review, 605, 30 Harvard Law Review, 201.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, §§ 17-24.

Figgis, Studies of Political Thought from Gerson to Grotius, лекция 6.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, §§ 25-27.

Hobbes, Leviathan, гл. 15.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, § 29.

Коркунов, General Theory of Law (пер. Гастингса), § 7.

Ritchie, Natural Rights, гл. 3.

Charmont, La renaissance de droit naturel, 10-43.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, §§ 35-37.

Коркунов, General Theory of Law (пер. Гастингса), 320-322.

Gray, Nature and Sources of the Law, § 58.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, § 28.

Mill, On Liberty, гл. 4.

Dicey, Law and Public Opinion in England, лекция 6.

Berolzheimer, The World's Legal Philosophies, §§ 43-48, 52.

Stammler, Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft (в Systematische Rechtswissenschaft, i-lix).

Kohler, Rechtsphilosophie und Universalrechtsgeschichte, §§ 13-16, 33-34, 51.

ЛЕКЦИЯ III

Geny, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif (2-е изд. 1919).

Vander Eycken, Méthode positive de l'interprétation juridique (1907).

Mallieux, L'Exégèse des codes (1908).

Ransson, Essai sur l'art de juger (1912).

См. Wigmore, Problems of Law, 65-101; Паунд, The Enforcement of Law, 20 Green Bag, 401; Паунд, Courts and Legislation, 7 American Political Science Review, 361-383.

Science of Legal Method, Modern Legal Philosophy Series, том 9 (1917).

Gnaeus Flavius (Kantorowicz), Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906).

Fuchs, Recht und Wahrheit in unserer heutigen Justiz (1908).

----, Die gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz (1909).

Oertmann, Gesetzeszwang und Richterfreiheit (1909).

Rumpf, Gesetz und Richter (1906).

Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung (1907).

Gmelin, Quousque? Beiträge zur soziologischen Rechtsfindung (1910).

Reichel, Gesetz und Richterspruch (1915).

Jellinek, Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmässigkeitserwägung (1913).

Kübl, Das Rechtsgefühl (1913).

Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz (1914).

Stampe, Grundriss der Wertbewegungslehre (1912, 1919).

См. Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, §§ 38-40; Austin, Jurisprudence (3-е изд.), 1023-1036; Паунд, Spurious Interpretation, 7 Columbia Law Review, 379; Gray, Nature and Sources of the Law, §§ 370-399; Somlo, Juristische Grundlehre, §§ 110-122; Stammler, Rechts- und Staatstheorien der Neuzeit, § 18; Паунд, Introduction to English Translation of Saleilles, Individualization of Punishment; Saleilles, Individualization of Punishment, пер. Джастроу, гл. 9; Паунд, Administrative Applications of Legal Standards, 44 Rep. American Bar Assn., 445; Laun, Das freie Ermessen und seine Grenzen (1910).

ЛЕКЦИЯ IV

Holmes, Collected Papers, 49-116 (1920).

Baty, Vicarious Liability (1916).

Hasse, Die Culpa des römischen Rechts (2-е изд. 1838).

Jhering, Der Schuldmoment im römischen Privatrecht (1867).

Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden (1910).

Triandafil, L'Idée de faute et l'idée de risque comme fondement de la responsabilité (1914).

См. Binding, Die Normen und ihre Uebertretung, I, §§ 50-51; Meumann, Prolegomena zu einem System des Vermögensrechts, 80 сл. (1903); Duguit в Progress of Continental Law in the Nineteenth Century (Continental Legal History Series, том XI), 124-128; Geny, Risque et responsabilité, Revue trimestrielle de droit civil, I, 812; Rolin, Responsabilité sans faute, Revue de droit international et legislation comparée, XXXVIII, 64; Demogue, Fault, Risk and Apportionment of Risk in Responsibility, 15 Illinois Law Review, 369; Thayer, Liability Without Fault, 29 Harvard Law Review, 801; Smith, Tort and Absolute Liability, 30 Harvard Law Review, 241, 319, 409; Bohlen, The Rule in Rylands v. Fletcher, 59 University of Pennsylvania Law Review, 298, 373, 423; Isaacs, Fault and Liability, 31 Harvard Law Review, 954.

ЛЕКЦИЯ V

Ely, Property and Contract in Their Relation to the Distribution of Wealth, I, 51-93, 132-258, 295-443, II, 475-549.

Hobson and Others, Property, Its Rights and Duties, Historically, Philosophically and Religiously Considered (2-е изд.), эссе 1-3, 5-8.

Green, Principles of Political Obligation, §§ 211-231.

Miller, Lectures on the Philosophy of Law, лекция 5.

Herkless, Jurisprudence, гл. 10.

Russell, Social Reconstruction, гл. 4.

Spencer, Justice, гл. 12.

Kohler, Philosophy of Law, перевод Альбрехта, 120-133.

Maine, Ancient Law, гл. 8.

----, Early History of Institutions (американское изд.), 98-118.

----, Early Law and Custom (американское изд.), 335-361.

Duguit, в Progress of the Law in the Nineteenth Century (Continental Legal History Series, том XI), 129-146.

Wagner, Volkswirthschaft und Recht, besonders Vermögensrecht (1894).

Perreau, Cours d'économie politique, II, §§ 623-695 (1916).

De la Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, гл. 3.

Cosentini, La réforme de la législation civile, 371-422 (1913).

Fouillée, La propriété sociale et la democratie (1884).

Landry, L'Utilité sociale de la propriété individuelle (1901).

Meyer, L'Utilité publique et la propriété privée (1893).

Thézard, La propriété individuelle: Étude de philosophie historique du droit (1872).

Thomas, L'Utilité publique et la propriété privée (1904).

Berolzheimer, System der Rechts- und Wirthschaftsphilosophie, IV, §§ 1-13.

Felix, Entwickelungsgeschichte des Eigenthums (1883-1899).

Karner, Die sociale Funktion der Rechtsinstitute, besonders des Eigenthums (1904).

Conti, La proprietà fondiaria nel passato e nel presente (1905).

Cosentini, Filosofia del diritto, 250-279 (1914).

Fadda, Teoria della proprietà (1907).

Labriola, Sul fondamento della proprietà privata (1900).

Loria, La proprietà fondiaria e la questione sociale (1897).

Piccione, Concetto positivo del diritto di proprietà (1890).

Velardita, La proprietà secondo la sociologia (1898).

Grotius, De jure belli et pacis, II, 3, 1-5, II, 6, 1 and 14, § 1.

Pufendorf, De jure naturae et gentium, IV, 4, §§ 2-6, 14.

Locke, On Government, ch. 5.

Blackstone, Commentaries, II, 3-10.

Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (2 ed.), §§ 1, 6-7, 8, 10, 18-21.

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 44, 46, 49.

Lorimer, Institutes of Law (2 ed.), 215 ff.

ЛЕКЦИЯ VI

Ely, Property and Contract in Their Relation to the Distribution of Wealth, II, 576-751.

Amos, Systematic View of the Science of Jurisprudence, ch. 11.

Herkless, Jurisprudence, ch. 12.

Kohler, Philosophy of Law, перевод Альбрехта, 134-191.

De la Grasserie, Les principes sociologiques du droit civil, ch. 6.

Duguit, в Progress of the Law in the Nineteenth Century (Continental Legal History Series, Vol. XI), 100-124.

Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (2 ed.), §§ 18-21.

Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 71-81.

Richte, Grundlage des Naturrechts, §§ 18-20.

Williston, Contracts, I, §§ 99-204.

Ames, The History of Assumpsit, 2 Harvard Law Review, 1, 53.

----, Two Theories of Consideration, 12 Harvard Law Review, 515; 13 Harvard Law Review, 29.

Beale, Notes on Consideration, 17 Harvard Law Review, 71.

Langdell, Mutual Promises as a Consideration for Each Other, 14 Harvard Law Review, 496.

Pollock, Afterthoughts on Consideration, 17 Law Quarterly Review, 415.

Hershey, Letters of Credit, 32 Harvard Law Review, 1.

Lorenzen, Causa and Consideration in the Law of Contracts, 28 Yale Law Journal, 621.

Pound, Consideration in Equity, 13 Illinois Law Review, 667 (Wigmore Celebration Essays, 435).

Указатель

Абстрактное обещание 262, 263. Приобретение: путем создания 195; путем обнаружения 195, 201; путем оккупации 196, 211; гражданское 196-197; производное 207; в римском праве 194-200; теория Канта 210-213; естественное 195; вещи, не подлежащие приобретению 197. Действие как основание ответственности 158. Действие на свой страх и риск 167, 178. Иск: de deiectis et diffusis 162; de recepto 162; in factum 160; in personam 151; ноксальный 162. Судебное разбирательство: административный элемент в 122-123; стадии 100. Администрирование 108; согласование с правом 137. Административные трибуналы 130, 136. Эймс, Джеймс Барр 178. Аналогия, рассуждение по аналогии 32. Анализ 53. Аналитическое применение 123-125; рассуждение 105; теория 53-54. Англосаксонское право 148. Применение права 100 и сл.; средства индивидуализации 129-138; аналитическое 123-125; справедливое 122, 126-129; историческое 125-126; широта 120, 129; границы 112; правила 142; теории 123-129. Аквилиева вина (culpa) 156, 159, 162. Аквинский, Фома 25-26. Аристотель 25, 38, 76, 82, 138; о применении права 109-110; трехчастная классификация государственных властей 15. Остин, Джон 172-174, 259. Бэкон 258. Ответственное хранение (bailment) 170, 270, 275. Бартолус 37. Бэти, Т. 166. Бентам 54, 84. Бергсон 141. Билль о правах 43, 53, 216. Обязывающий 164. Блэкстон 26, 180, 208, 268, 278. Бакленд, У. У. 161. Занятия, ограничения на право заниматься 88. Кэмден, лорд 119. Каноническое право 252, 254. Перевозчик, ответственность 186. Казуисты 254. Католические юристы-теологи 39. Causa 259; civilis 248, 250, 251; debendi 251, 254, 255. Причинность 162, 164. Определенность 142-143. Перемены, согласование со стабильностью 30, 38. Цицерон 27, 30, 31, 117. Цивилизация как мера ценности 98; правовые постулаты 56, 169-179, 284. Гражданское право 237-240. Классы, социальные 91. Кодификация 46-47, 139-140. Кок, сэр Эдвард 133. Комментаторы 37. Общее право (Common Law) и законодательство 139-140; профессиональный взгляд 278; виды деликтной ответственности 168. Общая собственность 229. Композиция 149, 241-242. Компромиссы 94-95. Концепции, правовые 116. Условия, «подразумеваемые в праве» 259. Поведение, применение права к 137-139; ожидания, возникающие из 189. Сознание как отправная точка 84. Встречное удовлетворение (consideration) 240, 258-259, 267, 268, 271-273, 278-279; достаточность 273-274; обстоятельства, поддерживающие доктрину 278-282; в праве справедливости 258-259, 277; значения 276-277; заслуженное 259. Договор: аналогия реальных сделок 242; англо-американское право 257-259; аномалии 282; теория сделки 269, 271-273; через эстоппель 187; категории 248; принудительное исполнение в гражданском праве 238-240; категории общего права 274-275; принудительное исполнение в общем праве 240; консенсуальный 249; теория эквивалентности 255-256, 257-259, 269, 273-277; теория Фихте 261-262; формальный 245-271; теория Гегеля 263; исторический фон 241 и сл.; историческая категория 172; историческая теория 266-269; теория вредоносного доверия 261; безымянный 249, 261; теория Канта 261; метафизические теории 260-265; теория естественного права 260; «естественный принцип» 45-46; объективная теория 264-265; устный 282; философия 253; философские теории 241; позитивная теория 265; реальный 249, 275; религиозные истоки 242-247, 252; римские категории 45, 253, 260, 266; романистская теория 263-265; простой 275; принудительное исполнение в натуре 238-240; теория Спенсера 265; субъективная теория 271; теория основания в личности 263-265; теория присущей моральной силы 259-260, 261; бенефициары-третьи лица 273; волевая теория 264-265, 269-271, 281-282. Corpus Iuris Canonici 252. Суд и присяжные 111. Суды, спор с Короной 53. Culpa 170, 175; абстрактный стандарт 177; конкретный стандарт 178; договорная 170; деликтная 170. Виновность 158; как основание ответственности 184; фикция 158, 178. Опека 222-223. Д'Агессо 254. Долг 174, 244, 275. Диффамация 280, 281. Деликты: право справедливости 159; историческая категория 172; номинальные 162, 169-170, 175. Демосфен 22. Depositum 249. Производное приобретение 207. Derry v. Peek 281. Дайси, А. В. 184. Дигесты Юстиниана 107. Обнаружение 195, 201. Усмотрение 117, 119, 129; границы 132; канцлера 130-133; отношение к правилу 112, 141-143. Право на освобождение от исполнения 113. Статут о распределении 142.

поиск более всеобъемлющего порядка 145; XVII и XVIII веков 43-44. Юристы-теологи 39; испанские 81-82, 83. Присяжные 129, 133-134; беззаконие 138. Jus 31. Jus disponendi 221. Справедливое (just) по природе или по соглашению 25, 27, 31, 55. Правосудие: Аристотель о 25, 77; определение в Институциях 77; исполнительное 137; идея 65; без права 102, 113. Юстиниан, Институции 77-78. Кант 84, 202, 219, 260; теория договора 260-261; теория собственности 210-214. Кеньон, лорд 47. Родовая организация 74. Laesio enormis 274. Лэнгделл, К. К. 259. Право: согласование с администрированием 137; и мораль 27, 30, 41, 111, 112; применение 100 и сл.; как совокупность правил 110; как свод соглашений 63; как свод приказов 64; как свод божественно установленных правил 60; как поддержание мира 72-74; как отражение божественного разума 63; как система принципов 62, 66; как обычай 61, 62; как декларация экономических или социальных законов 67-68; как предписания, открытые опытом 65; как записанная традиционная мудрость 61; как ограничение свободы 60; как правила, навязанные господствующим классом 66; как стоящее между индивидом и обществом 53; как раскрытие идеи права 65; основание авторитета 19, 23-24, 27, 28-29, 38, 69-72; византийская теория 110; отличие от норм права 24; элементы 115-116; цель 35-36, 59 и сл.; эффективность 193; нахождение 100, 104-105; формы 27-28; правление 136; историческая теория 65, 68; в какой мере создается 107-108; идея самодостаточности 17, 67; созданное судьями 35; созданное юристами 35; зрелость 48, 59, 102; торговое 155, 271, 275; природа 59, 91, 111; природа теорий 68-69; политическая теория 68; пересмотр 282; наука 101; слабые места 282; теории природы 60-68. Правотворчество, судебное 105; предпосылки 59. Правовые стандарты 51, 114, 116-120, 129, 141. Правовые сделки 153; bonae fidei 248; категории 247; формальные 249; stricti iuris 248. Заем 150. Аккредитивы 275, 276-277. Lex 31. Lex Aquilia 159. Ответственность: абсолютная 179; действие как основание 158, 182; аналитическая теория 152-153; как следствие вины 163-164, 166, 168, 181, 187, 283-284; основание деликтной 177; деликтная 163, 167-169; элементы 162-163; работодателя 163; вина как основание 160, 163-164, 167; за скот, зашедший на пустующие земли 180-181; за вред, причиненный животным 163, 164, 180; за вред, причиненный ребенком 159; за вред, причиненный несовершеннолетним 162; за вред, причиненный res ruinosa 162; за вред, причиненный рабом 159; за умышленное причинение вреда 168; за небрежность 175, 180; за непринятие мер к ограничению действий 176; за деликт, основание 167; за деликт, теория общего права 168-169; за бродячий скот 180; за непреднамеренный невиновный вред 168; за непреднамеренный виновный вред 168; за опасных животных 182, 186; из виновности 184; из правовых сделок 187; основы 174; исторические аномалии 166, 179, 186; во французском праве 161-164; намерение как основание 157, 160; обоснованное доверие как основание 189; значение 147; естественные источники 156; ноксальная 159; перевозчика 186; содержателя гостиницы 159, 160, 186; капитана судна 159, 160; содержателя конюшни 159, 160; по «подразумеваемым» условиям сделки 170; философские теории 193-194; примитивные основания 149-151; квазидоговорная 156; квазиделиктная 156; реляционная 186-188; по реституции 187; теории 148; волевая теория 157, 177, 179, 189; без вины 156, 162, 166, 177, 179. Свобода 84-85; идея 65, 267; идея как источник ответственности 157; право и 60. Локк, Джон 208. Лоример, Джеймс 218. Людовик IX 128. Магистрат, власть 112. Мэн, сэр Генри 208. Mala prohibita 26. Мандат 272. Мэнсфилд, лорд 47, 260, 262, 273. Ману 60. Зрелость права 48, 59, 102. Максимы 34. Метафизические юристы 92. Metus 159. Средневековье, концепция цели права 78-80; идея права 77-81; юридическая потребность 36. Миллер, У. Г. 216-217. Горные обычаи 195; право 201, 222. Минос (псевдоплатоновский диалог) 24. Моисеево право 60. Mutuum 249. Нарада 244. Национализм в праве 39. Естественный, значение в философии права 31-32. Естественное право 25, 31, 35, 40, 41, 45-52, 55, 154, 166, 209, 253, 278, 280; американский вариант 50; как теория развития 33-34; как выведенное из «свободного правительства» 52; как идеальная критика 52; экономическое 205; теория 42. Естественное обязательство 250. Естественный разум 202. Естественные права 15, 42-43, 55, 83, 92-93, 146, 204, 205; историко-метафизическая теория 52; теории 44-45; на продукты труда 209. Природа, значение в греческой философии 31-32; состояние 45. Необходимые различия 172, 174. Отрицательная общность 207. Небрежность 119-120, 165, 168, 177, 179, 270, 280; фикция 179, 180; в высказываниях 280, 281; per se 179. Неогегельянцы 94, 98. Неокантианцы 93, 98. Нью-Йорк, Гражданский процессуальный кодекс 105. Nexum 249. Nomos, значения 22. Ноксальная ответственность 159. Nudum pactum 246, 254, 273, 280. Клятвы и обеты 251. Обязательство: гражданское 252; ex contractu 146, 172; ex delicto 146, 172, 174; ex uariis causarum figuris 16, 172; значение 147; моральное основание 250; естественное 250, 252-253; клятвы как основание 251-252; quasi ex contractu 257; религиозное 244; воля как основание 250. Оккупация 196, 211; как правовая сделка 213-214. Должность или занятие, обязанности, связанные с 173. Опционы 272, 274. Собственность: аналитическая теория 222-224; развитие идеи 221-231; догма о том, что все должно быть в собственности 199; вещи, исключенные из 199; эффективность права 193; теория Гроция 205-207; теория Гегеля 214-216; историческое развитие права 224-232; историческая теория 219, 221-232; домашнее имущество 226-227, 229; неравенство 215, 221; в естественных средах жизни 201-202; правовые постулаты 193, 194; теория Канта 210-214; право 141; теория Лоримера 218; средневековая теория 202; метафизические теории 210-218; способы приобретения 194-202; «естественное» приобретение 195; теории естественного права 204-210; естественные пределы права 195; отрицательная общность 207; философские теории 194 и сл.; позитивная теория 219-221; психологическая теория 209, 234; ограничения на присвоение 88; ограничения на использование и распоряжение 87-88; приобретенное самостоятельно 227-228; теория XVII века 202; социализация 233; социально-утилитарная теория 225; социологические теории 232; теория Спенсера 219; теории 202-225; теория в англо-американском праве 208; теория в древности 202; вещи, не подлежащие 197; титулы 195-197, 211; теории XX века 232. Протестантские юристы-теологи 39. Психология 90, 94, 279-280. Публицисты, французские 110. Коммунальные предприятия 117, 136; освобождение от конкуренции 88-89; право заключать договоры 187. Пуфендорф 207-208. Карательное правосудие 111; индивидуализация 134-135. Квазиделикт 161, 162. Ratio legis, доктрина 32, 46. Разум, чрезмерная вера в 39, 46-47. Реформаторское движение, законодательное 47, 85. Отношения 171; обязанности, связанные с 173; экономическая ценность 192; вмешательство в 192; правовая защита 193. Освобождение от обязательства 272, 274. Религия 242 и сл. Репарация 149. Представительство 179. Res communes 197, 198, 199, 207, 210; extra commercium 197, 201, 216, 217; ipsa loquitur 180, 185-186; nullius 199, 205.

publicae 198, 210; religiosae 198; ruinosa 162-163; sacrae 198; sanctae 198. Ответственность на свой страх и риск 167. Право, идея 65; естественное и конвенциональное 15, 25-26, 31. Права: in personam 146; in rem 147. Римская концепция цели права 77-78. Римские юрисконсульты 30, 43. Римское право 26, 36, 41, 45, 105-106, 145, 151, 155, 170, 173-174, 195, 199, 200, 225, 228, 245-250, 254, 275; как основа средневекового права 40; как основа права в XVII и XVIII веках 41; вклад в правовую философию 36. Руссо 214. Правила 115-116; адаптированные к торговым сделкам 141; адаптированные к собственности 141; и усмотрение 141-143; применение 142; как руководства 121; механическое применение 142-143. Rylands v. Fletcher 168, 182-186. Сабинианцы 196. Продажа 249. Удовлетворение потребностей как идеал 98-99. Савиньи, Ф. К. фон 213. Схоластическая философия 36; постоянный вклад 38. Печати 240, 271, 275; договор под печатью 255. Безопасность сделок 193, 237. Сейзин 225. Самопомощь 73. «Речи продавца» 280. Разделение властей 102-103, 107. Зачет 250. Общественный договор 204. Социальный контроль 99, 225. Социальная инженерия 99. Социальный идеал 56; как мера ценностей 98. Социальная взаимозависимость 232; как мера ценностей 98. Социальные интересы 99; в мире и порядке 148; в безопасности сделок 237. Социальные законы 54-55. Социальный порядок: феодальный 79-80; идеализированная форма 35; статический 85. Социальные науки, унификация 91. Социальный статус-кво как цель права 35-36. Социальный утилитаризм 92-98. Социалисты 209. Общество: греческая концепция 79; правовые постулаты цивилизованного 169-179; родовое 73-74; средневековая концепция 79. Социология 94. Sophrosyne 77. Суверенитет, византийская теория 40. Спецификация 195. Принудительное исполнение в натуре 131-132, 238-240. Спенсер, Герберт 84, 97, 201, 265; закон равной свободы 219; теория собственности 219-221. Дух и буква 154. Стандарты, правовые 51, 114, 116-120, 129, 141. Stare decisis 140. От статуса к договору 266. Статут о мошенничестве 282. Статут об использовании (Statute of Uses) 277. Стипуляция 246; адвоката 273, 274. Стоики 197. Строгое право 33, 101, 112-113, 153, 155, 165, 280. Субстанция, интересы 139, 225. Суперконституция 15, 51. Символы 248. Телеология, правовая 92. Теории права, элементы 70-71. Бенефициары-третьи лица 273. Титул: путем создания 195; путем обнаружения 195; путем оккупации 196, 211; «естественный» 195. «Деликт небрежности» 105. Деликты 283; развитие ответственности 164-167; обобщение ответственности 167; право 117, 167; номинальные 164, 165, 170, 175, 283. Traditio 249. Доверительная собственность (trust): конструктивная 173; безвозмездное объявление 272, 274. Законы Двенадцати таблиц 249. Неосновательное обогащение 173, 187. Утилитаристы 267, 268. Полезность 53. Ценность, критерии 89, 95-99. Врихаспати 243. Отказ от права 272, 274. Потребности как юридическая отправная точка 89-90; ограничения на удовлетворение 97-98; удовлетворение 89-90. Гарантии 174, 249. Китобойный промысел 195. Воля: как основание ответственности 157, 169; как основание обязательства 250; как юридическая отправная точка 84, 89. Волевая теория 189; договора 264-265. Уиллистон, С. 282. Завещания, согласование 84, 90, 92-93. Компенсация работникам 167.

ЛЕКЦИИ СТОРРСА. Опубликовано издательством Йельского университета

Реформа судебного процесса. Мурфилд Стори. Судебная власть и народ. Фредерик Н. Джадсон. О правосудии. Люцилиус А. Эмери. Избирательное право женщин посредством конституционной поправки. Генри Сент-Джордж Такер. Природа судебного процесса. Бенджамин Н. Кардозо.

ПРИМЕЧАНИЯ ТРАНСКРИПТОРА

За исключением исправлений, перечисленных ниже, несоответствия в написании и пунктуации, допущенные печатником, были сохранены: «predicability» исправлено на «predictability» (страница 33), «Aristole» исправлено на «Aristotle» (страница 313).