История брачных институтов

ПРЕИМУЩЕСТВЕННО В АНГЛИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ, С ВВОДНЫМ АНАЛИЗОМ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНОГО БРАКА И СЕМЬИ

ДЖОРДЖ ЭЛЛИОТ ГОВАРД, доктор философии

ПРОФЕССОРСКИЙ ЛЕКТОР ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, АВТОР «МЕСТНОЙ КОНСТИТУЦИОННОЙ ИСТОРИИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ»

ТОМ ПЕРВЫЙ

ЧИКАГО ИЗДАТЕЛЬСТВО ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА CALLAGHAN & COMPANY ———— ЛОНДОН Т. ФИШЕР АНВИН, ПАТЕРНОСТЕР-СКВЕР 1904

Авторское право 1904 Чикагский университет ———— Зарегистрировано в Стейшнерс-холле

May, 1904

ПОСВЯЩАЕТСЯ Элис Фрост Говард ЕЕ МУЖ ПОСВЯЩАЕТ ЭТУ КНИГУ В ЗНАК ПРИЗНАТЕЛЬНОСТИ ЗА ЕЕ ПОМОЩЬ В ЕЕ СОЗДАНИИ

ПРЕДИСЛОВИЕ

Обнадеживающим признаком прогресса культуры является то, что история обретает более глубокий и широкий смысл. Мы действительно начинаем интересоваться не только нашей политической, но и всей нашей биологической, психологической и социальной эволюцией. Хотя подобные формулировки почти всегда вводят в заблуждение, пожалуй, было бы больше истины в утверждении, что «история — это социология прошлого, а социология — это история настоящего», чем в известной эпиграмме Фримена. В частности, человеческая семья со всем, что подразумевает это слово, привлекает к себе все большее внимание. Однако существует острая необходимость в том, чтобы ее возникновение и социальная функция изучались гораздо более серьезно, чем сейчас. Семья и родственные ей институты должны полнее войти в общественное сознание; им следует отводить гораздо больше места в образовательных программах. От семейного круга до университетского семинара они достойны того, чтобы стать жизненно важной частью систематической социальной подготовки. Эта книга написана в надежде хоть немного помочь в достижении для них должного научного признания. Представляется вполне возможным, что последовательная история брачных институтов английской расы в ее «трех домах» может оказаться полезной, особенно при сборе материалов и планировании работы для более детальных исследований. Более того, глубокое понимание социальной эволюции любого народа должно опираться на более широкий опыт человечества. Соответственно, в Части I предпринята попытка представить всесторонний и систематический анализ литературы и теорий первобытных брачных институтов.

Возможно, будет уместно предварительно сослаться на другую часть книги. Тревожное внимание юристов и социальных реформаторов особенно направлено на характер нашего государственного законодательства в отношении брака и развода. Поэтому есть надежда, что последние три главы окажутся для них полезными. Сводки законов в том виде, в каком они существовали на определенные даты, действительно появлялись. Дайджест, содержащийся в правительственном Отчете, представляет большую ценность для времени его составления; однако, по-видимому, никогда не предпринималось попыток создать систематическую историческую летопись. В этих главах, ставших результатом многолетнего труда, законы всех штатов и территорий, принятые после Революции, были проанализированы с некоторым вниманием к деталям. Мы не жалели сил для достижения точности; однако было бы опрометчиво ожидать, что обсуждение полностью свободно от ошибок или упущений.

За годы, посвященные этому исследованию, я воспользовался щедрой помощью многих друзей. Они помогали мне ссылками, информацией, копированием, проверкой и другими способами. Всем им я хочу выразить свою искреннюю благодарность. В некоторых случаях уместно выразить признательность персонально. Я обязан профессору Уильяму Генри Хадсону из Лондона за изучение нескольких редких книг в библиотеке Британского музея. Библиографическую помощь также оказал профессор Чарльз Ричмонд Хендерсон из Чикагского университета. Специальные исследования от моего имени провели г-н Ройалл К. Виктор и мисс Люсиль Ивз, главный резидент Саут-Парк-Сеттлмент в Сан-Франциско. Я воспользовался экспертной помощью г-на Дэвида М. Мэттесона при изучении рукописных записей колониальных и провинциальных судов округов Саффолк и Мидлсекс, штат Массачусетс. Я в долгу перед профессором Натаном Эбботтом из Стэнфордского университета, г-ном Джеймсом Х. Дирингом из Юридической библиотеки Сан-Франциско и преподобным Сэмюэлем У. Дайком, секретарем Национальной лиги защиты семьи, за информацию и предложения. Особая благодарность профессору Чарльзу Гроссу из Гарварда за поддержку в работе и различные любезные услуги, а также г-ну У. К. Лейну и г-ну Т. Дж. Кирнану из Гарвардской библиотеки за предоставление самого широкого доступа к находящимся в их ведении материалам.

Наконец, я могу лишь слабо выразить благодарность, которую я обязан своей жене, чья терпеливая рука, верная критика и мудрые советы никогда не подводили меня.

Чикаго, 19 марта 1904 г.

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ОГЛАВЛЕНИЕ

ТОМ ПЕРВЫЙ

ЧАСТЬ I

АНАЛИЗ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНЫХ БРАЧНЫХ ИНСТИТУТОВ

|  | PAGES
Chapter I. | The Patriarchal Theory | 3-32
I. | Statement of the Theory | 9-13
II. | Criticism of the Theory by Spencer and McLennan | 14-17
III. | The Theory in the Light of Recent Research | 18-32
Chapter II. | Theory of the Horde and Mother-Right | 33-89
I. | Bachofen and His Disciples | 39-65
II. | Morgan's Constructive Theory | 65-76
III. | McLennan's Constructive Theory | 77-89
Chapter III. | Theory of the Original Pairing or Monogamous Family | 89-151
I. | The Problem of Promiscuity | 90-110
II. | The Problem of Mother-Right | 110-117
III. | The Problem of Exogamy | 117-132
IV. | The Problem of the Successive Forms of the Family | 132-151
Chapter IV. | Rise of the Marriage Contract | 152-223
I. | Wife-Capture and the Symbol of Rape | 156-179
II. | Wife-Purchase and Its Survival in the Marriage Ceremony | 179-201
III. | The Antiquity of Self-Betrothal or Free Marriage | 201-210
IV. | Primitive Free Marriage Surviving with Purchase, and the Decay of the Purchase-Contract | 210-223
Chapter V. | Early History of Divorce | 224-250
I. | The Right of Divorce | 224-240
II. | The Form of Divorce | 240-241
III. | The Legal Effects of Divorce | 241-247
IV. | Frequency of Divorce | 247-250

ЧАСТЬ II

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ

Chapter VI. | Old English Wife-Purchase Yields to Free Marriage | 253-286
I. | The Primitive Real Contract of Sale and Its Modifications | 258-276
II. | Rise of Free Marriage: Self-Beweddung and Self-Gifta | 276-286
Chapter VII. | Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Accepts the Lay Contract and Ceremonial | 287-320
I. | The Primitive Christian Benediction, the Bride-Mass, and the Celebration ad Ostium Ecclesiae | 291-308
II. | The Priest Supersedes the Chosen Guardian, and Sponsalia per Verba de Praesenti Are Valid | 308-320
Chapter VIII. | Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Develops and Administers Matrimonial Law | 321-363
I. | The Early Christian Doctrine and the Rise of the Canonical Theory | 324-340
II. | Clandestine Marriages the Fruit of the Canonical Theory | 340-349
III. | The Evils of the Spiritual Jurisdiction | 351-359
IV. | Publicity Sought through Banns and Registration | 359-363
Chapter IX. | The Protestant Conception of Marriage | 364-403
I. | As to the Form of Marriage | 370-386
II. | As to the Nature of Marriage | 386-399
III. | Child-Marriages in the Age of Elizabeth | 399-403
Chapter X. | Rise of Civil Marriage | 404-473
I. | Cromwell's Civil Marriage Act, 1653 | 408-435
II. | Fleet Marriages and the Hardwicke Act, 1753 | 435-460
III. | The Present English Law | 460-473

ТОМ ВТОРОЙ

ЧАСТЬ II — Продолжение

Chapter XI. History of Separation and Divorce under English and Ecclesiastical Law | 3-117
      I. The Early Christian Doctrine and the Theory of the Canon Law | 11-60
            a) Historical Elements of the Christian Teaching | 11-23
            b) Views of the Early Fathers | 23-28
            c) The Legislation of the Christian Emperors | 28-33
            d) The Compromise with German Custom | 33-46
            e) Final Settlement of the Christian Doctrine in the Canon Law | 47-60
      II. The Protestant Doctrine of Divorce | 60-85
            a) Opinions of Luther and the Continental Reformers | 60-71
            b) Opinions of the English Reformers | 71-85
      III. Law and Theory during Three Centuries | 85-117
            a) The Views of Milton | 85-92
            b) Void and Voidable Contracts | 92-102
            c) Parliamentary Divorce | 102-109
            d) The Present English Law | 109-117

ЧАСТЬ III

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

Chapter XII. Obligatory Civil Marriage in the New England Colonies | 121-226
      I. The Magistrate Supersedes the Priest at the Nuptials | 125-143
      II. Banns, Consent, and Registration | 143-151
      III. Courtship, Proposals, and Government of Single Persons | 152-169
      IV. Pre-contracts, Bundling, and Sexual Immorality | 169-200
      V. Breach of Promise and Marriage Portions | 200-209
      VI. Self-Gifta, Clandestine Contracts, and Forbidden Degrees | 209-215
      VII. Slave-Marriages | 215-226
Chapter XIII. Ecclesiastical Rites and the Rise of Civil Marriage in the Southern Colonies | 227-263
      I. The Religious Ceremony and Lay Administration in Virginia | 228-239
      II. Optional Civil Marriage and the Rise of Obligatory Religious Celebration in Maryland | 239-247
      III. The Struggle for Civil Marriage and Free Religious Celebration in North Carolina | 247-259
      IV. Episcopal Rites by Law and Free Civil or Religious Celebration by Custom in South Carolina and Georgia | 260-263
Chapter XIV. Optional Civil or Ecclesiastical Marriage in the Middle Colonies | 264-327
      I. New York | 266-308
            a) Law and Custom in New Netherland | 267-284
            b) Law and Custom under the Duke of York | 284-296
            c) Law and Custom in the Royal Province | 296-308
      II. New Jersey, Pennsylvania, and Delaware | 308-327
            a) Law and Custom in New Jersey | 308-315
            b) Law and Custom in Pennsylvania and Delaware | 315-327
Chapter XV. Divorce in the American Colonies | 328-387
      I. In New England | 330-366
            a) Massachusetts | 330-348
            b) New Hampshire, Plymouth, and New Haven | 348-353
            c) Connecticut | 353-360
            d) Rhode Island | 360-366
      II. English Divorce Laws in Abeyance in the Southern Colonies | 366-376
Arbitration and Divorce in the Middle Colonies | 376-387
Chapter XVI. A Century and a Quarter of Marriage Legislation in the United States, 1776-1903 | 388-497
      I. The New England States | 388-408
            a) Solemnization | 389-395
            b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages | 395-401
            c) Certificate and Record | 401-408
      II. The Southern and Southwestern States | 408-452
            a) Solemnization | 409-427
            b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages | 427-441
            c) Certificate and Record | 441-452
      III. The Middle and the Western States | 452-497
            a) Solemnization | 452-470
            b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages | 470-481
            c) Certificate and Record | 481-497

ТОМ ТРЕТИЙ

ЧАСТЬ III — Продолжение

Chapter XVII. A Century and a Quarter of Divorce Legislation in the United States | 3-160
      I. The New England States | 3-30
            a) Jurisdiction: Causes and Kinds of Divorce | 4-18
            b) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions | 18-28
            c) Alimony, Property, and Custody of Children | 28-30
      II. The Southern and Southwestern States | 31-95
            a) Legislative Divorce | 31-50
            b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes | 50-79
            c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions | 79-90
            d) Alimony, Property, and Custody of Children | 90-95
      III. The Middle and the Western States | 96-160
            a) Legislative Divorce | 96-101
            b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes | 101-144
            c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions | 145-160
Chapter XVIII. Problems of Marriage and the Family | 161-259
      I. The Function of Legislation | 167-223
            a) The Statutes and the Common-Law Marriage | 170-185
            b) Resulting Character of Matrimonial Legislation | 185-203
            c) Resulting Character of Divorce Legislation | 203-223
      II. The Function of Education | 223-259
Bibliographical Index | 263-402
      I. Early History of Matrimonial Institutions | 264-291
      II. Matrimonial Institutions in England and under Germanic and Canon Law | 291-339
      III. Matrimonial Institutions in the United States | 339-355
            a) Manuscripts | 339-340
            b) Books and Articles | 340-355
      IV. Problems of Marriage and the Family | 355-396
      V. Session Laws and Collected Statutes Used in Chapters XVI-XVIII | 396-402
Case Index | 405-411
Subject Index | 413-449

ЧАСТЬ I АНАЛИЗ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНЫХ БРАЧНЫХ ИНСТИТУТОВ

ГЛАВА I ПАТРИАРХАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ

[Библиографическая заметка I. — Современная история патриархальной теории начинается с «Патриархии» Филмера (Лондон, 1680), в которой автор находит в еврейской семье оправдание «божественной прерогативы» королей; и резкого ответа Локка в «Двух трактатах о государственном правлении» (Лондон, 1690), переизданных вместе с работой Филмера в девятом томе «Универсальной библиотеки» Морли. Но эта теория особенно связана с именем сэра Генри Мэйна. Его «Древнее право» (Нью-Йорк, 1861), помимо своей ведущей гипотезы, является одной из самых содержательных книг столетия. За ней последовали «Ранняя история институтов» (Нью-Йорк, 1875), «Деревенские общины» (Нью-Йорк, 1876) и «Раннее право и обычай» (Нью-Йорк, 1883). В этой последней работе он представляет дополнительные главы по таким темам, как «Поклонение предкам» и «Восточноевропейские домовые общины», и отвечает своим критикам. Мэйна критикуют Спенсер в «Основаниях социологии» (Нью-Йорк, 1879), том I, часть III, гл. ix; и Мак-Леннан в «Патриархальной теории» (Лондон, 1885), который с негативной стороны довольно успешно опровергает своего противника. «Арийское домашнее хозяйство» Хирна (Лондон, 1879) и «Древний город» Фюстеля де Куланжа (Бостон, 1877) придерживаются практически того же взгляда на первобытное общество, что и Мэйн, при этом особо подчеркивая поклонение предкам и генеалогическую организацию.

О древних арийцах и индусах см. «Жизнь древних индийцев» Циммера (Берлин, 1879); «Индогерманские названия родства» Дельбрюка (Лейпциг, 1885); «Сравнительное языкознание и предыстория» Шрадера (Йена, 1883) или английский перевод Джевонса (Лондон, 1890); «Мать у народов арийского племени» Жмигродского (Мюнхен, 1886); и особенно эпохальные работы Лейста: «Греко-италийская история права» (Йена, 1884) и «Древнеарийское право народов» (Йена, 1889). Первостепенную ценность также имеют «Исследования по истории и сравнительному изучению права» (часть III, об индийском брачном и семейном праве) и другие работы неутомимого Колера. Из них в этой связи особенно интересны следующие, все опубликованные в «Журнале сравнительного правоведения» (ZVR): «Правовые отношения на Ост-Индском архипелаге и западных Каролинских островах», ZVR, VI, 344-50; «Обычное право Пенджаба», там же, VII, 161-239; «Индийское обычное право», там же, VIII, 89-147, 262-73; «Обычное право Бенгалии», там же, IX, 321-60; «Обычное право провинции Бомбей», там же, X, 64-142, 161-88; «Обычное право индийских Северо-Западных провинций», там же, XI, 161-95; и для сравнения: «Ионсаге и отцовское право», там же, V, 407-14; «Исследования об искусственном родстве», там же, V, 415-40; и «Право армян», там же, VII, 385-436. Как и в последней работе, влияние римского права можно проследить у Мегаворяна в «Этнографическом и юридическом исследовании армянской семьи и брака» (Париж, 1894). Хаас в работе «Брачные обычаи древних индийцев согласно Грихья-сутрам» в «Индийских этюдах» Вебера, V, 267-412 (Берлин, 1862), замечательно раскрывает религиозный дух, пронизывающий древнюю брачную жизнь индусов. Это исследование подсказало отличную монографию Вебера «Ведические свадебные изречения», там же, V, 177-266; в то время как выводы Хааса и Вебера умело подкрепляются с помощью дополнительных источников более обстоятельной статьей Винтерница «Древнеиндийский свадебный ритуал» в «Записках имп. Академии наук, филолого-исторический класс», XL, 1-113 (Вена, 1892). В этой связи для сравнения можно прочитать Маккензи, «Отчет о свадебных церемониях индусов и магометан, практикуемых на южном полуострове Индии», в «Трудах Королевского азиатского общества», III (Лондон, 1835); и Лашингтона, «О брачных обрядах и обычаях джатов Бхаратпура», в «Журнале Азиатского общества Бенгалии», II, 273-97 (Калькутта, 1833). Особенно важны работы Бернхёфта: «Основы развития права у индогерманских народов» в ZVR, II, 253-328; его «Древнеиндийская семейная организация», там же, IX, 1-45; и его «Закон Гортины», там же, VI, 281-304, 430-40. Популярной, но в основном некритической книгой является «Женщина в древней Индии» Клариссы Бадер (2-е изд., Париж, 1867). Схожи по плану и изложению ее работы «Библейская женщина» (новое изд., Париж, 1873), «Греческая женщина» (2-е изд., Париж, 1873) и «Римская женщина» (2-е изд., Париж, 1877). Сильную защиту достойного положения древней индийской женщины, основанную на источниках, можно найти в работе Жакьо «Женщина в Индии» (Париж, 1877); а Мэри Фрэнсис Биллингтон является энергичным защитником социального статуса современной «Женщины в Индии» (Лондон, 1895). См. также Пицци, «Свадебные обычаи героических времен Ирана» в «Мусеоне», II, 3 (1883); Видьясагара, «О вдовьих браках среди индусов» (Калькутта, 1855); и Шлагинтвейта, «Индусская вдова в Индии» в «Глобусе», XLIII (1883). Среди лучших специальных работ — «Индусское право и обычаи» Мэйна (Мадрас и Лондон, 1888); «Индусское право раздела» Джолли (Калькутта, 1885); его «Правовое положение женщин у древних индийцев» (Мюнхен, 1876); «Обычное право Пенджаба» Таппера (Калькутта, 1881); и «Индусское право брака и стридхана» Гурудасса в «Лекциях по праву Тагора, 1878» (Калькутта, 1879). Серия «Священных книг» Макса Мюллера содержит Апастамбу, Гаутаму, Вишну и другие Сутры, а также более поздние стихотворные сборники законов Ману и Яджнавалкьи, наряду с другими источниками древнеиндийского обычая. «Ману» Бернелла и Хопкинса (Лондон, 1891) — отличное издание; у Джолли есть немецкий перевод VIII и IX книг в ZVR, III, 232-83; IV, 321-61. По каждому важному пункту эти источники тщательно сопоставлены в работах Колера, Лейста и Джолли, упомянутых выше.

Что касается славян, то наиболее ценным трактатом является «Нравы и обычаи южных славян» Краусса (Вена, 1885). См. также Тернера, «Славянское семейное право» (Страсбург, 1874); и «Современные обычаи и древние законы России» Ковалевского (Лондон, 1891), в которой автор критикует и исправляет сэра Генри Мэйна по важным пунктам. Что касается Греции, помимо упомянутых выше работ Лейста, см. статью Кампо, «О браке в Афинах» (Париж, 1867); статью Моя «Семья у Гомера» в «Ревю де кур литтерер», 8 марта 1869; Стегерена, «О гражданском состоянии афинских женщин» (Зволле, 1839); Увре, «Заметки о брачном режиме во времена Гомера» (Париж, 1886); Лазау, «К истории и философии брака у греков» (Мюнхен, 1852); особенно работу Хрузы «Обоснование брака по аттическому праву» (Эрланген и Лейпциг, 1892) и его же «Полигамия и конкубинат по греческому праву» (Эрланген и Лейпциг, 1894).

По брачным институтам римлян см. «Частную жизнь» Марквардта; «Римские древности» Ланге; «Словарь греческих и римских древностей» Смита; «Справочник» Мюллера; «Государство и право римского царского периода» Бернхёфта (Штутгарт, 1882); «Формы римского брака и манус» Карлова (Бонн, 1868); «Римский брак» Росбаха (Штутгарт, 1853); его же «Римские свадебные и брачные памятники» (Лейпциг, 1871); статью Лабанда «Правовое положение женщин в древнеримском и германском праве» в «Журнале психологии народов», III (Берлин, 1865); и «Руководство по римским институтам» Буше-Леклерка (Париж, 1886). Из массы работ, полезных для этой и четырех последующих глав, можно также упомянуть: Бриссониус, «О свадебном обряде» (Париж, 1564); его же «О праве бракосочетания» (Париж, 1564); Хотман, «Наблюдение о древнем свадебном обряде»; его же «О помолвках»; его же «О свадебном обряде и праве браков» — все опубликованы и переплетены с двумя работами Бриссониуса (Лейден, 1641); Групен, «О римской жене» (Ганновер, 1727); Айрер, «О праве бракосочетания у римлян» (Гёттинген, 1736); анонимную работу «Обряды древних римских свадеб» (Перуджа, 1791); Маанен, «О женщине в ману и под опекой» (Лейден, 1823); Шульц, «О праве наследования женщин у римлян» (Утрехт, 1826); Шамблен, «Об отцовской власти у римлян» (Париж, 1829); Эггерс, «Сущность и особенности древнеримского брака с манус» (Альтона, 1833); Мальман, «О заключении брака у древних римлян» (Галле, 1845); Хазе, «О манус в римском праве» (Галле, 1847); Герлах, «О римском браке» (Галле, 1851); Дюбьеф, «Какова была римская семья во времена Плавта» (Молини, 1859); Пажес, «Римская семья» (Тулуза, 1892); Луиз, «О сенатусконсульте Веллея и о недееспособности замужней женщины» (Шато-Тьерри, 1873); Бурден, «О положении матери в римском и французском праве» (Париж, 1881); Саломон, «О браке по праву народов и вообще о браках без коннубиума» (Париж, 1889); Десминис, «Брачное дарение по римскому и особенно по византийскому праву» (Афины, 1897); и Чиккотти, «Женщины и политика в последние годы Римской республики» (Милан, 1895). Критические замечания Кунтце в «Экскурсах по римскому праву» (2-е изд., Лейпциг, 1880) и Эсмена в «Смеси по истории права и критике» (Париж, 1886) представляют большую ценность по различным важным вопросам. Сравните также Кауч, «Женщина в раннем римском праве» в «Гарвардском юридическом обозрении», VIII (Кембридж, 1895); Пико, «О римском, христианском и французском браке» (Париж, 1849); Монлезун, «Гражданское положение замужней женщины в Риме и во Франции» (Париж, 1878); Тардье, «Об отцовской власти в римском и французском праве» (Париж, 1875); и Корниль, «Вклад в изучение отцовской власти» в «Новом историческом журнале права», XXI, 416-85 (Париж, 1897). Отличное «Исследование о частном положении женщины» Жида (2-е изд., Париж, 1885) рассматривает законы Греции, Рима и других народов. Издание «Институций» Гая, подготовленное Постом (Оксфорд, 1875), является незаменимым источником; среди юридических трактатов особо следует рекомендовать «Введение в частное право Рима» Мьюрхеда (Эдинбург, 1886); «Институции» Пухты; «Институции» Мойла (Оксфорд, 1890); «Частное право» Рейна (Лейпциг, 1836); и особенно «Институции» Зомма (Оксфорд, 1892) — безусловно, лучшую работу по предмету для исторических целей, демонстрирующую редкую проницательность, ясность анализа и энергичный стиль, присущие автору. Большинство читателей найдут краткое «Введение» Хэдли и отличные «Очерки» профессора Мори достаточными. Для общей темы брака и семьи незаменим «Журнал сравнительного правоведения» (Штутгарт, 1878-96); в то время как «Критический ежеквартальник законодательства и правоведения» и «Журнал этнологии» также постоянно полезны.

По литературе арабских и еврейских брачных институтов см. соответственно Библиографические заметки II и IV.

Студенту, который еще серьезно не приступил к изучению литературы по данному предмету, будет полезно начать со следующего: Тайлор, «О методе исследования развития институтов, примененном к законам брака и происхождения» в «Журнале Антропологического института», XVIII, № 3; Бернхёфт, «К истории европейского семейного права» в ZVR, VIII, 1-27, 161-221, 384-405; в связи с его же «Принципами европейского семейного права», там же, IX, 392-444; Фридрихс, «Семейные ступени и формы брака», там же, X, 189-281; первые две главы «Современных теорий» Посады (Париж, 1896); и первые три главы «Афинской конституции» Ботсфорда (Бостон, 1893), одного из самых способных вкладов в сравнительные институты. Это дополняется работой Г. Э. Сибома «Структура греческого племенного общества» (Лондон и Нью-Йорк, 1895). Для обобщения результатов исследований с разных точек зрения можно сравнить статью Дельбрюка «Материнское право у индогерманцев» в «Прусских ежегодниках», XCVII, 14-27 (Берлин, 1895) с работой Даргуна «Материнское право и отцовское право» (Лейпциг, 1892), содержащей критику взглядов многих недавних авторов.]

Основная цель этой книги — проследить развитие семьи и брака в «трех домах» английской расы. Предпринята попытка описать механизм, предоставленный государством для отправления брачного права, и оценить важность некоторых из многих проблем, сосредоточенных вокруг семьи как социального института. Естественно, столь широкая тема может быть здесь рассмотрена лишь в общих чертах. Тем не менее, в самом начале необходимо наиболее тщательно отметить ограничения предмета. Это лишь часть широкого поля семейной истории, которой уделяется особое внимание. Мы тесно связаны с формами заключения брака и развода, какими они существовали среди наших тевтонских предков и какими они с тех пор были сформированы обычаями и законодательством в Англии и Соединенных Штатах. Лишь во вторую очередь нас интересует запутанное право семейных отношений. За исключением случайных упоминаний, мы не призваны сейчас рассматривать имущественные права мужа и жены, законы об опеке и попечительстве или правила родства и наследования.

Более уместен общий вопрос о генезисе человеческого брака и человеческой семьи. [1] Разумеется, будет невозможно независимо изучить многие сложные проблемы, возникшие в этой связи. Даже специалисту может быть трудно проложить ясный путь через запутанный лабиринт существующих теорий и подтеорий. Поэтому представляется желательным в качестве введения представить как можно более ясно и кратко наиболее выдающиеся результаты недавних исследований. Брак — это продукт социального опыта. Следовательно, чтобы понять его современные аспекты, необходимо обратиться к общим социологическим фактам, окружающим его происхождение и раннюю историю среди народов человечества. Необходимо сориентироваться. На заре истории тевтонская семья была по существу моногамной, возникшей из договорных отношений. Что же тогда мы знаем о происхождении моногамной семьи и об условиях, при которых возник брак по контракту? Часть I будет посвящена решению этого вопроса.

Литература [2] о первобытном браке и семье уже внушительна; и, как бы противоречиво и обескураживающе ни выглядели ее выводы при первом рассмотрении, нет сомнений, что они демонстрируют возможности сравнительного метода [3] в области социальных институтов. Именно в этой области эволюционная наука имеет все шансы достичь своего самого значительного триумфа. Наконец, в лаборатории науки есть некоторая перспектива того, что человек может по-настоящему познать самого себя. С другой стороны, именно при изучении первобытного брака наиболее отчетливо проявляются «опасности исторического повествования». [4] Нигде, пожалуй, нельзя найти более опрометчивых выводов [5] и более широких обобщений на основе неадекватных данных. Слишком часто экономические и психологические законы игнорировались; и в области, где их тщательное соблюдение столь жизненно важно, фундаментальные принципы органической эволюции — такие, например, как естественный отбор — часто игнорировались. [6] Было раскрыто огромное количество интересных фактов, касающихся социального развития человека, знание которых крайне важно для него. Но, за немногими заметными исключениями, главной неудачей исследователей до сих пор была попытка обосновать теории единообразного социального прогресса. Критика, которой подверглись работы Бахофена, Мэйна, Моргана и Мак-Леннана, значительно ослабила веру ученых в доктрину универсальных стадий эволюции, через которые прошло все человечество. [7]

I. ИЗЛОЖЕНИЕ ТЕОРИИ

Исследователи сравнительных институтов обычно рассматривали семью как единицу или зародыш, из которого развились высшие формы социального организма. Немецкий ученый заявляет, что среди всех народов древности «устройство семьи было основой и прототипом устройства государства». [8] Та же теория ясно изложена, а процесс политической экспансии тщательно описан Платоном, а также Аристотелем, [9] которые основывают ее на собственных наблюдениях как среди «эллинов, так и варваров», и каждый иллюстрирует ее ссылкой на циклопов Гомера. [10] Не совсем невероятно, как вскоре выяснится, что семья в той или иной форме должна быть принята как исходное общество, возможно, среди всех народов человечества. В очень ранний этнический период семья, поскольку она подразумевает большую власть, возможно, даже деспотическую власть отца семейства над женой и детьми, часто могла быть «патриархальной». Однако признать это — совсем не то же самое, что принять в качестве первичной клетки социального развития строго определенную патриархальную семью из «Древнего права» сэра Генри Мэйна. В этой книге, появившейся в 1861 году, нам говорят, что «результат доказательств, полученных из сравнительной юриспруденции, заключается в установлении того взгляда на первобытное состояние человеческого рода, который известен как патриархальная теория». [11] Первобытная семья в таком понимании — это, по сути, римская семья, не во всех отношениях такой, какой она предстает в исторический период, а такой, какой, как полагают, она должна была быть до начала процесса трансформации и распада. Это гораздо более обширная группа, чем современная семья, включающая под главенством старейшего правоспособного родителя-мужчины всех агнатических потомков и всех лиц, объединенных с ней усыновлением, а также рабов, клиентов и других иждивенцев. [12] Власть отца семейства является в высшей степени деспотической, хотя и осуществляется в течение всей его жизни над незамужними дочерьми и даже над женатыми сыновьями, их женами и детьми. Таким образом, изначально, как говорят, римский pater familias обладает властью жизни и смерти, vita necisque, над своими детьми. Он может продать их в рабство, и сыновья, даже те, кто занимает высшие государственные должности, изначально не могут владеть никакой собственностью. [13] Патриарх — это царь и жрец домашнего очага. Будучи своего рода «единоличной корпорацией», он также является ее представителем и администратором; ибо собственность рассматривается как часть семьи, и после смерти отца семейства семья переходит к универсальному преемнику. [14] Характерной чертой патриархальной семьи является агнатство, или система прослеживания родства только по мужской линии. [15] Агнатическое родство «есть, по правде говоря, связь между членами семьи, задуманная так, как это было в самые древние времена». [16] Его основа — «не брак отца и матери, а власть отца... По правде говоря, в первобытном представлении родство точно ограничено отцовской властью (patria potestas). Где начинается власть, там начинается родство; и поэтому усыновленные родственники входят в число сородичей. Где заканчивается власть, там заканчивается родство; так что сын, эмансипированный отцом, теряет все права агнатства. И здесь мы имеем причину, почему потомки женщин находятся вне пределов архаического родства». Действительно, «очевидно, что организация первобытных обществ была бы спутана, если бы люди называли себя родственниками родственников своей матери». [17] Основой патриархальной семьи является отцовская власть, но в своей «нормальной форме» она не была и не могла быть «в целом долговечным институтом». [18] Тем не менее, о ее былой универсальности можно судить по некоторым производным институтам, таким как вечная опека над женщинами, опека над несовершеннолетними, отношения господина и раба, и особенно по агнатству, которое встречается «почти везде» и является «как бы формой», сохраняющей отпечаток отцовских полномочий после того, как они перестали существовать. [19] Применяя этот критерий главным образом, Мэйн находит доказательства существования власти у евреев, а также у всех народов арийского корня; и он полагает, что было бы трудно сказать, «о каких расах людей нельзя утверждать, что общество, в котором они объединены, было изначально организовано по патриархальной модели». [20]

Патриархальная семья в таком составе является «типом архаического общества во всех модификациях, которые оно было способно принять». Из нее, как из концентрических кругов, последовательно развились все высшие формы политической организации. Повсюду, как и в Риме, «агрегация семей образует род или дом. Агрегация домов составляет племя. Агрегация племен составляет государство». [21] Таким образом, государство является результатом расширения своей первичной клетки; [22] и генеалогическая организация общества предшествует территориальной и перекрывает ее. Все эти группы, низшие и высшие, считают себя объединенными узами родства. Но, как правило, родство часто предполагается; а гетерогенность крови объясняется результатом фикции усыновления, посредством которой родство искусственно расширяется, а чужаки допускаются к сакральным обрядам. Без этой фикции, говорит Мэйн, «я не вижу, как любая из первобытных групп, какова бы ни была их природа, могла поглотить другую, или на каких условиях любые две из них могли объединиться, кроме условий абсолютного превосходства с одной стороны и абсолютного подчинения с другой». Общество вряд ли могло бы избежать своих «пеленок». [23] Более того, сильный мотив для искусственного расширения семьи проистекает из поклонения предкам. Искреннее желание древних иметь потомство мужского пола для увековечения семейных обрядов способствовало развитию усыновления, и, вероятно, это объясняет левират и другие подобные ухищрения для обеспечения наследника. [24]

II. КРИТИКА ТЕОРИИ СПЕНСЕРОМ И МАК-ЛЕННАНОМ

Патриархальная семья из «Древнего права», основные черты которой были представлены выше, вновь появляется с небольшими изменениями в более поздних работах сэра Генри Мэйна. [25] Она получила широкое признание. Однако было неизбежно, что теория, которая на первый взгляд, по-видимому, игнорирует многие из самых примечательных фактов, повсюду наблюдаемых в социальной жизни первобытных людей, [26] должна вызвать самые серьезные сомнения. И не годится, вслед за Старке, [27] оправдывать автора тем, что его выводы предназначены быть верными только для области юридических книг, сравнительной юриспруденции; ибо очевидно, что его язык не выдержит такой интерпретации.

Герберт Спенсер был первым писателем, подвергшим гипотезу Мэйна блестящей критике. [28] Во-первых, он указывает, что Мэйн не был полностью свободен от «высокомерного презрения», которое цивилизованные народы питают к своим варварским соседям, что он сам осуждает как серьезную ошибку. Ибо он «практически проигнорировал огромную массу нецивилизованных» народов и «проигнорировал огромное множество фактов, которые они представляют в противоречие с его теорией». Также в пользу первобытного патриархального состояния небезопасно предполагать, что «беспрекословное подчинение грубых людей своим родителям, несомненно, является первичным фактом». Ибо, «хотя среди низших рас сыновья, пока они молоды, могут быть подчинены из-за неспособности сопротивляться; однако то, что они остаются подчиненными, когда становятся мужчинами, не может быть принято как единообразный, а следовательно, как первичный факт». Это возражение подкрепляется ссылкой на многие дикие и варварские племена, среди которых родители осуществляют мало или вообще не осуществляют контроль над детьми. Далее, отнюдь не установлено, что «история политических идей начинается, по сути, с предположения, что кровное родство является единственным возможным основанием общности в политических функциях». Напротив, «политическое сотрудничество возникает из конфликтов социальных групп друг с другом»; [29] и хотя оно может облегчаться чувством общего происхождения, можно привести примеры политического объединения, в которых родство не принимается во внимание. Более того, трудно представить, как столь развитая концепция управления, как та, что подразумевается отцовской властью, могла существовать в «младенчестве общества»; также еще не доказано, что в первобытном состоянии индивид полностью теряется в семейной группе, которая владеет всей собственностью сообща. Примеры «личной монополии» на собственность среди низших рас не являются редкостью. Наконец, предположение, что в первобытном состоянии женщины оставались под вечной опекой, не имеет под собой оснований; насколько это далеко от истины, будет разъяснено в будущих главах. [30]

Но патриархальная теория была энергично атакована в ее самых сильных оплотах — законах евреев и первобытных обычаях индогерманских народов. Известная полемика покойного Дж. Ф. Мак-Леннана представляет особый интерес в этой связи. [31] Ни у одного из арийских народов, за исключением римлян, он не находит отцовской власти или строгого правила агнатства; в то время как у всех них, по его мнению, обнаруживаются обильные доказательства первобытной промискуитета и материнской системы родства. Даже еврейские Писания, где Мэйн усматривает «главные черты» патриархального общества, [32] отнюдь не раскрывают отцовскую власть и агнатство, а свидетельствуют о браке «бина» [33] и признании родства по женской линии. [34] Сэр Генри Мэйн в этой связи попутно ссылается на сэра Роберта Филмера, в чьей «Патриархии» утверждается существование отцовской власти среди древних евреев. Но, как справедливо замечает Мак-Леннан, «тем, кто изучал спор между Локком и Филмером, [35] может показаться удивительным, что истинность главной позиции Филмера могла быть так легко принята кем-либо, и особенно любым юристом, который читал мастерский ответ Локка на доводы его оппонента». [36] Основные выводы Мак-Леннана поразительным образом подтверждаются для родственной ветви семитской расы исследованиями Вилкена и Робертсона Смита в области брачных обычаев древней Аравии. [37] У древних евреев не было агнатства; однако они «прослеживали происхождение от отца для целей того, что мы можем назвать рангом или чувством касты», и это было источником отцовской власти. [38] Отец семейства осуществлял высокую степень власти над своими женами и детьми, но его вряд ли можно считать патриархом в строгом смысле этого слова. [39]

III. ТЕОРИЯ В СВЕТЕ НЕДАВНИХ ИССЛЕДОВАНИЙ

Давайте теперь рассмотрим несколько подробнее, какой свет проливают недавние исследования на спор между Мэйном и Мак-Леннаном. Вестермарк приложил большие усилия, чтобы перечислить нецивилизованные народы, главным образом неарийские, среди которых происхождение и обычно наследование следуют по отцовской линии; [40] и он обнаруживает, что их число «едва ли меньше», чем число тех, среди которых признается исключительно женская линия. Но во многих из этих случаев представляется вероятным, что преобладает родительская, а не агнатическая система, хотя мужская линия может иметь приоритет. В некоторых случаях ранг или власть переходят от отца к сыну, в то время как в других отношениях преобладает женская линия. Несомненно, чаще, чем обычно полагают, обнаруживается смешанная система, а не строго отцовская или строго материнская. [41] В результате своего исследования Вестермарк отвергает гипотезу о том, что родство через мать является первобытной и универсальной стадией, хотя он не подставляет на ее место агнатическую теорию. Старке, с другой стороны, после обширного изучения обычаев грубых рас, особенно в Америке и Австралии, предполагает, что отцовская система, как общее правило, вероятно, предшествовала материнской системе, которая возникла только с развитием родовой организации. [42] Но доказательства Старке вряд ли можно принять как убедительные.

Схожие трудности возникают в вопросе о распространенности так называемой патриархальной власти среди неарийских народов. Можно перечислить много очевидных примеров деспотической власти; [43] но часто трудно определить, имеем ли мы дело, как в случаях с арабами и евреями, просто с высокой степенью власти со стороны отца семейства или с подлинной отцовской властью римского типа. Естественно, как предполагает Вестермарк, власть отца среди дикарей «зависит исключительно или главным образом от его превосходящей силы»; [44] в то время как что-либо похожее на патриархальную «систему» может возникнуть только позже под влиянием поклонения предкам и более развитых социальных и промышленных условий. Там, где власть зависит исключительно или главным образом от грубой силы, очевидно, что очень затяжной патриархальный деспотизм над сыновьями трудно себе представить. Более того, много ошибок, несомненно, возникло из-за ложного предположения, что отцовская власть и материнское право несовместимы; тогда как они вполне могут сосуществовать, как вскоре выяснится.

Для индогерманских или арийских народов исследования Циммера, Шрадера, Дельбрюка, Колера и особенно исследования Лейста позволяют нам говорить с более высокой степенью уверенности, хотя только для периода, охватываемого позитивными лингвистическими и правовыми доказательствами. Бахофен, Мак-Леннан и после них многие другие писатели, [45] как будет показано позже, утверждали, что среди всех ветвей арийского корня существуют убедительные доказательства былого матриархата или, во всяком случае, исключительного наследования по женской линии. Но этот взгляд решительно отвергается, если не полностью опровергается филологами, и зависит в своей поддержке от наличия в более поздних институтах предполагаемых пережитков. Суждение Дельбрюка, вероятно, должно быть принято как решающее для нынешнего состояния лингвистического, если не всего научного исследования. Он заявляет, что «не было представлено никаких верных следов былой материнской семьи среди индогерманских народов». [46] К аналогичным выводам приходят Шрадер, Макс Мюллер и Лейст. [47] Также среди авторов, пишущих об институтах, Уэйк заявляет, что «первоначально среди народов, принадлежащих к широко распространенному арийскому или индоевропейскому корню, хотя родство признавалось через обоих родителей, происхождение прослеживалось предпочтительно по мужской линии»; [48] и Бернхёфт, вынужденный доказательствами, представленными Шрадером и Дельбрюком, полагает, что теперь «вне всякого сомнения установлено, что первобытные арийцы не жили по материнскому праву», а были объединены в семейные группы, напоминающие южнославянские домовые общины. [49] С другой стороны, Даргун, главный защитник теории материнского права, считает, что Бернхёфт «капитулировал» слишком легко. [50] В своей последней монографии под названием «Материнское право и отцовское право» он по существу поддерживает вывод своей работы «Материнское право и брак через похищение», что до своего разделения арийский народ развил систему родства «через мать как единственную или главную основу кровного родства» и «подчинил все свое семейное право этому принципу». [51] Но более поздний трактат содержит очень важную модификацию или, точнее говоря, расширение теории автора. Откладывая в сторону как все еще открытый вопрос общую распространенность промискуитета или сексуального коммунизма на самой заре отчетливо человеческой жизни, Даргун полагает, что до того, как какая-либо система родства, материнская или агнатическая, стала признаваться как принцип обычного семейного права, должна была существовать семья, или скорее родительская группа (Elterngruppe), в которой отец был защитником и господином матери и ее детей. Эта родительская группа является «гипотетической первичной клеткой семьи», собранной вместе сексуальными потребностями и необходимостью пропитания и защиты. Она «бесструктурна, лишена какой-либо прочной связи, поскольку не покоится ни на принципе родства, ни на принципе узаконенной власти». Ее сходство с патриархальной семьей, хотя и вводит в заблуждение, «не лишено значения». Ибо она «образует необходимую стадию эволюции, которую аналогичным образом проходит и собственность. Индуктивно все еще доказуемо, что индивидуализм и атомизм, а не коммунизм, как обычно предполагается, являются отправной точкой эволюции». [52] Как общее правило, согласно Даргуну, бесструктурная родительская группа вытесняется материнской семьей, основой которой является материнское право, или исключительное юридическое признание кровного родства по женской линии. Только в редких случаях патриархальная агнатическая семья следует непосредственно за первобытной группой, без предварительного развития материнского права; [53] и поэтому при исключительных условиях, препятствующих возникновению материнской системы, мы находим форму семьи, в которой с очень раннего периода отец семейства является источником власти, практической или узаконенной.

Помимо своей теории эволюции, в своем главном тезисе, который он довольно убедительно подкрепляет мощными аргументами, Даргун оказал науке особую услугу. Он настаивает на том, что крайне необходимо тщательно различать власть и родство. «Материнское право» не подразумевает «материнскую власть» или матриархат, хотя иногда фактически объединяется с ним; также главенство отца семейства как кормильца, защитника и господина не подразумевает агнатства, так называемого «отцовского права». Нет никакого контраста между властью и родством. «Материнское право в смысле исключительного материнского родства совместимо с патриархатом, столь же исключительным». Они могут и часто сосуществуют. Отсюда следует, что наличие материнской системы родства не подразумевает существования материнской власти; так же как оно не подразумевает отсутствия отцовской власти. Различие между властью и родством справедливо объявлено «незаменимым ключом» для решения величайших трудностей, возникающих в этой отрасли социологической науки, пренебрежение которым часто портило или запутывало аргументацию даже самых выдающихся исследователей. [54] С помощью своего ключа Даргун исследует лингвистические доказательства, которые он находит благоприятными для существования материнского права среди всех арийских народов после разделения, хотя и объединенного с реальным верховенством отца семейства; [55] и он энергично протестует против тенденции, даже со стороны Лейста, смешивать древнеиндийское право с древнеарийским; ибо «индийцы Вед во многих отношениях более развиты, чем германцы тысячу или славяне две тысячи лет спустя». [56] Сколь бы ценной ни была критика Даргуна, особенно его различие между властью и родством, вряд ли можно признать, что он сделал больше, чем вновь открыл вопрос о существовании в какое-либо время материнского права среди арийцев. Его результаты негативны. Он не переложил бремя доказательства; в то время как его аргументация имеет тенденцию подтверждать взгляд филологов на то, что с первобытной стадии арийский отец был главой домашнего хозяйства. [57]

Но патриархальная теория, строго рассматриваемая, чувствует себя немногим лучше, чем материнская, в руках недавних исследователей. Лейст, который смог с удивительной полнотой реконструировать юридическую жизнь раннего домашнего хозяйства, хотя и в значительной степени на основе древнеиндийских источников, положительно заявляет, что «арийский народ не имеет в себе ни одного элемента патриархализма». [58] Это утверждение, как отмечает Бернхёфт, [59] возможно, слишком категорично, даже если его проверить результатами собственных исследований Лейста; но патриархальная семья сэра Генри Мэйна не появляется. Эволюция юридических концепций среди древних арийцев, согласно Лейсту, представляет две общие фазы. Первая — это стадия рита, или период фиксированного, божественно установленного порядка, естественного права, соответствующего греческому космосу или фюзису и латинскому ратум или ratio naturalis. На этой «естественно-исторической» или пантеистической стадии поначалу мало представления о праве как о чем-то, что должно рассматриваться отдельно. Под рита понимается неизменный порядок, наблюдаемый в материальном мире, а также в физической и социальной жизни человека; но вселенная и творческая энергия, Все и Варуна, отождествляются или смешиваются в мысли. [60] Только медленно эти концепции дифференцируются, и неизменный порядок природы начинает рассматриваться как дхама, или священное установление, установленное Варуной, который теперь предстает как защищающий и творческий дух.

Дхарма, таким образом, формирует средство перехода ко второй юридической фазе — фазе дхармы, или божественного закона, соответствующей греческому фемису (themis) и латинскому фасу (fas). В период дхармы закон рассматривается как вдохновленный богами, чьим земным представителем, жрецом или царем-героем, он вверяется для применения; и в нем правила, регулирующие гражданское и общественное поведение, согласно современным представлениям, не отделены от тех, что относятся к манерам, морали или религии. На заре истории наши ранние предки-арии уже вступили в фазу эволюции дхармы; и даже сейчас индусы едва ли достигли третьей фазы, преобладающей на цивилизованном Западе, в которой элемент «гражданского права» отделен от всех прочих составляющих.

О семейных отношениях наших первобытных предков в период риты мы знаем немногое, за исключением того, что получено путем умозаключений или аналогий. Так называемые «естественные формы» брака путем покупки и похищения, несомненно, практиковались, но, вероятно, не исключительно; и эти обычаи были переданы второму периоду, хотя они и были изменены, чтобы привести их в соответствие с более высокими этическими и социальными идеями, которые к тому времени получили преобладание. Было бы столь же трудно утверждать, как и отрицать, преобладали ли абсолютная власть отца и строгое правило агнатства. В период дхармы древняя концепция риты о браке как установлении природы, чья реальная цель состоит в обеспечении потомства, все еще сохраняется; но она приобретает социальный характер. Центральным принципом арийского домохозяйства является культ Гестии-Весты, или поклонение священному очагу. Чтобы получить покровительство богов-предков, огонь в очаге должен поддерживаться постоянно горящим; и забота о семейных sacra (святынях) является особой функцией домовладыки, который является господином и жрецом семьи. Но хозяйка дома занимает достойное положение в домашнем богослужении. С момента первого разжигания огня в очаге на свадьбе она предстает как сожрица и помощница своего мужа в священных обрядах. Все жизненное партнерство супружеской пары формируется и определяется возвышенными религиозными мотивами. Арийская хозяйка дома не является движимым имуществом своего мужа; она свободная женщина и участвует в его высших священных функциях. Первичная цель союза — рождение законного сына для продолжения отцовской линии и поддержания культа предков. Этот мотив настолько важен, что в случае, если в браке не рождается сын, может быть прибегнуто к усыновлению или аналогичным уловкам для фиктивного продления отцовства. Ибо среди ариев, как предполагает Мэйн, фикция усыновления имеет высочайшее юридическое значение; и, действительно, среди многих народов человечества она сослужила полезную службу в социальном прогрессе. Здесь также арийская жена предстает как сожрица вместе со своим мужем. Каждый из них рассматривается как имеющий долю в зачатии ребенка, и они объединяются, отдавая сына в усыновление в другое домохозяйство. Соответственно, жена не является простым движимым имуществом своего мужа, который владеет детьми в силу своего права собственности на мать. Домовладыка предстает в священных книгах как господин жены, которая обязана ему почтением и послушанием; однако она не низведена до патриархального рабства. Вместе с мужем она осуществляет совместный контроль над сыновьями; и они полностью освобождаются от родительской власти, когда вступают в брак и создают новые домохозяйства. Мужская линия имеет юридический приоритет; но материнские родственники четко признаются способом, полностью несовместимым со строгим агнатством. Согласно примитивной индийской концепции, жена считается неспособной владеть собственностью. Ни вдова, ни дочери не могли наследовать, имущество переходило к сыновьям, как теоретически средство обеспечения sacra умершего домовладыки. Тем не менее невеста владела своими личными вещами — своей постелью, одеждой и украшениями; и из этого зачатка постепенно, начиная еще с глубокой древности, возникли ее существующие права на собственность и наследование. Короче говоря, старое арийское домохозяйство обнаруживает лишь элементы агнатства и potestas (власти), какими они предстают в римском праве.

Этот вывод подтверждается обычаями арийских народов после их разделения. Среди эллинов на самой заре истории семья предстает как член рода (gens), который обычно удерживается вместе узами кровного родства. Домовладыка является господином или монархом семьи. Но его власть смягчается различными способами. Первоначально, как и среди первобытных ариев, он, возможно, обладал властью жизни и смерти над своими детьми; но ни в коем случае он не мог «предать ребенка смерти без согласия коллективных предков» или близких родственников. Ариями jus vitae necisque (право жизни и смерти) никогда не рассматривалось как произвольное право на уничтожение, а лишь как средство домашней дисциплины. Греческий отец мог продавать своих несовершеннолетних сыновей и незамужних дочерей; но «представляется, что даже здесь путем продажи распоряжались лишь трудом юноши, а не самой личностью», и этот обычай контролировался обычаями рода. Жена, как и среди индусов, занимает достойное положение в домохозяйстве. Она является партнером своего мужа в ведении домашнего хозяйства и священных обрядах. В равной степени с ним она является «причиной существования сына» и, как следствие, осуществляет над ним совместно с отцом права продажи, а также жизни и смерти. Таким образом, эллинский обычай сохраняет существенный элемент арийской отцовской власти, которая означает защищающую, а не произвольную или безжалостно разрушительную силу. Среди исторических греков агнатический принцип находит выражение, особенно в праве опеки, которое передается по отцовской линии. Таково суждение Лейста, чей мастерский отчет о развитии арийской агнатической концепции доказывает, что здесь, как и везде, римляне и греки стояли на общей почве. Точкой расхождения является пожизненное продолжение римской potestas; тогда как в Элладе сын освобождался от власти по достижении зрелости.

Изучение обычаев кельтов, славян и древних германцев приводит к аналогичному результату. Соответственно, мы вынуждены признать точность вывода Гая. Писавший во времена Антонинов, он заявляет о своей уверенности в том, что patria potestas (отцовская власть) является сугубо римским институтом. Только среди азиатских галатов он наблюдал подобную власть, осуществляемую отцом над своими детьми. Вместо того чтобы существовать «почти везде», часто сохраняя, как в форме, отпечаток отцовской власти, которую она пережила и от которой, как считается, всегда зависит, агнатство среди арийских народов обнаруживается вместе с potestas только в одном случае — в римском праве; и даже в этом случае оно практически первым прекратило свое существование. Ибо, как хорошо известно исследователю римской юриспруденции, строгое агнатство, как определяющее право наследования, исчезло под влиянием эдикта и императорских статутов задолго до того, как последний след реальной patria potestas был сметен законодательством Юстиниана.

Более того, помимо исторической трудности, существует еще одна веская причина сомневаться в зависимости агнатства от patria potestas: непоследовательность последней в ее влиянии на родство. Если потомки замужних женщин исключаются из родства исключительно на том основании, что они принадлежат к другой potestas, почему по той же причине не должны быть взаимно исключены дети мужчин, скажем, братьев sui juris (полноправных)? Очевидно, должно существовать какое-то более удовлетворительное объяснение этой примечательной дискриминации между полами. Такое объяснение Мак-Леннан находит в экзогамии, или обычае, который запрещает брак между лицами одной группы признанного родства. Представляется вероятным, что в ранние времена патрицианская семья была равнозначна роду. Agnatio (агнатство) и gentilitas (родовая принадлежность) были эквивалентными выражениями. В исторический период, во всяком случае, gentilitas прослеживается по мужской линии; и не исключено, что первоначально межбрачные союзы были запрещены между теми, кто носил одно и то же родовое имя. В таком случае агнатство предстает как естественный результат родового правила экзогамии, сохраненного после ослабления рода для регулирования наследования внутри семьи. Экзогамия, однако, не обязательно подразумевает patria potestas, но встречается, возможно, чаще с материнской, чем с отцовской системой родства. Фактически, для римлян и родственных италийских племен различными авторами был собран значительный объем доказательств, указывающих, по их мнению, на ранний переход от материнской к когнатической или агнатической системе. Хотя этот вывод может быть отвергнут, тем не менее следует признать, что критика патриархальной теории была весьма успешной в своих общих результатах. По-видимому, она вне всякого сомнения установила сложный и в высшей степени искусственный характер римской семьи. Далекая от того, чтобы быть типом ранней социальной организации, она предстает относительно современной и плохо приспособленной к условиям жизни первобытных людей.

Тем временем патриархальной теории пришлось считаться с совершенно иным взглядом на генезис и развитие социальных институтов. К этому взгляду мы теперь и обратимся.

ГЛАВА II ТЕОРИЯ ОРДЫ И МАТЕРИНСКОГО ПРАВА

[Библиографическая заметка II. — Пионером в сравнительной истории брака и семьи является Унгер, Die Ehe in ihrer welthistorischen Entwicklung (Вена, 1850), который отмечает многие из ведущих явлений, связанных с этими институтами в разных частях света; но его книга по сути является Tendenzschrift (тенденциозным сочинением), призванным доказать возвышающее влияние христианства и тевтонства. Литература об орде и материнском праве, однако, открывается необычным, но ученым трактатом Бахофена Das Mutterrecht: Eine Untersuchung über die Gynaikokratie der alten Welt nach ihrer religiösen und rechtlichen Natur (Штутгарт, 1861), оригинальное издание которого сейчас чрезвычайно редко, хотя существует точное переиздание (Базель, 1897). Эта работа дополнена Die Sage von Tanaquil Бахофена (Гейдельберг, 1870) и его Antiquärische Briefe (Страсбург, 1886). На Mutterrecht (материнском праве) основывалась работа Жиро-Теулона La mère chez certains peuples de l'antiquité (Париж и Лейпциг, 1867); за ней последовали Les origines de la famille (Женева, 1874) и Les origines du mariage et de la famille (Женева и Париж, 1884), в обеих из которых основные выводы Бахофена подкреплены большим количеством нового материала. Последовательным приверженцем той же школы является Липперт, Die Geschichte der Familie (Штутгарт, 1884); и Kulturgeschichte der Menschheit (Штутгарт, 1886-87). Очень важны также в этой связи Mutterrecht und Raubehe Даргуна (Бреслау, 1883) и его более поздний трактат Mutterrecht und Vaterrecht (Лейпциг, 1892), весьма способная защита теории материнского права для арийских народов после разделения, хотя и с допущением, что материнская система не была развита на первобытной стадии.]

Ученым, который в основном принадлежит к той же группе и является одним из ведущих исследователей законов и обычаев диких и варварских народов, является Пост, чьи более важные труды: Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit (Ольденбург, 1875); Der Ursprung des Rechts (Ольденбург, 1876); Die Anfänge des Staats- und Rechtsleben (Ольденбург, 1878); Die Grundlagen des Rechts (Ольденбург, 1884); Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz (Ольденбург, 1886); Afrikanische Jurisprudenz (Ольденбург и Лейпциг, 1887); Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts (Ольденбург и Лейпциг, 1889); и «Die Kodifikation des Rechts der Amaxosa von 1891» в ZVR., XI. Последнюю статью можно прочитать в связи с работой Реме «Ueber das Recht der Amaxosa» в ZVR., X; «Ueber das Negerrecht, namentlich in Kamerun» Колера, ibid., XI; Бертолона «Les formes de la famille» в Arch. de l'anth. crim., VIII (1893); Цёллера Forschungsreisen in der Kolonie Kamerun (Берлин и Штутгарт, 1886); Kamerun Бухнера (Лейпциг, 1887); Ostafrikanische Studien Мунзингера (Шаффхаузен, 1864); важной работой Фрича Die Eingeborenen Süd-Afrikas (Бреслау, 1872), рассматривающей семейные обычаи различных аборигенных племен; Кранца Natur- und Kulturleben der Zulus (Висбаден, 1880); Кингсли Travels in West Africa (Лондон, 1897); Тиллингхаста The Negro in Africa and America (Нью-Йорк, 1902).

Совершенно иными путями к теориям всеобщего коммунизма и материнского права пришли Льюис Генри Морган, начав с League of the Iroquois (Рочестер, 1851); за которой последовал его великий труд Systems of Consanguinity and Affinity (Вашингтон, 1871); систематический трактат под названием Ancient Society (Нью-Йорк, 1878); и Houses and House-Life of the American Aborigines (Вашингтон, 1881); а также Джон Фергюсон Мак-Леннан, Primitive Marriage (1865); переизданная с другими статьями как Studies in Ancient History (Лондон, 1876). После смерти автора появилась Patriarchal Theory (Лондон, 1885), отредактированная и завершенная его братом Дональдом Мак-Леннаном; и вторая серия Studies (Лондон и Нью-Йорк, 1896), отредактированная его вдовой и Артуром Платтом.

Сэр Джон Лаббок в Origin of Civilization (Нью-Йорк, 1889) поддерживает эту теорию и вводит термин «коммунальный брак». Мак-Леннана в основном поддерживает Робертсон Смит в Kinship and Marriage in Early Arabia (Кембридж, 1885). Эту книгу можно читать в связи с работами Вилкена Das Matriarchat bei den alten Arabern (Лейпциг, 1884); Колера «Vorislamitisches Recht der Araber» в ZVR., VIII; Фридрихса «Das Eherecht des Islams», ibid., VII; Винченти Die Ehe im Islam (Вена, 1876); Пишона Der Einfluss des Islams auf das häusliche, soziale, und politische Leben seiner Bekenner (Лейпциг, 1881); Перрона Femme arabe (Париж и Алжир, 1858); Кремера Kulturgeschichte des Orients unter den Kalifen (Вена, 1875); Вамбери Der Islam im neunzehnten Jahrhundert (Лейпциг, 1875); его же Türkenvolk (Лейпциг, 1885); Аното и Летурно La kabylie et les coutumes kabyles (Париж, 1893); и Бавея «The Marriage Customs of the Moors of Ceylon» в Journal of the Royal Asiatic Society, Ceylon Branch, 1887-88, X, 219-33 (Коломбо, 1888). Прочтите также Редхауса Notes on Tylor's 'Arabian Matriarchate', предложенную Тайлором перед Британской ассоциацией, Монреаль, 1884.

Что касается матримониальных институтов австралийских аборигенов, чей так называемый «групповой брак» сыграл столь большую роль в спекуляциях, см. особенно Фисона и Ховитта Kamilaroi and Kurnai (Мельбурн, 1880), дополненную их статьей «Deme and the Horde» в Journal of the Anth. Inst., XIV, 142-68 (Лондон, 1885), сравнивающей аттические и австралийские классы и местные подразделения; статью Фисона «Primitive Marriage» в Pop. Sci. Monthly, XVII (Нью-Йорк, 1880); его работу «Classificatory Systems of Relationship» в Brit. Assoc. Adv. Sci. (Оксфорд, 1894); «Remarks on the Class Systems Collected by Mr. Palmer» Ховитта в Journal of the Anth. Inst., XIII, 335-46 (Лондон, 1884); его «Dieri and Other Kindred Tribes of Central Australia», ibid., XX; «Further Notes on the Australian Class Systems», ibid., XVIII, 31-36 (Лондон, 1889); «Organization of Australian Tribes» в Trans. Roy. Soc. of Victoria, I, Part II (1889); и его «Australian Group Relations» в Rep. Smith. Inst., 1883 (Вашингтон, 1885). Важны также работы Кунова Die Verwandtschafts-Organisationen der Australneger (Штутгарт, 1894), дополняющая Ancient Society Моргана, хотя и отвергающая некоторые выводы Моргана и Фисона; Колера «Das Recht der Australneger» в ZVR., VII; его более позднюю Zur Urgeschichte der Ehe, названную ниже; Мак-Леннана Studies, II, 278-310; Карра The Australian Race (Мельбурн, 1886), отвергающего теорию «группового брака» и промискуитета; особенно работу Рота North-West-Central Queensland Aborigines (Брисбен и Лондон, 1899); и весьма способный и подробный отчет Спенсера и Гиллена Native Tribes of Central Australia (Нью-Йорк и Лондон, 1899), обе из которых, подобно работам Колера, имеют тенденцию подтверждать общие, хотя и не все частные выводы Фисона и Ховитта. Среди многих статей и книг, полезных для изучения социальной жизни австралийцев, — Палмер «Notes on Some Australian Tribes» в Journal of the Anth. Inst., XIII (Лондон, 1884); Мэтью «The Australian Aborigines» в Journal of the Royal Society of New South Wales, XXIII (Сидней, 1889); Мэтьюз «Australian Class Systems» в The Am. Anthropologist, IX, X (Вашингтон, 1896-97); и его «The Victorian Aborigines», ibid., XI (Вашингтон, 1898). Дополнительные материалы можно также найти у Доусона Australian Aborigines (Мельбурн, Сидней и Аделаида, 1881); Юнга Das Welttheil Australien (Лейпциг, 1882); Смита Aborigines of Victoria (Лондон, 1878); Смита и Стюарта The Booandik Tribe (1880); Лэнга Social Origins; Аткинсона Primal Law (опубликованы вместе, Лондон, Нью-Йорк и Бомбей, 1903); и особенно Кроули Mystic Rose (Лондон и Нью-Йорк, 1902).

Мак-Леннан был впервые систематически и блестяще раскритикован Спенсером в Части III его Principles of Sociology (опубликованы по частям, 1874-77; полностью, Нью-Йорк, 1879). Мак-Леннан ответил двумя статьями в Fortnightly Review, XXVII (Лондон, 1877); и, в свою очередь, Спенсер дал «Rejoinder» (ответ), перепечатанный в его Various Fragments (Нью-Йорк, 1898). Гомм дополняет доказательства Мак-Леннана для его «Theory of the Primitive Horde» в Journal of Anth. Inst., XVII (Лондон, 1888); и эта статья критикуется Уэйком в Primitive Human Horde, перепечатанной из того же издания, февраль 1888. Моргана поддерживает Энгельс в Ursprung der Familie (Штутгарт, 1892). Его исследования с признательностью рецензируются и дополняются Бернхёфтом в Verwandtschaftsnamen und Eheformen der nord-amerikanischen Volksstämme (Росток, 1888); и они критикуются Лаббоком в «On the Development of Relationships» в Journal of Anth. Inst., I (Лондон, 1872). Взгляды Моргана и Мак-Леннана рассматриваются Уэйком в его «Classificatory Systems of Relationship», ibid., VIII (Лондон, 1879); и его «Primitive Human Family», ibid., IX (Лондон, 1880). См. также его «Nature and Origin of Group Marriage», ibid., XIII (Лондон, 1884); и его Le mariage communal (Париж, 1875), ответ Барбье. Способным консервативным автором, энергично и учено атакующим фундаментальные выводы современной социологической и этнологической науки, является Шнайдер, Die Naturvölker: Missverständnisse, Missdeutungen und Misshandlungen (Падерборн и Мюнстер, 1885-86). Его сурово критикует Хелльвальд, чья Menschliche Familie (Лейпциг, 1889) является одним из самых оригинальных вкладов в наш предмет. Этому предшествовала Kulturgeschichte того же автора (3-е изд., Аугсбург, 1883). Важными монографиями являются Боббио Sulle origine e sul fondamento della famiglia (Турин, 1891); и ясное резюме Т. Ахелиса Die Entwicklung der Ehe (Берлин, 1893); которое можно читать в связи с работой д-ра А. Ахелиса «Geschlechtsgenossenschaft» в Zeitschrift der Gesellschaft für Erdkunde, № 148 (Берлин, 1890). Полезны также в связи с различными темами Кунов «Die ökonomischen Grundlagen der Mutterherrschaft» в Neue Zeit, № 4, XVI. Jahrg., I. Band (Штутгарт, 1897); Плосс «Ueber das Heirathsalter der Frauen bei verschiedenen Völkern» в Mittheilungen der Ver. für Erdkunde, 1872 (Лейпциг, 1873); Редслоб Levirats-Ehe bei den Hebräern (Лейпциг, 1836); Данкс «Marriage Customs of the New Britain Group» в Journal of Anth. Inst., XVIII, № 3; Рот «Significance of the Couvade», ibid., XXII (Лондон, 1893); Пил «On the 'Morong,' as Possibly a Relic of Pre-Marriage Communism», ibid., XXII; Эллис «On Polyandry» в Pop. Sci. Monthly, октябрь 1891; idem, Tschi-Speaking Peoples (Лондон, 1887); idem, Ewe-Speaking Peoples (Лондон, 1890); Бруардель L'infanticide (Париж, 1897); Фрэзер Totemism (Эдинбург, 1887); Пит «Tribal Records in the Effigies» в Am. Antiquarian, XV (Чикаго, 1893); Лаббок «Social and Religious Condition of the Lower Races of Man», Rep. Smith. Inst., 1869 (Вашингтон, 1872); Стрикер «Untersuchungen über die kriegerischen Weiber» в Archiv für Anthropologie, V; его Amazonen in Sage und Geschichte (Берлин, 1868); Эвери «Races of the Indo-Pacific Oceans» в Am. Antiquarian, VI (Чикаго, 1884); Гринвуд The Wild Man at Home (Лондон, б. г.); Пешель Races of Man (Лондон, 1889); интересная работа Змигродского Die Mutter bei den Völkern des arischen Stammes (Мюнхен, 1886); Пит «Houses and House-Life among the Pre-Historic Races» в Am. Antiquarian, X (Чикаго, 1888), придерживающийся того же общего взгляда, что и Морган; и его «Earliest Abodes of Men», ibid., XV (Чикаго, 1893). Чтобы довести критику до наших дней, прочтите способную и наводящую на размышления книгу Тилье Le mariage: sa genèse, son évolution (Париж, 1898); Тайлор «The Matriarchal Family» в Nineteenth Century, XL, 81 (июль 1896); Колер Zur Urgeschichte der Ehe (Штутгарт, 1897); Гиддингс Principles of Sociology (Нью-Йорк и Лондон, 1896); и особенно дискуссии о матриархате, формах брака и схожих темах Абрикосова, Вестермарка, Летурно, Ковалевского и других в Annales de l'institut international (Париж, 1896).

Массу материалов, относящихся к каждой фазе предмета для многих народов, можно найти в больших общих трудах Клемма Cultur-Geschichte der Menschheit (Лейпциг, 1843-52); Вайц-Герланда Anthropologie der Naturvölker (Лейпциг, 1860-72; 2-е изд., начато в 1877); Фезермана Social History of the Races of Mankind (Лондон, 1881-91); и Ратцеля History of Mankind (Лондон и Нью-Йорк, 1896-98). Общие резюме даны Адамсом «Primitive Rights of Women» в Historical Essays (Нью-Йорк, 1891); Макги «The Beginnings of Marriage» в Am. Anthropologist, IX (Вашингтон, 1896); Солотарофф «Origin of the Family», ibid., XI (Вашингтон, 1898); Надальяком L'évolution du mariage (Париж, 1893); Бринтоном «Religions of Primitive Peoples» в его American Lectures, 2-я серия (Нью-Йорк и Лондон, 1897); Девасом Studies in Family Life (Лондон и Нью-Йорк, 1886); Лэнгом «Early History of the Family» в его Custom and Myth (Лондон, 1884); Милном Wooings and Weddings (Чикаго, 1900); и популярной книгой Хатчинсона Marriage Customs in Many Lands (Лондон, 1897). Более ранняя книга, уступающая, хотя и схожая по охвату с последней названной, — это Marriage Rites, Customs, and Ceremonies Гамильтона (Лондон, 1822). Малую ценность, за исключением того, что они отмечают начало попыток написания общих историй, имеют Moore, Marriage Customs (Лондон, 1814; 2-е изд., 1820); Laumier, Cérémonies nuptiales (Париж, 1829); анонимная Hochzeitsgebräuche aller Nationen (Швабах, 1783); и Hurtaut, Coup d'œil anglois sur les cérémonies du mariage (Женева, 1750), составленная из Cérémonies nuptiales Луи де Гайя (оригинальное изд., Париж, 1680). Предмет также рассматривается Шрёдером в Das Recht in der geschlechtlichen Ordnung (Берлин, 1893); Гейдж в Woman, Church, and State (Чикаго, 1893); и Мейсоном в Woman's Share in Primitive Culture (Нью-Йорк, 1894). Муке в Horde und Familie (Штутгарт, 1895) прослеживает классификационные системы родства до первоначальных «пространственных отношений» на месте стоянки орды, и эта работа является замечательным примером остроумной, хотя и фантастической спекуляции в широком масштабе.

Что касается матримониальных обычаев низших рас, особенно ценны Краузе Die Tlinkit-Indianer (Йена, 1885); Маршалл A Phrenologist amongst the Todas (Лондон, 1873); и великолепные тома Пауля и Фрица Саразинов Die Weddas von Ceylon (Висбаден, 1892-93). Для примеров сексуальных практик, обычно рассматриваемых как пережитки первоначального промискуитета, см. Бух Die Wotjäken (Гельсингфорс, 1882); Колер «Studien über Frauengemeinschaft» в ZVR., V; Бастиан Rechtsverhältnisse (Берлин, 1872); его «Eheverhältnisse» в ZFE., VI; и его «Matriarchat und Patriarchat», ibid., Verhandlungen (Берлин, 1886); Плосс Das Weib (Лейпциг, 1895); его Das Kind (Лейпциг, 1884); и Geschlechtsverhältnisse des Menschen Мантегаццы, составляющие вместе с более ранними Physiologie der Liebe и Hygiene der Liebe его так называемую «трилогию любви». О влиянии фаллицизма на предмет прочтите Howard's Sex Worship (2-е изд., Вашингтон, 1898), содержащую библиографию. В этой связи также полезны работы о «сеньориальном праве», наиболее подробной монографией из которых является Jus primae noctis Шмидта (Фрайбург, 1881), содержащая полную библиографию. См. также его Slavische Geschichtsquellen zur Streitfrage über das Jus Primae Noctis (Позен, 1886); его статью в ZFE., XVI; и критику Колера в ZVR., IV, V. Против его существования как права средневекового господина выступают Veuillot, Droit du seigneur (1-е изд., Париж, 1854; 3-е изд., 1878); Raepsaet, Recherches (Гент, 1817); Barthélemy, «Droit du seigneur» в Revue des questions historiques, I (Париж, 1866), критическая статья, представляющая ценность; и Labessade, Droit du seigneur et la rosière de Salency (Париж, 1878). В своей Réponse (Париж, 1857) Дельпи дает энергичный и подробный ответ на аргументы Вейо (раннее издание). См. также Foras, Droit du seigneur (Шамбери, 1886); и для сравнения прочтите «Bibliophile's» Les nuits d'épreuve des villageoises allemandes avant le mariage (Брюссель, 1877); причудливую работу Grupen De uxore theotisca (Гёттинген, 1748); и удивительно ценную и интересную работу Fischer Probenächte der teutschen Bauernmädchen (Берлин и Лейпциг, 1780; перепечатано, Лейпциг, 1898).

Чтобы «подготовить почву» для изучения предмета, возможно, будет полезно в самом начале прочитать главы iii и iv Théories modernes Посады; «Entstehung der Ehe und Familie» Каутского в Kosmos, XII; «Ursprung des Matriarchats» Фридрихса в ZVR., VIII, в связи с его «Zur Matriarchatsfrage» в ZFE., XX; и особенно его «Familienstufen und Eheformen» в ZVR., X. Литература и теории также рассматриваются Бернхёфтом в «Zur Gesch. des eur. Familienrechts», ibid., VIII; а Шурман дает интересное резюме и критику в Ethical Import of Darwinism (Нью-Йорк, 1888).

[О работах Уэйка, Летурно, Старке, Вестермарка и других антагонистов теории орды см. Библиографическую заметку III.]

I. БАХОФЕН И ЕГО ПОСЛЕДОВАТЕЛИ

В том же году, что и Ancient Law, появилась книга, которой суждено было оказать необычайное влияние, придав новое направление спекуляциям и исследованиям. Это был Mutterrecht (Материнское право) швейцарского ученого Иоганна Якоба Бахофена, чья память почитается многими последователями. Автор демонстрирует широкое и глубокое знакомство с классической литературой и ранними мифами; но его работа фантастична и почти полностью лишена научного метода. Материал взят главным образом из двух источников: фрагментарных сведений о правилах родства и матримониальных обычаях различных народов, дошедших от древних авторов, дополненных незначительно аналогичными сообщениями современных путешественников; и интерпретации предполагаемого символизма религиозных мифов, особенно греческих. Выводы, полученные из этого второго источника, часто бывают крайне натянутыми и причудливыми. Хотя общие результаты исследования суммированы в коротком введении, аргументация настолько свободна, расположение настолько запутанно, а стиль настолько неясен, что с величайшим трудом можно уловить смысл автора. Тем не менее неоспоримо, что он создал терминологию и развил существенные элементы коммунистических и гинократических теорий даже в их ведущих деталях.

Согласно Бахофену, существует три общие фазы в эволюции человеческих сексуальных отношений. Первая — это период афродистического гетеризма, в котором мужчины и женщины имеют друг друга в общем пользовании; вторая — период деметрианского материнского права или гинократии, в котором родство и преемственность идут по материнской линии, а женщина обретает религиозное и политическое верховенство; и третья — период патриархата или аполлонического отцовского права, в котором торжествует более духовный принцип отцовства. Каждая из этих фаз рассматривается как универсальная культурная стадия.

В первой фазе, или фазе нерегулируемого коммунизма, материальное материнство является существенным фактом. Отцовство неизбежно неопределенно. Нет концепции родства между отцом и ребенком. Женщина, предполагается, подвержена похоти или сексуальной тирании мужчины; и именно благодаря ее успешному восстанию против оков необузданного гетеризма она достигает второй стадии прогресса. Период деметрианской гинократии поэтому представлен как поворотный пункт, переходная фаза, через которую человечество проходит от своего низшего к высшему статусу. С ним появляются зачатки брака, но в сочетании с гетеризмом, выживающим в различных формах или градациях. Именно женщина, а не мужчина, подчиняется закону брака. Действительно, строгий брак, исключительное присвоение женщины одним мужчиной, рассматривается как ущемление естественного или религиозного права, за которое должно быть принесено искупление богине, чей закон нарушен; и только так, как штраф или компенсация за привилегию ограниченного общения, можно рационально объяснить те сладострастные обычаи, такие как временная проституция, так часто встречающиеся в связи с законным браком.

Однако возникает трудность. Теория Бахофена предполагает, как общий факт в социальной эволюции, что за периодом промискуитета и угнетения женского пола следует не просто эпоха материнского права, вовлекающая как необходимое следствие продолжающейся неопределенности отцовства признание родства только по материнской линии, но эпоха гинократии, вовлекающая социальное лидерство женщин и, в конечном счете, политическое и даже военное подчинение мужчин. Женщина эмансипирует себя, а затем становится амазонкой. «Утомленная похотью мужчины, она впервые чувствует тоску по более безопасному положению и более чистому существованию. Чувство стыда и ярость отчаяния воспламеняют ее к вооруженному сопротивлению». Как «соперница мужчины, амазонка стала враждебной ему и начала уклоняться от брака и материнства. Это поставило пределы правлению женщин и вызвало наказание небес и людей. Так Ясон положил конец правлению амазонок на Лемносе; так Дионис и Беллерофонт боролись вместе, страстно, но не достигнув никакой решающей победы, пока Аполлон со спокойным превосходством наконец не стал победителем»; и так возобладал более чистый принцип отцовства, и появилась эра отцовского права. Но, говорит Бахофен, то, что женщина должна обрести верховенство над мужчиной, вызывает наше изумление, потому что этот факт противоречит тому, что мы ожидали бы от их относительных физических сил. «Закон природы вручает скипетр власти более сильному». Парадокс, однако, легко объясним. «Во все времена женщина оказывала самое мощное влияние на мужчину, на культуру и нравы (Gesellung) народов» через направление своего ума к сверхъестественному, чудесному и божественному. Через свое владение тайнами религии она лишила мужчину того превосходного положения, которое дала ему природа. «Религия — единственный эффективный рычаг всей цивилизации. Каждое возвышение и упадок человеческой жизни имеет свое происхождение в движении, которое начинается в этом высшем департаменте». «Подобно тому, как ребенок получает свою первую дисциплину от матери, так и народы получают ее от женщины. Мужчина должен служить, прежде чем он сможет достичь верховенства. Только жене дано укротить необузданную силу мужчины и направлять его на путь благодеяния». Но амазонизм был шоком для религиозного чувства на стадии материнского права, точно так же, как грубый гетеризм был оскорблением в предыдущий период. Отсюда возникло стремление к реализации более высокой концепции социальных отношений. «Именно утверждение отцовства освободило разум от природных явлений, и когда это было успешно достигнуто, человеческое существование было поднято над законами материальной жизни. Принцип материнства является общим для всех видов животной жизни, но человек выходит за рамки этой связи, отдавая первенство силе деторождения, и таким образом осознает свое высшее призвание... В отцовском и духовном принципе он прорывается сквозь узы теллуризма и смотрит вверх, в высшие регионы космоса. Победоносное отцовство, таким образом, становится столь же отчетливо связанным с небесным светом, как плодовитое материнство — с изобилующей землей». «Все стадии сексуальной жизни, от афродистического гетеризма до аполлонической чистоты отцовства, имеют свой соответствующий тип в стадиях естественной жизни, от дикой растительности болота, прототипа супружеского материнства, до гармонического закона уранического мира, до небесного света, который, как flamma non urens (пламя не обжигающее), соответствует вечной юности отцовства. Связь настолько полностью соответствует закону, что форму, принимаемую сексуальными отношениями жизни, можно вывести из преобладания того или иного из этих универсальных веществ в поклонении».

Теории Бахофена породили роскошные спекуляции. С небольшими модификациями его выводы были приняты множеством верных последователей. Другими они были раскритикованы или отвергнуты. Различные схемы были сконструированы в попытке объяснить последовательность, в которой формы брака и фазы семьи исторически появлялись. С литературой этой спекуляции, поскольку предполагается первобытный коммунизм, связана настоящая глава. Как правило, будут замечены только случайные или негативные результаты критики, оставляя для следующих двух глав критику, исходящую из совершенно иного взгляда на социальную эволюцию.

Удобно в самом начале отметить важность тщательного различения между концепцией материнского права, подразумевающей родство по женской линии, и концепцией гинократии, обозначающей верховенство женского пола. Бахофен, как уже было замечено, использует Mutterrecht как охватывающее гинократию; в то время как некоторые из его последователей также уверенно говорят о времени, когда женщины занимали социальное положение выше мужчин или даже держали их в политическом подчинении. Таков взгляд Жиро-Теулона, который вместе с Бахофеном интерпретирует миф об амазонках как подразумевающий эпоху, в которой женщины осуществляли решительное социальное и политическое господство. Липперт и Унгер занимают схожую позицию. С другой стороны, рядом авторов, которые отвергают идею политической или военной гинократии, утверждается, что наследование имени и семейных прав через мать обычно дает женщине решительное преимущество в сфере социальной жизни и частного права. Это мнение Каутского, который заявляет, что материнское право подразумевает главенство женщины в семье. Пешель, Тайлор, Летурно и Хелльвальд придерживаются схожего взгляда; и вместе с ними Гроссе, Колер и Фридрихс, хотя и более сдержанно, по-видимому, в основном совпадают. Даргун также отвергает идею политического верховенства женщины, придерживаясь того, что материнское право иногда перерастает в реальный матриархат, насколько это касается частного права. Вес доказательств, однако, показывает, что даже этот модифицированный взгляд преувеличивает преимущества, полученные женщиной при материнском праве. Можно допустить, что кое-где — как, например, среди сиу, виандотов и некоторых других американских народов — определение социальных и юридических прав ребенка через мать несколько улучшило положение женщины. Однако часто, как Даргун так хорошо показал, тот же обычай не позволил ей избежать социальной деградации или супружеского рабства. Она скорее является средой, через которую передаются права и устанавливаются отношения. «Так, например, среди австралийцев, у которых клан детей, как правило, определяется кланом матери, муж является, цитируя г-на Карра, почти автократом в своей семье, и дети всегда принадлежат к его племени». Д-р Старке приходит к аналогичному выводу. Ссылаясь на «важное место», занимаемое женой среди различных африканских народов, он заявляет, что все, «что было сказано, лишь показывает, что женщины в некоторых случаях пользуются привилегиями, которыми всегда пользуются мужчины». Короче говоря, если среди многих народов на какой-то стадии прогресса исследование четко продемонстрировало существование материнского права, оно столь же четко показало, что понятие гинократии, периода женского верховенства, не имеет под собой исторического основания.

Теория первоначального коммунизма была принята многими авторами, хотя примеры абсолютного промискуитета не были представлены. Его прежнее существование выводится из определенных обычаев и институтов, которые считаются его пережитками. Даже промискуитет, который таким образом предполагается, не является «совершенно беспорядочным», а ограничен членами неорганизованной орды или племени, занимающими определенную местность или кочующими вместе. Отсюда, знаменательно, его иногда описывали как коммунальный или групповой «брак». Соответственно, орда или группа становится единицей или отправной точкой социального развития.

Приводится много доказательств прежней универсальности промискуитета. Это доказательство — если принять удобный анализ Вестермарка — «проистекает из двух источников. Во-первых, в книгах древних авторов и современных путешественников есть упоминания о некоторых диких народах, которые, как говорят, живут беспорядочно; во-вторых, существуют некоторые примечательные обычаи, которые считаются социальными пережитками, указывающими на более раннюю стадию цивилизации, когда брак не существовал». Масса фактов, собранных для иллюстрации распущенности диких и варварских племен, не может быть здесь подробно рассмотрена. Достаточно будет в настоящее время отметить, что, согласно недавним исследованиям, каждый случай предполагаемых беспорядочных сексуальных отношений, по-видимому, далек от абсолютного промискуитета. Так же и несколько более интересных обычаев, рассматриваемых как прямые пережитки коммунизма, требуют лишь краткого упоминания. Главный аргумент, конечно, как вскоре станет ясно, основан на существовании полиандрии и особенно на доказательствах широкого распространения родства, исчисляемого по материнской линии. Ибо общепринято считать, что эта система может возникнуть только тогда, когда отцовство неопределенно. Легализованный гетеризм или проституция, практикуемые в различных формах и ограничениях среди многих народов, диких, варварских и цивилизованных, считаются доказательством первоначального коммунизма. То же самое верно в отношении «пробных браков», существующих среди вотяков, бирманцев, германцев, в Лоанго и других местах; «временных» браков, как среди парфян и американских индейцев; и «предоставления жен», примеры которого дают спартанцы, римляне, индусы, арабы, эскимосы, германцы, вотяки и многие другие народы. В этой связи также принадлежат те «скандальные свадебные обряды», которые Бахофен, Лаббок и Жиро-Теулон рассматривают как акты «искупления» за брак. Согласно этой теории, брак, индивидуальное обладание женщиной, первоначально рассматривался как нарушение коммунального права, за которое должна быть принесена какая-то компенсация или искупление. Упомянутые обычаи в основном делятся на два общих класса. Первая группа включает сладострастные религиозные обряды, так называемую священную или храмовую проституцию, встречающуюся в связи с поклонением различным божествам любви и деторождения, таким как вавилонская Милитта, эллинская Афродита, италийская Венера и карфагенский Молох. Ко второму классу относятся отвратительные свадебные привилегии, предоставляемые во многих частях света жрецу, вождю или царю, или друзьям жениха, а иногда и невесты. Этим привилегиям в целом было дано название jus primae noctis (право первой ночи). Любопытный пример этой практики среди американских аборигенов сообщается Кастаньедой.

Аргумент в пользу изначальной промискуитетности, основанный на различных упомянутых выше практиках, не является убедительным. Большинство из них, если не все, возможно, допускают иные, более простые объяснения. Предоставление жен другим мужчинам, как предположил Вестермарк, может быть «обусловлено лишь дикарскими представлениями о гостеприимстве», в то время как обычай священной проституции, очевидно, относится к «фаллическому культу и имел место, как справедливо отмечает г-н Мак-Леннан, среди народов, которые продвинулись далеко вперед по сравнению с первобытным состоянием. Чем дальше вглубь истории мы заглядываем, тем меньше находим подобных обычаев в Индии; «лишь зачатки фаллического культа проявляются в Ведах, а грубая пышность распущенности, примерами которой являются упомянутые случаи, возникла позднее»». Точно так же право первой ночи, вместо того чтобы быть искуплением за посягательство на общинное право, может быть более естественно объяснено либо как злоупотребление властью, в некоторых случаях как проявление гостеприимства, либо в других как «общее право войны, осуществляемое всякий раз, когда при любых обстоятельствах военный отряд захватывает женщину». Терпимость к этому обычаю, как и к предоставлению жен, иногда может быть обусловлена «юридической» природой отцовства, как ее понимали первобытные люди.

С другой стороны, теория о том, что эти обычаи являются свидетельствами изначального сексуального коммунизма, получила поддержку благодаря недавним исследованиям Спенсера и Гиллена в их весьма компетентной и подробной книге о коренных племенах Центральной Австралии. Авторы заявляют, что среди этих аборигенов «что касается брачных отношений... мы обнаруживаем, что, хотя существует индивидуальный брак, на практике бывают случаи, когда отношения носят гораздо более широкий характер. У нас действительно есть в этом отношении три весьма различных ряда отношений». Во-первых, мы находим нынешнее «нормальное состояние индивидуального брака с эпизодическим существованием брачных отношений между отдельной женой и другими мужчинами той же группы, к которой принадлежит ее муж, а также эпизодическим существованием еще более широких брачных отношений»; во-вторых, «у нас есть свидетельства существования в более раннее время фактического группового брака»; и в-третьих, «у нас есть свидетельства существования в еще более раннее время еще более широких брачных отношений».

Однако эти обычаи допускают совершенно иное объяснение. То, что они подразумевают первобытное состояние промискуитета, решительно отрицается Кроули. Согласно его теории, они, подобно священной проституции, обычаям избегания, куваде и брачным обрядам в целом, берут свое начало в религиозных или суеверных представлениях, на которых зиждется сексуальное табу.

Сторонники коммунистической теории не вполне единодушны относительно фаз развития брака и семьи. В самом общем виде говорится, что семья, рассматриваемая с точки зрения власти и родства, проходит путь от нерегулируемой орды через материнскую и отцовскую стадии к родительской или двусторонней стадии. Так, Даргун заявляет, что существует тенденция к смене материнской системы родства отцовской, но никогда не наоборот. Колер придерживается той же позиции. Липперт рассматривает историю социальной культуры как начинающуюся с естественного отношения матери и ребенка, порождающего в ходе эволюции, задолго до возникновения «брака», «первобытную семью», принципом которой является материнское право и которая, в свою очередь, под различными влияниями, как правило, уступает место «старой семье» (Altfamilie), в своей основе опирающейся не на родство, а на патриархальную власть и владение. Бернхёфт отрицает неизменную последовательность материнского и отцовского права; а Каутский утверждает, что обе системы являются параллельными, а не последовательными этапами развития из гетеризма первобытной орды.

Брак также, подобно семье, как говорят, проходит через несколько отчетливых фаз развития. Так, в отношении числа лиц, объединяющихся в домохозяйство, Фридрихс выделяет четыре «формы» брака, которые с равным основанием можно назвать формами семьи. Это групповой брак, полиандрия, полигиния и моногамия, причем первые три формы имеют несколько разновидностей. Но, как будет показано далее, было бы опрометчиво делать вывод, что эти формы обязательно возникают в указанном порядке. Далее, в отношении способа возникновения брак представляет собой ряд последовательных стадий. Согласно Колеру, это брак путем похищения, брак путем покупки, религиозный брак и гражданский брак. Особенно настаивают на том, что брак путем похищения обычно уступает место браку путем покупки, тот, в свою очередь, — браку путем дарения, а затем — современному договору между родителями или, позднее, между самими сторонами. Хильдебранд, однако, меняет этот порядок на обратный. Он находит меру прогресса в том, что считает тремя великими промышленными стадиями человеческой культуры: охотой, скотоводством и земледелием. На первой стадии преобладает не коммунизм, а тенденция к моногамии. Понятие частной собственности развито слабо; следовательно, алчность не является мотивом социального действия. Браки свободно заключаются посредством подарков, даваемых родителям, или даже без них, по простому соглашению сторон. Позднее, с возникновением частной собственности, появляются брак путем покупки и брак путем похищения; хотя похищение всегда является исключением и имеет сравнительно небольшое значение в истории брака.

Схожей с взглядом Хильдебранда в отношении начальной стадии является теория Каутского. Отправной точкой является орда. В ней господствует абсолютное равенство полов; и единственными делениями являются различные поколения. Ни материнская, ни отцовская линия не признаются, ибо дети принадлежат группе. Существует не промискуитет, а «гетеризм» или, скорее, «гетеристическая моногамия». Однако непрекращающиеся распри ведут к похищению жен; а похищение жен ведет прямо к коммунизму, ибо похищенная женщина принадлежит группе как рабыня. Но права группы могут перейти к индивиду. Свободную местную женщину «сватают»; за военную пленницу «сражаются»; и так она становится рабыней-женой сильнейшего, который может добыть других жен таким же образом. Таким образом, брак путем похищения побеждает изначальную моногамию, на смену которой приходит полигиния, либо сразу, либо после переходного периода общности женщин. Более того, в этом процессе можно усмотреть генезис современного индивидуального брака под санкцией закона. Но последствия похищения жен еще не исчерпаны. Присутствие в орде женщин, взятых из нескольких соседних групп, немедленно ведет к формированию кланов и к матриархату; ибо связь детей с кланом естественно определяется матерью. Развитие частной собственности порождает еще более серьезные результаты. Индивид может купить себе жену. Она становится его движимым имуществом; и потомство также принадлежит ему. Таким образом, брак путем покупки одерживает победу над браком путем похищения; а патриархат торжествует над материнским правом. Таков порядок развития в более воинственных ордах. Но похищение жен не всегда предшествует покупке жен как общая фаза. В более мирных и трудолюбивых группах похищение жен не встречается вовсе. Здесь гетеристическая моногамия идет своим естественным путем. Частично под внешним влиянием племен, где материнское право существовало как результат похищения жен, но главным образом под мощным влиянием частной собственности, возник матриархат. На более ранней стадии родство с отцом игнорировалось или было неизвестно. Естественно, поэтому, в новых условиях имя, а также имущество передавались детям через мать, с которой их физическая связь была всегда очевидна. Таким образом, оказывается, что концепция частной собственности является основой «гетеристического материнского права», как и отцовского права; а гетеристическое материнское право, в отличие от материнского права, обязанного своим происхождением похищению жен, предполагает первенство женщины в семье. «Гинократия и патриархализм являются, следовательно, параллельными ветвями одного и того же ствола», изначального гетеризма орды: одно не может быть дальнейшим развитием другого. Гинократия и связанная с ней полиандрия, которая является ее результатом, — это высшая стадия в эволюции гетеристического материнского права; точно так же, как полигиния и патриархальная семья являются высшей стадией в эволюции отцовского права или агнатской системы родства.

С теорией Каутского в важных деталях имеет некоторое сходство уже объясненная теория Даргуна. Но Даргун отвергает идею Каутского об изначальной моногамии; и он не рассматривает покупку жен как необходимый источник патриархата, хотя возникновению последнего она весьма способствовала; в то время как материнское право особенно обязано своим существованием неопределенности отцовства.

Хелльвальд, который в общем развитии своего предмета и во многих существенных деталях тесно согласуется с Липпертом, ищет элементы человеческих сексуальных отношений в отношениях низших животных. Абсолютного промискуитета среди людей никогда не существовало. Гетеризм, который преобладал, был ограничен непосредственной группой или ордой сородичей, которая, вероятно, никогда не была большой. Таким образом, в орде существовала «нерегулируемая полигиния». К самым ранним сексуальным отношениям людей нельзя должным образом применить ни «брак», ни «семью»; и для них нет подходящего названия. В орде первым социальным институтом, который развился, была «материнская группа» или рудиментарная первобытная семья (Urfamilie). «Мать и ребенок», как предполагает Липперт, «это были простейшие элементы древнейшей организации». Ибо «отношение матери и ребенка — единственное, данное природой». В форме материнской группы семья, как бы несовершенно она ни была устроена, предшествует государству в порядке роста; хотя лишь тогда, когда общество, государство, обретает постоянную форму, из него развивается историческая «семья». Действительно, материнской группе «не хватает всего», что отличает семью согласно нашим современным представлениям. История «первобытной семьи», насколько это касается материнского права, показывает две стадии эволюции. Первая стадия — это материнская группа в строгом смысле слова, через которую, как заявляют Бахофен и Даргун, проходит каждая раса и в которой все родство прослеживается по материнской крови. Абсолютное единство или тождественность крови — основа древнейшего человеческого представления о родстве. Признаются только поколения или стадии старшинства (Altersstufen), а не степени родства. Члены группы имеют равную кровь, они «единокровны». Родство с отцом пока неизвестно; и вначале нет концепции собственности. Постепенно, однако, в эндогамной материнской группе возникает ужас перед инцестом, перед близкородственным скрещиванием, что ведет к экзогамии, которой часто способствует кража женщин из окружающих групп. Получение иноземных женщин затем порождает клановую систему. Частная собственность на землю и движимое имущество возникает, особенно среди тех народов, которые достигли оседлой жизни и знания земледелия. Таким образом, «первобытная семья» вступает во вторую стадию — стадию матриархата. Здесь мы впервые находим формы брака и семьи в собственном смысле слова, хотя и рудиментарные по сравнению с современными институтами. Мать перестает быть просто центром общей жизни; теперь она — социальная ось, вокруг которой все вращается. Материнское право, подразумевающее родство, а также наследование имени и имущества исключительно по материнской линии, становится полностью установленным. Матриархат, в отличие от простой материнской группы, не является универсальной фазой, через которую прошло все человечество. В некоторых случаях агнатская система или отцовское право могли последовать непосредственно за более ранней стадией материнского права. С матриархатом связаны полигинные и полиандрические формы семьи. Вместе с ними институт собственности быстро рос; и так мы приходим к отцовской системе, чьему торжеству мощно способствует похищение жен. На этой стадии, какова бы ни была форма социального союза — называется ли он gens, sippe или совместная семья — он покоится на авторитете отца или патриархального господина. Следуя Липперту, автор предпочитает для этой патриархальной группы название «старая семья» (Altfamilie); и он находит ее самые известные примеры в Элладе и Риме. Здесь моногамия одержала победу; и так, под влиянием главным образом стоицизма и христианства, были заложены основы современного брака и индивидуальной семьи.

Влияние экономических сил на эволюцию брачных и семейных институтов особенно подчеркивается Гроссе. Ограничивая свое исследование условиями, которые лежат в пределах фактического «исторического или этнологического опыта», он стремится продемонстрировать, что «различные формы семьи соответствуют различным формам хозяйства (Wirthschaft)»; что «в своих существенных чертах характер каждой конкретной формы семьи может быть объяснен формой хозяйства, в которой она укоренена». Для более ясного анализа народы, известные истории или этнологии, распределены не по трем, а по пяти группам в соответствии с ведущими типами производственной жизни. Это низшие и высшие охотники, скотоводческие народы, а также низшие и высшие земледельцы. Но, подобно Колеру, Липперту и Хелльвальду, автор отвергает популярную теорию, которой придерживается Хильдебранд, о том, что охота, скотоводство и земледелие — это три последовательные стадии прогресса, через которые обязательно прошли все расы человечества. Ибо, по сути, некоторые скотоводческие народы и даже некоторые охотники, такие как эскимосы, более развиты в культурном отношении, чем различные народы, которые главным образом зависят от земледелия; и некоторые земледельцы, как признает Хильдебранд, могли никогда не проходить через стадию скотоводства. С другой стороны, Гроссе различает две формы семьи: индивидуальную семью (Sonderfamilie), или общность родителей и детей, живущих в длительных и исключительных брачных отношениях, и большую семью (Grossfamilie), которая включает не только родителей и детей, но и всех потомков с их семьями, постольку, поскольку они не отделены от нее браком или иным образом. Примеры «большой семьи» дают римляне и китайцы; в то время как «индивидуальная семья» — практически единственная форма, известная везде, где преобладает западноевропейская культура. В каждой форме семьи может существовать либо материнское, либо отцовское наследование (Mutterfolge или Vaterfolge); но наследование не следует путать с матриархатом или патриархатом, каждый из которых включает идею власти; хотя отцовское наследование обычно подразумевает отцовскую власть, в то время как наследование по женской линии не обязательно влечет за собой верховенство матери.

Среди народов, классифицируемых как «низшие охотники», даже самых отсталых, существует индивидуальная семья; и в большинстве случаев она основана на моногамном браке, ибо промискуитет нигде не встречается. Власть мужа патриархальна. «Он добывает себе жену путем обмена или службы; и вследствие этого он является ее владельцем и господином». «Большая семья» и gens (sippe) также встречаются среди этих народов; но они относительно мало развиты. Роды (gentes), которые стали союзами для защиты и контроля территории, являются отцовскими родами; в то время как те, в которых родство прослеживается через мать, являются союзами не для целей общей жизни, а для поддержания общего имени. Дело обстоит практически так же и у «высших охотников». Покупка жен, однако, более выражена. Индивидуальная моногамная семья по-прежнему преобладает. Родство через мать является не столько «мотивом для союза, сколько для отделения тех, кто связан кровью». Здесь, как и среди низших охотников, именно отцовский род образует фактический союз для общей жизни; и «нет ни малейшего основания предполагать», что патриархальное родовое устройство заменило более раннюю матриархальную форму. Среди народов, ведущих скотоводческий образ жизни, даже в большей степени, чем у тех, кто предан охоте, основное экономическое производство находится в руках мужчины. Соответственно, он занимает место власти и почета. Через него обычно прослеживаются происхождение и родство. Нигде отцовская система не проводится так односторонне и так строго, как среди скотоводческих племен. Женщина угнетена и унижена. Она куплена или украдена своим господином. Полигиния со всеми сопутствующими ей бедами процветает. Индивидуальная семья имеет совершенно патриархальный отпечаток; но она остается самым заметным социальным фактом, превосходящим по практическому значению для нужд скотоводческой жизни большую семью, и тем более род. Напротив, среди низших земледельцев женщина занимает экономическое положение, по крайней мере равное по социальной значимости положению мужчины. Как правило, поэтому она уже не его рабыня, а его спутница, иногда даже его превосходящая. Она получает соответствующую долю в контроле над детьми. Большая семья подобным же образом затронута новыми экономическими условиями. Общинное земледелие дает мощный импульс росту родового устройства; и теперь среди многих народов, под влиянием нового и более высокого положения женщины, материнский род, возможно, существующий бок о бок с отцовским родом, развивается в прочный социальный, экономический и политический союз. В жизни низших земледельцев, если род таким образом становится могущественнейшей социальной организацией, этот факт обусловлен по существу его экономической функцией. С переходом от общинного к индивидуальному земледелию родовое устройство растворяется; и так среди высших земледельцев индивидуальная моногамная семья более чем вернула себе свое прежнее господство. «Таким образом, оказывается, — резюмирует автор, — что при каждой форме культуры преобладает та форма организации семьи, которая наилучшим образом соответствует экономическим нуждам и условиям»; хотя, мудро предупреждает он нас, полное объяснение различных типов человеческой семьи никогда не может быть дано, пока каждая часть и функция культуры, оказавшая влияние на функции или организмы семьи, не будет отдельно исследована для каждого случая.

Взгляды Даргуна, Хильдебранда и Гроссе можно сравнить с примечательной, но едва ли хорошо обоснованной спекуляцией Муке. Согласно его остроумной теории, люди первоначально жили в орде, которая, будучи отнюдь не случайной неорганизованной группой, в которой преобладал «животный промискуитет», была настолько строго упорядочена, что заслуживала названия «общества первобытной эпохи». В орде все свободны и равны. Нет подчинения жены, преобладает моногамия; ибо, поскольку у каждого мужчины или женщины есть свой предопределенный партнер, нет места для коммунизма. Трактат автора покоится на фундаментальном допущении, что первобытные отношения — это просто «пространственные отношения». Они не возникают из представлений о происхождении. Они определяются фиксированными пространствами, занимаемыми каждым полом, поколением и индивидом в Hordenlager или месте стоянки. Каждый мужчина находит свою предопределенную жену в соответствующей комнате или отделении на противоположной стороне спального пространства; таким образом, каждый брат женится на сестре, ближайшей к нему по порядку рождения. Эта идеальная жизнь орды подходит к концу с возникновением семьи. Семья (от famel, «слуга») — это полная противоположность орды свободных и равных членов, возникающая, как она возникает, в подчинении и рабстве. Почти одновременно семья развивает две формы, андрократическую и гинократическую. Каждая берет начало в похищении, которое под влиянием концепции частной собственности уступает место покупке. В андрократической семье женщина становится рабыней-женой; в гинократической мужчина становится рабом-мужем. Полиандрия — естественный продукт гинократической, как полигиния — андрократической семьи. Первоначально каждая из этих форм семьи является частично «материнской» и частично «отцовской» в обычном смысле. Но постепенно, под влиянием усыновления, подкрепленного покупкой, орда распадается и возникают современные формы семьи.

II. КОНСТРУКТИВНАЯ ТЕОРИЯ МОРГАНА

Доктрина первобытной орды как отправной точки социальной эволюции представляет особый интерес в связи с исследованиями Льюиса Генри Моргана и Джона Фергюсона Мак-Леннана. Хотя их основные труды появились после труда Бахофена, каждый пришел к своим выводам независимо; и каждый, отвергая патриархальную семью как первоначальную единицу, выдвинул то, что можно назвать «конструктивной» теорией единообразного социального прогресса. В руках каждого брак и семья заставляют пройти через восходящий ряд фаз для всего человечества. Несомненно ценные, как их вклад в материал социологической науки, редко можно было увидеть более яркие примеры поспешного обобщения, чем те, что появляются в теоретических частях их работы.

Это особенно верно в отношении теорий Моргана; хотя в своих «Системах родства» он с колоссальным трудом воздвиг памятник научного исследования, чья огромная важность для ранней истории человеческих социальных отношений отнюдь еще не окончательно установлена; и чье «Древнее общество», помимо своих спекулятивных особенностей, имеет то отличие, что впервые четко отождествило родовую организацию греков и римлян с организацией красной расы западных континентов. Начав с организации общества «на основе пола», как это проиллюстрировано так называемыми классовыми или групповыми браками австралийских камиларои, он переходит к подробному обсуждению родовых систем американских индейцев и классических народов. Первоначально родство прослеживается по женской линии, и межбрачные связи внутри рода запрещены. Род старше моногамной семьи. Он не может иметь семью в качестве своей составной единицы, потому что состоит не из целых семей, а из частей семей.

Самая ранняя фаза сексуальных отношений среди первобытных людей — это промискуитет. За этим следуют пять последовательных стадий или форм брака и семьи, переходящих одна в другую, и каждая из которых проходит «долгий путь в племенах человечества, с периодом младенчества, зрелости и упадка». Из этих форм первая, вторая и пятая являются «радикальными», то есть каждая развивает отчетливую систему родства. Эти системы родства «сводятся к двум конечным формам, фундаментально различным». Одна — классификационная, а другая — описательная. «Согласно первой, кровные родственники никогда не описываются, а классифицируются по категориям, независимо от их близости или отдаленности по степени к Эго; и один и тот же термин родства применяется ко всем лицам в одной категории». Согласно второй, которая пришла с моногамией и преобладает среди арийских, семитских и уральских народов, «кровные родственники описываются либо первичными терминами родства, либо комбинацией этих терминов, тем самым делая родство каждого лица специфическим». Классификационные системы родства, следует тщательно отметить, более устойчивы, чем формы брака, их номенклатуры часто сохраняются долго после того, как фактические отношения, которые они обозначают, перестали существовать.

Первая форма семьи в серии Моргана — кровнородственная, основанная на межбрачных связях братьев и сестер, собственных и двоюродных, в группе. Хотя ныне вымершая, эта форма считается некогда бывшей универсальной, грубые пережитки которой встречаются даже в нынешнем столетии среди гавайцев. Но доказательством ее прежнего существования, на которое г-н Морган полагается как на окончательное, является малайская система родства, которая, как он предполагает, могла быть порождена только ею. Эта система встречается среди маори, гавайцев и других полинезийцев. В древности она могла преобладать повсеместно в Азии; и она лежит в основе китайских отношений. Малайская система — классификационная. «Единственные кровные родства — первичные», состоящие из пяти категорий. Это родитель, ребенок, дед и бабка, внук и внучка, брат и сестра. Таким образом, кровнородственный брак «застал человечество в нижней точке шкалы» социального прогресса.

Со временем, однако, ее беды были осознаны, и возникла вторая форма семьи. Это пуналуальная семья, основанная на межбрачных связях нескольких сестер в группе с мужьями друг друга; или на связях нескольких братьев в группе с женами друг друга; брак между братьями и сестрами не разрешался. «Пуналуальная семья существовала в Европе, Азии и Америке в исторический период, а в Полинезии — в нынешнем столетии», причем самый интересный пример дают гавайцы. Это порождение кровнородственной семьи «через постепенное исключение собственных братьев и сестер из брачных отношений». С ней возникла организация в роды (gentes), чьи «фундаментальные правила» в архаической форме — экзогамия и родство по женской линии. Пуналуальная семья, сотрудничая с родовой организацией, породила туранскую или гановянскую систему родства, которая также является классификационной. Она описывается Морганом как «просто потрясающая», признающая «все родства, известные в арийской системе, помимо дополнительного числа, не замеченного последней».

Но теперь внутри пуналуальной семьи действовали силы, которым суждено было трансформировать ее. «Из потребностей социального состояния» с самого начала имело место более или менее парное сожительство, «каждый мужчина имел главную жену среди ряда жен, а каждая женщина — главного мужа среди ряда мужей». Более того, более полное развитие родового организма с его правилом экзогамии имело тенденцию воспитывать чувство, враждебное межбрачным связям близких родственников, и, другими способами, порождать нехватку женщин, доступных для брака внутри пуналуальных групп, что вело к похищению жен и покупке жен. Под этим влиянием возникла синдясмийская, или третья общая, форма семьи, основанная на браке отдельных пар, часто временном и без исключительного сожительства. Она встречается среди сенека-ирокезов и многих других американских племен, среди тамилов Южной Индии и некоторых других рас Азии. Эта семья не породила отчетливой системы родства, народы, имеющие ее, все еще сохраняют туранскую систему. Следующая, или патриархальная, семья, подобно синдясмийской, является «промежуточной», не будучи «достаточно влиятельной на человеческие дела, чтобы создать новую или существенно изменить тогда существовавшую систему родства». Она встречается особенно среди семитов и римлян и характеризуется «организацией ряда лиц, зависимых и свободных, в семью под отцовской властью, с целью владения землями и для ухода за стадами». Синдясмийская, и в меньшей степени патриархальная, составляют переходную стадию в развитии моногамной семьи. Ее возникновение особенно поощрялось влиянием собственности и ростом отцовской власти, ведущим к переходу от женской к мужской линии происхождения. Она породила систему родства, преобладающую среди уральских, семитских и арийских народов.

Такова, набросанная в поспешных чертах, симметричная структура, которую воздвиг автор «Древнего общества». Но она не смогла полностью выдержать удар критических замечаний. Аргумент покоится на слишком узкой базе исследования, и он иногда противоречив в своих деталях. Его реальное основание — допущение, что номенклатуры классификационных систем родства должны обязательно обозначать фактические родства. Истинность этого допущения, однако, не является самоочевидной. Были предложены другие объяснения их значения, некоторые из них более простые и гораздо более вероятные. Во-первых, очевидно, что Морган был введен в заблуждение отчетом Фисона о классовых браках камиларои. Только в Австралии он смог найти в существовании, как он полагал, социальную организацию на основе пола. Однако отнюдь не установлено, что общинный или даже групповой брак когда-либо преобладал среди австралийских аборигенов. Критика г-на Карра вызвала сомнение в достоверности теории Фисона, хотя она, возможно, не полностью разрушила ее. Согласно Карру, классовая система — это остроумное устройство для предотвращения близких межбрачных связей. Даже двоюродные братья и сестры не могут вступать в брак. Австралиец очень ревнив к своей жене, которая может быть обручена с ним в детстве. Предоставление жен встречается, но оно не санкционировано обычаем. Использование одного слова для разных родств, как для отца и брата отца, — это не свидетельство прежнего группового брака, а «бедность языка». Тем не менее австралийская номенклатура богаче терминами родства, чем предполагал г-н Фисон. «Едва ли найдется австралийский словарь в печати», в котором не встречаются отчетливые переводы терминов для «дяди, тети, племянника, племянницы, невестки и зятя».

Муке, как мы уже видели, объясняет классификационную систему как пережиток первобытных «пространственных отношений» первобытной орды. Каутским также ее происхождение прослеживается до орды, в которой преобладала «гетеристическая моногамия» и в которой кровное родство с родителями не принималось во внимание. Классы, следовательно, не имеют ничего общего с происхождением, но каждый охватывает всех индивидов одного поколения под общим именем.

С другой стороны, Мак-Леннан в своем известном споре с Морганом настаивает на том, что система номенклатуры — это просто «система взаимных приветствий», подчеркивая тот факт, что большинство народов, имеющих ее, обладают также «некоторой хорошо определенной системой кровных уз». Тем не менее он полагает, что малайская номенклатура, которая лежит в основе классификационной системы Моргана, «имела свое происхождение в некотором раннем брачном законе». Старке критикует эту непоследовательность и приходит к выводу, после рассмотрения всего вопроса, что «номенклатура была во всех отношениях верным отражением юридических отношений, которые возникли между ближайшими сородичами каждого племени. Индивиды, которые были, с юридической точки зрения, на одном уровне с говорящим, получали одно и то же обозначение». В существенном согласии с этим мнением находятся результаты исследований Вестермарка. Согласно его взгляду, классификационные номенклатуры — это просто термины обращения, используемые для обозначения пола, относительного возраста или «внешнего, или социального отношения, в котором говорящий находится к лицу, к которому он обращается».

Эти критические замечания не остались без ответа. Более недавнее и более подробное исследование классификационных номенклатур пролило новый свет на их значение; хотя их происхождение в промискуитете или «групповом браке» не было окончательно установлено. Так, Кунов, который в целом признает прежнее существование группового брака среди различных народов и даже находит его следы в Австралии, отрицает, что австралийские классовые номенклатуры происходят от изначальных групповых отношений; и они не являются, как полагает Вестермарк, когда-либо используемыми как простые пустые термины вежливого или уважительного обращения. Классовые системы возникли в очень раннем признании трех поколений или стадий старшинства, чтобы препятствовать сексуальным отношениям между родственниками в восходящей и нисходящей линии. По этой причине, и из-за существования среди некоторых отсталых племен значимых терминов родства, индивидуальный брак должен был как общее правило существовать среди австралийских туземцев с «самых ранних времен». Таким образом, «в своей первоначальной форме», заключает автор, «деление на классы является поразительным подтверждением теории Моргана, что первый шаг в развитии систем родства состоит в предотвращении сексуального союза между родителями и детьми в широком смысле». По той же причине следует, что межбрачные связи между ближайшими боковыми родственниками могли быть не исключены.

Гораздо более радикальными являются выводы, к которым пришел Колер в монографии, в которой путем тщательного изучения таблиц Моргана и других материалов он стремится установить генетические отношения, существующие между «тотемизмом, групповым браком и материнским правом», как они проявляются среди дравидов, австралийцев и американских аборигенов. Исследования Карра и Вестермарка критикуются как слишком общие и лишенные строгой научной методики. Обильные «пережитки», такие как левират, предоставление жен и, прежде всего, классовая система, по-видимому, демонстрируют прежнее существование группового брака в Австралии; и таким же образом тот же результат достигается для других рассмотренных народов. «Ключ» к проблеме найден в тотемизме, одном из самых «формирующих и оживляющих импульсов человечества. В тотемизме лежит зародыш будущей семьи и государства». Это характерная черта социальной и религиозной жизни американских индейцев. По самой своей природе тотемизм благоприятствует возникновению материнского права и группового брака. Ни один человек не может принадлежать более чем к одному тотему, который поэтому по необходимости экзогамен. Выбор должен быть сделан между материнской и отцовской линией — ибо тотемизм подразумевает кровную связь. Этот выбор естественно ведет прямо к материнскому праву; поскольку отношение матери и ребенка является центральным фактом в генезисе социального опыта. Материнская система предшествует отцовской, и достоверных примеров обратной эволюции обнаружено не было. Более того, тотемизм ведет прямо к групповому браку. Ибо если две тотемные группы могут вступать в межбрачные связи, то следует, что «мужчины одного тотема могут жениться на женщинах другого и наоборот». При родстве, исчисляемом по материнской линии, этот факт подразумевает, что мужчина может спариваться со своей собственной дочерью; в то время как союз матери и сына или брата и сестры был бы исключен из-за тождественности их тотема. Тотемизм, таким образом, является средством дифференциации брачных классов. «Вся история группового брака, — заключает автор, — это история ограничения брака от тотема к тотему путем отделения подтотемов, через которые брак подвергается определенным условиям». Тотемистический групповой брак представляется «отправной точкой» социальной культуры для всех рас человечества. Предшествовала ли ему более примитивная стадия промискуитета, автор в этой статье не берется устанавливать.

Схожие результаты достигаются Спенсером и Гилленом, которые дали поразительно ясный и подробный отчет о брачных, племенных и тотемистических институтах в центральной Австралии. Что касается австралийцев, теория о том, что классификационные номенклатуры являются просто терминами обращения, решительно отвергается. «Когда в различных племенах мы находим ряды терминов родства, все зависящие от классификационных систем, подобных тем, которые сейчас будут описаны, и относящиеся целиком к взаимному родству, которое было бы вызвано их существованием, мы не можем не прийти к выводу, что термины действительно указывают на различные степени родства, основанные прежде всего на существовании межбрачных групп... Чем бы они еще ни были, термины родства, безусловно, не являются терминами обращения, цель которых — предотвратить необходимость использования туземцем личного имени. В племени арунта, например, каждый мужчина и женщина имеет личное имя, по которому он или она свободно адресуется другими — то есть любыми, кроме члена противоположного пола, который находится в отношениях «мура» к ним, ибо такие могут лишь в очень редких случаях говорить друг с другом». Фундаментальная идея австралийских классов заключается в том, «что женщины определенных групп могут выходить замуж за мужчин других». Это устройство для ограничения и определения межбрачных связей лиц, предполагаемых быть одной крови.

Кроули также придерживается мнения, что термины классификационных систем «являются терминами родства, а не терминами обращения»; хотя, будучи «по происхождению терминами отношения», постольку они являются «и терминами обращения также». Ибо «все термины могут быть использованы как термины обращения, точно так же, как наши термины родства могут быть так использованы». Классификационная система, в некоторых случаях, представляется ясно как устройство, помогающее природе ограничивать брак в пределах одного поколения.

Результаты самых последних исследований, таким образом, по-видимому, продвинули наше знание о раннем социальном состоянии человечества; но не окончательно решили проблему прежнего существования коммунистического брака. Выходишь из рассмотрения литературы, относящейся к тотемизму и классификационным системам родства, с чувством, что гораздо больше материала должно быть собрано и использовано, прежде чем мы полностью выйдем из области спекуляций относительно их полного значения.

III. КОНСТРУКТИВНАЯ ТЕОРИЯ МАК-ЛЕННАНА

Теория Мак-Леннана также начинается с человека в состоянии, как он его представляет, напоминающем состояние других стадных животных. Союзы полов «вероятно, в самые ранние времена, свободны, преходящи и в некоторой степени промискуитетны». Нет идеи кровного родства, хотя люди, возможно, всегда были связаны вместе тем «чувством сородичества», которое возникает в «сыновней и братской привязанности». Везде, когда общество выходит из этого состояния, родство прослеживается по женской линии. Первоначально отцовство неопределенно, следовательно, признание родства через мать должно было по необходимости предшествовать родительской и агнатской системам; и этот порядок развития никогда не меняется.

Хотя «сыновняя и братская привязанности могут быть инстинктивными», они «очевидно независимы от любой теории родства, его происхождения или последствий; они отличны от восприятия единства крови, от которого зависит родство; и они могли существовать задолго до того, как родство стало объектом мысли». Такая группа могла удерживаться вместе главным образом «чувством сородичества»; но «видимой связью товарищества... было бы то, что они и их сородичи всегда были спутниками в войне или на охоте — совместными обитателями одной пещеры или рощи». Медленно возникла идея кровного родства; и в конечном итоге наблюдение привело к признанию системы родства через мать. Дальше этого, пока отцовство оставалось неопределенным, первобытные люди пойти не могли. Для рассматриваемой теории, следовательно, материнская система родства, существующая в гомогенном «групповом запасе», является социальным фактом фундаментальной важности. Но первобытный человек был груб, невежественен, относительно беспомощен. «До изобретения искусств и формирования предусмотрительных привычек борьба за существование должна была часто становиться очень серьезной. Инстинкты самосохранения, следовательно, должны были часто преобладать». Общество стремилось бы к одному общему типу, в котором было мало места для «бескорыстных привязанностей». В этой «борьбе за пищу и безопасность» баланс полов был бы нарушен. «Поскольку храбрецы и охотники требовались и ценились, в интересах каждой орды было бы растить, когда возможно, своих здоровых детей мужского пола». Слабый пол должен был подчиниться жестокому закону, требующему «выживания наиболее приспособленных». Отсюда возникла обычная, возможно, общая, практика детоубийства женского пола. Результатом этого нарушения баланса полов, вызванного детоубийством женского пола, был ряд обычаев или явлений большого социологического интереса, требующих внимания в том порядке, в котором они, как предполагается, возникли.

1. Естественным следствием уменьшения числа женщин было повышение их относительной важности. У каждой женщины теперь было бы несколько ухажеров. Соперничество было ожесточенным и «не сдерживаемым никаким чувством деликатности от долевого участия в сексуальных наслаждениях». Ссоры и разделения внутри орды были бы частым явлением. «Это были первые войны за женщин, и они пошли на формирование привычек, которые установили экзогамию». Но если бы полная социальная дезинтеграция была предотвращена, самосохранение требовало компромисса. Произошла перегруппировка в меньшие орды; и так «мы приходим наконец к группам, внутри которых гармония поддерживалась через безразличие и промискуитет»; где женщины, «как другие товары», держались в общем пользовании; и «дети, будучи привязанными к матерям», принадлежали орде. Мы достигли фактически, как первого результата детоубийства женского пола, «тотемного рода» или группы тотемных сородичей, имеющих общее имя, взятое от какого-либо растения, небесного тела или животного, чей образ иногда вытатуирован на их телах, и который иногда почитается как предок, иногда как родовой бог.

2. Следующий институт, возникающий из нехватки женщин, — это полиандрия, форма сексуальных отношений, которая сторонниками теории орды рассматривается как самый ранний тип семьи в собственном смысле слова: семья, покоящаяся на браке, то есть на ухаживании «мужчин и женщин, защищенном общественным мнением». Она представляет особый интерес, потому что в своих прогрессивных фазах она считается средой перехода от материнской к родительской и агнатской системам родства; и, следовательно, через помощь договора в форме покупки жен, к современным концепциям брачных отношений. Полиандрия представлена как универсальная фаза социальной эволюции, составляющая первую общую модификацию промискуитета. Из этого есть две основные формы с промежуточными стадиями. В полиандрии наир, низшем типе, мы находим состояние сексуальных отношений, тесно граничащее с грубейшим коммунизмом. «Жена живет не со своими мужьями, а со своей матерью или братьями»; и, при определенных «ограничениях в отношении племени и касты», она свободна выбирать своих мужей или любовников, причем они не обязательно связаны друг с другом. Здесь родство и наследование, конечно, по женской линии. «Ни один наир не знает своего отца, и каждый мужчина смотрит на детей своей сестры как на своих наследников». На переходной стадии жена имеет свой собственный дом, сожительствуя со своими мужьями согласно установленным правилам. Высший тип полиандрии встречается в Тибете; и в этом случае есть близкий подход к существенным элементам современной семьи. Жена живет в доме своих мужей, которые являются близкими родственниками, обычно братьями. Прерогатива старшего брата — выбирать жену. Все дети считаются принадлежащими ему, и, как факт, первенец обычно известен как его. Отцовство, следовательно, не полностью неопределенно, в то время как кровь отца всегда известна. Тот же тип полиандрии, несколько более продвинутый, появляется среди дравидийских тода в Индии. Здесь моногамия и полиандрия существуют бок о бок. Один мужчина, например, может иметь жену исключительно свою собственную, в то время как его братья могут выбрать одну в общем пользовании. Обычно, когда один брат взял женщину в жены и заплатил приданое ее родителям, другие братья или очень близкие родственники, все живущие вместе, могут получить права мужей, «если и он, и она согласны», просто предоставив свои соответствующие доли приданого, которое почти неизменно состоит из от одной до четырех буйволиц. Согласно Маршаллу, «никакие женщины, замужние или одинокие, не владеют собственностью; но при всех обстоятельствах жизни поддерживаются своими мужскими родственниками, питаясь из общего запаса». Когда «отец умирает, его личная собственность делится поровну между всеми его сыновьями. Если умерший, будучи старшим братом, не имеет сыновей, его следующий брат наследует всю собственность. Все дети обоих полов принадлежат семье отца; и наследование идет только по мужской линии. Таким образом (1) если вдова выходит замуж повторно, ее сыновья от обоих браков имеют претензии на собственность своих соответствующих отцов. (2) Если одна или несколько женщин являются общими для нескольких мужчин, каждый муж считает всех детей своими — хотя каждая женщина является матерью только своим собственным — и каждый ребенок мужского пола является наследником собственности всех отцов». Более того, существует своего рода левират. «Чтобы избежать осложнений, которые возникли бы в вопросе пищи и опеки над собственностью от повторного брака вдов, если бы они входили в другие семьи, забирая с собой своих детей, либо брат, либо другой близкий родственник ее умершего мужа берет ее в жены». Она «осталась в семье» — таково выражение тода. «Теперь, если мы рассмотрим, что один или несколько братьев могут каждый стать мужем отдельных жен в силу того, что каждый заплатил приданое, и что младшие братья, по мере достижения ими возраста зрелости, и другие братья, по мере того как они становятся вдовцами, могут каждый либо взять отдельных жен, либо купить доли в тех, кто уже в семье, мы можем сразу понять, что любая степень осложнения в совершенно законной супружеской жизни может встретиться, от примера одинокого мужчины, живущего с одной женой, до группы родственников, женатых на группе жен. Мы начинаем видеть также, почему племена, следующие полиандрическим привычкам, стремятся предотвратить дальнейшие осложнения, заставляя вдов «оставаться в семье»». Из этого следует, что экономические мотивы даже здесь влияют на формирование брачных институтов. Те же мотивы, нехватка средств к существованию, являются также главной причиной очень распространенного детоубийства женского пола, которое широко преобладало до 1822 года, когда правительство Мадраса «оказало давление на тода, чтобы побудить их оставить свою убийственную практику». Раньше было обычным делом душить «всех дочерей в каждой семье, кроме одной или иногда двух». Тода — народ, практикующий близкородственное скрещивание. «Хотя существуют степени родства, в пределах которых союз полов считается вызывающим отвращение, сводные братья и сестры не включены в число нежелательных».

Соответственно, считается, что благодаря полиандрии становится возможным переход к материнской или отцовской системе родства, и рано или поздно он обычно происходит. У тода отцовская власть полностью утвердилась. В Тибете наследство переходит к братьям в порядке рождения, а при их отсутствии — к их старшему сыну, который, как уже отмечалось, зачастую известен как ребенок старшего брата. Утверждается, что это правило может легко привести к агнатству. Тем не менее первобытный обычай материнского права был весьма живуч. Встречая сопротивление со стороны родовой организации и кровной мести, этот переход был медленным и болезненным. Ему способствовали договор и инициация. Женщину можно было купить с условием, что дети будут принадлежать не ее собственному клану, а клану ее мужа. Или же, когда одного договора было недостаточно, чтобы преодолеть сопротивление религии и кровной мести, того же результата можно было добиться путем покупки, за которой следовала инициация в священные обряды рода мужа. Более того, как в Тибете и у тода, покупка жены или ее пережитки иногда встречаются в связи с полиандрией.

Мак-Леннан полагает, что тибетская полиандрия была почти, если не полностью, универсальной и что она является «шагом вперед по сравнению с типом найров». Приводится множество свидетельств ее предполагаемого реального существования в настоящем и прошлом; там же, где этот институт не обнаруживается, полагаются на наличие определенных обычаев, таких как нийога, или «назначенная дочь» у индусов, еврейский левират и наследование братьями, которые считаются ее пережитками.

3. Разница в численности женщин должна была в дальнейшем породить обычай захвата жен. Предполагается, что нормальным состоянием первобытных людей была вражда. Женщины, естественно, должны были цениться как самая ценная военная добыча. Это привело бы к полигинии. Поскольку не может быть уверенности в отцовстве там, где практикуется захват женщин из враждебных племен, захват жен является средством поддержания системы счета родства только по женской линии; и существование этой системы в какой-то момент должно предполагаться везде, где обнаруживается захват жен или его форма в брачном обряде.

4. Захват жен ведет непосредственно к экзогамии, или правилу не вступать в брак внутри группы признанных сородичей; то есть, поначалу, среди тех, кто имеет один и тот же тотем. Таким образом, экзогамия не рассматривается как результат предубеждения против межбрачных союзов лиц, связанных кровным родством. Некоторое время, несомненно, браки внутри и вне группы практиковались безразлично, как благоприятствовали желание или возможность. Но в конечном итоге обладание чужеземной женщиной стало считаться более почетным или респектабельным; и так, наконец, браки внутри рода были полностью запрещены. С возникновением захвата жен первоначальная однородность группы уступила место растущей неоднородности. Вскоре в орде были представлены многие чужеродные роды. Там, где существовала полигиния или где бралось несколько жен последовательно, одна и та же семья могла включать детей, представляющих несколько тотемов. Эти дети, подобно своим матерям, считались чужеземцами. Так возникла модифицированная форма экзогамии. «Насколько позволяла система детоубийства, орды содержали молодых мужчин и женщин, считавшихся принадлежащими к разным родам, которые могли вступать в брак, не нарушая» первоначального правила экзогамии. «Отсюда выросла система помолвок и брака путем продажи и покупки». Но эффект системы родства по мужской линии, когда она вытеснила материнскую систему, заключался в том, чтобы «остановить прогресс неоднородности» и «восстановить первоначальное положение дел среди экзогамных рас, как в отношении практики захвата жен, так и в отношении эволюции форм захвата».

Было бы неблагодарностью не признать открыто ту услугу, которую Мак-Леннан и его последователи оказали социальной истории человечества. Они выявили массу очень важных фактов, знание которых весьма полезно для нас. Нельзя отрицать, что захват жен, экзогамия и обычай вести родство от матери очень широко были распространены среди первобытных народов. Однако не столь уверенно можно сказать, что было дано правильное объяснение их происхождения или их связи друг с другом. Во-первых, критика, особенно со стороны Герберта Спенсера, обнаружила фатальную слабость и непоследовательность в аргументации, с помощью которой г-н Мак-Леннан пытался обосновать свою теорию. Сомнительно, например, было ли детоубийство женского пола столь важным фактором в социальной эволюции. Но, допуская, что оно было широко распространено, трудно понять, как это могло сильно нарушить «баланс полов». Ибо «племена, находящиеся в состоянии хронической вражды, постоянно теряют своих взрослых мужчин, и вызванная этим мужская смертность обычно значительна. Следовательно, убийство многих младенцев женского пола не обязательно означает нехватку женщин: оно может лишь предотвращать избыток». Таким образом, фундаментальное «предположение Мак-Леннана недопустимо». Далее утверждается, что детоубийство женского пола, «делая женщин дефицитными, сразу привело к полиандрии внутри племени и захвату женщин извне». Но «там, где сейчас практикуется кража жен, она обычно ассоциируется с полигинией»; в то время как, наоборот, полиандрия не «отличает племена, практикующие кражу жен», такие как тасманийцы, австралийцы, дакота и бразильцы. «Напротив, хотя это не является чертой народов, которые грабят друг друга, забирая женщин, это черта некоторых грубых народов, которые привычно миролюбивы»; например, эскимосов, «которые даже не знают, что такое война». Более того, если захват жен и экзогамия практикуются одновременно группой соседних племен, нехватка женщин не будет устранена. Неизбежно более слабые племена будут «стремиться к вымиранию»; и в то же время, если будет убита лишь часть их младенцев женского пола, они должны будут сознательно «выращивать остальных на благо» своих врагов. Также, как отметил Старке, нет ничего в «нехватке женщин, что могло бы побудить общину, привыкшую к беспорядочным половым связям, принять полиандрию; напротив, такая нехватка сделала бы более трудным установление пределов» для беспорядочности. «Брак, или исключительное обладание одной женщиной одним или несколькими мужчинами, стал бы тем легче, чем больше увеличивалось число женщин, поскольку конфликт между вожделениями мужчин неизбежно стал бы менее интенсивным». Мак-Леннан полагает, что экзогамия «практиковалась на определенной стадии у каждой расы человечества»; и что эндогамия, или обычай вступать в брак внутри рода, является «формой, достигнутой в результате длинной серии социальных развитий». Однако, противореча этому, он признает, что «отдельные эндогамные племена почти так же многочисленны, и в некоторых отношениях так же грубы, как отдельные экзогамные племена». Он идет даже дальше, заявляя, что среди множества племен, принадлежащих к «одному и тому же первоначальному роду», эндогамия и экзогамия существуют бок о бок.

Таковы некоторые результаты, полученные просто из анализа рассуждений Мак-Леннана. Они были перечислены здесь не только потому, что они дают отличную иллюстрацию крайней сложности социальных проблем, но и потому, что они могут предостеречь нас от опасностей поспешных умозрительных построений. Не только в деталях доктрина орды и беспорядочности встретила сопротивление. Сами ее основы были недавно мощно атакованы сторонниками совершенно иного взгляда на происхождение и развитие человеческой семьи. Как будут выглядеть феномены брака и родства в новом свете, мы попытаемся выяснить далее.

ГЛАВА III ТЕОРИЯ ПЕРВОНАЧАЛЬНОЙ ПАРНОЙ ИЛИ МОНОГАМНОЙ СЕМЬИ

[Библиографическая заметка III. — Теория парной семьи является не столько результатом реакции против теории беспорядочности, сколько следствием осознания того, что проблемы общества могут быть решены только путем обращения к законам человеческой жизни и органической эволюции. Отсюда весьма оригинальная работа Старке «Первобытная семья» (Нью-Йорк, 1889) и более детальный и весьма способный трактат Вестермарка «История человеческого брака» (Лондон и Нью-Йорк, 1891), демонстрирующий в некоторых местах влияние остроумных рассуждений Старке, могут по праву считаться эпохальными. Важны также работы Уэйка «Брак и родство» (Лондон, 1889) и Летурно «Эволюция брака» (Париж, 1888), которая дополнена его же «Социологией, основанной на этнологии» (Лондон, 1893). Эти авторы развили дальше предположения Дарвина («Происхождение человека» и «Изменение животных и растений в домашнем состоянии») и Спенсера («Основания социологии», Нью-Йорк, 1879), которые уже поставили под сомнение коммунистическую теорию. К аналогичному общему выводу приходит ценная монография Каутского «Возникновение брака и семьи» в «Kosmos», XII (Штутгарт, 1882), чей оригинальный «гетеризм» есть лишь «дефектная моногамия»; и работа Пешеля «Народы народонаселения» (Лондон, 1889) склоняется в том же направлении. Хильдебранд также отвергает коммунистическую теорию в своей вступительной лекции «Проблема общей истории развития права и обычая» (Грац, 1894); эту работу следует читать в связи с его же «Право и обычай на различных экономических ступенях культуры» (Йена, 1896). С другой стороны, Кулишер в статье «Половой отбор у людей в первобытные времена» в «ZFE», VIII, защищает первоначальный общинный брак против взглядов Дарвина. Особую ценность для этой главы также представляют: Гроссе, «Формы семьи» (Фрайбург и Лейпциг, 1896), которая благоприятно рассмотрена Куновым в статье «Экономические основы материнского права» в «Neue Zeit», XVI; Кин, «Этнология» (2-е изд., Кембридж, 1896); он же, «Человек: прошлое и настоящее» (Кембридж, 1899); Фрерихс, «Естественная история человека» (2-е изд., Норден, 1891); Бэджот, «Физика и политика» (Лондон, 1872); а также работы Посады, Кроули, Лэнга и Хелльвальда, упомянутые в других местах.]

О семье у низших животных, помимо Летурно, Хелльвальда и Вестермарка, см. Брем, «Жизнь животных» (Лейпциг и Вена, 1891); его же «Жизнь птиц» (Лондон, 1874); Герман Мюллер, «В гнезде» (Берлин, 1881); Шеффле, «Строение и жизнь социального тела» (Тюбинген, 1881); Эспинас, «О животных обществах» (2-е изд., 1878); Гроос, «Игры животных» (Йена, 1896) или английский перевод (Нью-Йорк, 1898); и Вагнер, «Культурное разведение человека по сравнению с естественным разведением в животном мире» в «Kosmos», 1886, I. В этой связи прочитайте также Узо, «Этюды о ментальных способностях животных» (Монс, 1872); Виньоли, «Об основном законе интеллекта в животном мире» (Лейпциг, 1879); и Солт, «Права животных» (Нью-Йорк, 1894).

О проблемах пола и родства, упомянутых в тексте, см. Геддес и Томсон, «Эволюция пола» (Нью-Йорк, б. г.); Эллис, «Мужчина и женщина» (Лондон, 1896); Финк, «Первобытная любовь» (Нью-Йорк, 1899), энергично атакующий некоторые теории Вестермарка; его же «Романтическая любовь и личная красота» (Лондон, 1887); Дюбок, «Психология любви» (Ганновер, 1874); Мантегацца, «Физиология любви» (30-е изд., Берлин, 1897); Клебс, «Отношение мужского и женского пола в природе» (Йена, 1894); Шредер, «Право в половом порядке» (Берлин, 1893); Томас, «Отношения пола к первобытному социальному контролю» и его же «Различие в метаболизме полов», оба в «Am. Journal of Sociology», III (1898); Сэдлер, «Закон народонаселения» (Лондон, 1830); Старквезер, «Закон пола» (Лондон, 1883); Хофакер и Ноттер, «О свойствах... которые передаются потомству» (Тюбинген, 1827); Плосс, «Женщина» (Лейпциг, 1895); также его же «О причинах, обусловливающих половое соотношение детей» (Берлин, 1859); Шенк, «Влияние на половое соотношение» (3-е изд., Магдебург и Вена, 1898); блестящая монография Дюзинга, «Регулирование полового соотношения» (Йена, 1884); Хат, «Брак близких родственников» (2-е изд., 1887); Левкович, «Браки между двоюродными братьями и сестрами и их последствия» в «ZFE», VIII; и Митчелл, «Кровное родство в браке» в «Mem. of London Anth. Society», 1865, II, 402 сл.

Несколько важных моментов рассматриваются в работе Тайлора «Ранняя история человечества» (Нью-Йорк, 1878) и в его же «Методе исследования институтов». См. также Ковалевский, «Таблица происхождения и эволюции семьи» (Стокгольм, 1890); Свиндерен, «О полигинии» (Гронинген, 1795); и ради любопытства прочитайте Премонваля, «Моногамия» (1751). В целом использована литература, указанная в Библиографической заметке II, поэтому здесь ее описывать нет необходимости.]

I. ПРОБЛЕМА БЕСПОРЯДОЧНОСТИ

Исследования нескольких недавних авторов, особенно Старке и Вестермарка, частично подтверждающие и развивающие более ранние выводы Дарвина и Спенсера, установили вероятность того, что брак или спаривание между одним мужчиной и одной женщиной, хотя союз часто бывает временным, а правило часто нарушается, является типичной формой полового союза с младенчества человеческого рода. Проблема еще не полностью решена; но если в конечном итоге теория первоначальной беспорядочности должна быть отброшена, а парная или моногамная семья принята как первобытная социальная единица, то это не из-за духовного и морального превосходства человека по сравнению с другими животными, а потому, что половой коммунизм как первобытная и общая фаза жизни представляется несовместимым с биологическими, экономическими и психологическими законами, которые определили общий ход органической эволюции. Будучи сильно поддержанной и весьма вероятной, парная или моногамная теория должна быть с самого начала четко понята как все еще остающаяся лишь теорией, не достигшей стадии доказательства. Однако вряд ли стоит отбрасывать исследования ее сторонников как поверхностные и лишенные реального научного метода; ибо поборники противоположной доктрины первобытного коммунизма весьма дерзки, и их широкие обобщения часто покоятся исключительно на сравнительно немногих «пережитках» предполагаемых условий, которые являются абсолютно «доисторическими».

Возможно, невозможно доказать, что когда-либо существовало единообразное первобытное состояние. «Пока мы находимся в сфере опыта, — говорит Старке, — мы не можем начинать с предположения, что в какое-то время существовала только одна человеческая община. Опыт начинается с множества общин, и та единственная община, которую мы ищем, должна быть найдена на неопределенной границе между человеком и животными». Действительно, кажется несомненным, что если мы когда-либо хотим понять характер самых ранних форм человеческого брака и человеческой семьи, мы должны начать с изучения семьи и брака в том виде, в каком они существуют среди других и менее развитых членов животного мира. Биология, заявляет Летурно, является отправной точкой социологии. В этом взгляде Старке солидарен. «У нас нет оснований рассматривать социальную жизнь человека как недавнюю форму. Не только те же психические силы, которые влияют на стадного человека, влияют и на стадное животное; вероятность также заставляет нас предположить, что первобытные общины человечества происходят от общин животных. Поскольку человек во многих отношениях лишь продолжает развивать предыдущие достижения животного опыта, можно предположить, что он использовал социальный опыт животных как прочный фундамент своего высшего продвижения». Кроме того, «существуют человеческие общины, которые гораздо менее прочно установлены, чем общины животных»; и «можно даже утверждать, что социальная способность позитивна у животных и негативна у человека», ибо человек «менее подчинен инстинкту». «Если мы хотим выяснить происхождение брака, — говорит Вестермарк, — мы должны вступить на другой путь, единственный, который может привести к истине, но путь, который открыт лишь тому, кто рассматривает органическую природу как одну непрерывную цепь, последним и самым совершенным звеном которой является человек. Ибо мы не можем остановиться в пределах нашего собственного вида, пытаясь найти корень нашей психической и социальной жизни, так же как мы не можем понять физическое состояние человеческого рода, не принимая во внимание состояние низших животных».

Соответственно, были выдвинуты три основных аргумента против существования в какое-либо время общего состояния беспорядочности:

Первый — так называемый зоологический аргумент, основанный на сравнении половых привычек и институтов животных с таковыми у низших рас людей. С самого начала важно отметить, что физическая дифференциация полов сама по себе является продуктом борьбы за существование. Этот важный факт сделан отправной точкой аргумента, с помощью которого Хелльвальд находит элементы человеческой материнской группы и материнского права в более раннем животном опыте. Среди низших членов животного царства нет индивидуального различия полов. Оно впервые появляется, когда «художественно сконструированный организм, чтобы поддержать себя в процессе эволюции, призван выполнять более широкий ряд функций». Таким образом, «когда животное вынуждено к большему напряжению, когда оно должно работать, чтобы существовать, когда оно уже не может безропотно позволять потоку событий давить на себя, но противостоит ему и стремится в нем следовать своим собственным курсом, тогда появляется разделение полов, и, действительно, как разделение труда, созданное природой с целью развития вида». С дальнейшей эволюцией мужские и женские характеристики становятся более выраженными в ответ на специальные функции, которые каждый пол призван выполнять. Тот же процесс продолжается в случае человека. Чтобы видеть в нем что-либо иное, чем «высшего и передового представителя животного мира, нужно быть пьяным метафизическим нектаром, и ничто не подходит лучше, чем сравнительная физиология, чтобы смирить свою гордость в этом отношении». Ибо вся физическая организация человека «гомологична организации высших видов животных». Соответственно, чем ниже группа людей стоит на лестнице культуры, тем менее выражена «телесная дифференциация полов». Среди различных отсталых народов существует относительно небольшая разница во внешнем виде между мужчинами и женщинами. Рост половой вариативности в физической структуре идет в ногу с прогрессом в цивилизации. Этот прогресс зависит главным образом от двух первоначальных сил. Из них «без сомнения, самая могущественная — это голод», потребность в питании. Ибо везде на земле «первая мысль и стремление» живых существ — это «утоление голода». После борьбы за пищу половой и парный инстинкт является самым мощным фактором в генезисе общества. Первое влияние, важно отметить, является более постоянным и более императивным. Последний растет и становится более острым с увеличением утонченности и последующим развитием нервной системы. Из этого следует, что в происхождении социальных институтов эротический или парный импульс, как бы важен он ни был, является менее убедительной генетической силой, чем экономическая необходимость в снабжении пищей.

Жизнь низших животных обнаруживает большое разнообразие половых отношений. Низшая форма, и, возможно, самая частая, — это неограниченная беспорядочность. Среди беспозвоночных сохранение потомства почти полностью предоставлено случаю. Обязанности родителей ограничены главным образом функциями размножения. «В низших классах позвоночных родительская забота также почти неслыханна». «Редко случается, чтобы оба родителя совместно заботились о своем потомстве». Но черепахи, или группа черепаховых, «известны тем, что живут парами»; и здесь мы достигаем среди животных первого следа семьи, собственно так называемой. «Черепаховые образуют в отношении своих домашних привычек переход к птицам, как они делают это также с зоологической и, в частности, с эмбриологической точки зрения». Кто, испытав острое наслаждение от наблюдения за домашними привычками птиц, от строительства гнезда до обучения молодых особей делать первую неуверенную попытку взмаха крыльями, не может засвидетельствовать высокое развитие брака и семьи среди них? Великий труд Брема предоставляет обильные доказательства их человекоподобной социальной жизни. «Родительская привязанность, — резюмирует Вестермарк, — достигла очень высокой степени развития, не только со стороны матери, но и со стороны отца. Самец и самка помогают друг другу строить гнездо, первый обычно приносит материалы, последняя выполняет работу. В выполнении бесчисленных обязанностей сезона размножения обе птицы принимают участие. Насиживание лежит главным образом на матери, но отец, как правило, помогает своей спутнице, занимая ее место, когда она хочет покинуть гнездо на мгновение, или обеспечивая ее пищей и защищая от всякой опасности. Наконец, когда обязанности сезона размножения закончены и желаемый результат получен, начинается период с новыми обязанностями. В течение первых нескольких дней после вылупления большинство птиц редко оставляют своих птенцов надолго, и то только для того, чтобы добыть пищу для себя и своей семьи. В случаях большой опасности оба родителя храбро защищают свое потомство. Как только первый период беспомощности проходит и молодые особи несколько подрастают, их тщательно учат заботиться о себе; и только когда они совершенно способны делать это, они покидают гнездо и родителей». Птичья семья обычно моногамна, и брак является длительным. Птицы, как правило, верны брачному обету; и это особенно верно для самок. «За исключением тех, кто принадлежит к семейству куриных, при спаривании» они делают это «раз и навсегда, пока один или другой не умрет. И доктор Брем настолько полон восхищения их образцовой семейной жизнью, что он с энтузиазмом заявляет, что «настоящий подлинный брак можно найти только среди птиц».

У низших млекопитающих союз полов обычно кратковременен, часто только для одного рождения, хотя у нескольких видов родители остаются вместе даже после появления потомства. Но среди высших членов примеры моногамного брака не являются редкими, как это имеет место у хищных животных. Как правило, приматы живут парами. Гориллы, однако, как говорят, иногда бывают полигинны. «Согласно доктору Сэвиджу, они живут группами, и все его информаторы согласны в утверждении, что в каждой группе виден только один взрослый самец». Но моногамия, пожалуй, наиболее распространена. М. дю Шайю заявляет, что он находил «почти всегда одного самца с одной самкой, хотя иногда старый самец бродит без спутника». Орангутан и шимпанзе, подобно горилле, также живут семьями. По правде говоря, беспорядочность далека от того, чтобы быть универсальной на дочеловеческой стадии.

Тем не менее было бы легко переоценить значение аргумента, основанного на половых отношениях низших животных. Но не стоит вместе с Колером и Липпертом отбрасывать его как совершенно нерелевантный. На прецеденты, предоставляемые «антропоморфными» видами в частности, как справедливо настаивает Хелльвальд, «не следует возлагать малый вес»; ибо это «не просто высшие организованные животные, но они также должны рассматриваться как ближайшие животные родственники человека». Действительно, переход от семьи, как она существует среди приматов, к семье наименее развитых рас человека не является резким, хотя низшие примеры человечества, которые еще наблюдались, продвинулись дальше предполагаемой первобытной человеческой стадии. Широкие характеристики одного являются характеристиками другого. «Отношения полов, как правило, носят более или менее длительный характер». Существует супружеская привязанность. Непосредственная забота о детях принадлежит матери. «Среди млекопитающих, как и среди птиц, — заявляет Эспинас, — материнская любовь является краеугольным камнем семьи». Отец является защитником и кормильцем, хотя отцовская любовь развивается медленнее. Подобно самцу среди низших животных, дикий или варварский человек может быть «довольно безразличен к благополучию своей жены и детей, ... но простейшие отцовские обязанности, тем не менее, повсеместно признаются. Если он не делает ничего другого, отец строит жилище и занимается охотой и войной».

Но аргумент в пользу дочеловеческого происхождения элементов брака и семьи не опирается только на прецеденты половых привычек. Он основан скорее на всем опыте животных в тяжелой борьбе за существование. Эта борьба, как предполагает Хелльвальд, навязала им прежде всего проблему снабжения пищей, потребность в своего рода экономическом сотрудничестве, более длительном по своим результатам, чем инстинкт спаривания. Это весь социальный, ментальный и моральный продукт опыта животных, совместной жизни, так хорошо описанный, среди прочих, Эспинасом, Шеффле, Гроосом и Вундтом, который человек в некоторой мере унаследовал как богатое наследство от своего более скромного предшественника. Соответственно, Вестермарк полагает, что брак, вероятно, «был передан человеку от какого-то обезьяноподобного предка, и что никогда не было времени, когда он не встречался бы в человеческом роде». Со Старке, и в гармонии с уже процитированным взглядом Хелльвальда, он утверждает, что брак и семья не могут основываться только на половом импульсе. Это слишком преходяще. Среди животных очевидно, что «это не может быть половой инстинкт, который удерживает самца и самку вместе месяцами и годами», ибо «генеративная сила ограничена определенным сезоном»; и кажется весьма вероятным, что среди людей в древние времена преобладал сезон спаривания. Так, «дикие индейцы Калифорнии, принадлежащие к низшим расам на земле», как говорят, «имеют свои сезоны гона так же регулярно, как олени, лоси, антилопы или любые другие животные». Согласно Пауэрсу, калифорнийские кабинапеки «чрезвычайно чувственны. Весной, когда дикий клевер сочен и полон цветов, и они едят его до насыщения после зимнего голода, они становятся влюбчивыми. Этот сезон, следовательно, является для них буквальным Днем святого Валентина, как и для естественных зверей и птиц леса». Тасманийцы, австралийские уотч-ан-ди и различные другие народы, по-видимому, показывают свидетельства той же привычки. Виньоли приходит к аналогичному выводу. «Семейный союз, в котором человек первоначально оказывается, является не существенно человеческим, а также животным фактом, поскольку этот способ общей социальной жизни встречается у большей части животных и всегда среди высших. Именно необходимость выращивания молодых объединяет родителей и дает им общую жизнь на более короткий или более длительный период; действительно, у некоторых видов этот брак любви и заботы продолжается на протяжении всего их существования. Следовательно, факт семейной социальности не является исключительным продуктом человечества, но универсальных законов всей животной жизни на земле. Пусть не утверждают, что у человека привязанность между полами и к своему потомству... более активна, более интенсивна и более длительна; ибо она проявляется с равной силой и иногда с равной продолжительностью между животными и по отношению к их молодым. Таким образом, человек любит, сожительствует и живет социально в первобытной семейной общине только потому, что он животное и, более того, животное, стоящее выше в органическом ряду. Так факт семьи совершается согласно необходимости космических законов, управляющих большой частью репродуктивной и социальной активности животного царства».

Согласно Старке, «мы в некотором отношении склонны недооценивать огромное влияние, которое половые вопросы оказывают на все дела социальной жизни, и иногда предпринимается попытка отделить его от моральной жизни как вопрос, практическое существование которого мы вынуждены признать, хотя с идеальной точки зрения этого не должно быть. С другой стороны, его влияние на первобытные общины было сильно преувеличено». Половой инстинкт, как бы силен он ни был, «лишен условий, которые составляют основу ведущих тенденций, в которых должна вестись борьба человека за существование». Следовательно, первобытный брак не основывается на нежном чувстве, которое мы называем любовью, но, «такой же жесткий и сухой, как сама частная жизнь», он имеет свое «происхождение в самых конкретных и прозаических требованиях». «Общее хозяйство, — продолжает он, — в котором каждый должен был выполнять определенную работу, и общий интерес получения и воспитания детей были фундаментами, на которых первоначально строился брак». Поэтому, согласно этому взгляду, брак с самого начала представляется своего рода договорным отношением. Выводы Вестермарка по этому пункту находятся в существенной гармонии с выводами Старке: «Длительный союз полов так или иначе связан с родительскими обязанностями... Связь, которая соединяет самца и самку, — это инстинкт, развитый через мощное влияние естественного отбора». Этот инстинкт, как и родительская привязанность, «являются, таким образом, полезными ментальными диспозициями, которые, по всей вероятности, были приобретены через выживание наиболее приспособленных». Так он заключает, что «именно ради блага молодых самец и самка продолжают жить вместе. Брак, следовательно, укоренен в семье, а не семья в браке». Вот почему среди многих народов «истинная супружеская жизнь не начинается до рождения ребенка»; и есть другие расы, которые «считают, что рождение ребенка вне брака делает обязательным для родителей вступить в брак».

В результате первого аргумента, таким образом, брак предстает как фундаментальный институт, начала которого предшествуют заре человеческой истории. Но есть необходимость в новом определении, достаточно широком, чтобы удовлетворить требованиям науки. Ибо большинство существующих определений носят «чисто юридический или этический характер, охватывая либо то, что требуется для того, чтобы сделать союз законным, либо то, чем в глазах идеалиста союз должен быть». Следовательно, Вестермарк определяет брак с научной точки зрения как «более или менее длительную связь между самцом и самкой, длящуюся за пределами простого акта размножения до момента после рождения потомства»; и Старке, в том же духе, заявляет, что брак в самом широком смысле — это «только связь между мужчиной и женщиной, которая длится более чем мгновенно, и пока она длится, они ищут средства к существованию сообща».

Второй или физиологический аргумент может быть изложен очень кратко. Он опирается на свидетельство, упомянутое сэром Генри Мэйном, что беспорядочные половые связи между полами «имеют в наши дни тенденцию к патологическому состоянию, очень неблагоприятному для плодовитости; а бесплодие среди постоянно воюющих дикарей означает слабость и окончательное разрушение». Так доктор Карпентер, «который посетил Вест-Индию до отмены рабства, хорошо помнит усилия плантаторов объединить негров в семьи, так как беспорядочность, в которую они были склонны впадать, приводила к бесплодию, а плодовитость стала важной для рабовладельца из-за запрета работорговли». Далее, «хорошо известный факт, что проститутки очень редко имеют детей, в то время как, согласно доктору Рубо, те из них, кто выходит замуж молодыми, легко становятся матерями». Более того, как настаивает Вестермарк, «в общине, где все женщины в равной степени принадлежали всем мужчинам, более молодые и красивые, конечно, были бы наиболее востребованы и заняли бы положение, несколько похожее на положение проституток современного общества». Также не является непреодолимым возражение, что «практика полиандрии преобладает среди нескольких народов, не вызывая никаких злых результатов в отношении плодовитости». Ибо «полиандрия едва ли когда-либо подразумевает постоянные беспорядочные связи многих мужчин с одной женщиной»; и там, где она существует, отношения женщины с ее мужьями часто настолько регулируются, что делают союз практически моногамным. В этой связи также следует рассмотреть бесплодие и другие беды, возникающие в результате браков между близкими родственниками. Ибо в состоянии беспорядочности такие союзы должны были быть очень частыми; и на одной стадии социального развития, если принять теорию Моргана, они должны были составлять общее правило.

Согласно Вестермарку, самое сильное возражение против древней беспорядочности «происходит из психической природы человека и других животных». Третий или психологический аргумент, следовательно, утверждает всеобщую распространенность половой ревности среди рас людей. Дарвин заявляет, что эта страсть встречается среди всех мужских особей четвероногих, с которыми он знаком; и приходит к выводу, поэтому, что «заглядывая достаточно далеко назад в поток времени и судя по социальным привычкам человека, как он существует сейчас, наиболее вероятный взгляд заключается в том, что он первоначально жил в небольших общинах, каждая с одной женой, или, если был могущественным, с несколькими, которых он ревниво охранял от всех других мужчин». То, что ревность неизвестна среди «почти всех нецивилизованных народов», действительно утверждается многими сторонниками теории орды. Но масса свидетельств, относящихся к диким и варварским расам во всех частях света, показывает, что такие утверждения лишены основания. Во многих племенах подозреваемая жена подвергается мстительной ярости ревнивого мужа. Например, среди индейцев Калифорнии, согласно Пауэрсу, «если замужнюю женщину видят даже гуляющей в лесу с другим мужчиной, кроме ее мужа, она наказывается им»; и «повторение проступка обычно наказывается скорой смертью». Так «среди криков «прелюбодеянием раньше считалось, если мужчина брал кувшин воды с головы замужней женщины и пил из него»». Женщины, как нам говорят, мало ценятся среди инуитов на побережье Лабрадора; тем не менее «мужчины очень ревнивы», и смерть часто является наказанием за прелюбодеяние со стороны любого из супругов. Магальяйнш, который посетил «более ста деревень» среди «тридцати племен» бразильских туземцев, некоторые из которых «уже наполовину цивилизованы, а другие все еще полностью свободны от какого-либо участия в наших институтах, идеях и предвзятых мнениях», записывает как результат своих наблюдений, что «в индейской семье существуют все градации от институтов, строгих до степени, превосходящей все, что история говорит нам о них, вплоть до общности женщин... Таким образом, я знаю племена, где нет брака, и я знаю другие, в которых женщина, совершающая прелюбодеяние, наказывается сожжением». Более того, он решительно предупреждает нас, что говорит здесь о «некрещеном» туземце, еще не деморализованном миссионерским влиянием. Согласно Добрицхофферу, абипоны Парагвая примечательны «супружеской верностью»; и они очень ревнивы, совершая быструю месть, когда подозревается неверность. Соуза, который «жил в Бразилии, в том, что сейчас является штатом Баия, с 1570 по 1587 год», говорит, что «всегда существуют ревности среди» жен полигамных тупинамба, особенно со стороны первой жены, потому что обычно она «старше других и менее кроткая». С другой стороны, иезуит Анчиета, который был в той же стране «с 1553 года до своей смерти в 1597 году», заявляет, что женщины часто бросают своих супругов, чтобы взять других мужчин «без всякого чувства со стороны мужей; и я никогда не видел и никогда не слышал, чтобы какой-либо индеец убивал какую-либо из своих жен из-за какого-либо чувства по поводу прелюбодеяния»; но его повествование раскрывает недвусмысленные свидетельства существования половой ревности.

Фактически, среди первобытных народов, как предполагают предыдущие примеры, смерть или другое суровое наказание часто является наказанием за прелюбодеяние. Так обстоит дело в Полинезии, хотя вина мужчины обычно «прощается»; как и в Микронезии, где муж не выходит из этого так легко. Иногда принимаются чрезвычайные меры предосторожности, чтобы предотвратить брак с нечистой невестой. Часто муж требует, чтобы «женщина, которую он выбирает в жены, принадлежала ему не только при его жизни, но и после его смерти». Отсюда широко распространенная практика жертвоприношения жены при смерти мужа; и частое ограничение на повторный брак вдов приписывается той же причине.

В качестве окончательного результата своего тщательного исследования Вестермарк заключает, что нет «ни клочка подлинного доказательства идеи о том, что беспорядочность когда-либо составляла общую стадию в социальной истории человечества». Гипотеза, заявляет он, «по существу ненаучна». Как же тогда, можно спросить, можно иначе объяснить серию феноменов, приведенных Мак-Леннаном и другими для поддержки этой гипотезы?

Во-первых, считается, что прямые свидетельства о существовании рас, живущих беспорядочно в древние и современные времена, не выдержат проверки критикой. Часто утверждения писателей и путешественников при проверке оказываются ошибочными. Так, например, утверждение сэра Эдварда Белчера о том, что среди андаманских островитян «обычай состоит в том, чтобы мужчина и женщина оставались вместе, пока ребенок не отнят от груди, когда они расстаются, и каждый ищет нового партнера», было «опровергнуто г-ном Маном, который после очень тщательного исследования этого народа говорит не только то, что они строго моногамны, но что развод неизвестен, и супружеская верность до смерти не исключение, а правило среди них». Иногда «приведенные факты на самом деле не являются примерами беспорядочности». Это, по-видимому, верно, как уже было видно, в отношении предполагаемых австралийских групповых браков. Так же и «коммунизм», практикуемый среди каяпо, «которые, по-видимому, являются самым многочисленным племенем центральных плато Бразилии», при проверке оказывается чем-то очень отличным от беспорядочности, напоминая больше «временные» браки, уже упомянутые, хотя и в сочетании с полигинией. «Коммунизм жен среди них, — говорит Магальяйнш, — заключается в следующем: женщина, как только достигает возраста, в котором ей разрешено иметь отношения с мужчиной, зачинает от того, кто ей нравится. В период беременности и кормления она содержится отцом ребенка, который может иметь других на попечении, и эти другие в течение подобных периодов живут в той же хижине. Как только женщина начинает работать, она свободна зачать от того же мужчины или может найти другого, при этом обязанность поддержки более раннего потомства переходит к последнему». Этот институт, ясно, включает значительное социальное регулирование. Действительно, нас особо предупреждают, что «под коммунизмом женщин не следует понимать ничего похожего на проституцию... Это различие тем более важно для правильного понимания дикой семьи, поскольку несомненно, что в тех же племенах, где существует этот коммунизм, проститутки вызывают большое неудовольствие». Обычай «есть способ семейного существования, который они считают лучшим согласно своим идеям и средствам к жизни». С ним Магальяйнш контрастирует «исключительность» соседних гуато реки Ла-Плата, в «бразильском Парагвае», которые не являются моногамными, каждый мужчина имеет «одну, две или три жены в зависимости от его способностей в охоте, рыболовстве и сборе различных плодов, которые составляют основу их пищи». Женщины чрезвычайно скромны. «Если женщина гуато приносила нам рыбу, какую-то дичь, дикие плоды» или каким-то образом искала «что-то наше, что она хотела, она делала это всегда с глазами, устремленными в землю или повернутыми к своему мужу». Родственные чамбиоа долины Амазонки еще более суровы. Среди них женщин сжигают за прелюбодеяние; и в своих «вдовьих людях» они имеют любопытное устройство для сохранения домашнего мира. Все эти племена «очень осторожно охраняют от союза двух полов до полной половой зрелости женщины, а некоторые даже наказывают смертью... Монах Франсиско заверил меня, что девственность мужчины строго сохранялась до эпохи его брака, и это не разрешалось до того, как ему исполнялось двадцать пять лет, без того, чтобы даже это было обычным делом: брак обычно после тридцати». В качестве основной причины этого обычая указывается «сила и энергия потомства».

Дикие племена часто чрезвычайно распущенны; но показательно, что самые аморальные не всегда являются низшими по шкале развития. Кроме того, хорошо известно, что «контакт с высшей культурой, или, точнее, с ее отбросами, пагубен для морали народов, живущих в более или менее первобытном состоянии». Также нельзя предполагать беспорядочность как общую социальную стадию на основании существования некоторых племен, чьи половые отношения лишь слегка ограничены, поскольку, как только что было видно, есть другие, не более развитые в ином отношении, замечательные целомудрием как супружеской, так и внебрачной жизни.

Косвенные свидетельства прежней стадии неограниченных половых отношений, основанные на существовании определенных обычаев, предполагаемых как ее пережитки, в частности женское родство, экзогамия и полиандрия, при проверке оказываются еще менее убедительными, чем те, что получены из прямого наблюдения. Первобытный человек обычно находится под влиянием чрезвычайно простых мотивов; и великая ошибка умозрения заключалась в приписывании отдаленных и сложных причин явлениям, которые часто способны на более легкое объяснение. «Самые важные черты жизни общины, — отмечает Старке, — обусловлены силами, одновременно простыми и универсальными».

II. ПРОБЛЕМА МАТЕРИНСКОГО ПРАВА

Таков случай с попытками объяснить родство по женской линии. Мак-Леннан считает «немыслимым», что это может быть вызвано какой-либо другой причиной, кроме неуверенности в отцовстве; и поэтому он утверждает, что это должно было предшествовать патриархальной системе. Тщательное исследование, однако, показало, что эти предположения далеки от аксиоматичности. Во-первых, остроумная критика Фридрихса заслуживает особого внимания. Среди ряда низших рас, где родство с породителем не признается, он обнаруживает, что уверенность в отцовстве через обеспечение верности жены тем не менее существует. Число их невелико, но одного достоверного примера, настаивает он, достаточно, чтобы опровергнуть гипотезу Мак-Леннана. Такой пример предоставлен Земпером в случае народа Палауских островов; и он тем более убедителен, что здесь только жене запрещено вступать в общие половые связи, в то время как молодые девушки могут давать свободный ход своим желаниям, и в некоторой мере это не только терпится, но даже предписывается социальным обычаем. Действительно, дикари хорошо знают, как обеспечить целомудрие со стороны своих женщин с помощью таких «наивных искусств», как инфибуляция, так реалистично описанная Плоссом в его известной книге о женщине.

Не отрицая, что неуверенность в отцовстве могла быть влиятельной в некоторых случаях, Спенсер утверждает, что без этого предположения вполне естественно, что ребенок должен называться по матери, с которой он проводит свою раннюю жизнь; и там, где преобладает экзогамия, обычай стал бы удобным правилом для определения того, кто являются брачными женщинами внутри группы; ибо «требование, чтобы жена была взята из чужого племени, легко смешивается с требованием, чтобы жена была чужой крови».

Вестермарк ищет простое объяснение женского родства в необходимых отношениях ребенка с его матерью. «Особенно среди дикарей связь между матерью и ребенком гораздо сильнее, чем та, которая связывает ребенка с отцом. Она не только родила его, но ее также годами видели носящей его у своей груди. Более того, в случаях разделения, часто происходящих на низших стадиях цивилизации, младенцы всегда следуют за матерью, и так же, очень часто, делают дети более старшего возраста». Полигиния, несомненно, благоприятствовала выбору женской линии происхождения; и странный обычай кувады, встречающийся здесь и там среди грубых народов, вместо того чтобы быть признаком перехода к отцовской системе, лишь подразумевает некоторую связь или «некоторую идею родства» между отцом и ребенком; и, соответственно, были назначены более простые и более вероятные причины его происхождения. Таким образом, он может возникнуть из представления о таинственной физической связи между отцом и ребенком. «Благополучие ребенка — его цель». Отец занимает так называемую родильную постель, не как постель болезни, «дающую отдых и силу после родов», но он воздерживается от определенных продуктов, чтобы они не повредили ребенку, и он постится, чтобы его силы выносливости могли быть обеспечены для него. Этот взгляд сильно поддерживается тем фактом, что среди многих первобытных народов, на различных стадиях развития, встречается вера в то, что ребенок происходит только от отца, мать лишь выполняет функцию питания. Наконец, можно отметить обобщение Вестермарка относительно реального значения родства только по женской линии. «Факты, приведенные в качестве примеров» этой системы, заявляет он, «подразумевают главным образом то, что дети называются по своим матерям, а не по своим отцам, и что собственность и ранг наследуются исключительно по женской линии».

Старке посвятил первую половину своей книги детальному исследованию проблемы женского происхождения и пришел к выводу, что она зависит главным образом от местных и экономических причин. Он сначала показывает, что клан возник позже семьи, и утверждает, что по своей природе это совершенно разные институты. Семья является юридическим институтом, установленным договором и лишь «в подчиненном смысле» основанным на «кровных узах между родителями и детьми»; но клан — это естественная и однородная группа сородичей, среди которых степени родства не учитываются. Это исключительная группа, в которую ребенок рождается; и «для одного человека абсолютно невозможно принадлежать к двум разным кланам».

Мнение Старке о том, что такие правила наследования зависят от местных связей, причем наследниками друг друга являются те лица, «которые живут вместе в одном месте», по-видимому, получает некоторую поддержку в результатах исследования доктором Тайлором так называемой формы брака «бина», которая требует, чтобы мужчина жил в семье своей жены, обычно служа за нее, как Иаков служил за дочерей Лавана. Примечательно, что этот обычай и материнская система родства обычно встречаются вместе. «Таким образом, число совпадений между народами, где муж живет с семьей жены, и народами, где преобладает материнская система, естественно, велико в пропорции, в то время как полная материнская система, естественно, никогда не встречается среди народов, у которых исключительным обычаем является то, что муж забирает жену в свой дом». Более того, добавляет Вестермарк, «там, где оба обычая — женщина принимает мужа в своей хижине, а мужчина забирает жену в свою — встречаются бок о бок у одного и того же народа, происхождение в первом случае прослеживается по матери, во втором — по отцу».

Представляется несомненным, что полная истина относительно проблем родства, а также возникновения и последовательности форм семьи может быть достигнута только путем тщательного исторического исследования трудовой деятельности человечества. Фактически, позиция Старке о том, что возникновение правил происхождения и родства зависит главным образом от экономических и местных причин, удивительным образом подкрепляется исследованиями Гроссе, которые уже были представлены в общих чертах. Нигде среди народов, известных истории или этнологии, не встречается промискуитет; и повсюду, даже среди «низших охотников», включающих наиболее отсталых представителей человеческого рода, появляется отдельная семья, в которой мужчина занимает место власти, часто деспотической. Не существует четкой последовательности между материнской и отцовской системами. Существование любой из них зависит от благоприятных экономических условий; и они обе могут появляться бок о бок. На самом деле, согласно Кунову, среди низших охотников, за единственным исключением австралийцев, обычай женского происхождения еще не был обнаружен; и даже в Австралии именно у наиболее развитых племен появляется материнская система. Она впервые возникает, когда женщин ищут за пределами первоначальной орды, чтобы предотвратить межбрачные связи между материнскими сородичами.

Таким образом, в свете современных исследований самое большее, что можно с уверенностью признать относительно системы родства только по женской линии, — это то, что она широко существовала среди человеческих рас; хотя, как показано в другом месте, ее распространенность была сильно преувеличена. Частично под влиянием моногамии и возникновения современных форм собственности она часто вытеснялась родительской, а иногда и агнатской системой, хотя эта последовательность отнюдь не является неизменной. Она очень архаична, но не обязательно примитивна. Нет удовлетворительных доказательств того, что она подразумевает первоначальную стадию промискуитета. В свете фактов, раскрытых Старке, не исключено, что иногда ей может предшествовать обычай, при котором ребенок получает имя от отца, а ранг и собственность передаются по мужской линии; в то же время существуют доказательства того, что на низшей стадии охоты, прежде чем правила происхождения стали предметом размышлений, обычно преобладал своего рода патриархат или андрократия.

III. ПРОБЛЕМА ЭКЗОГАМИИ

Дело обстоит примерно так же с проблемой экзогамии, которая тесно связана с вопросом о родстве. Согласно Мак-Леннану, как уже было сказано, экзогамия, или запрет на брак внутри клана, обязана своим возникновением захвату жен, вызванному нехваткой женщин из-за детоубийства девочек; и она противопоставляется противоположному обычаю эндогамии, который, как утверждается, обычно подразумевает более высокую стадию цивилизации. Это объяснение ее происхождения, по его мнению, в целом является «единственным, которое выдерживает проверку».

Насколько оно действительно далеко от истины, впервые указал Герберт Спенсер. «Во все времена и во всех местах, среди дикарей и цивилизованных народов, — говорит он, — победа сопровождается грабежом. Все портативные ценные вещи, которые находят завоеватели, они забирают... Захват женщин — это, очевидно, лишь часть этого процесса разграбления побежденных. Женщины ценятся как жены, как наложницы, как работницы; и, поскольку мужчины были убиты, женщин уводят вместе с другим движимым имуществом». Таким образом, «кража женщин» является «следствием успешной войны». Но женщина, взятая таким образом, имеет двойную ценность. «Помимо своей внутренней ценности, она имеет внешнюю ценность. Как и туземная жена, она служит рабыней: но, в отличие от туземной жены, она служит также трофеем». Воин, обладающий таким символом доблести, получает социальное признание. «В племени, не ведущем постоянно войн или не имеющем постоянных успехов в войне, вряд ли будет произведен какой-либо решительный эффект на брачные обычаи». Но в воинственных и успешных племенах возникнет «растущее стремление заполучить иностранных жен». Среди дикарей доказательства мужества часто требуются в качестве квалификации для вступления в брак. Поэтому неудивительно, что похищение иностранной женщины должно быть принято как лучшее доказательство из всех. «Что может быть естественнее того, что там, где многие воины племени отличаются украденными женами, кража жены должна стать требуемым доказательством пригодности иметь ее? Отсюда последовал бы императивный закон экзогамии». Таким образом, интерпретация Спенсера согласуется с интерпретацией Мак-Леннана в том, что она находит происхождение экзогамии в захвате жен и подразумевает, что обычай перерастает в закон. Но она, «в отличие от его интерпретации, не предполагает ни того, что этот обычай возник из первобытного инстинкта, ни того, что он возник в результате нехватки женщин, вызванной детоубийством». Более того, в отличие от объяснения г-на Мак-Леннана, достигнутое таким образом объяснение согласуется с тем фактом, что экзогамия и эндогамия во многих случаях сосуществуют; и с тем фактом, что экзогамия часто сосуществует с полигинией; также оно «не вовлекает нас в трудность, возникающую при предположении, что императивный закон экзогамии соблюдается во всей группе племен». Ибо если экзогамия, вероятно, возникла бы в племенах, обычно успешных в войне, мирные племена и те, кто обычно терпел поражение в войне, хотя и жили бок о бок с успешными и воинственными, были бы естественным образом приведены к принятию правила эндогамии. Более того, среди племен, не сильно отличающихся друг от друга по силе, эндогамия и экзогамия могут сосуществовать. «Кража жен не будет осуждаться, потому что ограбленные племена недостаточно сильны, чтобы им можно было бросить вызов; и на ней не будут настаивать, потому что мужчины, укравшие жен, будут недостаточно многочисленны, чтобы определять общее мнение». Спенсер также утверждает, что символ насилия в свадебной церемонии не обязательно подразумевает предыдущее существование либо кражи иностранных жен, либо экзогамии, приводя три другие причины, которые по отдельности или вместе могут объяснить это. Во-первых, это может быть результатом борьбы за женщин внутри племени. «Все еще существуют грубые племена, в которых мужчины сражаются за обладание женщинами, овладение женщиной естественно приходит как следствие акта захвата. Та монополия, которая делает ее женой в единственном смысле, известном первобытному человеку, является результатом успешного насилия». Во-вторых, вопреки мнению сэра Джона Лаббока, символ насилия может быть связан с борьбой невесты и ее подруг, многие проявления которой встречаются в брачных обычаях первобытных народов; хотя страх перед суровым обращением считается дополнительным мотивом. Но Старке, сомневаясь в том, что среди дикарей есть большая разница между жестокостью мужа и отца, считает, что плач женщины лишь символизирует ее печаль «при оставлении своего прежнего дома; ее тесная зависимость от своей семьи выражается ее плачем». Существование таких символов неудивительно в «общинах, для которых семейные узы являются альфой и омегой». Церемония захвата, наконец, может быть связана с сопротивлением отца и других друзей-мужчин невесты. Женщина имеет экономическую ценность, «не только как жена, но и как дочь; и на всем протяжении, от низших до высших стадий социального прогресса, мы находим молчаливое или явное требование ее услуг со стороны ее отца». Ее услуги являются объектом покупки; и в английском праве «у нас есть доказательства того, что изначально так было и у нас самих: в иске об обольщении лишение услуг дочери является заявленным ущербом».

Сэр Джон Лаббок также является сторонником мнения, что экзогамия берет начало в захвате жен; но он связывает свое объяснение со своей своеобразной теорией коммунистической семьи, и поэтому оно не может быть принято, если эта теория должна быть отвергнута. Он утверждает, что изначально все мужчины и женщины племени жили в половом коммунизме, а индивидуальный брак рассматривался «как нарушение общинного права». Но «если мужчина захватывал женщину, принадлежащую к другому племени, он тем самым приобретал индивидуальное и особое право на нее, и она становилась его исключительной собственностью». Таким образом, практика захвата иностранных жен привела к индивидуальному браку, и его очевидные преимущества в конечном итоге породили правило экзогамии. Соответственно, «символ насилия стал такой важной частью свадебных церемоний, потому что он был символом отдачи женщины, чтобы она стала исключительной собственностью одного мужчины». Мак-Леннан, однако, критикует этот взгляд на том основании, что «почти во всех случаях форма захвата является символом группового акта — осады, или генерального сражения, или вторжения в дом вооруженной группы». Редко он представляет собой захват индивидом. «С одной стороны — сородичи мужа; с другой — сородичи жены». Более того, если женщин обычно захватывали мужчины группы или их отряды, как он справедливо замечает, трудно понять, как индивид, захвативший женщину, мог присвоить ее легче, чем он мог присвоить любую женщину своей собственной группы, которая ему приглянулась. Совсем иным является объяснение, предложенное Тайлором, который рассматривает экзогамию как первобытный способ союза и «политического самосохранения». «Среди племен низкой культуры известно лишь одно средство поддержания постоянного союза, и это средство — межбрачные связи». Часто альтернативой было «брачевание вовне» или «быть истребленным». Эндогамия, с другой стороны, «это политика изоляции, отрезающая орду или деревню даже от родительского корня, от которого она отделилась». То, что экзогамия часто, возможно, обычно, служила политической цели, предложенной Тайлором, не является невероятным, и его взгляд поддерживается взглядами Поста и Колера; но это не объясняет ее происхождения.

И Лаббок, и Спенсер, как можно заметить, соглашаются с Мак-Леннаном в том, что происхождение экзогамии следует приписывать захвату жен. С другой стороны, группа авторов, сильно расходящихся во второстепенных вопросах, объединяется в отождествлении причин, породивших экзогамию, с теми, которые в целом привели к установлению запрещенных степеней кровного родства в браке. Другими словами, племенная или клановая экзогамия — это лишь одно из многих правил предотвращения близкородственных браков. Следует признать, что глубокий ужас перед инцестом в настоящее время является «почти универсальной характеристикой человечества, случаи, которые, по-видимому, указывают на полное отсутствие этого чувства, настолько чрезвычайно редки, что их следует рассматривать лишь как аномальные отклонения от общего правила». Но существовало ли с самого начала врожденное отвращение к половому союзу лиц, близко связанных кровным родством? Происходит ли это отвращение из опыта вредных последствий таких союзов? Распространялось ли оно изначально только на брак, а не на беспорядочные половые связи? Или, наконец, является ли оно косвенным результатом обычая, такого как захват жен, затвердевшего в правило запрещенных степеней? Это вопросы, на которые были даны очень разные ответы.

Сторонники теории орды, конечно, отрицают, что ужас перед инцестом является первобытным инстинктом. Таков взгляд и Спенсера, который считает, что «регулярные отношения полов являются результатами эволюции, и что чувства, поддерживающие их, были постепенно установлены», хотя — несколько непоследовательно, как мы видели — он соглашается с Мак-Леннаном в том, что рассматривает экзогамию как результат обычая, перерастающего в закон. Лаббок занимает аналогичную позицию, отрицая, что мы можем «приписывать дикарям какие-либо столь дальновидные идеи», как признание вредных последствий близкородственных браков. С другой стороны, Морган, чья кровнородственная семья подразумевает отсутствие какого-либо первобытного отвращения к инцесту, считает экзогамию «объяснимой, и объяснимой только как реформаторское движение, направленное на прекращение браков между кровными родственниками», тем самым подразумевая, что отвращение к такому союзу проистекает из опыта. Но знания, которые «могут быть получены только путем длительного наблюдения», доктор Пешель считает «недостижимыми для неустроенных и по-детски беспечных рас», среди которых, тем не менее, ужас перед инцестом развит наиболее сильно. Сэр Генри Мэйн, напротив, «не может понять, почему люди, открывшие использование огня и выбравшие дикие формы определенных животных для одомашнивания, а овощей — для культивации, не могли обнаружить, что дети с нездоровой конституцией рождаются от близкородственных родителей». Исследования Старке и, еще более, Вестермарка делают почти несомненным, однако, что Морган и Мэйн ошибаются в своем взгляде, хотя он может указывать путь к истине.

Аргументация Старке ведет к выводу, что основу экзогамии следует искать в причинах, породивших клан; ибо между кланами одного племени экзогамия почти всегда преобладает, и, без исключения, бесклановые племена являются «эндогамными или, по крайней мере, не экзогамными». Более того, племена, разделенные на кланы, обычно являются эндогамными по отношению к племени. Теперь обнаруживаются запреты, которые не могут быть связаны с «экзогамией как определением клана»; таков запрет на брак между матерью и сыном, где действует агнатство, и «между отцом и дочерью, где преобладает маточная линия». Поскольку, следовательно, «экзогамия как определение клана не может напрямую порождать эти запреты, которые встречаются везде, где встречается экзогамия, и в некоторых случаях, где она отсутствует», следует вывод, что экзогамия должна иметь свое происхождение в отвращении к близкородственным бракам и идеях, которым это обязано. Но эти идеи не обязательно совпадают с теми, что лежат в основе «различных запрещенных степеней брака, которые действуют в настоящее время»; также они не подразумевают, что вредность таких союзов является основанием для отвращения. «В обществе, в котором брак между чахоточными и сифилитическими лицами, а также лицами, страдающими наследственными заболеваниями, происходит без осуждения общественным мнением, и тем более законом, нельзя сказать, что осуждение инцеста основано на нашей заботе о потомстве». В гармонии со своим взглядом, что брак является юридическим, а не основанным на половых отношениях, он находит происхождение ужаса перед браком между близкими родственниками в юридической несовместимости таких союзов и в их опасности для своеобразной конституции самой древней семьи. Брак между братом и сестрой или между матерью и сыном обычно был бы невозможен, потому что «сын не обладает ничем, что он мог бы предложить отцу в качестве покупной цены». Осуществить цель силой было бы «неслыханным преступлением среди дикарей». Связь между отцом и дочерью случалась бы редко, «поскольку отец не желает отказываться от преимуществ выдачи своей дочери замуж». «Если таким образом возникает впечатление, что в браке между такими лицами есть что-то необычное и несовместимое с другими идеями, случайное бедствие, которое постигает любого из них, будет достаточным, чтобы возбудить воображение в высшей степени; и если ранее не существовало запрета, то абсолютное осуждение таких браков было бы тогда провозглашено». Одним словом, «межбрачные связи лиц одной семьи подразумевают, что лица, не имеющие законного права распоряжаться собой и своим имуществом, тем не менее договариваются о таком законном распоряжении, посягательство, которому, безусловно, яростно сопротивлялись бы первобытные люди». Таким же образом экзогамия возникнет между кланами; и сосуществование эндогамии и экзогамии, по-видимому, последовательно объясняется этой теорией. «Экзогамия запрещает брак между лицами, которые настолько близко связаны, что они не имеют законной независимости друг от друга; эндогамия запрещает брак лиц, чей юридический статус слишком далек друг от друга». В подтверждение своего взгляда Старке находит доказательства того, что кое-где проводится различие между законным браком и половым сношением, причем первое запрещено, если нет особых причин, в то время как второе разрешено.

Если объяснение Старке происхождения страха перед близкородственными браками слишком расплывчато и плохо подкреплено определенными доказательствами, то его первоначальное предположение о том, что экзогамия должна брать начало в этом ужасе, поддерживается и ставится на более широкую основу необычайно интересными исследованиями Вестермарка — ученого, который оказал социальной науке очень важную услугу, перенеся принципы органической эволюции в сферу семейных институтов. Он начинает с утверждения, что ужас перед инцестом универсален. Авторы, действительно, собрали доказательства, которые, по их мнению, указывают на время, когда такого отвращения не существовало. Так, брак с сестрой разрешен на Цейлоне и в Аннаме; в королевских семьях Сиама, Бирмы и Сандвичевых островов; в то время как тот же обычай преобладал, как известно, среди Птолемеев в Египте и среди царей древней Персии. Но эти союзы являются либо «аномальными отклонениями» от общего правила; либо они разрешены для сохранения чистоты касты или королевской крови; либо, в случае сводных сестер, потому что родство прослеживается только по одной линии; в то время как иногда они могут быть результатом «крайней изоляции» или «испорченных инстинктов». Повсюду существуют запреты, хотя они сильно варьируются в «степенях родства, в пределах которых союз запрещен». Как правило, «среди народов, не затронутых современной цивилизацией, запрещенные степени более многочисленны, чем в развитых сообществах, причем запреты во многих случаях относятся даже ко всем членам племени или клана».

Например, чтобы выбрать несколько примеров из богатства иллюстраций, предоставленных Вестермарком, калифорнийские гуалала считают «ядом», как они говорят, если человек женится на двоюродной сестре или родственнице по дяде, и строго соблюдают в браке Моисееву таблицу запрещенных степеней родства. Среди бого Восточной Африки лица, связанные родством в пределах седьмой степени, не могут вступать в брак, независимо от того, является ли родство по отцовской или материнской линии; и аналогичное правило существует среди пипилей Сальвадора. «Среди калмыков ни один мужчина не может жениться на родственнице по отцовской линии; и этот обычай настолько глубоко укоренился среди них, что калмыцкая пословица гласит: «Великие люди и собаки не знают родства», намекая на тот факт, что только принц может жениться на родственнице». Часто клановая экзогамия обеспечивается самыми суровыми наказаниями. «Алгонкины рассказывают о случаях, когда людей за нарушение этого правила казнили их ближайшие сородичи».

Вестермарк затем переходит к происхождению запрещенных степеней; и после критического изучения различных теорий, объясняющих это, он приходит к выводу, что ни в одном из наблюдаемых случаев запрет инцеста не основан на сознательном опыте его вредных последствий. Он не возник в результате наблюдения или расчета или через образование со стороны дикаря. Закон и обычай могли возникнуть таким образом; и они могут «предотвратить переход страсти в действие, они не могут полностью уничтожить ее внутреннюю силу». Дом сохраняется чистым «ни законами, ни обычаями, ни образованием, а инстинктом, который при нормальных обстоятельствах делает половую любовь между ближайшими родственниками психической невозможностью». Но этот инстинкт не является «врожденным отвращением к браку с близкими родственниками». Это скорее «врожденное отвращение к половому сношению между лицами, живущими очень близко друг к другу с ранней юности»; и «поскольку такие лица в большинстве случаев являются родственниками, это чувство проявляется главным образом как ужас перед сношением между близкими родственниками». Не «степенями кровного родства, а тесным совместным проживанием определяются запретительные законы против межбрачных связей».

Эта теория, как можно заметить, совпадает с теорией Старке в выборе местной близости или тесной ассоциации семейной жизни в качестве фундаментального факта. Она отличается, однако, в нескольких важных деталях. Экономические или юридические мотивы не подчеркиваются; и объяснение Вестермарка шире, чем у Старке, ибо он утверждает, что отвращение распространяется на половые связи вне регулярного брака.

Здесь невозможно сделать больше, чем указать на характер доказательств, которыми Вестермарк мощно подкрепляет свой вывод. Среди гренландцев, например, «считалось бы грубым и предосудительным, если бы юноша и девушка, которые служили и воспитывались в одной семье, пожелали вступить в брак друг с другом». Даже «предпочтительнее, чтобы договаривающиеся стороны принадлежали к разным поселениям». Среди кандхов, по словам полковника Макферсона, «брак не может состояться даже с чужаками, которые были давно усыновлены или одомашнены в племени»; а цис-натальские кафры, как говорят, «не любят браки между лицами, которые живут очень близко друг к другу, независимо от того, являются ли они родственниками или нет». Дальнейшее доказательство вытекает из того факта, что «многие народы имеют правило экзогамии, которое вообще не зависит от родства». Пьедраита в XVII веке «рассказывает о панче из Боготы, что мужчины и женщины одного города не вступали в брак, так как считали себя братьями и сестрами, и препятствие родства было священным для них; но таково было их невежество, что, если сестра рождалась в другом городе, чем ее брат, ему не препятствовали жениться на ней». Так же и «ямео на реке Амазон не допустят межбрачных связей между членами одной общины «как друзьями по крови, хотя никакого реального родства между ними доказать нельзя»; а уаупе того же региона «не часто женятся на родственниках или даже соседях, предпочитая тех, кто издалека, или даже из других племен».

Большое различие в степени запрещенных степеней, обнаруженное среди народов, «тесно связано с их тесным совместным проживанием». Дикие и варварские народы, «если они не остались в самом примитивном социальном состоянии человека, живут не отдельными семьями, а большими домохозяйствами или общинами, все члены которых живут в очень тесном контакте друг с другом». Таковы домовые общины американских аборигенов, встречающиеся повсюду, от «длинных домов» ирокезов до огромных пуэбло или «городов» Мексики и Юкатана; «совместные неразделенные семьи» индусов и южных славян; и тревы или клановые домохозяйства древнего Уэльса, включающие четыре поколения, живущие в одном ограждении, членам которых запрещено вступать в брак друг с другом. Показательно, что во всех таких случаях мы находим расширенные запреты на близкородственные браки, которые не существуют «там, где семья живет более раздельно». Фактически, существует заметная тенденция, граничащая почти с законом, что чем больше семья или клановая группа, тем шире круг запрещенных степеней; и, наоборот, чем более изолирован и рассредоточен образ жизни, тем больше свобода брачного выбора.

Таким же образом может иметь место запрет на брак на основании «свойства» или «духовного родства». «По ассоциации идей» «чувство, что два человека тесно связаны каким-то образом», может «породить представление о том, что брак или сношение между ними является инцестом». Сильный аргумент также выводится из «классификационной системы родства». Тайлор показал, что эта система и система экзогамии в большинстве случаев встречаются вместе. Они являются «двумя сторонами одного института».

Но остается более глубокий и еще более интересный вопрос: «Как возникло это инстинктивное отвращение к браку между лицами, живущими в тесном контакте?» Мы не можем не чувствовать, что благодаря своему мастерскому решению этой трудной проблемы Вестермарк наконец подвел нас очень близко к истине. Он находит ключ к ней в биологическом законе сходства. Доказано, что «определенная степень сходства в отношении репродуктивной системы двух индивидов требуется для того, чтобы их союз был плодотворным, а потомство, полученное в результате этого союза, было полностью способно к размножению». Но сходство не должно быть слишком близким. Необходима определенная степень дифференциации; но дифференциация не должна быть слишком большой. Должна быть гомогенность в сочетании с гетерогенностью. Среди домашних животных близкородственное скрещивание, как известно, ведет к бесплодию и вырождению; и исследования Дарвина доказывают, что самооплодотворение в растительном мире дает те же результаты. Существует множество доказательств, свидетельствующих о том, что то, что верно для растений и низших животных, верно и для человека. «Принимая во внимание все эти факты, — говорит Вестермарк, завершая свою аргументацию, — я не могу не верить, что кровнородственные браки тем или иным образом более или менее вредны для вида. И здесь, я думаю, мы можем найти вполне достаточное объяснение ужаса перед инцестом; не потому, что человек на ранней стадии осознал вредное влияние близкородственных браков, а потому, что закон естественного отбора должен был неизбежно действовать. Среди предков человека, как и среди других животных, несомненно, было время, когда кровное родство не было препятствием для полового сношения. Но вариации, здесь, как и везде, естественно, проявлялись бы; и те из наших предков, которые избегали близкородственного скрещивания, выживали бы, в то время как другие постепенно приходили бы в упадок и в конечном итоге погибали. Таким образом, развился бы инстинкт, который был бы достаточно мощным, как правило, чтобы предотвратить вредные союзы. Конечно, он проявлялся бы просто как отвращение со стороны индивидов к союзу с теми, с кем они жили; но это, по сути, были бы кровные родственники, так что результатом было бы выживание наиболее приспособленных. Унаследовал ли человек это чувство от предшественников, от которых он произошел, или оно развилось после эволюции отчетливо человеческих качеств, мы не знаем».

Экзогамия, таким образом, представляется результатом естественного отбора, возникающим, «когда отдельные семьи объединялись в небольшие орды. Она не могла не возникнуть, если идея союза между лицами, тесно связанными друг с другом, была объектом врожденного отвращения». И наоборот, закон сходства позволяет нам понять сосуществование клановой экзогамии и племенной эндогамии. Одно проистекает из ужаса перед половым союзом между лицами, которые слишком близки; другое возникает из неприязни к связи между теми, кто слишком далек. Среди первобытных людей, а иногда даже среди тех, кто хорошо продвинулся в цивилизации, существует уклонение от физического контакта с чужими расами, лишь немногим менее сильное, чем отвращение, которое вызывает страх перед инцестом. Но этот предрассудок уступает место симпатии, порожденной растущим сходством интересов, идей, чувств и общей культуры среди людей. Симпатия, от которой главным образом зависит привязанность, расширила сферу полового отбора.

IV. ПРОБЛЕМА ПОСЛЕДОВАТЕЛЬНЫХ ФОРМ СЕМЬИ

Из предыдущего анализа, как мы надеемся, станет ясно, что научное исследование проблем родства и экзогамии раскрыло нечто от реального происхождения законов, которые управляют человеческими половыми отношениями. Тщательная критика, которой была подвергнута теория полиандрии в связи с противоположным обычаем полигинии, приближает нас еще ближе к истине. Ибо в свете недавних исследований не кажется совершенно безнадежным обнаружить след фактической последовательности, в которой, согласно естественному закону, развивались общие формы брака и семьи.

Согласно Мак-Леннану, как можно вспомнить, полиандрия берет начало в нехватке женщин из-за детоубийства девочек; и это универсальная фаза социального прогресса, через которую осуществляется переход от промискуитета и системы родства по женской линии к отцовской системе и более высоким типам семейной жизни. Более того, он, по-видимому, думает, хотя по этому пункту он не очень ясен, что полигиния может вырасти из полиандрии через практику захвата жен. Эта теория отнюдь не осталась без возражений. Было показано, в первую очередь, что степень, в которой преобладал обычай полиандрии, сильно преувеличена. Хотя она встречается среди различных народов в разных частях мира, ее проявление в целом сравнительно редко; и практика эта гораздо менее распространена, чем полигиния. Ее прежнее существование нельзя вывести из таких обычаев, как нийога и левират; ибо они способны к более простому объяснению. Весьма вероятно, как настаивает Старке, что они являются лишь средствами для получения наследника или для удобного регулирования наследования собственности и власти, особенно в совместной семье; но нет веских причин сомневаться в том, что объяснение Спенсера адекватно в некоторых случаях. «При ранних социальных системах, — заявляет он, — жены, рассматриваемые как собственность», наследуются как и другое имущество. Получение наследника через брата или какое-либо другое третье лицо гармонирует с «юридическим характером отцовства среди первобытных людей».

Опять же, не только общая распространенность полиандрии ограничена, но даже там, где она существует, она ограничена почти в каждом случае «очень малой частью населения». Она иногда ограничивается беднейшими классами, иногда богатыми; и почти всегда встречается бок о бок с полигинией или моногамией. Существует другое ограничение, уже замеченное, которое очень сильно говорит против теории ее происхождения из промискуитета. Полиандрия обычно проявляет тенденцию в направлении моногамии. Иногда каждый из мужей живет с женой в течение определенного периода, в то время как другие отсутствуют; или часто, «как одна, обычно первая жена в полигинных семьях является главной женой»; так же и «один, обычно первый муж в полиандрических семьях является главным мужем». В нем сосредоточены власть и собственность, и даже все дети притворно считаются его.

В противовес теории Мак-Леннана были выдвинуты различные объяснения происхождения полиандрии. Спенсер рассматривает и полигинию, и полиандрию как простые ограничения промискуитета. «Промискуитет можно назвать неопределенной полиандрией, соединенной с неопределенной полигинией; и один из способов продвижения — это уменьшение неопределенности». Полиандрия, следовательно, не берет начало в нехватке женщин; также она не может быть связана с бедностью; «хотя бедность может, в некоторых случаях, быть причиной ее продолжения и распространения». Это скорее один из нескольких независимых «типов брачных отношений, возникающих из первобытного нерегулируемого состояния; и тот, который выжил там, где конкурирующие формы, не поддерживаемые условиями, не смогли его искоренить». Хелльвальд придерживается схожего взгляда. Робертсон Смит прослеживает ее происхождение к практике захвата или покупки жен сообща группой сородичей; и в случае покупки бедность или высокая цена женщин должны были оказать благоприятное влияние. Не совсем непохож взгляд Уэйка, который, отвергая гипотезу Мак-Леннана, полагает, что полиандрию можно удовлетворительно объяснить «только как установленную под давлением бедности, либо независимо, либо как ответвление от фазы пуналуального группового брака, в котором несколько братьев имеют своих жен сообща». Старке аналогичным образом находит, что она «адаптирована во всех отношениях к этой организации группы совместной семьи». В ее высших формах «только старший брат женат», а «младшие — не мужья, а просто специально уполномоченные любовники. Нет ничего, что указывало бы на то, что группа братьев как таковая берет жену сообща; то есть, что брак является актом всей общины». Следовательно, «полиандрия принадлежит к категории фактов, которые имеют отношение к обычному семейному коммунизму»; и она не теряет своего характера брака, в котором индивид не совсем теряет свою личность в группе.

Более удовлетворительным, с научной точки зрения, является результат исследования Вестермарка. Это так не только потому, что мы чувствуем, что он, вероятно, прав в своем выводе, но и потому, что его аргументация представляет собой отличную иллюстрацию успеха, с которым статистический метод может быть применен к социальным вопросам. Путь к решению проблемы был подготовлен Мак-Леннаном и его критиками. Они установили высокую вероятность того, что бедность и нехватка женщин каким-то тесным образом связаны с полиандрией. Вестермарк показывает, что существует, на самом деле, тесная связь, но эта связь является следствием естественного отбора. Конечные причины полиандрии, демонстрирует он, идентичны силам, которые произвели численное неравенство между полами. Прежде всего, предположение о том, что «моногамия является естественной формой человеческого брака, потому что существует почти равное количество мужчин и женщин», доказывается несостоятельным путем обращения к статистике населения, которая выявляет значительное различие в численном соотношении полов. Среди многих народов мужчины составляют значительное большинство; среди других существует соответствующий избыток женщин. Это различие частично легко объяснимо путем обращения к различным условиям жизни среди разных народов. «Преобладание женщин», например, «в значительной степени зависит от более высокой смертности мужчин», связанной главным образом с «разрушительным влиянием войны» и другими опасностями и лишениями, которым подвергаются первобытные люди. С другой стороны, избыток мужчин может, в некоторой степени, быть приписан детоубийству девочек и, еще более, тяжелому труду и суровому обращению, которые обычно выпадают на долю женщин среди низших рас.

Но такие причины отнюдь не являются полностью адекватными для объяснения численного неравенства полов. Ибо, во-вторых, статистика показывает значительное различие между ними при рождении. «Среди некоторых народов рождается больше мальчиков, среди других — больше девочек; и избыток часто значителен». У тода, например, на каждые 100 мальчиков приходится около 80 девочек в возрасте до четырнадцати лет; в то время как в Месопотамии, Армении, Сирии, Аравии, на Святой Земле и в различных других частях Азии рождается две, три или даже четыре женщины на одного мужчину. «В Европе среднее число рождений мальчиков превышает число рождений девочек примерно на пять процентов... Но показатель варьируется в разных странах. Так, в Российской Польше рождается только 101 мальчик на 100 девочек; в то время как в Румынии и Греции пропорция составляет 111 к 100».

На этом этапе Вестермарк считает необходимым рассмотреть проблему «причин, которые определяют пол потомства». Взгляд, что пол зависит либо от относительного, либо от абсолютного возраста родителей, несостоятелен; также не может быть принята теория, что «полигиния ведет к рождению большей пропорции девочек». Теория Дюзинга, однако, должна рассматриваться как наиболее вероятное объяснение, которое было выдвинуто до сих пор. Согласно ему, «характеристики животных и растений, которые влияют на формирование пола, обусловлены естественным отбором. В каждом виде пропорция между полами имеет тенденцию сохраняться постоянной, но организмы настолько хорошо адаптированы к условиям жизни, что при аномальных обстоятельствах они производят больше особей того пола, в котором есть наибольшая потребность. Когда питание обильно, усиленное размножение является преимуществом для вида, тогда как обратное верно, когда питание скудно. Следовательно — способность к размножению зависит главным образом от количества самок — организмы, когда они необычно хорошо питаются, производят сравнительно больше женского потомства; в противоположном случае — больше мужского». Наблюдения Плосса и других, по-видимому, подтверждают гипотезу Дюзинга. Везде, где питание скудно, по-видимому, существует избыток рождений мальчиков. Таков случай в высокогорьях по сравнению с низменностями; среди бедных по сравнению с богатыми; в бесплодных регионах по сравнению с теми, что более плодородны. Более того, Дюзинг предположил вторую причину, также обусловленную естественным отбором, которая влияет на численную пропорцию рождающихся полов; и его вывод подтверждается исследованиями Вестермарка. Смешение рас среди животных и растений, по-видимому, вызывает избыток рождений самок; в то время как, напротив, инцестуозные союзы, будучи вредными для вида, «имеют тенденцию производить избыток мужского потомства». Так, среди полукровок количество девочек обычно преобладает; в то время как среди близкородственно скрещенных растений, животных или людей дело обстоит наоборот. Следовательно, кажется вероятным, «что степень дифференциации в половых элементах родителей оказывает некоторое влияние на пол потомства, так что, когда дифференциация необычно велика, рождения происходят в пользу самок; когда она необычно мала, в пользу самцов».

Теперь, значительным фактом является то, что полиандрические народы проявляют тенденцию к близкородственным бракам; в то время как полиандрические страны общеизвестно бедны. «Тода Нилгирийских гор», например, «вероятно, самый близкородственно скрещенный народ, о котором что-либо известно», и среди них «диспропорция между рождениями мальчиков и девочек поразительно в пользу мужского пола». Но «совпадение полиандрии с бедностью материальных ресурсов» не может зависеть, как часто утверждается, «от намерения народа сдержать рост населения или от того факта, что мужчины недостаточно богаты, чтобы содержать или покупать себе жен». Ибо только в Тибете, с ее женскими монастырями, среди таких народов встречается класс незамужних женщин, и полиандрия часто наблюдается в богатых семьях; в то время как на Цейлоне «она преобладает главным образом среди более состоятельных классов». У скотоводческих и земледельческих народов бедность не была бы причиной избегания индивидуального брака, поскольку женщины ценны своим трудом и «полностью зарабатывают на свое пропитание». В некоторых районах Гималаев, как нам говорят, «именно бедные предпочитают полигамию из-за ценности женщин как домашних работниц».

Соответственно, в качестве общего результата своей аргументации Вестермарк заключает, что есть некоторые основания полагать, что полиандрия берет начало в избытке мужчин, «обусловленном, с одной стороны, плохими условиями жизни, с другой — близкородственными браками. На самом деле, главные полиандрические народы либо живут в бесплодных горных регионах, либо являются эндогамными в очень высокой степени». Из этого, однако, не следует, что избыток мужчин всегда будет производить полиандрию, так же как избыток женщин не всегда будет вести к полигинии. Другие условия должны быть благоприятными. «Эта практика предполагает», например, «аномально слабое проявление ревности»; и это на самом деле «особенность всех народов, среди которых встречается полиандрия».

Приведенные доказательства кажутся убедительными в том, что полиандрия занимает относительно неважное место в социологической истории человечества. Она не является частым явлением; она обычно модифицируется в направлении моногамии; и она всегда подразумевает значительный прогресс в цивилизации. Дело обстоит примерно так же с полигинией. Она не является простым ограничением промискуитета, как полагают некоторые авторы, но обычно появляется сравнительно поздно в социальной истории. Она встречается бок о бок с полиандрией и не вырастает из нее, как предполагает Мак-Леннан. Наконец, подобно полиандрии, ее важность как формы половых отношений была сильно преувеличена. Правда, полигиния гораздо более широко распространена, чем полиандрия, встречаясь, возможно, среди большинства рас как в древние, так и в современные времена. Ее возникновение особенно благоприятствуется экономическими и социальными силами, которые порождают патриархальную систему. Но, с другой стороны, среди многих варварских народов она «почти неизвестна или даже запрещена». Моногамия представляется преобладающей формой семьи именно среди народов, наименее продвинутых в общей культуре и особенно в экономических искусствах. Весьма показательно, если взять один пример, что среди дравидийских веддов Цейлона, обычно рассматриваемых как анатомически и интеллектуально одни из самых отсталых рас человечества, моногамные союзы длятся до тех пор, пока смерть не расторгнет их. Тем, кто еще не затронут иностранными влияниями, полиандрия и полигиния совершенно неизвестны. Нет проституции. Супружеская верность замечательна. Существует свободное ухаживание. К детям относятся с добротой; и в целом братья Сарасин представляют картину приятной семейной жизни среди этого удивительного народа.

Там, где существует полигиния, иногда только вождям «разрешается иметь несколько жен». Кроме того, так же, как в случае с полиандрией, «почти везде она ограничена очень малой частью народа, большинство из которых моногамны». Это так «среди всех мусульманских народов, в Азии и Европе, а также в Африке». Девяносто пять процентов мусульман Индии, например, как говорят, являются моногамами; и в Персии, как сообщается, только «два процента населения наслаждаются сомнительной роскошью иметь несколько жен». Среди американских аборигенов моногамия является правилом. Хотя полигиния широко распространена среди них, редко встречаются более двух жен. Действительно, численная пропорция полов во всем мире делает невозможным, чтобы полигиния стала общей практикой.

Полигиния, подобно полиандрии, модифицируется несколькими способами в направлении моногамии. Часто, как в Африке и среди многих американских народов, «более высокое положение отдается одной из жен, обычно первой вышедшей замуж». Она обладает высшей властью и становится настоящей хозяйкой дома. Таким образом, согласно Вайцу, среди эскимосов вторая жена берется редко, если первая бездетна; но в полигинных семьях первая жена имеет домашнее преимущество. То же самое верно в целом для краснокожих индейцев северо-западного побережья. Среди племен сиу сестры невесты иногда становятся подчиненными женами; и обычно, где их несколько, по словам Дорси, первая жена и последняя являются «любимицами, все остальные рассматриваются как служанки». Главные индейцы среди бразильских тупинамба, говорит Соуза, «имеют более одной жены, и тот, у кого больше всего жен, наиболее почитаем и уважаем; но все они подчиняются старшей жене и все служат ей». У нее «гамак привязан рядом с гамаком мужа, и между ними всегда горит огонь». Среди различных народов требуется, «чтобы первая жена была того же ранга, что и муж, в то время как последующие жены могут быть более низкого происхождения». Иногда, как среди китайцев, древних евреев и царей раннего Египта, вторичные жены действительно занимают положение наложниц. Часто у мужа есть любимица, которую он рассматривает особенно как свою жену; или наоборот, как среди абипонов, он «обязан по обычаю или закону сожительствовать со своими женами по очереди». Наконец, важно отметить, что повсюду бигамия, или, скорее, дуогамия, является «самой распространенной формой полигинии, а множество жен — это роскошь немногих деспотических правителей или очень богатых людей».

Рассмотрим теперь причины, способствующие возникновению полигинии. Весьма вероятно, что в странах, «не затронутых европейской цивилизацией», избыток женщин оказывал влияние в пользу этого института. Так, в Индии полигиния встречается у народов, где наблюдается избыток женщин, а полиандрия — там, где дело обстоит наоборот. У кафров и коренных племен Северной Америки полигиния обычно появляется только тогда, когда число женщин превышает число мужчин. Это неравенство полов иногда может быть обусловлено опустошительными войнами; но более вероятно, как и в случае с полиандрией, что оно берет свое начало в естественном отборе, поскольку обилие пищи способствует рождению большего числа девочек. Полигиния также возникает из расчета. Согласно Уэйку, «обилие можно назвать главным стимулом к этой практике»; и, по сути, именно более состоятельные люди среди полигинных народов позволяют себе роскошь иметь много жен. Спенсер полагает, что бедность и примерное равенство полов являются естественными ограничителями полигинии. Кроме того, «превосходство в физической силе и умственной энергии, которые обеспечивали определенным мужчинам положение воинов и вождей, также давали им больше возможностей добывать женщин — либо похищая их у других племен, либо отнимая у мужчин своего собственного племени». Таким образом, обладание несколькими женами становилось признаком отличия. Следовательно, полигиния иногда выступает как особая привилегия правителя или определенного класса; и, как предполагает Спенсер, благодаря своей связи с величием она может получать общественное одобрение, подобно тому как моногамия может считаться «низменной» из-за своей связи с бедностью. «Иногда даже религиозная санкция соединяется с этической», как, например, у чиппевайянов.

Были выдвинуты и другие причины возникновения и распространения полигинии. Среди них — мотивы, проистекающие из страсти, такие как любовь мужчины к красоте и разнообразию, а также его нежелание соблюдать воздержание в определенные периоды. Более мощным, чем эти, является «стремление к потомству, богатству и власти». На определенных ступенях развития чем больше у мужчины детей, тем выше его могущество и авторитет. Его «состояние приумножается множеством жен не только благодаря их детям, но и благодаря их труду». По этой причине в некоторых случаях, когда ревность слаба, женщины сами держатся за полигинию, поскольку надеются, что разделение тяжелого труда с другими облегчит их бремя. Спенсер называет еще одну причину возникновения полигинии, которая позволила ей удержаться даже перед лицом более совершенного типа — моногамии. Он полагает, что «в грубых условиях» она «в большей степени способствует самосохранению общества». Таким образом восполняются потери населения, вызванные опустошительными войнами. Может сформироваться склонность в пользу полигинии, которая со временем будет поддерживаться естественным отбором. «В варварском сообществе, состоящем из мужчин без жен, мужчин, имеющих по одной жене, и тех, у кого их больше одной, в среднем должно происходить так, что последний класс будет относительно превосходить остальные — среди дикарей это более сильные и мужественные, а среди полуцивилизованных народов — также и более состоятельные, которые по большей части являются и более способными. Следовательно, как правило, большее число потомства будут оставлять мужчины, обладающие необходимыми качествами. Общество станет... не только численно сильнее, но и большая часть его единиц будет состоять из эффективных воинов». Более того, произойдет «структурный прогресс» по сравнению с низшими типами семьи. Отцовство становится достоверным; и там, где родство прослеживается по мужской линии, «становится возможным наследование власти сыновьями; и там, где это возникает, лучше поддерживается управление». Сплоченность семьи выше; и «это определенное родство по мужской линии способствует развитию культа предков и, таким образом, служит еще одним способом консолидации общества». По этим причинам он главным образом рассматривает полигинию как более высокий тип брака, чем полиандрия; хотя и отмечает, что «если бы не идеи священности, связанные с той еврейской историей, которая с детства приучила нас к примерам полигинии, мы, вероятно, испытывали бы такое же удивление и отвращение при первом знакомстве с ней, как и при первом чтении о полиандрии». Но это слишком благоприятная оценка относительной социальной ценности полигинии. Сомнительно, по меньшей мере, является ли она морально и физически более благоприятной для потомства, чем полиандрия; и почти наверняка она гораздо хуже по своим последствиям для домашнего очага и положения женщин. Один этот факт, если рассматривать его во всех последствиях, значительно перевешивает предполагаемые относительные структурные преимущества полигинии, которые, к тому же, не были окончательно установлены.

Но, как правило, ни полигиния, ни полиандрия не пользуются поддержкой женщины, у которой очень сильно развито чувство ревности. «Полигиния — это оскорбление чувств женщин не только среди высокоцивилизованных народов, но даже среди самых грубых дикарей». Примечательным фактом является то, что «среди моногамных диких или варварских народов положение женщин сравнительно хорошее»; в то время как, с другой стороны, полигиния почти во всех отношениях унижает женский пол. Соответственно, под влиянием идей и настроений, поддерживающих свободу и достоинство женщины, и полигиния, и полиандрия должны уступить место индивидуальному браку. При поддержке со стороны женщины моногамия никогда не могла быть полностью вытеснена как тип человеческого брака. «Полигамия должна исчезнуть, как только растущее развитие приведет в действие постоянные мотивы и фундаментальные силы». Среди этих сил — «идея условий деторождения», входящая в концепцию отцовства. Из этого следуют целомудрие со стороны жены и, как следствие, ограничение сексуальной свободы мужа. Из этого также возник культ предков — мощная сила в дифференциации моногамного домохозяйства. «Даже в первобытные времена считалось, что характер или душа — внутреннее, таинственное существо — отца определяет характер ребенка... Радость, вызванная прекрасными качествами ребенка, впервые пробудилась в груди первобытного человека, когда этот ребенок был обязан своим существованием ему самому, и его совершенство было доказательством совершенства его родителя, то есть его самого. Я осмелюсь утверждать, что даже сейчас эта идея играет самую сильную роль в том, что мы называем голосом крови... Тщеславие, чувство, которое часто осуждается, но не всегда заслуживает порицания, находит подпитку в самых тривиальных событиях повседневной жизни при мысли: "Здесь я вижу себя; ребенок унаследовал эту склонность от меня"». С развитием культуры и ростом альтруизма неизбежно, что моногамия должна утвердить свое право преобладать над всеми другими формами семьи, которые когда-либо появлялись среди человечества.

Так мы возвращаемся к исходной точке. Сложные явления человеческих сексуальных отношений были изучены в свете научной критики и недавних исследований. Результат, по-видимому, безошибочно показывает, что парный брак всегда был типичной формой человеческого брака. Ранняя моногамия берет свое начало за пределами той границы, которая отделяет человека от низших животных. Но, учитывая отклонения от этого типа, развитие шло по кругу. На заре человеческой истории преобладает индивидуальный брак, хотя союз не всегда является прочным. На более поздних стадиях развития, под влиянием собственности, социальной организации, социальных различий и мотивов, к которым они привели, появляются различные формы полиандрии и полигинии, хотя моногамия как тип никогда не вытесняется. «Ничто, в самом деле, не благоприятствует полигинии больше, — говорит Вестермарк, — чем социальная дифференциация». В своей «высшей и упорядоченной форме», заявляет Морган, «она предполагает значительный прогресс общества, наряду с развитием высших и низших классов, а также некоторых видов богатства». Более того, в некоторых случаях существуют прямые доказательства того, что переход от моногамии действительно имел место. На еще более высокой стадии культуры, под давлением тех влияний, которые привели к социальному возвышению женщины, полигиния, в свою очередь, уступает место моногамии. «Когда чувства женщин уважают должным образом, моногамия неизбежно будет единственной признанной формой брака. Прогресс человечества ни в чем не проявляется так ясно, как в растущем признании прав женщин, и причины, которые на низших ступенях развития могут сделать полигинию желанной для самих женщин, не существуют в высокоцивилизованных обществах. Утонченное чувство любви, зависящее главным образом от взаимной симпатии и оценки душевных качеств, едва ли совместимо с полигинными привычками; и страсть к одному человеку постепенно стала более всепоглощающей». Но поздняя моногамия отличается от ранней одной важной характеристикой. Первобытная моногамия «не является формой брака, которую можно рассматривать как выражение брачного закона; то есть это не та форма брака, которая стремится к господству и не может терпеть другие сосуществующие формы брака. С другой стороны, поздняя моногамия, которая возникает из четкого осуждения полигамии или из тайного отвращения к ней, характеризуется самоутверждением и стремится исключить другие формы брака».

Для полного понимания эволюции, которая была здесь обрисована в общих чертах, остается, однако, факт первостепенной важности, о котором до сих пор упоминалось лишь вскользь: элемент договора в брачных отношениях. Этот факт будет рассмотрен в следующей главе.

ГЛАВА IV ВОЗНИКНОВЕНИЕ БРАЧНОГО ДОГОВОРА

[Библиографическая заметка IV. — Литературу для этой главы можно указать более кратко, поскольку она во многом совпадает с источниками, упомянутыми в библиографических заметках I, II и III. Исследования Старке, Вестермарка, Дарвина, Летурно и Уэйка имеют первостепенное значение, а брак путем похищения и покупки, конечно, являются важными частями «Исследований» I и II Мак-Леннана и «Патриархальной теории». Особенно ценны монографии Даргуна «Материнское право и брак путем похищения» и его же «Материнское право и отцовское право»; Кулишера «Межобщинный брак путем похищения и покупки» в ZFE, VIII; Кёлера «Исследования о женской общности, похищении женщин и покупке женщин», там же, V; Каутского «Возникновение брака и семьи» в Kosmos, XII; и Шредера «Свадебные обычаи эстонцев» (Берлин, 1888), содержащая описание многих любопытных «пережитков». Множество разрозненной информации, касающейся свадебных обычаев, можно также найти в работе Шмидта «Свадьбы в Тюрингии» (Веймар, 1863); Вуда «Свадебный день» (Нью-Йорк, 1869); и особенно в «Свадебной книге» Дюрингсфельда (Лейпциг, 1871).]

Для полного и систематического рассмотрения брачного права и обычаев многих низших рас см. различные книги Поста, особенно его «История развития семейного права», «Начала государственной и правовой жизни» и «Африканская юриспруденция».

Иллюстрации брачного права и обычаев можно найти в работе Генричи «Народное право эфе» в ZVR, XI; Кёлера «Право папуасов в Новой Гвинее», там же, VII; его же «Право бирманцев» и «Право чинов», обе там же, VI; Фаррера «Ранние свадебные обычаи» в его книге «Примитивные нравы» (Лондон, 1879); Волкова «Свадебные обряды и обычаи на Украине» в L'anthropologie, II, III (Париж, 1891-92); Эллиса «Пережитки брака путем похищения» в Pop. Sci. Monthly, июнь 1891 (Нью-Йорк, 1891); Лоринга «Брак» в его книге «Солдат Конфедерации в Египте» (Нью-Йорк, 1884); Блументритта «Этнография Филиппин» (Гота, 1882); и Вессели «Греческий брачный контракт 136 г. н.э.» в Xenia Austriaca, I (Вена, 1893). Полезный материал также можно найти в работе Вайнхольда «Немецкие женщины» (Вена, 1882); Харрисона «Религия и семья среди хайда» (острова Королевы Шарлотты) в Jour. Anth. Inst., XXI (Лондон, 1891); Кроули «Сексуальное табу», там же, XXIV (Лондон, 1894-95); его же «Мистическая роза» (Лондон и Нью-Йорк, 1902); и Флёсселя «Свекровь» (Дрезден, 1890).

По вопросу о половом отборе у Дарвина сравните с Уоллесом «Дарвинизм» (Лондон, 1891); Поултоном «Окраска животных» (Нью-Йорк, 1890); и Вейсманом «Исследования по теории происхождения» (Лондон, 1880-82).

Еврейский брак рассматривается Михаэлисом в «Трактате о законах Моисея о браке» (Гёттинген, 1768); его же «Комментариях к законам Моисея» (Лондон, 1814); Лихтшайном «Брак согласно моисеево-талмудическому пониманию» (Лейпциг, 1879); Мильцинером «Еврейское право брака и развода» (Цинциннати, 1884); Вейлем «Еврейская женщина» (1874); Курцем «Брак сынов Божьих с дочерьми человеческими» (Берлин, Нью-Йорк и Аделаида, 1857); его же «Брак пророка Осии» (Дерпт, 1859); Штуббе «Брак в Ветхом Завете» (Йена, 1886); Эллисом «Брак и родство среди древних израильтян» в Pop. Sci. Monthly, XLII (Нью-Йорк, 1892-93), 325-37; Бергелем «Брачные отношения древних евреев» (Лейпциг, 1881); Душаком «Моисеево-талмудическое брачное право» (Вена, 1864); особенно редкой книгой Дёллингера «Язычество и иудаизм» (Регенсбург, 1857), содержащей сравнение греческих, римских и еврейских законов и социальных обычаев. О Вавилоне см. работы Симкокса, Сэйса, Кёлера и Хаупта, упомянутые в Библиографическом указателе I.

О брачных институтах Китая см. Паркера «Сравнительное китайское право» в China Review, VIII (Гонконг, 1879-80); Мёллендорфа «Китайское семейное право» (Шанхай, 1895); Качера «Картины из китайской жизни» (Лейпциг и Гейдельберг, 1881); его же «Из Китая» (Лейпциг, 1887); Чэн-ки-Тунга «Китайцы глазами самих себя» (Лондон, 1885); Арена «Знакомый Китай» (Париж, 1883); Юка «Китайская империя» (Лондон, 1855); Грея «Китай» (Лондон, 1878); Филд «Китайские свадебные обычаи» в Pop. Sci. Monthly, XXXIV (Нью-Йорк, дек. 1888); Кёлера «Из китайского гражданского права» в ZVR, VI; Джайлса «Китайские очерки» (Лондон, 1876); Грозье «О Китае», том V (1819); и ценную работу Смита «Деревенская жизнь в Китае» (Нью-Йорк, Чикаго и Торонто, 1899), особенно часть II. Об обычаях родственных народов см. Рокхилла «Заметки об этнологии Тибета» в Отчете Смитсоновского института, 1893, Национальный музей (Вашингтон, 1895); Кёлера «Исследования японского права» в ZVR, X; Кёне «Право калмыков», там же, IX; Дальма «Японцы» (Париж, 1885); Дайгоро «Семейные отношения в Японии» в Трудах Японского общества, II; Рейна «Япония после путешествий и исследований» (Лейпциг, 1881); Хичкока «Айны Йезо, Япония» в Отчете Смитсоновского института, 1890, Национальный музей (Вашингтон, 1891); Араки «Японское право заключения брака» (Гёттинген, 1893); Лоти «Женщина в Японии» в Harper's Monthly (Нью-Йорк, 1890), LXXXII, 119-31; и Титсинга «Церемонии, принятые в Японии» (Париж, 1822), первый том которой содержит очень любопытный и ценный материал, касающийся свадебных обычаев.

Безусловно, самые тщательные и всесторонние исследования культуры и общественной жизни американских аборигенов были проведены американскими учеными в «Материалах по американской этнологии», «Отчетах Бюро этнологии», «Отчетах Смитсоновского института», включая отчеты Национального музея, и в различных периодических изданиях, в частности в «American Antiquarian» и «American Anthropologist». Наиболее важными из этих работ по индейским брачным и семейным обычаям являются: Дорси «Социология омаха» в III Отчете Бюро этнологии, 205-370 (Вашингтон, 1884), дополненная его же «Социологией сиу», там же, XV, 205-44 (Вашингтон, 1897); Макги «Индейцы сиу», там же, XV, 153-204; его же «Индейцы сери», там же, XVII, часть I (Вашингтон, 1898); Муни «Племена сиу Востока» в XVII Отчете Бюро этнологии (Вашингтон, 1894); Риггс «Грамматика, тексты и этнография дакота» в «Материалах по этнологии Северной Америки», IX (Вашингтон, 1893); и фундаментальная работа Пауэрса «Племена Калифорнии» (Вашингтон, 1877), составляющая третий том той же серии. Некоторые важные иллюстрации брачных обычаев эскимосов можно найти в работе Мёрдока «Этнологические результаты экспедиции в Пойнт-Барроу» в IX Отчете Бюро этнологии (Вашингтон, 1892); Нельсона «Эскимосы вокруг Берингова пролива», там же, XVIII, часть I (Вашингтон, 1899); и Тёрнера «Этнология округа Унгава», там же, XI (Вашингтон, 1894). См. также Макколи «Индейцы семинолы», там же, V (Вашингтон, 1887); Стивенсон «Сиа», там же, XI, 3-157 (Вашингтон, 1894); Хоффман «Индейцы меномини», там же, XIV (Вашингтон, 1896); Гроссман «Индейцы пима из Аризоны» в Отчете Смитсоновского института, 1871 (Вашингтон, 1873); Беквит «Заметки об обычаях дакота», там же, 1886, часть I (Вашингтон, 1889); Уиллоуби «Индейцы агентства Куинайелт», там же, часть I; Эллс «Индейцы твана, чемакум и клаллам», там же, 1887 (Вашингтон, 1889); Ниблэк «Прибрежные индейцы Южной Аляски и Северной Британской Колумбии», там же, 1888, Национальный музей (Вашингтон, 1890); Боас «Социальная организация и тайные общества индейцев квакиутль», там же, 1895, Национальный музей (Вашингтон, 1897); Стивен «Навахо» в «Am. Anthropologist», VI (Вашингтон, 1893); Гриннелл «Брак среди пауни», там же, IV (Вашингтон, 1891); Корбузье «Апачи-юма и апачи-мохаве» в «Am. Antiquarian», VIII (Чикаго, 1886); Бошан «Аборигенная общинная жизнь», там же, IX (Чикаго, 1887), критикующая взгляды Моргана; Пит «Деревенская жизнь и клановые резиденции среди эмблематических курганов», там же, IX; его же «Этнографические религии и культ предков» и его же «Личные божества и культурные герои», обе там же, XV (Чикаго, 1893); Пауэлл «Общество вайандот» в «Proc. Am. Assoc. Adv. Sci.», XXIX (Салем, 1880); Бошан «Постоянство ранних кланов ирокезов и их вождей», там же, XXXIV (Салем, 1886); Мэллори «Израильтянин и индеец», там же, XXXVIII (Салем, 1890); статьи Флетчер о тотемизме и анимизме в «Эмблематическом использовании дерева в группе дакота» и ее «Исследование племени омаха», обе там же, XLV, XLVI (Салем, 1897-98); Халберт «Ухаживание и брак среди чокто из Миссисипи» в «Amer. Naturalist», март 1832; Карр «Социальное и политическое положение женщин среди племен гуронов-ирокезов», XVI Отчет музея Пибоди (Кембридж, 1883).

Очень ценные ранние сведения о социальных обычаях бразильских индейцев можно найти в работе Штаде «Плен у диких племен восточной Бразилии, 1547-55» (Лондон, 1874); Анчиеты «Информация о браках индейцев Бразилии» в «Revista Trimensal», VIII (Рио-де-Жанейро, 1867); Соузы «Описательный трактат о Бразилии в 1587 г.», «Revista do Instituto Hist. e Geog.», XIV (Рио-де-Жанейро, 1851); Лери «О браке, полигамии и степенях родства» (3-е изд., Женева, 1585); Д'Эврё «Путешествие на север Бразилии, 1613-14» (Лейпциг и Париж, 1864); Море «Индейцы провинции Мату-Гросу (Бразилия)» в «Nouvelles annales des voyages», 1862, II (Париж); Гимарайнша «Обычаи и язык аппиака... из Мату-Гросу» в «Revista Trimensal», VI (2-е изд., Рио-де-Жанейро, 1865); и Магальяйнша «Семья и дикая религия», «Revista Trimensal do Instituto», и т.д., XXXVI (Рио-де-Жанейро, 1873, 1876). Вместе с ними можно прочитать важные отчеты Лафито «Нравы дикарей» (Париж, 1724); Праца «О нравах и обычаях народов Луизианы (натчезы)» в его «Истории Луизианы», II (Париж, 1758); и описание Добрицхоффером «свадеб» и «браков» в его «Отчете об абипонах, конном народе Парагвая» (Лондон, 1822; лат. изд., 1784), среди которых он жил как миссионер в течение восьми лет после своего прибытия в 1749 году. Существует также очень интересный отрывок у Гумбольдта в «Видах Кордильер» (Париж, 1810). См. далее работу Фон ден Штайнена «Среди первобытных народов Бразилии, 1887-8» (Берлин, 1894); Марциуса «О правовом состоянии среди коренных жителей Бразилии» (Мюнхен, 1832), которая переиздана с другими материалами в его «Вкладе в этнографию и языкознание Америки, особенно Бразилии» (Лейпциг, 1867); и Адама «О речи мужчин и речи женщин в языке карибов» (Париж, 1879). Много материала также содержится в работе Ринка «Эскимосские племена» (Копенгаген и Лондон, 1887); его же «Сказки и традиции эскимосов» (Эдинбург и Лондон, 1875); Кэтлина «Североамериканские индейцы» (Лондон, 1841); Скулкрафта «Индейские племена» (Филадельфия, 1853-56); Бэнкрофта «Коренные народы» (Нью-Йорк, 1875-76); Кёлера «Право ацтеков» в ZVR, XI; томах III и IV работы Вайца «Антропология»; Краузе «Индейцы тлинкиты» (Йена, 1885); и Банделье «Социальная организация и форма правления древних мексиканцев» в «Отчете музея Пибоди», II, 557-699.

Среди многих работ, цитируемых в этой главе, которые уже были перечислены в предыдущих библиографических заметках, особенно важны работы Джолли, Лейста, Краузе, Россбаха, Моргана, Бернхёфта, Фридрихса, Спенсера, Лаббока, Плосса, Липперта, Робертсона Смита, Финка, Гроссе, Хелльвальда и различные труды Кёлера.]

Повсюду среди наших предков, когда достоверная история проливает свет на институты германской расы, брак совершается посредством договора. Сделка представляет собой договор купли-продажи, посредством которого за определенную цену невеста передается отцом или опекуном в руки жениха. Но, как станет ясно позже, элемент продажи быстро приобретает символический характер. С самого начала возникает вопрос о древности договора в браке. Является ли он сравнительно поздним по происхождению, как часто предполагается? Или элемент соглашения, согласия сторон, можно проследить с самого начала человеческой семьи? Далее, каков характер и каково историческое значение брака путем покупки? Является ли он самой ранней формой брачного договора и представляет ли он собой универсальную фазу развития, следующую за фазой похищения женщин?

I. ПОХИЩЕНИЕ ЖЕН И СИМВОЛ НАСИЛИЯ [472]

Согласно Мак-Леннану, как мы уже видели, похищение как способ получения жен является универсальной практикой среди первобытных людей. Оно обусловлено полиандрией, вызванной нехваткой женщин; оно ведет к экзогамии; и обычно вытесняется договором в форме покупки жены. [473] Свидетельства прежней универсальности этого обычая происходят из двух источников: во-первых, существование реального похищения жен среди многих народов во всех частях мира; во-вторых, символ насилия в свадебной церемонии или в предварительном акте захвата женщины. Считается, что символ можно объяснить только как пережиток реального похищения. Другие авторы соглашаются с Мак-Леннаном в том, что эти доказательства являются убедительными. Такова, по сути, точка зрения Даргуна, хотя он признает, что нельзя с абсолютной уверенностью утверждать, что похищение когда-либо было единственной признанной формой брака. [474] Пост, с другой стороны, заявляет, что универсальность похищения жен не подлежит сомнению; и он утверждает, что это естественный инцидент генеалогической организации общества. Он теснейшим образом связан с экзогамной системой, свойственной этой организации, выступая как одно из средств, с помощью которых брак может быть заключен между членами различных родовых групп. Короче говоря, это было законное средство приобретения жены. [475]

Тем не менее, тщательное изучение фактов делает почти несомненным, что значение похищения женщин как социологического элемента было сильно преувеличено, а его истинное отношение к браку — странным образом неверно истолковано. [476] Совершенно естественно, что дикие или варварские народы должны захватывать женщин как часть обычной военной добычи. Все, что можно унести, становится добычей победителя. «Захват женщин, — повторим сильные слова Спенсера, — очевидно, является лишь частью этого процесса грабежа побежденных». Они «ценятся как жены, как наложницы, как чернорабочие». [477]

Соответственно, нетрудно собрать примеры реального похищения женщин, чтобы они служили рабынями, любовницами или женами по желанию похитителя. Среди коренных американских племен, как нам говорят, эта практика изначально встречается в своем «наивысшем совершенстве». [478] От мыса Горн до Гудзонова залива женщины рассматриваются как законная добыча. Конные индейцы Патагонии воюют друг с другом, племя против племени, и результатом победы в каждом случае является «захват женщин и убийство мужчин». Патагонские оены, или люди-койны, совершают систематические набеги каждый год во время «красного листа», чтобы «грабить огнеземельцев, забирая их женщин, собак и оружие». [479] Даже сообщается о карибах, что они настолько зависят от получения иностранных жен на войне, что нигде женщины не говорят на том же языке, что и мужчины, [480] и аналогичное утверждение делается относительно бразильских гуайкуру [481] и некоторых других народов. [482] Но в Северной Америке похищение женщин для брака почти исчезло.

Практика захвата или насильственного похищения женщин, хотя и встречается редко, существует среди готтентотов и в других местах Африки. [483] Она преобладает по всей Меланезии, где похищение описывается как «примитивное средство получения жен или, скорее, рабынь, абсолютно по желанию насильника». [484] Оно существовало на Тасмании, в Новой Зеландии, на Самоа, в Новой Гвинее, среди фиджийцев, по всему Индийскому архипелагу и в очень ограниченной степени в Австралии. [485] Для финно-угорских и тюрко-татарских народов были собраны доказательства настоящего или прежнего существования этой практики. [486]

Существует множество свидетельств фактического похищения женщин среди народов арийского происхождения. Оно существовало среди древних германцев; [487] и, согласно Олаю Магнусу, скандинавские народы постоянно воевали друг с другом «propter raptas virgines aut arripiendas» (из-за похищенных или подлежащих похищению дев). [488] Тот же автор говорит, что оно «преобладало в Московии, Литве и Ливонии»; в то время как среди южных славян реальное похищение «было в полной силе еще в начале нынешнего столетия». [489] Так было в Сербии, где обычай состоял в том, чтобы либо подстеречь девушку из соседней деревни и унести ее, когда она шла за водой или пасти стада, либо совершить вооруженное нападение на ее дом. При этом часто совершались убийства; ибо нападавшая сторона была полна решимости позволить убить себя, чем отдать девушку, и все жители деревни девушки принимали участие в схватке. Согласно Даргуну, славяне так же заметны среди арийцев по похищению жен и его пережиткам, как и сами арийцы, по той же причине, среди великих подразделений человечества. [490] Вполне вероятно, что обычай похищения жен существовал среди ранних римлян, даже если историю о похищении сабинянок отбросить как просто этиологический миф, объясняющий символ похищения в свадебной церемонии. [491] Без сомнения, он был также распространен среди первобытных греков; и «даже сейчас, согласно Сакеллариосу, похищение жен иногда случается в Греции». [492] Оно встречается «среди аборигенов Декана и в Афганистане»; [493] в то время как оно было известно древним индусам. Кодекс Ману упоминает похищение как одну из восьми законных форм брака. «Насильственное уведение из дома плачущей и кричащей девы после убийства и ранения ее родственников и взлома называется формой ракшаса»; но это только для военного сословия. [494]

Похищение женщин для брака очень заметно у диких или варварских народов семитской расы. «Во времена Мухаммеда, — говорит Робертсон Смит, — эта практика была универсальной» среди арабов. «Иммунитет женщин во время войны, который преобладает в Аравии сейчас, — это современное явление; в старых войнах получение пленных, как мужчин, так и женщин, было главной целью каждой экспедиции, и Диван поэтов Хозайла показывает нам, что в Мекке существовала регулярная работорговля, снабжаемая войнами, которые велись между окружающими племенами... Очень часто эти пленницы сразу становились женами или любовницами своих похитителей — практика, которую Мухаммед прямо признал, хотя и стремился изменить некоторые из ее наиболее оскорбительных черт. Такая связь, по-видимому, не была, строго говоря, сожительством». Сыновья пленницы не несли никаких юридических ограничений. «Согласно арабской традиции, лучшие и самые крепкие сыновья рождаются от неохотных жен. И поэтому Хатим, таит, говорит:

'They did not give us Taites their daughters in marriage:
but we wooed them against their will with our swords.

'And with us captivity brought no abasement to them: and
they neither toiled in making bread nor boiled the pot.

'But we commingled them with our noblest women: and they
bare us fair sons white of face [i. e., of pure descent].

'How often shalt thou see among us the son of a captive
bride: who staunchly thrusts through heroes when he
meets them in the fight!'"[496]

Но ничто не может сравниться с той жестокой свирепостью, с которой иногда народ Израиля обеспечивал себя женщинами. Еврейская Библия содержит различные поразительные иллюстрации этой практики. Вопреки закону, который запрещал межбрачные союзы с язычниками, членам военного сословия разрешалось жениться на иностранных женщинах, взятых на войне. [496] Однажды племя Вениамина, вернее, тот его остаток, который избежал меча Израиля, остро нуждался в женах; но их братья поклялись не отдавать им своих дочерей в жены, и они не могли законно жениться на языческих женщинах. «Трудность получения жен для Вениамина — которую Израиль сделал своей собственной трудностью — была решена массовым убийством жителей Иависа Галаадского, чье население дало 400 девственниц; а затем тем, что люди Вениамина совершили похищение сабинянок для себя, каждый мужчина схватил и унес одну из дочерей Силома, чтобы сделать ее своей женой, в тот случай, когда женщины собрались на праздник в виноградниках близ Вефиля». [497] В этом случае добычей предательства и войны были еврейские женщины. В другое время были покорены иноземные мадианитяне; и по приказу Моисея женщины и даже младенцы мужского пола, которых солдаты пощадили, были преднамеренно перебиты. В живых оставили только девственниц, числом тридцать две тысячи; и они были разделены между людьми точно так же, как и другая добыча, причем, по-видимому, даже священники получили свою долю. [498]

Было бы очень легко привести дальнейшие примеры обычая, который на определенных ступенях человеческого прогресса выступает как простой инцидент войны и грабежа. Повсюду среди грубых людей мы находим похоть и физическую силу, торжествующие над слабостью женщины. В успешном набеге или при разграблении города с ней обращаются просто как с частью добычи, и она становится рабыней, наложницей или даже женой грабителя. «Но в этих жестоких практиках, — очевидно, — нет ничего, что имело бы даже отдаленное сходство с браком». [499] Крайне необходимо, как справедливо настаивает Летурно, резко различать насилие и брачный институт. Так называемый брак путем похищения, заявляет он, вообще не является формой брака; «это лишь способ получения одной или нескольких жен, независимо от используемой брачной системы». [500] На самом деле, реальное похищение жен обычно, возможно, всегда, сосуществует с регулярными формами брака. Так, как мы увидим далее, оно часто появляется бок о бок с покупкой жены; и иногда переход от похищения к покупке как способу получения жен можно четко проследить.

Соответственно, Летурно придерживается мнения, что название «брак путем похищения» следует сохранить для законных и мирных браков, в церемонии которых присутствует символ насилия. [501] Но даже это слишком широкое использование термина, который в лучшем случае может быть строго применен только к сравнительно небольшому числу случаев, в которых форма похищения является неотъемлемой частью законной церемонии. Ибо символ встречается в любой форме и на любой ступени значимости, от жестокого боя австралийского дикаря до безобидной шутки с бросанием старого башмака, которым среди нас оживляются свадебные торжества. Он существует в связи с каждой фазой развития, от грубейшей дикости до самого продвинутого типа арийской культуры; и он встречается у одного и того же народа, иногда в различных формах, бок о бок с реальным похищением или в сочетании с самыми утонченными представлениями о брачных отношениях. [502]

Здесь достаточно будет привести лишь несколько иллюстраций этих любопытных практик, выбранных из массы доступного материала. [503] Иногда имеет место притворное похищение невесты женихом. Среди эскимосов мыса Йорк, например, брак устраивается мирно родителями еще в младенчестве сторон. Тем не менее свадебная церемония имитирует похищение. Невеста «обязана по неумолимому закону обычая освободиться, если возможно, лягаясь и крича изо всех сил, пока она не окажется в безопасности в хижине своего будущего господина, после чего она очень весело прекращает борьбу и вступает во владение своим новым жилищем». [504] В округе Унгава «согласие родителей иногда получается по милости или покупается путем преподнесения определенных подарков в виде шкур, мехов и других ценностей». Если родителей нет в живых, братья и сестры должны быть расположены к союзу. «Когда все препятствия устранены и только девушка отказывается, вскоре она таинственным образом исчезает, чтобы оставаться вне дома две или три ночи со своей лучшей подругой, которая полностью ей сочувствует. Они возвращаются, и вскоре она похищается своим возлюбленным, и они остаются вдали, пока она не докажет, что полностью подчинена его воле». [505] В Гренландии встречается похожая практика. [506] Она появляется у некоторых племен сиу. [507] Среди канадских индейцев, после того как своего рода гражданский брак совершается перед племенным вождем, «жених поворачивается, делает поклон, берет свою жену на спину и несет ее в свою палатку под возгласы зрителей». [508] Иногда дело принимает более серьезный характер. Среди бедуинов Синая жених хватает женщину, которую он законно купил, тащит ее в палатку ее отца, взваливает ее, яростно сопротивляющуюся, на своего верблюда, крепко держит ее, пока увозит, и, наконец, насильно втаскивает ее в свой дом, хотя ее мощное сопротивление может стать причиной серьезных ран. [509] Особенно интересна форма, которую символическое похищение принимает среди камчадалов. Там от жениха, как от Иакова в древности, ожидается, что он заработает свою жену, служа ее родителям. Он берет на себя значительную часть домашней работы, и срок службы иногда длится несколько лет. «Это, безусловно, странная прелюдия к насильственному браку путем похищения; тем не менее, когда период послушничества истек, будущий супруг должен яростно и публично победить сопротивление своей невесты. Она облачена в одежды, толстые и наложенные друг на друга, с ремнями и веревками. Более того, ее охраняют и защищают женщины ее юрты. Брак не считается окончательно заключенным, пока жених, преодолев все эти препятствия, не преуспеет в совершении над своей избранницей, так хорошо защищенной, своего рода посягательства на ее скромность, в чем она должна признаться, вскрикнув "ни ни" жалобным голосом. Но женщины и девушки из охраны набрасываются на нападающего с громкими криками и тяжелыми ударами, дергая его за волосы, царапая лицо и иногда сбивая его с ног. Победа часто требует повторных нападений, иногда дней борьбы. Только когда она наконец одержана и невеста уступает, брак считается заключенным. Ночь затем проводится в юрте жены, которую ведут в дом мужа только на следующий день». [510] Ложная схватка принимает несколько иную форму, согласно Бэнкрофту, среди индейцев москито в Центральной Америке. «В полдень жители направляются к дому жениха», которого они сопровождают к «дому невесты, где молодой человек садится перед закрытым входом на связку подарков, предназначенных для невесты. Отец стучит в дверь, которая частично открывается старухой, спрашивающей о его деле, но ответ не кажется удовлетворительным, ибо дверь захлопывается перед его носом». С большим трудом, и только после того, как были испробованы мольбы, музыка и подарки, дверь открывается, «обнаруживая невесту, одетую в свои лучшие наряды, сидящую на циновке в самом дальнем углу. Пока все поглощены изучением подарков, жених врывается, взваливает девушку на плечи, как мешок, и рысью направляется к мистическому кругу», внутри которого уже была построена хижина. К этой хижине он добирается, подгоняемый неистовыми криками женщин, прежде чем толпа успеет спасти ее. «Женщины, которые не могут пройти через круг, стоят снаружи, давая волю своим отчаянным воплям, в то время как мужчины сидят внутри круга рядами, лицом наружу... После наступления темноты толпа направляется с зажженными факелами к хижине, которая сносится, обнаруживая супружескую пару, чинно сидящую бок о бок. Муж взваливает свой новый багаж на плечи и сопровождается к своему дому». [511] С другой стороны, вместо похищения часто встречается симулированное бегство женщины. Иногда она ищет убежища в доме родственника или скрывается в лесу, откуда ее можно вернуть только с большей или меньшей силой. [512] Так, в южной Калифорнии, согласно Бэнкрофту, «где возлюбленный олеепа желает жениться, он сначала получает разрешение от родителей. Девица затем убегает и скрывается; возлюбленный ищет ее, и если ему удается найти ее дважды из трех раз, она принадлежит ему. Если он терпит неудачу, он ждет несколько недель, а затем повторяет представление. Если она снова ускользает от его поисков, дело решается не в его пользу». [513] У народов сиу бегство «считается недостойным, и разные термины применяются к браку путем бегства и браку по согласию родителей». [514] Тем не менее, как среди омаха, обычай санкционирован. Иногда, согласно Доусону, «мужчина убегает с женщиной. У ее родственников нет причин для гнева», если он берет ее в жены. «Если бы мужчина рассердился из-за того, что его незамужняя дочь, сестра или племянница сбежала, другие омаха говорили бы о нем: "этот человек сердится из-за бегства своей дочери!" Они высмеивали бы его за такое поведение. Ла Флеш знал только один случай, и то недавний, когда мужчина проявил гнев по такому поводу. Но если женщина была уведена от своего мужа другим мужчиной, ее родственники имели право сердиться. Независимо от того, принадлежит ли женщина к тому же племени или к другому, мужчина может сбежать с ней, если она согласна. Омаха не могут понять, как может иметь место брак путем похищения, так как женщина наверняка встревожила бы своих людей криками». [515]

Среди калмыков встречаются как похищение, так и притворное бегство. Согласно Де Хеллю, среди знатного или княжеского сословия, после того как жених договорился с отцом о цене за девушку, он «отправляется верхом, в сопровождении главных дворян орды, к которой принадлежит, чтобы увести ее». «Люди ее лагеря всегда оказывают ложное сопротивление, несмотря на которое она не преминет быть увезенной на богато украшенной лошади под громкие крики и feux de joie (праздничные огни)». [516] Другой обычай описан доктором Кларком. После оговоренной цены «свадебная церемония у калмыков совершается верхом. Девушку сначала сажают на лошадь, и она уезжает во весь опор. Ее возлюбленный преследует ее: если он догоняет ее, она становится его женой, и брак совершается на месте». Но гонка иногда имеет другой конец. «Нас уверяли, — продолжает Кларк, — что не бывает случая, чтобы калмыцкая девушка была поймана таким образом, если только она не питает симпатии к преследователю. Если она не любит его, она скачет, говоря языком английских спортсменов, "напролом", пока полностью не совершит свой побег, или пока лошадь ее преследователя не выбьется из сил, оставляя ее свободной вернуться, чтобы впоследствии быть преследуемой каким-нибудь более предпочтительным поклонником». [517]

Не менее интересным, чем формы бегства и похищения, является обычай бегства с возлюбленным, предполагающий попустительство или согласие женщины. На Тасмании [518] и в Австралии, особенно среди курнаи, этикет требует, чтобы возлюбленный убежал со своей невестой. Вопреки распространенному мнению, похищение женщин редко встречается в Австралии, и то только как результат войны между враждующими племенами. [519] «Молодой курнаи», однако, «мог приобрести жену только одним способом. Он должен был убежать с ней. Туземные браки могли быть заключены разными способами. Если молодому человеку посчастливилось иметь незамужнюю сестру и друга, у которого тоже была незамужняя сестра, они могли договориться с девушками сбежать вместе; или он мог договориться с какой-нибудь подходящей девушкой, которая ему приглянулась и которой он приглянулся; или девушка, если ей приглянулся молодой человек, могла послать ему тайное сообщение с вопросом: "Не найдешь ли ты мне еды?" И это понималось как предложение. Но в каждом таком случае для успеха было важно, чтобы родители невесты были совершенно не осведомлены о том, что должно произойти. Не было смысла просить жену, за исключением самых исключительных обстоятельств, ибо он мог приобрести ее только обычным способом, а именно — убежав с ней». [520] Согласно мистеру Хоуитту, брак путем бегства существует среди многих других австралийских племен. По-видимому, это излюбленный метод, когда родители девушки противятся союзу. В этом случае девушку иногда сурово наказывают; или считается, что мужчина удерживает ее только в результате успешного боя с ее друзьями, который может оказаться чем-то большим, чем просто ложный бой. [521]

Приведенные до сих пор примеры были выбраны из брачных обычаев неарийских народов; однако символ захвата в самом разнообразном виде и сочетаниях можно обнаружить у каждой ветви арийской расы. Он проявляется в брачных обрядах Спарты, Крита и других эллинов. Брачные торжества римлян на всем своем протяжении характеризовались демонстрацией силы. По этой причине они воздерживались от проведения свадеб в религиозные праздники, опасаясь, что те могут быть осквернены кажущимся насилием, совершаемым над невестой. С восходом вечерней звезды происходил domum deductio, или увод женщины в дом мужа. Девушка бежала к матери, откуда ее насильно утаскивали жених и его друзья, с шумом врывавшиеся в дом. По пути она сопротивлялась, плача и отбиваясь, в то время как ее сопровождающие пели гименеи, не всегда отличавшиеся изысканностью. Так, в своем свадебном гимне Катулл заставляет хор девушек восклицать:

"Say, Hesper, say, what fire of all that shine
In Heaven's great vault more cruel is than thine?
Who from the mother's arms her child can tear—
The child that clasps her mother in despair;
And to the youth, whose blood is all aflame,
Consigns the virgin sinking in her shame!
When towns are sacked, what cruelty more drear."[527]

У дверей невеста делает последнюю попытку сопротивления; но ее насильно переносят через порог, и даже в доме ее крепко держат за руки, пока она окончательно не будет посвящена в священные обряды дома жениха. Примечательно, что обычай втаскивать невесту в дом мужа или переносить ее через порог существует и по сей день во многих местах. Он встречается в Африке; у эстов, калмыков и бедуинов; у индейцев южной Калифорнии и в других частях Северной Америки. В Китае, когда свадебная процессия достигает дома жениха, невесту вносит в дом матрона и переносит через стоящую у дверей жаровню с углем.

Символ захвата особенно заметен в кельтских песнях и обычаях. Как и в германских эпосах, не считалось зазорным для дочери выйти замуж за героя, убившего ее отца. «Согласно преданию, пикты грабили гэлов, уводя их женщин, так что последние были вынуждены вступать в браки с коренными обитателями земли». В начале прошлого века в Уэльсе был принят следующий свадебный обряд: «Утром в день свадьбы жених в сопровождении своих друзей верхом на лошадях требует невесту. Ее друзья, также верхом, дают решительный отказ, после чего завязывается шуточная потасовка. Невесту, посаженную позади своего ближайшего родственника, увозят, а жених с друзьями преследует их с громкими криками. Нередко по такому случаю можно увидеть две-три сотни крепких камбро-бриттов, скачущих во весь опор, пересекающих путь и теснящих друг друга, к немалому удовольствию зрителей. Когда они утомляют себя и своих лошадей, считается, что жених настиг свою невесту. Он увозит ее с триумфом, и сцена завершается пиром и весельем». Еще более реальным является шуточный бой в Ирландии. Еще в середине прошлого века в горных районах жених «был обязан по чести бежать со своей невестой, даже когда в этом не было ни малейшей нужды». В день увода невесты, после того как был заключен договор о выкупе, «жених и его друзья выезжали навстречу невесте и ее друзьям к месту, где был заключен договор. Приблизившись друг к другу, по старинному обычаю бросали короткие дротики в сопровождающих невесту, но с такого расстояния, что редко кто получал ранения. Тем не менее, еще живы люди, помнящие, как лорд Хоут по такому случаю лишился глаза».

Обычай, почти идентичный последнему, распространен в Пенджабе; и во многих частях Индии встречаются шуточный бой и притворное похищение. Но нигде символы захвата не встречаются в таком удивительном разнообразии и изобилии, как в Германии и славянских землях. Масса иллюстраций, представленных Даргуном, почти ошеломляет своим богатством. Там представлены все формы и типы обрядового захвата. Побег, шуточный бой, похищение вооруженным отрядом — обычный порядок свадебного дня у всех славянских народов. В Германии, помимо этих практик, воспоминания о захвате обнаруживаются в большом разнообразии шуток и фантастических игр. Невесту прячут от возлюбленного до свадьбы; или, после того как она состоялась, ее крадут и прячут деревенские молодые люди. Жениху мешают войти в дом суженой в день свадьбы; или он обнаруживает, что путь в церковь или из нее прегражден, и ему позволяют пройти только после уплаты штрафа или угощения толпы. Иногда, как в Швеции, невесту крадет ее возлюбленный и прячет. В Верхней Баварии в день свадьбы она облачается в траур, черное или фиолетовое; и обычай покрывать или закрывать голову вуалью так же привычен в Германии, как был в Древнем Риме. «Покрывать женщину», quên liugan, — готское название брака; в Лотарингии это называется Brautjagd, или «охота на невесту»; в то время как Brautlauf, или «бег невесты», является обычным обозначением всего свадебного торжества в немецких землях. Первоначальное значение Brautlauf, вероятно, раскрывается в существующем обычае преследования невесты. Так, в Альтмарке после свадебного пира, за которым следует танец, происходит бегство новобрачных. «Двое дюжих парней берут девушку между собой, жених дает ей «фору», и гонка начинается. Если возлюбленному не удается догнать ее, он должен быть готов к насмешкам толпы».

Как иллюстрация социальных обычаев и менталитета, необычайная распространенность так называемого символа захвата, несомненно, является фактом исключительного интереса; и это составляет важную главу в истории брака. Но из этого вовсе не следует, что символ должен обязательно рассматриваться как пережиток реального захвата. Едва ли можно поверить, что его происхождение можно проследить до единственного источника. Напротив, гораздо более вероятно, что в разных местах, или даже в одном и том же месте, он возникает по целому ряду причин, хотя они могут быть менее простыми по своему характеру. Так, несмотря на протест Мак-Леннана, который утверждает, что «нельзя привести ни одного примера первобытного народа, у которого похищение невест было бы вызвано девичьей застенчивостью», весьма вероятно, что реальная или предполагаемая скромность женщины оказала сильное влияние, то тут, то там, на формирование обряда захвата. Иногда может быть достаточно более простого объяснения Старке. Обрядовый захват, заявляет он, лишь олицетворяет «скорбь невесты при оставлении родного дома; ее тесная зависимость от семьи выражается в ее плаче». Опять же, символ может выступать как знак подчинения или субординации жены; ибо многие из так называемых второстепенных пережитков, по-видимому, преследуют эту цель. В обществе, где женщину иногда захватывают в кровавом набеге; где ее часто покупают, как вьючное животное; и где, как правило, она подвергается жестокости и грубости своего господина, неудивительно, что знак смирения жены находит свое место в свадебном обряде. Более того, заслуживает особого внимания предположение Летурно. Символ насилия, считает он, прежде всего является «ментальным пережитком»; «традицией» эпохи, более или менее отдаленной, когда насилие было в большом почете и когда было славно добывать рабов силой оружия. Период грабежей, возможно, прошел, но его дух сохраняется. Люди любят изображать в свадебном обряде похищения прошлого, которые они уже не могут или не смеют совершать.

«Супружеский и формальный захват», согласно Кроули, «очень широко распространены, но никогда не являются пережитками реального захвата». «На самом деле, формальный захват, будучи далеко не пережитком ни супружеского, ни реального враждебного захвата, является обрядовой формой, для которой супружеский захват служит не обрядовой; каждый из них — живая реальность, один материальная, а другой идеальная».

Тем не менее, после всего сказанного, трудно поверить, что обрядовый захват иногда не имеет более реального значения. Часто он может символизировать застенчивость или знаменовать подчинение женщины. Чаще он может выступать как простое общее воспоминание о добрых старых временах силы и беззакония. И все же было бы странно, если бы он также не проявлялся как прямой пережиток реального похищения жен. Признавая это, однако, значение захвата de facto остается прежним. Мы яснее видим, что он был очень широко распространен; однако его все же следует рассматривать лишь как случайное явление войны и грабежа. Он не имеет ровным счетом никакого отношения к институту брака. Он никогда не мог в широких масштабах быть нормальным способом получения жен. Предполагать, что похищение жен было универсальной фазой в эволюции брака, не более разумно, чем считать, что грабеж был нормальной стадией в эволюции собственности. Несмотря на Гоббса или Мак-Леннана, остается доказать, что состояние хронической вражды когда-либо было общей фазой в истории человечества. Такое состояние несовместимо с распространенностью кровной мести. Даже правило экзогамии у первобытных народов не гармонирует с общим похищением жен. Ибо сосуществование клановой экзогамии и племенной эндогамии означает, при нормальных условиях, тенденцию к миру внутри племени. Есть веские основания полагать, что на каждом этапе социального развития согласие и договор в той или иной форме были главными элементами брака. Захваченные или украденные женщины обычно становились рабынями или наложницами; и, за редким исключением, относительно небольшое число их, ставших женами, всегда было ничтожным по сравнению с числом жен, полученных другими способами. Таким образом, решение проблемы так называемого брака путем захвата представляется схожим с решением проблемы полигинии. Практика взятия нескольких жен чрезвычайно распространена; но при ближайшем рассмотрении мы обнаруживаем, что полигиния относительно неважна и что она никогда не была способна вытеснить моногамию как нормальный тип. Так обстоит дело и с практикой захвата женщин в жены. Как бы ни был распространен этот обычай, он, по-видимому, никогда не оказывал значительного влияния на естественные законы или фундаментальные мотивы, на которых покоятся брак и семья. Но ценность доказательств, на которых основан этот вывод, может быть по-настоящему оценена только после того, как мы проследим происхождение договора в браке. Начнем с покупки жены, особенно в ее связи с обычаем захвата женщин.

II. ПОКУПКА ЖЕНЫ И ЕЕ ПЕРЕЖИТКИ В СВАДЕБНОМ ОБРЯДЕ

Существует общее мнение, что брак путем покупки вытесняет похищение жены как более поздняя и высокая стадия развития. Такова, по-видимому, точка зрения Мак-Леннана, который рассматривает договор купли-продажи как явление позднего происхождения и как основное средство, с помощью которого был осуществлен переход от материнской к отцовской системе родства и к индивидуальной семье. Пост заявляет, что покупка невесты является универсальной фазой развития, более продвинутой, чем похищение жены; и он соглашается с Мак-Леннаном в том, что это признак перехода. Похожую позицию занимают Хойслер, Липперт, Кулишер, а также Колер; в то время как Спенсер, не утверждая, что то или другое является стадией, через которую прошли браки у всех народов, полагает, что покупка является обычным заменителем насилия по мере развития цивилизации. «Мы можем предположить, — говорит он, — что похищение вопреки воле родителей было первичной формой; что затем пришло внесение компенсации, чтобы избежать мести; что это переросло в преподнесение подарков заранее; и что в итоге возникла система покупки».

Конечно, не требуется много аргументов, чтобы показать, что грабеж per se является менее цивилизованным способом приобретения собственности, чем договор. Это так же верно среди нас сейчас, как и всегда было среди дикарей. Для отдельных лиц, даже для отдельных племен, переход от насилия к договору, как результат морального развития, конечно, будет иметь место. Однако из этого вовсе не следует, что один метод сменил другой как общая стадия для всего человечества или даже для одного сообщества. Даже если мы признаем, что «мена и торговля — сравнительно поздние изобретения человека» — предположение, которое, хотя и вероятно, все еще требует доказательств, — насилие не является необходимым способом получения собственности, тем более получения жены.

Весьма показательно, что похищение жены, реальное или притворное, обычно встречается бок о бок с покупкой жены. Они появляются вместе у народов, находящихся на очень низкой ступени прогресса; в то время как брак путем покупки очень часто встречается у грубых народов, где захват, если не как простой символ, вообще не встречается. Так, в Африке покупка очень распространена, и она иногда сопровождается реальным или притворным насилием. Точно так же реальный захват и покупка жены сосуществуют в различных частях Европы, Азии и Америки; и везде, где обрядовый захват встречается у народов, не далеко ушедших в цивилизации, он почти неизменно сочетается с браком путем покупки или его родственными формами: браком путем службы, дара или обмена.

Если теперь внимательно изучить случаи, в которых захват и покупка встречаются вместе, обнаруживаются решающие доказательства того, что договор купли-продажи на самом деле является нормальной формой брака, в то время как захват обычно, если не всегда, является лишь исключительным, даже незаконным способом получения жены. Неудивительно, например, что нецивилизованные народы с хорошо устоявшимися брачными институтами иногда крадут женщин у враждебных племен. Так, индейцы макас в Эквадоре «приобретают жен путем покупки, если женщина принадлежит к тому же племени, но в противном случае — силой». В Австралии жен часто, возможно, обычно, получают путем обмена или покупки; и девушка, как правило, обручается, будучи ребенком, иногда как только родится. Реальный захват женщин существует. Но, как показывают исследования г-на Ховитта, а также Спенсера и Гиллена, брак с захваченной женщиной разрешен только тогда, когда похититель и пленница принадлежат к группам, которые могут законно вступать в брак. Смерть иногда является наказанием за нарушение классовых правил в этом отношении. В результате в Австралии кража женщин «сводится лишь к насильственному распространению брачных прав на класс в одном племени на захваченных членов соответствующего класса в другом племени». Более того, если туземные песни доказывают существование кражи жен, они также самым решительным образом свидетельствуют о любви и выборе в австралийском браке.

Очень часто захват и покупка встречаются объединенными таким образом, что они кажутся почти соперничающими друг с другом за господство. Этот союз встречается в двух общих формах: либо женщина сбегает или ее увозят без согласия опекуна, и примирение впоследствии достигается путем выплаты выкупа за невесту или внесения компенсации; либо же условие о цене оговаривается до похищения. В последнем случае ясно, что мы имеем дело лишь с обрядовым захватом; в первом случае знаменательным фактом является то, что мы имеем дело с нарушением закона. Цена платится за украденную женщину, потому что, как и другая собственность, она имеет экономическую ценность; или штраф вносится, чтобы избежать кровной мести. Часто, однако, даже когда похищение происходит без согласия или ведома друзей девушки, последующая процедура установления цены или штрафа строго регулируется обычаем; и этот факт, возможно, можно рассматривать как дополнительное доказательство того, что рассматриваемые формы в особых случаях представляют собой переход от захвата к договору. Среди галела и тобелорезе, например, когда мужчина хочет женщину из враждебного племени или семьи, он заставляет ее похитить, когда она выходит за водой или дровами, двадцать или более своих подруг, которые связывают ее, если она сопротивляется, и уносят в его дом. Если родственники девушки пытаются спасти ее силой, жители деревни собираются и пытаются добиться примирения. В ожидании установления выкупа за невесту девушке позволяют сбежать домой, где за ней тщательно следят. На третий день друзья собираются, чтобы обсудить цену. Если женщина не жила с мужчиной, она может тогда отказать ему; в противном случае выплата цены окончательно согласовывается. В случае побега у тех же народов принято, чтобы влюбленные бежали в лес или укрывались в «праху» в море, где остаются месяц. По возвращении их принимают в доме родителей девушки. Если возлюбленный платит выкуп за невесту, женщина следует за ним в его дом; в противном случае он должен остаться со своей женой, и дети юридически принадлежат матери. У батаков Суматры хороший тон требует, чтобы жених оставил оружие, предмет одежды или какой-либо подобный предмет в знак того, что он похитил невесту. После этого, когда выкуп за невесту выплачен, брак считается юридически завершенным. Если же никакого знака не оставлено, то насилие является незаконным и виновный может понести наказание.

Вполне естественно, что побег или похищение чаще всего происходят тогда, когда трудно или невозможно заключить брак законным или обычным путем. Либо стороны принадлежат к группам, между которыми не существует jus connubii; либо возлюбленный слишком беден, чтобы заплатить цену, требуемую за невесту; либо родители отказывают в своем согласии. Здесь мы имеем пример действия простых мотивов, с которыми общество во все времена и во всех местах было знакомо. Такие браки, как было отмечено, обычно являются браками по склонности, по крайней мере со стороны возлюбленного, в противоположность обычному браку путем покупки.

Таким образом, насколько позволяют определить современные исследования, нет достаточных доказательств для предположения, что похищение жены, за исключением изолированных случаев, в целом переросло в брак путем покупки. Как правило, даже среди низших рас, иностранный или военный захват является исключительным методом получения жен; в то время как кража невест на родине, хотя символ иногда может быть санкционирован, рассматривается лишь как незаконная или даже аморальная; и, следовательно, с развитием цивилизации она уступает место договору как высшему средству заключения брака.

Рассмотрев теперь его связь с захватом, давайте далее отметим значение покупки жены как социального института.

Обычай давать компенсацию за невесту, хотя и не универсальный, существует или существовал у огромного числа народов на различных ступенях прогресса; и он часто сохраняется как простой символ в свадебном обряде. Кулишер, действительно, заявляет, что реальную покупку жены сейчас можно обнаружить только у немногих диких народов. Но это утверждение кажется полностью противоречащим фактам. Недавние исследования, особенно работы Поста, Колера, Вестермарка и различных американских ученых, ставят вне сомнения, что взятие жены как прозаический результат обычной сделки является привычным институтом во многих частях света. Покупка мужа также встречается, но примеры ее чрезвычайно редки. В употреблении несколько методов покупки жены. Самый простой способ, говорит Вестермарк, — «отдать родственницу в обмен на нее». Этот метод встречается на Суматре; и австралийский мужчина «почти неизменно получает свою жену или жен либо как переживший женатого брата, либо в обмен на своих сестер, либо позже в жизни за своих дочерей». Гораздо более общим является обычай, иногда выделяемый названием «брак путем службы», при котором жених зарабатывает свою невесту, служа ее отцу. «Эта практика, с которой нас познакомила еврейская традиция, широко распространена среди нецивилизованных народов Америки, Африки, Азии и Индийского архипелага». В Америке, как и в других местах, обычай принимает разнообразные формы. Среди майя молодой муж обязан построить дом напротив дома своей невесты и жить в нем пять или шесть лет, работая на ее отца. Если служба выполняется недобросовестно, его увольняют, и тесть отдает свою дочь другому. В Юкатане срок службы составляет три или четыре года; и требование настолько строгое, что считается крайне неприличным уклоняться от этой обязанности. Согласно Марциусу, с которым в основном согласен Соуза, бразильский туземец обычно получает свою первую жену, служа ее отцу. Для него он ходит на охоту и рыбалку. Он помогает ему строить хижину, расчищать лес, приносить дрова и делать каноэ, оружие и сети. В этот период возлюбленный продолжает жить со своими родственниками, но проводит целый день в доме своей желанной невесты. Если его сватовство успешно, он может либо поселиться на некоторое время с семьей жены, либо сразу построить отдельную хижину для себя. Среди гуайкуру зять постоянно живет с родителями женщины, но с момента брака они избегают разговаривать с ним; и этот обычай «застенчивости», часто рассматриваемый как пережиток похищения жены и, следовательно, косвенно материнского права, очень широко распространен в Америке и других странах. Служба, хотя и просто как доказательство мужской доблести, встречается также у сери, «вероятно, самого примитивного племени в Северной Америке». «Жених обязан войти в семью девушки и продемонстрировать (1) свою способность быть кормильцем и (2) свою силу характера как мужчины, пройдя годовой испытательный срок». Среди кенаи на крайнем севере возлюбленный должен отслужить год за свою невесту. «Сватовство происходит так: рано утром он входит в жилище отца красавицы и, не говоря ни слова, приступает к ношению воды, приготовлению пищи и отоплению бани». Когда его спрашивают, зачем он выполняет эти услуги, «он отвечает, что желает дочь в жены. По истечении года, без дальнейших церемоний, он забирает ее домой с подарком; но если муж плохо с ней обращается, она может вернуться к отцу и забрать с собой приданое». В некоторых местах служба должна быть полностью выполнена заранее; в других девушка принимается в кредит, и мужчина служит требуемый срок после свадьбы — привычный пример каждого из этих методов дает случай Иакова и дочерей Лавана. Более того, как уже было замечено, иногда только первая или главная жена зарабатывается службой, а последующие покупаются в обмен на имущество более обычным способом.

Согласно Спенсеру, «получение жен путем оказания услуг, а не путем выплаты имущества» является «причиной улучшения обращения с женщинами» и составляет, следовательно, «более высокую форму брака», развивающуюся «вместе с индустриальным типом» общества. «Очевидно, что жена, за которую долго трудились, скорее будет цениться больше, чем украденная или купленная»; и длительное общение влюбленных во время службы, вероятно, способствует воспитанию более утонченных чувств, чем «просто инстинктивные»; имитируя «нечто, приближающееся к ухаживанию и помолвке цивилизованных народов». Но, с другой стороны, не отрицая, что такие результаты могут последовать, Вестермарк решительно возражает, что «индустриальный труд способствует накоплению собственности и, следовательно, облегчает мужчине приобретение жены путем реальной покупки». Служба за жен распространена среди таких грубых народов, как бушмены и огнеземельцы. Отсюда кажется «почти вероятным, что брак путем службы является более архаичной формой, чем брак путем покупки; но обычно они происходят одновременно».

Безусловно, самый распространенный способ покупки жены — это обмен на имущество. Обычно размер цены устанавливается, как и любая другая сделка, по соглашению между заинтересованными сторонами; но иногда он устанавливается обычаем. Всегда, когда договор является лишь коммерческой сделкой, цена теоретически является эквивалентом экономического ущерба, понесенного семьей или gens невесты. Но сумма варьируется всеми возможными способами. Часто она зависит от ранга или красоты женщины; или она может определяться ее силой и способностью к деторождению. Она также варьируется в зависимости от экономических условий времени, рынок жен в значительной степени зависит от закона спроса и предложения. В тяжелые времена, или когда наблюдается избыток женщин, жены дешевы; когда времена хорошие или женщины в дефиците, цена растет пропорционально. Среди народов, несколько продвинутых в культуре, чувства, конечно, должны приниматься во внимание. Там, где считается позором принять небольшую компенсацию за дочь, высокие цены могут привести к безбрачию. Таким, в начале прошлого века, был случай в Сербии, где от жениха, в дополнение к покупной цене, ожидалось преподнесение щедрых подарков не только невесте и ее матери, но и всем ее близким родственникам. Подарки были настолько дорогими, что многие «бедняки были не в состоянии жениться вовсе»; и поэтому Черный Георгий в 1849 году издал закон о роскоши, ограничивающий цену за девушку одним дукатом, и это должно было быть выплачено до свадьбы. Но выкуп за невесту «варьируется больше всего в зависимости от обстоятельств сторон и в зависимости от ценности, придаваемой женскому труду».

Обычай различается в отношении времени оплаты. Иногда полная цена должна быть выплачена до свадьбы; часто невесту принимают в кредит, а цену впоследствии выплачивают частями. В случае кредита жена с детьми обычно остается у своего отца, и муж не получает абсолютной собственности или контроля, пока долг не будет выплачен полностью.

Среди аборигенов Америки, Северной и Южной, реальная покупка жены, как путем службы, так и путем предоставления имущества, чрезвычайно распространена; хотя в некоторых племенах, как и в других частях света, сделка принимает форму простого обмена подарками или преподнесения даров родителям невесты. Цена обычно выплачивается лошадьми, но используются и многие другие формы имущества. Среди квакиутль, говорит Боас, брак «должен рассматриваться как покупка, которая проводится по тем же принципам, что и покупка меди. Но объектом покупки является не только женщина, но и право членства в ее клане для будущих детей пары». Ибо «многие привилегии клана переходят только через брак к зятю владельца, который, однако, не использует их сам, а приобретает их для использования своего преемника. Эти привилегии, конечно, не даются как подарок зятю, но он получает право на них, выплачивая определенное количество имущества за свою жену. Жена дается ему как первый взнос платежа. Герб клана, его привилегии и значительное количество другого имущества в придачу даются позже, когда у пары появляются дети, и процентная ставка тем выше, чем больше число детей. За одного ребенка выплачивается 200 процентов интереса; за двух или более детей — 300 процентов. После этой выплаты брак аннулируется, потому что отец жены выкупил свою дочь. Если она продолжает оставаться со своим мужем, она делает это по своей собственной свободной воле... Чтобы избежать такого положения дел, муж часто делает новый платеж своему тестю», чтобы он «мог иметь право на свою жену».

Согласно обычаю дакота, либо «связки» подарков обмениваются заинтересованными семьями, либо молодой человек, который сватается к девушке, привязывает «лошадь у дверей ее родителей». Возвращаясь, если он находит лошадь все еще там, он добавляет «другую, продолжая это, пока» не «достигнет своего предела». Если лошадей забирают, он затем входит «в вигвам и забирает свою невесту домой». В случае, если требуется слишком высокая цена, возлюбленный пробует в другом месте со своими лошадьми, если, конечно, он не соблазняет девушку сбежать с ним; ибо «это также признается браком». При «выборе подруги или подруг для своего ложа и стола, туземец внутренних районов» Колумбийского региона «делает способность к работе стандартом женского совершенства и, сделав выбор, покупает жену у ее родителей путем выплаты определенного количества имущества, обычно лошадей, которое среди южных народов должно быть уравнено родителями девушки... Отдать жену без цены — в высшей степени позорно для ее семьи». Среди индейцев северной Калифорнии точно так же «брак иногда является по существу делом бизнеса. Молодой храбрец не должен надеяться завоевать свою невесту подвигами оружия или более нежным ухаживанием, но должен купить ее у ее отца, как любой другой товар, и заплатить цену сразу, или уступить в пользу более богатого человека. Склонности девушки никоим образом не учитываются; неважно, где лежат ее привязанности, она достается тому, кто предложит больше». Социальное положение невесты зависит от цены, которую она приносит; и, как естественный результат системы, «богатые старики почти поглощают женскую молодость и красоту племени, в то время как более молодые и бедные мужчины должны довольствоваться старыми и уродливыми женами. Отсюда их стремление к тому богатству, которое позволит им бросить своих старых жен и купить новых». Среди калифорнийских карок, согласно Пауэрсу, «жена редко покупается менее чем за полнитки» раковин денталиум, но «когда она принадлежит к аристократической семье, красива и искусна в приготовлении желудевого хлеба и плетении корзин, она иногда стоит до двух ниток». Согласно тому же авторитету, среди шастика в Калифорнии девушку покупают «у ее отца за ракушечные деньги или лошадей, причем десять или двенадцать пони каюс выплачиваются за девушку с большими достоинствами»; и жених-навахо из Нью-Мексико заплатит столь непомерную цену, как двенадцать лошадей, только за невесту, «обладающую необычными качествами, такими как красота, трудолюбие и мастерство» в своих необходимых занятиях.

Брак путем покупки встречается также среди различных африканских народов. Выкуп за невесту обычно выплачивается скотом или козами, причем сумма сильно варьируется даже в одном и том же племени. От двух до тридцати коров купят жену среди кафров. Но, как иногда случается, если юноша через своих друзей открывает отцу симпатию к его дочери, он должен, как следствие, заплатить больше волов за свою невесту. У зулусов недавно купленная жена рассматривается как вложение капитала, от которого ожидается возврат процентов через ее труд и детей, которых она рождает. Если он разочарован в своей сделке, женщина становится больной, слабой или остается бездетной, он отправляет ее обратно к отцу и требует возврата скота. Дамара настолько бедны, «что они часто рады взять одну корову за дочь». Ставка намного выше среди баньяи. «В Уганде обычная цена жены — это либо три или четыре быка, шесть швейных игл или маленькая коробочка капсюлей, но г-ну Уилсону часто предлагали одну в обмен на пальто или пару обуви». Очень часто в Африке жен закладывают или даже отдают под залог, и они переходят к наследникам мужа как часть наследства.

Среди грубых племен Азии и северной Европы, особенно среди народов тюрко-татарской расы, покупка жены существует в своей самой грубой форме. Калым, или выкуп за невесту, обычно выплачивается лошадьми или скотом. Молодой киргиз, например, должен заплатить от трехсот до тысячи голов скота или сто кобыл за жену, причем пять кобыл приравниваются к верблюду. Обычно вдова падает в рыночной цене по сравнению с девицей; но туркмен более практичен, зная преимущество опытного обслуживания. Хотя обычно молодую девушку можно получить за пять верблюдов, он вполне готов дать пятьдесят или даже сто за хорошо сохранившуюся вдову. Татарская девица северной Азии продается своими родителями за такие товары, которые имеют хождение в обмене. Она приносит обычно переменное число овец, лошадей или скота; но цена также выплачивается другими товарами, такими как бренди, пиво или полотно. Договор заключается с величайшей точностью между родителями. Будущие муж и жена даже не информируются. Теоретически, по крайней мере, «их чувства, их желания и антипатии не принимаются во внимание». Когда все тщательно оговорено, договор купли-продажи юридически завершается перед свидетелями; но невеста не передается жениху до свадебного обряда, который принимает форму символического захвата. В Китае более суровые черты этого обычая несколько смягчены. «Подарок дается отцом жениха, сумма которого не оставляется на добрую волю сторон... но точно оговаривается посредниками брака», сделка таким образом мало чем отличается по форме от обычной сделки, хотя ее не всегда следует рассматривать как реальный договор купли-продажи, а скорее как средство обеспечения приданого жены.

Во всех ветвях семитской расы брак в какое-то время был делом простой купли-продажи. Замужняя женщина в ранней Аравии рассматривалась просто как рабыня. «Я поручаю вам ваших женщин», — говорит пророк, — «ибо они с вами как пленницы». Соответственно, Робертсон Смит сообщает нам, что в арабских лексиконах áwânî, или «пленницы», «фактически используется в значении замужних женщин вообще». Махр, или выкуп за невесту, выплачивался родственникам женщины. Но при исламе он стал идентичен садаку, или подарку невесте, причем эти два термина являются синонимами. Арабский махр — это то же самое, что сирийский mahrâ и еврейский móhar; и в каждом случае он выплачивается отцу девицы. В ранние дни Израиля, по-видимому, установленная сумма выкупа за невесту составляла пятьдесят сиклей серебра; и Вооз фактически заявляет, что он купил Руфь Моавитянку, чтобы она стала его женой. В это время, однако, контекст показывает, что брак среди евреев был чем-то большим, чем просто сделка, хотя нет сомнений, что реальная покупка жены изначально существовала. «В более позднее время девушка до половой зрелости находилась в распоряжении своего отца, который мог либо продать ее, либо выдать замуж за кого угодно, будучи евреем. Однако существовали определенные условия, одним из которых было то, что покупатель не мог продать девушку другому лицу, и если он не обручался с ней или не выдавал ее замуж за своего сына, он был обязан, когда она достигала возраста половой зрелости, или по истечении шести лет, помочь ей получить свободу, потребовав от ее отца цену, уплаченную за ее услуги». «В обручении через kasaph, согласно более позднему талмудическому праву, покупка выступает как простой пережиток. Мужчина дает своей избранной невесте в присутствии двух свидетелей монету или другой подарок равной стоимости со словами: «Будь посвящена мне». Даже peruta, или самая маленькая монета, используемая в Палестине, или какая-либо незначительная дружеская услуга были юридически достаточны; и эта фиктивная покупка была увековечена в современном еврейском обряде «бракосочетания за пенни».

Следы брака путем покупки, реального и притворного, также широко распространены среди народов арийского происхождения. Среди афганцев цена невесты выплачивается отцу, но он возвращает часть ее в качестве приданого. В Верхней Албании цена эквивалентна 600 маркам; и там в свадебном обряде появляются символы насилия. Согласно Лейсту и Циммеру, индусскую девушку в ведийские времена просили у ее отца не сам жених, а друг, называемый сватом; но, как юридическая форма, за невесту нужно было платить богатыми подарками, которые, однако, возвращались ей как приданое. Здесь мы имеем дело с пережитком; но изначально реальная покупка жены, бок о бок с похищением жены, должна была существовать. Одной из восьми форм брака, упомянутых в Законах Ману как подобающих для двух низших каст, но здесь осуждаемых как аморальные, является обряд Âsura. Он описывается как «дар девы добровольно после преподнесения родственникам и деве богатства, сколько может жених». Неодобрение реальной покупки жены таким образом рано привело к двум очень важным результатам: институту приданого, уже упомянутому, и обряду Ārsha, или обрядовой покупке, до сих пор самой распространенной форме брака в Индии. Но победа была отнюдь не полной. «Согласно Дюбуа, жениться и купить жену в Индии — синонимичные термины, так как почти каждый родитель делает свою дочь предметом торговли».

Обычай внесения компенсации за жену, говорит нам Аристотель, был распространен в Древней Греции. Выкуп за невесту состоял из «бесчисленных даров»; и в гомеровскую эпоху девушку называли «той, которая приносит своим родителям много волов в качестве подарков от своего жениха». Римский брак путем coemptio был передачей невесты жениху через манципационный процесс по существу так же, как продавался раб или вол. Гай называет это «воображаемой продажей»; и это обычно рассматривается как воспоминание о реальной покупке жены среди первобытных римлян или их предков. Более того, в браке путем usus муж получал полный контроль над женой по истечении годовой давности, точно так же, как в случае с любой собственностью.

Геродот упоминает покупку жены как фракийский обычай; и до недавнего времени она также практиковалась славянами. Базар Вавилона, где, согласно Геродоту, девушки публично продавались в замужество, нашел свой аналог не так давно на девичьем рынке румынского Гайнаберга. Древние законы Ирландии раскрывают его в любопытной связи с похищением жены. Законная жена — это та, которая куплена. При первом браке полный coibche, или выкуп за невесту, выплачивается отцу; при втором невеста получает одну треть; и при каждом последующем браке постепенно увеличивающаяся часть достается на ее долю. Брак путем похищения является незаконным. В этом случае дети, рожденные в течение первого месяца, принадлежат семье жены, хотя они могут быть переданы отцу за компенсацию; и на такую передачу он имеет законное право, когда похищение происходит с согласия женщины. После первого месяца отношения между мужем и женой частично легализуются. Дети, рожденные после этого, принадлежат своему отцу, хотя они на самом деле незаконнорожденные и, следовательно, не имеют права на полные наследственные права. Более того, дар от жены мужу недействителен. Но каждый изъян в браке сразу же исправляется выплатой и принятием coibche. В случае, если цена не может быть согласована, семья жены имеет право на возмещение ущерба. Они могут потребовать, чтобы другая женщина была предоставлена в их распоряжение на равный срок; или они могут потребовать долю в заработке похитителя.

Наконец, можно отметить, что следы покупки жены обнаруживаются в каждой ветви германской расы. Нигде, пожалуй, эволюцию брачного договора во всех его фазах нельзя изучить с большим удовлетворением, чем в истории наших собственных предков. Поэтому этот вопрос будет далее рассмотрен в более поздней главе.

III. ДРЕВНОСТЬ САМООБРУЧЕНИЯ ИЛИ СВОБОДНОГО БРАКА

Мы теперь проследили в общих чертах масштаб покупки жены и изучили ее общий характер и основные формы. Она предстает по существу как реальный договор купли-продажи между третьими лицами. Технически, по крайней мере, невеста, а иногда и жених не имеют никакого отношения к сделке. Мы попутно видели, что договор купли-продажи имеет тенденцию становиться обрядовой передачей, а выкуп за невесту — исчезать в приданом. Этот переход является фактом большого социального и юридического значения и поэтому должен получить дальнейшее внимание. Но сначала возникает другой интересный вопрос: каково место покупки жены в эволюции человеческих сексуальных отношений? Если ей не предшествовал захват жены как общая фаза, является ли она первобытным методом заключения брака? Или, чтобы свести вопрос к более удобной форме, какова древность взаимного согласия как основы брачного союза между мужчиной и женщиной?

На первый взгляд, брак путем покупки представляется институтом, который мог возникнуть только после того, как был достигнут значительный социологический и ментальный прогресс. Он подразумевает относительно развитые представления о собственности и социальной организации. Точно то же самое верно, в меньшей степени, о краже жен, особенно о систематическом захвате женщин. Это подразумевает, во-первых, понимание экономической ценности услуг женщины, что полностью несовместимо с большинством первобытных условий. Существуют веские указания на то, что в начале отчетливо человеческой истории брак возник из взаимного согласия сторон. Более того, чтобы обнаружить прототип первобытного брачного договора, может потребоваться пересечь границу, отделяющую человека от низших животных. Этот факт, по-видимому, был слишком сильно проигнорирован авторами по истории брака. Пост, действительно, высказывает значимое предположение. Среди очень низших рас, говорит он, помолвка — это договор между невестой и женихом. Однако, как только генеалогическая организация получает дальнейшее развитие, брак меняется из индивидуального отношения в отношение между семьями, и помолвка становится договором между родственными группами. С распадом родовой конституции брак и помолвка постепенно снова становятся индивидуальным делом; так что в этом отношении низшие и высшие стадии культуры представляют одни и те же явления.

Здесь мы имеем правильно указанные общие фазы эволюции, хотя автор придает слишком большое значение влиянию родовой системы. Но высказанный нами взгляд подтверждается удивительным образом тщательными исследованиями Вестермарка. В серии глав он поставил почти вне сомнения, что широкая свобода сексуального выбора со стороны самки является правилом среди первобытных людей, как и среди низших животных. Везде, за немногими исключениями, самец выступает как ухаживающий. У самки страсть менее остра. Поэтому она требует ухаживания и, таким образом, по сути, обеспечивает себе главное место в функции полового отбора. Даже в случае репродуктивных клеток растений, где наблюдалось какое-либо внешнее различие, «мужская клетка ведет себя активно при соединении, женская — пассивно»; и тот же закон преобладает среди низкоорганизованных животных. В целом животные вступают в своего рода соперничество за своих партнеров. Даже самые робкие в сезон любви «вступают в отчаянные бои друг с другом за обладание самкой, и она, хотя сравнительно пассивна, тем не менее часто осуществляет выбор, выбирая одного из соперников». Борьба за партнеров «встречается даже среди насекомых и является универсально распространенной в классе позвоночных». Этот метод ухаживания, который не следует путать с захватом, возможно, также преобладал среди «наших первобытных человеческих предков», и он до сих пор существует во многих формах. Иногда кулачный бой, битва на дубинах, дуэль на луках и стрелах или «состязание в перетягивании» решает притязания соперничающих женихов; и часто, как среди североамериканских аборигенов, состязание принимает форму «борьбы за жен».

Однако у животных есть и другие способы привлечения партнеров. Для этой цели самец в гораздо большей степени, чем самка, наделен определенными звуками или призывами, сильными запахами, красивыми хохолками, изящными перьями, яркой окраской или подобными украшениями. Даже у самых драчливых видов птиц, отмечает Дарвин, «вероятно, спаривание зависит не исключительно от одной лишь силы и храбрости самца; ибо такие самцы обычно украшены различными орнаментами, которые часто становятся более яркими в брачный период и которые старательно демонстрируются перед самками. Самцы также стремятся очаровать своих подруг любовными трелями, песнями и повадками; и ухаживание во многих случаях представляет собой затяжной процесс. Следовательно, маловероятно, что самки безразличны к прелестям противоположного пола или что они неизменно вынуждены уступать победившему самцу. Более вероятно, что самки возбуждаются определенными самцами до или после конфликта и, таким образом, бессознательно отдают им предпочтение». [651] Такие цвета, любовные песни и украшения относятся к тому, что Дарвин называет «вторичными половыми признаками». Ибо при половом отборе «борьба бывает двух видов: в одном случае она происходит между особями одного пола, как правило, самцами, чтобы отогнать или убить соперников, при этом самки остаются пассивными; в то время как в другом случае борьба также происходит между особями одного пола, чтобы возбудить или очаровать особей противоположного пола, как правило, самок, которые уже не остаются пассивными, а выбирают более приятных партнеров». [652] Эти признаки, полагает он, зависят от эстетического чувства самок. «Подобно тому как человек может придать красоту, согласно своему вкусу, своей домашней птице или, точнее, может видоизменить красоту, изначально приобретенную родительским видом... так, по-видимому, и птицы-самки в естественных условиях путем длительного отбора более привлекательных самцов приумножили свою красоту или другие привлекательные качества». [653] Яркие цвета, например, были таким образом приобретены птицами и насекомыми, потому что они «красивы или иным образом приятны, тогда как признаки, ставшие результатом естественного отбора, были приобретены, потому что они полезны». Следовательно, «половой отбор, описанный г-ном Дарвином, отнюдь не содействует процессу естественного отбора, а производит эффекты, невыгодные для вида»; [654] ибо многие вторичные признаки являются источником опасности. [655] Но Уоллес в своей известной критике Дарвина [656] обосновал вероятность того, что их основная цель не эстетическая, а утилитарная. «Фундаментальные или основные цвета животных, — говорит он, — в значительной степени защитные»; и они развиваются в направлении наибольшего структурного и нервного развития. [657] Поэтому они являются свидетельством избытка нервной энергии, которая особенно активна в возбуждающий период ухаживания. Насколько самка осуществляет выбор, это происходит не потому, что самцы красивы, а потому, что они «наиболее энергичны, дерзки и пылки». Взгляд Уоллеса в основном поддерживается Вестермарком, который особо подчеркивает тот факт, что цвета и другие вторичные признаки «в целом выгодны, поскольку облегчают особям поиск друг друга». Они существуют для того, чтобы их видели. В силу ассоциации идей вполне естественно, что самки находят их приятными, ибо для них они являются «символами самого захватывающего периода их жизни». [658] Более того, «наибольшее преимущество достигается с наименьшим риском»; ибо «обычно они встречаются только у самцов из-за большей потребности самок в защите. Они не развиваются до репродуктивного возраста и у очень многих видов появляются только в брачный период». [659] Из этого следует, что половой отбор — лишь еще один аспект естественного отбора, а вторичные половые признаки закрепляются в соответствии с законом выживания наиболее приспособленных. Какой бы взгляд ни был принят, факт, который нас особенно интересует, остается неизменным: самка осуществляет функцию выбора.

Переходя теперь к человеческому роду, мы обнаруживаем, что действует тот же закон. Дикие и варварские народы страстно любят самоукрашение и демонстрацию. «Есть народы, — говорит Вестермарк, — лишенные почти всего, что мы считаем предметами первой необходимости, но нет народа столь грубого, чтобы не находить удовольствия в украшениях»; и он приводит замечание Спенсера о том, что, как ни велико тщеславие цивилизованных людей, оно превосходится тщеславием нецивилизованных. [660] Используются все виды украшений. Особое внимание уделяется прическе. Тело уродуют или видоизменяют самыми разными способами. Прокалывают или сверлят уши, нос или щеки и вставляют кольца или другие украшения. Зубы окрашивают или иным образом калечат; тело покрывают шрамами, раскрашивают или татуируют. [661] Широкими наблюдениями доказано, что основная цель самоукрашения — стимуляция полового влечения. Во всех частях света стремление к нему «наиболее сильно в начале периода полового созревания», и все подобные обычаи «наиболее ревностно практикуются именно в этот период жизни». [662] «Расхожее мнение о том, что женщины по своей природе более тщеславны и более склонны наряжаться и украшать себя, чем мужчины», не подтверждается, по крайней мере, у диких и варварских народов. Женщины, конечно, часто любят украшения, пытаясь таким образом понравиться или привлечь своих возлюбленных. В некоторых случаях татуировку практикуют «исключительно или преимущественно» женщины, и «мужчины иногда носят меньше украшений»; но, как правило, именно мужчина проявляет большее желание приукрасить себя как средство завоевания расположения противоположного пола. Женщина требует, чтобы за ней ухаживали, ибо она более разборчива, чем мужчина, в выборе партнера. «Маорийская пословица гласит: "Пусть мужчина будет хоть сколько угодно красив, его не будут сильно искать; но пусть женщина будет хоть сколько угодно некрасива, мужчины все равно будут жадно искать ее"». [663] Кроме того, отмечается, что «в целом среди низших рас женщины даже менее привлекательны внешне, чем мужчины». [664] Но оба пола сотрудничают в процессе отбора; и по мере развития социальных институтов мужчина все больше участвует в нем. Таким образом передаются отличительные психические и физические характеристики каждой расы, необходимые для ее выживания и от которых зависит ее стандарт красоты. [665]

Если закон полового отбора был сформулирован верно, было бы странно, если бы женщины среди низших рас не сохранили некоторой свободы выбора в браке. В диком состоянии, говорит Дарвин, мужчина держит женщину в гораздо более жалком положении, «чем самец любого другого животного»; и поэтому неудивительно, что «он приобрел право выбора». [666] Но нельзя забывать, что даже самые низшие расы, о которых мы имеем хоть какие-то сведения, продвинулись далеко вперед по сравнению с первобытным состоянием человека. Сам Дарвин, изучив доказательства, приходит к выводу, что дикие «женщины находятся не в столь жалком» положении, как принято считать; [667] и факты показывают, что в огромном числе случаев они имеют решающий, хотя и не всегда юридический, голос при выборе мужа.

Согласно Посту, право согласия подвержено следующим основным вариациям: [668] (1) У большого числа народов договор или помолвка заключаются родителями или родственниками, при этом воля ни невесты, ни жениха вообще не принимается во внимание. [669] В частности, часто встречаются детские браки или помолвки; иногда детей обручают еще до их рождения. Естественно, такие помолвки часто являются лишь договорами купли-продажи; но обычно они имеют более глубокое социальное значение как средство расширения и более прочного укрепления уз семейного или родового союза. Этот обычай подразумевает нечто большее, чем просто грубое безразличие к желаниям детей; кроме того, он служит этической цели ограничения половой свободы невесты. [670] Такой договор не всегда юридически обязателен для детей, особенно для жениха; и когда он обязателен, обрученные часто игнорируют его, или невеста убегает с другим мужчиной. [671] (2) В некоторых случаях игнорируется согласие только невесты; [672] (3) в других ее одобрение спрашивается pro forma, но отказ никогда не встречается и не был бы допущен; [673] (4) или же выбор, по сути, может быть оставлен на усмотрение молодых людей, в то время как право помолвки принадлежит опекуну. Например, у батаков Суматры влюбленные обмениваются клятвами и залогами; и в случае, если девушка обручена родителями против ее воли, она может убежать к тому, кому дала любовный залог, который затем обязан принять ее. Подобное правило действует в Тиморе и среди черкесов Малой Азии. [674] Иногда (5) молодые люди юридически обязаны подчиниться выбору опекуна только в случае первого брака, который, соответственно, часто расторгается через несколько лет или даже месяцев; в то время как второй брак, будучи обычно браком по склонности, может длиться долго. [675] Далее (6), даже среди таких грубых народов, как жители островов Тиморлаут, согласие обрученных иногда необходимо для действительного брака; [676] и еще более поразительны те случаи (7), в которых сами невеста и жених выступают в качестве договаривающихся сторон, а право согласия теперь принадлежит родителю или опекуну. Юридические условия, таким образом, меняются на противоположные.

Свободный брак в той или иной из этих форм очень широко распространен, хотя не всегда возможно определить точное юридическое отношение опекуна и обрученных. [677] Иногда самопомолвка и договор опекуна встречаются бок о бок. Так обстоит дело на Ротуме; а среди тюрок Средней Азии условный брак, при котором пара обручается отцами в детстве, встречается в сочетании с естественным браком, основанным на клятвах обрученных. [678]

IV. ПЕРВОБЫТНЫЙ СВОБОДНЫЙ БРАК, СОХРАНЯЮЩИЙСЯ ПРИ ПОКУПКЕ, И РАСПАД ДОГОВОРА КУПЛИ-ПРОДАЖИ

Принято считать, что там, где существует брак путем покупки, женщина неизбежно должна находиться в жалком состоянии. «Средние факты», — говорит Спенсер, — «показывают, что поначалу женщины рассматриваются мужчинами просто как собственность и продолжают рассматриваться так на протяжении нескольких последующих стадий: их ценят как домашний скот». [679] Таково же мнение Летурно, который придерживается весьма пессимистического взгляда на раннее положение женщины. В течение долгого периода ее желания в браке полностью игнорировались. Продажа женщин и детей в качестве рабов или жен является результатом грубой силы и первобытного деспотизма мужчины. Брак путем покупки, говорит он, «подразумевает глубокое презрение к женщине, ее полное приравнивание к движимому имуществу, к скоту, к вещам в целом». [680] Несомненно, среди низших рас участь женщины часто бывает крайне суровой и унизительной. Приведенные выше примеры доказывают, что иногда с ней обращаются просто как с объектом продажи или обмена; и там, где существует полигиния, покупка жены может иметь сильную тенденцию к низведению ее до рабства. [681] Но более тщательное изучение доказательств доказывает, что брак путем покупки несовместим с высокой степенью брачного выбора со стороны женщины. Как уже было сказано, покупка отнюдь не является первоначальным способом заключения брака. Подобно патриархальной власти в целом, [682] которой иногда разрушается свобода как сына, так и дочери, она имеет сравнительно позднее происхождение, возникая вместе с институтом собственности и оценкой экономической ценности труда. «Можно сказать в общем, что в естественном состоянии каждый взрослый индивид зарабатывает себе на жизнь сам. Следовательно, нет рабства, как нет, собственно говоря, и труда». У мужчины тогда не было причин «удерживать свою взрослую дочь; она могла уйти и выйти замуж по своему желанию». [683]

При браке путем покупки у жениха все еще есть шанс; и у нежелающей невесты есть много возможностей избежать мужа, который ей не нравится. [684] Бегство имеет в этой связи свое главное значение. Вместо того чтобы быть обязательно пережитком похищения жены, это скорее средство, с помощью которого влюбленные, особенно невеста, сохраняют фактическое право распоряжаться собой в браке. [685] Можно привести много иллюстраций этого факта. Среди аборигенов Северной и Южной Америки, где, как мы видели, покупка жены и даже похищение жены обычны, женщина обладает широкой свободой выбора. В арктических регионах жена иногда убегает от навязанного ей мужа и присоединяется к своему возлюбленному; [686] и в целом девушка часто таким образом избегает ненавистного жениха. Так обстоит дело, например, среди гренландцев, дакота, карибов и патагонцев; [687] в то время как среди абипонов, согласно Добрицхофферу, когда мужчина считает нужным выбрать жену, он должен договориться с родителями девушки о цене. Но «часто случается, что девушка отменяет то, что было условлено и согласовано... упорно отвергая само упоминание о браке. Многие девушки из страха быть принужденными к браку скрывались в глубине лесов или озер; казалось, они боятся нападений тигров меньше, чем неизведанного брака. Некоторые из них, прямо перед тем как их должны привести в дом жениха, бегут в часовню и там, спрятавшись за алтарем, ускользают от угроз и ожиданий нежеланного» жениха. [688] Точно так же она добивается своего на Огненной Земле, где любовник служит за свою невесту; [689] и среди того же народа «стремление, с которым женщины ищут молодых мужей, удивительно, но еще более удивителен тот факт, что они почти всегда достигают своих целей». [690] Жених-команч должен купить свою невесту у ее родителей; но если она не проявит своего согласия, введя его пони в стойло, сделка недействительна. [691] Подобная свобода в выборе партнера утверждается женщинами пуэбло, криков, чиппева и различных других племен; [692] в то время как существование настоящей привязанности и истинного ухаживания доказывается тем фактом, что самоубийства иногда случаются из-за несчастной любви. [693]

Свободный брак, очень часто в сочетании с покупкой жены, широко распространен среди африканских народов. Мнения о кафрах расходятся. Согласно Фричу, женщину покупают как любую вещь. [694] Но Лесли заявляет, что обычно мужчина сначала пытается добиться ее согласия; ибо «ошибочно воображать, что девушка продается отцом таким же образом и с той же властью, с какой он распорядился бы коровой». [695] С другой стороны, Фрич показывает, что сердце бечуана, и особенно презираемого бушмена, «не так полно его волами», и женщина имеет некоторую свободу выбора. [696] Винвуд Рид сообщил Дарвину относительно негров Западной Африки, что «женщины, по крайней мере среди более разумных языческих племен, не испытывают трудностей в получении мужей, которых они могут желать, хотя считается неженственным просить мужчину жениться на них. Они вполне способны влюбляться и формировать нежные, страстные и верные привязанности». [697]

По всей Микронезии и во многих частях Меланезии брак подразумевает согласие обрученных. С новокаледонской девушкой, таким образом, всегда советуются; и если ее принуждают подчиниться родителям, она пользуется первой же возможностью, чтобы сбежать с мужчиной по своему выбору. [698] В группе Новая Британия «после того, как мужчина годами работал, чтобы заплатить за свою жену, и наконец находится в состоянии забрать ее в свой дом, она может отказаться идти, и он не может потребовать обратно от родителей большие суммы, которые он заплатил им ямсом, кокосами и сахарным тростником». [699] Помолвка опекуном и самобрачие появляются вместе в Бирме. В первом случае дочь отдается отцом в обмен на службу и подарки. Ее согласие не является обязательным; но если она убегает от мужа более трех раз, она свободна, а ее родители удерживают подарки. Во втором случае девушка убегает без согласия опекуна, таким образом устанавливаются признанные брачные отношения, хотя опекун может потребовать невесту обратно. Если, однако, она трижды вернется к мужу, она остается его законной женой. [700] «Среди минахасцев Целебеса ухаживание или любовные отношения "всегда строго являются делом сердца и никоим образом не зависят от согласия или даже желания родителей"». [701] Жених-реджанг на Суматре убегает с девушкой и платит цену после; и так часто бывает в Австралии, среди нецивилизованных племен Индии и по всему Индийскому архипелагу. Во всех этих случаях, как и среди некоторых туранских народов Центральной и Северной Азии, выбор женщины, даже без бегства, обычно является решающим, хотя часто организация брака юридически принадлежит родителям. [702]

Очень легко преувеличить как светлые, так и темные стороны первобытной социальной жизни. Отчеты путешественников, часто не обученных интерпретации фактов, которые они наблюдают, общеизвестно ненадежны. Чрезвычайно трудно разглядеть мотивы, которыми руководствуются люди на стадии культуры, далекой от нашей собственной. Тем не менее, кажется несомненным, что положение нецивилизованной женщины в отношении брака не столь безнадежно, как принято считать. Факты, по-видимому, демонстрируют, что первоначальная свобода выбора женщины никогда не была полностью утрачена. Очевидно, что покупка жены, хотя иногда и является средством деградации, даже брачного рабства, совместима с высокой степенью брачного выбора. Идеи, которые влияют на «нецивилизованного» мужчину при продаже своей дочери, вероятно, часто очень похожи на те, которыми руководствуется расчетливый отец в современном обществе, когда он настаивает на обеспечении хорошей «партии» для своего ребенка. Цена рассматривается как справедливый эквивалент услуг, на которые родитель справедливо имеет право в обмен на воспитание девушки. [703] Кафрская дева, которая приносит хорошую цену от своего жениха, поэтому не обязательно является «вещью», не более чем дочь, чей труд цивилизованный родитель сдает внаем. [704] Высокая цена может рассматриваться также как надлежащее признание ранга или умственных и физических достоинств невесты. [705] Более того, показательно, что фактическая покупка невесты может сосуществовать с передовыми этическими и религиозными концепциями брачного состояния. Таков, по словам Колера, случай в Пенджабе, где суды под британским правлением постановили, что продажа женщины в жены не наказуема как преступление по закону, запрещающему продажу человека в рабство; [706] и Лейст показал, что в период дхармы ранней арийской истории купленная жена не рассматривалась как «вещь», но в полном смысле как свободная жена, имеющая право разделять sacra дома мужа. Более того, фактическая уплата законных денег за невесту в определенных случаях была единственным средством, с помощью которого брак путем покупки мог достичь надлежащей этической цели законного брака: рождения сына для увековечения культа предков. [707]

Другой факт, иногда неверно истолковываемый, по-видимому, ясно указывает на сохранение первоначального свободного брака. Весьма показательно, что покупка жены, по-видимому, никогда не существовала вовсе среди определенного числа очень низших рас, у которых, тем не менее, брак основывается на свободном согласии сторон. Так обстоит дело среди винту Калифорнии, юконихотана Аляски, андаманцев, племен холмов Читтагонга и некоторых африканских народов. Среди «падамов, одного из низших народов Индии, принято, чтобы любовник проявлял свои склонности во время ухаживания, преподнося своей возлюбленной и ее родителям небольшие деликатесы, такие как полевые мыши и белки, хотя родители редко вмешиваются в замыслы молодой пары, и считалось бы неизгладимым позором обменивать счастье ребенка на деньги». [708] Так же и у веддов [709] либо не даются подарки ни с одной стороны, либо церемония состоит просто в предложении некоторой пищи родителям невесты; и в других местах предложение подобных «даров ухаживания» без предварительного условия должно рассматриваться либо как знак доброй воли, либо как показатель способности жениха обеспечить жену, а не как средство покупки. [710] Пробационные браки индейцев сери, по-видимому, имеют сходное значение. [711] Не можем ли мы пойти на шаг дальше? Не вероятно ли, что широко распространенный обычай дарения подарков большей стоимости, даже там, где сумма установлена обычаем или предварительным соглашением, может иногда быть обусловлен сходными мотивами? Хотя, как правило, подношение таких даров представляет собой «ослабленную» форму покупки жены, не кажется необходимым приписывать происхождение практики единственной причине. То же самое верно и для обычая обмена подарками между двумя семьями. Обычно это справедливо объясняется как стадия распада покупки и возникновения приданого; но когда мы находим возврат подарков в употреблении среди таких грубых народов, например, как бечуаны, калмыки, макассары и американские индейцы, [712] кажется разумным предположить, что обычай, по крайней мере в некоторых случаях, может представлять собой церемониальное развитие свободного брака, возникающее из различных мотивов. Так, среди тода, было высказано предположение, сделка представляется как обмен приданым, чтобы служить гарантией взаимного хорошего поведения будущей пары. [713] Аналогично у американских индейцев дар родителям невесты иногда может быть предназначен для покупки клановых привилегий [714] или для получения «союза хижины жены»; в то время как обмен подарками, который встречается там, где для мужа обычно поселяться в доме жены, возможно, следует рассматривать как брачный договор союза между двумя семьями. [715]

Тем не менее, после внесения всех поправок, обычай покупки жен несет на себе неизгладимый отпечаток варварства. Подобно полигинии, которую он так часто сопровождает, это оскорбление чувств и достоинства женщины. Поэтому часто на относительно раннем периоде социального прогресса он приходит в упадок; но пока он постепенно отбрасывается как вещь непристойная или постыдная, его следы могут долго сохраняться. С одной стороны, как в случае с римской coemptio, индусской ārsha, англосаксонской beweddung или еврейским контрактом с пенни, форма продажи присутствует в свадебной церемонии; или, с другой стороны, деньги за невесту, хотя все еще выплачиваются, со временем начинают рассматриваться просто как компенсация за опеку над женщиной; [716] или же, проходя через несколько промежуточных стадий, они медленно трансформируются в приданое. [717]

На первой стадии упадка цена за невесту выступает как номинальная компенсация, несоразмерная реальной ценности девушки. Она обычно состоит из подарков родителям или родственникам жены, и иногда их едва можно отличить от уже упомянутых «даров ухаживания»; в то время как позже она может выродиться в простой символ или стать спортивным социальным обычаем, значение которого полностью забыто. [718] Опять же, среди большого числа народов обычай требует, чтобы часть, иногда все подарки, составляющие цену, или их эквивалент, были возвращены жениху или его семье; и показательно, что иногда проявляется особая осторожность, как среди индейцев Орегона, «не передавать те же лошади или те же предметы». [719] У других народов часть или вся покупная цена достается самой невесте. Либо отец передает ее как брачную часть, либо она выплачивается ей непосредственно женихом. В последнем случае, как отмечает Вестермарк, часто трудно «понять, составляли ли подарки, полученные от жениха, изначально часть цены за невесту или были лишь средством получения ее собственного согласия». [720] Еще один шаг, и мы достигаем стадии развития, на которой отец обеспечивает своих дочерей приданым из своего собственного имущества. [721]

Таким образом, подводя итог, представляется в целом, что институт приданого берет свое начало из двух основных источников: либо он происходит через ответный дар от своей полной противоположности, древней цены за невесту; либо, как средство обеспечения жены как члена нового домохозяйства, он развился вместе со свободным браком и выступает как выражение естественных мотивов и желаний, на которых покоится человеческая семья. Как ни странно, в нашем собственном обществе брачная часть «стала покупной суммой, с помощью которой отец покупает мужа для своей дочери». [722] Можно усомниться, отличаются ли идеи, которыми руководствуется современный плутократ в такой сделке, существенно от идей богатого дикаря или варвара, которому удается приобрести красивую или знатную девушку в обмен на свои стада.

Мы проследили эволюцию брачного договора на всем его протяжении и можем в некоторой мере осознать его истинное место в общей истории человеческой семьи. Движение снова совершило круг. Как и в случае с моногамией, генезис договора должен быть найден за границей между человеком и низшими животными. На стадии «естественной истории» человеческого существования брак покоился на свободном согласии мужчины и женщины. Это было неформальное соглашение. Мужчина был ухаживающим, и женщине принадлежало первое место в половом выборе. В соответствии с неизменными требованиями органического закона лучшие атрибуты каждой расы были таким образом дифференцированы: через естественный отбор они представляют выживание наиболее приспособленных. На более поздней стадии развития элемент взаимного согласия несколько отходит на второй план. С ростом собственности, промышленности и более сложной социальной организации, порождающей новые желания и амбиции, договор опекуна частично вытесняет самопомолвку. Покупка и ее случайная альтернатива, похищение, лишая женщину ее естественного права согласия, стремятся низвести жену до наложницы и домашнего рабства. Но, к счастью, победа не полная. Подобно тому как моногамия никогда не вытесняется полигинией как естественный тип брака, так и согласие женщины как нормальное условие брачного союза никогда полностью не уничтожается покупкой жены. С эволюцией альтруизма, ростом культуры, порождающим симпатию, от которой во многом зависит супружеская любовь, и постепенным признанием духовного равенства полов, самопомолвка, подобно моногамии, снова преобладает. Короче говоря, рассматриваются ли они исторически или биологически, моногамия и самопомолвка представляются просто двумя аспектами одного и того же института; они связаны психической связью, и вместе они составляют высший тип брака и семьи.

ГЛАВА V РАННЯЯ ИСТОРИЯ РАЗВОДА

[Библиографическая заметка V. — Для закона и обычая развода среди нецивилизованных народов лучший анализ и наиболее тщательные классификации даны Постом в его Entwicklungsgeschichte des Familienrechts и первом томе его Afrikanische Jurisprudenz, дополненные более общими замечаниями, содержащимися в его различных других трудах. Предмет также хорошо освещен, с обычной подробной цитатой авторитетов, в двадцать третьей главе «Истории брака» Вестермарка. Четырнадцатая глава «Эволюции брака и семьи» Летурно интересна и наводит на размышления, но его анализ дефектен; и в этой связи, как и в других, автор склонен придерживаться слишком пессимистического взгляда на юридический характер раннего общества. Дальнейшее общее или специальное обсуждение можно также найти во многих работах, уже описанных в предыдущих Библиографических заметках, особенно в работах Уэйка, Старке, Спенсера, Мейсона, Унгера, Бастиана, Фридрихса, Смита, Краусса, Вилкена, Риделя, Генричи, Бернхёфта, Реме, Хелльвальда, Клемма, Ратцеля, Вайца, Фрича, Мунцингера, Сарасина и многочисленных статьях Колера. Для китайцев, в связи с книгами, перечисленными в Библиографической заметке IV, читайте Легга, «Жизнь и учения Конфуция» (3-е изд., Лондон, 1872); Дулиттла, «Социальная жизнь китайцев» (Нью-Йорк, 1867); и Алабастера, «Китайское уголовное право» (Лондон, 1899). Литература, относящаяся к эскимосам и краснокожим индейцам Америки, упомянутая в Библиографической заметке IV, дает много важных сведений об использовании развода. Дополнительно прочитайте ценную статью Твейта о виннебаго, Wisconsin Hist. Collections, XII (Мэдисон, 1892). Для справки об институтах развода среди греков, римлян, евреев и ранних германцев см. Библиографическую заметку XI.]

I. ПРАВО НА РАЗВОД

Мало какие результаты недавних исследований более удивительны, чем открытие существования среди низших рас сложных систем неписаного права, охватывающих, часто в очень упорядоченной и всеобъемлющей форме, большинство разделов, которые обычно ассоциируются с «цивилизованной» юриспруденцией. [723] Это особенно верно в отношении закона о разводе. Исследования различных ученых, в частности Колера, Летурно, Вестермарка и Поста, раскрыли среди варварских или даже диких рас человечества тщательное внимание к деталям, стабильность и часто уважение к справедливости в обычных правилах, касающихся расторжения брака, которые западный предрассудок вряд ли готов обнаружить; в то время как другие народы, обычно рассматриваемые как цивилизованные, но относительно не прогрессивные, такие как китайцы, иногда вполне способны преподать нам ценные уроки в этом отношении.

Согласно обобщению Поста, который дал наиболее тщательные группировки, [724] «законы о разводе, встречающиеся среди различных народов земли, варьируются в самых широких пределах, какие только можно вообразить». Настолько запутанна масса обычаев, относящихся к этому предмету, что в самом начале необходимо дать слово предостережения. Ибо в нынешнем состоянии исследования, часто зависящем от поверхностного наблюдения и противоречивых отчетов, любой анализ или классификация, какими бы тщательными они ни были, должны поневоле приниматься как действительно предварительные и лишь в общих чертах приближающиеся к истине. Тем не менее, в отношении свободы развода, следуя предложению Поста, можно выделить пять классов народов:

1. Очень часто среди грубых рас, особенно там, где «генеалогическая организация мало развита или находится в процессе распада», брачные узы слабы, и они легко расторгаются по желанию любой из сторон. [725] Так обстоит дело со многими африканскими, азиатскими, американскими и океаническими народами. Среди африканских дамара, например, жена может менять мужа каждую неделю, если хочет. [726] Аналогично среди шекиани, другого негритянского племени, женщина может оставить супруга из-за жестокого обращения или по любой другой причине, вернувшись в свою родную деревню, где ее друзья считают делом чести не отдавать ее обратно; и таким образом иногда возникают войны. [727] Подобная свобода существует на Золотом Берегу и среди фелупов Фогни; и очень часто в Африке жена может оставить мужа, если покупная цена возвращена. [728] Среди макассаров и бугийцев, не называя никакой причины, любая из сторон может развестись с другой, разделив детей между собой. [729] То же самое верно для эндогамных алфурцев Минахасы, у которых преобладает когнатическая система родства. [730] Даже в Бирме развод представляется односторонним делом, хотя лицо, расторгающее брак, несет серьезные невыгоды в отношении имущественных прав. [731] В древней Аравии браки заключались без церемоний, и они заканчивались любым из супругов с равной легкостью. [732] Но закон амакоса, составляющих вместе с амазулу подразделение банту, обычно называемое «кафрами», дает особенно интересный пример раннего обычая в отношении развода и его юридических последствий. Обе стороны пользуются величайшей свободой в расторжении брака; и это тем более поразительно из-за распространенности покупки жены, которая обычно ограничивает привилегии женщины в этом отношении. Если брак бездетен, как бы долго он ни длился, муж, который доказывает предполагаемое основание для развода, имеет право получить обратно покупную цену; и это верно также, в случае такого брака, когда разлука происходит со стороны жены, если только она не установит очень вескую причину для своего действия. Разведенной женщине разрешается снова выйти замуж при условии, что покупная цена возвращена первому мужу; и это в таком случае он имеет право получить, даже когда она родила ему детей: ибо здесь «во всех случаях дети принадлежат отцу». [733]

Развод — простое дело среди эскимосов Пойнт-Барроу. «Насколько мы могли судить, — пишет Мердок, — брачные узы рассматривались просто как контракт...; и без какой-либо формальной церемонии развода легко расторгались таким же образом из-за несовместимости характеров или даже из-за временных разногласий». [734] Среди санти-дакота, где, как говорят, преобладает материнское право, «мать жены может забрать ее у мужа и отдать другому мужчине». С «цегиха, если муж добр, теща никогда не вмешивается». Но когда он «недобр, жена забирает себя обратно, говоря ему: "Я была твоей женой достаточно долго; уходи"». Когда мужчина несколько раз бил женщину или был иным образом жесток, иногда ее отец или старший брат говорит ему: «Ты заставил ее страдать; ты больше не будешь иметь ее в качестве жены». Когда женщина, которую родственники предостерегали против мужчины, раскаивается и желает расторгнуть брак, ее родственники-мужчины в наказание говорят ей: «Не так; все еще имей его своим мужем; оставайся с ним всегда». [735]

2. Переходя к противоположной крайности, существуют народы, у которых брак является отношением абсолютно нерасторжимым. Иногда это случай на сакраментальных основаниях, подразумевающий обычно значительный прогресс в религиозных идеях; [736] но это также верно для народов, стоящих на очень низком уровне культуры, таких как некоторые папуасы Новой Гвинеи, ведды [737] Цейлона или ниассцы Бату, где только смерть достаточна, чтобы расторгнуть брачные узы. [738]

3. Между этими крайностями односторонней свободы и полного запрета развода появляются различные промежуточные фазы. Иногда единственный метод — взаимное согласие сторон. Так, например, согласно Посту, среди каро-каро, племени батаков на восточном побережье Суматры, ни суровое жестокое обращение, ни злостное дезертирство, ни даже прелюбодеяние не дают ни жене, ни мужу в отдельности права требовать разлуки. Только в случае покушения на жизнь разрешен односторонний развод; и это правило, возможно, является смягчением более старого и сурового закона. [739] В Западной Виктории «мужчина может развестись со своей женой за серьезный проступок и даже предать ее смерти; но в каждом случае обвинение против нее должно быть сначала представлено вождям его собственного и жены племен, и получено их согласие на ее наказание. Если у жены есть дети, однако, она не может быть разведена. Если обрученная женщина после брака окажется неверной, ее муж должен развестись с ней. Ее родственники затем увозят ее и ее ребенка в ее собственное племя и принуждают отца ребенка жениться на ней, если только он не является родственником. В этом случае она должна оставаться незамужней. Если муж неверный, его жена не может развестись с ним. Она может подать жалобу вождю, который может наказать мужчину, отправив его прочь на две или три луны; и виновная женщина очень сурово наказывается своими родственниками». Но есть другие способы расторжения брака; и при некоторых условиях женщина имеет шанс. Обмен женами, когда оба бездетны, «разрешен только после смерти их родителей и, конечно, с согласия вождей». Пара без детей может разделиться по взаимному согласию; и «когда женщина подвергается жестокости со стороны мужа, она может поставить себя под защиту другого мужчины с намерением стать его женой. Если он берет на себя обязанность защищать ее, он должен бросить вызов ее мужу и победить его в поединке в присутствии вождей и друзей обеих сторон». Когда «муж знает, что его жена влюблена в другого мужчину, и если он не возражает расстаться с ней, он несет ее корзину к вуурну мужчины и оставляет ее. Но так как никакой брак или обмен женами не может состояться без согласия вождя, жена остается со своим мужем до окончательной большой встречи, когда сделка подтверждается. Это мирное расставание не создает никаких дурных чувств между сторонами, так как женщина всегда добра к своему первому мужу, не вызывая никакой ревности со стороны второго. Такие сделки, хотя и законные, могут не одобряться родственниками женщины, и она рискует быть пронзенной копьем своим братом». [740]

Среди мареа, когда муж и жена больше не могут терпеть друг друга, им дается год испытательного срока «семейным советом»; и только после истечения этого периода происходит формальный развод. Недовольная дама мареа благородного (патриархального) ранга не может по своей воле оставить мужа; ибо это оскорбило бы социальный обычай. Но тиграит, или женщина рабского класса, может при таких обстоятельствах оставить супруга при условии, что впредь она будет жить за границей. [741]

4. Опять же, очень распространено среди нецивилизованных, а также более развитых рас, чтобы мужчина имел абсолютное право на развод, отпуская свою жену, когда ему угодно, без указания какой-либо причины или по самым легкомысленным основаниям. [742] Иногда, даже среди тех же народов, женщина имеет взаимное право, как вскоре станет ясно; но очень часто развод является исключительной прерогативой мужчины, или же женщине неохотно разрешается привилегия только по самой серьезной причине. Неблагоприятное положение, в котором она таким образом оказывается, несомненно, во многом обусловлено похищением жены, и особенно покупкой жены, через которую она слишком часто опускается до уровня простой вещи или вьючного животного. Тем не менее, даже покупка жены, как будет показано далее, может иметь свои компенсации; ибо муж не может действовать слишком сурово без опасности кровной мести; и он может понести решительный ущерб в отношении собственности, суммарно увольняя свою жену. Неограниченное право на развод принадлежит мужчине в некоторых частях Китая, [743] и у многих африканских [744] и американских [745] племен. «Алеуты имели обыкновение обменивать своих жен на еду и одежду. В Тонга муж разводится со своей женой, просто говоря ей уйти». В «Юкатане мужчина мог развестись со своей женой из-за пустяка, даже если у него были дети от нее». [746] Среди калифорнийских юрок «развод очень легко осуществляется по воле мужа, единственной обязательной формальностью является то, что он должен получить обратно от своего тестя деньги, которые он заплатил за свою супругу». [747] Если недоволен своей женой, молодой галлиномеро того же региона может «заключить сделку с другим мужчиной» и продать ее «за несколько нитей ракушечных денег». [748] В так называемом «соломенном танце» муж дакота может «выбросить» жену, которую он больше не желает. Он может даже взять несколько жен, чтобы распорядиться ими таким образом; тем самым добавляя к своей важности и давая доказательство своего «сильного сердца». [749] Среди абипонов разводы так же часты, «как смена платья в Европе». Если «их жены не нравятся им, этого достаточно; им приказывают убираться». Право мужа не ограничено законом; но, «назначая пирушку, где память о травмах освежается в умах опьяневших гостей, родственники яростно мстят за бесчестие, нанесенное отвергнутой жене». [750] Тасманийский муж, когда недоволен или когда сделано щедрое предложение, может «передать» свою супругу как рабыню; но в Лусоне развод более труден, ибо свадебные подарки должны быть перераспределены среди дарителей. [751] С «древними евреями, греками, римлянами и германцами неприязнь рассматривалась как достаточная причина для развода». [752] Таков также случай на острове Ниас; [753] в то время как среди галела и тобелорезе мужчина может отпустить свою жену из-за лени; и в других местах он может сделать то же самое, потому что она утомительна или потому что ей не хватает навыков для домашнего обслуживания. [754]

Согласно существующему закону ислама, женщина получила ограниченное право на развод. По форме, называемой чол, она может купить свое освобождение; и в этом случае «восстановление брачных уз невозможно». Опять же, за определенные указанные проступки мужа ей предоставляется разлука через фасх, или судебный декрет. [755] С другой стороны, через ли'ан, или торжественную клятву перед кади, муж может отпустить супругу, которую он считает неверной; [756] но в целом право мужчины отвергнуть женщину, не указывая никакой причины, абсолютно не ограничено. Подавляющее большинство разводов среди мусульманских народов принимает форму талак, или отречения. Мужу, который устал от своей жены, достаточно сказать ей «муталлака», «Ты уволена». [757] В гармонии с древним арабским обычаем процедура через талак может состоять из «тройного объявления» или трех последовательных разводов. После первого произнесения формулы отвергнутая женщина остается три месяца в его гареме за счет мужчины, и он волен взять ее обратно, если хочет. Действительно, одного нежного взгляда или слова уступки достаточно, чтобы восстановить брак. Если он не потребует ее обратно до истечения указанного срока, он может сделать это только в том случае, если она еще не взяла нового мужа, и заплатив ей «второй раз полную сумму утреннего дара, как оговорено при их браке». Вторая или даже третья разлука с той же женой может быть получена повторением этого процесса; но третье объявление, в отличие от двух других, является безотзывным, окончательно расторгающим брачные узы. [758]

Среди очень многих народов, даже тех, которые сравнительно мало продвинулись в общей культуре, мужу разрешается разводиться со своей женой только по определенным причинам. [759] Причинами законного развода, наиболее постоянно повторяющимися, являются прелюбодеяние и бесплодие. В очень многих случаях развод абсолютно запрещен после рождения ребенка, обычно сына. Следует тщательно отметить, что многие из предполагаемых примеров развода на основании бесплодия, строго говоря, вовсе не являются разводами; а скорее иллюстрациями так называемых «пробных браков», так часто встречающихся во всех частях света. Не до тех пор, пока срок испытания не «благословлен» прибытием потомства, «брак» в таких случаях рассматривается как завершенный, хотя это не всегда может быть подразумеваемым условием. С пробными браками иногда описываются как идентичные по характеру «временные браки», встречающиеся среди многих народов; но эта форма союза, собственно говоря, обычно является настоящим браком, не зависящим для своего завершения от рождения ребенка, будучи оговоренным заранее на определенный срок. [760] Помимо двух ведущих оснований для развода, уже упомянутых, многие другие, некоторые из них тривиальные, предписаны законами различных народов. Таковы жестокое обращение, деформация, лень, дезертирство и несовместимость характеров. Иногда требуется согласие вождя или другой государственной власти. Так, среди готтентотов мужчина может развестись со своей женой только «показав такую причину, которая будет удовлетворительной для мужчин крааля, где они живут»; [761] и среди аборигенов Виктории, как уже видели, бездетная жена может быть уволена за серьезный проступок только тогда, когда получена санкция племенного вождя. [762] По китайскому закону развод должен быть предоставлен в случае любого из многочисленных препятствий [763] к браку; или когда жена виновна в прелюбодеянии. За это преступление оскорбленный муж может убить виновную жену и ее любовника, если он застанет их in flagrante delicto. Но если женщина не будет убита, она наказывается, и муж может прогнать ее или даже продать как наложницу, при условии, что он не потворствовал преступлению или не продает ее виновному мужчине. [764] Более того, брак может быть расторгнут по взаимному согласию; [765] и муж имеет право на развод, когда жена бьет его, пристрастна к пьянству или курению опиума, была осквернена до брака или когда она покидает его дом против его воли. [766] Помимо всех этих оснований, установленных законом или недавним обычаем, Конфуций позволяет мужу развод по любой из семи вин жены: бесплодие, распутство, невнимание к родителям мужа, болтливость, воровство, ревность и закоренелая болезнь, такая как проказа. [767] Но эти основания не всегда оправдывают разлуку. «Они могут быть перевешены особыми достоинствами женщины или особыми обстоятельствами. Если жена оплакивала три года родителей мужа; если семья разбогатела во время брака; или если у жены больше нет родственников, чтобы принять ее, тогда семь назначенных оснований отпадают, развод не только запрещен, но и недействителен, и муж должен удерживать свою жену». [768] Это не единственное мудрое и праведное положение китайского закона, однако деспотичной как правило может быть власть мужа. Обычно жена не может подать на развод; все же практически она пользуется правом разлуки в нескольких важных непредвиденных обстоятельствах. Под судебным одобрением, например, она может освободить себя от брачных уз в случае трехлетнего [769] дезертирства без вестей от своего мужа. Так же, когда она страдает от тяжкого оскорбления со стороны родителей мужа, она может вернуться в свою собственную семью, потребовать обратно свой приданый дар и потребовать вклад на свое содержание. [770]

В современном Японии развод регулируется в соответствии с принципами западного права; однако ранее власть мужа, как и в Китае, определялась правилами Конфуция. [772] Более того, по своему духу ацтекское право развода поразительно напоминает китайское. Только в особых случаях, которые сейчас не вполне ясны, женщина имела право на разрыв отношений; муж же мог прогнать жену только по определенным причинам, таким как бесплодие или некоторые недостатки характера, например, если она проявляла небрежность, нетерпеливость, леность или сварливость. Тем не менее развод не поощрялся; и даже при наличии законного основания он не мог быть осуществлен без судебного постановления. Постановление не объявляло о разводе; оно лишь позволяло истцу в этом деле «поступить так, как он сочтет нужным». Таким образом, разрешение на развод давалось, но судья избегал произносить слова о расторжении брака напрямую. [773]

5. Наконец, в качестве дальнейшей иллюстрации бесконечного разнообразия народных обычаев следует отметить, что у многих народов жена также имеет право на развод. Часто, как мы уже видели, она может оставить мужа по своему желанию или под самым незначительным предлогом. Достаточно одного взгляда на обычаи американских индейцев в этом отношении, чтобы понять, что участь замужней женщины среди варварских или даже диких племен не всегда так мрачна, как ее часто рисуют; [774] и существует множество подобных доказательств в других местах. [775] Среди внутренних колумбийцев, согласно Бэнкрофту, «любая из сторон может расторгнуть брак по своему усмотрению». [776] Подобное правило действует у моксо в Южной Америке, у племен Калифорнии, а также среди ирокезов и их соседей. [777] «Если жена бонак встает и уходит от мужчины, он больше не имеет на нее никаких прав»; [778] и, согласно Скулкрафту, когда женщина навахо выходит замуж, «она становится свободной и может оставить мужа при наличии достаточных оснований». [779] Жена гуанан [780] и гватемальцев [781] обладает такими же привилегиями; а женщины сиу и других дакота часто отличаются общеизвестной независимостью, даже избивая своих мужей за неверность и по этой или другой уважительной причине возвращаясь к своим сородичам. [782] Иногда жена имеет право на развод только по определенным основаниям, которые могут отличаться от тех, что разрешены мужу, или совпадать с ними. [783] Часто причины, удовлетворяющие моральное чувство общины, весьма незначительны; в других случаях они серьезны и немногочисленны. Среди шанов «если муж начинает пить или ведет себя неподобающим образом, женщина имеет право прогнать его и оставить себе все товары и деньги, составляющие их общее имущество». [784] В «Восточной Центральной Африке развод может быть осуществлен, если муж не заботится о починке одежды своей жены или если супруги не нравятся друг другу». [785] Теоретически среди афинян женщина могла потребовать развода из-за жестокого обращения, «в этом случае ей нужно было лишь объявить о своем желании архонтам»; [786] в то время как жена кафиров, «которую избивают или не обеспечивают достаточным количеством еды и одежды, имеет право вернуться к своим родителям». [787] Фактически, право женщины отвергнуть мужа за жестокое обращение, как утверждается, является общим правилом согласно обычаям негров. [788] Даже в современном мусульманском законодательстве «развод может в определенных случаях происходить по инициативе жены, и, если муж жестоко обращается с ней или пренебрегает ею, она имеет право требовать развода через органы правосудия». [789]

II. ФОРМА РАЗВОДА

Форма развода, подобно правилам, касающимся права на него и его условий, сильно варьируется среди различных рас человечества. Очень часто, обычно у наиболее примитивных народов, он происходит без каких-либо церемоний. [790] Иногда, однако, процедура устанавливается законом или обычаем. Порой достаточно символического действия, как у восточноафриканских вазарамо, где муж в знак развода вручает жене кусок тростника холькус, получив который, она должна немедленно покинуть дом или быть изгнанной. [791] Муж уньоро соблюдает похожий обряд. [792] Это также является частной сделкой в Марокко, где мужчина отвергает женщину посредством разводного письма. Та же процедура может применяться в Китае; а троекратное провозглашение перед свидетелями является достаточным среди сомалийцев. [793] В Даване (западный Тимор) это происходит на совете, состоящем из родственников мужа и жены, где причина взвешивается и определяется; но в этом собрании ни вожди, ни старейшины не имеют права голоса. [794] Подобные советы обычны среди африканских племен. [795] Во многих случаях, однако, действует прямо противоположное правило: для законного развода требуется решение «старейшин», «вождей» или какой-либо другой магистратской, жреческой или судебной власти. [796]

III. ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ РАЗВОДА

Не менее разнообразны обычаи, регулирующие последствия развода; и здесь, как и в случае с его меняющимися формами и условиями, человек почти так же часто удивляется разумности и устойчивости ранних институтов, как и шокирован их суровостью или несправедливостью, если рассматривать их с точки зрения цивилизованного человека. При распределении детей определяющим фактором очень часто является существующая система родства. У очень многих народов в случае развода дети остаются с отцом или матерью в зависимости от того, преобладает ли материнское право или отцовская власть; [797] а там, где встречается смешанная система, или, скорее, совпадение материнского права и отцовской власти, [798] или же родство является когнатическим, они делятся между родителями или их родственниками. [799] Раздел определяется множеством правил у разных народов. Часто они делятся поровну, независимо от пола. [800] Иногда, как в Болгарии, [801] Бирме [802] и среди индейцев натчез, [803] дочери остаются с матерью, а сыновья — с отцом. В других случаях, как в некоторых южнославянских округах, отец забирает взрослых детей, в то время как дети нежного возраста остаются в руках матери. Таково правило в Заре и Боснии. [804] В Лике, согласно Крауссу, когда все дети мужского пола, мать получает несовершеннолетних, если отец дает согласие; но когда они обоих полов, сыновья следуют за отцом, а дочери — за матерью. В этом последнем случае, однако, мужчина обязан выплатить разведенной женщине все необходимое для обеспечения приданого дочерям, когда они достигнут брачного возраста. Когда во время развода все дети являются взрослыми дочерьми, им предоставляется свободный выбор между родителями. Если никто не остается с отцом, мать и дочери имеют право на все имущество, нажитое во время брака. [805] Часто в случае развода дети принадлежат невиновной стороне; [806] если только дети не рассматриваются как обуза, тогда действует противоположное правило; [807] или если система родства не определяет распоряжение потомством, когда в противном случае производится справедливое урегулирование. Так, среди африканских фанти на Золотом Берегу — где по закону дети принадлежат семье матери — в случае развода по вине женщины мужчина имеет право на сумму, равную 22 шиллингам 6 пенсам за каждого ребенка; и когда по условию сыновья остаются с отцом, ему тем не менее не разрешается продавать их или отдавать в залог. Если разведенная жена не может вернуть мужу уплаченную за нее цену, дети остаются у него в качестве залога долга, пока своим трудом они не выплатят его с 50-процентными процентами. Таким образом, как нам говорят, дети часто становятся рабами на всю жизнь для собственного отца и в качестве таковых даже передаются его наследникам. [808]

Очень похожи по разнообразию и характеру правила, регулирующие распоряжение имуществом при расторжении брака. Они в основном зависят в каждом конкретном случае от общих принципов семейного права, касающихся имущественных прав. [809] Иногда, как среди южных славян, [810] каждый получает обратно то имущество, которое имел во время заключения брака, в то время как общие доходы делятся, хотя и не всегда поровну. [811] Но, как самое общее правило, ответственность за развод имеет жизненно важное значение при определении дальнейшего порядка действий. Мужчина или женщина, которые произвольно расторгают брак или чье виновное поведение является причиной развода, обычно несут значительный ущерб. Так, женщина должна вернуть приданое или подарки, полученные от мужа; а выкуп за невесту должен быть возвращен ею самой или ее родственниками. С другой стороны, мужчина, который прогоняет жену без уважительной причины, часто должен лишиться всякого права на возврат выкупа за невесту, возможно, потерять своих детей и даже понести другие наказания, такие как выплата алиментов. [812]

Особенно интересны среди нецивилизованных или отсталых народов последствия развода в отношении второго брака или повторного брака сторон друг с другом. По-видимому, везде мужчине, который прогнал свою жену или был разведен ею, разрешается заключить второй брак немедленно или, по крайней мере, через очень короткий промежуток времени. [813] Это следует почти как само собой разумеющееся там, где существует похищение или покупка жены, или где преобладает полигиния. [814] Но что касается второго брака разведенной женщины, обычаи сильно различаются. Среди ряда народов она вольна выйти замуж снова, если хочет, даже если она несет ответственность за разрыв. [815] Однако, как правило, ее свобода в этом отношении ограничена; и это особенно часто случается там, где существует покупка жены; ибо тогда законные права мужа на женщину отнюдь не прекращаются с расторжением брака. Ее статус как жены должен, таким образом, отличаться от ее положения как собственности или объекта договора. Соответственно, по этой или какой-либо другой причине женщине, которая прогнала своего мужа, иногда абсолютно запрещено вступать во второй брак. Таков случай среди народов, столь мало продвинутых, как ашанти и готтентоты; в то время как жена банджун, которая разводится с мужем, не может выйти замуж снова в той же деревне, где она нашла своего первого супруга. [816] Еще более строгое правило действует на Самоа, где разведенной женщине запрещено вступать в повторный брак даже после смерти мужа. [817] Между крайностями полной свободы и полного запрета повторный брак женщины затруднен рядом условий, одних простых, других суровых. Женщина кафиров может быть выдана замуж снова своим отцом, когда она развелась с мужем с согласия племенного вождя. Иногда второй брак зависит от возврата свадебного подарка или выкупа; или женщина должна подождать определенный период, например, три месяца или год, прежде чем заключать его. [818] В нескольких случаях, несомненно, как результат покупки, после возвращения в дом отца она остается в распоряжении мужа, пока он формально не освободит ее; в то время как в других случаях она может быть востребована им обратно в течение определенного времени. Так, у древних аравитян купленная жена рассматривалась как собственность мужа, и поэтому развод не освобождал ее от его притязаний. [819] В исламе, как уже объяснялось, где до сих пор сохраняется древнее арабское правило троекратного объявления о разводе, мужчина, который развелся со своей женой посредством одного или даже второго произнесения формулы, «может взять ее обратно в течение трех месяцев, не спрашивая ее согласия». [820] Среди бедуинов, в том же духе, когда развод происходит по инициативе женщины, мужчина может отказаться повторить формулу развода, без которой она не может заключить второй брак. [821] Очень часто второй брак, будь то вдовы или разведенной женщины, не рассматривается как столь же важный, как первый. Свадебная церемония и празднества менее заметны; обычное время уединения после свадьбы короче; выкуп за невесту намного меньше; или жена имеет менее выгодное положение в отношении имущества. [822] С другой стороны, вдова или разведенная женщина, которая хочет выйти замуж снова, иногда имеет важную компенсацию за потерю социального престижа, поскольку она может свободно отдать свою руку, выбирая второго супруга. [823]

Пожалуй, как общее правило, разведенные мужчина и женщина так же свободны вступить в повторный брак друг с другом, как и заключить второй брак с другими лицами; [824] но иногда воссоединение зависит от соблюдения особых юридических формальностей или может произойти только по прошествии установленного интервала. [825] В редких случаях, как среди древних ацтеков, повторный брак разведенной пары абсолютно запрещен. [826]

IV. ЧАСТОТА РАЗВОДОВ

Законы о разводе среди отсталых народов, как видно, полны интереса для исследователя социальных институтов. Человек выходит из этого исследования с более ясным пониманием того факта, что такие институты — лишь внешнее выражение человеческой жизни, медленного опыта и экспериментирования; и он обретает более глубокое уважение к конкретным результатам примитивной культуры. Особенно важно отношение развода к стабильности общества. Консерватизм, преобладающий даже среди грубых народов в отношении свободы развода, примечателен. Это может быть отчасти связано с тем фактом, что в первую очередь брак основывается не столько на половом инстинкте, сколько на семейных потребностях. [827] В некоторых случаях, когда расторжение брака свободно для любой из сторон или когда это исключительное право мужчины, развод встречается крайне редко. [828] Индейские племена Америки примечательны в этом отношении. [829] Иногда существует сильное социальное предубеждение против него. Таков случай в Китае. Ранее среди японцев, подобно древним ацтекам, разводы были нечастыми; [830] и среди многих менее развитых народов, таких как афганцы, ведды или даже зулусы, чувство любви, несомненно, является более сильным сдерживающим фактором нестабильности семьи, чем принято считать. [831]

Правила, регулирующие раздел имущества, важны в этой связи; ибо, как предполагает Вестермарк, корыстные интересы мужа «препятствуют ему безрассудно отвергать свою жену. Во многих случаях развод означает для мужчины потерю состояния». [832] В редких случаях он обязан обеспечивать содержание жены даже после развода. [833] Часто, как уже было замечено, женщина получает обратно свое приданое и все, что она принесла с собой при вступлении в брак; в то время как часто муж обязан уступить часть или все общее имущество. Так, «среди каренов, если мужчина оставляет свою жену, правило гласит, что дом и все имущество принадлежат ей, и ничто не является его собственностью, кроме того, что он забирает с собой. Среди манипури, согласно полковнику Далтону, жена, которую прогнали без ее вины, забирает всю личную собственность мужа, за исключением одной чаши для питья и ткани вокруг его чресл»; и «подобные правила действуют среди галела и на Марианских островах». [834]

Консервативное влияние собственности еще более заметно в связи с покупкой жены — мощным сдерживающим фактором поспешного развода. В случае брака-продажи, даже в ослабленной форме приданого женщине, виновная или ответственная сторона обычно несет значительный ущерб от развода. Мужчина, который отвергает свою жену без уважительной причины, как уже было показано, может не только лишиться права требовать обратно выкуп за невесту и понести другие потери при разделе имущества; но часто, особенно там, где преобладает материнская система родства, он может быть вынужден уступить и своих детей; а женщина, которая несправедливо оставляет своего мужа, может потерять все, что принесла с собой в дом, или принудить своих родственников вернуть выкупную цену. [835]

Здесь также необходимо учитывать результаты генеалогической организации. Кровная месть, как ни парадоксально это может показаться, часто действует как консервативная сила среди первобытных людей. Родственники жены могут защитить ее от мести жестокого мужа, которого она покинула; или они могут отправить ее обратно, когда она поступила неблагоразумно или когда они боятся гнева клана мужа. Организация общества на основе родства имеет еще одно важное значение для последствий развода. По-видимому, практически универсальным правилом среди нецивилизованных рас является то, что отвергнутая жена или женщина, которая законно прогнала своего мужа, должна вернуться в свою семью или клан, чьей обязанностью является принять ее. Соответственно, участь даже дикой женщины имеет смягчающие условия, не всегда предоставляемые законами цивилизованного общества. «У дикарей, — отмечает Мейсон, — где каждый мужчина, женщина и ребенок где-то приписаны, нет такого понятия, как выставить мужчину или женщину в никуда... Если мужчина желает отвергнуть свою жену, она не может быть отправлена в джунгли или лес; она должна быть возвращена кому-то». [836]

ЧАСТЬ II МАТРИМОНИАЛЬНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ

ГЛАВА VI СТАРОАНГЛИЙСКАЯ ПОКУПКА ЖЕНЫ УСТУПАЕТ МЕСТО СВОБОДНОМУ БРАКУ

[Библиографическая заметка VI. — Ведущими источниками для этой главы являются, конечно, древние народные законы, составленные после странствий и поселения тевтонских народов. Из них наиболее полными и наиболее примитивными являются староанглийские «кодексы» в издании Шмида Die Gesetze der Angelsachsen (Лейпциг, 1858), до недавнего времени лучшее доступное издание; или в издании Торпа Ancient Laws and Institutes of England (8vo, 2 тома; folio, 1 том; Комиссия по записям, Лондон, 1840), которое, хотя и не так хорошо отредактировано, имеет преимущество в виде английской версии англосаксонских текстов. Но Либерман в Die Gesetze der Angelsachsen (Галле, 1898-) предоставляет ученым более полное и тщательно критическое издание, которое должно заменить издание Шмида. Для Германии Leges barbarorum содержатся в Corpus juris germanici antiqui Вальтера (3 тома; Берлин, 1824); и в более поздних и лучших изданиях Monumenta germaniae historica, в частности Leges burgundionum, под редакцией Л. Р. Де Салиса (4to; Ганновер, 1892); Leges alamannorum, под редакцией Карла Лемана (4to; Ганновер, 1888); и общая коллекция Leges, под редакцией Г. Н. Перца, Г. Бруннера, Р. Зомма и Карла Цоймера (5 томов, folio; Ганновер, 1835-89). Эти законы удобно сгруппированы по предметам Давуд-Оглу, Histoire de la législation des anciens Germains (Берлин, 1845). Беренд, Lex salica (Берлин, 1874), имеет хорошее издание законов салических франков. Существуют некоторые отрывки фундаментального интереса, особенно знаменитая гл. 18 в «Германии» Тацита; и интересное доказательство сохранившихся символов покупки жены можно найти у Фредегария, Gregorii Turon. historia francorum epitomata (Том IV версии Грегори, выполненной Гюде и Таранном, 171-73, Париж, 1838; или в Томе II перевода Гизебрехта, 273-75, Лейпциг, б. г.). Староанглийский ритуал обручения (beweddung) исключительного интереса сохранен в коллекциях Либермана, Шмида и Торпа, упомянутых выше; а более позднее развитие немецкой церемонии обручения проиллюстрировано любопытным швабским ритуалом XII века, впервые опубликованным Массманом в Rheinisches Museum für Jurisprudenz, III (281 сл.), а также в его Fluchformularen (179); и позже в «Zur Geschichte der Eheschliessung» Фридберга, ZKR., I, 369, 370; в работе того же автора Eheschliessung (26, 27); и в Eheschliessung Зомма (319, 320).]

Современная литература о раннегерманском и староанглийском браке уже очень обширна. Среди более важных работ XVIII и начала XIX веков — Гундлинг, De emptione uxorum, dote et morgengaba (Лейпциг, 1731); Айрер, Dissertatio de jure connubiorum apud veteres germanos (Геттинген, 1738); Гофман, Handbuch des deutschen Eherechts (Йена, 1789); Бёмер, Ueber die Ehegesetze im Zeitalter Karl des Grossen und seiner nächsten Regierungsnachfolger (Геттинген, 1826-27); Либетрут, Die Ehe nach ihrer geschichtlichen Entwickelung (Берлин, 1834); Боссе, Das Familienwesen, oder Forschungen über seine Natur, Geschichte und Rechtsverhältnisse (1835); Ришекур, Essai sur l'histoire et la législation des formes requises pour la validité du mariage (Париж, 1856); Смит, «De la famille chez les Burgondes», в Mémoires lus à la Sorbonne (1864); и Экхардт, «Das Witthum oder Dotalitium und Vidualitium in ihrer historischen Entwickelung», в Zeitschrift für deutsches Recht, X (437 сл.). Но в литературе последних лет первостепенное значение имеет Das Recht der Eheschliessung Зомма (Веймар, 1875), возможно, самая острая и способная монография, когда-либо написанная по этому предмету; дополненная его же Trauung und Verlobung (Веймар, 1876). Лучший обширный трактат по истории формы или договора брака — Das Recht der Eheschliessung Фридберга (Лейпциг, 1865). Этому предшествовала его работа «Zur Geschichte der Eheschliessung» в ZKR., I, 362-91; III, 147-86 (Берлин и Тюбинген, 1861-63); и последовала, в его полемике с Зоммом о характере обручения, его Verlobung und Trauung (Лейпциг, 1876). Теории Зомма и других рассматриваются Хабихтом, Altdeutsche Verlobung (Йена, 1879); и, с точки зрения северного обычая, Леманом, Verlobung und Hochzeit (Мюнхен, 1882); и Боше, Mariage dans le droit islandais du moyen age (Париж, 1887). В этой связи можно прочитать Шрёдера, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland (Штеттин, 1863-74); его Rechtsgeschichte (2-е изд., Лейпциг, 1894); а также очень способную Rechtsgeschichte Бруннера (Лейпциг, 1887); Фикера, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte (Инсбрук, 1891-99); Хойслера, Institutionen des deutschen Privatrechts (Лейпциг, 1885-86); Цёпфля, Deutsche Rechtsgeschichte (Брауншвейг, 1871-72); Зигеля, Rechtsgeschichte (3-е изд., Лейпциг, 1895); Лампрехта, Deutsche Geschichte (Том I, Берлин, 1891); Кляйна, Das Eheverlöbniss (Страсбург, 1881); и Гали, La famille à l'époque mérovingienne (Париж, 1901). Для многих иллюстративных подробностей следует обратиться к Rechtsalterthümer Гримма (Геттинген, 1854); великой работе Вайнхольда, Die deutschen Frauen (Вена, 1882); которую можно прочитать в связи с его Altnordisches Leben (Берлин, 1856). Чтобы дополнить работы Вайнхольда для более общей истории культуры женщины в немецкой семье, можно проконсультироваться с Даном, «Das Weib in altgerm. Recht und Leben», в его Bausteine, VI (Берлин, 1884); Руллкеттером, Legal Position of Women among the Ancient Germans (Чикаго, 1900); Страком, Aus dem deutschen Frauenleben (Лейпциг, 1873-74); Шерром, Geschichte der deutschen Frauenwelt (3-е изд., Лейпциг, 1873); живой работой Бернхёфта Frauenleben in der Vorzeit (Висмар, 1893); Бакером, Le droit de la femme dans l'antiquité: son devoir au moyen âge (Париж, 1880); причудливым трактатом Групена, De uxore theotisca (Геттинген, 1748); статьей Шмитта, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach deutschem Recht (Мюнхен, 1893); и статьей Рейнша, Stellung und Leben der deutschen Frau im Mittelalter (Берлин, 1882).

Дальнейшие иллюстрации домашней и общественной жизни дает литература о «левосторонних» браках. Так, короткая диссертация Кляйна под названием Beiträge zur Lehre von der morganatischen Ehe (Эрланген, 1897) прослеживает практику вплоть до древнего франкского права. См. также Кулманн, Morganatische Ehe und Ursprung des Feudalismus (Страсбург, 1880); Зетцкиуса, De matrimonio ad morganaticam contracto, vulgo: von Vermählung zur linken Hand (Региомонти, 1692); анонимную Geschichte morganatischer und legitimirter Fürsten- und Grafen-Ehen in Deutschland (Галле, 1874), которая дает хронологический отчет, век за веком, о конкретных «левосторонних» браках; и диссертации Линкенса, Риччиуса и Хёльтцля фон Штернштейна.

Помимо полемической литературы, касающейся так называемого droit de seigneur в феодальные времена, уже процитированной в Библиографической заметке II, была собрана масса обычаев и фольклора, касающихся предполагаемых следов покупки и похищения жены и подобных вопросов, многое из которых выведет читателя за пределы периода настоящей главы, но которые могут послужить дополнению картины средневековой частной жизни. В этой связи можно отметить Вакернагеля, «Familienrecht und Familienleben der alten Germanen», в Süd-deutsches Taschenbuch, 1846 (257 сл.); Шинке, «Hochzeitsgebräuche der Germanen», в Encyklopädie Эрша и Грубера, II. Sect., T. 9 (166 сл.); Лебера, «Des coutumes et usages anciens relatifs aux mariages», в его Collection des meilleurs dissertations, II (Париж, 1838); Фрейбе, Altdeutsches Frauenlob (Лейпциг, 1873); Шютца, Lobschrift auf die Weiber der alten Deutschen (Гамбург, 1776); Шуленбурга, Die Spuren des Brautraubes, Brautkaufes und ähnlicher Verhältnisse in den französischen Epen des Mittelalters (Росток, 1894); Спиргатиса, «Verlobung und Vermählung im altfranzösischen volkstümlichen Epos», в Wissenschaftliche Beiträge zum Jahresberichte des Leibniz-Gymnasiums zu Berlin, Ostern, 1894 (Берлин, 1894); Краббеса, Die Frau im altfranzösischen Karlsepos (Марбург, 1884); Бюхера, Die Frauenfrage im Mittelalter (Тюбинген, 1882); Хомейера, Ueber die Heimath nach altdeutschem Recht, insbesondere über das Hantgemal (Берлин, 1852); Мериля, «Des formes du mariage et des usages populaires qui s'y rattachaient surtout en France pendant le moyen age», в Étude sur quelques points d'archéologie (Париж и Лейпциг, 1862); Беренже-Ферро, «Mariage et progéniture», в его Superstitions et survivances, II (Париж, 1896); и особенно способную монографию Боше Étude historique sur les formes de la célébration du mariage dans l'ancien droit français (Париж, 1883); Генглера, De morgengaba secundum leges antiquissimas germanorum (Бамберг, 1843); Шпангенберга, Exercitatio antiqua doni germanorum matutini, quod vulgo morgengabam appellant (Геттинген, 1767); Напиерского, Die Morgengabe des rigischen Rechts (Дорпат, 1842); Гольца, De morgengaba germanorum (Галле, ок. 1860); Фишеля, De conjugum jure germanico debitis (Берлин, б. г.). Подобные наблюдения были сделаны и для других частей Европы. См., например, Поджи, Usi nuziali nel centio della Sardegna (Сассари, 1894); Мурра, Usi e costumi nuziali de Sardegna: для Nozze de Cian-Sappa-Flandinet (Бергамо, 1894); Сальмоне-Марино, Come se prepari la sposa; uso nuziale dei contadini di Sicilia (Палермо, 1890); Питре, Usi nuziali del popolo Siciliano (Палермо, 1878); idem, Usi natalizi, nuziali e funebri del popolo Siciliano (Палермо, 1879); Фрати, Costumanze e pompe nuziali bolognesi nel medio evo: для Nozze Cian-Sappa-Flandinet (Бергамо, 1894); Рейнсберг-Дюрингсфельд, «Lieben und Freien in Piemont», в Illustrirte Frauenzeitung, 7 июня 1875 (Берлин, 1875); Сакеллариоса, Die Sitten und Gebräuche der Hochzeit bei den Neugriechen verglichen mit denen der alten Griechen (Галле, 1880); Губернатиса, Storia comparata degli usi nuziali in Italia e presso gli altri popoli Indo-Europei (2-е изд., Милан, 1878); и Дженнари, Degli usi de Padovani de' tempi di mezzo ne' loro matrimonj (Венеция, 1800).

О полемике относительно значения mund и его места в договоре купли-продажи, в связи с взглядами Зомма, Дана, Бруннера, Лемана, Шрёдера и других, см. Вайца, «Ueber die Bedeutung des Mundium im deutschen Recht», в Sitzungsberichte der preuss. Akad., 1886; и Колера, «Die Ehe mit und ohne Mundium», в ZVR., VI. Этот вопрос, как и другие дела, также рассматривается Даргуном, Mutterrecht und Raubehe (Бреслау, 1883); Краутом, Vormundschaft (Геттинген, 1835-59); и Риве в его превосходной работе Vormundschaft im Rechte der Germanen (Брауншвейг, 1862). Das gemeine deutsche Eherecht Шойрля (Эрланген, 1882), хотя и относящийся в основном к более позднему периоду, полезен для этой главы; как и Кёнигсвартер, Histoire de l'organisation de la famille en France (Париж, 1851); и очень редкая книга Лабуле, Condition civile et politique des femmes (1843); интересная монография Гофмана, Ueber den Verlobungs- und Trauring (Вена, 1870); Юниуса, De annulo romanorum sponsalitio (Лейпциг); и Мюллера, De annulo pronubo, vulgo vom Jaworts- oder Trauring, de modo computationis graduum, de osculo sancto (Йена, 1734).

Сильная тенденция римского законодательства низшей (христианской) империи к восстановлению семейной власти и подчинению жены умело обсуждается Меньялем, «Le mariage après les invasions», в Nouv. rev. hist. de droit, XX, 514-31, 737-62; XXI, 117-48 (Париж, 1896-97); с этим можно прочитать Цёпфля, De tutela mulierum germanic. (Гейдельберг, 1828); и Штоббе, «Die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach dem Recht des Mittelalters», в его Beiträge (Брауншвейг, 1865). Кёне исследовал «Die geschlechtsverbindung der Unfreien im französischen Recht» в Untersuchungen Гирке, XXII (Бреслау, 1888); а матримониальные отношения сервильных классов также рассматриваются Ястровом, Zur strafrechtlichen Stellung der Sklaven bei Deutschen und Angelsachsen, ibid., II (Бреслау, 1878); Люшером, Manuel des institutions françaises, 203, 295, 301-3 (Париж, 1892); Рамбо, Histoire de la civilisation française, I, 102, 154, 125, passim (Париж, 1898); Моне, Бадером и Дамбакером, «Eherecht der Hörigen im 13.-16. Jahrhunderte», Zeitschrift für Geschichte des Oberrheins, VII, 2 (1856); и в статье «Von Loslassung der unterthänigen Weibspersonen in der Oberlausitz zum Verheurathen» в Arbeiten einer Gesellschaft in der Oberlausitz, II, 118 сл. (1750).

[Для англосаксонского брака лучшей монографией является «Anglo-Saxon Family Law» Янга в Essays (Бостон, 1876). Очень хорошими статьями также являются Erbenfolge und Verwandtschafts-Gliederung nach den altniederdeutschen Rechten Амиры (Мюнхен, 1874); и Das Witthum (Dower) im englischen Recht Эшворта (Франкфурт, 1898). Опет, «Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte», в Untersuchungen Гирке, XXV (Бреслау, 1888), решительно борется с общепринятой теорией о том, что англосаксонская женщина была обделена в праве наследования; в этом соглашаясь с Тёрнером, History of the Manners, Landed Property, &c., of the Anglo-Saxons (1805); и критикуя Глассона, Droit de succession (Париж, 1886), который можно прочитать вместе с его La famille et la propriété chez les Germains (Орлеан, 1885). Генри Адамс в Historical Essays (Нью-Йорк, 1891) также придерживается очень благоприятного взгляда на правовое положение ранней германской замужней женщины. Рёдер, Die Familie bei den Angelsachsen (Галле, 1899), хорошо использовал литературные источники. Поллок и Мейтленд, History of English Law (Кембридж, 1895), дают ясный и краткий очерк староанглийского матримониального обычая; и есть отличная статья Флоренс Бакстафф в Annals of the American Academy, IV, о «Married Woman's Property in Anglo-Saxon and Anglo-Norman Law» (Филадельфия, 1894). Полезны также Райт, History of Domestic Manners and Sentiments in England during the Middle Ages (Лондон, 1862); Трапп, The Anglo-Saxon Home (Лондон, 1862); издание Эсмена Gide, Étude sur la condition privée de la femme (Париж, 1885); Лингард, History and Antiquities of the Anglo-Saxon Church (Лондон, 1845; 2-е изд., Лондон, б. г.); Филлипс, Geschichte des angelsächsischen Rechts (Геттинген, 1825); idem, Reichs- und Rechtsgeschichte seit der Ankunft der Normannen (Берлин, 1827-28); Ходжеттс, Older England (Лондон, 1884); Джефферсон, Brides and Bridals (Лондон, 1872); и Глассон, «La famille», в его Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, I. Для дальнейшей иллюстрации матримониального права и обычая прочитайте Дезера, Les unions irrégulières en Navarre (Кан, 1892); и Ханауэра, «Coutumes matrimoniales au moyen age», в Mémoires de l'académie de Stanislas (Нанси, 1892).]

I. ПРИМИТИВНЫЙ РЕАЛЬНЫЙ ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ И ЕГО МОДИФИКАЦИИ

Не исключено, как уже объяснялось, что похищение жены могло существовать среди наших предков, [837] хотя некоторые доказательства его выживания, собранные из народных законов Даргуном и другими, возможно, более рационально рассматривать просто как доказательство жестокости и беззакония, присущих переходному периоду «варварского нашествия». [838] Свидетельства юридических книг, однако, более ясно указывают на прежнее существование покупки жены. У староанглов, как и среди других тевтонских народов, на заре истории брак был частной сделкой, принимавшей форму продажи невесты отцом или другим законным опекуном жениху. Процедура состояла из двух частей. Первой была beweddung, или обручение; и второй — gifta, или фактическая передача невесты на свадьбе. [839] Beweddung был «реальным договором купли-продажи», [840] существенным для которого было одностороннее исполнение; то есть уплата женихом weotuma или Witthum, цены невесты. [841] В древние времена личность женщины, несомненно, была объектом покупки; и в исторический период женщина среди большинства тевтонских народов оставалась под постоянной опекой. [842] Когда опека отца или другого родственника мужского пола, как представителя клановой группы или Sippe, заканчивалась, начиналась опека мужа. Но, какой бы тяжелой ни была участь замужней женщины, очевидно, что ее состояние сильно отличалось от состояния движимого имущества. Этот факт не полностью противоречит покупке жены; ибо, как уже было замечено, определенная свобода, даже выбора, может быть доступна женщине, когда она юридически является объектом продажи. Это породило теорию обручения, которую, как считается, подтверждают записи. Weotuma, утверждается, должен рассматриваться как цена mund, или покровительства над женщиной, которая передается от отца или законного опекуна мужу. Это взгляд, который сейчас, пожалуй, наиболее общепринят, но он отнюдь не остался неоспоренным. [843] Этически и исторически, как предполагалось в предыдущей главе, возникновение юридического различия между покупкой собственности на жену и приобретением власти над ней является весьма важным. Но практически, когда власть мужа столь велика, как она была среди наших предков, в народном представлении может быть мало различий между обладанием mund и владением женщиной. [844] На самом деле, староанглийские законы прямо говорят о «покупке девы»; [845] и в Германии «купить жену» было привычной фразой для обозначения брака на протяжении всего Средневековья. [846]

Каков бы ни был его существенный характер, существует множество доказательств широкого распространения брака-продажи среди тевтонских народов. Тацит, который был поражен обычаем, столь сильно отличавшимся от римской практики его времени, дал в восемнадцатой главе «Германии» самое раннее описание beweddung. «Жена, — говорит он, — не предлагает dos мужу, но муж предлагает его жене. Родители и родственники присутствуют; они одобряют подарки, не ища тех безделушек, которые нравятся женщинам, ни тех, которыми украшается новобрачная невеста; но быков, взнузданного коня и щит с мечом и копьем. За эти подарки жена получена, и она, в свою очередь, приносит что-то из оружия своему мужу. Это они считают высшей связью, самыми таинственными sacra, богами брака». [847] В этом отрывке существенный характер weotuma, то есть подарков, ясно признается; и хотя историк представляет это как выплату невесте, вероятно, что в этой детали он ошибается, и что, в соответствии с ранней практикой, это действительно выплачивалось опекуну, [848] ибо весьма маловероятно, что стадия приданого была уже достигнута.

В самых ранних английских кодексах договор встречается в своей самой грубой форме. Помимо weotuma, появляются различные другие термины для обозначения выкупа за невесту. Таковы gyft, feoh, pretium и pecunia pro puella data. [849] Согласно положению Этельберта, уже упоминавшемуся, «Если человек купит девицу за скот (ceapi), пусть сделка останется в силе, если она без обмана; но если есть обман, пусть он приведет ее домой снова, и пусть его собственность будет возвращена ему». [850] Другой закон того же короля гласит: «Если человек унесет девицу силой, пусть он заплатит пятьдесят шиллингов владельцу, а впоследствии купит у владельца согласие последнего [на брак]. Если она обручена с другим человеком за деньги (sceat), пусть он сделает bot [этому жениху] двадцатью шиллингами». [851]

Тем не менее, не будет мудро принимать слишком буквально очевидные утверждения ранних кодексов относительно брачных отношений, ибо они часто кратки и неясны, лишены уточняющих терминов и должны толковаться в свете других фактов. Так, исследования Опета, по-видимому, ясно показывают, что в исторический период женщины не были так обделены в древнем праве наследования, как обычно предполагалось. [852]

Подобные доказательства брака-продажи предоставляются южногерманскими народными законами. [853] Среди салических франков выкуп за невесту появляется в форме arrha, которая будет описана в настоящее время, посредством выплаты опекуну женихом «золотого шиллинга и серебряного пенни». В этой форме arrha была выплачена представителями Хлодвига, франкского короля, при его обручении с Хлотильдой, сестрой и подопечной Гундобада, короля бургундов. [854] Слабые следы покупки жены сохранились в баварских [855] и алеманнских кодексах; [856] в то время как в lex saxonum брак просто описывается как uxorem emere, или «покупка жены». [857] Договор купли-продажи сохраняет многое из своего примитивного характера, несмотря на церковные влияния, в вестготском, бургундском и ломбардском кодексах. Среди вестготов обручение было почти столь же обязательным, как брак. Отец или другой законный покровитель мог заключить договор о своей дочери или подопечной против ее воли. Если она игнорирует такой договор и выходит замуж за другого человека, и невеста, и жених «передаются во власть» того, с кем она была обручена отцом или опекуном, «и любые родственники, пособничающие браку, должны заплатить штраф золотом». [858] Положения двух других упомянутых кодексов задуманы в подобном духе. [859] Более того, даже в обычаях скандинавского Севера сохранились формы и фразы, которые, по-видимому, безошибочно указывают на прежнее существование покупки жены. [860]

В период действия юридических книг, как в Англии, так и на континенте, сумма выкупа за невесту обычно устанавливалась обычаем или законом. Установленная цена, по-видимому, обычно равнялась стоимости mund или стоимости wergeld, которая зависела от ранга женщины. [861] Хотя закон таким образом фиксировал сумму выкупа за невесту, несомненно, чтобы облегчить легкое урегулирование тех случаев, в которых браки незаконно заключались без уплаты weotuma, из этого отнюдь не следует, как иногда предполагается, что ее стоимость обычно не определялась частным соглашением, как в ранний период.

В очень раннее время стало обычаем — вместо weotuma платить опекуну небольшую сумму при обручении, называемую в общем arrha [862] — Hand-geld немецких писателей — сопровождаемую обещаниями и поручительствами об уплате цены невесты при gifta, или свадьбе. Строго говоря, arrha не была ни частичной оплатой, ни даже символической оплатой weotuma; это был акт, посредством которого порождалось реальное обязательство, подразумеваемое договором купли-продажи. [863] Практика уплаты arrha вместо выкупа за невесту при обручении привела к изменению характера брачного договора. «Во времена народных законов — с шестого по девятый век — мы видим, как у всех германских племен происходит изменение: witthum, то есть покупная цена, больше не выплачивается опекуну, то есть продавцу, но самой невесте; так что право опекуна было практически ограничено получением handgeld, то есть лишь формальным исполнением». [864] Таким образом, поскольку имущество жены подлежало контролю мужа в течение его жизни, weotuma действительно превращался в обеспечение для вдовы, выплачиваемое только после смерти из имущества мужа. [865] Beweddung оставался «реальным договором», но не «договором купли-продажи». [866]

Считается, что на этом втором этапе находилась форма обручения у древних англичан во времена Ине и Альфреда, однако доказательства не являются полностью убедительными. Действительно, положение Ине, на которое ссылается Шрёдер, чтобы доказать, что цена не была уплачена при обручении, по прочтению Либермана, по-видимому, свидетельствует об обратном. «Если человек покупает женщину (в качестве жены) и gifta или передача не имеют места, пусть он (опекун женщины) вернет деньги (жениху), выплатит столько же в качестве штрафа и возместит поручителям по обручению (byrgean) столько, сколько стоит нарушение их обязательства». Даже при таком прочтении вполне возможно, что возвращенные деньги были arrha, а поручители по обручению требовались главным образом для обеспечения возмещения ущерба в случае, если невеста не была фактически передана. Закон Альфреда также показывает практику принятия поручительства, но и в этом случае остается неясным, были ли даны залоги за уплату выкупа за невесту, за ущерб в случае невыдачи невесты в качестве девицы или одновременно за выкуп за невесту и ущерб, хотя последняя гипотеза кажется наиболее вероятной. «Если обрученная женщина совершит прелюбодеяние, если она из сословия керлов, пусть штраф в шестьдесят шиллингов будет выплачен поручителям по обручению, и пусть это будет в домашнем скоте, ценных вещах; и пусть в нем не будет дан (несвободный) человек». Если женщина стоит шестьсот или двенадцатьсот шиллингов вергельда, штраф устанавливается в сто или сто двадцать шиллингов соответственно. Но другой закон Альфреда, по-видимому, более ясно раскрывает вторую или переходную фазу в истории брачного договора, поскольку выкуп за невесту выплачивается самой женщине. Он предусматривает, что в случае, если человек продает свою дочь в рабство, а покупатель «позволяет своему сыну сожительствовать с ней, пусть он (сын) женится на ней: и пусть он позаботится о том, чтобы у нее была одежда, и то, что составляет стоимость ее девичества, то есть weotuma; пусть он даст ей это».

Переход от этой последней формы договора к третьей, еще более либеральной, был легким и естественным. Уже в X веке beweddung стал просто «формальным договором», wed, wette, Treugelöbniss, wadium или fides facta ранних законов. В этом случае не было даже одностороннего исполнения путем выплаты arrha, которая в форме «винных денег» лишь обещалась опекуну; вместо этого соглашение или конвенция сопровождались поручительством выплатить weotuma невесте, а также торжественным актом, который создавал обязательство и поэтому был существенным для договора. Первоначально этот торжественный акт состоял в передаче и принятии соломинки (festuca) со стороны невесты и жениха. Вместо соломинки иногда использовались другие предметы, такие как кусок ткани, стрела, несколько перчаток и тому подобное. Клятва или обет также заменяли торжественный акт; и, особенно в позднем Средневековье, самым популярным символом, которым скреплялся договор, была «ослабленная» форма клятвы — Handschlag, или рукобитие, столь известное в связи с историей английских «тайных» или «нерегулярных» браков. Следует отметить, что после того, как обручение принимает форму wed, weotuma перестает иметь реальное значение и становится подарком невесте небольшой ценности; тогда как теперь предметом реальной заботы в конвенции является morgengifu, или «утренний дар». Первоначально это был небольшой добровольный подарок невесте на утро после свадьбы; но по мере того, как weotuma уменьшался, утренний дар возрастал в значении. Вошло в обычай предоставлять их оба в одном и том же документе при обручении; так, в конце концов, они слились и стали регулярным правовым обеспечением для вдовы. Таковы были ломбардская quarta и франкская tertia; нормандский douaire и dos ad ostium ecclesiae Глэнвилла — предшественники современного английского вдовьего обеспечения (dower).

Эту третью фазу beweddung можно ясно различить в английских законах донормандского периода, и она, по-видимому, была преобладающей формой после начала X века. Следующий формуляр, датируемый, возможно, правлением Эдмунда или Этельстана, помимо своего особого интереса как самый ранний из сохранившихся английских ритуалов обручения, является отличным примером формального договора, хотя некоторые из его положений неясны:

«1. Если человек желает обручиться с девицей или вдовой, и это угодно ей и ее друзьям, то правильно, чтобы жених, согласно закону Божьему и согласно обычаям мира, сначала пообещал и дал «wed» тем, кто является ее «foresprecas», что он желает ее таким образом, что будет хранить ее, согласно закону Божьему, как муж должен хранить свою жену: и пусть его друзья гарантируют это.

«2. После этого должно быть известно, кому принадлежит «foster-laen»: пусть жених снова даст «wed» за это: и пусть его друзья гарантируют это.

«3. Затем, после этого, пусть жених объявит, что он дарует ей, в случае если она выберет его волю, и что он дарует ей, если она проживет дольше, чем он.

«4. Если так условлено, то правильно, чтобы она имела право на половину имущества, и на все, если у них есть общие дети, если только она снова не выберет мужа.

«5. Пусть он подтвердит все, что обещал, с помощью «wed»; и пусть его друзья гарантируют это.

«6. Если они затем согласны во всем, то пусть сородичи возьмут это в свои руки и обручат свою сородичницу в жены, и к праведной жизни, тому, кто желал ее, и пусть он вступит во владение «bohr», кто имеет контроль над «wed».

«7. Но если человек желает увезти ее из страны, в землю другого тэна, то будет целесообразно для нее, чтобы ее друзья имели соглашение, что ей не будет причинено никакого зла; и если она совершит проступок, чтобы они могли быть ближайшими в «bot», если у нее нет того, чем она может совершить «bot».

Описанная здесь форма обручения — это wed. Foster-laen, или «винные деньги», заменитель arrha, не выплачиваются сразу, а лишь обещаются опекуну; в то время как утренний дар — «в случае если она выберет его волю» — и weotuma — «если она проживет дольше, чем он» — являются важными элементами, и они принадлежат невесте.

Такова была форма beweddung, в целом преобладавшая среди германских народов примерно ко времени нормандского завоевания. К ней пришли, как мы видели, только через несколько последовательных фаз развития, не четко определенных, а перекрывающих друг друга. На первом этапе, приходящемся главным образом или полностью на доисторическую эпоху, обручение является реальным договором, согласно которому происходит двустороннее исполнение. Уплата цены и передача невесты идут рука об руку. На втором этапе, существующем, во всяком случае, со времен Тацита, сделка все еще по форме является реальным договором купли-продажи, но исполнение является только односторонним. Покупная цена выплачивается опекуну, но передача невесты откладывается. Затем торжественный акт через уплату номинальной суммы, или arrha, считается достаточным, а уплата фактической цены, или weotuma, откладывается до свадьбы, когда она часто выплачивается не опекуну, а невесте, раскрывая нам генезис вдовьего обеспечения. Beweddung все еще является реальным договором, но не договором купли-продажи. Наконец, даже одностороннее исполнение больше не требуется. При обручении ничего не платится и ничего не передается, оно теперь состоит из обещаний и поручительств, сопровождаемых торжественным актом, который порождал обязательство. Реальный договор купли-продажи был преобразован в чисто формальный договор, который предусматривает будущее исполнение со стороны как опекуна, так и жениха.

Перейдем теперь ко второму акту в браке, gifta, или фактической «передаче» невесты мужу. Здесь нет недостатка в церемониях и торжественных фразах. Юридически gifta является отдельной сделкой, следующей за обручением в порядке времени. Очень часто в германских землях поздняя осень или начало зимы были излюбленным временем для празднования свадеб. Также во время растущей луны предпочтение отдавалось вторнику или четвергу как дню свадьбы. Как и у греков, римлян и индусов, свадебная церемония, по-видимому, состояла из трех частей: торжественной передачи, радостного привода невесты в дом и праздничного посвящения в супружескую жизнь в доме жениха. Из них gifta, или передача, является наиболее важной, и она происходит в доме невесты. Отец или кровный опекун берет на себя руководство процессом и, таким образом, является прототипом современного священника или магистрата. Первый акт — это торжественная передача невесты вместе с символами власти и защиты мужа: мечом, шляпой и плащом или другими предметами аналогичного значения. Затем, при принятии невесты, жених выплачивает weotuma или вручает грамоту, предусматривающую утренний дар или другое пособие для вдовы; и в то же время делает символическое утверждение власти, которую он таким образом приобретает над женой: например, наступая ей на ногу — обычай, который, по словам Зомма, в более позднее время находит более утонченное выражение в передаче туфли или тапочки. Отсюда возникло поверье, существующее до сих пор в некоторых частях Германии, что невеста будет управлять семьей, если перед алтарем, после того как священник произнесет благословение, она наступит своей ногой на ногу жениха. «Кто носит туфлю, тот правит».

Момент, требующий особого внимания, — это относительное юридическое значение beweddung и gifta. «Начинается ли брак с обручения, или с передачи невесты жениху, или с их физического союза — это один из многих сомнительных вопросов». Согласно взгляду Зомма, который защищается с его обычной остротой, обручение ранних законов — это не, как принято считать, pactum de contrahendo, договор о будущем вступлении в брак, а существенная часть самого брака. Это единственное волеизъявление, единственное основание законного брака, который не создается, а лишь завершается при gifta. Те, кто связан договором, по отношению к третьим лицам практически являются мужем и женой. Основанием права мужа является обручение, а не свадьба. Любая из сторон может подать иск в суд за нарушение договора. Жених не может принудить к передаче невесты, но он может подать иск о взыскании weotuma и дополнительного штрафа. С другой стороны, нарушение договора женихом наказывается конфискацией weotuma и, возможно, также штрафом. Обручение создавало негативные последствия брака — обязательство супружеской верности. Жених мог отстаивать свое право как мужа против всех третьих лиц. Gifta передавала позитивные права, такие как власть мужа над личностью и имуществом жены. Это завершение того, что приобрело свое юридическое значение благодаря обручению.

Теория Зомма вызвала много споров. Ясно, что древнее обручение имело большее юридическое значение, чем современное; но «с другой стороны», цитируя суждение Поллока и Мейтленда, «кажется слишком сильным утверждение, что обручение было браком»; ибо исполнение договора не могло быть принудительным. Более того, они справедливо настаивают, мы не можем быть уверены, что обручение «отцом женщины или другим защитником было существенным для действительного брака; мы должны считаться с возможностью — и это нечто большее, чем возможность — брака путем похищения. Если женщина давала согласие на похищение, то, согласно теории, которую постепенно формулировала христианская церковь, присутствовали бы все существенные элементы действительного брака: согласие быть мужем и женой и половой союз».

II. ВОЗНИКНОВЕНИЕ СВОБОДНОГО БРАКА: САМООБРУЧЕНИЕ И САМОПЕРЕДАЧА

Уже в XI веке формы брака вступали в другую стадию. Возможно, в исторический период, как уже было показано, что действительный брак мог возникнуть при похищении, посредством последующей уплаты штрафа; и не исключено, что наряду с покупкой жены существовал обычай свободного брака по простому соглашению сторон, как мы находили его существующим у других народов. Но эта практика не могла быть широко распространенной, и она может подразумевать лишь снисходительность или молчаливое согласие законного защитника. До сих пор, насколько это касается позитивных положений юридических книг, обручение естественным опекуном или его представителем было существенным для действительного договора. Первоначально отец мог обручить свою дочь даже против ее воли. Но, точно так же, как опека мужа в отношении имущества жены постепенно превращается в чисто формальную опеку или судебный контроль, так и власть отца сначала ослабляется предоставлением дочери права вето на выбор жениха; то есть, путем признания ее согласия необходимым для обязательного договора; а затем, вскоре, отношения опекуна и подопечного полностью меняются: самообручение дочери составляет действительный договор, в то время как отцу позволено только право вето. Естественно, именно вдова, в случае второго брака, первой преуспела в эмансипации от опекунского контроля. Среди германцев во времена Тацита вступление вдовы в повторный брак противоречило народному обычаю, если не было незаконным. Но в народных законах она предстает практически на тех же основаниях, что и девушка в этом отношении; и, будучи поставленной «между двумя семьями», с «возможностью прибегнуть к своим собственным сородичам» в случае, если родственники ее первого мужа, как обладатели mund над ней, отказывали в своем согласии на второй брак, она вскоре преуспела в полном освобождении себя от таких ограничений.

Канут запрещает брак девицы против ее воли. Если согласие отца или опекуна не получено, обручение все еще является обязательным, но дочь может быть наказана лишением наследства. Так рано мы находим начало частных браков, которые впоследствии, под названиями «нерегулярных» или «тайных», сыграли столь большую роль в истории брачного права.

Форма договора, соблюдаемая при самообручении, обычно является wed, скрепленная Handschlag или рукобитием. «Реальный договор» через уплату arrha, однако, также сохраняется; но arrha выплачивается не опекуну, а невесте, и появляется чаще всего в форме кольца, столь хорошо известного нам как обручальное кольцо. Кольцо использовалось римлянами как arrha; и, подобно свадебному венку и свадебной фате, оно, по-видимому, было заимствовано у них германцами. С другой стороны, хотя вряд ли можно сомневаться в исторической связи обручального кольца и его дубликата, свадебного кольца, с arrha, следует ли рассматривать его как сохранившийся символ прежнего рабства жены, должно зависеть от принятия или отвержения взгляда, что фактический брак-продажа, в отличие от передачи mund, когда-либо существовал среди тевтонских народов. «Любимая теория», — говорит Генри Адамс, — «настаивала на том, чтобы рассматривать свадебное кольцо как знак рабства или символ покупки. Эта идея не может быть поддержана. Свадебное кольцо по своему происхождению, по-видимому, было лишь задатком, который скреплял договор брака между отцом и мужем, и не было единственным символом такого рода в раннем обычае, хотя ни один другой не сохранился в современном использовании. Кольцо доказывало не то, что брак был продажей, а то, что брак был гражданским договором, заключенным в соответствии со строгими формальностями договоров в примитивном праве; оно доказывало не то, что женщины были лишены прав, а то, что их права были обеспечены им в браке самыми тщательными положениями, известными раннему обществу». Это, конечно, очень решительное утверждение одной стороны дела; и не следует упускать из виду, что кольцо может выступать как символ справедливого договора; и все же arrha, которой является кольцо, может отмечать лишь промежуточную стадию в эволюции обручения из древнего процесса фактической продажи. Не исключает связи обручального кольца с римской и германской arrha и другие исторические ассоциации. Кулишер, например, прослеживает его происхождение к похищению жены. Подобно обручальной ленте или нити, которая иногда появляется вместе с ним или вместо него, он полагает, что кольцо символизирует оковы, которыми была связана плененная дева. Но доказательства в поддержку этой теории не являются окончательными. Практика обмена кольцами, дарения кольца жениху, а также невесте, возникла только в позднем Средневековье. В Англии питье чаши вина и разламывание золотой монеты между невестой и женихом появляются как формы arrha. Естественно, после того, как arrha выплачивается невесте, она путается с wed, и вскоре всякое различие между двумя формами договора теряется. «Действительно, в ранние времена arrha называлась wed, и было юридически безразлично, использовались ли клятва, рукобитие или другой wed, или кольцо или пенни. Поэтому кольцо и пенни встречаются в сочетании с перчаткой; то есть с реальным wed. И особенно интересно, что английский язык до сих пор называет брак wedding, и что в Англии кольцо (то есть arrha) до сих пор используется, чтобы обручить невесту».

Одновременно с возникновением самообручения невеста получила также право самопередачи (self-gifta). Стороны могли проводить церемонию сами. Но вместо естественного опекуна, который первоначально обладал исключительным законным правом совершать передачу невесты, часто появляется «избранный опекун», выбранный невестой или обрученной парой. Лицо, таким образом выбранное, может быть отцом или другим родственником невесты, или любым третьим лицом вообще. Более того, в брачных ритуалах XI века появляется оратор или Fürsprecher, который выступает в качестве «помощника» естественного опекуна, диктуя торжественные фразы ритуала и направляя весь процесс. Фридберг рассматривает оратора как предшественника священника, а значит, конечно, и гражданского магистрата как руководителя свадебной церемонии. Но Зомм показал, что функции священника или магистрата выросли из функций «избранного опекуна», и что «Trauung через Fürsprecher сама по себе является противоречием». Последний «никогда не является действующим лицом, а всегда помощником действующего лица. Он, по правде говоря, должен только говорить, а не делать».

Примерно с начала XIII века самопередача была единственной формой бракосочетания; и важным результатом этого обычая было постепенное исключение торжественных символов, таких как передача меча, шляпы или плаща, указывающих на передачу полномочий опеки. Передача невесты больше не была реальной передачей. Gifta стала простым устным заявлением о союзе. Помимо этой модификации церемонии, есть и другая, обе из которых сохранились до наших времен. «Мы часто обнаруживаем, что избранный опекун не только передает невесту жениху, но также жениха невесте; потому что, в действительности, он занимает одинаковое положение по отношению к каждому, то есть положение, не подразумевающее никакой власти». Таким образом, брак больше не является отказом от власти опекуна и передачей ее жениху, а лишь выражением взаимного дара.

Самопередача и практика выбора третьего лица для помощи невесте имеют важное значение, как уже было намечено, для развития функций духовенства при праздновании брака. Но прежде чем обсуждать этот момент, желательно отметить другой факт, существенный для правильного понимания нынешних форм торжественного заключения брака. С XI века и далее в Европе стало обычаем повторять церемонию обручения, или «сватовства», на свадьбе. Сохранившиеся ритуалы делятся на две части. «Первая часть содержит формальный договор обручения с опекуном (Vogt) невесты в форме wed. Вторая часть содержит Trauung через торжественную передачу невесты опекуном». Этот примечательный дуализм является наиболее поразительной чертой нынешней брачной службы английской церкви, которая происходит через литургии Елизаветы и Эдуарда VI из самых древних руководств, особенно Херефорда, Дарема, Сарума и Йорка. Обручение идет первым, и это всегда договор словами будущего времени, соответствующий sponsalia per verba de futuro канонистов, о которых будет сказано позже. В Йоркской службе, например, священник говорит мужчине: «Wylt thou have this woman to thy wyfe?» и женщине: «Wylt thou have this man to thy husbande?» Каждая сторона отвечает: «I wyll». Затем происходит торжественная передача, или отдача невесты жениху, который говорит словами настоящего времени: «Here I take thee N. to my wedded wyfe»; и женщина отвечает по той же формуле: «Here I take thee N. to my wedded husbande».

Но повторение обручения не имеет юридического значения, кроме как гарантии существования договора до фактического союза. Это «декларативный» акт, простое признание обручения. В результате повторения вскоре возникает полная путаница в символах. В швабском ритуале XII века опекун передает жениху «не только меч, шляпу и плащ, то есть символы gifta, но также wette или wed, кольцо и пенни, то есть символы обручения. Таким образом, жених в кольце и пенни, вместо того чтобы платить, фактически получал остатки старой покупной цены жены».

В наших собственных церемониях гражданского брака, где дуализм обычно не проявляется, ответы сторон, «Да», «Я согласен» или «Я буду», являются не чем иным, как пережитком древнего частного обручения, теперь признанного законом как единственные существенные части свадебной церемонии; в то время как свадебное кольцо — это просто дубликат обручального кольца, оба являются пережитком arrha и, следовательно, древней покупной цены невесты.

Примитивный и средневековый брак, развитие которого было таким образом прослежено до XIII века, не был «гражданским» браком в строгом смысле этого слова; то есть браком, заключенным под санкцией гражданской власти, в отличие от брака, заключенного властью церкви и в соответствии с церковными формами. Это был гражданский брак только как светский брак. Нет никаких следов чего-либо подобного публичной лицензии или регистрации; нет авторитетного вмешательства священника или другого государственного чиновника. Это чисто частная деловая сделка. Либо опекун отдает невесту и проводит церемонию; либо торжественные фразы ритуала произносятся независимо самой обрученной парой. Эти формальности и присутствие друзей и родственников являются единственными средствами публичности, единственной заменой современного признания государством. Права и обязательства, вытекающие из брачного договора, обеспечиваются в местных или национальных судах точно так же, как обеспечиваются другие гражданские права и обязательства. Только постепенно древний обычай в этом отношении был вытеснен. Медленно, но твердо устанавливалась исключительная юрисдикция церкви в брачных делах. Возникли духовные суды и каноническое право. В Англии после нормандского завоевания перенос церковных исков из светских в новые церковные трибуналы привел в конечном итоге к серьезным злоупотреблениям. С Реформацией открылся путь для вмешательства гражданской власти. Начиная с Голландии и Америки, государство заявило о своем праве контролировать празднование брака и отправление брачного права как имеющего жизненно важное значение для общества. Как это произошло, будет объяснено в следующих главах.

ГЛАВА VII ВОЗНИКНОВЕНИЕ ЦЕРКОВНОГО БРАКА: ЦЕРКОВЬ ПРИНИМАЕТ СВЕТСКИЙ ДОГОВОР И ЦЕРЕМОНИАЛ

[Библиографическая заметка VII. — Для первоначального христианского обычая труды ранних Отцов представляют первостепенный интерес, и их английская версия доступна в The Ante-Nicene Fathers (Буффало, 1885-87), под редакцией Робертса и Дональдсона и пересмотренная А. К. Коксом. Незаменимым справочником и библиографическим руководством для изучения этого предмета, а также множества вопросов, связанных с первыми восемью веками христианской истории, является Dictionary of Christian Antiquities Смита и Читэма (Лондон, 1875-80), особенно статья Мейрика «Брак» и ясные и тщательно критические дискуссии Ладлоу о «Благословении», «Обручении» и «Arrhae». Важными источниками для этой главы являются также Corpus juris civilis (Берлин, 1872), под редакцией Крюгера и Моммзена; Corpus juris canonici Рихтера и Фридберга (Лейпциг, 1881-); Councils and Ecclesiastical Documents Хэддана и Стаббса (Оксфорд, 1869-78); Concilia Уилкинса (Лондон, 1736-37); Documents Ги и Харди (Лондон, 1896); Tractatus Глэнвилла, в т. II Reichs- und Rechtsgeschichte Филлипса (Берлин, 1827-28); и с ними можно с пользой использовать Collection of the Laws and Canons of the Church of England Джонсона (Лондон, 1850). О браке у церковных дверей, The Old English Homilies (Лондон, 1868); Pastoral Care Григория (Лондон, 1871); Summa parva Хенгема (Лондон, 1737); Mirror of Justices Хорна (изд. Уиттакера, Лондон, 1895); New Natura Brevium Фицгерберта (Дублин, 1793); а также Флета, Бриттон и Брэктон предоставили иллюстративные отрывки.]

Эволюция и характер празднования лучше всего видны в самих брачных ритуалах. Для европейской практики в целом, включая английские обряды, обратитесь ко второй книге Селдена, Uxor ebraica (Франкфурт-на-Одере, 1673); или к тому же в т. II (III, как переплетено) его Opera omnia (Лондон, 1726); и к первой книге Мартена, De antiquis ecclesiae ritibus (Антверпен, 1763-64), в обоих из которых можно найти большое количество ритуалов с массой других полезных материалов. Некоторые части Мартена извлечены Мишле в гл. ii его Origines du droit français (Париж, 1857); и многие ритуалы, как Востока, так и Запада, резюмированы в Палмере, Origines liturgicae (3-е изд., Оксфорд, 1839), использование которого облегчается Beal, Analysis of Palmer's Orig. Lit. (Кембридж, 1856). Некоторые из самых ранних христианских sacramentaria, ритуал Ренна XI века и различные другие средневековые ordines переизданы Дикхоффом, Die kirchliche Trauung (Росток, 1878). Зомм, Eheschliessung, дает вышеупомянутую службу Ренна, а также те, что упомянуты в Библиографической заметке VI; и основные части «Pontifical ou rituel de lire» XII века процитированы Леоном Готье в его увлекательной книге La chevalerie (Париж, 1884), где можно найти лучший и самый подробный отчет, существующий о обрядах и социальных обычаях, связанных со средневековым французским браком. Самыми важными из всех для настоящей цели, однако, являются древние английские литургии. Литургия Сарума (Солсбери) опубликована Маскеллом, Monumenta ritualia ecclesiae anglicanae (Оксфорд, 1882), с существенными пунктами Йоркской службы на полях; в то время как ритуалы Солсбери, Йорка и Херефорда, вместе с выдержками из десяти других брачных служб, варьирующимися от VIII до XV века, содержатся в т. LXIII Publications Surtees Society (Лондон, 1875). С ними можно сравнить католические формы в Rituale romanorum Pauli Quinti (Рим, 1816); и формы Реформации в Liturgies of Edward VI. (Кембридж, 1844); и Liturgies of Elizabeth (Кембридж, 1847), обе в публикациях Parker Society. Более ранние из них также можно найти в «Первой» Book of Common Prayer, 1549 (точное переиздание, готический шрифт, Лондон, 1844); или во «Второй» Book of Common Prayer, переизданной в том же стиле в Лондоне в том же году. С этими коллекциями будут полезны Lathbury, History of the Book of Common Prayer (2-е изд., Оксфорд и Лондон, 1859); и Daniel, The Prayer Book (Лондон, 1877). Брачные ритуалы современных греческой, римской и английской церквей даны в Bingham (J. F.), The Christian Marriage Ceremony (Нью-Йорк, 1871); и английская служба с обсуждением также может быть найдена в Tegg, The Knot Tied (Лондон, 1877); и Moore, How to Be Married (Лондон, 1890).

Основными источниками для изучения Тридентского собора являются Richter-Schulte, Canones et decreti concilii tridentini (Лейпциг, 1853); Theiner, Acta genuina concilii tridentini (Загреб, Хорватия, 1874); отец Сарпи (Пьетро Соаве Полано), Historie of the Council of Trent (Лондон, 1620), выступающий против действий Собора; и его антагонист Паллавичино, Istoria del Concilio di Trento (Рим, 1833); или латинская версия того же автора Джаттино (Антверпен, 1670). Удобным сборником по этому предмету является Waterworth, Canons and Decrees of the Council of Trent (Нью-Йорк, 1848); в то время как ценными монографиями являются Salis, Die Publikation des tridentinischen Rechts der Eheschliessung (Базель, 1888); Leinz, Die Ehevorschrift des Concils von Trient (Фрайбург, 1888); Fleiner, Die tridentinische Ehevorschrift (Лейпциг, 1892); и Meurer, «Die rechtliche Natur des trid. Matrimonial-Decrets», в ZKR., XXII (Фрайбург, 1889). Действия Собора рассматриваются в Esmein, Le mariage en droit canonique (Париж, 1891); Madan, Thelyphthora (Лондон, 1781); Bohn, Political Cyclopædia (Лондон, 1860); а также Зоммом и Фридбергом. Лекции Фруда о Тридентском соборе (Нью-Йорк, 1896) слишком общие, чтобы быть ценными для настоящего предмета.

Для великого дела Regina v. Millis, исторически столь удивительного, незаменимы Report of the Cases of Regina v. Millis et Regina v. Carroll in the Queen's Bench, Ireland (Дублин, 1842); и 10 Clark and Finnelly, Reports of Cases Decided in the House of Lords. В связи с этим прочитайте сэра Джона Стоддарта, Observations on the Opinion (Лондон, 1844); его Letter to Lord Brougham (Лондон, 1844); и статью Эльфинстоуна в Law Quarterly Review, V (Лондон, 1889). В дополнение к ним можно проконсультироваться с трактатом иезуита Санчеса, Disputationum de matrimonii sacramento (Венеция, 1625); более старым справочником Линдвуда, Provinciale (б. м., 1505; или Оксфорд, 1779); и, в целом, Bishop, Marriage, Divorce, and Separation (Чикаго, 1891); Stephens, Laws of the Clergy (Лондон, 1848); Reeves, History of the English Common Law, IV; Bright, Husband and Wife (Нью-Йорк, 1850); краткой и точной дискуссией Поллока и Мейтленда, History of the English Law, II; и мастерским исследованием Фридберга в его Eheschliessung. О более знаменитых ранних делах, с которыми решения по Queen v. Millis не согласуются, см. 1 Roll, Abridgement, 353 (дело Фокскрофта, ок. 1282); Year Book 34 Edward I. (дело Делхейта, 1305); 2 Haggard, Consistory Reports, 54-137 (Dalrymple v. Dalrymple, 1811); 2 Coke's Reports, 355-59 (Bunting v. Lepingwell); особенно многочисленные решения в уникальном сборнике Хейла Precedents and Proceedings in Criminal Causes, 1475-1640 (Лондон, 1847); и сравните более позднее дело Beamish v. Beamish, 1859-61, в Clark, 9 House of Lords Cases (Бостон, 1871), которое следует прецеденту в Queen v. Millis, давая историю брачных законов со времен англосаксов. Об этом решении есть очень поучительный отрывок в Pollock, First Book of Jurisprudence (Лондон, 1896). О Dalrymple v. Dalrymple см. Report of the Judgment of Sir William Scott Додсона (Лондон, 1811). См. далее примечание в конце этой главы.

Во главе всех научных исторических писателей о возникновении церковного брака стоит Зомм, чья главная диссертация о том, что раннее каноническое право брачного договора основывается на принципах германского обычая, вполне выдержала проверку критикой. Его основная работа по этому предмету, Eheschliessung, упомянутая в другом месте, дополнена Zur Trauungsfrage (Хайльбронн, 1879) и Obligatorische Civilehe (Веймар, 1880); и в них он доказал вне разумных сомнений, что юридическое участие церкви в свадебном праздновании имеет позднее происхождение. Соглашаясь с Зоммом в его главном выводе, но расходясь по некоторым вопросам, выступает Шуберт, Die evangelische Trauung (Берлин, 1890); и его частично предвосхитил Бинер в гораздо более ранней работе «Beiträge zu der Geschichte der Civilehe» в Zeitschrift für deutsches Recht und Rechtswissenschaft, XX, 119-44 (Тюбинген, 1861). Ему решительно противостоят по всем основным пунктам в способной монографии Зелинга Die Unterscheidung der Verlöbnisse im kanonischen Recht (Лейпциг, 1887); а также, особенно относительно позднего происхождения юридического церковного празднования, Дикхофф в уже упомянутой работе, а также в его Civilehe und kirchliche Trauung (Росток, 1880); Мой, Eherecht der Christen (Регенсбург, 1833), уже придерживался того же взгляда; Шойрль занимает среднюю позицию в «Consensus facit nuptias», ZKR., XXII, 269-86 (Фрайбург, 1889); этой статье предшествовали его Entwicklung des kirchlichen Eheschliessungsrechts (Эрланген, 1877) и «Zur Geschichte des kirch. Eheschliessungsrechts», ZKR., XV (Фрайбург и Тюбинген, 1880). Последняя упомянутая статья критикуется Бирлингом, «Kleine Beiträge», ibid., XVI, 288-316 (1881). В этой связи прочитайте также Хассе, Das Güterrecht der Ehegattin (Берлин, 1824), который предвосхищает Зомма в отношении природы римского свадебного празднования; Кремер, Die kirchliche Trauung (Берлин, 1875); idem, «Bürgerliche Eheschliessung und kirchliche Trauung», в Evangel. Kirchenzeitung (1876), № 32-35; Линднер, «Die Heiligung der Ehe und die Trauung», ibid., № 18-23; Бучка, «Die Bedeutung der kirch. Trauung», ZKR., XVII (Фрайбург и Тюбинген, 1882); Каль, «Civilehe und kirch. Gewissen», ibid., XVIII, 295-367 (1883); Фрайзен, Geschichte des canonischen Eherechts (Тюбинген, 1888).

Eheschliessung Фридберга, дополненная Zur Geschichte der Eheschliessung, Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts (2-е изд. Лейпциг, 1884) и Geschichte der Civilehe (Берлин, 1877), является кладезем информации по всем пунктам; и его выводы о действительности тайных договоров de praesenti были приняты Поллоком и Мейтлендом в их History of English Law (Кембридж, 1895). Constitutional History and Constitution of the Church of England Маковера (Лондон, 1895) — безусловно, лучшая работа по его предмету, выдержки из источников и полный библиографический аппарат являются величайшим подспорьем для исследователя.

Несмотря на свою печально известную неточность, Origines ecclesiasticae Бингема (Лондон, б. г.) все еще полезна. Консервативные дискуссии также можно найти в Göschl, Darstellung der kirch.-christ. Ehegesetze (Ашаффенбург, 1832); Hildebrand, De nuptiis veterum christianorum (Хельмштадт, 1701); Moy, Eherecht der Christen, упомянутой выше; и Phillips, Lehrbuch des Kirchenrechts (3-е изд., Регенсбург, 1881). Das Eherecht der orientalischen Kirche Жишмана (Вена, 1864) является стандартным трактатом по этому предмету.

[В целом, помимо работ Боше, Ленинга, Спиргатиса, Мериля, Лингарда, Шмида, Торпа, Либермана и других, уже упомянутых в Библиографической заметке VI, некоторые полезные материалы для настоящей главы можно найти в Parker, De antiquitate britannicae ecclesiae (Лондон, 1729); Klein, Das Eheverlöbniss (Страсбург, 1881); Riedler, Bedingte Eheschliessung (Кемптен, 1892); Freisen, Geschichte des canonischen Eherechts (Тюбинген, 1888); idem, в Archiv für katholisches Kirchenrecht, LIII, 369 сл.]

I. ПЕРВОНАЧАЛЬНОЕ ХРИСТИАНСКОЕ БЛАГОСЛОВЕНИЕ, БРАЧНАЯ МЕССА И ПРАЗДНОВАНИЕ AD OSTIUM ECCLESIAE

Примечательным фактом является то, что ранняя церковь приняла и санкционировала существующие светские формы брака. Ее энергия была направлена главным образом на задачу обеспечения соблюдения собственных правил, касающихся брачных препятствий, таких как возникающие из-за свойства или близости родства; на разработку ограничений свободы развода и повторного брака; и на отправление брачного правосудия. Но существующий правовой характер и народные формы обручения и свадьбы не были нарушены. В период, предшествующий тевтонскому вторжению, говоря в широком смысле, церковь придерживалась римского права и обычая; впоследствии были приняты обычаи германцев, даже когда брак состоял в формальной продаже и передаче невесты. Обручение раннего канонического права, следовательно, является римским обручением. Это consensus sponsalitius, или свободное соглашение между мужчиной и женщиной. Юридически это pactum de contrahendo, или обещание будущего вступления в брак, которое может быть расторгнуто по желанию любой из сторон. Оно не создает обязательства, которое может дать основание для иска о возмещении ущерба или исполнении. Оно не составляет даже начала брака. Брак начинается со свадьбы или фактической супружеской жизни, которая дает выражение consensus nuptialis, или взаимной воле сторон быть мужем и женой; хотя, несомненно, церковь требует согласия родителей, не делая его абсолютно существенным. С другой стороны, Зоммом было продемонстрировано, вопреки ранее принятому взгляду, что два обручения средневекового канонического права основаны на германском обручении. Если не сам брак, то это, тем не менее, как уже было показано, акт для вступления в брак, который нелегко расторгнуть.

Единственным нововведением, осуществленным ранней церковью, был чисто религиозный характер. Хотя она могла довольствоваться римскими или германскими формами брака, оставалась «этическая миссия», присущая только ей. «Чтобы с самого начала наполнить супружескую жизнь благословением и духом христианской жизни, церковь, без ссылки на действующее брачное право, требовала от своих членов, чтобы самое начало брака было поставлено под слово Божье и освящено его силой». Следовательно, с I века и далее мы находим свидетельства священнического благословения, обычно в связи с обручением и, вероятно, со свадьбой. Так, Игнатий заявляет, что «подобает как мужчинам, так и женщинам, вступающим в брак, формировать свой союз с одобрения епископа», чтобы он был согласно Богу. Тертуллиан говорит о браке, который «испрашивается» у епископов, пресвитеров или диаконов; и он показывает в другом месте, что публичность была важным мотивом для поощрения союзов «в присутствии церкви». В несколько неясном отрывке трактата, адресованного своей жене, на который часто ссылаются священнические писатели, он восклицает: «Как мы могли бы быть в состоянии изложить блаженство того брака, который совершает церковь, подтверждает приношение, запечатлевает благословение, провозглашают ангелы, ратифицирует Отец?» Но здесь благословению придается юридическое значение, которое, по-видимому, оно приобрело лишь столетия спустя. Подобное сомнение относится к словам Амвросия, который, выступая против смешанных браков, говорит: «Ибо поскольку сам брак должен быть освящен священническим покрывалом и благословением, как можно назвать браком то, где нет согласия в вере?» Но, «как заметил Селден, подобные благословения часто испрашивались от имени многих других видов договоров, помимо брачного — например, продажи». В восточной церкви также письма Григория Назианзина и молчание Хризостома показывают, что благословение не имело юридического значения. По римскому праву не предписано никакого обручения или свадебного церемониала. Торжественности определялись местным обычаем; и их ранние христиане были готовы принять. В течение столетий брачная литургия не была принята ни на Востоке, ни на Западе. Согласно Тертуллиану, никакого «дыхания идолопоклонства» не приписывается даже языческим церемониям, связанным со сватовством, среди которых он упоминает кольцо, поцелуй, покрывало и соединение рук. Кольцо все больше под германским влиянием стало использоваться как arrha. Требовались свидетели; и в связи со свадьбой мы слышим также о «помпе» или процессии к дому жениха и «увенчании» невесты или супружеской пары, обычно цветами.

По-видимому, в течение первых трех или четырех столетий христианские браки, как правило, не заключались в церкви. Однако обручение или венчание не являлись обязательными для действительности брака, как бы высоко они ни ценились с религиозной точки зрения. Постепенно установился обычай, согласно которому новобрачные после совершения брачного обряда посещали церковную службу и причащались, по окончании чего священник призывал благословение на их будущую супружескую жизнь. Но поначалу церковная служба была обычной службой; лишь спустя значительное время в молитвы были введены фразы, специально относящиеся к новобрачным.

Таков был обычай в период, непосредственно следовавший за обращением тевтонских народов. Бракосочетание состояло из двух отдельных актов. Первым был gifta, или традиционная церемония в обычной форме. Впоследствии, часто на следующий день после брачной ночи, новобрачные совершали брачную мессу (Brautmesse) и получали благословение священника. Но этот религиозный акт не имел юридического значения. Несомненно, он исполнялся всеми добрыми христианами как религиозный долг. Благословение призывалось на супружескую жизнь — факт огромной этической важности, точно так же, как оно призывалось на все важные начинания. Это соблюдалось как подобающая торжественность для верующего, а не как часть брака. Поэтому в случае повторных браков оно опускалось. В широком смысле каноническое право поддерживало действительность всех надлежащих браков, заключенных без священнического благословения, хотя за пренебрежение религиозным долгом могло быть наложено духовное наказание. Такова точка зрения Зомма, и она была общепринятой. Дикхофф, однако, оспаривает ее по всем пунктам. Он утверждает, что с ранних времен священническое благословение, будь то обручения или бракосочетания, было неотъемлемой частью празднования христианского брака. В поддержку теории о том, что церковь изначально действительно брала на себя обязательство соединять людей узами брака, он представляет три службы из римских сакраментариев эпохи Карла Великого. Но отнюдь не очевидно, что слова текста, на которые опираются как на доказательство, не являются слишком поздними, чтобы быть убедительными в отношении ранней практики; и если они действительно относятся к указанному времени, их нельзя, перед лицом других доказательств, признать отражающими общий обычай Запада, а скорее, подобно часто цитируемому капитулярию 802 года, они лишь раскрывают цель и стремление церкви.

Введение брачной мессы составляет второй этап в истории церковного брака. В английской истории он представлен несколькими брачными службами, опубликованными Обществом Сёртиса. Они охватывают период с восьмого по одиннадцатый век, начиная с Понтификала Эгберта, архиепископа Йоркского (732–766), и заканчивая «Rede Boke» из Дерби (ок. 1050 г.), ныне хранящимся в библиотеке колледжа Корпус-Кристи в Кембридже. Эти службы состоят исключительно из молитв и благословений. О мессе не упоминается, хотя, несомненно, муж и жена уже причастились до службы. По-видимому, функция священника чисто религиозная. Это лишь призывание божественного благословения на жизнь новобрачных, не имеющее юридического значения. Бракосочетание уже совершено, а присутствовал ли при этом священник, формуляры не объясняют.

Но уже в десятом веке мы подходим к началу третьего этапа в становлении церковной церемонии. Бракосочетание по-прежнему состоит из двух отдельных актов. Первый — это собственно gifta согласно обычным светским формам. Это уже не строго частная сделка, а действие, происходящее перед церковными дверями — ante ostium ecclesiae — в присутствии священника, который участвует в церемонии и завершает ее своим благословением. Второй акт заключается во входе в церковь и совершении брачной мессы, за которой следует второе благословение. Но gifta даже на этом этапе является светским, а не церковным актом. Он происходит «перед церковью, а не внутри нее», причем мотивом обычно называют побуждение к немедленному причастию в самый день бракосочетания, а не спустя некоторое время. В действительности же этот обычай — лишь признание светской природы брака, который поэтому должен праздноваться перед освященным зданием, а не внутри него. То, что такой обычай преобладал во всей западной церкви в Средние века, подтверждается массой доказательств самого убедительного характера. Помимо свидетельств хронистов, историков и литераторов, у нас есть данные юридических книг и правоведов, как светских, так и церковных, которые часто упоминают о выделении вдовьей доли жены у церковных дверей во время празднования брака. Более того, сохранилось множество самих древних ритуалов. Все они, «единодушны», — говорит Леон Готье, следуя Мартену, — «в том, что помещают главный акт брачного торжества, то есть согласие сторон, у входа или в притворе церкви»; и то, что таким образом утверждается для ритуалов Франции, в равной степени верно для ритуалов Германии и Англии. «Прежде всего», — гласит открывающая рубрика «Ordo ad faciendum sponsalia» Сарумского обряда, — «пусть мужчина и женщина стоят перед церковными дверями в присутствии Бога, священника и народа, мужчина справа от женщины, а женщина слева от мужчины». Здесь жених и невеста остаются во время брачного торжества, выделения вдовьей доли и заключительного благословения. Затем, как предписывает рубрика, «пусть они войдут в церковь до ступеней алтаря», где после псалма они должны пасть ниц, пока за них читается молитва. Сарумский обычай в этом отношении типичен и отличается лишь словами и порядком от обычаев Йорка, Херефорда или других церквей. Действительно, брак продолжает праздноваться у церковных дверей вплоть до шестнадцатого века, и лишь литургии Эдуарда VI и Елизаветы впервые потребовали в качестве общего правила совершать церемонию внутри церкви.

Одно из самых ранних упоминаний о присутствии священника на бракосочетании содержится в последних двух разделах древнеанглийского ритуала десятого века, уже частично процитированного, и этот ритуал можно рассматривать как знаменующий переход к рассматриваемому периоду.

«8. На бракосочетании по закону должен быть священник, совершающий мессу; который с Божьего благословения скрепит их союз во всяческом благополучии».

«9. Также следует хорошо следить за тем, чтобы было известно, что они по родству не слишком близки; дабы не было впоследствии разделено то, что прежде было неправомерно соединено».

Очевидно, как заметил Фридберг, что должность священника, совершающего мессу, в этом ритуале не имеет юридического значения. Призывание божественного благословения — это лишь религиозный акт после того, как брак уже заключен. Это не более является частью gifta, чем предостережение в последнем разделе против брака в пределах степеней родства, запрещенных канонами. Ясно, что в этом формуляре обручение, а не бракосочетание, поглощает почти все внимание законодателя. Это явно предмет глубочайшей озабоченности; и в этом священник не принимает участия.

По словам Лингарда, «в древних английских сакраментариях до конца двенадцатого века нет следов какой-либо формы брачного договора; и первое упоминание о ней появляется в конституциях двух английских прелатов, Ричарда Пура, епископа Сарумского, и Ричарда де Мариско, епископа Даремского, которые приказали приходским священникам обучать жениха этой форме: "Я беру тебя, N., в жены", а невесту — аналогичной форме: "Я беру тебя, N., в мужья"». Это утверждение, однако, теперь может потребовать некоторой корректировки. Судя по краткости и сжатой, почти грубой дикции, ритуал, опубликованный Обществом Сёртиса из понтификала в библиотеке колледжа Магдалины в Оксфорде, возможно, возник в более раннюю дату в двенадцатом веке; и это кажется тем более вероятным, что французские ритуалы, в которых священник играет ведущую роль в руководстве брачным договором, сохранились с еще более раннего периода. Как бы то ни было, ритуалы Сарума, Йорка и Херефорда являются одними из самых древних, самых подробных и самых поучительных из всех сохранившихся, причем ритуалы Сарума и Йорка действовали примерно с конца двенадцатого века до 1549 года. Они содержат богатый запас материала для исследователя брачного договора, возвращая его к колыбели английской расы в саксонских лесах. Под церковным покровом, привнесенной массой молитв, псалмов и благословений, находится ядро примитивного тевтонского обычая, которое он сразу узнает.

Йоркскую службу можно взять за образец, ибо она не отличается ничем существенным от двух других. В ней продвижение духовенства весьма заметно. Священник руководит всей процедурой или участвует в ней. Церемония происходит перед церковными дверями, как предписывает рубрика, мужчина стоит «справа от женщины, а женщина слева от мужчины». Затем священник должен огласить огласительные списки на родном языке, следуя латинской формуле, предписанной в ритуале, сначала обращаясь к народу:

«Смотрите, братья, мы пришли сюда перед Богом, его ангелами и всеми его святыми, в лице и присутствии нашей матери святой Церкви, чтобы соединить и связать эти два тела вместе, то есть этого мужчину и эту женщину, чтобы они были с этого времени впредь одним телом и двумя душами в вере и законе Божьем и святой Церкви, чтобы заслужить вечную жизнь, что бы они ни совершили здесь прежде».

«Я заклинаю вас от имени Бога и святой Церкви, что если кто-либо из вас может сказать что-либо, почему эти двое не могут быть законно повенчаны вместе в это время, скажите это сейчас, тайно или явно, в помощь вашим душам и их обоим».

Во-вторых, обращаясь к мужчине и женщине:

«Также я заклинаю вас обоих и каждого в отдельности, как вы будете отвечать перед Богом в день Страшного суда, что если есть что-то, сделанное тайно или явно между вами, или если вы знаете о каком-либо законном препятствии, почему вы не можете быть повенчаны вместе в это время, скажите это сейчас, прежде чем мы сделаем что-то еще по этому делу».

Если возражений против брака не поступает, священник в нескольких длинных абзацах службы объясняет каноны, касающиеся публикации огласительных списков, времени, когда церковное празднование запрещено, и зла, проистекающего из тайных союзов, с наказанием в виде трехлетнего отстранения от должности для священника, который не запрещает такие браки в своем приходе. Затем следует существенный акт — совершение sponsalia. Это, как уже упоминалось, состоит из двух отдельных частей. Первая часть — это повторение обручения per verba de futuro, когда священник задает обеты в форме вопроса каждой стороне. Он говорит мужчине:

«N., хочешь ли ты иметь эту женщину своей женой и любить ее [и почитать ее] и хранить ее, в болезни и в здравии, и во всех других отношениях быть ей таким мужем, каким муж должен быть своей жене, и всех других оставить ради нее, и держаться только ее до конца своей жизни».

Мужчина должен ответить: «Хочу».

Затем священник говорит женщине: «N., хочешь ли ты иметь этого мужчину своим мужем и быть покорной ему [любить его, повиноваться ему и почитать его], служить ему и хранить его в болезни и в здравии: и во всех других отношениях быть ему такой женой, какой жена должна быть своему мужу, и всех других оставить ради него, и держаться только его до конца своей жизни».

Женщина должна сказать: «Хочу».

Этим завершается первая часть. Вторая часть — это gifta, или брак в собственном смысле слова, per verba de praesenti. Священник говорит: «Кто отдает мне эту жену?» «Затем», — гласит латинская рубрика, — «женщина должна быть отдана своим отцом или другом; если она девица, рука ее должна быть обнажена; если вдова, она должна быть покрыта». Мужчина должен принять ее, чтобы хранить в вере Божьей и своей собственной, как он поклялся перед священником; и, держа ее за правую руку своей правой рукой, он должен дать женщине свое слово в словах настоящего времени, говоря вслед за священником:

«Здесь я беру тебя, N., в свою законную жену, чтобы иметь и держать, в постели и за столом, в лучшем и в худшем, в богатстве и в бедности, в болезни и в здравии, пока смерть не разлучит нас, и в том я даю тебе свое слово»; и женщина дает тот же обет теми же словами.

«Затем мужчина должен положить золото, серебро и кольцо на щит или книгу. И священник должен спросить, было ли кольцо уже освящено». Если нет, священник должен освятить его в предписанной форме и окропить святой водой. Затем следует любопытная церемония. Жених «берет кольцо тремя главными пальцами и говорит вслед за священником, начиная с большого пальца невесты: "In nomine Patris"; на втором пальце: "et Filii"; на третьем пальце: "et Spiritus Sancti"; на четвертом или среднем пальце: "Amen"; и там он оставляет кольцо, потому что согласно Декрету... "в среднем пальце есть некая вена, идущая к сердцу"».

После этого восхитительного кусочка народных суеверий, дошедшего до наших дней из глубокой древности, жених, держа невесту за руку, говорит вслед за священником: «Этим кольцом я венчаю тебя, и этим золотом и серебром я чту тебя, и этим даром я наделяю тебя».

Затем священник «спрашивает о вдовьей доле женщины». Если «земля дается ей в качестве вдовьей доли», невеста «падает ниц к ногам жениха»; но Йоркский ритуал не заходит так далеко, как одна рукопись Сарумского руководства, требующая, чтобы женщина «поцеловала правую ногу» своего супруга.

Церемония заканчивается молитвой и благословением, за которыми следует вход в церковь для совершения брачной мессы.

Историческое значение только что проанализированного ритуала легко усматривается. В кольце, золоте и серебре есть явное признание arrha, хотя его стали рассматривать как своего рода символическое назначение вдовьей доли жены. Примечательно, что традиция все еще осуществляется «отцом или другом». Это частная светская сделка, в которой священник не играет никакой юридической роли. Он по-прежнему лишь оратор, а не необходимый участник, хотя налицо явная попытка добиться признания священнического сана как существенного для христианского брака. Мартен указал, что во всех ранних ритуалах слова vos conjungo неизвестны. Это «стороны, которые венчают себя сами». Матримониальный договор возникает исключительно из их согласия.

II. СВЯЩЕННИК ЗАМЕНЯЕТ ВЫБРАННОГО ОПЕКУНА, И SPONSALIA PER VERBA DE PRAESENTI ЯВЛЯЮТСЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ

Таким образом, оказывается, что между первым и двенадцатым веками религиозный элемент в брачной церемонии проходит через три фазы, не четко определенных датами, а перекрывающихся и смешивающихся; и ради ясности, возможно, стоит подытожить историю этого развития, прежде чем двигаться дальше. (1) В течение примерно четырех столетий литургия не была предписана; принимались древние народные формы договора; бракосочетание обычно праздновалось в доме невесты, реже в церкви; и священническое благословение, хотя, несомненно, рекомендовалось как религиозный долг, не требовалось церковью как существенное для законного или канонического брака. (2) Между концом четвертого века и серединой десятого установился обычай, согласно которому новобрачные посещали церковную службу, чтобы причаститься и получить священническое благословение на свою будущую супружескую жизнь; и эта практика вскоре привела к установлению регулярной брачной мессы, содержащей фразы, непосредственно относящиеся к бракосочетанию. В брачной мессе можно найти генезис церковной брачной литургии; но это чисто религиозная служба, которая ничего не добавляет к действительности частного договора. (3) На следующем этапе, приходящемся на период между десятым и двенадцатым веками, духовенство делает быстрые успехи. Разрабатывается сложный и внушительный ритуал; священник, наследуя функции древнего оратора, руководит всем празднованием; брачная церемония происходит перед церковными дверями и сопровождается брачной мессой в самой церкви; но даже сейчас священник — лишь помощник, и религиозная служба ничего не добавляет к действительности брачного договора, а ее отсутствие ничего не отнимает.

Следующий и последний шаг сравнительно легок и уже обеспечен. К началу тринадцатого века западная церковь вступила в четвертую фазу в отношении совершения брака. Этому способствовал, по словам Зомма, уже упомянутый обычай выбора любого третьего лица в качестве опекуна для совершения бракосочетания, что знаменовало переход от древней традиции через естественного опекуна к стадии само-gifta или традиции самой невестой — стадии, в которую довольно уверенно вступают в начале тринадцатого века. Эта новая и более либеральная форма светской традиции вела непосредственно к gifta священником, или к церковному браку в собственном смысле слова. На третьем этапе развития священник не мог рискнуть вмешаться в прерогативу естественного опекуна выдавать свою подопечную замуж. Он мог в лучшем случае помогать как оратор и давать свое благословение. Но с того момента, как обычай санкционировал выбор любого третьего лица вместо отца или другого естественного защитника, духовенство присвоило эту функцию как свое исключительное право. В то время как церковь «даровала свое благословение на традицию через естественного опекуна, она направила против светского выбранного опекуна свое отлучение». Так в этот момент возник антагонизм между частным и церковным браком. Мотив церкви был явно двояким. В то время как она, вполне естественно, стремилась получить контроль над брачным торжеством, чтобы придать все более религиозную форму институту, уже объявленному ею таинством, она, несомненно, предвидела часть тех зол, которые проистекли бы из тайных или частных союзов, теперь, когда согласие родителя или естественного опекуна больше не было необходимо, как в ранние дни, для действительного брака, и поэтому начала законодательствовать в интересах гласности.

Отныне ритуалы континента ясно показывают, что брак обычно совершался священником, а не просто в его присутствии; хотя церемония все еще происходит у церковных дверей. Стороны больше не просто «венчают себя сами», повторяя вслед за священником торжественные слова брачного обета; но в дополнение священник «отдает женщину мужчине, говоря латинскими словами: Я соединяю вас во имя Отца, Сына и Святого Духа. Аминь»; и эта формула, взятая из типичного французского ритуала четырнадцатого века, никогда не встречается, как уже объяснялось, в литургиях предшествующего периода. Крайне важно отметить, что эти властные слова со стороны священника не появляются в английской службе до периода Реформации. Как в более ранних, так и в более поздних ритуалах стороны являются реальными действующими лицами, хотя священник является лидером и учителем во всей церемонии. В лучшем случае, что касается формы традиции, можно усмотреть свидетельство простого перехода от третьей фазы в становлении церковного брака. Священник не совсем встает на место отца или другого родственника. Он не совсем «выбранный опекун»; ибо он получает свою власть «отдать» невесту жениху от естественного опекуна или его представителя, а не от самой женщины. Так, согласно древней литургии Йорка, священник говорит: «Кто отдает мне эту жену? Затем женщина отдается своим отцом или другом»; и эта переходная форма по существу все еще сохраняется в современной службе английской церкви. Но, по-видимому, функция священника в gifta более выражена в Йоркском руководстве, чем в любом из других средневековых ритуалов, которые сохранились. В некоторых из них, на самом деле, она вообще не упоминается.

Оказывается, таким образом, что в отношении формы празднования до Реформации церковь не сделала в Англии такого большого прогресса, как во многих местах на континенте. Gifta по-прежнему по существу является древней частной традицией, в которой священник занимает в лучшем случае подчиненное место; и властные слова, следующие за брачным обетом и как бы скрепляющие его, не появляются. Тем не менее, есть решительный выигрыш; ибо вся процедура приобретает религиозный характер через торжественные молитвы и благословения, авторитетные определения природы брака и величественную церемонию брачной мессы, во всем этом священник является центральной фигурой.

Если теперь, отвернувшись от свидетельств, предоставляемых содержанием предписанных ритуалов, мы рассмотрим законодательство церкви по принуждению к принятию этих ритуалов, мы придем к аналогичному результату. Говоря в широком смысле заранее, английские каноны создали резкое различие между законностью и действительностью. Светские браки — то есть браки, заключенные без вмешательства церкви, включая тайные союзы, а также те, что были заключены частным образом перед свидетелями с согласия родителей, — противопоставлялись каноническим бракам: и светские браки объявлялись незаконными под суровыми наказаниями, вплоть до отлучения; в то же время, если они были однажды заключены словами настоящего времени, они поддерживались как одинаково действительные и одинаково сакраментальные по своей природе с теми, что были отпразднованы согласно авторизованной литургии перед священником.

В англосаксонский период были приняты различные приказы и постановления, предписывающие благословение. Теодор, таким образом, требует от священника в случае первого брака совершить мессу, несомненно, обычную службу, и испросить благословение на обе стороны; в то время как согласно ритуалу десятого века, уже процитированному, бракосочетание должно совершаться перед священником, совершающим мессу, «который с Божьего благословения скрепит их союз во всяческом благополучии». Но после Завоевания были приняты более строгие меры для обеспечения гласности и соблюдения религиозных обрядов. Особенно важна знаменитая конституция архиепископа Ланфранка, предположительно принятая на Винчестерском соборе в 1076 году, предписывающая, «чтобы никто не выдавал свою дочь или родственницу замуж без благословения священника», и объявляющая, что в противном случае «брак не должен считаться законным, а блудом». Двадцать шесть лет спустя, на Лондонском соборе, Ансельм предпринял попытку положить конец тайным договорам в положении, которое фактически определяет принцип, регулирующий решения церковных судов по всему Западу. «Обещания брака, данные между мужчиной и женщиной без свидетелей», объявляются «недействительными, если любая из сторон отрицает их». В 1175 году эти акты были подкреплены каноном архиепископа Ричарда, взятым из декретов папы Гормизда от 514 года, предписывающим, что «ни один верующий человек, какого бы звания он ни был, не должен вступать в брак тайно, но публично, получив благословение священника. Если будет обнаружено, что какой-либо священник обвенчал кого-либо тайно, пусть он будет отстранен от своей должности на три года». Конституцией архиепископа Уолтера в 1200 году было далее предписано, что «никакой брак не должен быть заключен без огласительных списков, трижды опубликованных в церкви, и не между лицами, которые не знают друг друга»; и никакой брак, не заключенный публично перед лицом церкви, «не должен быть допущен, кроме как по особому разрешению епископа».

Эти меры и другие, принятые позже в аналогичном духе, привели к серьезному недопониманию реальной доктрины канонического права. Из них рьяно доказывалось, что предписанное религиозное празднование было существенным для действительного договора; и этот взгляд был усилен декретом Иннокентия III на четвертом Латеранском соборе 1215 года, требующим публикации огласительных списков как общего закона западной церкви, который по аналогичной ошибке понимался как предписавший церковный брак. Но в свете истории кажется ясным, что все, что предполагалось этим декретом или конституцией Ланфранка и его преемников, заключалось в том, чтобы объявить неблагословленный брак незаконным, влекущим за собой определенные наказания или невыгоды, не затрагивая его действительности. Светские суды, как будет показано в следующей главе, могли отказать в полных правах на вдовью долю и наследство потомству таких союзов; но после тринадцатого века, как и до него, браки, заключенные без вмешательства священника или магистрата, поддерживались церковью как обязательные. Как уже подчеркивалось в начале этого обсуждения, частное, даже тайное, соглашение сторон, без согласия родителя или опекуна, если оно выражено словами настоящего времени, sponsalia per verba de praesenti, хотя и не сопровождалось сожительством, считалось составляющим действительный брак; и оно могло быть поддержано против последующего договора, публично отпразднованного согласно церковным формам и сопровождавшегося годами супружеской жизни. Это, несомненно, доктрина канонического права западного христианства, как решительно выражено в декретальном послании Александра III епископу Нориджа, которое будет рассмотрено далее; и то, что оно было принято английскими судами как часть закона страны, установлено неопровержимыми доказательствами. Только на Тридентском соборе, в середине шестнадцатого века, появилось какое-либо общее законодательство церкви по принуждению к церковным обрядам. Этот собор, после анафемствования тех, кто отрицает, что тайные браки, до того заключенные по одному лишь соглашению сторон и без согласия родителей, являются «истинными и действительными», постановил, вопреки мнению пятидесяти шести прелатов, что отныне все браки, не заключенные в присутствии священника и двух или трех свидетелей, будут недействительными. Этот декрет не был принят в Англии, и «тайные» браки продолжали оставаться действительными до середины восемнадцатого века; а до 1856 года в Шотландии, как известно, одно лишь согласие сторон, как бы оно ни было выражено, составляло обязательный брак.

Из этого следует, что единодушное мнение английских судей по великому делу Королева против Миллиса, 1844 года, против действительности брака, не заключенного перед рукоположенным священником установленной церкви, не подтверждается свидетельствами истории, как они раскрываются в доктринах канонического права и в действиях церковных судов в течение шести столетий. Ниже приведены основные факты истории этого знаменитого процесса: в январе 1829 года в Банбридже, графство Даун, Ирландия, Джордж Миллис и Эстер Грэм «заключили договор о настоящем браке» в присутствии Джона Джонстона, «поставленного и регулярного служителя конгрегации протестантских диссентеров, обычно называемых пресвитерианами, в Таллилише, близ Банбриджа», который совершил торжественную религиозную церемонию согласно обычным обрядам своей секты. Таким образом, существовал совершенный и обязательный договор de praesenti согласно церковному праву. Позже, пока Эстер была еще жива, Миллис женился на Джейн Кенеди в Англии, используя формы установленной церкви, членом которой он был. На весенних ассизах 1842 года для графства Антрим, Ирландия, Миллису было предъявлено обвинение в двоеженстве. Дело было передано по certiorari в ирландский суд Королевской скамьи, где четыре судьи разделились поровну; но судья Перрин, который выступал за действительность первого брака, отозвал свое мнение pro forma, чтобы дело могло пойти в Палату лордов для окончательного урегулирования. Лорды представили дело английским судьям для совета; и они единогласно решили против действительности первого брака на том основании, что он не был заключен перед регулярным священником английской церкви. В том, что решение было поспешным и находилось в прямом противоречии с историей, как она раскрывается во всех великих делах, теперь может быть мало сомнений. «Мы имеем здесь», — говорит Бишоп, — «вопрос почти чисто церковного права, представленный трибуналу, состоящему из юристов общего права и права справедливости, которые по необходимости обладали малым или нулевым знанием предмета. Поэтому они просят совета не у церковных судей, чьи функции квалифицировали их для того, чтобы дать его, а у неинструктированных судей общего права. Последние были компетентны учиться, но им не было предоставлено необходимого времени. Лорд-главный судья Тиндал, который высказал их мнение, жаловался на нехватку времени для расследования; и мнение повсюду показывает, что жалоба была хорошо обоснованной».

Этот взгляд решительно поддерживается действиями лордов. Несмотря на единое мнение судей, окончательное обсуждение шести юридических пэров привело к ничьей: лорды Коттенхэм, Абингер и канцлер Линдхерст сочли первый брак недействительным; а лорды Брум, Денман и Кэмпбелл поддержали его действительность. Но поскольку дело было по апелляции на решение другого суда, результатом ничьей стало объявление недействительности неблагословленного брака.

Таким образом, благодаря замечательной последовательности обстоятельств и случайностей была установлена судебная интерпретация английского права, регулирующего празднование брака. Поэтому решение было принято в другом знаменитом деле, деле Бимиш против Бимиша, которое предстало перед Палатой лордов в 1861 году. Это был случай «тайного» брака, когда сам жених совершил церемонию в частном доме согласно ритуалу установленной церкви. В протоколе нам говорят, что «преподобный С. С. Бимиш в 1831 году привязался к молодой леди по имени Изабелла Фрейзер (оба были членами Объединенной церкви Англии и Ирландии), и так как он не получил согласия своего отца на брак с ней, он убедил ее на тайный брак, который, согласно особому вердикту, найденному по делу, был совершен следующим образом: "27 ноября 1831 года преподобный Сэмюэл Суэйн Бимиш, будучи тогда священником в священном сане, отправился в дом некой Анны Льюис в городе Корк и там совершил церемонию брака между собой и Изабеллой Фрейзер, прочитав между ними... форму торжественного бракосочетания, используемую в упомянутой Объединенной церкви Англии и Ирландии, как изложено в Книге общих молитв... объявив" словами настоящего времени, что он берет невесту "в свою законную жену", она сделала аналогичное заверение; надев кольцо ей на палец; и произнеся благословение в назначенной форме». Суд счел договор недействительным, заявив, что, поскольку «решением по делу Королева против Миллиса установлено, что для того, чтобы составить действительный брак по общему праву Англии, он должен был быть заключен в присутствии священника в священном сане, тот факт, что сам жених является священником в священном сане, при отсутствии другого священника, не сделает брак действительным». Ибо «что касается способа, которым должен быть заключен брак, закон не допускает никакой разницы между браком священника и мирянина».

Своеобразные мотивы, лежащие в основе этого решения, были недавно обсуждены в поучительной манере сэром Фредериком Поллоком. Оказывается, что прежнее решение лордов должно поддерживаться, каким бы абсурдным или каким бы несовместимым с историей или справедливостью оно ни казалось. Уже в 1852 году и снова в 1860 году лорд-канцлер Кэмпбелл приверг себя догме о том, что Палата лордов связана своими собственными решениями. В первую дату, отвечая лорду Сент-Леонардсу, который придерживается противоположного взгляда, он говорит: «Я считаю это конституционным способом, которым объявляется закон, и что после того, как такое решение было вынесено, оно может быть изменено только Актом Законодательного органа». Когда дело Бимиш против Бимиша предстало «перед Палатой лордов, покойный судья Уиллс фактически, хотя и не открыто, продемонстрировал в полном и весьма ученом мнении, что предполагаемое различие между законом Англии и законом остального западного христианства было воображаемым. Его доводы убедили лорда Кэмпбелла и лорда Венслидейла, но лорд Кэмпбелл объявил себя не свободным действовать по своему убеждению»; хотя, по веским причинам, которые он признает, он признался, что если бы был компетентен, он попросил бы их светлостей пересмотреть их решение по делу Королева против Миллиса. «Но это мой долг», — добавляет он, — «сказать, что ваши светлости связаны этим решением так же, как если бы оно было вынесено nemine dissentiente». «Норма права, таким образом, судебным образом выраженная, должна приниматься как закон, пока не будет изменена актом Парламента». «Закон, изложенный как ваш ratio decidendi, будучи явно обязательным для всех низших трибуналов и всех остальных подданных Королевы, если бы он не считался в равной степени обязательным для ваших светлостей, этот дом присваивал бы себе право изменять закон и законодательствовать своей собственной отдельной властью». «Может показаться поразительным», — комментирует Поллок, — «что вопросы законности и собственности должны рассматриваться как безвозвратно урегулированные результатом равного разделения Палаты лордов, при аргументах и информации, признанных несовершенными в отношении истории закона; этот результат, более того, зависящий от случайности формы, в которой была представлена апелляция: но так они и были». Таким образом, в деле Бимиш против Бимиша было принято как обязательное мнение семнадцатилетней давности, «которое в 1861 году считалось большинством Палаты лордов и судьями, которые их консультировали, и теперь считается большинством компетентных ученых, не имеющим под собой никакого реального исторического основания».

ГЛАВА VIII СТАНОВЛЕНИЕ ЦЕРКОВНОГО БРАКА: ЦЕРКОВЬ РАЗВИВАЕТ И АДМИНИСТРИРУЕТ МАТРИМОНИАЛЬНОЕ ПРАВО

[Библиографическая заметка VIII. — Для эволюции канонической теории брака первостепенное значение имеют Corpus juris canonici Рихтера-Фридберга (Лейпциг, 1881 и сл.), Sententiae Петра Ломбардского (инкунабулы, Textus sententiarum, 1488, библиотека Сатро) и Ante-Nicene Fathers (Буффало, 1885–87). Коллекции Хэддана и Стаббса, Торпа, Шмида, Хейла и Джонсона, упомянутые в Библиографической заметке VII, доступны для этой главы; как и коллекции Рихтера-Шульте, Тайнера и Уотерворта, работы Сарпи и Паллавичино, монографии Салиса, Флейнера, Ридлера и Лейнца, статьи Мейрера и Шульте, вместе с другими авторитетами, уже цитировавшимися для Тридентского собора. Хорошо известными трактатами по каноническому праву являются Provinciale Линдвуда (изд. 1505 г. и Оксфорд, 1679 г.); Disputationum de s to matrimonii sacramento Санчеса (Венеция, 1625 г.); и Repartorium canonicum Годолфина (3-е изд., Лондон, 1687 г.). Вместе с ними могут быть использованы Elements of Ecclesiastical Law Смита (Нью-Йорк, 1882 г.); Ecclesiastical Law Филлимора (Лондон, 1873–76 гг.); Laws Relating to the Clergy Стивенса (Лондон, 1848 г.); Ecclesiastical Law Берна (Лондон, 1842 г.); и превосходная сводка Marriage and Family Relations Гири (Лондон, 1892 г.), гл. xvi, где упомянуты основные источники. History of the Canon Law Додда (Лондон, 1884 г.) слишком общая, чтобы быть полезной. Хорошим справочником католической доктрины с полным цитированием авторитетов является Compendium of Moral Theology Гури; и в этой связи можно также проконсультироваться с удобным Treatise on Matrimony Амата (Сан-Франциско, 1864 г.); работами Чигои, Дидона, Рошковани, Перроне и Шейхер-Биндера, описанными в Библиографической заметке XI.]

Становление системы принудительного безбрачия духовенства с вытекающими отсюда бедами наиболее полно освещено братьями Тайнер, Die Einführung der erzwungenen Ehelosigkeit (3-е изд., Бармен, 1891–98), чья книга, впервые опубликованная в 1828 году, подверглась яростным нападкам со стороны католических критиков; и Lea, Sacerdotal Celibacy (2-е изд., Бостон, 1884 г.); дополненная его History of Auricular Confession and Indulgences in the Latin Church (Филадельфия, 1896 г.). Аморальность средневекового духовенства также описана Буве, De la confession et du célibat des prêtres (Париж, 1845 г.); Гейдж, Woman, Church, and State (Чикаго, 1893 г.); idem, статья под тем же названием в History of Woman Suffrage (Нью-Йорк, 1881 г.); Леки, History of European Morals (3-е изд., Нью-Йорк, 1881 г.); и Хат в третьей главе Marriage of Near Kin (2-е изд., Лондон, 1887 г.). Для более позднего периода этот предмет рассматривается Мишле, Le prêtre, la femme, et la familie (новое изд., Париж, 1889 г.); и «A. F. R.», Betrachtungen über den Klerikal- und Mönchsgeist im neunzehnten Jahrhundert (1805 г.). В этой связи см. также Bucksisch, De apostolis uxoratis (новое изд., Виттенберг, 1734 г.); Essich, De clericis maritis dissertatio historica (Августа Винделикорум, 1747 г.); Feyerabend, De privilegiis mulierum (Йена, 1667 г.); Recherches philosophiques et historiques sur le célibat (Женева, 1781 г.); De l'institution du célibat (Париж, 1808 г.); Klitsche, Geschichte des Cölibats ... zum Tode Gregor's VII. (Аугсбург, 1830 г.); Lind, De coelibatu christianorum per tria priora secula (Гавния, 1839 г.); анонимные Letters on the Constrained Celibacy of the Clergy (Лондон, 1816 г.); Zimmermann, Der Priester-Cölibat (Кемптен, 1899 г.), представляющий лояльную католическую точку зрения; и монографию Шульте, Der Cölibatszwang und dessen Aufhebung (Бонн, 1876 г.). Благоприятный взгляд на монастырскую жизнь принят Эккенштейн, Woman under Monasticism (Кембридж, 1896 г.); и любопытными памятниками презрения к женщине, порожденного аскетизмом, являются книги Валенса Ацидалиуса и его противника Симона Геддикуса, упомянутые в сноске ниже. О полемике во Франции относительно действительности брака священника по светскому праву см. Nachet, Liberté du mariage des prêtres: Mémoire produit à la Cour de Cassation pour M. Dumonteil (Париж, 1833 г.); и Horoy, Du mariage civil du prêtre en France (Париж, 1890 г.).

Многочисленные беды, возникающие из канонического различия между sponsalia de praesenti vel futuro, лучше всего описаны энергичными словами Мартина Лютера. В частности, следует прочитать тридцать шестую главу Tischreden (фолио, Франкфурт, 1571 г.) и Von Ehesachen: Werke, XXIII (изд. Эрлангена) или том V в Bücher und Schriften (Йена, 1555–80 гг.). Причудливая и ученая книга Суинберна Of Spousals (Лондон, 1686 г.) содержит поразительный отрывок, относящийся к предмету; в то время как для средневекового английского права следует проконсультироваться с Tractatus Глэнвилла; De Legibus Брэктона (изд. Твисс, Лондон, 1878–83 гг.); idem, Note Book (изд. Мейтленд, Лондон, 1887 г.); и Select Pleas of the Crown Мейтленда. С точкой зрения Зомма относительно существенного тождества в форме двух видов sponsalia сравните различные работы Бинера, Бирлинга, Зелинга, Шойрля и Дикхоффа, упомянутые в Библиографической заметке VII. Текст Summa de matrimonio мастера Вакариуса отредактирован Мейтлендом в Law Quarterly Review, XIII (Лондон, 1897 г.); и в том же томе он обсуждает теорию брака Вакариуса, существенно отличающуюся от теории Грациана или Ломбардского. Помощь также может быть получена от Weber, De vera inter sponsalia de praesenti et nuptias differentia (Пархими, 1825 г.); Hoffmann, De aetate juvenili contrahendis sponsalibus (Региомонти и Липсия, 1743 г.); Lipold, Arbor consanguinitatis et affinitatis (б.м., б.г.); Niemeier, De conjugiis prohibitis dissertationes (Хельмштадт, 1705 г.); Born, De bannis nuptialibus (Лейпциг, 1716 г.); и диссертаций о согласии родителей и тайном браке, упомянутых в Библиографической заметке IX.

Замечательное свидетельство о существовании тайного брака в Англии в первой половине шестнадцатого века дано Ричардом Уитфордом, A Werke for householders (1530 г.; 2-е изд., 1537 г.); и в переводе Майлза Ковердейла Christen State of Matrimonye Буллингера (1-е изд., 1541 г., в Британском музее).

Незаменимыми руководствами для изучения всего предмета по-прежнему являются работы Зомма, Фридберга, а также Поллока и Мейтленда; но, безусловно, лучшими систематическими историями канонического брачного права являются Geschichte des canonischen Eherechts Фрайзена (Тюбинген, 1888 г.; Падерборн, 1893 г.); и мастерская работа Эсмена Le mariage en droit canonique (Париж, 1891 г.). Аналогичная работа для восточной церкви — Das Eherecht der orientalischen Kirche Жишмана (Вена, 1864 г.). Иллюстративные решения сообщаются Френсдорфом, «Ein Urtheilsbuch des geistlichen Gerichts zu Augsburg aus dem 14. Jahrhundert», в ZKR., X (Тюбинген, 1871 г.); и Лёршем, «Ein eherechtliches Urtheil von 1448», ibid., XV (Фрайбург и Тюбинген, 1880 г.). Существует статья о началах церковной юрисдикции Зомма, «Die geistliche Gerichtsbarkeit im frankischen Reich», ibid., IX (Тюбинген, 1870 г.). Вундерлих имеет полезное издание Summa de matrimonio Танкреда (Геттинген, 1841 г.); и среди работ, относящихся к специальным вопросам, — Зелинг, Die Wirkungen der Geschlechtsgemeinschaft auf die Ehe (Лейпциг, 1885 г.); Хайнлайн, Die bedingte Eheschliessung (Вена, 1892 г.); Андреа, Einfluss des Irrthums auf die Gültigkeit der Ehe (Геттинген, 1893 г.); Эйхборн, Ehehinderniss der Blutsverwandtschaft (Бреслау, 1872 г.); Геригк, Irrtum und Betrug als Ehehinderniss (Бреслау, 1898 г.); Беннеманн, De natura matrimonii (Галле, 1708 г.); Байер, Die Naturehe in ihrem Verhältniss zur ... christlich-sakramentalen Ehe (Регенсбург, 1886 г.); Хан, Die Lehre von den Sakramenten (Берлин, 1864 г.); и стандартный католический трактат Освальда, Die dogmatische Lehre von den heiligen Sakramenten (5-е изд., Мюнстер, 1894 г.).

В целом, помимо работ Жида, Ленинга, Комбье, Тиссо, Берна, Туинга, Блэкстоуна, Джефферсона, Лингарда, Маковера, Мадана и Моргана, описанных в других местах, в различных контекстах использовались следующие источники: Wasserschleben, Bussordnungen (Галле, 1851); Schmitz, Bussbücher (Майнц, 1883); Lobethan, Einleitung zur theoretischen Ehe-Rechts-Gelahrtheit (Галле, 1785); Schott, Einleitung in das Eherecht (новое изд., Нюрнберг, 1802); Goeschl, Ehegesetze (Ашаффенбург, 1832); Stäudlin, Geschichte der Vorstellungen und Lehren von der Ehe (Гёттинген, 1826); Palgrave, English Commonwealth (Лондон, 1832); Kemble, Saxons in England (Лондон, 1876); Ellis, Introduction to Domesday Book (Record Commission, 1833); Bigelow, Placita anglo-normannica (Бостон, 1881); Stubbs, Select Charters (Оксфорд, 1881); idem, Constitutional History (Оксфорд, 1875-78); idem, Seventeen Lectures (Оксфорд, 1886); Denton, England in the Fifteenth Century (Лондон, 1888); Traill, Social England (Нью-Йорк, 1898); Nisbet, Marriage and Heredity (Лондон, 1888); Smith, The Parish (Лондон, 1857); Kent, Commentaries (Бостон, 1873); Gibbon, Decline and Fall (Лондон, 1830); а также некоторые авторы эпохи Реформации, упомянутые в библиографических примечаниях IX и XI.

I. РАННЕХРИСТИАНСКАЯ ДОКТРИНА И ВОЗНИКНОВЕНИЕ КАНОНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

Для цивилизации было крайне неудачным обстоятельством то, что христианская концепция природы брака выросла из аскетизма, а словесная изощренность схоластов породила основные определения, от которых стали зависеть действительность брачных контрактов и, следовательно, практическое отправление брачного права. Средневековое учение о запрещенных степенях родства, сакраментальной природе брака и различии между контрактами de futuro (о будущем) и de praesenti (о настоящем) несет главную ответственность за постыдные злоупотребления, которые порочат историю церковного судопроизводства до Тридентского собора. В отношении института, от которого в столь высокой степени зависит благополучие общества, каноническое право фактически санкционировало анархию. Там, где требовались предельная ясность и простота, царили неясность и сложность; и там, где гласность была настоятельно необходима согласно самым простым правилам здравого смысла, тайна фактически поощрялась и вознаграждалась.

Ранняя церковь была более чем готова взять на себя надзор за браком и развитие брачного права. Что касается формы, как уже было показано, ее прогресс был осторожным и медленным. Лишь к XIII веку, как правило, священник появляется как лицо, обладающее авторитетом и особой квалификацией в силу своего духовного сана для совершения бракосочетания. Но задолго до этого, почти во всех других отношениях, за исключением обручения, церковь захватила исключительный контроль над сферой брачного права и юрисдикции. Тем не менее институт брака принимался, так сказать, с оговорками. Кое-где, конечно, ранние Отцы церкви признавали чистоту брачного состояния, но обычно с оттенком извинения или пренебрежения, что само по себе весьма показательно для преобладающей тенденции аскетического мышления. Если брак свят, то безбрачие гораздо святее. «Лучше жениться, нежели разжигаться» — это изречение задает основной тон церковной догматики. «Немногие тексты, — заявляют Поллок и Мейтленд, — принесли столько вреда, сколько этот. В глазах средневековой церкви брак был таинством; и все же он был лишь средством против блуда. Большинство мужчин и женщин должны вступать в брак, иначе они поступят хуже; поэтому брак должен быть облегчен; но самые чистые воздерживаются от него, как от осквернения. Закон, который проистекает из этого источника, неприятно читать».

Здесь мы имеем двойной парадокс, два непримиримых противоречия, которые в свое время принесли свои естественные горькие плоды. С одной стороны, брак — это таинство, святая тайна, но он основывается на простом человеческом контракте. С другой стороны, хотя он обладает сакраментальным характером, это лишь компромисс с похотью, от которого святой вполне может воздержаться. Отсюда преимущество отдается священническому безбрачию, хотя веками священникам не было абсолютно запрещено вступать в брак. Так, в Англии, по крайней мере до времен Дунстана, безбрачие не соблюдалось строго в монашеских орденах; и до еще более позднего времени брак практиковался белым духовенством, причем священнический сан в некоторых случаях практически становился наследственным, переходя от отца к сыну. Но в западной церкви аскетизм в конце концов одержал полную победу; и священник, принявший сан после женитьбы, был обязан оставить жену; в то время как и на Востоке, и на Западе брак после принятия сана был запрещен. Причины низкого уважения, в котором брак держался ранними христианскими теологами, были хорошо описаны Мейриком. «Некоторое время до начала христианской эры среди части евреев росло изменение отношения к относительной ценности семейной и одинокой жизни. Национальное чувство было решительно в пользу брака, и человек, который был не женат или не имел детей, считался опозоренным. Но дух аскетизма, лелеемый ессеями, привел к восхищению безбрачием, следов которого нет в Ветхом Завете; так что вместо позора стало честью быть неженатым и бездетным. В ранней церкви этот дух, поначалу проявлявшийся лишь для того, чтобы быть осужденным у энкратитов и некоторых других сект, боролся с более здоровым чувством, пока наконец не подавил его. Но в том же направлении действовала и другая причина. Дни рыцарства еще не настали; и мы не можем не заметить даже у величайших христианских отцов прискорбно низкую оценку женщины, а следовательно, и брачных отношений. Даже святой Августин не видит оправдания для брака, кроме как в серьезном, намеренно принятом желании иметь детей». Если «брак ищется ради детей, он оправдан; если он заключается как remedium (средство) для избежания худших зол, он простителен; идея о "взаимном общении, помощи и утешении, которые один должен получать от другого, как в процветании, так и в невзгодах", едва существовала и едва ли могла существовать». В период упадка Римской империи женщина не была помощницей мужчине, и можно найти мало следов тех изящных концепций, которые западное воображение сгруппировало вокруг супружеской любви и домашних привязанностей. Результатом стало то, что, поскольку воспринималась только грубая, материальная, плотская сторона брака, те, кто стремился вести духовную жизнь, то есть прежде всего духовенство, вместо того чтобы «украшать и облагораживать это святое состояние» и возвышать его вместе с собой в более высокую сферу и более чистую атмосферу, рассматривали его скорее как необходимое зло, которого следует избегать тем, кто стремится к более святой жизни, чем жизнь большинства».

Но, несмотря на теологию и священнический аскетизм, нет почти никаких сомнений в том, что более возвышенные идеалы и более нежные чувства, которые мы сейчас связываем с супружеской жизнью, начали проявляться в раннехристианской семье; точно так же, как несмотря на распущенность, наблюдаемую в имперских и знатных кругах столицы, которую историки и сатирики подмечали и, несомненно, преувеличивали, и вопреки сохранявшейся холодности патриархальной эпохи, те же идеи и чувства, независимо от христианского влияния, уже должны были зарождаться среди простого народа в провинциях, и вскоре в стоических семьях эпохи Антонинов они должны были достичь блестящего развития, достойного дней, в которые мы живем. Несомненно, верно, как часто утверждается, что у истории безбрачия есть светлая сторона. Попутно монахи организовывали школы, учили варварские племена достоинству труда, демонстрировали силу трудолюбия и передали людям эпохи Возрождения некоторые материалы классического образования. Точно так же монастырь давал выход энергии и амбициям женщин. Здесь в значительной степени она пользовалась независимостью и могла утвердить свою индивидуальность. «Ибо монастырь принимал неприязнь, которую женщины испытывали к домашнему подчинению, и поддерживал их в отказе от выполнения обязанностей супружеской жизни». «Внешние условия жизни были таковы, что женщина, вступившая в монастырь, принимала свое решение раз и навсегда. Но при условии, что она соглашалась отказаться от притязаний семьи и пола, ей обеспечивалась почетная независимость, и она вступала в контакт с высочайшими целями своей эпохи. В период, когда монастыри, расположенные в отдаленных и необработанных районах, излучали мир и цивилизацию по всей округе, многие женщины посвящали себя управлению поселениями, которые по достигнутому ими уровню соперничали в совершенстве с поселениями, управляемыми мужчинами». «Карьера, открытая для обитательниц монастырей как в Англии, так и на континенте, — продолжает Экенштейн, резюмируя результаты своих ценных исследований, — была шире, чем любая другая, когда-либо открывавшаяся для женщин в ходе современной европейской истории». Тем не менее, признавая все, что можно сказать в пользу монастырской жизни, мотивы, которые поддерживали ее, лишь ярче подчеркивают социальные пороки эпохи и низкий идеал брака, поощряемый самим аскетизмом. История слишком ясно показывает, что блага, дарованные монашеством и принудительным безбрачием белого духовенства, далеко не уравновешивают зло, проистекающее из концепции брака как «средства против похоти». Влияние церкви действительно имело тенденцию осуждать нарушение супружеской верности мужем как столь же греховное, как и нарушение со стороны жены; хотя этот праведный принцип далеко не всегда соблюдался в христианском законодательстве. С другой стороны, безбрачие порождало презрение к женственности и подрывало целостность семьи. Грубая безнравственность средневекового духовенства, как регулярного, так и белого, и шокирующие злоупотребления исповедью часто фиксировались и, к счастью, не нуждаются здесь в подробном рассмотрении.

Далее мы можем рассмотреть вторую часть парадокса — догму, которая составляет саму основу канонического права о браке и источник многочисленных трудностей и путаницы. Ко второй половине XII века доктрина о том, что брак является таинством, была полностью утверждена в западной церкви. Ранние христианские учителя, действительно, рассматривали его как одно из многих святых «таинств», которым было дано название «сакрамент». Но прошло много времени, прежде чем какое-либо из них было выделено как особый обряд, превосходящий остальные по религиозной эффективности. Только в 1164 году, в четвертой книге «Сентенций» Петра Ломбардского, мы находим первое ясное признание «семи таинств», среди которых фигурирует и брак; и они были одобрены Флорентийским собором в 1439 году, а позднее — Тридентским собором. Теория сакраментального характера брака имела два последствия огромной важности для истории брачного права. Первое — это догма о нерасторжимости брачных уз, включающая всю проблему раздельного проживания и развода, которая должна быть оставлена для обсуждения в другой главе; и второе — исключительная юрисдикция церкви в брачных делах. Эта церковная функция, как и многие другие, развивалась медленно. «Здесь мы сталкиваемся с концепцией, которая, безусловно, не принадлежит к примитивным источникам. Церковь завоевывает юрисдикцию в браке не путем восстановления принципов. Разделив ее с государством на столетия, она получила ее в Средние века без раздела»; и «когда ее компетенция была хорошо установлена и потребовалась теория для нее, она была оправдана тем, что только церковь может ведать таинствами»; и «на Тридентском соборе, когда эта юрисдикция была торжественно подтверждена в каноне, подкрепленном анафемой, большинство ораторов прямо связывали ее с таинством». В Англии между VII и XII веками церковная власть в брачных вопросах устанавливалась медленно. Григорий пишет Августину о запрещенных степенях родства. Позднее Феодор регулирует брак и развод. «Когда Завоеватель уплатил долг, который он был должен Риму, определенным отделением духовных судов от светских, не могло долго оставаться сомнений в том, что первые потребуют всю область брачного права как свою собственную. По всей вероятности, это требование не выдвигалось внезапно; leges Henrici пытаются изложить старый закон о прелюбодеянии; штраф мужчины идет королю, женщины — епископу; но повсюду церковь начинала настаивать на этом требовании, а канонисты конструировали сложную юриспруденцию брака. К середине XII века, ко времени, когда Грациан составлял свое согласие несогласных канонов, в Англии законом стало то, что брак относится к духовному суду». Со времен Глэнвилла «брачное право Англии было каноническим правом».

Теории, принятые и развитые канонистами, благоприятствуют заключению браков. «Все те побуждаются к браку, кто не способен вынести высшее состояние девственности или воздержания и кто не связан торжественными обетами». Следовательно, каноническое право «делает заключение брака таким же легким, каким оно сделало его расторжение трудным». Поначалу, как уже объяснялось, оно приняло римское обручение, которое не имело юридического значения, причем брак начинался с бракосочетания или фактического совместного проживания. Позднее оно приняло принципы германского обычая, согласно которым юридические последствия обручения стали гораздо более строгими, а брак совершался при бракосочетании или передаче, а не через Beilager, или физическое соединение. Следовательно, согласно средневековому каноническому праву, если бракосочетание было совершено священническим благословением, хотя и не сопровождалось copula или физическим соединением, образовывался брак, который не мог быть аннулирован посредством последующих обручений, совершенных таким образом. Постепенно, однако, по мере того как обручение приобретало значение, бракосочетание теряло его. До середины XII века преобладала доктрина, что copula carnalis является высшим юридическим моментом в браке. Эта теория, возникшая у Гинкмара Реймсского, особенно связана с именем Грациана, в чьем Decretum аргументы за и против нее взвешиваются, с результатом ее практического принятия, хотя он пытается примирить ее с римским взглядом, что брачный consensus составляет брак. Согласно ему, существуют две степени брака: одна — conjugium initiatum, возникающая из простого согласия обрученных; вторая — conjugium ratum, создаваемая copula carnalis и совершенствующая первую. Conjugium initiatum может быть расторгнут по желанию; но conjugium ratum нерасторжим. Таким образом, первое — это просто римское обручение под другим названием. Но болонские юристы сделали его более строгим, назначив восемь причин, по которым только такой брак мог быть расторгнут.

Теория классического канонического права, сформулированная Грацианом, о том, что брака не существует, «пока мужчина и женщина не станут одной плотью», не получает такого акцента ни в одной другой правовой системе. Она имела далеко идущие последствия в брачной юриспруденции. Брак стал простым консенсуальным соглашением. «В строгом смысле закона все, что было существенно, — это физическое соединение, сопровождаемое намерением с этого момента быть мужем и женой. Все, что предшествовало этому, могло быть не более чем обручением (desponsatio), и отношения между супругами были такими, которые можно было расторгнуть; в частности, они расторгались, если кто-либо из них заключал совершенный брак с третьим лицом».

Но до конца XII века теологическая изощренность задумала и добилась принятия различия в формах контракта, которое было фатальным для безопасности брачных уз. Знаменитая классификация контрактов как sponsalia per verba de praesenti и sponsalia per verba de futuro, хотя ее принцип утверждался и ранее, в основном принадлежит Петру Ломбардскому; и благодаря влиянию Александра III («Magister Rolandus») она была принята в целом западной церковью. Теория Ломбардского представляет собой триумф галльской теологии над доктриной Грациана, поддерживаемой итальянскими юристами; и, по сути, это попытка объединить принципы римского с принципами германского — то есть канонического — обручения. В sponsalia de praesenti, словами настоящего времени, мужчина и женщина заявляют, что они берут друг друга сейчас, с этого момента, как мужа и жену. Такой контракт является действительным браком, хотя и не сопровождается фактическим супружеским союзом; и поскольку в теории это настоящий брак, он обязательно носит сакраментальный характер. Он создает узы, которые могут быть расторгнуты только с величайшим трудом. Он представляет собой «во всяком случае начатый брак; супруги являются coniuges; отношения между ними почти так же неразрывны, как если бы он уже стал совершенным браком. Не совсем так неразрывны, однако; супруг может освободить себя или себя от несовершенного брака, приняв религию, и такой брак находится в пределах папской власти диспенсации». Но даже несовершенный брак de praesenti не может быть расторгнут последующим браком, который любая из сторон может заключить, даже если он сопровождается супружеским союзом. Обручения de futuro, с другой стороны, являются обещанием будущего соединения в браке. Физическое соединение, когда оно предваряется таким контрактом, считается составляющим обязывающий брак. Канонисты пошли дальше этого, как заявляет Эсмен, и «в некотором роде расставили ловушку для человеческой природы, чтобы вовлечь неосторожных в брачное состояние» через теорию «презумптивного брака». Copula carnalis была сделана юридическим основанием для предположения о предшествующем обещании вступить в брак. «Было установлено правило, что всегда необходимо судить в пользу брака, если не подразумевается обратное». Более того, церковь неуклонно отказывалась делать действительность брака зависимой от форм и условий, таких как те, что предписаны гражданским правом. Не было абсолютного требования родительского согласия или определенного возраста. Все лица по достижении возраста половой зрелости объявлялись способными к браку исключительно по своей собственной воле. Никакая религиозная церемония, никакая запись или свидетель не были существенны. Частное, даже тайное, соглашение обрученных, как бы оно ни было выражено, объявлялось достаточным для действительного контракта. Все эти вещи могли предписываться под угрозой строгой дисциплины за их несоблюдение; но брак, если он был заключен без них, был не менее обязывающим. Таким образом, был создан озадачивающий и катастрофический антагонизм между законностью и действительностью. Даже Тридентский собор, делая действительность брака зависимой от его заключения в присутствии священника и двух или трех свидетелей, отказался идти дальше и дать равную санкцию оглашению, регистрации или благословению, хотя они и были предписаны в его декрете. После собора, как и до него, дети, едва достигшие возраста половой зрелости, могли заключить действительный брак без согласия или даже против воли своих родителей. Короче говоря, как так хорошо показал Эсмен, чтобы без предохранительного клапана искушения плоти не стали слишком сильными для слабой человеческой природы и чтобы доступ к таинству не был затруднен, было сочтено необходимым отбросить все ограничения, проистекающие из простого «человеческого соглашения». Примечательным фактом является то, что догма о браке как таинстве была близка к тому, чтобы стать фатальным препятствием на пути действий Тридентского собора против тайных браков. Ибо как могла церковь законодательствовать относительно святой тайны, которую дал ей сам Христос, не предполагая человеческой природы брачного контракта и косвенно не допуская права государства осуществлять аналогичный контроль? Но даже в этой области ее исключительная юрисдикция была подтверждена.

II. ТАЙНЫЕ БРАКИ — ПЛОД КАНОНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

Таким образом, путь был расчищен для тайных браков. Все эффективные ограничения на поспешные союзы были отвергнуты; и часто судам или даже самим сторонам становилось невозможно узнать, являются ли мужчина и женщина законными мужем и женой или их дети законнорожденными. Редко простая теория и тонкие придирки имели более катастрофические последствия в практической жизни, чем в случае с различием между sponsalia de praesenti и de futuro. Различие не было существенным, а было чисто словесным. Канонист имел перед своим умом временные спряжения латинского глагола. Он настаивал на различии, которое не находило места в народных представлениях и которое обычаи народной речи отказывались соблюдать. В английском, как и в немецком языке, контраст между настоящим и будущим временем не всегда четко определен. Эта аномалия описана Мартином Лютером в его обычном резком стиле. «Они сыграли настоящую шутовскую игру, — говорит он, — со своими verbis de praesenti vel futuro. С ее помощью они разорвали многие браки, которые были действительны согласно их собственному закону, а те, которые не были действительны, они связали... Действительно, я сам не знал бы, как мужлан... мог бы обручиться de futuro на немецком языке; ибо то, как человек обручается, означает per verba de praesenti, и, конечно, клоун ничего не знает о такой ловкой грамматике, как разница между accipio и accipiam; поэтому он действует согласно нашему способу речи и говорит: "Я буду иметь тебя", "Я возьму тебя", "ты будешь моей". После этого "да" говорится сразу без лишних слов».

То, что немецкие крестьяне были не единственными влюбленными, попавшими в сети грамматических форм, видно из следующего отрывка, написанного к концу периода Тюдоров Суинберном, который, тем не менее, защищает каноническое различие, независимо от того, сделан ли контракт на латыни или на вульгарном языке. Опровергнув, как он полагает, рассуждения тех, кто утверждает, что формы «Я возьму тебя в жены» («Ego volo te accipere in uxorem») и «Я беру тебя в жены» («Ego accipio te in uxorem») в равной степени являются контрактом в настоящем времени, он переходит к атаке на аргумент, «взятый из простоты вульгарного сорта, которые, хотя они намереваются завязать такой узел, который никогда не может быть развязан, и сделать контракт настолько верным, чтобы он никогда не мог быть расторгнут; однако такова их неумелость и невежество в этом, что они не могут приспособить свои слова к своим умам, и не знают, одно ли и то же сказать "Я возьму тебя в жены" или "Я беру тебя в жены", тем более они не знают разницы между этими словами, "Я женюсь на тебе" и "Я возьму тебя в жены", или между этими словами, "Я возьму тебя в жены" и "Я буду держать тебя за жену", или между этими словами, "Я обручусь с тобой" и "Я буду обращаться с тобой как с женой", или между этими словами, "Я заключу брак с тобой" и "Я буду обеспечивать тебя как жену", или между этими словами, "Я сделаю тебя своей женой" и "ты будешь моей женой", с сотней таких различий, в которых не видно никакого несходства. И поэтому, поскольку именно согласие ума только делает брак, мы должны обращать внимание не на их слова, а на их намерения, не на формальность фразы, а на суть их определения, не на внешний звук их губ, которые не могут говорить более хитро, а на внутреннюю гармонию или согласие их сердец, которые означают честно». В противном случае, особенно в случае людей «грубого сорта, чьи высказывания должны толковаться со всей благосклонностью к содействию браку», если «мы будем любопытно рассуждать о каждом слове, исходящем из простого понятия, мы не можем не упустить их значения, и нашими тонкими и изящными различиями (которые никогда не входили в пределы их грубого понимания) обременять совесть тех, кто соединен... Чтобы поэтому чья-либо совесть (из-за незнания терминов) не была запутана в сетях этого тонкого и более придирчивого различия "я буду" и "я делаю" с остальными различиями, более тонкими и более придирчивыми... должны быть отвергнуты, и это разумное и добросовестное заключение принято... где двое намереваются заключить обручение de praesenti, там брак всегда заключен, хотя слова означают только будущее согласие».

Схоластическое буквоедство расставило настоящую ловушку для ног неосторожных. «Из всех людей в мире влюбленные меньше всего склонны точно различать настоящее и будущее время. В Средние века браки, или то, что выглядело как браки, были чрезвычайно ненадежными. Союз, который существовал много лет между мужчиной и женщиной, мог с фатальной легкостью быть доказан прелюбодейным, и с обеих сторон были бы тяжелые клятвы по поводу "я буду" и "я делаю"». Соответственно, церковным судам была дана опасная власть — опасное усмотрение в брачных делах, которое, как бы мудро оно ни осуществлялось, обязательно должно было привести к большим трудностям и несправедливости. Поскольку по существу обручения de praesenti и de futuro были идентичны, различаясь только последствиями, которые закон придавал временной форме, было неизбежно, что решения будут произвольными и колеблющимися; и, как факт, практически одна и та же форма контракта считалась в одно время составляющей sponsalia de praesenti; в другое — обещанием de futuro; и Liber officialis Сент-Эндрюса, Шотландия, содержит запись о разводе, предоставленном от второго союза, потому что мужчина уже заключил предыдущий брак такими словами: «Я обещаю тебе, Бегис Абернети, что я женюсь на тебе, и что я никогда не буду иметь другой жены, и в этом я даю тебе свою веру». Это яркая иллюстрация запутанностей, возникающих из канонической теории, что этот контракт назван в записи «и sponsalia de futuro, и praesenti». Хуже всего было то, что духовное спасение или проклятие мужчины и женщины, подлинность союза которых была под вопросом, зависело от решения. Действительный брак был не менее таинством, хотя и расторгнутым из-за невежества, ошибки или лжесвидетельства; и недействительный брак был не более таинством, хотя и был объявлен обязывающим таким же образом. Ибо по правилу духовных судов, в иске, вытекающем из тайного брака, истец, который утверждал действительность обручения, если факт отрицался ответчиком, должен был доказать свое утверждение. Если он не мог этого сделать — а это могло легко случиться, поскольку часто обручения были бесформенными и абсолютно без свидетелей — дело прекращалось, контракт расторгался, и стороны были свободны заключать новые браки в другом месте. Но если тайный брак был после всего действительно действительным, а следовательно, таинством, хотя и не подтвержденным из-за отсутствия доказательств, муж и жена все еще были связаны в своей совести; и если кто-либо из них заключил бы второй союз с другим лицом, даже если он был публично совершен перед лицом церкви, он был бы виновен в грехе двоеженства. О существовании этого жестокого затруднения Лютер свидетельствует в характерном отрывке из своих Tischreden. «Теперь папа и юристы говорят, что брак никогда не может быть расторгнут. Что происходит? Супруги ссорятся и расходятся. Поэтому они приходят ко мне в монастырь или куда угодно, где можно найти чиновника, и клянутся, что они разошлись; затем они женятся снова. После этого они приходят ко мне или к какому-нибудь исповеднику и говорят: Дорогой сэр, у меня теперь есть жена, которую я обручил тайно. Что мне делать с этим? Помогите мне, дорогой доктор, чтобы я не отчаялся. Ибо Грета, на которой я женился первой, — моя настоящая жена. Но эта Барбара, которую я обручил позже, — не моя жена, и все же должен ли я не спать с ней? Первую я не смею взять, хотя я хотел бы иметь ее, если бы мог; но я не могу, ибо у меня есть другая жена, и у нее также есть другой муж; однако никто не знает, что она моя жена, кроме Бога на небесах. О, я буду проклят, я не знаю, что делать!» Свидетельство Лютера полностью подтверждается аналогичными доказательствами, представленными материалами и декретами Тридентского собора.

Зло тайных браков преобладало повсеместно во всем христианском мире. Провинциальные церковные соборы, а также светские власти, местные и национальные, были заняты разработкой наказаний или других ограничений в тщетной надежде положить этому конец. Так было в Голландии, где, несмотря на декреты церкви и статуты государства, тайные браки без присутствия свидетеля, магистрата или священника были обычным делом. То же самое верно для Португалии; и Папа Александр III признается, что они были часты в Италии, по крайней мере в епископстве Салерно, и они порождали тягостные судебные процессы. Иски иногда подавались для принуждения к предполагаемому тайному браку в нечистых целях. Настолько суровыми были положения швейцарского законодательства по пресечению этого зла к концу Средних веков, что даже невиновные удерживались от обращения в суды для обеспечения своих брачных прав. Перед подачей иска требовалось обеспечение; и неудачливый истец штрафовался и принуждался к выплате ущерба. «Против цюрихского закона такого рода протестует чиновник из Констанца, заявляя, что "без сомнения, в епископстве Констанца есть сотни людей, которые перед Господом Богом являются женатыми людьми, законно соединенными, и все же они настолько боятся наказания, что не осмеливаются отстаивать свои законные права друг против друга"». На Тридентском соборе был сделан доклад о тайных браках в Африке и Вест-Индии; в то время как в Германии они доставляли неприятности как светскому, так и духовному законодателю долгое время после Реформации. Неопределенность и сложность брачного права принесли свои естественные плоды в Испании и во Франции. Именно король Франции через своих oratores, или представителей, внес на Тридентский собор предложение, которое возобладало для реформирования злоупотребления путем установления зависимости действительности брака от его публичного совершения; в то время как мера Альфонсо Мудрого Кастильского в 1258 году не только определяет известные три вида тайных браков, но и ясно показывает, на что уже указывал Грациан, что постоянство или расторжение такого брака действительно зависит от воли самих сторон или даже одной из них. «Три вида брака называются "тайными"; первый — это тот, который заключен в частном порядке и без свидетелей, так что его нельзя доказать. Второй — это тот, который сформирован перед свидетелями, но без согласия отца невесты, или матери, или другого родственника, под чьей защитой она находится, и без уплаты arrha или соблюдения других форм (почестей), которых требует святая церковь. Третий — это тот, чьи оглашения не были опубликованы в приходе, где живут стороны... Причина, по которой святая церковь запрещает тайные браки, такова: когда возникает разногласие между супружеской парой, и один больше не хочет жить с другим, у церкви нет средств предотвратить развод, даже когда в действительности существует брак; потому что его нельзя доказать. Ибо церковь не может выносить суждения о тайнах; но только об утверждениях сторон, которые доказаны».

Нигде, возможно, история тайных браков не является столь интересной, как в Шотландии и средневековой Англии. Многие доказательства и иллюстрации из литературы, ранних ритуалов, юридических книг и судебных решений были собраны Фридбергом. Обычно бракосочетание совершалось в присутствии священника у церковных дверей согласно народным формам или, в более поздний период, согласно более сложным религиозным обрядам. Но по обычаю было достаточно простого рукобития (hand-fasting), с дачей или без дачи невесте пенни или золотой монеты; и рукобитие встречается также в связи с церковной церемонией. Даже в случае тайных браков «характерно, что почти всегда упоминается присутствие священника, который дает свое благословение». Перевод Майлза Ковердейла «Христианского состояния брака» Буллингера (ок. 1541 г.) содержит следующий поучительный отрывок:

«И все же в этом деле я должен предупредить каждого разумного и честного человека, чтобы он остерегался, чтобы при заключении брака они не притворялись и не говорили никакой лжи. Каждый человек также должен ценить лицо, с которым он обручен, не иначе как свою собственную супругу, хотя пока это еще не сделано в церкви или на улице. После рукобития и заключения контракта поход в церковь и свадьба не должны откладываться слишком долго, чтобы нечестивый не посеял свои неблагодатные семена в промежутке. Точно так же свадьба (и сожительство сторон) должна быть начата с Богом и с искренней молитвы всей церкви или собрания... В это блюдо дьявол вложил свою ногу и смешал его со многими нечестивыми обычаями и привычками. Ибо в некоторых местах существует такой обычай, вполне достойный порицания, что при рукобитии устраивается большой пир и излишний банкет, и даже в ту же ночь двое обрученных людей приводятся и укладываются вместе, да, за определенные недели до того, как они идут в церковь».

Одиннадцать лет спустя аналогичное свидетельство дается в «Werke for housholders» Ричарда Уитфорда. «Призрачный враг», — говорит он, — «обманывает многих людей под предлогом и цветом брака в частных и тайных контрактах. Ибо многие мужчины, когда они не могут получить свое нечистое желание от женщины, обещают брак, и на этом основании заключают контракт, обещание, и дают веру и правду друг другу, говоря: Здесь я беру тебя, Марджери, в жены, я клянусь тебе в своей верности. И она в ответ ему таким же образом. И после того, как это сделано, они полагают, что могут законно использовать свое нечистое поведение, и иногда акт и дело следуют, к великому оскорблению Бога и их собственных душ. Поэтому это большой риск — заключать любые такие контракты, особенно среди них самих тайно, без записей, которых должно быть по крайней мере двое».

В пьесе Скудмора «Женщина — флюгер» священник, который должен совершить брак леди с графом Фредериком, говорит:

"She is contracted, sir, nay married,
Unto another man, though it want forme:
And such strange passages and mutuall vowes,
I would make your short haire start, through youre blacke
Cap, should you heare it."[1113]

Многие подобные доказательства можно найти в пьесах и балладах XVI и XVII веков.

III. ЗЛО ДУХОВНОЙ ЮРИСДИКЦИИ

Разделение светских и духовных судов и упорство, с которым ранние обычаи и теории сохранялись в общем праве, делают историю брачного судопроизводства аномальной в Англии. Ведущий случай происходит в правлении Стефана. «Памятный судебный процесс Ричарда де Анести был результатом развода, объявленного в 1143 году по авторитету папского рескрипта, и такого, который по всем признакам иллюстрировал то, что должно было стать характерной доктриной канонического права: брак, торжественно отпразднованный в церкви, брак, от которого родился ребенок, был признан недействительным в пользу более раннего брака, образованного простым обменом соглашающихся слов». Ко времени Генриха II эта доктрина была полностью установлена в Англии, как показано знаменитым декретальным посланием Александра III епископу Нориджа: «Приводится сильный случай. С одной стороны стоит голое согласие per verba de praesenti, неосвященное и несовершенное, с другой — торжественный и совершенный союз. Последний должен уступить первому». Таким оставался закон Англии до принятия акта Хардвика в 1753 году.

Опасности, возникающие в канонической теории обручений, были значительно увеличены доктриной препятствий к браку, особенно теми, которые проистекают из запрещенных степеней свойства, кровного родства и духовного родства. «Безрассудная к мирским последствиям, церковь, рассматривая брак как бесформенный контракт, умножала препятствия, которые делали формирование действительного брака делом случая». Строгость закона в этом отношении кажется полностью несовместимой с теорией о том, что брак должен поощряться. Но, несомненно, кажущееся противоречие во многом объясняется теми же идеями, которые сформировали эту теорию. Отцы боялись грехов плоти, через которые сакраментальная природа брака могла быть осквернена; и они, возможно, чувствовали реакцию против свободы германского обычая, касающегося брака кровных родственников.

Развитие закона о запрещенных степенях через доктрины ранних христианских учителей и длинную серию соборных декретов здесь не может быть описано. В XIII веке различные правила были кодифицированы схоластами под пятнадцатью заголовками; «и их кодекс был принят и действовал на большей части западного христианского мира вплоть до сегодняшнего дня». Некоторое время запрет распространялся до седьмой степени кровного родства, считая, как это делали канонисты, по боковой линии от общего предка, а не через него согласно римскому методу. Однако было сделано различие. Родство в шестой или седьмой степени считалось только «impedimentum impediens, основанием для отказа в совершении брака, а не impedimentum dirimens, причиной, которая сделала бы брак недействительным»; и эта доктрина была «принята в Англии, как и везде». На Латеранском соборе 1215 года Иннокентий III принял правило, что «браки в пределах четвертой степени кровного родства запрещены и недействительны». Но доктрины церкви, касающиеся свойства и родства, не перестали поэтому смущать суды, беспокоить счастье отдельных лиц и угрожать спокойствию наций. В Англии вечный законопроект о «сестре умершей жены», упорное сопротивление которому так долго свидетельствовало об удивительной цепкости теологических предрассудков, даже до сих пор не прошел успешно через Палату лордов.

Отношение светских судов к духовным в отправлении английского брачного права было аномальным. Строго говоря, не было никакой светской юрисдикции в отношении подлинности брака. Только церковный судья мог определить, существует ли действительный брак. В таком случае присяжные не могли «объявить право». Вопрос передавался в духовный суд для решения. С другой стороны, правовой трибунал без помощи духовного судьи мог сказать, был ли de facto брак в противовес браку de jure. Присяжные могли определить в посессорном иске, была ли публичная церемония перед лицом церкви. Это было решающим доказательством; ибо сам факт совместного проживания как мужа и жены не всегда был окончательным. «Если мужчина и женщина прошли через церемонию брака у церковных дверей, мы можем сказать, что здесь у нас есть de facto брак, союз, который относится к действительному браку примерно в таком же отношении, в каком владение относится к собственности. С другой стороны, если не было церемонии, мы не можем в XIII веке сказать, что есть de facto брак; простое сожительство, особенно среди духовенства, слишком распространено, чтобы позволить нам предполагать брак везде, где есть длительное сожительство. Но религиозная церемония — это другое дело; она определенна и публична; мы можем доверить присяжным знать все об этом; мы можем сделать ее основой наших суждений всякий раз, когда действительность союза не была поставлена под вопрос таким образом, что необходимо ожидать решения церковного суда».

Практическое применение этой доктрины проявляется в двух случаях: развода и наследования. Здесь светские суды пытались косвенно обуздать тайные браки, исправить зло, проистекающее из схоластической догмы о том, что простое согласие, тайно выраженное словами настоящего времени, составляет действительный брак, делая приобретение определенных имущественных прав зависимым от публичности обручения. Вдова не могла получить свое вдовье обеспечение, если оно не было публично назначено при бракосочетании перед церковными дверями. «Результат любопытен, ибо на первый взгляд светский трибунал, кажется, жестко требует религиозной церемонии, которая в глазах церкви несущественна... Мы вскоре видим, однако, что то, чего требуют наши судьи, — это не религиозный обряд и не "присутствие рукоположенного священника", а публичность... Браки, заключенные в другом месте, могут быть достаточно действительными, но только у церковных дверей невеста может быть наделена обеспечением. Для этого требования есть особая причина. Контрастом общего права к браку у церковных дверей является брак на смертном одре. По настоянию священника и со страхом смерти перед ним грешник "делает честную женщину" из своей любовницы. Это может быть хорошо для церкви и, можно надеяться, принесет пользу его душе в другом мире, но это не должно давать никаких прав на английской земле». Так же и в отношении наследования, в определенных случаях, светский суд делал права детей зависимыми от публичного совершения бракосочетания, таким образом принимая каноническую теорию «предполагаемых браков». Хотя действительного брака может не быть из-за существования определенных препятствий, таких как слишком близкое родство, дети тем не менее являются законнорожденными, если бракосочетание было публично отпраздновано у церковных дверей, и если по крайней мере один из родителей, во время зачатия детей, был «невежественен относительно факта, который составлял препятствие». Они имеют право на наследство, хотя родители на самом деле не являются мужем и женой. По этому пункту в XIII веке церковь и государство были едины; но позднее менее либеральная доктрина была принята светскими трибуналами. «Окончательная теория английских юристов не обращала внимания на добрую или злую веру и делала законность детей зависимой от факта, что их родители при жизни никогда не были разведены».

Отказ церкви предписать надлежащее возрастное условие для вступающих в брак привел, как и следовало ожидать, к детским бракам; и в этом случае правила английского общего права только способствовали увеличению зла. Канонистами возраст согласия на брак был установлен в семь лет. После этого брак, заключенный без согласия родителя или опекуна, и даже вопреки ему, считался законным; но он был «оспоримым до тех пор, пока любая из сторон в нем была ниже возраста, в котором он мог быть совершен. Презумпция установила этот возраст в четырнадцать лет для мальчиков и двенадцать лет для девочек. В случае, если только одна из сторон была ниже этого возраста, брак мог быть оспорен этой стороной, но был обязывающим для другой. Насколько мы можем видеть, эта доктрина была принята нашими светскими судами». По учению юристов общего права, вдова девяти лет от роду при смерти мужа могла требовать вдовье обеспечение, хотя брак был бы оспорим ею в возрасте половой зрелости. Английские светские суды, по-видимому, игнорировали каноническое правило, что брак является абсолютно недействительным, когда он заключен ниже семи лет. «Коук говорит нам, что девятилетняя вдова будет иметь свое обеспечение "независимо от того, какого возраста ее муж, хотя бы ему было всего четыре года", и несомненно то, что обручение младенцев не рассматривалось последовательно как ничтожность. Во времена Генриха III брак между мальчиком четырех или пяти лет и девочкой, которая была не старше, кажется способным к ратификации, и, как факт, родители и опекуны часто обручали или пытались обручить детей, которым было меньше семи лет. Даже церковь не могла сказать ничего больше, чем то, что младенцев в колыбели не следует выдавать замуж, кроме как под давлением какой-либо неотложной нужды». Для таких детских браков, однако, было два практических мотива в Средние века. В Англии, точно так же, как в Индии и часто среди низших рас, обручение или помолвка очень маленьких детей была средством мирного договора или союза; и «строгость» феодального права также таким образом избегалась. «Поскольку смерти были ранними в те дни, и опека частой, отец стремился ранним браком своего сына или дочери распорядиться их руками при своей жизни, вместо того чтобы оставить их на растерзание голодным придворным, которые только стремились получить как можно большую прибыль от брака подопечных, которых они купили для этой цели»; и право лорда на брак могло таким же образом быть побеждено присвоением рыцарского звания сыну в нежном возрасте. Даже в эпоху Тюдоров «много безнравственности проистекало из детских браков, которые были обычны в модной жизни».

IV. ПУБЛИЧНОСТЬ, ДОСТИГАЕМАЯ ЧЕРЕЗ ОГЛАШЕНИЕ И РЕГИСТРАЦИЮ

Безусловно, заблуждения и путаница, порождаемые церковной теорией и определением брака, были многообразны и очевидны для каждого наблюдателя. На Тридентском соборе было заявлено, что все светские власти требуют принятия мер для пресечения тайных браков; и провинциальные церковные соборы при содействии государственного законодательства сделали все, что могли, вводя наказания для исправления этого злоупотребления. Тем не менее, как бы странно это ни казалось тому, кто не знаком с извилистой логикой схоластической теологии, многие члены Тридентского собора по догматическим соображениям упорно противились единственной реформе, которая, как показал опыт, могла быть эффективной. Они утверждали, что будет достаточно более строгой дисциплины. Они оправдывали тайные браки предлогом, что они иногда полезны, даже необходимы; или же отрицали, что объявление их недействительными станет эффективным средством правовой защиты.

Следовательно, мы можем лучше оценить истинное значение победы, одержанной здравым смыслом большинства для католического мира. Это была победа в пользу той публичности, которой требовало государство. Действительно, церковь уже сделала кое-что, вопреки догме, чтобы превратить брак из частной сделки в публичную. Ее столкновение с государством, ее аномальное положение в отношении общественного порядка были непроизвольными. Она была, так сказать, поймана в сети собственной философии. И все же в интересах морали она стремилась обеспечить публичность. Священник при бракосочетании, как заявляет Зом, «выступает прежде всего как публичное лицо». В частности, церковь пыталась добиться публичности брака посредством института оглашения. Обычай оглашения, по-видимому, впервые появился во Франции, вероятно, еще в V веке. Он закреплен капитулярием 802 года, который приобретает свое истинное значение именно благодаря этому факту, а не упоминанию о священническом благословении. Из Франции он постепенно проник в другие страны Европы. Так, в 1200 году, как уже отмечалось, оглашение было введено архиепископом Уолтером; и впервые оно стало общим требованием благодаря Иннокентию III на Четвертом Латеранском соборе в 1215 году. Позже английские архиепископы время от времени считали необходимым вводить более строгие наказания за пренебрежение надлежащим оглашением; и они соблюдались, не делая оглашение обязательным условием действительности брака, согласно постановлению Тридентского собора. Начиная с XII века брачные ритуалы содержат указания о запросе и публикации оглашений; в то же время наказание лиц, виновных в нарушении канонов в этом отношении, давало много работы духовным судам в Средние века.

Институт оглашения представляет особый исторический интерес, являясь в некотором смысле средневековым заменителем современной регистрации и официального разрешения на вступление в брак. Практика заключалась в объявлении о браке, обычно в течение трех последовательных воскресений, предшествующих бракосочетанию, чтобы можно было выдвинуть любые возражения на основании родства или иного препятствия. Но церковные декреты соблюдались не тщательно. Диспенсация от обязанности публиковать оглашения была правом епископа, но его разрешение обычно предоставлялось только в пользу дворянства и высших классов; и это право составляло важный источник дохода.

1538 год знаменует собой важную эпоху в отправлении английского брачного права. Именно тогда, согласно исследованиям Берна, были впервые введены приходские книги записей рождений, смертей и браков; хотя до этого времени в некоторых местах было принято вписывать такие записи в церковные миссалы и псалтири. Первая статья предписаний, изданных Томасом Кромвелем, вице-регентом при Генрихе VIII, гласила: «Пункт: чтобы вы и каждый пастор, викарий или кюре в пределах этой епархии вели для каждой церкви одну книгу или реестр, в который он должен записывать день и год каждого венчания, крещения и погребения, совершенных в вашем приходе в ваше время, и так же каждый человек, сменяющий вас, а также вписывать туда имя каждого лица, которое будет таким образом обвенчано, крещено и погребено. И для надежного хранения этой книги приход обязан за свой общий счет предоставить один надежный сундук с двумя замками и ключами, один из которых должен оставаться у вас, а другой — у старост каждого прихода, где будет храниться указанная книга, которую вы должны каждое воскресенье доставать и в присутствии указанных старост или одного из них записывать в нее все венчания, крещения и погребения, совершенные за всю неделю до этого, и, сделав это, убирать книгу в указанный сундук, как было сказано выше; и за каждый случай пропуска этого сторона, которая будет виновна в этом, должна уплатить указанной церкви 3 шиллинга 4 пенса, которые должны быть использованы на ремонт указанной церкви».

Таким образом, в этом, самом древнем английском акте о регистрации, пастор или настоятель выступает в качестве первоначального регистратора; и то, что важность ведения такой записи была глубоко осознана, видно по тревожной, почти болезненной тщательности, с которой определены его обязанности. Приказ Генриха VIII соблюдался или дополнялся при Эдуарде VI, Елизавете, Вильгельме III и других монархах; но, за исключением периода Содружества, существенных изменений в способе регистрации не происходило до 1836 года, когда была введена нынешняя система.

ГЛАВА IX. ПРОТЕСТАНТСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ БРАКА

[Библиографическая заметка IX. — Идеи немецкой Реформации, а следовательно, в конечном счете и протестантизма, относительно формы и природы брака были сформированы мыслью Мартина Лютера. Среди его многочисленных трудов по этому вопросу наиболее важными являются «Vom heiligen Ehestandt und Oeconomia oder Haushaltung», являющийся тридцать шестой главой «Застольных бесед» (фолиант, Франкфурт, 1571); и следующие статьи в его «Bücher und Schriften» (фолиант, Йена, 1555-80): «Sermon vom ehelichen Stande» (1519, в т. I); «Predigten über das erste Buch Mose» (1527, в т. IV); и особенно «Von Ehesachen» (1530, в т. V). Основные отрывки из всех трудов Лютера по вопросу о браке и разводе, классифицированные по семи группам, с критическими и историческими примечаниями и пояснениями архаичных слов на полях, удобно представлены в книге фон Шрампффа «Dr. Martin Luther: Ueber die Ehe» (Берлин, 1857). Это важный Quellenbuch для студента. Очень полезной книгой, содержащей двенадцать его наиболее важных работ, является второй том «Kleinere Schriften Dr. Martin Luthers» под названием «Von Ehe- und Klostersachen» (Билефельд и Лейпциг, 1877). Более старыми работами, которые оказывают некоторую помощь, являются «Ehestands-Buch» Нисса (Айслебен и Лейпциг, 1858), включающая, помимо прочего, некоторые высказывания Лютера; и «Dr. Martin Luther's ernste, kräftige Worte über Ehe und eheliche Verhältnisse» Фробезе (Ганновер, 1825).]

Первым философским трактатом о браке, предвосхищающим в различных отношениях современную концепцию, является «Christiani matrimonii institutio» Эразма (Базель, 1526). Посвятительное послание, датированное июлем 1526 года, адресовано королеве Англии Екатерине. Издание, цитируемое в тексте, носит общее название «De matrimonio christiano» (Лейден, 1650); к нему приложен «Conjugii origine et utilitate discursus» Вивеса. Трактат Эразма можно также найти в V томе его «Opera omnia» (Лейден, 1704). Работа была запрещена главным образом из-за ее критического тона в отношении чрезмерного рвения ранних христиан к безбрачию и вечному девству. Первостепенное значение для получения общего представления о доктринах немецкой Реформации имеет работа Сарцериуса «Vom heiligen Ehestande» (1553) или та же работа, расширенная под названием «Corpus juris matrimonialis» (Франкфурт, 1569). Оказалось удобным отнести описание многих работ, доступных в качестве источников для этой главы, к Библиографической заметке XI. См. особенно работы Бренца, Клинга, Бейста, Шнайдевина, Меланхтона, Цвингли, Буллингера, Буцера, Моннера, Бидембаха, Ментцера, Брауэра и Форстера, упомянутые там. Помимо «De conjugio» Меланхтона (1551) в «Opera», I (Эрланген, 1828), см. также его «De arbore consanguinitatis et affinitatis» (1541) в «Vom heiligen Ehestande» Сарцериуса, лл. xii-xxvii; или «Corpus juris matrimonialis», лл. xi-xxvii, где также можно найти много дополнительных материалов Лютера, Клинга и других, касающихся запрещенных степеней родства. В этой связи можно также проконсультироваться с Нимейером, «De conjugiis prohibitis dissertationes» (Хельмштедт, 1705), включающим десять отдельных эссе с критическим и библиографическим дополнением, созданных в течение 1699-1705 годов.

Наиболее важным сборником церковных постановлений относительно брака является «Die evangelische Kirchordnungen des sechszehnten Jahrhunderts» Рихтера (Веймар, 1846). Они были частично проанализированы Мейером в «Jus, quod de forma matrimonii ineundi valet» (Берлин, 1856) и тщательно изучены Гошеном в «Doctrina de matrimonio» (Галле, 1848). Отказ реформаторов от священнического безбрачия вызвал многочисленные труды, среди которых самыми ранними являются «Bedenken und Unterricht von den Klöstern und allen geistlichen Gelübden» Лютера (1522); «An die herrn deutschs Ordens» того же автора (оригинальное издание в собственности автора, Виттенберг, 1523); «De conjugio episcoporum et diaconorum» Бугенхагена (1525); анонимный «Underricht auss Göttlichen und Gaystlichen Rechten, Auch auss den flayschlichen Bepstlischen unrechten, ob ain Priester ain Eeweyb, oder Concubin ... haben möge» (1526). См. также обстоятельный трактат Каликста «De conjugio clericorum» (Франкфурт, 1653) и диссертацию Рольдануса «De mente Pauli, volentis episcopum esse unius uxoris maritum» (Лейден, 1710).

По поводу знаменитого «двойного брака» ландграфа Филиппа Гессенского источником уникального интереса является «Argumenta Buceri pro et contra», рукопись Буцера, написанная в 1539 году и впервые опубликованная в Касселе в 1878 году. Оригинальные документы по этому делу приложены к чрезвычайно живой работе Аркуариуса «Kurtze, Doch unpartheyisch- und Gewissenhaffte Betrachtung des ... Heiligen Ehestandes» (1679), решительно склоняющейся на сторону Лютера и его коллег. Беза в «Tractatio de polygamia» (Женева, 1568) отвечает на защиту полигамии Окино в «Dialogue» (Цюрих, 1563; англ. пер., Лондон, 1657). Самой знаменитой книгой, созданной в ходе этой полемики, является «Discursus politicus de polygamia» Теофила Алетея (Иоганна Лизера) (2-е изд., Фрайбург, 1676); или та же работа с общим заглавием «Polygamia triumphatrix» (Лондон, 1682), это издание содержит ученые и очень подробные примечания «Атенасия Винцентия», который является не кем иным, как самим Лизером. Первое издание на немецком языке называется «Politischer Discurs zwischen Monogamo und Polygamo» (Фрайбург, 1675). Лизеру резко отвечает Иоганн Фришен в «Unvorgreiffliche Erörterung der Frage: Was von der Polygamie oder Viel-Weiberey zu halten sey» (Гамбург, 1677); и более грубо «Симплициус Христианус» в «Eilfertiges Antwort-Schreiben.... Darin eine Summarische Widerlegung des politischen Discurs von der Viel-Weiberey, so ein Atheistischer Huren-Teuffel J. L. Bosshafftiglich ausgestreuet, enthalten ist» (Лейпциг, 1677). В этой связи см. также Томазиуса, «De concubinatu» (Галле, 1713); Баумгарта, «De concubinatu, a Christo et apostolis prohibito» (Галле, 1713); Н. Н., «De licito concubinatu opponenda» (Фрайштадт, 1714); Михаэлиса, «Paralipomena contra polygamiam» (Гёттинген, 1757); Свиндера, «De polygamia» (Гронинген, 1795); Премонваля, «La monogamie» (Гаага, 1751); или перевод Виндхайма под названием «Des Herrn Premontvals Monogamie» (Нюрнберг, 1753); Ранцова, «Discussion si la polygamie est contre la loi nat. ou divine» (Санкт-Петербург, 1774); и работы Мадана, Куксона и других, упомянутые в следующей главе. Интересной монографией, основанной на переписке Буцера и ландграфа, является работа Ради «Die Reformatoren in ihrer Beziehung zur Doppelehe des Landgrafen Philipp» (Франкфурт и Люцерн, 1890). Предполагаемая чувственность и грубость речи Лютера рассматриваются «Лютерофилусом» в «Das sechste Gebot und Luthers Leben» (Галле, 1893); с которой можно прочитать Альтенрата «Zur Beurtheilung und Würdigung Martin Luthers» (Франкфурт, 1889).

Типичной для обширной литературы XVI века, целью которой является признание и возвышение брака, является работа Адама Колбиуса фон Бухена «Christliche Predigten über das Buch Tobie, darinnen, als in einem lustigen Ehespiegel ... vom heyligen Ehestandt ... erkläret wirdt» (Франкфурт, 1592). С другой стороны, в презрении к женственности и в насмешке над браком была создана масса прозы и стихов, грубых и нечистых, не поддающихся описанию. Оба вида литературы — евангелический «Ehespiegel» и литература, посвященная «святому Гробиану», — поучительно рассматриваются Каверау в «Die Reformation und die Ehe» (Галле, 1892). Чтобы помочь получить более полное представление о настроениях после Реформации, можно также обратиться к Агриппе, «De nobilitate et praecellentia foeminei sexus libellus» (Кёльн, 1532, 1567); Саксе, «Arcana annuli pronubi, Das ist: Geheimnis und bedeutung des Ehelichen Traw Ringes» (Лейпциг, 1594); Мюллеру, «Ungerathene Ehe, oder vornehmste Ursachen, so heute den Ehestand zum Wehestand machen» (Франкфурт, 1674); Леману, «Florilegium politicum auctum» (Франкфурт, 1662); и Фейерабенду, «De privilegiis mulierum» (Йена, 1672). Двумя учеными общими трактатами, не затронутыми доктринами Реформации, являются «Sylvae nuptialis libri sex» Иоганниса Невициануса (Лион, 1556), содержащие огромное количество любопытного материала, якобы предназначенного для помощи в решении вопроса «An nubendum sit, vel non»; и «De sponsalibus, matrimoniis et dotibus commentarius» Антониуса Губертуса Костануса (Марбург, 1597), рассматривающий ясным и научным образом брачные институты евреев, греков, римлян и христиан в рамках канонического права.

Несколько доктрин Лютера и ранних реформаторов породили каждая свою литературу. О том, необходимо ли при различных условиях согласие родителей на законный или действительный брак, дискутируют Лоэн в «De parentum ad nuptias a liberis contrahendas consensu» (Кёнигсберг, 1685); Лаунджингер в «De consensu parentum ad nuptias liberorum» (Кёнигсберг, 1699); Шмалиан в «De ambitu connubiali: Vom Frey-Werben» (Виттенберг, 1745); особенно два великих лидера «натуралистического» движения: Томазиус в «De validitate conjugii invitis parentibus contracti et per benedictionem sacerdotis depositi consummati» (Лейпциг, 1689; Галле и Лейпциг, 1722) и И. Г. Бёмер в «De matrimonio coacto» (Галле, 1735). С последней диссертацией можно прочитать работу Г. Л. Бёмера «De copulae sacerdotalis a deposito clerico furtim impetratae injusto favore» (Гёттинген, 1745); Дельбрюка «De matrimonio ad benedictionem sacerdotis incompetentis contracto» (Галле, 1759); и в целом по доктрине обручения: Грейфф, «De pactis futurorum sponsaliorum: von Ja-Wort» (Галле, 1712); Шельхас, «De clandestinis sponsalibus juratis: Vulgo von heimlichen Verlöbnüssen» (Йена, 1716); Бенделебен, «De diverso sponsalium et matrimonii jure» (Галле, 1718); Заме, «De matrimonii legitimo absque benedictione sacerdotali» (Галле, 1722); Бергер, «De praescriptione sponsaliorum» (Виттенберг, 1724); Рихардус, «De conditionalibus sponsaliorum impossibilibus» (Галле, 1741; представлена в 1701 г.); Вахсмут, «De exceptione sponsaliorum clandestinorum, ab ipso contrahente opposita» (Йена, 1754). См. далее по специальным вопросам: Ментцер, «Num sponsis, ante solennem in ecclesiae copulationem et benedictionem, concubentibus, publica poenitentia juste imponatur?» (6-е переизд., Виттенберг, 1728); Вилленберг, «De matrimonio imparum» (Галле, 1727); Беннеманн, «De natura matrimonii» (Галле, 1708); Крулл, «De nuptiis» (Виттенберг, 1632); Шнеттер, «De matrimonio cum damnato ad mortem contrahendo» (Галле, 1727; представлена в 1679 г.).

В современной научной литературе по этому вопросу первое место принадлежит общему трактату Рихтера «Lehrbuch» (8-е изд., Лейпциг, 1886); «Lehrbuch» Фридберга (3-е изд., Лейпциг, 1889) и «Das gemeine deutsche Eherecht» Шойрля (Эрланген, 1882). Более старой работой, очень тщательной и очень внимательной к цитированию литературы, является «Handbuch des teutschen Eherechts» Гофмана (Йена, 1789); в то время как, помимо книг Гёшля, Лобетана, Шотта и Штойдлина, описанных в других местах, полезна работа Лоя «Das protestantische Eherecht» (Нюрнберг и Альтдорф, 1793). Много ценного биографического и библиографического материала можно найти в великом труде Шульте «Die Geschichte der Quellen und Litteratur des canonischen Rechts» (Штутгарт, 1875-80). Важными монографиями являются «Die evangelische Trauung» Шуберта (Берлин, 1890); «Die Entwicklung des kirchlichen Eheschliessungsrechts» Шойрля (Эрланген, 1877); «Die kirchliche Trauung» Дикхоффа (Росток, 1878); также существует способная статья Гошена «Ehe» в «Encyclopaedie» Герцога, III (Штутгарт и Гамбург, 1855). О современном состоянии немецкого брачного права см. Блумштенгель, «Die Trauung in evangelischem Deutschland nach Recht und Ritus» (Веймар, 1879); Кляйн, «Das heutige Eherecht im Herzogthum Sachsen-Altenburg» (Страсбург, 1881); Штёльцель, «Deutsches Eheschliessungsrecht nach amtlichen Ermittelungen» (3-е изд., Берлин, 1876); и работу Хергенхана, упомянутую в другом месте. Несколько ранних церковных постановлений и ряд брачных решений редкого интереса из консисторского суда Виттенберга, начинающиеся вскоре после его образования, сообщаются Шлейснером в «Zu den Anfängen des protestantischen Eherechts» в «ZKG», VI, XII, XIII (Гота, 1884, 1891, 1892). «Bedencken» или постановление, принятое в Дрездене в 1556 году тремя саксонскими консисториями, вместе с другими материалами, также опубликовано Мутером в «Drei Urkunden zur Reformationsgeschichte» в «Zeitschrift für historische Theologie» Ниднера, XXX (Гота, 1860). Эти же документы, а также знаменитое дело Каспара Бейера (1543-44) обсуждаются Меером в «Anfänge des Wittenberger Consistoriums» в «ZKR», XIII (Тюбинген, 1876). Меер в «Zur Geschichte des ältesten protestantischen Eherechts» (там же, XVI, Фрайбург и Тюбинген, 1881) дает отличный исторический, биографический и библиографический отчет о Виттенбергской консистории; и две предыдущие статьи, вместе с обсуждением учреждения консистории Ростока, перепечатаны в его «Zum Kirchenrechte» (Ганновер, 1891). Оригинальный материал сообщается Фишером в «Die älteste evangelische Kirchenordnung ... in Hohenlohe» в «ZKR», XV (Фрайбург и Тюбинген, 1880) и Фридбергом в «Aus der protestantischen Eherechtspflege des 16. Jahrhunderts», перепечатанной из «ZKR», IV (Тюбинген, 1864), содержащей в связи с делом Зашвица письма и другие документы Меланхтона относительно запрещенных степеней родства. Другая статья Фридберга «Beiträge zur Geschichte des brandenburgisch-preussischen Eherechts» (там же, VI, VII, Тюбинген, 1866-67) включает очень длинное прошение доктора Стиля (1553) об исполнении помолвки, вместе с другими оригинальными документами, относящимися к брачной доктрине и судебной практике. История «условных браков» дана Филлипсом в «Das Ehehinderniss der beigefügten Bedingung» (там же, V, VI, Тюбинген, 1865-66); а возникновение протестантской доктрины относительно препятствия родства обсуждается Шойрлем в «Zur Lehre von dem Ehehindernisse der Verwandtschaft» (там же, XVI, Фрайбург и Тюбинген, 1881). См. также монографию Берга «Ueber die Verbindlichkeit der kanonischen Ehehindernisse in Betriff der Ehen der Evangelischen» (Бреслау, 1835).

По поводу полемики о «смешанных браках» и браках лиц разного вероисповедания см. Грегоровиус, «De mat. person. diversae relig.» (Кёнигсберг, 1712); Карпцовиус, «Circa nuptias person. diversae relig.» (Виттенберг, 1735); Брайтенбах, «De mat. allophilorum» (Гиссен, 1740); Цум-Бах, «Ueber die Ehen zwischen Katholiken und Protestanten» (Кёльн, 1820); «Ueber die gemischten Ehen» (Штутгарт, 1827); Виттманн, «Katholische Grundsätze über die Ehen welche zwischen Katholiken und Protestanten geschlossen werden» (Штатамхоф, 1831); Кучкер, «Die gemischten Ehen von dem katholisch-kirchlichen Standpuncte» (Вена, 1838); «Nationaler und historischer Standpunkt» (Кёльн и Вена, 1838); Сак, «Die katholische Kirche innerhalb des Protestantismus» (Кёльн, 1838); Бессель, «Die gemischten Ehen» (Франкфурт, 1839); Мак, «Die Einsegnung der gemischten Ehen» (Тюбинген, 1840); Перронн, «Ueber die gemischten Ehen» (Аугсбург, 1840); «Eintracht gibt Macht oder ... Nothwendigkeit zu einem gleichmässigen Verfahren in Hinsicht auf die gemischten Ehen» (Дюссельдорф, 1844); «Die gemischten Ehen in der Erzdiöcese Freiburg» (Регенсбург, 1846); Бинтерим, «An matrimonio mixto» (Дюссельдорф, 1846); его же, «Dissertatio altera» (Дюссельдорф, 1847); «Der Streit über gemischte Ehen ... in Baden» (Карлсруэ, 1847); «Beleuchtung [of the foregoing] Karlsruher Schrift» (Шаффхаузен, 1847); Хильзе, «Civil- und Misch-Ehe» (Берлин, 1869); и Хюблер, «Eheschliessung und gemischte Ehen in Preussen» (Берлин, 1883).

Для Англии основным источником являются «Works of the Fathers and Early Writers of the Reformed English Church», опубликованные Parker Society (Кембридж, 1841-55). Среди большого количества книг, включенных в эту серию, наиболее полезными оказались труды Латимера, Кранмера, Тиндейла, Джуэлла, Хупера, Буллингера, Паркера, Ковердейла и особенно «Defence of the Answer» Уитгифта (содержащая также «Reply to the Answer» Картрайта). Три важных трактата периода английской Реформации, касающиеся брака и семьи, — это перевод Ковердейла «The Christen State of Matrimonye» (1541); «A Werke for housholders» Уитфорда (1530, 1537); и «A very frvteful and pleasant booke called the Instruction of a Christen Woman ... tourned out of latyne into Englische by Rycharde Hyrde» Вивеса (Лондон, 1557). Оригинал можно найти во II томе, 650-755, «Opera» Вивеса (Базель, 1555); Рудольф Хайне имеет немецкий перевод в XVI томе «Pädagogische Bibliothek» Рихтера (Лейпциг, б. г.). Много ценного материала можно также найти в «Documents» Ги и Харди (Лондон, 1896); «Select Statutes and Other Constitutional Documents» Протеро (Оксфорд, 1894); в то время как «Statutes at Large» (Рейтби, Лондон, 1811) являются, конечно, постоянным требованием. Более важные акты, касающиеся брака, содержатся в I томе удобной «Collection of Statutes» Эванса (Лондон, 1823). Увлекательный «Treatise of Spousals» Суинберна (Лондон, 1686), написанный в последние дни правления Елизаветы, но опубликованный столетие спустя, незаменим для понимания права и теории брачного контракта в период Тюдоров. Некоторая помощь была также получена из коллекций Хейла, Джонсона и Уилкинса, упомянутых в предыдущих заметках.

Исчерпывающее рассмотрение протестантской концепции брака для Германии, содержащееся в великом труде Фридберга «Eheschliessung» (Лейпциг, 1865), дополненное его содержательной монографией «Geschichte der Civilehe» (Берлин, 1877), оставляет мало что делать другим. Также важна работа Зома «Eheschliessung». Для Англии Маковер дает краткое, но отличное обсуждение; много иллюстративного материала можно найти в «Parish Registers» Берна (Лондон, 1862); «Wedding Day» Вуда (Нью-Йорк, 1869); «Illustrations of Shakespeare» Дуса (Лондон, 1807); «Popular Antiquities» Брэнда (новое изд., Лондон, 1873-77); сплетничающей «History of the Reformation» Бернета (Лондон, 1850); и «Brides and Bridals» Джефферсона (Лондон, 1872). Николс в «Progresses ... of King James the First» (Лондон, 1828) дает интересный пример прежней практики публичных помолвок; то же самое можно найти в «Collectanea» Лиланда, V (2-е изд., Лондон, 1770). Статьи королевы Марии (1553) относительно женатых священников и некоторые другие важные документы приведены в «Documentary Annals» Кардуэлла (Оксфорд, 1839, 1844). «Origines liturgicae» Палмера (3-е изд., Оксфорд, 1839; 4-е изд., Лондон, 1845) также были полезны; в то время как новый свет на социальные условия в правление Елизаветы проливает уникальная коллекция документов, отредактированная для Early English Text Society Фурниваллом, «Child-Marriages, Divorces, and Ratifications» (Лондон, 1897).]

I. О ФОРМЕ БРАКА

Протестантская Реформация в Германии породила много идей, которые со временем принесли добрые плоды в истории брачного права; но, к сожалению, по ряду причин должно было пройти более двух столетий, прежде чем было найдено эффективное средство от зол тайного брака. Церковные обряды предписывались властью государства как лучшее средство обеспечения публичности; но ни Лютер, ни другие протестантские лидеры не настаивали на них как на необходимых для обязательного брака. Лютер, действительно, осознавал абсурдность схоластического различия между sponsalia de praesenti и de futuro; и предлагал сохранить обручения de futuro или предконтракты только в смысле «условных помолвок». При невыполнении условия или по другим веским причинам эти обязательства могли быть расторгнуты. Но безусловные помолвки, или его sponsalia de praesenti — то есть практически все помолвки, включая обручения de futuro канонистов, — если они были заключены публично и с согласия родителей, рассматривались Лютером как действительные браки, которые не могли быть расторгнуты. Согласие родителей, по-видимому, он считает существенным, хотя в этом пункте его утверждения отнюдь не ясны; и он настаивает на необходимости публичных обручений перед приходом. Тем не менее он признает, что тайная помолвка — под которой он, по-видимому, понимает обручение без присутствия свидетелей, но с согласия родителей, — если за ней последовал физический союз, составляет истинный брак, столь же обязательный, как и открытая помолвка. По сути, доктрина Лютера не обеспечивала полного средства от зол тайного контракта; ибо все браки, за исключением только условных, когда они не были консумированы, и, возможно, тех, что были заключены тайно вопреки воле родителей, теперь были нерасторжимы по воле сторон. Более того, допускался иск для принуждения к исполнению обещания вступить в брак; и более двух столетий после Реформации исполнение помолвки могло быть принудительно осуществлено суровыми наказаниями. И все же в одном отношении был сделан решительный шаг вперед. Пагубное различие Петра Ломбардского между обручениями de praesenti и de futuro было практически отвергнуто, и вместе с ним могла быть устранена большая часть опасности, которая таилась в колеблющемся усмотрении церковного судьи, если бы юристы приняли учение Лютера. Таким образом, с исторической точки зрения результат поучителен. Древнее wette или beweddung, переданное через несколько ослабленную форму канонических sponsalia de praesenti, было восстановлено даже в большем, чем его первоначальное относительное значение по сравнению с Trauung или бракосочетанием.

Учения Лютера относительно обручений в значительной степени определяли будущую историю брака в немецких государствах. Согласно постановлениям, доктрине и практике евангелических церквей, помолвка была истинным браком, а бракосочетание — лишь его подтверждением. Даже его колебания относительно необходимости согласия родителей для действительного контракта оставляют свой след в расходящихся положениях закона. На практике юристы, вопреки протесту Лютера, придерживались принципов канонического права. Как правило, суды стремились рассматривать все тайные помолвки, за которыми следовала фактическая супружеская жизнь, как обязательные браки. Вплоть до XVIII века помолвленные любовники перед бракосочетанием считались юридически мужем и женой. Для них было обычным делом начинать жить вместе сразу после церемонии помолвки; и так называемые «дети от помолвки» получали права законного потомства, этот обычай частично сохранился до наших дней.

Обряды, соблюдаемые при совершении брака, отличались в некоторых деталях от тех, что использовались до Реформации. Модель была составлена Лютером, и ей часто следовали с вариациями в церковных постановлениях. Он не настаивает на принятии службы, которая должна соблюдаться всеми. Напротив, каждое место может использовать свою обычную форму при совершении брака. Однако для тех, кто нуждается в помощи, предусмотрен простой ритуал. Когда жених и невеста того требуют, оглашения должны быть запрошены в алтаре перед свадьбой. Как и в уже рассмотренных средневековых формулярах, церемония бракосочетания состоит из двух актов. Перед церковными дверями обмениваются свадебными обетами и свадебными кольцами, священник объявляет собравшимся людям во имя Троицы, что он провозглашает мужчину и женщину соединенными в браке. В церкви перед алтарем происходит второй акт. Вместо мессы для новобрачных он состоит просто из чтения отрывка из Писания, за которым следует священническое благословение.

Декрет Тридентского собора, касающийся совершения брака, не был принят в протестантских землях, и поэтому никаких существенных изменений в формах брака не произошло. В Англии в течение всего периода между Реформацией и Содружеством церковное совершение брака было правилом; и духовные суды, сохраняя свою древнюю юрисдикцию в брачных делах, по-прежнему признавали принципы канонического права, хотя апелляции в Рим не допускались. Следовательно, тайные контракты de praesenti были действительными и могли быть противопоставлены регулярным бракам, впоследствии заключенным в церкви. Этот факт установлен обильными доказательствами, и ни одно из них не является более полным и убедительным, чем то, которое представлено замечательной коллекцией документов, недавно отредактированной Фурниваллом, к которой мы вскоре обратимся. Но стороны подвергались церковному порицанию и лишению определенных имущественных прав. Генрих VIII в 1540 году действительно предпринял попытку ограничить действительность частных браков, предусмотрев, по сути, что браки, совершенные церковью, если они консумированы, должны иметь преимущество перед неконсумированными предконтрактами, не заключенными таким образом; и тот же статут ограничил препятствия к браку теми, что включены в левитские степени родства. Но этот акт имел мало значения, за исключением брачных сделок самого Генриха; ибо, поскольку он относился к предконтрактам, он был отменен статутом Эдуарда VI, который восстановил прежний закон и предусмотрел, что «когда утверждается, что было заключено какое-либо дело или контракт о браке, законно для королевского церковного судьи этого места выслушать и рассмотреть» его; и после того, как он будет «достаточно и законно доказан», вынести «приговор о браке, предписывающий торжественное заключение, сожительство, консумацию и обращение», как в прежние времена имели право делать королевские духовные суды. Ссылаясь на этот акт, Суинберн, писавший в правление Елизаветы, свидетельствует о силе, с которой каноническая теория обручений овладела юридическим сознанием. «Достойно, я говорю, и на хорошем основании эта ветвь того Статута» короля Генриха, относящаяся к предконтрактам, «была отменена и признана недействительной его милостивым сыном королем Эдуардом VI, ибо обручения de praesenti, хотя и не консумированные, являются на самом деле и по существу истинным браком и поэтому вечно нерасторжимы, за исключением случаев прелюбодеяния: хотя по общему праву этого королевства (как это происходит во Франции и других местах) обручения не только de futuro, но и de praesenti лишены многих юридических последствий, которыми обладает торжественно заключенный брак, рассматриваем ли мы легитимацию потомства, изменение собственности на ее товары или право на вдовью долю в землях мужа».

Действительно, для права и обычая помолвки в Англии к концу XVI века причудливый и глубокий трактат Суинберна является кладезем информации. Огромное количество вопросов, иллюстрирующих принципы, ловушки и сложности сохранившихся канонических теорий, там рассматриваются и «разрешаются» с исключительной краткостью и ясностью. «Хотя», говорит он, «это слово Sponsalia (по-английски Spousals), будучи правильно понятым, означает только обещания будущего брака, все же оно не всегда привязано только к этому смыслу, ибо иногда оно распространяется на значение любовных даров и знаков помолвленных сторон; таких как браслеты, цепи, драгоценности и, в частности, кольцо; часто используемое как самый Arrabo или верный залог совершенного обещания: иногда оно принимается за часть товаров, которые даются за и в соображение брака, который должен быть заключен; а иногда за пир или банкет при совершении брака, и другими оно используется иначе». Канонисты, однако, различают брак и помолвку, и они «также различают один вид обручений от другого, будучи первыми изобретателями различных названий обручений de futuro и обручений de praesenti, и тем не менее они часто не делают никакой разницы, или очень мало, между природой и последствиями обручений de praesenti и брака, торжественно заключенного и консумированного». Такие контракты «столь же нерасторжимы, как и совершенный брак»; и «как Священное Писание, так и гражданские и церковные законы обычно дают женщинам, только помолвленным или обрученным, имя и титул жены, потому что, по правде говоря, мужчина и женщина, таким образом, совершенно уверенные, словами настоящего времени, являются мужем и женой перед Богом и его Церковью».

Старая сложность, вытекающая из совпадения незаконности и действительности в одном и том же контракте, все еще существует; и совесть все еще может быть связана тайным браком, хотя суд может объявить его недействительным. «Закон запрещает всем лицам заключать тайные контракты обручения или брака; и это справедливо, учитывая многообразные неудобства, зависящие от этого, а именно, что отсюда часто случается, что стороны, тайно заключающие контракт, иначе формально обручены или настолько близки по крови, что не могут вступить в брак; или, будучи свободными от этих препятствий, все же они меняют свои намерения, отрицая и нарушая свои обещания, откуда следуют клятвопреступления» и «многие другие невыносимые беды». И хотя «тайные браки совершаются, действительно, вопреки закону», считается, что однажды заключенные, они не могут быть расторгнуты, потому что публичные «торжественности не являются сущностью обручения или брака, а только согласие; ... Так что можно справедливо сделать вывод, что одно лишь отсутствие торжественности не вредит контракту». Более того, если настаивать на том, что «поскольку тайные контракты не могут быть доказаны, это по сути одно и то же, как если бы их не было», можно ответить, что это действительно так «Jure fori, non jure poli, перед человеком, а не перед Богом; ибо церковь, действительно, не судит о тайных и скрытых вещах», но перед Всемогущим Богом «одна лишь голая совесть подобна тысяче свидетелей; поэтому я увещеваю тебя, кто по правде заключил тайный брак, не вступай в брак с другим лицом; ибо, без сомнения, этот твой притворный брак, как бы законным он ни казался в глазах человека, который судит только по внешнему виду, есть не что иное, как простое прелюбодеяние в непогрешимом взоре справедливого Божьего суда».

Публичные, в отличие от частных, обручения, согласно Суинберну, «это те, которые заключены перед достаточными свидетелями и в которых соблюдены все другие торжественности, требуемые церковным правом: ибо древние законодатели были настолько осторожны, чтобы избежать тех бед, которые обычно сопровождают тайные и скрытые контракты, что они хотели, чтобы те же торжественности соблюдались при заключении обручений, которые требуются при заключении брака». Фактически, согласно одному авторитету, «публичные обручения должны были под страхом отлучения совершаться в открытом месте и перед несколькими свидетелями»; но «не кажется, что для действительности этих контрактов было необходимо, чтобы они совершались в церкви»; и мы не можем с уверенностью предположить, что это требование соблюдалось повсеместно. В период после Реформации совершение помолвки и бракосочетания обычно происходило в одно и то же время, в день свадьбы в теле церкви; и форма каждого из них предписана в брачных ритуалах. Публичное совершение обручений, однако, не было полностью вытеснено. В XVII и XVIII веках, хотя этот обычай выходил из употребления, он отнюдь не исчез, особенно в случае знатных или королевских особ. Запись о помолвках, заключенных in facie ecclesiae, обычно не велась; но была обнаружена по крайней мере одна такая запись. Реестр Ботон-Мончелси, Кент, показывает, что десятого дня января 1630 года Уильям Мэддокс и Элизабет Гримстоун были обручены «в должной форме закона»; и в этом случае брак был заключен только три года спустя. «Форма обручения в церкви» в Англии «не была передана нам ни в одной из ее древних церковных служебных книг»; но она «сохранилась в нескольких французских и итальянских ритуалах». «Церемония, вообще говоря, совершалась священником, спрашивающим стороны, вступили ли они в контракт с каким-либо другим лицом или дали обет целомудрия или религии; действовали ли они друг для друга или для любого ребенка, который у них мог быть, в качестве крестного отца или крестной матери». Затем, если контракт был в форме sponsalia jurata или присяжных обручений, «присяга принималась. 'Вы клянетесь Богом и его святыми здесь, и всеми святыми Рая, что вы возьмете эту женщину, чье имя Н., в жены в течение сорока дней, если святая церковь позволит'. Затем священник соединял их руки и говорил: 'И таким образом вы обручаетесь'; на что стороны отвечали: 'Да, сэр'. Затем они получали соответствующее увещевание о природе и цели брака и предписание жить благочестиво и целомудренно до тех пор, пока это событие не произойдет. Им не разрешалось, по крайней мере церковью, проживать в одном доме, но тем не менее они рассматривались как муж и жена независимо от обычных привилегий». Позже во Франции обручения в церкви часто запрещались, «потому что часто случались случаи, когда стороны, полагаясь на свидетельство священника, не стеснялись жить вместе как муж и жена.... Излишества также часто совершались при совершении обручений в тавернах и пивных, и некоторые из синодальных декретов прямо предписывают, чтобы стороны не напивались по этим случаям».

Действительные обручения, подобно действительным бракам, могут заключаться как с помощью знаков, так и с помощью слов. Это верно, говорит Суинберн, несмотря на «готовый текст, существующий в недрах закона», на который часто ссылаются различные авторы, гласящий, что слова, выражающие согласие, являются обязательными. «И поскольку субаррация, то есть дарение и принятие кольца, является знаком, наиболее обычным среди всех прочих при помолвках и брачных контрактах, я считаю необходимым рассказать о нем прежде всех других знаков; тем более что авторы, писавшие об этом знаке, усердно описали нам, какие лица первыми придумали его и с какой целью; и каков был материал, и какова форма его, на каком пальце его следует носить и каково значение каждого из этих обстоятельств, наряду с прочими наблюдениями, которые я кратко перескажу. Первым изобретателем кольца (как сообщается) был некий Прометей; мастером, который его изготовил, был Тувалкаин, о котором в четвертой главе Книги Бытия упоминается, что он искусно работал с любым ремеслом по меди и железу: и Тувалкаин по совету нашего первого прародителя Адама (как говорит мне мой автор) дал его своему сыну с той целью, чтобы тот обручился с женой, подобно тому как Авраам передал своему слуге золотые браслеты и серьги, которые он отдал Ревекке, когда выбрал ее в жены Исааку... Но первое кольцо было не из золота, а из железа, украшенное адамантом, металлом твердым и прочным, означающим продолжение и вечность контракта; добродетельный адамант, притягивающий железо, означает совершенное единство и нерасторжимое соединение их умов в истинной и верной любви; однако в наши дни не имеет значения, из какого металла сделано кольцо; форма кольца, будучи круговой, то есть круглой и не имеющей конца, означает, что их взаимная любовь и сердечная привязанность должны плавно перетекать от одного к другому, как в круге, и непрерывно, и навсегда; палец, на котором следует носить это кольцо, — это четвертый палец левой руки, следующий за мизинцем; ибо, согласно общепринятому мнению ученых и опытных людей, занимавшихся вскрытием и анатомированием человеческих тел, существует вена крови, которая проходит от этого четвертого пальца к сердцу, называемая Vena amoris, вена любви. И таким образом, ношение кольца на этом пальце означает, что любовь не должна быть суетной или притворной, но что, как они дали друг другу руки, так же они должны отдать и свои сердца, куда простирается эта вена. Более того, я замечаю, что в прежние века одиноким или неженатым лицам не разрешалось носить кольца, если только они не были судьями, докторами, сенаторами или другими подобными почтенными лицами: так что, будучи лишенными такого достоинства, для них было признаком тщеславия, распутства и гордыни осмеливаться носить кольцо, откуда мы можем сделать вывод, насколько высоко чтили и уважали священное состояние брака в былые времена, позволяя помолвленным сторонам украшать себя почетным украшением в виде кольца: как и тщеславие, распутство и невыносимая гордыня наших дней, когда каждый прыткий Джек и каждая кокетливая Джилл должны не только быть окольцованы (по правде говоря) весьма изысканно, но и иметь какой-то особый драгоценный камень или подарок в придачу, как будто они происходят из какого-то благородного дома или рода, в то время как все их дома и все наследство не стоят и девятой части нобля; или же, как если бы они были обручены или связаны священными узами брака, когда на самом деле между ними нет никакого контракта, разве что, возможно, это такой контракт, какой Иуда заключил с Фамарью... которую он скрепил, передав ей кольцо».

Этот любопытный отрывок приводится здесь полностью не потому, что он имеет историческую ценность, а потому, что автор сконцентрировал в нем символизм, домыслы и фольклор, связанные с обручальным кольцом, как они встречаются в трудах канонистов, которых он тщательно и подробно цитирует на полях.

До принятия закона 1753 года лица, заключавшие помолвку de praesenti, могли быть принуждены к совершению бракосочетания in facie ecclesiae под угрозой отлучения от церкви со стороны духовной власти и тюремного заключения со стороны светской власти; но в случае простого контракта de futuro, если одна из сторон отказывалась выполнять свои обязательства, ее следовало скорее «увещевать, чем принуждать». «Судья не должен переходить к Significavit, а скорее отпустить ту проклятую сторону, которая презирает церковные порицания, хотя и нет причин для снисхождения, кроме страха перед дальнейшим злом, принуждая их жить вместе, когда они ненавидят друг друга. И все же эту строптивую сторону не следует просто отпускать, она должна понести епитимью» за нарушение верности.

II. О ПРИРОДЕ БРАКА

Таким образом, в своих практических результатах Реформация оказала незначительное влияние на право и теорию относительно формы брака. Для Англии она не имела никакого значения; то же самое верно и для Германии, за исключением той степени, в какой взгляд Лютера на sponsalia мог найти некоторое выражение в законодательстве и судебных постановлениях. Что касается природы брака, то здесь дело обстоит совершенно иначе. Догмат о его сакраментальном характере был отвергнут во всем протестантском мире. На его месте возникла новая концепция; и весьма поучительно проследить процесс изменений в сознании самого Лютера. Еще в 1519 году он заявляет, что «состояние брака есть таинство», внешний «символ величайшей, святейшей, благороднейшей, достойнейшей вещи, которая когда-либо существовала или может существовать: союза божественной и человеческой природы во Христе»; и этот символ он объясняет полностью в гармонии с «догматизмом Средневековья, в частности, святого Фомы Аквинского, который искал мотив брачного таинства в легализации чувственного импульса». Однако уже в следующем году, а затем в 1539 году, он решительно высказывается против древнего католического учения. Тем не менее в его различных попытках определить состояние брака представлено явное противоречие, которое трудно примирить и которое имеет большое значение в долгой борьбе за установление гражданского брака. С одной стороны, хотя технически брак не является таинством, он описывается как святой, «духовнейший» статус, «установленный и основанный» самим Богом. Он является источником домашнего и государственного управления, фундаментом человеческого общества, которое без него «распалось бы на части». Настолько свято состояние брака в концепции Лютера, что он вынужден по-прежнему использовать термин «таинство», чтобы передать свой смысл. С другой стороны, его труды содержат отрывки совершенно иного толка. «Сколько земель, столько и обычаев, — гласит общеизвестная поговорка. Поэтому, поскольку свадьбы и брак — это временное дело, нам, клеркам и служителям церкви, подобает ничего в этом не упорядочивать и не предписывать, а оставить каждому городу и государству его собственные обычаи и нравы в этом отношении». В другом месте, словами, которые на сто лет предвосхищают чувства Мильтона, он настаивает на том, что «брачные вопросы не затрагивают совесть, а принадлежат к ведению светской власти», предупреждая духовенство не вмешиваться в них, если только это не предписано этой властью. Брак, решительно заявляет он, есть «временная, мирская вещь», которая «не касается церкви».

Таким образом, Лютер предоставил арсенал, из которого черпали оружие как сторонники, так и противники гражданского брака. Его имя, говорит Фридберг, стало «боевым кличем», «щитом и мантией» враждующих фракций; и, настаивая на том, что Лютера следует рассматривать как поборника брака как «мирской вещи», тот же автор указывает на два мощных мотива, которые в значительной степени могут объяснить это явное противоречие. Во-первых, зло, проистекающее из церковной юрисдикции в брачных делах, становилось невыносимым бременем для христианского мира; и только отрицая сакраментальную природу брака, можно было расчистить путь для передачи этой юрисдикции светским судам. Во-вторых, злоупотребления, связанные со священническим целибатом, были едва ли менее угрожающими. Распущенность духовенства была «невероятной». Многие «епископы в конце концов довольствовались тем, что превращали обеты безбрачия в источники дохода, позволяя духовенству жить в конкубинате в обмен на ежегодный налог»; и все же «плохо сохраняемое целомудрие священства было пронизано тогда, как и прежде, глубоким презрением к состоянию брака». Поэтому Лютер провозгласил естественное и библейское право священников на брак; и, отвергнув низкий аскетический идеал, он сделал акцент на чистоте и святости брака как института, установленного небесами. Но, в конце концов, это учение не так уж противоречит взгляду, что брак — это «мирская вещь»; ибо с Реформацией возникла новая концепция светской власти. В Средние века контраст был не между церковью и государством, как последнее понимается сейчас, а между «нечестивым миром и святой церковью». Следовательно, государство, поскольку оно было охвачено концепцией мира, «приобщалось к его нечестивости. Реформация сформулировала антитезу иначе. Она освободила государство от его оболочки «мирскости», приписала ему этические тенденции и сделала его носителем морали. Раньше государство было нечестивым, потому что принадлежало миру; теперь мир стал этичным, потому что он попал в сферу государства, ибо само государство было моральным». Таким образом, в XVI веке концепция «христианского государства» и «христианского государя», которой Эразм дал столь прекрасное выражение, стала полностью устоявшейся. Теоретически церковь и государство были разделены; но практически они были объединены; ибо идея «государственной церкви» больше не шокировала религиозное чувство. Соответственно, король как помазанник Божий стал защитником веры и источником церковной власти.

С учением Лютера относительно природы брака немецкие протестантские лидеры были в основном согласны. Однако в своей реакции против целибата и аскетизма он дошел до крайности, в которой не все могли последовать за ним. Несомненно, было много лиц, приверженных новым доктринам, которые были склонны терпеть или санкционировать конкубинат и даже полигамию. Но «двойной брак» ландграфа Гессенского, который был санкционирован Лютером, Меланхтоном и Буцером, создал скандал, за который большинство не желало нести ответственность. Действительно, судя по тону решения Лютера и его коллег, ясно, что они осознавали, что ступают на опасную почву. Относительно другого важного пункта реформаторы не были полностью единодушны. Считалось, что злоупотребления, возникающие в сложном праве, касающемся запрещенных степеней родства и других канонических препятствий, должны быть устранены. Но существовало большое расхождение во мнениях относительно «точного содержания необходимой реформы и даже относительно принципа, которому следует следовать. Следует ли просто вернуться к Моисееву или к римскому праву?» Или следует сохранить каноническое право с определенными изменениями? Все были согласны с тем, что препятствие духовного родства должно быть полностью отменено; и существовала тенденция разрешить межбрачные союзы в пределах третьей степени свойства и кровного родства. Но существовало большое разнообразие в законодательстве и судебной практике, причем правила левитского кодекса соблюдались с различными интерпретациями. Согласно старому протестантскому праву и доктрине, а также правилу матери-церкви, disparitas cultus, или различие в религиозной вере, рассматривалось как препятствие для брака. Браки между христианами и нехристианами были категорически запрещены. В том же духе союзы между приверженцами различных христианских конфессий либо полностью запрещались, либо сурово порицались. Такая нетерпимость неизбежно должна была принести естественные горькие плоды; и споры по поводу этих «смешанных браков» продолжаются до наших дней.

В Англии, как и в Германии, право и судопроизводство церкви опирались на санкцию государства. Это фундаментальный факт в истории английского разрыва с Римом. Но из-за особых обстоятельств этого разрыва наделение короля главенством в церкви было весьма неудачным. Генрих VIII цеплялся за старые доктрины. Таким образом, на пути интеллектуального и духовного прогресса был поставлен камень преткновения, для устранения которого в конечном итоге потребовалась вторая революция. Последствия этого неудачного урегулирования ясно прослеживаются в церковной концепции брака. Если изучить учения отцов английской церкви за период между смертью Уолси и смертью Елизаветы, то окажется, что они менее смелы и демонстрируют больше духа компромисса со средневековыми доктринами, чем учения Лютера и его непосредственных последователей на континенте. По-видимому, не раздается ни одного ясного голоса в пользу гражданского брака. Технически брак как таинство отвергается всеми, хотя его сакраментальная природа была впервые определенно отрицаема церковью в «Тридцати девяти статьях» 1552 года. Это, однако, нечто большее, чем просто гражданский статус. Это, заявляет Фулк, «не что иное, как дьявольская клевета — говорить, что мы «ценим его только в отношении плоти или как гражданский контракт»». Тиндейл называет брак «подобием царства небесного»; и в целом он считается святым институтом, «установленным самим Богом в раю». Он представляет собой союз Христа и церкви; и он является «чистым», «достойным» и «почетным» для всех людей. Отсюда оправдывается естественное и библейское право священников на брак; и, следуя святому Павлу, запрещение им вступать в брак называется «учением бесовским».

Тем не менее новое учение не сразу нашло отражение в законах страны. Под его влиянием в начале Реформации некоторые представители духовенства, в частности архиепископ Кранмер, вступили в брак; но Генрих VIII упорно цеплялся за доктрину священнического целибата и издал несколько прокламаций против брака священников. Так, в 1535 году «его величество, понимая, что небольшое число лиц в этом его королевстве, будучи священниками, как религиозными, так и другими, взяли жен и поженились», и не желая, чтобы «большинство духовенства» последовало их примеру, приказывает всем таким священникам, «которые предприняли попытки вступить в брак» или «впредь самонадеянно поступят так же, чтобы ни они, ни кто-либо из них не совершали никаких таинств или иного мистического служения, и не имели никакой должности, достоинства, прихода, привилегии, выгоды или товара, доселе привычных и принадлежащих духовенству этого королевства, но должны быть полностью после таких браков изгнаны и лишены оных, и считаться и почитаться как миряне, для всех целей и намерений. И те, кто после этой прокламации... возьмут жен и вступят в брак, навлекут на себя гнев его милости и понесут дальнейшее наказание и тюремное заключение по воле и усмотрению его милости».

При Эдуарде VI доктрина Реформации одержала победу. Закон о шести статьях был отменен в 1547 году. В том же году нижняя палата конвокации просила, «чтобы все положения против браков духовенства были отменены, а все обеты целомудрия объявлены недействительными». Соответственно, законом 2 и 3 Эдуарда VI (1548), гл. 21, препятствия для таких союзов были формально устранены из соображений целесообразности; хотя закон санкционирует древний предрассудок, заявляя, что «было бы не только лучше для авторитета священников и других служителей в Церкви Божьей жить целомудренно, одиноко и отдельно от общества женщин и уз брака, но также благодаря этому они могли бы лучше заниматься отправлением Евангелия и быть менее запутанными и обремененными заботами о домашнем хозяйстве, будучи свободными и необремененными заботами и расходами на содержание жены и детей, и что было бы всего желательнее, чтобы они добровольно стремились к вечному целомудрию».

После воцарения Марии королевский указ вновь предписал целибат как условие занятия священнической должности. Брачные законы эпохи Эдуарда были отменены; и показательно для консервативной позиции Елизаветы по религиозным вопросам то, что эти постановления не были восстановлены после ее прихода к власти. Она была шокирована браками священников и очень неохотно санкционировала их законодательно. «Королевское величество», — пишет Сэндис Паркеру в 1559 году, — «будет закрывать на это глаза, но не утвердит это законом, что есть не что иное, как объявление наших детей бастардами»; и два года спустя, по словам Сесила, «ее величество продолжает очень плохо относиться к состоянию брака у духовенства. И если бы [я] не был в этом очень тверд», она «полностью и открыто осудила бы и запретила бы его». Тем не менее, уже своими первыми Инъюнкциями 1559 года она неохотно дала свое согласие на брак духовенства, хотя он был обременен суровыми условиями. «Поэтому считается весьма необходимым, чтобы никакой священник или дьякон впредь не брал себе в жены никакую женщину без совета и разрешения, предварительно полученного после тщательной проверки епископом той же епархии и двумя мировыми судьями того же графства, проживающими рядом с местом, где эта женщина имела свое основное местопребывание до замужества; ни без доброй воли родителей указанной женщины, если таковые живы, или двух ее ближайших родственников, или, за неимением сведений о таковых, ее хозяина или хозяйки, у которых она служит». Если «кто-либо поступит иначе», ему запрещается совершать как «слово», так и «таинства», и он объявляется неспособным к получению «какого-либо церковного бенефиция». Брак епископа разрешается только с одобрения «митрополита провинции» и «таких комиссаров», которых может назначить королева; в то время как магистр, декан или глава колледжа должен получить согласие тех, кому принадлежит право визитации, которые должны позаботиться о том, чтобы брак «не препятствовал их дому».

Тем не менее примитивный аскетический идеал отнюдь не был полностью искоренен среди протестантских теологов эпохи Тюдоров. Некоторые, как Латимер, Фулк и Хатчинсон, настаивают на том, что брак уступает девственности; и в целом он по-прежнему считается установленным небесами, особенно как «средство» от греха, хотя признаются и более достойные мотивы. Согласно Брэдфорду, Бог «сотворил женский пол и установил состояние брака», «не только для помощи и общения человека, но также как средство от человеческой немощи». Буллингер приводит обычные три причины, «по которым Бог установил брак для людей, чтобы они принимали его». «Первая причина, по которой был установлен брак, — это польза человека, чтобы благодаря этому жизнь человека была приятнее и удобнее; ибо Адам, казалось, жил не наполовину счастливо и не достаточно сладко, если у него не было жены, к которой он мог бы присоединиться; которая жена в Писании не называется препятствием или необходимым злом, как глупо болтали некоторые поэты и скотоподобные люди, ненавидящие женщин». «Вторая причина — это рождение детей для сохранения человечества»; а третья — обеспечить защиту от слабости плоти.

Таким образом, изменение, произведенное религиозной революцией в концепции брака, сколь бы важным оно ни было с умозрительной точки зрения, не было суждено принести свои плоды до тех пор, пока не прошло много времени. В Германии через некоторое время более смелые и либеральные учения Лютера были в значительной степени проигнорированы; так что к середине XVII века реакционные теории, которые к тому времени одержали верх, были по существу в гармонии с идеями английского духовенства. В обеих странах церковные суды по-прежнему продолжали рассматривать брачные дела в духе канонического права; и все больше и больше, по мере того как новые церкви росли в силе и становились консервативными, теологический взгляд на природу брака приближался к древнему догмату. «Согласно каноническому праву, церковь претендовала на брачную юрисдикцию, потому что брак был таинством; протестанты же сделали брак почти таинством, потому что церковь осуществляла брачную юрисдикцию». Только после полного торжества гражданского брака в XIX веке логические результаты новых доктрин были наконец достигнуты.

III. ДЕТСКИЕ БРАКИ В ЭПОХУ ЕЛИЗАВЕТЫ

Редко на социальные условия проливался более яркий свет, чем тот, который был брошен на эпоху Елизаветы свидетельскими показаниями, данными в епископском суде епархии Честер в 1561-66 годах и отредактированными Ферниваллом для Общества раннеанглийских текстов в 1897 году. Их ценность для исследователя повышается благодаря весьма живым «предисловиям» ученого и увлеченного редактора. Зло, естественно вытекающее из закона и доктрины помолвок, здесь реалистично раскрывается в «клятвах верности» и подобных случаях «тайных браков». Здесь присутствует обычное жонглирование словами настоящего или будущего времени; и обычное недоумение по поводу условий и неправильных фраз. Ради самых низменных мотивов девушек обманом заставляют давать обеты, которые могут оказаться или не оказаться действительными браками в зависимости от неопределенной интерпретации слов или актов обручения, о которых свидетельствуют в суде. «Десять из семнадцати случаев» клятвы верности, говорит Фернивалл, «показывают нам мужчин, пытающихся ускользнуть от своих контрактов, когда они насытились удовольствием с женщинами». Нуждающиеся и беспринципные священники, достойные предшественники печально известных флитских пасторов, без оглашения или лицензии, видны «совершающими» бракосочетания «согласно Книге общих молитв», в частном доме, на лугу или на «большой дороге», в «ночное время» и «при свете луны».

Удивительная распространенность детских браков, однако, является самым важным фактом, выявленным этими документами. В одной епархии за короткий промежуток в шесть лет, помимо трех «ратификаций», произошло двадцать восемь случаев так называемого развода или аннулирования контрактов, которые были заключены в младенчестве или раннем детстве. Возраст лиц варьируется от двух до тринадцати лет; и по крайней мере в десяти случаях девочка старше мальчика. Следует также отметить, что эти тридцать один контракт — это лишь те, которые были представлены в суд для подтверждения или аннулирования после того, как по крайней мере одна из сторон достигла возраста половой зрелости, который по каноническому праву установлен в двенадцать лет для женщин и четырнадцать для мужчин. Конечно, уместно предположить, что число детских браков, которые никогда не доходили до суда для урегулирования, было гораздо больше, чем число тех, которые возникали таким образом. Каким могло быть число для всей Англии в тот период, страшно даже представить! Более того, большинство этих браков происходило не среди богатых или знатных, а среди простых людей со скромными средствами. В ряде случаев в записях говорится, что младенца-невесту или жениха несли перед священником на руках. Так, в деле, возникшем в 1564 году, свидетель показывает, что «он присутствовал, когда Джон Сомерфорт и Джейн Брертон были повенчаны вместе в приходской церкви Брертона около 12 лет назад... что он нес указанного Джона на руках, будучи во время указанного брака около 3 лет от роду, и произнес некоторые слова бракосочетания, которые указанный Джон, в силу своего юного возраста, не мог произнести сам, держа его на руках все то время, пока произносились слова бракосочетания. И некий Джеймс Холфорд нес указанную Джейн на руках, будучи в то время около 2 лет от роду, и произнес все или большую часть слов бракосочетания за нее». Будучи далее «спрошен, был ли указанный брак когда-либо ратифицирован плотским совокуплением или иным средством, отвечает, что, по его совести, никогда не был». Другой свидетель подтвердил те же факты и добавил, что «это был самый молодой брак, на котором он когда-либо был».

Если смотреть с религиозной точки зрения, трудно представить более абсурдную пародию на «святой брак», чем такие процедуры, проводимые приходским священником. Не было в этом деле и много чувств. Если знатные люди обручали своих детей, будучи младенцами, чтобы избежать королевского права опеки, то простые люди руководствовались подобными мотивами в меньшем масштабе. «Если родитель любого из детей корыстолюбив», — резюмирует Фернивалл, — «заключается денежная сделка: отец мальчика двух лет получает от отца старшей девочки «деньги, чтобы купить кусок земли», и оформляет обязательство вернуть деньги, если его мальчик не женится на девочке (стр. 6-9). В другом случае отец мальчика в долгах, «и чтобы получить немного денег от Уильяма Уитфилда, для погашения своих долгов, женил и сосватал своего сына на дочери указанного Уитфилда» (стр. 23, 24). Опять же, девочка 3 или 4 лет выдается за мальчика 7 лет, «потому что ее друзья думали, что она должна была получить средства к существованию через него» (стр. 4), и ее тесть связан обязательством поженить их (стр. 5). Так же опять, отец девочки говорит, что она вышла замуж за мальчика своего возраста, 11-12 лет, «потому что она должна была получить через него хорошую сделку, если бы они могли полюбить друг друга» (стр. 12). Другая девочка 11 лет выдается за мальчика 9 лет, потому что после смерти ее отца отец мальчика получает разрешение домовладельца занять дом девочки (стр. 10). Другая девочка 8 лет выдается за мальчика 10 лет, потому что отец мальчика боялся, «чтобы он не потерял свою долю средств к существованию» в доме, который он держал совместно с опекуном девочки (стр. 14). В другом случае дед девочки «был очень богатым человеком; и предполагалось, что он будет добр к ней» и ее мальчику-мужу, «и пожалует ей какую-нибудь хорошую ферму» (стр. 32), поэтому мальчик 12 лет женился на ней, когда ей было 10. Другие дети женятся «по принуждению своих друзей» (стр. 11, 13, 23 и т. д.); другие «хитростью» (стр. 16), когда девочку приглашает родственник мальчика прийти повеселиться, а затем выдают замуж за мальчика против ее согласия. Но в одном случае девочка сама устроила свой брак. Она была «крупной девицей и брачного возраста» (стр. 47), то есть старше 12 лет, и, очевидно, приглянувшись милому мальчику 10-11 лет, «соблазнила его двумя яблоками, чтобы он пошел с ней в Кольн и женился на ней» (стр. 45). Неудивительно, что этот мальчик «раскаялся» на следующее утро, и что другие говорят, «что во время своего брака они не знали, что делали» (стр. 15).

ГЛАВА X. ВОЗНИКНОВЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО БРАКА

[Библиографическая заметка X. — Начало пуританской концепции брака как гражданского контракта лучше всего видно в «Защите ответа» Уитгифта, Works (Parker Society, Кембридж, 1851-53), включающей «Ответ на ответ» Картрайта, а также выдержки из самого «Ответа» и из оригинального «Увещевания» 1572 года, которое послужило причиной всего спора. Взгляды индепендентов, когда они полностью развились, находят свое наиболее полное выражение в трудах Мильтона о браке и разводе, составляющих, помимо разрозненных упоминаний, том III его Prose Works (изд. Bohn, Лондон, 1888); «Вероятнейшие средства удаления наемников из церкви» и версия «De regno Christi» Буцера, озаглавленная «Суждение Мартина Буцера», представляют особый интерес в этой связи. Для раннего периода некоторый полезный материал предоставляют «Статуты и конституционные документы» Протеро (Оксфорд, 1894); «Путешествия в Голландию» Бреретона, 1634-35: «Публикации Четемского общества», том I; «Конституционная история» Халлама (Нью-Йорк, 1880); и «Англия в XVII веке» Ранке (Оксфорд, 1875).]

Закон 1653 года содержится в «Сборнике актов и постановлений 1640-1656 гг.» Скобелла (Лондон, 1658); и в современной газете под названием «Несколько заседаний парламента», № 6; но, как и все акты революционного периода, он опущен во всех изданиях «Statutes at Large». Оригинальный материал для изучения применения этого закона можно найти в приходских регистрах, охватывающих период междуцарствия, отредактированных Булвером, «Приходские регистры Сент-Мартин-кам-Грегори в городе Йорк», часть IV (Йорк, 1895); Каупером, «Книга регистра прихода Святого Петра в Кентербери» (Кентербери, 1888); «Приходские регистры Эллоу, Саффолк» (издано частным образом, 1886); Ховеденом, «Регистровая книга... соборной и митрополичьей церкви... Кентербери» (Harleian Society, Лондон, 1878); Марджерисоном, «Регистры приходской церкви Калверли, в Западном райдинге... Йорк» (Брэдфорд, 1880-87); Муром, «Регистры Брод-Чалка, графство Уилтс» (Лондон, 1880); Филлимором, «Приходские регистры Глостершира» (Лондон, 1896); Рэдклиффом, «Приходские регистры Сент-Чад, Сэдлворт в графстве Йорк» (Аппермилл, 1887); Сандерсом, «Приходские регистры Истхэма, Чешир» (Лондон, 1891); idem, «Приходские регистры Бебингтона, графство Честер» (Ливерпуль, 1897); Ставертом, «Приходские регистры Бернсолл-ин-Крейвен» (Скиптон, 1893); и Тернером, «Регистр нонконформистов» (Бригхаус, 1881). Интересная таблица есть в «Естественных и политических наблюдениях» Граунта (Оксфорд, 1665); а примеры брачных свидетельств и других записей по закону 1653 года можно найти в «Регистровой книге Инглби-юста-Гренхоу» (Кентербери, 1889); «Приходских регистрах» Берна; «Eheschliessung» Фридберга; «Notes and Queries» (Лондон, 1850 и сл.); и «Gentleman's Magazine» (Лондон, 1731 и сл.). Два только что упомянутых периодических издания, как и «Monthly Review» (Лондон, 1749 и сл.), содержат много материала — любопытных древностей, а также серьезных дискуссий — относительно флитских браков, закона Хардвика и других аспектов предмета. «Междуцарствие» Индервика (Лондон, 1891) содержит поучительную дискуссию о некоторых вопросах, связанных с законом о браке; и, подобно «Конституционным экспериментам» Дженкса (Кембридж, 1890), она ценна для оценки законодательства Содружества. «История Книги общих молитв» Лэтбери (Оксфорд и Лондон, 1859) описывает действие закона; а некоторые дела, отмеченные в «Записях графства Мидлсекс» Джефферсона (Лондон, б. г.), доказывают необходимость защиты от похищения или мошенничества, обеспечиваемой законом; и существует ряд полезных документов в «Отчетах Комиссии по историческим рукописям». Иллюстрации насмешек, вызванных оглашением на рыночной площади и празднованием мировых судей, можно найти в «Гудибрасе» Батлера (Бостон, 1864) и «Дневнике» Флекно (Лондон, 1656).

По флитским и мэйфэрским торжествам главным авторитетом является ныне очень редкая книга Берна «Флитские браки» (2-е изд., Лондон, 1834). Она дополнена его «Приходскими регистрами»; и эти книги, а также первоисточники были использованы для превосходного отчета Фридберга в «Eheschliessung», который по этой теме и по всей области, охваченной настоящей главой, является надежным руководством. Знаменитая современная книга — «Некоторые соображения о тайных браках» Брэди (2-е изд., Лондон, 1750). Существует статья Эвальда «Флитские браки» в его книге «Бумага и пергамент» (Лондон, 1890); а превосходные «Приходские регистры» Уотерса (новое изд., Лондон, 1883) более надежны, чем аналогичная работа Берна. Флитские браки также обсуждаются с интересными выдержками из современных газет Теггом в «Завязанном узле» (Лондон, 1877); Эштоном в «Флите» (Лондон, 1889); и Джефферсоном в «Невестах и свадьбах» (Лондон, 1872), чья книга, подобно «Наблюдениям за популярными древностями Великобритании» Брэнда (Лондон, 1873-77), содержит массу информации, относящейся к каждой фазе брачных обычаев. Об этих браках и о законе Хардвика см. также «Письма» Горация Уолпола (Лондон, 1880); и «Историю Англии в XVIII веке» Леки (Нью-Йорк, 1879).

Многие иллюстрации брачных обычаев и фольклора можно найти в работе Хоулетта «Брачные обычаи» в «Любопытных церковных обычаях» Эндрюса (Лондон, 1895); Эдгара «Брак в старые времена» в его «Старой церковной жизни в Шотландии» (Лондон, 1886); Вокса «Брачные обычаи» в его «Церковном фольклоре» (Лондон, 1894); Эштона «Социальная жизнь в царствование королевы Анны» (Лондон, 1882); и Хатчинсона «Хроники Гретна-Грин» (Лондон, 1844). В Англии, как и в Германии, вопрос о полигамии широко обсуждался. Версия Окино была выпущена Гарфилдом, «Диалог о полигамии» (Лондон, 1657). За этим последовало анонимное «Опровержение конкубината и полигамии» (Лондон, 1698); Тернер, «Дискурс о блуде с приложением о конкубинате» (Лондон, 1698); Делани, «Размышления о полигамии» (Лондон, 1737), выступающий против этой практики; Гамильтон, «Трактат о полигамии, доказывающий, что она является волей Божьей» (Дублин, 1786); особенно печально известная работа Мадана «Thelyphthora; или трактат о женской погибели» (2-е изд., Лондон, 1781); на которую ответили Тауэрс, «Полигамия небиблейская; или два диалога между Филалетом и Моногамусом» (Лондон, 1780); Хилл, «Благословения полигамии» (Лондон, 1781); и более обстоятельно Куксон, «Мысли о полигамии» (Винчестер, 1782). См. также Дуайт, «Еврейская жена» (Глазго, 1837); и Колензо, «Письмо архиепископу Кентерберийскому» (Кембридж, 1862).

Развитие современных настроений и мнений можно проследить в «Законных резолюциях о правах женщин» (Лондон, 1632); Куртена, «Трактат о ревности» (Лондон, 1684); Салмона, «Критическое эссе о браке» (Лондон, 1724); Дефо, «Религиозное ухаживание» (Лондон, 1729); разумных и либеральных «Размышлениях о браке» Эстелл (4-е изд., Лондон, 1730); критических и энергичных «Тяготах английских законов в отношении жен» (Лондон, 1735); Даве, «Диссертациях о браке, целибате» и т. д. (1769); Джайлса, «Трактате о браке» (Лондон, 1771); анонимных «Соображениях о причинах нынешнего застоя брака» (Лондон, 1772), утверждающих о необоснованной власти родителей; «Законах в отношении женщин, касающихся их естественных прав» (Лондон, 1777); Уоллстонкрафт, «Защите прав мужчин» (Лондон, 1790); ее более знаменитой «Защите прав женщины» (Лондон, 1792); Джее, «Эссе о браке, или долге христиан вступать в брак религиозно» (2-е изд., Бат, 1807); «Наблюдениях за законами о браке» (Лондон, 1815); Томпсона, «Брак: две проповеди» (Лондон, 1837); и Уорделл-Ербург (ред.), «Брачные обращения и брачные гимны» (Лондон и Нью-Йорк, 1900). О социалистических доктринах брака Роберта Оуэна и других см. Библиографическую заметку XVIII.

О дебатах по закону 1753 года см. Коббетт, «Парламентская история», XV; живые комментарии Горация Уолпола в его «Письмах»; и отчет того же автора о разбирательствах в его «Мемуарах царствования Георга Второго» (2-е изд., Лондон, 1847). Закон сурово критикуется Маданом; и среди трудов, которые он вызвал, — «Соображения о законопроекте по предотвращению тайных браков» (Лондон, 1753); Фрай, «Соображения об акте по предотвращению тайных браков» (Лондон, 1754); Меррик, «Брак — божественный институт» (Лондон, 1754), одобряющий консервативные взгляды Стеббинга, «Исследование силы и действия аннулирующих положений» (Лондон, 1754); idem, «Диссертация о праве государств отказывать в гражданской защите браку несовершеннолетних» (Лондон, 1755); обе статьи критикуются Сэйером, «Защита права общества аннулировать брак несовершеннолетних» (Лондон, 1755). Акты 1753 и 1836 годов отмечены также Махоном, «История Англии» (Нью-Йорк, 1849); Найтом, «История Англии» (Нью-Йорк, 1880); Леки, «Демократия и свобода» (Нью-Йорк, 1896); и Спенсером Уолполом, «История Англии» (Лондон, 1890).

О действующем праве, развивавшемся с 1753 года, особенно об актах 1836 года, «Парламентская история» и «Парламентские дебаты», конечно, необходимы; и для этой темы, как и для всей главы, «Statutes at Large» постоянно востребованы. Существуют современные уведомления об актах 1823 и 1836 годов в «Annual Register», LXV и LXXVIII; в то время как источники были тщательно изучены Оппенгеймом в его ценной монографии «Ueber die Einführung der Civil-Ehe in England» в «ZKR.», I (Берлин, 1861). Настроение и аргументы, с которыми противостояли усилиям по обеспечению справедливости, раскрываются в «Письме к... графу Ливерпулю» (Лондон, 1827) «Пресвитера Церкви Англии»; Ле Гейт, «Наблюдения за законопроектом, находящимся сейчас перед парламентом» (Лондон, 1827); и Гриффин-Стоунстрит, «Nuptiæ Sacræ: Возражения против поправки к унитарианскому закону о браке» (Лондон, 1828). См. далее Филлимор, «Суть речи... при внесении... поправки к Закону о браке» (2-е изд., Лондон, 1822); и издание Лоутона «Закона о браке, 4 Geo. IV., c. 76» (Лондон, 1823); Бирд, «Заметки о законе о браке лорда Джона Рассела» (Лондон, 1834); и, в частности, «Отчет Королевской комиссии по законам о браке» в «Британских документах», 1867-68, XXXII (Лондон, 1868). Полезны также Кук, «Отчет о деле Хорнера против Лиддьярда», Консисториальный суд Лондона, 1799 (Лондон, 1800); Пойнтер, «Доктрина и практика церковных судов в Докторс-Коммонс» (Лондон, 1822); Робертсон, «Закон о легитимации через последующий брак» (Лондон, 1829); Муди, «Принципы, изменения и улучшения в законе о браке» (Лондон, 1849); Уилкс, «Нынешний закон об оглашении — железная дорога к браку» (Лондон, 1864), с которым можно сравнить Юэна, «Провозглашение оглашения в Шотландии» (Эдинбург, 1877).

Лучшие краткие технические трактаты об английских законах о браке в целом — это «Закон о браке» Хэммика (Лондон, 1887); «Брачные и семейные отношения» Гири (Лондон, 1892); «Трактат о браке и разводе» Эрнста (Лондон, 1879); и краткие дискуссии в превосходных «Комментариях к законам Англии» Бретта (Лондон, 1891). Некоторую пользу приносит также популярная книга Тегга «Завязанный узел», уже упомянутая; и компактное руководство Мура «Как выйти замуж» (Лондон, 1890) удобно для быстрой справки. Полезны также в этом исследовании работы Блэкстоуна, Тулмина Смита, Бишопа, Эванса, Фишеля, Берна («Церковные законы»), Бона («Политическая энциклопедия»), все из которых упоминались в предыдущих заметках; а также Кэмпбелла, «Канцлеры» (4-е изд., Лондон, 1856-57); Хауэлла, «Государственные процессы» (Лондон, 1809-28); Моулсворта, «История Англии» (Лондон, 1877); Мэя, «Конституционная история» (Нью-Йорк, 1880); Тасвелл-Лэнгмида, «Конституционная история» (Лондон, 1880); Грина, «Английский народ» (Нью-Йорк, 1880); и ценная статья о «Браке» Робертсона в «Британской энциклопедии», XV.]

I. CROMWELL'S CIVIL MARRIAGE ACT, 1653

Только к середине XVII века идеи ранней немецкой Реформации, касающиеся временной природы брака, одержали верх в Англии, и то лишь на короткий период Содружества. Тем не менее закон о гражданском браке 1653 года представляет чрезвычайный исторический интерес не только как пример государственного искусства Кромвеля, так часто предвосхищавшего реформы нашей собственной эпохи, но особенно как результат восстания пуритан, в частности индепендентов, против неестественного союза церкви и государства, порожденного компромиссом XVI века, и их сильной ненависти к формализму и церемониалу «романизирующей» партии в установленной церкви. Закон имеет особое значение для нашей нынешней цели, поскольку он раскрывает концепции, которые сформировали брачные законы Новой Англии. Как бы парадоксально это ни казалось на первый взгляд, нельзя сомневаться, что первое установление обязательного гражданского брака в Англии обязано своим происхождением главным образом желанию глубоко религиозной партии отделить все мирское от функций духовенства и церкви. Правда, иностранный народ, тесно связанный кровью и речью, с которым Англия долгое время поддерживала тесные отношения и к которому пуритане были привязаны через сочувствие их героическому сопротивлению церковному гнету, уже предоставил модель, которая могла иметь определенное влияние. Ибо в Нидерландах, 1 апреля 1580 года, после того как была провозглашена независимость от Испании, провинции Голландия и Западная Фрисландия установили форму гражданского брака, разрешительную даже для членов Реформатской церкви; и в принципе это было принято Генеральными штатами для Соединенных провинций в 1656 году, через три года после появления английского статута, рассматриваемого здесь.

Насколько бы хорошо многие англичане ни были знакомы с нидерландскими институтами и какими бы тесными ни были отношения между нидерландскими и английскими пуританами, столь важное событие, как введение гражданского брака, вряд ли может быть обусловлено прежде всего подражанием. Хотя Голландия, возможно, и послужила образцом, это должно быть, по сути, продуктом английской религиозной истории. Уже в правление Елизаветы появляются признаки недовольства установленным ритуалом и квазисакраментальным характером брака, как его понимало англиканское духовенство. Особенно ненавистными для протестантов-нонконформистов, как следует из хорошо известной полемики между Уитгифтом и Томасом Картрайтом, лидером английской пресвитерианской партии, были использование кольца, «почитание» невесты женихом, требование к новобрачным причаститься, а также некоторые обычаи, народно связанные со свадебным торжеством, но не предписанные литургией. «Что касается брака, — гласит отрывок из знаменитого „Увещевания к парламенту“ (Admonition to the Parliament), опубликованного в 1572 году, — то и в нем слишком много пороков. Его принято было считать таинством; и поэтому они до сих пор используют сакраментальный знак, которому приписывают силу брака, я имею в виду обручальное кольцо, которым они гнусно злоупотребляют и с которым заигрывают, поднимая его и опуская: надевая его, они злоупотребляют именем Троицы, они заставляют новобрачного, согласно папистской форме, сотворить идола из своей жены, говоря: „этим кольцом я беру тебя в жены, своим телом я тебя почитаю“ и т. д. И поскольку в папизме никакое священное действие не может быть совершено без мессы, они предписывают брачующимся принять причастие (как они делают со своими епископами и священниками, когда их рукополагают) и т. д. О других мелочах из книги мы не говорим, например, о том, что женщины, вопреки правилу апостола, приходят и им позволено приходить с непокрытой головой, с волынками и скрипачами перед ними, чтобы беспокоить прихожан, и что они должны входить через главную дверь церкви, иначе все испорчено [с прочими языческими забавами в разных странах, такими как ношение снопов пшеницы на головах и разбрасывание зерна, и множеством подобных вещей, которыми они превращают брак скорее в майскую игру, чем в святое установление Божье]».

В своем «Ответе на Увещевание» (Answer to the Admonition) Уитгифт отрицает, что кольцо рассматривается как «сакраментальный знак», и признает, что «не имеет значения», используется оно или нет; при этом он одобрительно цитирует мнение Буцера о том, что «церемония весьма полезна, если люди поймут, что ею знаменуется, а именно: что кольцо и другие вещи, сначала возложенные на книгу, а затем переданные священником жениху для вручения невесте, означают, что мы должны предложить все, что у нас есть, Богу, прежде чем использовать это, и признать, что мы получаем их из Его рук для использования во славу Его. Надевание кольца на четвертый палец левой руки женщины, к которому, как говорят, подходит жила или нить от сердца, означает, что сердце жены должно быть соединено с сердцем мужа; а округлость кольца означает, что жена должна быть соединена с мужем вечными узами любви, как само кольцо не имеет конца». Картрайт в своем «Ответе» (Reply) заявляет: «Если это суждение М. Буцера, которое здесь приводится в пользу кольца, то я вижу, что иногда и Гомер дремлет. Ибо, во-первых, я показал, что не дозволено устанавливать новые знаки и таинства. А во-вторых, это опасно, особенно в том, что подтверждает ложное и папистское мнение о таинстве». Далее он высмеивает Буцера за его «нелепые аллегории» относительно кольца и считает, что «священник, проповедующий об этих игрушках», не свидетельствует о его учености и остроте суждения. Уитгифт, однако, далее защищает эту практику с точки зрения «удобства» и потому, что она «лишена всякого суеверия». Более того, он поддерживает требование причастия, снова цитируя Буцера в его пользу; обвиняет Картрайта в слабой аргументации и попытке создать «раскол в церкви» путем выдвижения народных обычаев, «сущих пустяков», не санкционированных «книгой», которая является истинным объектом его нападок; и справедливо указывает, что «почитание» (worship) не подразумевает идолопоклонства, поскольку оно означает лишь «уважать», а не «обожать» в более современном религиозном смысле. Действительно, исторически поучительно, что уже в XVI веке первоначальное значение слова «почитание» вышло из общего употребления.

Но нападки реформаторов XVI века были направлены не только против церемоний и фраз брачного ритуала. Смелый шаг к гражданскому браку был сделан, когда было оказано сопротивление церковной юрисдикции в брачных делах на том основании, что они относятся к ведению светского судьи. На эту тему у Картрайта есть характерный отрывок, обнаруживающий его обычное невежество в истории и путаницу в мыслях — чем Уитгифт не преминул воспользоваться, — но тем не менее достаточно ясно раскрывающий новые идеи, которые все больше выходили на первый план во время пуританской революции. «Другое дело, — говорит он, — что в этих судах (которые они называют духовными) они берут на себя рассмотрение дел, которые являются чисто гражданскими, тем самым не только извращая порядок, установленный Богом при отделении гражданских дел от церковных, но и сталкиваясь со светским магистратом и вытесняя его из юрисдикции, которая ему принадлежит, как, например, дела о брачных контрактах, о разводе, о завещаниях и тому подобное. Ибо, хотя церкви и ее правителям подобает указывать на основании слова Божьего, что является законным контрактом или справедливой причиной для развода и так далее, судебное определение и окончательные приговоры по всем этим делам принадлежат светскому магистрату. К этому можно добавить, что все их наказания почти всегда являются денежными штрафами, что никак не может относиться к церкви, а является делом чисто гражданским».

Что касается Англии, то приписывание прискорбного «отделения гражданских дел от церковных» при Вильгельме Завоевателе «порядку, который установил Бог», может показаться историку несколько смелым; и Уитгифт вполне может возразить: если «церкви подобает объявлять, что является законным контрактом и каковы справедливые причины для развода», то по какой причине вы можете доказать, «что судебное определение и окончательный приговор по этим делам принадлежат только светскому магистрату»? Ибо разве не наиболее пригоден судить в этих делах тот, кто лучше всех их понимает? Но сам Уитгифт, несомненно, предвосхищает ответ, выдвигая встречное утверждение, что светский магистрат уже обладает властью в церковных делах, поскольку «вся юрисдикция, которую имеет или осуществляет любой суд в Англии, будь то гражданский или церковный», «исполняется от имени и по праву ее величества» и исходит «от нее как верховного правителя», так что, по сути, «мы» не делаем «такого различия между гражданскими и церковными делами, как папа и вы»; ибо само это смешение церкви и государства под властью «защитника веры» на самом деле является корнем всей проблемы в споре. И все же Картрайт представляет хорошее дело, какой бы хромой ни была его защита. Снова возвращаясь к обвинениям, он, по сути, нападает на пресловутый характер самих духовных судов, ссылаясь на «непригодность тех, кто является главными должностными лицами» в них; ибо «большинство» этих чиновников, утверждает он, «являются либо папистами, либо взяточниками, либо пьяницами (я знаю, что пишу), либо эпикурейцами, и такими, которые живут за счет бенефициев и пребенд в Англии и Ирландии, не делая ничего из того, что им подобает». Медлительность в брачных делах была постоянной жалобой на духовные суды; и многие «скорбные жалобы и петиции» о возмещении ущерба, особенно в случаях, когда необходимы «краткое слушание и скорая помощь», направлялись в Тайный совет. По этой причине в 1613 году жалобы жен, заявлявших об оставлении, жестоком обращении или «нарушении уз святого брака» со стороны их мужей, были переданы для урегулирования в Высокую комиссию.

Но расширение полномочий «Церковной Звездной палаты» вряд ли было бы воспринято пуританами даже как удовлетворительное смягчение такой жалобы. Политика Стюартов быстро склоняла их мнения к организованному сопротивлению; и вопрос о браке стал, наконец, одним из главных пунктов программы реформ. Так, в «Милленарной петиции» 1603 года пуританские священники, возражая против «креста при крещении», «шапочки и стихаря», осквернения дня Господня, «людей с двойными бенефициями», «папистских мнений» и «затянутости службы», просят также об отмене «различных папистских канонов», таких как «ограничение брака в определенные времена»; о большей осторожности при выдаче «разрешений на брак без оглашения»; и об исправлении «различных терминов священников и отпущения грехов и некоторых других, используемых вместе с кольцом при бракосочетании, и других подобных в книге». С другой стороны, если пуританин ненавидел так называемые «папистские» тенденции установленной церкви, по мере того как они становились все более выраженными при правлении Лода, и пуританин, и англиканин объединялись в беспощадном преследовании приверженцев Рима. Акт 1606 года «о предотвращении и избежании опасностей, которые могут возникнуть от папистских рекузантов», является одним из самых варварских из тех, что веками позорили английский свод законов. Согласно этому закону, «паписту-рекузанту, осужденному», или человеку, чья жена одна осуждена за рекузанство, запрещено «исполнять любую государственную должность в государстве», за исключением случаев, когда «такой муж сам и его дети... старше девяти лет, проживающие с ним, и его слуги в доме будут по крайней мере раз в месяц, не имея уважительной причины для обратного, приходить в какую-либо церковь или часовню» установленной церкви и «там слушать божественную службу»; и если он, вместе со своими детьми и слугами подходящего возраста, не примет таинство Вечери Господней, когда того требует закон, и «не воспитает своих детей в истинной вере». Каждая замужняя женщина, осужденная за рекузанство, если ее муж не был так осужден, которая не «приведет себя в соответствие... в течение одного целого года до смерти своего мужа, должна лишиться в пользу Его Величества... доходов и прибылей от двух частей своего совместного владения и двух частей своего вдовьего удела... а также быть лишена права быть исполнительницей или администратором» имущества своего мужа, «и иметь... любую часть его товаров и движимого имущества». Любой ребенок, отправленный за границу без разрешения короля, чтобы предотвратить его «хорошее образование в Англии или по любой другой причине», может не иметь «никакой выгоды от любого дара, передачи, наследования, завещания или иного имущества... товаров или движимого имущества», пока не достигнет возраста восемнадцати лет или более, когда, в качестве условия восстановления своих прав на собственность, он должен принести железную клятву верности и принять причастие. Тем временем — и здесь был открыт широкий путь для мошенничества и нечестия — все упомянутые права должны перейти к «ближайшему родственнику, который не является папистом-рекузантом». Более того, этот позорный статут налагает суровые наказания на каждого рекузанта, который впредь будет «сочетаться браком иначе, чем в соответствии с порядками Церкви Англии, священником, законно уполномоченным». Мужчина «полностью лишается права иметь какое-либо имущество на правах фригольда в любых землях... своей жены как арендатор по праву куртезии Англии», или, в случае если у нее нет земель, он должен заплатить сто фунтов штрафа. Женщина не только лишается права требовать свой вдовий удел или совместное владение, но ей также отказывают в ее «вдовьем поместье и франк-банке в любых обычных землях, которыми владел ее муж», а также в любой части имущества ее мужа «в силу любого обычая». Если у них родится ребенок, он должен в течение месяца быть крещен в открытой церкви согласно англиканским обрядам под страхом штрафа в сто фунтов за отказ. Во всех других существенных чертах в течение первых двух правлений Стюартов закон о помолвках и браке оставался таким же, как и в эпоху Елизаветы. После того как Лод получил контроль, возникла сильная тенденция подчеркивать те части брачного церемониала, которые вызывали недовольство пуритан. Гражданская война положила этому конец; и «3 января 1644-5 года, за несколько дней до казни архиепископа Лода, Директория была торжественным ордонансом заменена Книгой общих молитв». Но форма, предписанная в последней, оставалась действительной, «хотя совершающий обряд подлежал штрафу в 5 фунтов за неиспользование формы, включенной в Директорию общественного богослужения. Тем не менее многие люди цеплялись за древнюю службу, и среди прочих Стивен Маршалл, проповедник, который принимал главное участие в составлении Директории, сознательно использовал Молитвенник при бракосочетании собственной дочери, когда он выплатил церковным старостам законный штраф, который он понес».

С триумфом Кромвеля пришло время для реализации новых идеалов. Акт 1653 года, хотя и знаменующий конец столетия религиозных споров, в которых смешалось немало фанатизма и нетерпимости с обеих сторон, и хотя принятый многократно поносимым «Парламентом Бербона», является тем не менее мудрой и ясной мерой, основанной на принципах, которые два с половиной столетия последующей истории полностью санкционировали. Ибо, как и многое из законодательства и экспериментов того периода, он предвосхищает лучшие реформы нынешнего века. С замечательной ясностью и краткостью, но с достаточной полнотой деталей, предусмотрены форма празднования, осуществление брачной юрисдикции и механизм управления.

Предписана обязательная гражданская церемония перед мировым судьей. После надлежащего оглашения баннов, с получением соответствующего свидетельства из приходского реестра, лица, вступающие в брак, должны явиться перед «некоторым мировым судьей в пределах и того же графства, города или корпоративного города», где было сделано оглашение. Если кто-либо из них моложе двадцати одного года, должно быть представлено «достаточное доказательство согласия их родителей или опекунов». Магистрат обязан «провести допрос свидетелей под присягой или иным образом... относительно правдивости свидетельства и надлежащего выполнения всех вышеизложенных условий»; он также должен принять к сведению любые «возражения» против брака, «сделанные или возникшие». Если «не обнаружится никакой разумной причины для обратного», «брак должен состояться следующим образом: мужчина, вступающий в брак, беря женщину, вступающую в брак, за руку, должен ясно и отчетливо произнести следующие слова:

'Я, А. Б., здесь, в присутствии Бога, Испытующего все сердца, беру тебя, С. Д., в свои законные жены; и также в присутствии Бога и перед этими свидетелями обещаю быть тебе любящим и верным мужем'». Женщина таким же образом, взяв мужчину за руку, принимает его в свои мужья, обещая быть его «любящей, верной и послушной женой».

Таким образом, церемония состоит лишь в выражении взаимного согласия, сопровождаемом сцеплением рук, старым рукопожатием (handfasting); но использование кольца не разрешается. Все законные требования выполнены, судья объявляет стороны мужем и женой; и их простая декларация, как приведено выше, должна считаться «по форме брака» «хорошей и эффективной по закону; и никакой другой брак вообще в пределах Содружества», после 29 сентября 1653 года, «не должен считаться или признаваться браком согласно законам Англии». Но это ограничение было опущено, когда акт был подтвержден в 1656 году.

В полной гармонии с доктриной о том, что брак — это «мирское дело», находится положение этого акта, лишающее духовенство юрисдикции в брачных делах и передающее ее в руки мировых судей. Предусмотрено, что все «дела и споры, касающиеся контрактов и браков, а также законности и незаконности оных; и все возражения против контрактов и браков, и распределение конфискаций в рамках этого акта, должны быть в ведении и переданы на решение мировых судей в каждом графстве, городе или корпоративном городе на общих квартальных сессиях», или таким «другим лицам», которых «парламент впредь назначит». Все правонарушения против акта, совершенные на море или за его пределами, должны таким же образом рассматриваться в местах, где правонарушители были задержаны. Юрисдикция в делах о разводе, однако, не упоминается в этом акте; также не было сделано никаких положений для рассмотрения таких дел во время Содружества. Действительно, сильный религиозный предрассудок все еще сохранялся против развода, даже среди индепендентов. «Таким образом, — говорит г-н Индервик, — в то время как, с одной стороны, они рассматривали брак как гражданский контракт, с другой — они придавали ему всю нерушимость таинства, непоследовательность, которая, однако, встречается во многих других актах этого периода. Еврейский закон, которого они во многом придерживались, предусматривал и регулировал разводы. Они были признаны большинством протестантских общин, и Мильтон, обремененный собственными семейными трудностями, написал мощно на эту тему, но во всех протоколах различных парламентов и государственных советов я не нахожу, что, как мне кажется, несколько удивительно, никаких следов какого-либо предложения ввести в Англию какую-либо систему развода. И, действительно, предрассудок против развода, по-видимому, был настолько силен, что распущенность евреев в этом отношении была признана в 1655 году одним из самых сильных аргументов против их предложенного допуска к правам гражданства». Также нет четкого положения для определения дел о раздельном проживании и алиментах; хотя консисторские и другие церковные суды были упразднены, эти вопросы на практике решались «делегатами, назначенными Комиссарами Большой печати или мировыми судьями на квартальных сессиях — курс, который, по-видимому, был разумным результатом» акта о гражданском браке. На тех же основаниях мировые судьи графств, вероятно, разбирались с «супружескими ссорами», хотя по крайней мере в одном случае было запрошено вмешательство Государственного совета.

С другой стороны, акт 1653 года предоставляет судьям полномочия в случаях брака несовершеннолетних путем мошенничества или насильственного похищения. По словам Индервика, попытка пресечь это злоупотребление была совершенно новой. Содружество, говорит он, «вмешалось способом, доселе неизвестным, для защиты женщин от тех насильственных похищений и браков, которые были слишком обычны при прежних и поздних правлениях Стюартов. Мошеннические браки, к которым склоняли нуждающиеся мужчины или интригующие женщины, составляли обычный материал пьес и интерлюдий, которые пуритане так сердечно осуждали. В этих комедиях, в то время как несчастный отец или обманутый опекун нередко становились предметом насмешек или презрения, удачливый интриган становился героем пьесы. От этого вида преступления, перенесенного из театра в частную жизнь, особенно страдал средний класс, и в то время как богатый купец или процветающий торговец должен был терпеть, как мог, заманивание своей дочери или похищение своей подопечной, веселый кавалер или лихой щеголь, который увозил ее, был львом часа. Об этой фазе общества пуританская партия долго и громко провозглашала свой ужас и отвращение, и Содружество было установлено недолго, прежде чем возник случай, который позволил им придать практический эффект своим выраженным мнениям». Это был случай насильственного похищения Джейн Пикеринг, «которая была единственной дочерью и наследницей сэра Томаса Пикеринга, рыцаря и баронета, покойного». Во время «прогулки в Гринвич-парке со своими служанками в октябре 1649 года она была схвачена неким Джозефом Уолшем и его сообщниками» и перевезена во Фландрию; «после чего Уолш заявил, что между ними состоялся брак, и был готов требовать свои денежные права как ее муж». Государственный совет принял быстрые меры. Леди в конце концов была возвращена в Англию. Полномочиями акта Парламента дело было рассмотрено в 1651 году специальным судом, состоящим из делегатов, назначенных Лордами-комиссарами Большой печати; «и следует предположить, что она получила решение в свою пользу, а ее брак был аннулирован»; ибо впоследствии против Уолша и его сообщников было выдвинуто «обвинение в тяжком преступлении». Соответственно, закон о браке объявляет, что если кто-либо путем насилия или мошенничества украдет или заставит украсть любое лицо в возрасте до двадцати одного года, «с намерением вступить в брак с указанным лицом», правонарушитель должен лишиться всего своего имущества, половина — Содружеству, половина — потерпевшему, и, кроме того, «претерпеть строгое и тюремное заключение, и быть принужденным к тяжелому труду... в течение жизни». Суровое наказание также предписано для тех, кто помогает или подстрекает к преступлению; и любой опекун или надзиратель, который злоупотребит своим доверием «путем соблазнения, продажи или иного умышленного» содействия браку своей подопечной с другим без свободного согласия такой подопечной, «должен лишиться двойной доли, которая по праву» принадлежит ребенку.

Изменение в брачной юрисдикции, осуществленное этой мерой Содружества, имеет двоякое значение. Судебная власть не только передается гражданским, а не духовным трибуналам; но она передается в руки местных судей. Это иллюстрация демократической или децентрализующей тенденции, которая отмечает законодательство пуритан XVII века по обе стороны Атлантики. Более того, было естественно, что мировые судьи графств должны быть наделены этими новыми функциями. При осуществлении своей общей власти по поддержанию мира они уже выполняли обязанности, не совсем отличные от некоторых из тех, которые требовались по акту. В некоторых случаях, как до, так и после правления Кромвеля, можно с удивлением обнаружить, что судьи осуществляют своего рода юрисдикцию в случаях предполагаемого нарушения обещания. «Поскольку, — заявляют магистраты Девона в 1626 году, — в этом суде стало очевидно, что Бриджит Хоусли из Лэнгтона, девица, живет праздно и распутно дома, не прибегая ни к какому честному образу жизни, и недавно ложно и скандально обвинила» некоего человека из Хонитона, «требуя от него обещания брака, что сильно способствовало его позору, и что она является постоянной скандалисткой и сеятельницей раздора и споров между соседями»; поэтому приказано, чтобы указанная Бриджит «была немедленно отправлена в Исправительный дом, чтобы там работать и оставаться в течение шести целых месяцев», а затем, пока она не найдет хороших поручителей или «хозяина, который возьмет ее на службу». Здесь судьи, возможно, действовали просто как мировые офицеры, хотя ясно, что как прецедент их приговор имеет далеко идущие последствия. Еще в 1835 году мы находим магистратов в Эксетере, следуя принципу римского права, «обязывающими вероломного поклонника вернуть часы девицы, а последнюю — вернуть половину стоимости броши», которую он ей подарил.

Ни в каком отношении существенная «современность» закона о браке Кромвеля не показана более поразительно, чем в его положениях об обеспечении гласности с безопасной и совершенной записью. Ничего столь мудрого и практичного в этом отношении не было снова увидено в Англии до закона 1836 года. Предусмотрено, что в каждом приходе реестр браков, рождений и смертей должен избираться на три года плательщиками налога на бедных. Регистратор должен быть «способным и честным человеком», таким, «который должен быть приведен к присяге и одобрен» мировым судьей, который должен внести факт избрания и квалификации в реестровую книгу прихода; и он может быть смещен либо судьей, либо приходом с согласия судьи. «Книга из хорошего веллума или пергамента» должна быть предоставлена каждым приходом, в которую в обязанности регистратора входит внесение всех браков, рождений и захоронений «всех сортов людей».

Тщательное положение также сделано для оглашения баннов. Все браки должны быть объявлены либо в течение трех последовательных воскресений в церкви, либо, по желанию сторон, в течение того же интервала, на рыночной площади «рядом с указанной церковью или часовней». Перед оглашением стороны должны подать регистратору письменное заявление о своих именах и местах жительства, вместе с именами своих родителей или опекунов; и эти факты затем включаются в уведомление. Регистратор также вносит факт оглашения и все возражения, выдвинутые против брака, с именами возражающих. После оглашения лица, вступающие в брак, должны получить свидетельство регистратора об этом факте и направиться к мировому судье. Как уже было замечено, они должны также найти свидетелей, представить доказательства согласия родителей или опекунов и заставить подтвердить присягой или иным образом, по усмотрению магистрата, подлинность свидетельства. После церемонии, если стороны пожелают, совершающий обряд судья обязан выдать им свидетельство о торжественном заключении, должным образом подписанное им самим и свидетелями; и это свидетельство, если оно представлено, должно быть записано клерком мира в каждом графстве в книге из пергамента, предоставленной для этой цели. Регистратор прихода должен «сопровождать указанного судью», чтобы «подписать запись каждого такого брака».

И система, так хорошо спланированная, существовала не только на бумаге. Простые люди, избранные на должность регистратора, делали свою работу хорошо, хотя над ними насмехались как над «простыми мирянами», и хотя они иногда заменяли довольно суровый английский язык на худшую латынь своих предшественников-клириков. Большая гласность и более упорядоченные записи были обеспечены во время Содружества, чем существовали до него или после Реставрации. «Часто утверждалось писателями по этому вопросу, — замечает Берн, совершенно компетентный судья, — что реестры во время Оливера Кромвеля велись очень плохо»; но, напротив, «они велись необычайно хорошо», где «был назначен светский регистратор согласно акту парламента». Такие недостатки, которые существуют, предполагает он, могут быть результатом либо уничтожения записей, либо небрежности в их передаче при Реставрации, или когда светские регистраторы вступили в свои функции. Уотерс согласен с Берном; и изучение опубликованных приходских реестров полностью подтверждает этот взгляд. Поэтому трудно понять следующее любопытное утверждение современного писателя, который явно не является поклонником Кромвеля. Ссылаясь на некоторые «бюллетени смертности» для Ромси в Гэмпшире и Тивертона в Девоншире, он замечает, «что в 1648 и 1649 годах, будучи временем, когда народ Англии больше всего возмущался ужасным цареубийством его покойного Священного Величества... было только девять свадеб... в тех же местах, когда их обычно было от 30 до 40 в год; и только 16, когда их обычно было... от 50 до 60. И можно также заметить, что нечто от этого черного убийства проявилось в 1643 и 1644 годах, когда Гражданская война была в самом разгаре, но обратное [в] 1654, 1655 годах и т. д., чтобы предотвратить новый способ брака, тогда навязанный народу». Как именно увеличение числа свадеб, зарегистрированных в 1654-58 годах, может быть объяснено как желание «предотвратить новый способ брака», мы не проинформированы. Нельзя сделать вывод, что люди спешили пожениться в ожидании нового закона, ибо он был введен в действие в следующем месяце после его принятия; ни что из усердия они женились быстрее согласно Книге общих молитв, вопреки новым гражданским формам, хотя в некоторых случаях религиозное празднование могло все еще использоваться. Но бесполезно спекулировать относительно смысла отрывка. Статистические таблицы для двух приходов, представленные этим писателем, дают очень сильное доказательство того, что кажущееся увеличение числа свадеб в основном связано с тем, что записи велись лучше. Будет замечено, что существует соответствующий рост числа крещений и захоронений; и этот факт вряд ли можно объяснить, предполагая, что люди спешили родиться или умереть из-за оппозиции ордонансу Парламента Бербона. После Реставрации наблюдается решительный спад в регистрации.

Великий успех этой ранней попытки реформы в брачном управлении не может, однако, быть полностью оценен, если не задуматься о том, что на протяжении веков вопрос регистрации позорно игнорировался, а книги записей безрассудно уничтожались. Их хранение «часто поручалось невежественным приходским клеркам, которые не имели представления об их полезности, кроме того, что они иногда были средством положить шиллинг в свои карманы за предоставление выписок»; и «в другое время, находясь под надзором настоятеля, либо забывчивого, либо небрежного, результат неизбежно заключался в том, что многие реестры являются жалко дефектными». Это суждение относится к временам после Содружества, а также к периоду между 1538 годом и актом 1653 года.

Было обнаружено много образцов брачных записей Содружества, представляющих каждую фазу процедуры. Из них следующая запись о браке дочери Оливера Кромвеля, взятая Уотерсом из реестра церкви Св. Мартина в полях, может служить примером:

«Сие удостоверяет всех, кого это может касаться, что согласно недавнему Акту Парламента... Оглашение было сделано в публичном месте собраний, в Приходской церкви прихода Мартина в полях в графстве Мидлсекс, в течение трех отдельных дней Господних, по окончании утренней службы, а именно: XXV дня октября MDCLVII., а также I. и VIII. дня ноября следующего, о браке, согласованном между Достопочтенным Робертом Ричем из Эндрюс Холборн и Высокопочтенной Леди Фрэнсис Кромвель из Мартинс в полях, в графстве Мидлсекс. Все это было полностью выполнено согласно Акту без исключения.

«В свидетельство чего я приложил здесь свою руку IX. дня ноября, MDCLVII.

Уильям Уильямс, Регистратор Прихода Мартинс в полях».

Затем следует эта запись «рукой Генри Скобелла», который, несомненно, был совершающим обряд магистратом:

«Поженились, XI. ноября, MDCLVII, в присутствии Его Высочества Лорда-протектора, Достопочтенных Графов Уорика и Ньюпорта, Роберта Лорда Берча, Лорда Стрикленда и многих других».

Иногда записи более полны в деталях и более изобретательны в орфографии. Вот одна из реестра «Инглби-иукста-Гренхоу»:

«Джордж Миддлтон из прихода Карлтон, муж, сын Уильяма Миддлтона из того же прихода, мужа, и Изабелла Изиби из Грин-хоу в приходе Инглби, девица, дочь Изабелл Изиби из указанного Грин-хоу; договорившись вступить в брак, доставили мне, Уильяму Боустону из Инглби, вышеуказанного прихода, Регистратору указанного Инглби, свои имена, фамилии, дополнения и места жительства, а также имена своих родителей, также в письменном виде, 19-го февраля 1654 года, что было опубликовано в публичном месте собраний указанного Инглби, обычно называемом Церковью или часовней, 25-го февраля и 4-го и 11-го марта 1654 года по окончании утренней службы мною, Уильямом Боустоном, Регистратором.

«И указанные Джордж Миддлтон и Изабелла Изиби выразили свое согласие на Брак словами Акта перед Джорджем Марвудом, эсквайром, одним из Мировых судей графства Йорк, и были указанным Судьей объявлены мужем и женой 13-го марта 1654 года

Джордж Марвуд».

Каждый из двух представленных документов, как будет замечено, состоит из двух частей: свидетельства регистратора магистрату; и записи магистрата в реестровой книге после совершения церемонии. Ниже приведен пример свидетельства о браке, которое по акту судья должен выдать сторонам, по требованию, для подачи ими клерку мира графства, если они сочтут нужным:

«Поскольку я, получив свидетельство от даты xiij этого месяца, за рукой и печатью Оуэна Перкинса, джентльмена, Регистратора объединенных Церквей Матри, что Оглашение было сделано о намерении брака за три дня Господних до того в указанной приходской Церкви между Филлипом Гарри и Энн Гарри, если ничего не возражено против обратного, Настоящим, по желанию Указанных сторон, удостоверяю всех, кого это может касаться, что согласно Акту Парламента о браках, Указанные Филлип и Энн в сей день явились передо мной, и, взяв друг друга за руку, ясно и отчетливо произнесли слова, упомянутые в указанном Акте, чтобы быть произнесенными ими, И посему, согласно указанному Акту, я объявляю их мужем и женой. Дано под моей рукой и печатью четырнадцатого дня июля 1655 года

Томас Дэвис».

Закон 1653 года, таким образом, представляет собой исключительно важный эпизод в социальной и религиозной истории Англии. Он оставался в силе, с модификацией в 1656 году, в течение семи лет, предшествовавших падению Содружества, и вызвал яростную оппозицию и ненависть роялистской партии. Он высмеивался памфлетистами и сатиризировался поэтами. Каждое положение вызывало насмешку. Брак превращается в «торговлю», потому что оглашается на рыночной площади; «брак и повешение» соединяют руки перед одним и тем же судьей; и «светский регистратор» получает свою полную долю оскорблений. «Левеллеры и фанатики», — печально жалуется один писатель, — «не краснеют от собственного вторжения в чужие должности, — смелый, но бестолковый Мировой судья делает своих соседних священников нулями, в то время как он заставляет подданных Короля (совершенно против шерсти) избирать, а он подтверждает простого мирянина в должности Приходского Регистратора — Proh pudor fronti enim, nulla fides». Рекордер Сайренсестера в Глостершире относит отсутствие записей за несколько лет на счет акта, принятого «Остатком» (Rump), «указанным Парламентом... состоящим из анабаптистов и индепендентов»; в то время как в 1659 году церковный регистратор Крайст-черч, Хантс, злобно заявляет, что «бракосочетание судьями, избрание регистраторов прихожанами и использование правящих старейшин впервые вошли в моду во время восстания, под властью того монстра природы и кровавого тирана Оливера Кромвеля».

С другой стороны, принципы этой меры нашли могучего защитника в лице Мильтона, в чьих трудах, по словам Фридберга, религиозные тенденции его партии были сформированы почти в «научную систему».

«Что касается браков, чтобы священники вмешивались в них, как будто они не освящены или не законны без их совершения, я не нахожу оснований в Писании ни в виде заповеди, ни в виде примера. Вероятнее всего (что наш Селден хорошо заметил l. II, c. 58, ux. Eb.), что в подражание языческим жрецам, которые имели обыкновение использовать на свадьбах многие обряды и церемонии, и особенно, полагая, что это будет выгодно, и увеличит их авторитет, не быть лишь зрителями в делах, столь важных для жизни человека, они внушали, что брак не свят без их благословения, и для лучшего вида сделали его таинством; будучи сам по себе гражданским установлением, домашним контрактом, вещью безразличной и свободной для всего рода человеческого, не как религиозный, а как люди: лучше всего, конечно, предпринятый с религиозными целями, и, как говорит апостол, I Кор. VII., „в Господе“. Однако не поэтому недействительный или не святой без священника и его мнимого необходимого освящения, более чем любой другой акт, предприятие или контракт гражданской жизни, которые все должны быть сделаны также в Господе и во славу Его: все это, не меньше чем брак, было хитростью священников доселе, как материал для их выгоды, совершалось у алтаря. Наши богословы отрицают, что это таинство; однако сохранили совершение, пока благоразумно поздний парламент не восстановил гражданскую свободу брака от их посягательств и не передал ратификацию и регистрацию оного из канонической лавки в надлежащее ведение гражданских магистратов».

После Реставрации, хотя и не будучи прямо отмененным, акт Кромвеля был сразу же заменен законами, действовавшими до Революции. Более мстительная фракция роялистов даже стремилась сделать все браки, заключенные по акту, недействительными. Но предложение столь чудовищное не могло победить; и статут, легализующий гражданские браки, был принят в течение первого года правления Карла II.

II. FLEET MARRIAGES AND THE HARDWICKE ACT, 1753

Чтобы понять совокупные влияния, которые в конечном итоге в середине XVIII века привели к следующему английскому статуту, предписывающему определенную форму для браков, необходимо будет указать на аномалии старой системы, которые в период между Реставрацией и тем временем привели к злоупотреблениям самого поразительного характера.

До правления Вильгельма III только духовное наказание налагалось за тайные браки; но при этом монархе начинается серия актов, которые, хотя в основном предназначались как меры по сбору доходов, по сути предписывали также временные наказания. Первым из этих статутов был статут 1694 года, который наложил на все браки прямой налог, дифференцированный в зависимости от ранга сторон. Для облегчения исполнения закона от духовенства требовалось вести реестры, к которым сборщики налогов должны были иметь доступ. Но были некоторые церкви, которые давно претендовали на освобождение от епископских визитаций, и поэтому они теперь претендовали на освобождение от действия статута, который только сделал брачный бизнес их настоятелей более прибыльным путем устранения конкуренции. Поэтому в следующем году был принят дополнительный акт, включающий такие места и требующий, чтобы все браки совершались только после оглашения баннов или получения разрешения епископа, под страхом штрафа в сто фунтов за первое и трех лет отстранения от должности за второе нарушение закона любым священником. Но даже эта мера была неадекватной. Не было предвидено, что существуют священники, не охваченные титулами «пасторы, викарии и кюре», перечисленными в статуте. Они фактически выиграли от акта. Путем попустительства со стороны регулярного духовенства такие священники могли уклоняться от закона. Они «заменяют и нанимают», гласит акт 1696 года, «и сознательно и добровольно позволяют и разрешают другим священникам венчать большое количество лиц в своих соответствующих Церквях и Часовнях без Оглашения баннов или Разрешений на брак, предварительно полученных; многие из которых священников, так замененных, нанятых, допущенных и позволенных венчать, как сказано выше, не имеют Бенефициев или постоянных Мест жительства, и являются бедными и нуждающимися, и не могут быть легко обнаружены и осуждены за вышеуказанные Правонарушения: И поскольку Священники, находясь в Тюрьме за Долги или иным образом, венчают в указанных Тюрьмах многих Лиц, прибегающих туда для вышеуказанных Целей, и в других Местах ради Наживы и Выгоды для себя», поэтому стофунтовый штраф, предписанный в предыдущем статуте, распространяется на эти случаи, и штраф в десять фунтов налагается на каждого мужчину, вступившего в брак без баннов или разрешения.

Последний абзац вышеприведенной цитаты интересен тем, что является, возможно, первым законодательным упоминанием знаменитых «Флитских» браков, которые составляют одну из самых удивительных глав, которые может представить история церковного управления. Флит, как хорошо известно, был тюрьмой, в которой ранее все заключенные за долги со всего королевства были, или могли требовать быть, заключены. Из-за скудного размещения для огромного числа собравшихся там, стало обычаем позволять тем, кто мог дать обеспечение явки в тюрьму по вызову, снимать частное жилье или устраивать частное заведение где угодно в пределах «правил свобод» Флита — части Лондона значительной площади и хорошо определенных границ. У Флита была часовня с собственным штатным капелланом, который иногда пополнял свой доход за счет платы за мошеннические и тайные браки. Но здесь были заключены среди прочих многие священники, некоторые из которых сделали регулярный бизнес из совершения браков; и им приходилось конкурировать с другими пасторами, часто сомнительными людьми, возможно, лишенными своих мест или бенефициев за проступки, которые поселялись в пределах Флита, чтобы зарабатывать на жизнь позорной торговлей браками. Даже миряне, возможно, искали долю в прибыли; и эти, как и другие, не преминули носить священническую «рясу, мантию и ленты», чтобы обманывать неосторожных. Церемония совершалась не в церкви, а в частных комнатах пастора. Часто открывалась контора или брачная лавка, и вывешивалась большая вывеска, объявляющая о бизнесе и рекомендующая качество услуг, оказываемых внутри, в то время как постоянные объявления также размещались в газетах. Следующее уведомление о своем бизнесе пастора Ландо цитируется Фридбергом из Daily Advertiser, 1749:

«Браки с Разрешением, Свидетельством и Гербовой маркой, за Гинею, в Новой Часовне, по соседству с Китайской лавкой, возле Флитского моста, Лондон, регулярным священником, а не Флитским пастором, как намекают в публичных газетах; и чтобы Город мог быть избавлен от ошибок, ни один священник, являющийся заключенным в Правилах Флита, не смеет венчать; и чтобы избежать всех сомнений, эта часовня не находится в пределах Флита, а содержится Джентльменом, который недавно был Капелланом на борту одного из военных кораблей Его Величества, и также славно отличился в защите своего Короля и Страны, и выше совершения тех мелких подлых действий, которые некоторые люди навязывают людям, будучи решительно настроенным проводить все с величайшей порядочностью и регулярностью, такой, которая всегда будет поддерживаться по закону и справедливости».

Пеннант в своем «Описании Лондона» (Account of London), написанном «в конце прошлого века», дает нам реалистичную картину Флитского пастора. «Прогуливаясь по улице в молодости, на стороне, прилегающей к тюрьме, я часто поддавался вопросу: „Сэр, не угодно ли вам зайти и пожениться?“ Вдоль этого самого беззаконного пространства висела частая вывеска с изображением соединенных мужской и женской рук, с надписью внизу: „Браки совершаются внутри“. Грязный малый приглашал вас войти. Пастора видели прогуливающимся перед своей лавкой; грязная распутная фигура, одетая в рваный клетчатый ночной халат, с огненным лицом, готовая поженить вас за порцию джина или рулон табака».

Более того, различные таверны, ради прибыли, получаемой от празднеств, связанных со свадьбами, держали на жалованье Флитских пасторов или других у себя на службе и делали объявление об этом дополнительном удобстве также вывеской, содержащей деловую надпись: «Браки совершаются здесь». Буквально тысячи браков совершались Флитскими пасторами каждый год. Один священник, Джон Гейнхэм, в период между 1709 и 1740 годами, в течение которого он был заключен, «совершил» тридцать шесть тысяч браков, хотя у него было много конкурентов. Не только заключенные Флита и низшие классы города, но и многие лица с дворянскими титулами и прославленными именами перечислены среди их клиентов. Естественно возникает вопрос: каковы были причины этого странного явления? Было несколько стимулов к покровительству Флитским пасторам, главным из которых были превосходная дешевизна и избежание огласки. Требовались меньшие сборы и никаких баннов. Кроме того, родительское согласие, которое было обязательным для несовершеннолетних в обычных браках, было ненужным во Флите. Более того, популярным заблуждением того времени было то, что женщина после брака переставала нести ответственность за ранее заключенные долги.

Разумеется, эта система порождала ужасающие злоупотребления. Реестры велись, но их часто фальсифицировали, и они имели малую доказательную силу. Священники десятками давали ложные клятвы. Юных девушек похищали и привозили к какому-нибудь церковному негодяю из Флитской тюрьмы, где насильно венчали ради получения платы. Людей заманивали «зазывалы» или вербовщики в пивные, опаивали и в таком состоянии женили. Конечно, время от времени особо вопиющие случаи привлекали внимание общественности, и преступников предавали суду. Однако печальным свидетельством морального разложения и полного формализма английской церкви в первой половине XVIII века является то, что, по-видимому, не предпринималось никаких серьезных попыток лишить этих чудовищ сана. Существовавшие гражданские законы были бессильны исправить это зло. Флитский священник практически мог бросить им вызов. По меткому выражению Фридберга: «Что могло грозить ему согласно существующему законодательству? Должен ли епископ отстранить его от должности? Это уже произошло, когда его вырвали из прихода и бросили в тюрьму. Должен ли духовный начальник заключить его под стражу? Он уже был узником. Следует ли наложить на него денежный штраф? У него не было денег».

Существовали и другие места, где процветали те же беспорядки. Среди них были Тайберн, Тауэр, тюрьма Королевской скамьи и часовня в Мейфэр. В последней преподобный Александр Кит, которого Гораций Уолпол называл «брачным маклером», ежегодно совершал в среднем шесть тысяч бракосочетаний, в то время как в соседней церкви Святой Анны заключалось лишь пятьдесят законных браков. Мы легко можем поверить утверждению, что он извлекал из этого «доход, достойный епископа». Когда, наконец, закон Хардвика положил конец его промыслу, он с множеством проклятий заявил, что не позволит епископам превзойти себя, а купит участок земли и «похоронит их под собой». Сам Кит оставил после себя то, что Эштон считает «простым и бесхитростным рассказом» о флитских браках. В памфлете, написанном в то время, когда обсуждался закон лорда Хардвика, он говорит: «Поскольку я обвенчал многие тысячи и, следовательно, имел возможность наблюдать нравы низших слоев общества, я часто спрашивал молодоженов, как долго они знакомы; они отвечали — кто больше, кто меньше, но в большинстве случаев знакомство не превышало недели, а у некоторых — всего дня, полдня и т. д... Еще одно неудобство, которое возникнет из-за этого закона, будет заключаться в том, что расходы на вступление в брак станут настолько велики, что немногие из низших слоев смогут себе это позволить; ибо я часто слышал, как флитский священник говорил, что многие приходили венчаться, имея в кармане лишь полкроны, да шесть пенсов на кружку пива, ради чего они закладывали часть своей одежды... Помню, однажды я был в трактире в Рэдклиффе, который был полон матросов и их девиц; там играли на скрипке, дудели, танцевали и ели; наконец, один из моряков вскакивает» и с грубой шуткой клянется, что «женится прямо сейчас». «Шутка удалась, и менее чем через два часа десять пар отправились во Флит. Я дождался их возвращения. Они вернулись в каретах; по пять женщин в каждой; моряки — кто бежал впереди, кто ехал на козлах, а кто сзади. Когда кавалькада закончилась, пары поднялись в верхнюю комнату, где завершили вечер с большим весельем. В следующий раз, когда я был в тех краях, я зашел к хозяину трактира и спросил его об этом брачном приключении: сначала он уставился на меня, но, вспомнив, сказал, что такие вещи случаются так часто, что он едва обращает на них внимание; ибо, добавил он, это обычное дело, когда приходит флот, иметь по две-три сотни браков в неделю среди матросов».

До нас дошло несколько других интересных описаний этих позорных «операций». Таковы бойкие стихи под названием «Свадьба Бантера», и особенно реалистичный отчет о похищении подруги, приведенный анонимным автором в «Grub Street Journal» от 15 января 1735 года. Но самым красноречивым свидетельством являются флитские реестры, многие из которых сохранились до сих пор. Примечания, добавленные к записям, одновременно забавны и весьма показательны. Следующие примеры выбраны из Бёрна:

«Примечание: они жили вместе 4 года как муж и жена: они были настолько подлы, что просили поставить на свидетельстве заднее число».

«Сварливые люди».

«Примечание: они хотели поставить заднее число с 45-го на 41-й год».

«Примечание: и мужчина, и женщина вели себя крайне подло».

«Примечание: женщина была на сносях, и они хотели, чтобы на свидетельстве стояло заднее число; а поскольку это не было выполнено, они вели себя оскорбительно по отношению к свидетелю».

«Примечание: человек, принадлежащий к дому, позволил мне взять только 2 шиллинга из 8».

«Шумели четыре часа из-за денег».

«Примечание: украли серебряную ложку».

«Украли мою щетку для одежды».

«Человек, который был с ними, я полагаю, знал, что это фиктивный брак».

«У нее глаза были в синяках, и он сильно бил ее по лицу».

«Женщина бежала через Ладгейт-Хилл в одной нижней рубашке. 10 шиллингов».

«Примечание: пришел кучер, был наполовину женат, хотел дать только 3 шиллинга 6 пенсов и ушел».

Задолго до середины XVIII века стало совершенно ясно, что существует острая необходимость в радикальной реформе брачного законодательства Англии. К сохраняющимся беспорядкам, проистекающим из средневековой теории, добавились новые, более современные. Ибо, помимо позорных нарушений во Флите, тайные договоры, заключаемые либо с помощью «заборных священников», либо просто по соглашению сторон — незаконные, но не недействительные, — по-прежнему свободно практиковались по всему королевству. Начиная с 1666 года, в течение XVII и XVIII веков неоднократно предпринимались попытки найти законодательное решение, но ни один законопроект не смог пройти обе палаты парламента. Законодательство Вильгельма и Анны, о котором уже упоминалось, скорее поощряло, чем препятствовало тайным союзам. Соперничество между тюрьмами, «беззаконными» церквями и обычными флитскими капелланами было устранено; осуждение за нарушение статутов стало чрезвычайно затруднительным; а возросшие расходы, вызванные налогом на лицензии, способствовали деятельности священников, готовых «венчать» браки по низким ставкам и без обременительных или дорогостоящих условий. Даже печально известные дела Хаагена Свендсена в 1702 году и «Бо» Филдинга в 1706 году, хотя и привлекли острое внимание общественности к ужасающим опасностям, скрывающимся в брачных законах, оказались недостаточными, чтобы пробудить совесть нации. Своевременное издание разумной книги доктора Гэлли в 1750 году в некоторой степени способствовало просвещению общественного мнения; и, наконец, в 1753 году знаменитое дело Кокрейн против Кэмпбелла, возникшее в Шотландии, в последней инстанции дошло до Палаты лордов. Действительность брака, который был законно заключен и продолжался почти тридцать лет, была оспорена из-за предшествующих тайных sponsalia de praesenti. Если бы не отсутствие доказательств предполагаемого предшествующего договора, «жена, которая в истинной любви в течение столь долгого времени была предана своему мужу, хотя тот уже умер», была бы «низведена до положения наложницы, дети, рожденные в браке, заклеймены как бастарды и лишены наследства». Это дело оказалось непосредственной причиной принятия знаменитого закона Хардвика 1753 года. 31 января того же года по предложению лорда Бата Палата лордов решила внести «Законопроект о лучшем предотвращении тайных браков». Составление законопроекта было поручено двенадцати судьям, но представленный ими проект был настолько несовершенен, что канцлер, лорд Хардвик, взялся за его тщательную переработку.

При незначительном сопротивлении переработанный законопроект был легко принят Палатой лордов, причем епископы даже дали свое согласие. Но в Палате общин он дошел до окончательного принятия 6 июня 1753 года только после долгой и бурной борьбы. Пресса и народ участвовали в этом волнении; а упорство старого обычая частных помолвок подтверждается тем фактом, что подавляющее большинство последних выступало против этой меры, хотя отчасти это можно объяснить ее нетерпимостью по отношению к диссентерам. В нижней палате законопроект умело поддерживали генеральный атторней Райдер, лорд Баррингтон, граф Хиллсборо, генеральный солиситор Мюррей и мистер Джон Бонд, чья речь примечательна сильной аргументацией и трезвым здравым смыслом. Наиболее видными противниками были мистер Ньюджент, полковник Джордж Холдейн, Чарльз Тауншенд и, в частности, Генри Фокс, который в 1744 году сам заключил тайный брак во Флите с дочерью герцога Ричмондского. Другим ярым противником законопроекта был Гораций Уолпол, «два члена семьи которого, как известно, вступили в брак неканоническим путем, а одна из его племянниц, спустя несколько лет после принятия закона лорда Хардвика о браке, стала невестой в самом знаменитом из зарегистрированных флитских браков». Аргументы в поддержку этой меры прямы, практичны и убедительны; аргументы же ее противников по большей части, если не считать указаний на детали, кажутся придирчивыми, натянутыми или даже легкомысленными, если смотреть на них в свете современного опыта. Увидев, что законопроект, скорее всего, будет принят, они попытались сделать его неприемлемым путем искажения и внесения поправок.

В пользу этой меры приводятся печально известные скандалы и трудности, вызванные тайными договорами. «Как часто, — восклицает генеральный атторней, — мы знали, что богатую наследницу увозил человек низкого происхождения или, возможно, печально известный мошенник? Какое горе постигло некоторые из наших лучших семей, в какую руину были ввергнуты некоторые из их сыновей или дочерей такими средствами, каждый джентльмен может вспомнить по собственному опыту». Законопроект, как утверждается, обеспечивает эффективное средство от этого зла. Это средство — гласность; и ее можно обеспечить только сделав оглашение оглашений или получение лицензии с согласия родителей, за которыми следует торжественное публичное празднование в надлежащее время и в надлежащем месте, абсолютным условием действительного брака. Практический успех такой системы доказывается ссылкой на опыт Голландии. Ибо закон Голландии даже строже, чем предложенная мера. «В Голландии, — говорит мистер Бонд, — регулярное оглашение оглашений... настолько необходимо, что брак без него абсолютно недействителен, без какого-либо декрета или решения какого-либо суда, объявляющего его таковым»; и после публикации стороны должны быть «обвенчаны в церкви или часовне той религии, к которой они принадлежат; ни от чего из этого нельзя отказаться, кроме как по решению верховного суда Голландии в отношении дворянства или верховного магистрата их города в отношении остальных жителей; так что... никакая лицензия не может быть выдана ни на оглашение оглашений, ни на венчание вне церкви каким-либо церковным судом». Не выходит ли государство за пределы своих полномочий, когда брак признается недействительным из-за несоблюдения предписанных форм? Никакого насилия над «святостью» брачных уз при этом не совершается; ибо каноническая доктрина о сакраментальной или нерасторжимой природе брака не подтверждается апелляцией ни к истории, ни к здравому смыслу. «Я думаю, смешно говорить, — заявляет один оратор, — что несовершеннолетние должны иметь право, когда они достигнут совершеннолетия, избегать и аннулировать каждый договор, который они заключили, будучи несовершеннолетними, без согласия своих родителей или опекунов, и все же, если без согласия отца или матери, или опекуна, они распоряжаются собой и всем, что им принадлежит, в браке, будучи несовершеннолетними, они не должны иметь права избегать этого договора, когда достигнут совершеннолетия, каким бы мошенническим, пагубным или позорным он ни был. Это придает святость брачному договору, что несовместимо с благом любого общества и со счастьем человечества в целом».

С другой стороны, каждое достоинство, приписываемое законопроекту его сторонниками, превращается в недостаток. Зло тайных помолвок преуменьшается или даже отрицается. Чарльз Тауншенд, чей аргумент на удивление натянут и поверхностен, смело утверждает, что «тайные браки сами по себе не могут быть названы общественным злом, и, поскольку они бывают разных видов, они должны рассматриваться по-разному». Существует, говорит он, четыре разновидности. Те, что равны как по рангу, так и по состоянию, «не могут быть названы общественным злом, потому что они, как правило, самые счастливые, и такие, которые родители должны одобрять и одобряли бы, если бы ими не управляла какая-то прихоть или каприз... Что касается тех, которые неравны по состоянию, то они настолько далеки от того, чтобы быть общественным злом, что являются общественным благом, потому что служат для распределения богатства королевства среди всего народа и предотвращают его накопление и монополизацию в немногих руках; что является преимуществом для любого общества, особенно свободного и торгового. То же самое можно сказать о тайных браках, которые неравны как по рангу, так и по состоянию», ибо они еще более уравнивают в своих последствиях; как когда «лорд с хорошим состоянием» женится на «дочери портного или сапожника с хорошей репутацией, хотя и не стоящей ни гроша», или «леди знатного происхождения, имеющая право на хорошее состояние», выходит замуж за сына такого человека, который порядочен, но беден. Такие браки — общественное благо. «Более того, — добавляет он, — такие браки редко, если вообще когда-либо, приносят стыд или несчастье договаривающимся сторонам». Только тайные браки, которые правильно называть «скандальными и позорными», являются общественным злом; например, те, что заключаются между джентльменом с репутацией и падшей женщиной, или между уважаемой леди и «известным негодяем или обычным мошенником». Но «как редко случаются такие позорные браки, особенно в отношении несовершеннолетних». Фактически, во всем аргументе оппозиции постоянно муссируется возражение, что законопроект по своим мотивам является аристократическим и плутократическим. Побег, даже при попустительстве флитского священника, практически возводится в ранг главного оплота демократии и необходимого предохранительного клапана человеческих страстей. Если законопроект будет принят и преимущество тайного заключения действительного брака будет таким образом отнято, дворянство «в значительной степени обеспечит всех великих наследниц королевства для членов своего круга. Старый скряга, даже самого низкого происхождения, обычно стремится выдать свою единственную дочь за лорда, а опекун обычно преследует какую-то эгоистичную цель или интерес, выдавая свою богатую подопечную за старшего сына какого-нибудь герцога, маркиза или графа; так что когда молодой простолюдин ухаживает за богатой наследницей, у него нет другого друга, кроме его превосходных достоинств и того маленького божества по имени любовь», к чьему совету, если бы не предлагаемый закон, она могла бы прислушаться в нежном возрасте, но чье влияние на нее уменьшается «по мере того, как она взрослеет; ибо к тому времени, как она достигает совершеннолетия, гордость и амбиции также овладевают ее сердцем»; так что в результате, если законопроект будет принят, «ни один простолюдин никогда не женится на богатой наследнице, если его отец не является государственным министром, и старший сын пэра не женится на дочери простолюдина, если она не является богатой наследницей». Более того, близкородственные браки среди богатых и знатных приведут к вырождению. «Какого рода потомство у них будет, мы можем легко судить: если подагра, камни, оспа и безумие всегда будут сочетаться браком, какое многообещающее поколение знати и богатых простолюдинов будет у нас среди нас». Тогда также в Англии разовьется социальная каста, подобная различию между дворянством и разночинцами за границей, особенно во Франции, где браки «знати» — это нечто вроде браков «суверенных принцев: жених и невеста иногда никогда не видели друг друга, пока не встретились, чтобы пожениться»; отсюда в этой стране галантность заняла место «супружеской любви и верности». Более того, зловещие последствия предлагаемой меры в этом отношении не исчерпываются даже этим мрачным пророчеством. Приходя на помощь, другой изобретательный логик убедительно показывает, что благодаря росту богатства, что означает политическую власть, лорды, следуя венецианскому примеру, могут подчинить себе общины, подорвать свободную конституцию и установить на ее месте деспотическую олигархию.

Но препятствия, создаваемые законопроектом на пути к свободному браку, будут иметь и другие катастрофические последствия. Брак будет не поощряться среди низших слоев, особенно среди трудолюбивых бедняков, в то время как в то же время аморальность через незаконные союзы будет значительно возрастать. Таким образом, государство пострадает из-за сдерживания роста своего лучшего населения. Ибо законопроект не только наделяет родителей или опекунов тиранической властью, делая их согласие необходимым для действительного брака, но и страстные любовники, даже будучи в полном совершеннолетии, не будут ждать оглашения оглашений, в то время как бедняки не смогут заплатить за лицензию. Предлагаемый закон, по словам Холдейна, «на самом деле окажется своего рода запретом на брак в отношении всех наших бедных слоев населения, потому что он сделает совершение этой церемонии настолько утомительным и обременительным, или настолько дорогим, что многие из них предпочтут оставаться одинокими или согласятся жить вместе вообще без всякого брака. Мы знаем, как неохотно наши люди относятся к оглашению оглашений, даже при нынешнем методе, когда в любую из наших праздничных недель все может быть выполнено, и любящая пара станет счастливой... за три или четыре дня; насколько же более неохотно они будут относиться к такому способу вступления в брак, когда они должны дать уведомление за неделю до того, как оглашения могут быть впервые провозглашены, и после этого должны ждать более трех недель, прежде чем оглашение... может быть закончено и брачная церемония совершена?» Естественным результатом будет рост сексуальных пороков. Тауншенд представляет аналогичный аргумент, хотя некоторые из его предчувствий были полностью оправданы будущими событиями. Законопроект вместо предотвращения полигамии — под которой он подразумевает двоеженство — будет поощрять ее; «ибо он предписывает так много формальностей для того, чтобы сделать брак законным и действительным, что хитрый малый всегда позаботится о том, чтобы некоторые из них были опущены», так что его нельзя будет осудить за нарушение статута. Брак по-прежнему будет трудно доказать; и, поощряя ложные обещания вступить в брак, законопроект расставляет жестокую ловушку для ног невинных. «Как обстоят дела сейчас, если вероломный молодой человек откажется выполнить такое обещание, молодая женщина, которая доверилась ему, может подать на него в церковный суд, где она может заставить его принести присягу, и если он признается в обещании, или она может доказать это иным образом, он должен либо жениться на ней, либо быть заключенным в тюрьму по указу de excommunicato capiendo». Но согласно предлагаемому акту «она не может получить никакой помощи: статут о мошенничестве и лжесвидетельстве будет препятствием для ее иска по общему праву, если только она не была настолько осторожна, чтобы взять обещание в письменном виде; даже тогда, если он был несовершеннолетним, его несовершеннолетие будет препятствием для ее иска; и предположим, что он совершеннолетний» — и здесь выдающийся член Палаты общин принимает тон, который как вспышка обнажает политическое оцепенение английского народа и вигской олигархии Георга II — «она должна смириться с тем, что цену ее чести и добродетели назначит жюри из торговцев, немногие из которых привыкли иметь дело с таким товаром». Но, вместе с полковником Холдейном, он считает, что из всех пагубных последствий этого акта «предотвращение брака и поощрение блуда среди наших трудолюбивых бедняков будет самым пагубным». И все же, насколько простым было бы надлежащее средство от недостатков нынешних брачных законов!

Завершая резюме этих дебатов, наглядно иллюстрирующих воображаемые беды, так часто приписываемые реформаторским мерам, следует отметить глубоко укоренившийся предрассудок английского народа против гласности в брачных обязательствах. Похоже, что в 1753 году, как и в 1653 и 1836 годах, открытая процедура, предписанная законом, вызвала определенный шок в народных настроениях. «Это странный феномен, — говорит Фридберг, — что английская нация, вся политическая система которой пронизана принципом гласности, должна рассматривать гласность при заключении брака как нечто безусловно неприличное; что она должна рассматривать оглашение оглашений... как неоправданное нарушение скромности». В этом духе Гораций Уолпол, высмеивая закон Хардвика, пишет достопочтенному Сеймуру Конвею: «Хорошо, что вы женаты. Как бы понравилось моей леди А——, если бы ее оглашали в приходской церкви три воскресенья подряд? Я действительно верю, что она носила бы свой траур вечно, чем прошла бы через столь бесстыдную церемонию». По словам мистера Ньюджента, «несомненно, что оглашение оглашений и публичный брак противоречат духу и природе нашего народа; это оскорбляет скромность молодой девушки, когда на весь приход объявляют, что она собирается выйти замуж; а молодой человек не любит так долго подвергаться насмешкам всех своих товарищей». Фактически, не защищая оглашения как идеальный институт, нельзя не задуматься о том, что окончательное торжество гражданского брака уже сделало кое-что для преодоления ложной деликатности в отношении человеческих сексуальных отношений и обязанностей, выживание которой в современном обществе, тем не менее, все еще является серьезным препятствием для рационального образования.

Согласно статуту 1753 года, происхождение которого мы рассмотрели, все браки, за исключением браков квакеров и евреев или членов королевской семьи, должны заключаться только после оглашения оглашений или получения лицензии, и только в канонические часы в англиканской церкви или часовне, где «оглашения о браке обычно публиковались», и перед англиканским священником. Совершение брака любым другим способом или в любом другом месте, или без оглашений, кроме как по специальной лицензии архиепископа, наказывается четырнадцатью годами ссылки, а брак объявляется недействительным. Должны присутствовать двое или более свидетелей. Духовенство обязано вести реестры, а фальсификация или уничтожение таковых наказывается смертью. В случае оглашений прямое согласие родителя или опекуна на брак несовершеннолетних не требуется. Такой брак является законным, если не было выражено несогласие. Но в случае лицензии брак несовершеннолетнего — не являющегося вдовой или вдовцом — без согласия родителя или опекуна является абсолютно недействительным. Более того, акт объявляет, что лица, признанные виновными в совершении «бракосочетания в тюрьмах и других местах без оглашения оглашений или лицензии», должны быть признаны виновными в тяжком преступлении и приговорены к четырнадцати годам ссылки, в то время как браки, заключенные таким образом, являются абсолютно ничтожными и недействительными. Предварительные договоры также отменяются. «Ни в коем случае не должно быть никакого иска или разбирательства в каком-либо церковном суде с целью принуждения к совершению брака in facie ecclesiae по причине какого-либо договора... будь то per verba de praesenti или per verba de futuro».

Общий эффект закона Хардвика был, несомненно, хорошим. Была обеспечена гласность. «Он уничтожил позорную торговлю Флитской тюрьмы и священников Мейфэра; он обеспечил регулярное публичное празднование после соблюдения определенных предварительных форм» и установил принцип родительского согласия, «подтверждаемого присягой в случае лицензии и отсутствием выражения несогласия в случае оглашений»; и «с этой даты устные брачные договоры перестали иметь какую-либо обязательную силу в Англии; совершение брака не могло быть принудительным, а возмещение ущерба за нарушение обещания, взыскиваемое через суд, стало единственным средством правовой защиты в таких случаях».

III. НЫНЕШНЕЕ АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО

Однако в акте 1753 года были серьезные недостатки. Он был задуман в духе фанатичной нетерпимости по отношению к римским католикам и всем диссентерам — за исключением только евреев и квакеров, — которые были таким образом вынуждены против своей совести принимать обряды государственной церкви; и закон был слишком жестким в деталях. Жестокое обращение с диссентерами тем более примечательно, что «их привилегии были урезаны» этим актом; ибо до 1753 года они были вольны заключать свои браки в своих собственных часовнях, не подчиняясь ритуалу «церкви». Показательно, что в отчете о дебатах по этой мере, собранном в «Parliamentary History», не было поднято ни одного голоса в пользу общего принципа веротерпимости; хотя перестаешь удивляться этому факту, когда вспоминаешь о лишении избирательных прав нонконформистов и рассматриваешь позорный характер парламентского представительства, которое тогда в значительной степени формировалось из гнилых или карманных округов под контролем коррумпированной олигархии. В течение более чем восьмидесяти лет неоднократно предпринимались тщетные попытки добиться облегчения для диссентеров. Унитарии были особенно активны в борьбе за религиозную и гражданскую свободу. Законопроект 1826-27 годов, внесенный Уильямом Смитом от их имени, особенно заслуживает внимания, потому что в комитете он принял форму положения о гражданском браке перед мировым судьей, что привело к очень оживленной дискуссии. Маркиз Лэнсдаун защищал эту меру не только в интересах диссентеров, которые по существующему закону были вынуждены идти на насилие над своей совестью, но также от имени духовенства государственной церкви, которое должно быть избавлено от необходимости совершать религиозный обряд для тех, кто принимает его только по принуждению. С другой стороны, законопроект встретил сопротивление не только на старом основании нарушения святости брака, но и потому, что духовенство, будучи обязанным провозглашать оглашения в таких случаях и заверять их у судьи, таким образом подвергалось бы унижению; и по той причине, что предложение слишком сильно отдавало революционным указом Оливера Кромвеля. Каждая попытка добиться справедливости для диссентеров терпела неудачу, пока, наконец, значительная победа гражданских институтов не была одержана в эпохальном статуте 1836 года.

Долгая борьба за устранение формальных недостатков закона Хардвика увенчалась успехом несколько раньше. Много несправедливости и неудобств возникло из положения о том, что оглашения должны провозглашаться в церквях или часовнях, где они до сих пор «обычно публиковались». Таким образом, законное совершение брака было прекращено во многих местах, особенно в Лондоне; и «было обнаружено, что даже собор Святого Павла и Вестминстерское аббатство были включены в этот запрет, так как в них никогда не происходило оглашения оглашений». Соответственно, в 1781 году брак, заключенный в часовне Бёрлихилл, «построенной в 1765 году и затем должным образом освященной, в которой с тех пор публично и регулярно совершалось богослужение и в которой оглашения о браке часто публиковались, а браки заключались до рассматриваемого брака», был аннулирован судом Королевской скамьи. Был немедленно принят акт для признания действительными таких браков, уже заключенных; и за этим последовали различные другие статуты для легализации более поздних браков того же рода. Более серьезными были последствия пункта, делающего прямое согласие родителя или опекуна в случае лицензии абсолютно необходимым для действительного брака несовершеннолетних. Из-за игнорирования этого положения и по ряду других тривиальных отклонений от буквы закона возникло много суровых случаев несправедливости. «Человек мог торжественно жениться на женщине перед лицом церкви, жить с ней и публично признавать ее своей женой, иметь от нее детей — и 25 лет спустя подать иск об аннулировании брака на том основании, что он сам ложно и мошеннически поклялся, чтобы получить лицензию, что ей 21 год, когда на самом деле она была на два месяца моложе». В другом случае, «когда отец уехал в Америку и считался умершим, а мать дала свое согласие, но отец не знал о браке, он был объявлен недействительным после восемнадцати лет сожительства»; ибо согласие отца, если он жив, было абсолютно необходимым. Недействительность была объявлена даже в одном случае «потому, что завещательные опекуны, которые дали согласие, были назначены по завещанию, которое оказалось недействительным, так как было заверено только одним свидетелем».

Наконец, после того как аннулирование брака по техническим или тривиальным основаниям стало «общественным скандалом» и невыносимым бременем для отдельных лиц, средство было найдено в акте 4 Георга IV, гл. 76, которым была отменена та часть закона Хардвика, которая еще не была заменена; и были введены новые и более справедливые правила. Но этот статут, чьи более важные положения появятся далее, не принес облегчения римским католикам или диссентерам. Чтобы добиться этого, после различных тщетных попыток был принят закон о гражданском браке 1836 года, одновременно с другим, создающим новую систему регистрации. Эти три меры, с несколькими более поздними изменениями или дополнениями, составляют нынешний закон Англии, касающийся заключения и регистрации браков. Анализ их ведущих положений будет представлен сейчас.

Удобно будет сначала отметить основные черты системы регистрации. Ибо для всего королевства лорд-казначей и лорды-комиссары казначейства назначают генерального регистратора, чей офис находится в Лондоне и Вестминстере. Ниже генерального регистратора рождений, смертей и браков находятся «суперинтенданты-регистраторы», по одному в каждом союзе или приходе, назначаемые Советом попечителей бедных; или, в случае отсутствия такого назначения, они могут быть номинированы генеральным регистратором. Однако эту должность обычно занимает клерк Совета попечителей. Ниже суперинтендантов-регистраторов находятся регистраторы округов. Они бывают двух видов: регистратор рождений и смертей, назначаемый так же, как суперинтенданты-регистраторы; и регистраторы браков, номинируемые суперинтендантом союза при условии одобрения попечителями или генеральным регистратором, как это предусмотрено более поздним актом.

Координаторами с гражданскими регистраторами браков по округу являются священники Церкви Англии, а также священники или аккредитованные должностные лица других конфессий, каждый из которых обязан ежеквартально передавать выписки из всех регистраций суперинтенданту, который, в свою очередь, отчитывается перед генеральным регистратором. Разделение союза на округа, которые обычно соответствуют приходам, является обязанностью попечителей при условии одобрения генеральным регистратором.

Брак в рамках Церкви Англии регулируется статутом 4 Георга IV, гл. 76, и может быть заключен в приходской церкви или часовне, лицензированной епископом, после оглашения оглашений в течение трех последовательных воскресений на утренней службе; или при предъявлении свидетельства суперинтенданта-регистратора, которое эквивалентно оглашениям. Родитель или опекун может запретить брак несовершеннолетних, но в случае оглашений прямое согласие не требуется. Лицензия вместо оглашений может быть выдана архиепископом, епископом или другим органом, но только для совершения брака в церкви того прихода, в котором одна из сторон проживала «в течение пятнадцати дней, предшествующих этому». Прежде чем «лицензия может быть выдана, должна быть принесена присяга относительно факта проживания»; что нет законных препятствий; и что согласие родителя или опекуна было получено, если одна из сторон моложе двадцати одного года. «Брак должен быть заключен в течение трех месяцев после оглашений или лицензии, и в часы между восьмью и двенадцатью утра». Принимаются меры, чтобы избежать трудностей, возникающих из-за жесткости закона Хардвика. «Наказание в виде недействительности» «ограничено случаем лиц, умышленно добивающихся совершения брака без надлежащего оглашения оглашений, или без лицензии от лица, имеющего полномочия на ее выдачу, или лицом, не имеющим духовного сана, или в ином месте, чем церковь или часовня, где оглашения» могут «законно публиковаться». Отсутствие согласия родителя или опекуна в случае несовершеннолетних не делает брак по лицензии недействительным; но «в случае любого мошенничества, совершенного для получения договора, виновная сторона» лишается «всей собственности, полученной в результате брака».

Институт оглашений, как уже было видно, является древним устройством церкви для обеспечения гласности. На протяжении веков он служил полезной цели, хотя по самой своей природе, даже при самых строгих правилах, он способен на серьезные злоупотребления. Но есть безошибочные признаки того, что он почти исчерпал себя и вскоре должен уступить место более эффективным методам, таким как те, что предписаны законом о гражданском браке. «Непригодность оглашений для нынешнего состояния общества», — отмечает мистер Хэммик, проявляется уже в 1868 году в отчете Комиссаров по брачному праву. Они говорят, что «в густонаселенных местах, по-видимому, все согласны с тем, что оглашения не обеспечивают реальной гласности, не служат защитой от непредусмотрительности, незаконности или мошенничества и часто, из-за их большого количества, являются неудобным и непристойным прерыванием богослужения». Старое отношение к гласности является сильным мотивом для уклонения. «Доказательства, которые мы получили, — добавляют комиссары, — в изобилии доказывают, что неприязнь к этому способу публикации способствует тайности, а не предотвращает ее, побуждая многих лиц прибегать для заключения брака к местам, где они неизвестны». Свидетельства против эффективности оглашений исходят не только от мирян. Епископ Даремский в этом же отчете заявляет, что «в настоящее время нет наказания для любой стороны, делающей ложное заявление» для того, чтобы оглашения были опубликованы в приходе, где он не проживает; «в то время как священнику, который сейчас по закону наказуем за совершение таких браков, совершенно невозможно установить ложность таких заявлений, так как его время, если его приход велик, полностью занято другими необходимыми обязанностями». Следовательно, он считает, что было бы «выгодно ассимилировать закон с тем, который регулирует уведомление об оглашениях в реестре, и сделать ложное заявление в любом случае лжесвидетельством». В том же духе епископ Или ссылается на трудность проведения священником надлежащей проверки. «Все такие запросы, — говорит он, — неизбежно оставляются на усмотрение приходского клерка, в интересах которого спрашивать как можно меньше. Следовательно, если какие-либо лица желают заключить незаконный брак, они выбирают один из густонаселенных приходов наших больших городов, где они легко избегают внимания». Бесполезность оглашений в таких местах становится еще более ясной «не только из-за того, что девяносто девять пар были оглашены в одно воскресенье в Сент-Панкрасе, но также из-за 189 пар, оглашенных в соборной церкви в Манчестере 11 декабря 1864 года, и 202 пар 10 декабря 1865 года», в то время как в этот последний день в церкви Святой Марии в Ламбете были опубликованы оглашения 125 пар. Во многих из этих случаев упоминались только имена, «без какого-либо объявления о статусе — холостяки, вдовы» или девицы.

Закон о гражданском браке 1836 года обязан своим принятием главным образом влиянию и усилиям лорда Джона Рассела, которым он был предложен. Однако в некоторой степени путь для него был расчищен законопроектом предыдущего года, внесенным сэром Робертом Пилем. Он был встречен в духе примирения и компромисса, показывая, что период суровой нетерпимости быстро приближался к концу. Законопроект не был принят, главным образом потому, что как половинчатая мера он не удовлетворил нонконформистов. Ибо он разрешал гражданскую форму брака только тем, кто заявлял о своем нежелании принимать установленные обряды; и таким образом, как утверждалось, клеймо было бы наложено на диссентеров, для которых брак был не менее свят, чем для приверженцев английской церкви. Более того, магистрат сотни до совершения брака был обязан отправить свидетельство священнику прихода для регистрации. Но весьма показательно, что в ходе дебатов были внесены предложения, включающие основные элементы двух великих мер следующего года. Была предложена система гражданской регистрации рождений, смертей и браков; в то же время настаивали либо на том, чтобы гражданская форма совершения брака была сделана необязательной для всех, а не только ограничена нонконформистами; либо чтобы она была сделана обязательной для всех, оставляя сторонам в каждом случае, после светской церемонии, свободу воспользоваться обрядами своей собственной религиозной группы.

Тем не менее, акт 1836 года был принят только после длительной борьбы в Палате общин. Этим статутом сохраняется религиозное празднование, предписанное англиканской рубрикой, и создаются два дополнительных метода процедуры: (1) по свидетельству суперинтенданта-регистратора без лицензии; (2) или по такому свидетельству с лицензией.

Когда процедура осуществляется первым методом, уведомление должно быть дано «суперинтенданту-регистратору округа, в пределах которого стороны проживали не менее семи дней» до этого. Это уведомление затем вносится в книгу уведомлений о браке, «открытую в любое разумное время без оплаты для всех лиц, желающих ознакомиться с ней»; и после этого в течение двадцати одного дня уведомление или его точная копия должны быть вывешены или прикреплены «в каком-либо видном месте в офисе» суперинтенданта. «В тексте или в конце» уведомления должна быть подписана одной из сторон «торжественная декларация» относительно проживания, необходимого согласия и отсутствия препятствий любого рода. Через двадцать один день, если не подано никаких законных возражений родителями или другими лицами, суперинтендантом выдается свидетельство, и брак может быть заключен в любое время в течение трех месяцев после внесения уведомления. После выдачи свидетельства брак может быть заключен в любой из следующих форм: (1) Перед суперинтендантом-регистратором, в присутствии районного регистратора и двух свидетелей — при этом требуется лишь декларация согласия и никаких религиозных обрядов. (2) В любом зарегистрированном здании священником любой секты в соответствии с религиозными обрядами оной. Здесь также должны присутствовать регистратор округа и два свидетеля. (3) В соответствии с обрядами евреев и квакеров в должным образом сертифицированных зданиях. Здание может быть зарегистрировано суперинтендантом-регистратором по получении письменного прошения от «любого собственника или попечителя», сопровождаемого свидетельством, подписанным в двух экземплярах по крайней мере двадцатью домовладельцами, о том, что такое здание использовалось ими в течение по крайней мере одного года как их обычное место публичного богослужения и что они желают, чтобы это место было зарегистрировано. (4) Браки также могут быть заключены по свидетельству вместо оглашений в англиканской церкви или часовне, если получено согласие священника. Во всех случаях место бракосочетания должно быть указано в свидетельстве, а совершение брака должно происходить в часы между 8 утра и 3 часами дня.

Если стороны желают избежать задержки и столь большой гласности, они могут действовать по свидетельству и лицензии суперинтенданта. Их можно получить по уведомлению за один полный день регистратору «округа, в котором проживает одно из лиц, вместе с декларацией о том, что он или она проживали в нем в течение пятнадцати дней, что нет препятствий и что необходимые согласия, если таковые требуются, были получены. Уведомление не выставляется в офисе регистратора». После получения лицензии брак может быть заключен в любом из первых трех вышеупомянутых способов; но лицензия суперинтенданта не может быть выдана для брака в соответствии с формами английской церкви, поскольку это право остается «церковной монополией». Любое лицо, виновное в умышленном предоставлении ложных сведений при получении свидетельства или лицензии, подлежит наказанию за лжесвидетельство; и если какие-либо лица «сознательно и умышленно вступают в брак» в любом месте, кроме указанного в свидетельстве, или без уведомления, свидетельства или лицензии, как того требует закон, или в отсутствие регистратора, когда его присутствие требуется, их брак, за исключением некоторых оговоренных случаев, является ничтожным и недействительным. Ложные заявления относительно согласия подвергают правонарушителя наказанию за лжесвидетельство, но не делают брак недействительным.

Что касается формы гражданского договора, то существенно лишь то, чтобы где-то в церемонии были введены следующие декларации. Каждая из сторон должна сказать:

«Я торжественно заявляю, что мне не известно о каких-либо законных препятствиях, по которым я, А. Б., не могу быть соединен узами брака с К. Д.»

И каждый должен сказать другому:

«Я призываю этих присутствующих здесь свидетелей засвидетельствовать, что я, А. Б., беру тебя, К. Д., в свою законную жену (или мужа)».

Таким образом, английский брак заканчивается, как и начинался, простым договором; но государству удалось наложить на него условие гласности — задача, которую церковь сначала пыталась, но не смогла выполнить.

СНОСКИ:

[1] «Выражение 'человеческий брак', вероятно, будет рассматриваться большинством людей как неуместная тавтология. Но, как мы увидим, брак в естественно-историческом смысле этого термина не принадлежит исключительно нашему собственному виду. В социологической терминологии не должно подразумеваться большего фундаментального различия между человеком и другими животными, чем в биологической и психологической. Произвольные классификации наносят науке большой вред». — Вестермарк, «История человеческого брака», 6. В том же духе Хелльвальд называет свою книгу «Die menschliche Familie».

[2] Краткий и ясный обзор некоторых из наиболее важных работ дан Бернхёфтом, «Zur Geschichte des europäischen Familienrechts», ZVR., VIII, 4 сл., 384 сл. Сравните критику Спенсера, Старке и Вестермарка, содержащуюся в их соответствующих трактатах.

[3] О доказательстве эффективности, с которой «статистический метод» может быть применен к антропологическим и социологическим вопросам, см. статью доктора Тайлора «On a Method of Investigating the Development of Institutions, Applied to Laws of Marriage and Descent», Journal of the Anthropolog. Institute, февр. 1889, 245-69. Ср. Вестермарк, «Human Marriage», 1-7; Старке, «Primitive Family», 1-16; Бернхёфт, op. cit., 1-4.

[4] См. содержательную статью Уинсора «The Perils of Historical Narrative», Atlantic Monthly (сент. 1890), LXVI, 289-97.

[5] Бернхёфт, op. cit., 1-4, отметил опасность выводов, особенно из писаных законов, где имело место смешение рас и институтов: «Denn die Rechtsinstitute sind eben nicht aus einem einheitlichen Prinzip erwachsen, sondern aus einem Kompromiss verschiedener Prinzipien entstanden, welche sich gegenseitig einschränken und durchbrechen».

[6] Достоинством книги Вестермарка является то, что он «сделал особый упор на психологические причины, которые часто прискорбно упускались из виду». — Op. cit., 5. Ср. также Старке, op. cit., 4.

[7] «И все же ничто не было более фатальным для науки об обществе, чем привычка делать выводы, без достаточных оснований, из распространенности обычая или института среди некоторых диких народов, что этот обычай, этот институт является пережитком стадии развития, которую когда-то прошел весь человеческий род». — Вестермарк, op. cit., 2. Ср. Пост, «Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts», 1-3, 58.

[8] Марквардт, Das Privatleben der Römer, I, 1. Эту теорию также разделяют Блунчли, Theory of the State, 182-89; Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 391-95; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 113; Мюллер, Handbuch der klass. Alterthumswissenschaft, IV, 18-20; Гилберт, Handbuch der griech. Staatsalterthümer, II, 302; Мэйн, Village Communities, 15 сл.; Ancient Law, 118 сл.; Early Law and Custom, гл. iii; Фюстель де Куланж, Ancient City, 111 сл.; Грот, History of Greece, I, 561; Тюмзер, Die griech. Staatsalterthümer, 28 сл.

[9] Платон, Законы, книга III, 680, 681: Джоуэтт, Dialogues, IV, 209; Аристотель, Политика, книга I, 2 сл.: Джоуэтт, I, 2 сл. За ними следует Цицерон, De Officiis, I, 17.

[10] «У них (циклопов) нет ни собраний для совещаний, ни themistes (обычаев), но каждый осуществляет правосудие над своими женами и детьми, и они не обращают внимания друг на друга». — Одиссея, книга IX, 106 сл., в переводе Мэйна, Ancient Law, 120. Ср. Одиссея, книга VI, 5 сл.; пер. Брайанта, I, 144, 215, 216. О themistes как о внушенных повелениях царя-героя, переданных ему от Зевса через Фемиду, см. Мэйн, гл. i; а о значении этого отрывка у Гомера сравните ibid., 120, с Фрименом, Comparative Politics, 379, прим. 20, и Ботсфордом, Athenian Constitution, 3, 4.

[11] Ancient Law, 118.

[12] Клиенты, слуги и даже те, кто был допущен к очагу в качестве гостей при соблюдении надлежащих обрядов, рассматривались как члены семейной группы и участники sacra (священнодействий). Херн, Aryan Household, 73, 107 сл.; Фюстель де Куланж, Ancient City, 150; Мэйн, op. cit., 156 сл., 185 сл. (sacra).

[13] О римской отцовской власти (patria potestas) см. Пост, Gaius, 61 сл.; Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 57-102; Зом, Institutes, 120 сл., 356 сл., 385-95; Бернхёфт, Römische Königszeit, 175 сл.; Пухта, Institutionen, II, 384 сл.; Мори, Outlines of Roman Law, 23, 24; Шойрль, Institutionen, 271, 272; Кунтце, Excurse, 570 сл.; Мэйн, Ancient Law, 123 сл., 130 сл., 227, 228; Хэдли, Roman Law, 119 сл.; Кларк, Early Roman Law, 25; Мьюрхед, Hist. Int. to the Private Law of Rome, 27 сл., 118, 222; Ланге, Römische Alterthümer, I, 112 сл.; Групен, Uxore romana, 19 сл., 37 сл.; Бадер, La femme romaine, 75 сл.; Тардье, Puissance paternelle, 5 сл.; Бурден, Condition de la mère, 9 сл. О праве отца подвергать младенцев женского пола воздействию стихий (экспозиции) в период ранней империи см. Кейпс, Age of the Antonines, 19 сл.

[14] Мэйн, Ancient Law, 122 и гл. vi.

[15] О римском агнатстве см. Пост, Gaius, 113 сл.; Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 64 сл.; Зом, Institutes, 124, 355 сл.; Пухта, Institutionen, II, 17 сл.; Мойл, Institutiones, I, 155, 156; Мори, op. cit., 6, 34; Кунтце, Excurse, 435-37 (Agnationsverband); Ланге, Römische Alterthümer, I, 211 сл.; Мьюрхед, Hist. Int. to the Private Law of Rome, 43 сл., 122 сл.; Хэдли, Roman Law, 130 сл.; Мэйн, op. cit., 56, 141 сл.

[16] Мэйн, op. cit., 142.

[17] Ibid., 144.

[18] Ibid., 141.

[19] Ibid., 141 ff., 145 ff.

[20] Ibid., 118 ff., passim.

[21] Ibid., 123, 124, 128. См. таблицу сравнительных групп у Шрадера, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 394. Об ионийских группах ср. Шёманн, Antiquities, 317, 364; Athenian Constitution, 3-10; Ваксмут, Hist. Ant., I, 342 сл.; Мюллер, Handbuch, IV, 17-22; Грот, Hist. of Greece, III, 52, 53. В целом ср. Фюстель де Куланж, Ancient City, 141 сл.; Херн, Aryan Household, 63 сл., 112 сл., passim; Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte и Alt-arisches Jus Gentium.

[22] Об известной теории политической экспансии Фримена см. Comparative Politics, гл. iii.

[23] Мэйн, Ancient Law, 125 сл., 26. О новом способе усыновления в Индии см. Мэйн, Hindu Law and Usage, 88 сл.; Лайалл, Asiatic Studies, гл. vii; Fortnightly Review, янв. 1877 г.; Джолли, Hindu Law of Partition, 144-66. О формировании негенеалогических кланов см. Херн, Aryan Household, 296 сл. Ср. обсуждение Постом «искусственного родства» (Künstliche Verwandtschaft) в Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, 25-42; Колер, ZVR., V, 415-40.

[24] Мэйн, Early Law and Custom, гл. iii, iv, viii. О культе предков см. особенно Фюстель де Куланж, Ancient City, 9-52; Херн, Aryan Household, 15 сл., 45, 46, 59, 60; Тейлор, Primitive Culture, II («Анимизм»); Мэйн, Hindu Law and Usage, 55, 438; Лайалл, Asiatic Studies, гл. ii; Дюрюи, History of Rome, I, 206; Циммер, Altindisches Leben, 413; Ботсфорд, Athenian Constitution, 24, 25, passim, который возражает Шрадеру, Sprachvergleichung (2-е изд.), 613-15, утверждая, что культ предков возник до разделения арийских рас. Фюстель де Куланж, Ancient City, 49-51, и Херн рассматривают религиозную связь как более важную, чем кровное родство при формировании родовых групп, Aryan Household, 66; и Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 7 сл., 11 сл., также связывает формирование первых признанных групп родства с sacra. Ср. Колер в ZVR., VI, 409-17, об анимизме; дополнительные ссылки см. в последующем примечании.

[25] Early Hist. of Institutions, 64 сл., 115 сл., 217 сл., 306-41; Village Communities, 15, 16, passim; Early Law and Custom, гл. iii, iv, и особенно гл. vii, viii, где рассматривается критическая полемика. Ср. Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 1-23, для сопоставления наиболее важных отрывков из трудов Мэйна.

[26] «Зачатки социального состояния, насколько они нам вообще известны, известны благодаря свидетельствам трех видов: отчетам современников о цивилизациях, менее развитых, чем их собственная; записям, которые отдельные расы сохранили о своей первобытной истории; и древнему праву». Из этих трех источников информации Мэйн считает древнее право наилучшим. Он совершенно не оценивает истинную важность первого источника, из которого, очевидно, получена большая часть данных недавних этнологических, антропологических и социологических исследований, включая многое из того, что представил сам Мэйн. Ср. критику Спенсера, Principles of Sociology, I, 713, 714; Лаббока, Origin of Civilization, 6 сл.; Мак-Леннана, Patriarchal Theory, 29, 30.

[27] Primitive Family, 94, 95.

[28] Principles of Sociology, I, 713-37.

[29] Ibid., 716, 717, 540-53.

[30] См. ниже, гл. iv. Г-н Спенсер также отмечает, что Мэйн не принимает во внимание «стадии человеческого прогресса, предшествующие пастушеской или земледельческой». — Op. cit., I, 724 сл.

[31] The Patriarchal Theory, под ред. и завершенная Дональдом Мак-Леннаном (Лондон, 1885).

[32] Ancient Law, 118-20, 123.

[33] Брак Иакова с дочерьми Лавана — подходящий пример. При браке «бина» — название, данное этому институту на Цейлоне, — «молодой муж покидает семью своего рождения и переходит в семью своей жены, и к ней он принадлежит, пока существует брак. Дети, рожденные у него, принадлежат не ему, а семье их матери. Живя с семьей своей жены, он работает на нее; и обычно он закрепляется в ней через службу. Его брак обычно влечет за собой смену деревни; почти всегда (там, где действует племенная система) смену племени — так что, как это случалось в Новой Зеландии, он может быть обязан даже участвовать в войне против людей дома своего отца; но всегда — смену семьи. Мужчина покидает отца и мать так же полностью, как при преобладании патриархальной семьи сделала бы невеста; и он оставляет их, чтобы жить с женой и ее семьей. То, что это согласуется с отрывком из Книги Бытия, не будет оспариваться». Patriarchal Theory, 42, 43. Тем не менее, в данном случае Мак-Леннан определенно ошибается. Мы имеем здесь дело с той формой покупки жены, которая называется «брак через службу»; см. Лихтшайн, Die Ehe, 10, 11; аргументацию Уэйка, Marriage and Kinship, 239-44; и Фридрихса, Familienstufen und Eheformen, ZVR., X, 207, 208. Однако брак «бина» существовал и у других семитских народов, и, возможно, также у евреев: Смит, Kinship and Marriage, 108, 175-78, 146. Он встречается также в Африке и во многих других местах: Уэйк, op. cit., 149, 299-301; Мак-Леннан, op. cit., 43; Вестермарк, Human Marriage, 109, 389-90; Тайлор, On a Method of Investigating Institutions, 246 сл.; Старке, op. cit., 78; Хелльвальд, Die mensch. Familie, 255, 266.

[34] On the Hebrew family see Patriarchal Theory, 35-50, 132, 133, 243-47, 273, 274 note, 289, 306, 307, 315, passim.

[35] «Патриархия, или Естественная власть королей» Филмера появилась в 1680 году; «Два трактата о правлении» Локка — в 1690 году. Оба произведения переизданы в девятом выпуске Morley's Universal Library.

[36] См. Patriarchal Theory, 36 сл., 243 сл., 273 прим., где можно найти краткое изложение аргументации Локка с дополнительными доказательствами против существования агнатства и отцовской власти (patria potestas) и в пользу первоначальной материнской системы у евреев.

[37] Робертсон Смит, Kinship and Marriage; Вилькен, Das Matriarchat bei den alten Arabern, работа, предложенная статьей Смита «Animal Worship and Animal Tribes», Journal of Philology, IX, 75-100. Эти авторы обнаружили у семитских племен систему родства по матери в реальном использовании, со следами полиандрии, экзогамии и тотемического рода (gens); и Вилькен полагает, что находит свидетельства ранней промискуитетности. См. особенно Колера, Ueber das vorislamitische Recht der Araber, ZVR., VIII, 238-61; и Фридрихса, Das Eherecht des Islam, ibid., VII, 240-84, особенно 255 сл., который показывает, что мусульманский глава дома осуществляет большую власть над своей женой, однако она имеет собственное имущество и получает приданое. В настоящее время родство в Аравии обычно считается по мужской линии; и поэтому Вестермарк, Human Marriage, 102, прим. 4, рассматривает вывод Смита о том, что первоначально исключительно преобладала система женского родства, как «простую гипотезу».

[38] Уэйк, Marriage and Kinship, 244.

[39] Согласно Эвальду, древнееврейский отец мог «продать своего ребенка, чтобы облегчить собственную нужду, или предложить его кредитору в качестве залога». — The Antiquities of Israel (Лондон, 1876), 190; Вестермарк, op. cit., 228; и закон Левита предписывает смерть в качестве наказания за удар родителя (Левит 20:9; Исход 21:15, 17); но наказание могло быть приведено в исполнение только через обращение ко всей общине, Вестермарк, op. cit., 228. Ср. Михаэлис, Commentaries on the Laws of Moses, I, 444, который показывает, что мать, как и отец, иногда могла выбирать жен для сыновей; в то время как Мак-Леннан и Локк доказывают, что положение матери в Израиле было выше, чем это совместимо с римским патриархализмом.

[40] Human Marriage, 97-104, прим. Ср. Фридрихс, «Ueber den Ursprung des Matriarchats», ZVR., VIII, 371-73; Колер, ibid., VI, 403 (Корея); VII, 373 (папуасы).

[41] Сравните Уэйк, Marriage and Kinship, 267 сл., 362 сл., 382, 396 сл.; особенно Фридрихс, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 209-12; и Даргун, Mutterrecht und Vaterrecht, 3, 28, 118, который полагает, что так называемые «смешанные системы» являются лишь последовательным объединением двух совершенно разных принципов — принципа родства и принципа власти или защиты.

[42] Старке, op. cit., 26, 27 (Австралия), 30 (Америка), 58 сл., 101 сл. Сравните критику Хелльвальда, Die mensch. Familie, 456 сл.; а о развитии патриархальной семьи см. Липперт, Kulturgeschichte, II, 505-54.

[43] Вестермарк, op. cit., 224-35, приводит перечисление. Примечательные примеры патриархальной власти дают древние перуанцы и мексиканцы, а также современные китайцы и японцы. О туземцах науа и майя см. Бэнкрофт, Native Races, II, 247-53, 663-68. Ср. Колер, «Das Recht der Azteken», ZVR., XI, 54, 55; также ibid., VI, 374 (китайцы), 333, 334; VII, 373 (папуасы).

[44] Op. cit., 225.

[45] Бахофен, Das Mutterrecht; Мак-Леннан, Studies, I, 121 сл., 195 сл.; idem, Patriarchal Theory, 50 сл., 71 сл., 96 сл., 120 сл., 250 сл.; Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 8, 13, passim; Жиро-Телон, Les origines du mariage, 130 сл., 286 сл., 329 сл.; idem, La mère chez certaines peuples de l'antiquité; Липперт, Geschichte der Familie, 4 сл.; Лаббок, Origin of Civilization, 153, 154. Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 393 сл., утверждает, что первобытные арии обязательно должны были признавать родство по матери. Литературу по этому вопросу см. в следующей главе.

[46] Дельбрюк, «Das Mutterrecht bei den Indogermanen», Preussische Jahrbücher, XCVI, 14-27, ясное резюме результатов недавних исследований. Ср. его Die Indogermanischen Verwandtschaftsnamen (Лейпциг, 1889). Согласно Хелльвальду, Die mensch. Familie, 453-80, особенно 459, 460, патриархализм был полностью установлен на самой заре индийской истории; но тем не менее существуют следы более раннего материнского права.

[47] Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte (2-е изд.), 536 сл.; перевод Джевонса, 369 сл.; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 51-58. Макс Мюллер заявляет, что «проходили ли арии в неизвестные времена через ту метрократическую стадию, в которой дети и все семейное имущество принадлежат матери, а отцы не имеют никакого признанного положения в семье, мы не можем ни утверждать, ни отрицать». — Biographies of Words, xvii.

[48] Уэйк, Marriage and Kinship, 359 сл., особенно 382, где дана тщательная и подробная критика теории Мак-Леннана.

[49] Бернхёфт, «Die Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 418, 419, 437 сл. См. также его Römische Königszeit, 202 сл.; и его статьи в ZVR., VIII, 11; IV, 227 сл.; и сравните Даргуна, Mutterrecht und Vaterrecht, 91-94, 108. Старке, op. cit., 101-18, также дает глубокое исследование теории Мак-Леннана и более ранних взглядов Даргуна, отвергая их выводы.

[50] Mutterrecht und Vaterrecht, 108.

[51] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 13. Cf. the Mutterrecht und Vaterrecht, 95, 117 ff., passim.

[52] Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 41, 42, 4 ff., 28, 29-42, 118, passim.

[53] Даргун, op. cit., 41.

[54] Ibid., 3 сл., 28, 36, 86 сл., 155, passim. Как отмечено в тексте, вся работа посвящена рассматриваемому тезису. Различие также проводится в Mutterrecht und Raubehe, 18.

[55] См. Mutterrecht und Vaterrecht, 86-116, для его критики лингвистической аргументации.

[56] Ibid., 91, 92. Ср. аналогичный протест против выводов о первобытных ариях, полученных из греческих и римских источников, ibid., 116; и Mutterrecht und Raubehe, 14.

[57] Mutterrecht und Vaterrecht, 69, отрицает, что женщины когда-либо достигали политического главенства; но (113, 114) заявляет, хотя исследования филологов делают вероятным, что арии жили под властью глав семей, что ни этот факт, ни какое-либо другое обстоятельство не свидетельствует против взгляда, что материнское право сосуществовало с древности; в то время как в еще более отдаленный период это могло подразумевать матриархальную власть в семье; но доказательств такого матриархата не представлено.

[58] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 64. Эта работа продолжена в Alt-arisches Jus Gentium, обе книги фактически составляют единый трактат. Сравните более консервативный взгляд Джолли, Ueber die rechtliche Stellung der Frau, 4 сл., 20-22, и Hindu Law of Partition, 76 сл., который, однако, отрицает существование у индусского мужа власти, равной власти римского pater.

[59] Бернхёфт, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 12, 15, который также считает взгляд Даргуна, Mutterrecht und Raubehe, 8, 13, крайним. Ср. его «Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 416, прим. 39. Колер поддерживает патриархальную систему и агнатство для индийских народов в ZVR., VII, 201, 210, 216; X, 85. Херн, Aryan Household, гл. iii-vi, passim, придерживается практически того же взгляда, что и Мэйн относительно патриархальной теории, полностью отвергая для ариев матриархальную гипотезу.

[60] Концепция rita хорошо выражена д-ром Ботсфордом: «Этому человечество научилось у вращения солнца и звезд, у смены времен года, у неизменных движений природы. Полученная таким образом концепция была перенесена на человеческие способы деятельности. Полы в браке были подчинены naturalis ratio (естественному разуму), так же как и продолжение рода через последующие поколения. Отношение родителей к детям с их взаимными обязательствами и привилегиями — защита и поддержка, которые отец, как более сильный, предлагал, заботливый уход матери за младенцами, почтение и привязанность, с которыми дети отвечали на их услуги, любовь юноши и девушки, ведущая к браку — все это покоилось в период rita на одном фундаменте естественного права». — Athenian Constitution, 29, 30.

[61] Обсуждение двух общих фаз rita и dharma с их переходными стадиями составляет одну из самых ценных частей вклада Лейста в сравнительную юриспруденцию: Alt-arisches Jus Gentium, 3, 111 сл., 132, 133, 174 сл., 606; Graeco-italische Rechtsgeschichte, 175-285. Ср. Ботсфорд, op. cit., 24, 25, 26 сл., для отличного изложения; о римских стадиях см. Мьюрхед, Private Law of Rome, 14-23; а о греческом themis и themistes царей-героев см. Мэйн, Ancient Law, гл. i.

[62] Определение dharma см. Бернхёфт, «Ueber die Grundlagen der Rechtsentwicklung bei den indogermanischen Völkern», ZVR., II, 266 сл., 261 сл.

[63] Leist, Alt-arisches Jus Gentium, 122 ff., 125-33.

[64] Ботсфорд, Athenian Constitution, 10 сл., 21 сл., 25 сл., делит период rita на две стадии: «первобытного арийского домохозяйства» и «раннего арийского домохозяйства», и полагает, что последняя стадия представлена домовыми общинами южных славян; но в этом можно усомниться. Д-р Ботсфорд поддерживает существование агнатства и абсолютной власти отца в период rita; и полагает, что либеральные тенденции, которые будут указаны далее, являются развитием периода dharma, начавшимся до разделения (24-26). Об агнатстве и власти ранних арийских глав семей см. Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 386 сл.; Циммер, Altindisches Leben, 319 сл., 326 сл.; Дельбрюк, Die indogermanischen Verwandtschaftsnamen, 382, 586-88, 543, 544; Джолли, Ueber die rechtliche Stellung, etc., 4 сл., 20-22; Hindu Law of Partition, 76 сл.

[65] Лейст, op. cit., 80.

[66] О культе предков в связи с уже цитированной литературой, стр. 13, прим. 4, см. Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 7 сл., 121 сл.; Alt-arisches Jus Gentium, 59-118; Циммер, Altindisches Leben, 318; Шнайдер, Die Naturvölker, I, 202 сл., II, 64 сл., 75, 76, 108, 126 сл., 255 сл., 369; Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 408 сл.; «Studien über künstliche Verwandtschaft», ibid., V, 423-25; также для папуасов, ibid., VII, 373. О влиянии культа предков у славян см. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 33 сл.; у американских аборигенов — Пит, «Ethnographic Religions and Ancestor-Worship», Am. Antiquarian, XV, 230-45, и «Personal Divinities and Culture Heroes», ibid., 348-72.

[67] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 10-14, 275 сл., 282, 284, 294, критикует теорию усыновления Мэйна. Исследования Колера показывают, что усыновление, искусственное братство, молочное родство и подобные институты широко преобладали и оказывали важные услуги. Усыновление, утверждает он, может возникать из разных мотивов; иногда из-за сексуального коммунизма, когда это средство закрепления детей за конкретными отцами; но очень часто возникает из желания иметь потомков для увековечения семейного культа: «Studien über die künstliche Verwandtschaft», ZVR., V, 415-40; см. также по многим важным вопросам его другие работы в ZVR., III, 408-24, 393 сл. (Индия); VI, 190 (чины), 345 (Индийский архипелаг), 377-79 (Китай), 403 (Корея); VII, 218 сл. (Пенджаб); VIII, 100 (раджпуты), 109-12 (Декан), 243, 244 (Аравия). См. также Пост, Familienrecht, 25-42, для интересного изложения; также Мэйн, Hindu Law and Usage, 60 сл., 77, 99-207; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 103 сл., 115, 606; Торнау, «Das Erbrecht nach den Verordnungen des Islams», ZVR., V, 151; Фридрихс, «Familienstufen und Eheformen», ibid., X, 237-45; Старке, Primitive Family, 146, 233; Хюк, Chinese Empire, II, 226.

[68] Leist, op. cit., 103, 115, 504 ff. On the position of the house-mother cf. Hearn, Aryan Household, 86-91.

[69] Лейст, op. cit., 122, 123, 126 сл., успешно борется с теорией Колера («Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 394), который заявляет, что кардинальным принципом индогерманской правовой эволюции является то, что «отцовство основывается на праве мужа на жену, в силу которого главе дома принадлежит ребенок жены, так же как владельцу поля — плод». Тот же взгляд выражен Колером в Krit. Vjschr, N. F., IV, 17, 18; и в «Vorislamitisches Recht», ZVR., VIII, 242. Ср. Унгер, Die Ehe, 11, 77; Липперт, Geschichte der Familie, 95 сл., 99, 158.

[70] Хотя женатый сын обладал очагом и был свободным членом рода, «его дом не становился полностью независимым в религиозных и имущественных вопросах до смерти отца и окончательного раздела имущества». — Ботсфорд, Athenian Constitution, 27, и цитируемые там источники. Ср. Циммер, Altindisches Leben, 326 сл.; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 124.

[71] McLennan, Patriarchal Theory, chaps. xvi, xvii; Leist, op. cit., 124, 504 ff.

[72] Leist, op. cit., 496-508; Kohler, "Indisches Ehe- und Familienrecht," ZVR., III, 424 ff.

[73] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 95, 96. Нехватка места не позволяет предпринять попытку детального обсуждения старого арийского или индийского семейного и брачного права; достаточно общей ссылки: Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 59 сл., 496 сл.; Graeco-italische Rechtsgeschichte, 7 сл., 57 сл., passim; Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 379-95; Циммер, Altindisches Leben, 305-36; Джолли, Rechtliche Stellung, 1 сл.; idem, Hindu Law of Partition, 70 сл.; Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 342-442; и его различные статьи, ibid., VI, 344-46 (Индийский архипелаг и Каролинские острова); VII, 201-39 (Пенджаб); VIII, 89-147, 262-73 (индийское обычное право); IX, 323-36 (Бенгалия); X, 66-134 (Бомбей); XI, 163-74 (Индийские Северо-Западные провинции); Ботсфорд, Athenian Constitution, 2-67 (отлично); Уэйк, Marriage and Kinship, 159 сл., 355 сл., указатель; Бернхёфт, «Altindisches Familienorganisation», ZVR., IX, 1-45; Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 50 сл., 96 сл., особенно главы о «сыновстве у индусов», 266-339, опровергающие взгляд Мэйна, Early Law and Custom, 78-121, 232 сл.; Early Hist. of Inst., 116-18, 310 сл.; и Мэйн, Hindu Law and Usage, 50 сл., 60 сл., passim; Старке, Primitive Family, 100 сл.; Летурно, L'évolution du mariage, указатель; Херн, Aryan Household; Унгер, Die Ehe, 21-27; Бадер, La femme dans l'Inde antique, 39 сл.; Жакьоллио, La femme dans l'Inde, 7 сл.

[74] Ботсфорд, Athenian Constitution, 50; Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 59 сл. Вестермарк, Human Marriage, 230, справедливо отмечает, что власть отца у греков, германцев и кельтов «подвергать своих детей воздействию стихий, когда они были совсем маленькими, и продавать своих дочерей, достигших брачного возраста, не подразумевает обладания суверенитетом, подобным тому, который римский глава дома осуществлял над своими потомками во все времена».

[75] Лейст, op. cit., 60, и 59 сл., для его обсуждения арийского обычая подвергать воздействию стихий новорожденных детей.

[76] Ботсфорд, op. cit., 51; Фюстель де Куланж, Ancient City, 118, 120, прим.; Плутарх, Солон, 13.

[77] Botsford, op. cit., 52; Leist, op. cit., 57, 58, 64, 11 ff.

[78] Ibid., 57-102.

[79] В постгомеровскую эпоху агнатства не существовало; см. Ботсфорд, op. cit., 73. В целом о греческой семье см. Груза, Ehebegründung nach attischem Rechte, 8 сл.; Мак-Леннан, Studies, I, 121-23, особенно эссе о «родстве в Древней Греции», ibid., 195-246 (поддерживающее материнскую систему); Ботсфорд, op. cit., гл. i, ii, iii, поддерживающий патриархальную теорию; но патриархальная семья д-ра Ботсфорда — это не семья сэра Генри Мэйна; Лазо, Zur Gesch. u. Philos. der Ehe bei den Griechen, 3 сл.; Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 2, 3, 14; Жиро-Телон, Les origines, etc., 286-301; Уэйк, Marriage and Kinship, 24 сл., 355 сл., 366 сл., который критикует взгляд Мак-Леннана в деталях для арийских народов; Ковалевский, Tableau, 35, 36; Бернхёфт, «Das Gesetz von Gortyn», ZVR., VI, 281-304, 430-40; и его «Ehe- und Erbrecht der griechischen Heroenzeit», ibid., XI, 326-64, обе статьи представляют большую ценность; Колер, «Die Ionsage und Vaterrecht», ZVR., V, 407-14, который доказывает существование «судебного» отцовства; Вестермарк, Human Marriage, 232, 233; Унгер, Die Ehe, 52-65; Бадер, La femme grecque, I, 41 сл.; II, 1 сл. См. также Херн, Aryan Household, и Фюстель де Куланж, Ancient City, для многих ценных материалов.

[80] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 120-31; Studies, I, 68 сл., 118; Жиро-Телон, Les origines, etc., 329-32; Ковалевский, Tableau, 31, 32; Мэйн, Early Hist. of Inst., 216 сл., passim.

[81] Южнославянская домовая община — ранний институт; см. Краусс, Sitte und Brauch der Südslaven, 2 сл., 64-128; Ботсфорд, op. cit., 12-21; Жиро-Телон, op. cit., 340, 341; Мак-Леннан, op. cit., 71-119; Мэйн, Ancient Law, 118; Early Law and Custom, 232-82. Но она не является первобытной. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, гл. i, ii, находит множество пережитков, как он полагает, более ранней материнской системы родства и преемственности.

[82] Вопрос о германцах будет рассмотрен снова; см. гл. vi ниже.

[83] Гай, I, 55, Пост, 61.

[84] Таков взгляд Мак-Леннана, Patriarchal Theory, 136-40, 181 сл., 205 сл., 214, 260-62, где критикуется теория агнатства Мэйна.

[85] «Последние следы того и другого исчезли из права вместе. Но, по сути, агнатство исчезло первым. Отцовские полномочия были восприимчивы к сокращению и ограничению различными способами, не доходящими до исчезновения. Жена могла стать свободной от них; дети также; и все же они могли оставаться для рабов. И именно так они постепенно погибли. Но агнатство совершенно, или оно перестает быть агнатством. И в тот момент, когда узы крови через женщин получили гражданские последствия, агнатство перестало существовать». — Patriarchal Theory, 182. О распаде агнатства и отцовской власти (patria potestas) см. Зом, Institutes, 357, 358, 389-93, 438-47; Пухта, Institutionen, II, 18, 384 сл., 431 сл., 457 сл.; Мьюрхед, Introduction to the Private Law of Rome, 422 сл., 343-49; Мэйн, Ancient Law, гл. v; Мори, Roman Law, 78, 129, 150, 240-43, 248.

[86] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 190.

[87] Ibid., 194, 195.

[88] Ibid., 204-14. Ср. Мьюрхед, Introduction to the Private Law of Rome, 43.

[89] Плутарх, Roman Questions, VI, говорит нам, что «в ранние времена запрет на брак распространялся так же далеко, как и узы крови; и если это принять, то это подразумевает — поскольку члены рода (gentiles) считали себя одной крови, — что не могло быть брака между лицами одного рода». — Мак-Леннан, op. cit., 206, 207.

[90] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 95, 96, также отрицает (против Марквардта, Privatleben, I, 22, 29), что отличительная черта римской семьи зависит от патриархальной власти, поскольку элементы агнатства и отцовской власти являются арийскими. Бернхёфт, «Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten röm. Recht», ZVR., IV, 234, утверждает, что римское агнатство зависит не от кровного родства, а от власти; и это было арийской характеристикой; idem, Röm. Königszeit, 69 сл., 94, 201. Гипотеза Мак-Леннана правдоподобна, хотя и не сильно подкреплена доказательствами. Ср. Старке, Primitive Family, 101; Уэйк, Marriage and Kinship, 384, 385.

[91] Таковы отдельные факты, содержащиеся в ранних летописях, которые, по-видимому, подразумевают признанное родство по женской линии, даже превосходство последней; факт, что статус рабов, незаконнорожденных детей и детей наложниц определялся положением матери; последствия брака через usus (давность); предполагаемые свидетельства прежнего захвата и покупки жены, отмечающие переход к агнатической системе; примеры одалживания жен, как у старшего Катона; и особенно плебейский элемент; ибо среди плебеев преобладало когнатство, а не агнатство, и, возможно, среди них родство поначалу считалось только через мать; см. Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 9-13, 14; Mutterrecht und Vaterrecht, 115; Бернхёфт, «Zur Geschichte des europäischen Familienrechts», ZVR., VIII, 197-201; «Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten röm. Recht», ibid., IV, 227 сл.; Staat und Recht der röm. Königszeit, 192, 202-7; Жиро-Телон, Les origines du mariage, 408-26; Зом, Institutes, 360, 361, прим.; Карлова, Die Formen der röm. Ehe, 1 сл.; Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 194 сл., 205 сл., 259 сл.

[92] «Die Ehe des römischen Civilrechts (justum matrimonium) war eine formgebundene, durch und durch künstliche Institution» (Брак римского гражданского права был формально связанным, насквозь искусственным институтом). — Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 10. Ср. Бернхёфт, Staat und Recht der röm. Königszeit, 196 сл.

[93] См., например, Липперт, Geschichte der Familie, 4, 5; Колер, в ZVR., IV, 266 сл., который рассматривает Бахофена как «Altmeister der ethnologischen Jurisprudenz» (старого мастера этнологической юриспруденции); и Жиро-Телон, Mariage et la famille, 146 сл., passim. Ср. Каутский, в Kosmos, XII, 348.

[94] Дельбрюк, «Das Mutterrecht bei den Indogermanen», в Preussische Jahrbücher, XCVII, 15, характеризует работу как «фантастическую», хотя и покоящуюся на «einer äusserst ausgebreiteten Gelehrsamkeit» (чрезвычайно обширной эрудиции). Критика д-ра Старке слишком сурова: «Мы скорее назвали бы его «Mutterrecht» рапсодией хорошо информированного поэта, чем работой спокойного и ясновидящего человека науки». — Primitive Family, 243. Лучший анализ Бахофена см. ibid., 241-51. Ср. также Бернхёфт, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», в ZVR., VIII, 4, 5; Лаббок, Origin of Civilization, 98 сл.; Мак-Леннан, Studies in Ancient History, I, 319-25; Жиро-Телон, La mère chez certains peuples de l'antiquité, 6 сл.; Жмигродский, Die Mutter, 178 сл., 196 сл., 311 сл., passim; Шмидт, Jus primae noctis, 31, 36-38, 178, 190; Уэйк, Marriage and Kinship, 14 сл., 257, 258; Каутский, «Die Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 256, 257, 348; Ахелис, Die Entwicklung der Ehe, 6 сл.; Посада, Théories modernes, 47 сл., 148; Чемберлен, The Child and Childhood in Folk-Thought, 12 сл.

[95] Автор сначала обсуждает свидетельства Геродота и других авторов о ликийских обычаях, которые, по его утверждению, содержат наиболее ясные и ценные доказательства существования и характера материнского права (Mutterrecht) (v). Затем следует аналогичный разбор свидетельств, полученных из Крита, Афин, Лемноса, Египта, Индии и Центральной Азии, Орхомена и минийцев, эпизефирских локров, Элиды, Лесбоса, Мантинеи, Кантабрии, а также из пифагорейской системы.

[96] Das Mutterrecht, vi, xviii-xix, xxi, passim.

[97] Ibid., vi. «Как за периодом материнского права следует господство отцовства, так и ему предшествует время беспорядочного гетеризма». — Ibid., xviii. Множество иллюстраций см. в указателе под заголовками «Афродита», «Деметра» и «Аполлон» — именами божеств, председательствующих соответственно в трех фазах.

[98] «Нельзя отрицать: гинекократия повсюду сформировалась, укрепилась и сохранилась в сознательном и постоянном сопротивлении женщины унижающему ее гетеризму». — Ibid., xix; ср. xviii, 17-18.

[99] Ibid., 18, passim. Ср. Starcke, 245.

[100] «Деметрический принцип проявляется как ущемление противоположного, более первоначального принципа, а сам брак — как нарушение религиозного предписания... Только из него объясняется мысль о том, что брак требует искупления перед тем божеством, чей закон он нарушает своей исключительностью. Не для того, чтобы увянуть в объятиях одного человека, природа наделила женщину всеми прелестями, которыми она повелевает; закон материи отвергает всякое ограничение, ненавидит всякие оковы и рассматривает любую исключительность как грех против своей божественности». — Das Mutterrecht, xix. В целом об антагонизме Афродиты к браку см. ibid., 13, 71, 134, 137, 310, 320, 325.

[101] «Проституция сама становится залогом супружеской целомудренности, святость которой требует предварительного исполнения женщиной своего естественного призвания». — Ibid., xix.

[102] Ibid., xxiv.

[103] Starcke, Primitive Family, 246. О мифе об амазонках см. Bachofen, Das Mutterrecht, xxiv сл., 85. Множество примеров амазонизма, отмеченных в работе, см. в указателе под заголовком «Amazonen»; и сравните Giraud-Teulon, Mariage et la famille, 302-28, который принимает точку зрения Бахофена и дает подробное обсуждение. Согласно Ковалевскому (Mod. Customs and Ancient Laws of Russia, 16 сл.), существуют свидетельства амазонизма у славян. Сравните Stricker, «Untersuchungen über die kriegerischen Weiber», Archiv für Anthropologie, V; и его же «Amazonen in Sage und Geschichte».

[104] Das Mutterrecht, xiii, xiv. См. прекрасный перевод этих отрывков у Starcke, op. cit., 243-45.

[105] Das Mutterrecht, 19; ср. Starcke, 245.

[106] Резюме Starcke, op. cit., 244; Bachofen, xxvii.

[107] Резюме Starcke, op. cit., 244, 245; Bachofen, xxix.

[108] Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 190, 191, отвергает использование термина «материнское право» (Mutterrecht) как практически «не имеющего значения», предпочитая «матриархат» (от ἄρχειν = «вести») для обозначения системы родства по материнской линии; и «гинекократию» (от κρατεĩν = «править») для выражения идеи господства женщин над мужчинами. «Гинекократия» используется для выражения этой идеи иезуитом Lafitau (Mœurs des sauvages, 1724), заимствовано у Strabo (Geogr., lib. iii); Peschel, Races of Man, 234; Ploss, Das Kind, II, 393. Mucke, Horde und Familie, 108 сл., 114 сл., 174 сл., passim, отвергает использование терминов «материнское право» и «отцовское право» (Vaterrecht) и принимает термины «гинекократическая» и «андрократическая» семья; но эти обозначения уже использовались другими авторами, например, Ploss, op. cit., II, 393-96. Также встречается «метрократия»: Westermarck, Human Marriage, 98.

Однако использование Даргуном терминов «материнское право» и «отцовское право» для обозначения материнского или отцовского родства, а «матриархата» и «патриархата» для обозначения материнской или отцовской власти представляется более предпочтительным, чтобы избежать смешения этих двух понятий; см. выше, гл. i, стр. 21. Сравните далее Grosse, Die Formen der Familie, 11, который использует «материнское наследование» (Mutterfolge) и «отцовское наследование» (Vaterfolge) соответственно в противовес «матриархату» и «патриархату»; также Hellwald, Die mensch. Familie, 122-24, который дает определения «брака» и «семьи»; и Westermarck, «Le matriarcat», Annales, 115 сл., который показывает, что на практике авторы использовали «матриархат» в трех значениях.

[109] Les origines du mariage, 302-28.

[110] Lippert, Geschichte der Familie, 17; Unger, Die Ehe, 9. См. также Gumplowicz, Grundriss der Sociologie, Abschnitt III, который утверждает, что период гинекократии предшествовал андрократической стадии; Barazetti, в ZVR., IX, 304-7. См. также Gage, Woman, Church, and State, 13 сл.

[111] Kautsky, «Die Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 343, 344.

[112] Peschel, Races of Man, 233, 234.

[113] Tylor, Method of Investigating Institutions, 252.

[114] Letourneau, в Annales de l'institut international, 155: «Слово [матриархат] должно исчезнуть, потому что этого явления никогда не существовало».

[115] Hellwald, Die mensch. Familie, 213 сл. Но этот автор (112 сл., 116) показывает, что у первобытных людей полы не были полностью дифференцированы; поэтому женщины часто обладали «амазонскими» характеристиками.

[116] Grosse, Die Formen der Familie, 48, 161 сл., 176 сл., 183. Согласно Гроссе, среди низших существующих рас преобладает патриархальность. Примеры женщин, осуществляющих политическую власть в роде (Sippe), встречаются крайне редко, хотя такие могут быть найдены эпизодически, как у гуронов и ирокезов, а также некоторых других народов.

[117] Kohler, «Die Ehe mit und ohne Mundium», ZVR., VI, 328, 329. Ср. Powell, «Wyandot Government», I. Rep. of Bureau of Eth., 59-69.

[118] Friedrichs, «Ueber den Ursprung des Matriarchats», ZVR., VIII, 381, 382, хотя в другом месте он показывает, что отцовская власть может сосуществовать с материнским правом: «Familienstufen und Eheformen», ibid., X, 206. Ср. Mucke, Horde und Familie, 108 сл., 114 сл., passim, который утверждает, что семья, андрократическая или гинекократическая, берет начало в рабстве через изнасилование или покупку. В гинекократической семье женщина является владелицей и госпожой мужчины, как мужчина является господином женщины в андрократической семье.

[119] Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 67-85.

[120] Пример см. у Powell, op. cit., и его же «Wyandotte Society», A. A. A. S., XXIX, 675-88.

[121] О его теории см. Mutterrecht und Vaterrecht; и сравните гл. i, стр. 20-23, выше.

[122] См. Post, Ursprung des Rechts, 52-56; Die Geschlechtsgenossenschaft, 94, отрицающий существование периода гинекократии; также Spencer, Principles of Sociology, I, 748; Ploss, Das Kind, II, 393; Wake, Marriage and Kinship, 216-19; Letourneau, L'évolution du mariage, 131.

[123] Westermarck, Human Marriage, 41; Curr, The Australian Race, I, 60, 62, 69. Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 2 сл., настаивает, что «материнское право» означает лишь исключительное родство по матери и полностью совместимо с отцовской властью. Ср. Mucke, 173 сл.

[124] Starcke, op. cit., 65; ср. ibid., 229. Страх перед кровной местью со стороны родственников жены, как у амакоса, может иногда служить сдерживающим фактором для власти или жестокости мужа: Rehme, «Das Recht der Amaxosa», ZVR., X, 39, 40.

[125] Например, Giraud-Teulon, Les origines du mariage, 70 сл., passim; Lippert, Kulturgeschichte der Menschheit, II, 7; Bernhöft, «Zur Gesch. des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 161 сл.; Engels, Ursprung der Familie, 17; Kulischer, «Die geschlechtliche Zuchtwahl», ZFE., VIII, 140; «Intercommunale Ehe», ibid., X, 193; Morgan, Systems of Consanguinity, 480, 487 сл.; Ancient Society, 418, 500-502, 384 сл.; Bastian, Rechtsverhältnisse, xviii, lix; McLennan, Studies, I, 92, 95, passim; Lubbock, Origin of Civilization, 86 сл., 98 сл.; Post, Anfänge des Staats- und Rechtsleben, 19; Geschlechtsgenossenschaft, 16 сл.; Grundlagen des Rechts, 182 сл.; Familienrecht, 54 сл.; Ursprung des Rechts, 46 сл.; Wilken, Das Matriarchat, 7; Gumplowicz, Outlines of Sociology, 110 сл.; и особенно Kohler, в ZVR., IV, 266, 267; V, 334 сл., и в других местах в его многочисленных статьях.

[126] Так, Giraud-Teulon (op. cit., 70), ревностный сторонник теории промискуитета, заявляет: «Прежде чем принять подобную гипотезу, следует, однако, признать, что еще не найдено ни одного племени, живущего в настоящее время в состоянии полной беспорядочности». Но, добавляет он, факты, наблюдаемые среди живущих племен, «находятся в таком количестве, в таком согласии и граничат так близко с абсолютной беспорядочностью, что не будет выходом за пределы научно допустимых гипотез предположение о состоянии чистого коммунизма в детстве человечества». Об отсутствии позитивных доказательств ср. также Kautsky, «Die Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 198 сл.; Westermarck, Human Marriage, 41; Morgan, Ancient Society, 500 сл.; McLennan, Studies in Ancient History, I, 85 сл., 93 сл.; Spencer, Principles of Sociology, I, 662, 664; Hellwald, Die mensch. Familie, 130, 131.

[127] «Коммунальный брак» — это название, введенное сэром Джоном Лаббоком (Origin of Civilization, 86, 98, 103, 104-9), чья теория критикуется Мак-Леннаном (Studies, I, 329 сл.). «Групповой или ордынский» (Gruppen- oder Hordenehe) — термин, используемый Post (Familienrecht, 57, 58; Grundlagen des Rechts, 200, 201; Anfänge, 10 сл.). О так называемом австралийском групповом браке см. Fison and Howitt, Kamilaroi and Kurnai, 50 сл., 99 сл., 159 сл.; критику Curr (The Australian Race, I, 106-42), которую следует сравнить с Kohler, «Das Recht der Australneger», ZVR., VII, 326 сл., 329 сл., 337 сл.; его же Zur Geschichte der Ehe, 64 сл.; Cunow, Australneger; Spencer and Gillen, Native Tribes of Central Australia; и Crawley, Mystic Rose, 475 сл. В целом о групповом браке см. Kulischer, в ZFE., VIII, 140; X, 193; Bernhöft, «Altindisches Familienorganisation», ibid., IX, 5 сл.; Schroeder, Das Recht in der geschlechtlichen Ordnung, 19 сл.

[128] Об орде см. Bernhöft, «Zur Gesch. des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 167; Westermarck, Human Marriage, 41, 52; Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 194, 197, 198; idem, ibid., VIII, 378, 379; Kautsky, «Die Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 193 сл. (племя); Post, Geschlechtsgenossenschaft, 4 сл.; Familienrecht, 57, 58; Kohler, в ZVR., VII, 381; Mucke, Horde und Familie; Grosse, Die Formen der Ehe, 59, 62; Frerichs, Zur Naturgeschichte des Menschen, 106, 107; Hellwald, Die mensch. Familie, 121 сл., 153; Gumplowicz, Outlines of Sociology, 110 сл.; и литературу, цитируемую ниже об австралийских классовых системах, а также о работах Моргана и Спенсера.

[129] Westermarck, op. cit., 52.

[130] Об этом классе свидетельств см. Giraud-Teulon, Les origines du mariage, 1 сл.: Post, Familienrecht, 57, 58; Anfänge, 17 сл.; Lubbock, Origin of Civilization, 69 сл., 104 сл.; Bernhöft, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 161 сл.; McLennan, Studies, I, 83 сл.; Morgan, Ancient Society, 500 сл., passim; Lippert, Geschichte der Familie, 168-80; Ploss, Das Weib, I, 331, 360 сл., 370 сл., 383 сл.; Kulischer, «Die geschlechtliche Zuchtwahl», ZFE., VIII, 140, 141; Friedrichs, «Ursprung des Matriarchats», ZVR., VIII, 370 сл.; Mucke, Horde und Familie, 65, 138 сл., которые отрицают, что эти обычаи являются доказательствами промискуитета; как и Schmidt, Jus primae noctis, 36 сл.; Kohler, «Ueber das Negerrecht, namentlich in Kamerun», ZVR., XI, 419, 422; «Studien über Frauengemeinschaft», ibid., V, 334 сл.; Zur Urgeschichte der Ehe, 14, 64 сл., 146; и в других местах в его различных монографиях; Hellwald, Die mensch. Familie, 187, 326-29; Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 6 сл.; Schneider, Die Naturvölker, I, 267 сл.; II, 413 сл., который, отвергая доктрины эволюции и пережитков, придерживается библейской легенды о «грехопадении человека».

[131] Результаты недавних исследований Спенсера, Старке, Вестермарка, Летурно и других будут обсуждаться в следующей главе.

[132] Прочтите особенно раздел у Bernhöft, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», 161-221, об «Аскезе и гетеризме», который критикуется Mucke, Horde und Familie, 122; Guyot, Prostitution, 12 сл.; Mantegazza, Geschlechtsverhältnisse des Menschen, 366 сл.; и подробную и глубокую монографию Rosenbaum, Geschichte der Lustseuche im Alterthume (Halle, 1893). Исследование всего предмета дано у Westermarck, Human Marriage, гл. iv.

[133] В этой связи приводятся случаи, когда куртизанки пользовались высоким уважением, иногда даже большим, чем замужние женщины, как в Афинах и Индии: Giraud-Teulon, Les origines du mariage, 43-45; Lubbock, Origin of Civilization, 132, 133, 537, 538; Post, Geschlechtsgenoss., 31; Schroeder, Das Recht in der geschlechtlichen Ordnung, 244 сл.; Bernhöft, «Zur Gesch. des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 172-74; Kohler, «Ueber das Negerrecht», ibid., XI, 419; Westermarck, op. cit., 61 сл., 80, 81, который отрицает вывод о промискуитете из этого обычая и упоминает многие низшие племена, среди которых соблюдается целомудрие. Ср. Friedrichs, в ZVR., VIII, 374 сл.; Schneider, Die Naturvölker, II, 473, 474, который приписывает этот обычай религиозному импульсу — посвящению девственниц культу Афродиты.

Обычай, встречающийся у египтян, тибетцев, вотяков, американских индейцев и других народов, разрешающий девушкам свободно проституировать до брака, аналогичным образом приводится в качестве доказательства: Herodotus, II, 121, 124, 125, 126; IV, 176; V, 6; Post, Grundlagen, 187; Geschlechtsgenoss., 29-31; Familienrecht, 346; Buch, Die Wotjäken, 45 сл.; Kohler, в ZVR., V, 335 (вотяки); Bernhöft, op. cit., 165, 166; Giraud-Teulon, op. cit., 52, 53; Unger, Die Ehe, 12, 13; Hellwald, Die mensch. Familie, 220 сл., 343; Waitz, Anthropologie, II, 112, 113 (Африка); Ratzel, Hist. of Mankind, II, 128 (Бразилия и древнее Перу); Pratz, Hist. de la Louisiane, II, 386 (индейцы натчез); Stevenson, в XI. Rep. of Bureau of Eth., 19, 20 (сиа); Turner, ibid. XI, 189 (инуиты).

[134] О так называемых «пробных браках» (Probeehen) или «пробных ночах» (Probenächte) см. Buch, Die Wotjäken, 50, 51, 53, 57; Kohler, в ZVR., V, 346, 351, 338, 339; Post, Anfänge, 21; Düringsfeld, Hochzeitsbuch, 9; Schmidt, Jus primae noctis, 40; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 261 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 84; и особенно Fischer, Ueber die Probenächte der teutschen Bauernmädchen, который дает подробное историческое исследование с раннего Средневековья, с интересными примерами. Ср. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 12, 13 (церковный ход или «деревенские хождения» (Kirchgang или Dorfgehen) в Швейцарии, Бадене и Вюртемберге).

У тода после того, как брак устроен, невеста имеет пробный период в одну ночь и один день. По «истечении этого короткого медового месяца» девица должна принять решение «либо принять, либо отвергнуть своего жениха». — Marshall, A Phrenologist amongst the Todas, 212.

[135] Strabo, II, 515; Lubbock, op. cit., 131; Giraud-Teulon, op. cit., 3; Post, Geschlechtsgenoss., 29, 43 сл.; Anfänge, 21; особенно главу Hellwald под названием «Временные браки и дикие браки» (Zeitehen und wilde Ehen), Die mensch. Familie, 438 сл.; и Kulischer, «Communale Zeitehen», Archiv für Anthropologie, XI, 228 сл.; Waitz, Anthropologie, III, 105 (пробные и временные браки у американских индейцев); II, 114 (то же в Африке); Klemm, Kulturgeschichte, II, 78 (североамериканские индейцы); Turner, в XI. Rep. of Bureau of Eth., 189 (инуиты); McGee, The Seri Indians, в XVII. Rep. of Bureau of Eth., Part I, 280.

[136] Plutarch, Lycurgus, c. 15 (Спарта); Friedrichs, «Ursprung des Matriarchats», ZVR., VIII, 372, 373; Post, Anfänge, 25; Geschlechtsg., 34 сл.; Nadaillac, L'évolution du mariage, 17 сл.; Lubbock, Origin of Civilization, 131, 132, который упоминает известный случай, когда Катон одолжил свою жену Марцию своему другу Гортензию; Buch, Die Wotjäken, 48; Kohler, в ZVR., III, 398, прим. (Индия), 399 (немцы); V, 336 (вотяки), 342 (Аляска), 353 (крики); VII, 326 (Австралия); VIII, 84 (Бирма); XI, 422 (Камерун); Jolly, в ZVR., IV, 331, 332 (индусы); Smith, Kinship and Marriage, 116; Waitz, Anthropologie, II, 114 (Африка); Nelson, «The Eskimo about Bering Strait», в XVIII. Rep. of Bureau of Eth., Part I, 292; McGee, в XV. Rep. of Bureau of Eth., 178 (сиу); Westermarck, op. cit., 74 n. 1, упоминает, с источниками информации, многие племена, среди которых преобладает одалживание жен.

«Обмен женами» обычен среди эскимосов. «Например, один знакомый нам человек планировал отправиться на реки на охоту на оленей летом 1882 года и одолжил жену своего кузена для экспедиции, так как она была метким стрелком и умелой в охоте на оленей, в то время как его собственная жена отправилась с его кузеном в торговую экспедицию на восток. По возвращении жены вернулись к своим соответствующим мужьям». Иногда в таких случаях женщины остаются довольны своими новыми партнерами и остаются с ними. «Согласно Gilder (Schwatka's Search, 197), в том регионе среди друзей принято обмениваться женами на неделю или две почти каждые два месяца». Egede (Greenland, 139) говорит, что такие временные обмены происходят на праздниках. Так же и в Репалс-Бэй, в определенное время, как говорят, происходит «общий обмен женами по всей деревне, каждая женщина переходит от мужчины к мужчине, пока не побывает в руках у всех, и, наконец, возвращается к своему мужу». — Murdoch, «Point Barrow Expedition», IX. Rep. of Bureau of Eth., 413. Ср. Turner, «Ethnology of Ungava Dist.», ibid., 189. Одалживание жены или дочери гостю, или проституция жены за плату встречается среди некоторых южноамериканских племен: Martius, Ethnographie, I, 118; idem, Rechtszustande, 65.

[137] Lubbock, Origin of Civilization, 130-32, 536 сл.; Giraud-Teulon, Les origines du mariage, 5 сл., который говорит: «Брак (принимая это слово в его узком смысле) появляется у низших рас как нарушение прав сообщества и, следовательно, как нарушение естественного закона: отсюда до рассмотрения его как нарушения религиозного закона оставался всего один шаг». См. критику McLennan, Studies, I, 335 сл., который отвергает теорию искупления за нарушение коммунального права; потому что обычно женщина не принадлежит к племени мужа, и потому что часто привилегии осуществляются друзьями как жениха, так и невесты. Ср. Fison and Howitt, Kamilaroi and Kurnai, 149-56; Wake, Marriage and Kinship, 17, 34, 65, 245 сл.; Lippert, Geschichte der Familie, 169; Kohler, в ZVR., VII, 327 (Австралия); Mucke, Horde und Familie, 138-40, который отвергает эту теорию; и Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 10, 11, который ссылается на беспорядочные половые связи, практикуемые на различных праздниках, напоминающие собрания на румынском Гайнаберге, которые Kohler обсуждал в ZVR., VI, 398 сл. Их можно сравнить с распущенностью, практикуемой на определенных собраниях среди арунта и нескольких других австралийских племен: Spencer and Gillen, Native Tribes of Central Australia, 96 сл.

[138] «Так, Геродот утверждает, что в Вавилонии каждая женщина была обязана один раз в жизни отдаться в храме Милитты незнакомцам ради удовлетворения богини; и в некоторых частях Кипра, говорит он, существовал тот же обычай. В Армении, согласно Страбону, существовал очень похожий закон. Дочери из хороших семей посвящались Анаитис, фаллическому божеству, подобному Милитте, отдаваясь, по-видимому, служению богине без разбора». — Westermarck, Human Marriage, 72; Herodotus, I, c. 199; Strabo, XI, 532. Что касается Вавилона, Геродот мог ошибаться; ср. гл. iv, ниже. См. дальнейшие иллюстрации у Bernhöft, op. cit., 169 сл.; Giraud-Teulon, op. cit., 7 сл.; Ploss, Das Weib, I, 383 сл.; Lippert, Geschichte der Familie, 171; Friedrichs, в ZVR., VIII, 373, который перечисляет народы, где существовал этот обычай; idem, ibid., X, 215, 216; Hellwald, Die mensch. Familie, 356 сл.; и Howard, Sex Worship, 103-16, 201, passim, который утверждает, что священная проституция и многие другие сексуальные практики, обычно приписываемые пережиткам промискуитета, являются свидетельствами фаллицизма.

[139] Монография доктора Карла Шмидта Jus primae noctis является наиболее подробной работой по этому вопросу. Автор отрицает (41 сл., 365 сл., 379), что этот обычай существовал в феодальной Европе или где-либо еще как право; и он утверждает, что так называемые практики не являются доказательствами промискуитета. Его взгляды резко критикуются Hellwald, Die mensch. Familie, 349 n. 4; и особенно Kohler, в ZVR., IV, 279-87. Schmidt имеет дополнительное обсуждение в ZFE., XVI, 44 сл.; и критикуется неблагоприятно Kohler, ZVR., V, 397-406. См. также Slavische Geschichtsquellen zur Streitfrage über das Jus Primae Noctis Шмидта; Kohler, Urgeschichte der Ehe, 140; idem, в ZVR., VII, 350, 351; VIII, 85; Schneider, Die Naturvölker, II, 471-73; Giraud-Teulon, op. cit., 32-41; Weinhold, Die deutschen Frauen, I, 300, 301; Letourneau, L'évolution du mariage, 56-62; Suggenheim, Geschichte der Aufhebung der Leibeigenschaft, 104, который полагает, что «право господина» существовало во Франции до глубокого Средневековья; Bachofen, Mutterrecht, 12, 13, 17, 18, passim; Post, Anfänge, 17, 18; idem, Geschlechtsgenoss., 37; Kulischer, «Die communale Zeitehe», в Archiv für Anthropologie, XI, 228 сл., который ссылается на недавнее существование предполагаемого обычая в России; Friedrichs, в ZVR., X, 214, 215; Starcke, op. cit., 124-26. Существует глубокое обсуждение в причудливом De uxore theotisca, cap. i, у Grupen; следует обратиться к литературе, цитируемой в Библиографической заметке II; и Шмидт приложил очень полную библиографию к своей книге. Термин jus primae noctis особенно применяется к предполагаемому «праву господина» в феодальные времена; но существование даже этого обычая как юридической привилегии остается нерешенным вопросом.

[140] Обычай состоит в том, что мужчины «покупают женщин, на которых женятся, у их отцов и родственников за высокую цену, а затем отводят их к вождю, который считается священником, чтобы он дефлорировал их и посмотрел, является ли она девственницей; и если нет, они должны вернуть всю цену, и он может оставить ее себе в жены или нет, или позволить ей быть посвященной, как он выберет». В той же связи Кастаньеда говорит: «среди них есть мужчины, одетые как женщины, которые женятся на других мужчинах и служат им женами»; и он описывает также любопытный вид законной или посвященной проституции, существующей среди тех же людей: см. перевод отчета Кастаньеды в Winship, «Coronado Expedition, 1540-2», XIV. Rep. of Bureau of Eth., 513, 514. Ср. Fawcett, «On Basivis: Women, Who, through Dedication to a Deity, Assume Masculine Privileges», Jour. Anth. Soc. (Bombay), II (1891), 322-54.

[141] Westermarck, Human Marriage, 73, 74; Wake, Marriage and Kinship, 81, 82. Обычай, возможно, может быть объяснен медленным ростом чувства, от которого «зависит супружеская привязанность»: McLennan, Studies, I, 341. О предполагаемом «пережитке» см. Schmidt, Hochzeiten in Thüringen, 31. О строго регулируемой форме одалживания жен среди некоторых австралийских племен см. ссылку на работу Спенсера и Гиллена ниже.

[142] Westermarck, op. cit., 72; McLennan, Studies, I, 341, 342. Это также точка зрения Клиффорда Говарда в его Sex Worship, гл. v, ix, x.

[143] Westermarck, op. cit., 78; Schmidt, Jus primae noctis, 41.

[144] Westermarck, op. cit., 73.

[145] McLennan, op. cit., I, 337; Westermarck, op. cit., 76.

[146] Известная теория Starcke, op. cit., 121-27. Согласно этому взгляду, на ранних стадиях развития не является существенным, чтобы ребенок был фактически зачат отцом. Достаточно, чтобы он был рожден его законной женой и принят им. Следовательно, jus primae noctis, осуществляемое священником, королем или другим выдающимся лицом, иногда рассматривается как честь: ibid., 125, 126; Westermarck, op. cit., 79.

[147] Первая серия отношений видна в племени арунта, где «ни один мужчина не одолжит свою жену никому, кто не принадлежит к той конкретной группе, с которой ей законно иметь супружеские отношения — она, по сути, одалживается только мужчине, которого она называет Unwana, точно так же, как она называет своего собственного мужа, и хотя это, несомненно, можно назвать актом гостеприимства, это с равным основанием можно рассматривать как доказательство очень ясного признания группового родства, а также как доказательство в пользу прежнего существования группового брака». Туземец, это правда, иногда одолжит свою жену «как акт гостеприимства белому человеку; но это не имеет ничего общего с одалживанием жен, о котором только что шла речь». Это «не подразумевает нарушения какого-либо обычая». Второе отношение в названной серии носит публичный характер и строго регулируется обычаем. Оно состоит в дефлорации девушки непосредственно перед ее браком определенными мужчинами, которые имеют к ней доступ в определенном порядке. Эти мужчины принадлежат к запрещенным группам; то есть группам, в которые женщина не может выйти замуж. «Упомянутые церемонии носят характер тех, которые сэр Джон Лаббок описал как указывающие на искупление за брак»; и их можно рассматривать как «рудиментарные обычаи», указывающие на стадию более широких супружеских прав, чем те, которые существуют в этих племенах сейчас. Третье отношение — это распущенность, допускаемая в «случаях, когда большое количество мужчин и женщин собирается вместе для выполнения определенных корробори», причем более важные собрания длятся, возможно, «десять дней или две недели». Каждый день «две или три женщины выделяются для присутствия на площадке корробори, и, за исключением мужчин, которые находятся в отношении к ним как фактический отец, брат или сын, они на время становятся общей собственностью всех присутствующих мужчин». Объяснения подобных обычаев, выдвинутые Мак-Леннаном и Вестермарком, такие как фаллицизм, считаются неприменимыми к этим случаям: Spencer and Gillen, Native Tribes of Central Australia, 92-111. Сравните особенно Kohler, Zur Urgeschichte der Ehe, 64 сл., passim, который находит в тотемных группах и классификационных системах родства, существующих в Австралии, Америке и других местах, доказательство прежнего группового брака.

[148] Mystic Rose, 236-66, 294-317, 347 ff., 468-85, passim. Cf. Lang, Social Origins, 87-111, passim.

[149] Согласно Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 190 сл., формы семьи следующие: (1) «свободная семья» (die lose Familie); (2) «матриархальная, маточная семья» (die matriarchale, uterine Familie); (3) «патриархальная, агнатская семья» (die patriarchale, agnatische Familie); (4) «современная, двусторонняя семья» (die moderne, zweiseitige Familie).

[150] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 12, 13. Об исключениях, однако, см. его же Mutterrecht und Vaterrecht, 29 сл., 35, 41, 46.

[151] Kohler, in ZVR., III, 393; IV, 266 ff.

[152] Lippert, Geschichte der Familie, 4 ff., 218 ff.; idem, Kulturgeschichte, I, 76 ff., 90.

[153] Bernhöft, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 401, 402.

[154] Kautsky, «Die Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 338-48, особенно 347; ср. Mucke, Horde und Familie, 172 сл.

[155] Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 256-58.

[156] См. ниже, гл. iii, iv.

[157] «Как брак возник из подчинения женщины мужчине и как он оттуда развился в покупку женщин; как он стал религиозным исцеляющим институтом и как он оттуда преобразовался в очищенный правовой институт, поскольку религиозный обряд перестал быть обязательным... учит нас индийское право яснее, чем любое другое». — «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 342, 343.

[158] Hildebrand, Ueber das Problem einer algemeinen Entwicklungsgeschichte, 14 сл., 17 сл.; idem, Recht und Sitte auf den versch. Kulturstufen, 9 сл.

[159] Kautsky, «Entstehung der Ehe und Familie», Kosmos, XII, 190-207, 256-72, 329-48.

[160] Использование Каутским термина «гетеризм» для «дефектной» моногамии склонно вводить в заблуждение.

[161] Kautsky, 339.

[162] Согласно Каутскому, точно так же, как полигиния возникает в отношениях господства (Herrschaftsverhältniss) — господства мужчины над захваченной или купленной женщиной, — так и полиандрия берет начало в аналогичном отношении женщины к мужчине. При гинекократии женщина выбирает своего мужа, отсюда полиандрия; 344-46.

[163] Kautsky, 347.

[164] Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 60, 61, 127, 43-52.

[165] О развитии семьи у Липперта см. его Geschichte der Familie и особенно его превосходную Kulturgeschichte, I, 71-90; II, 1-165, 505-54.

[166] Hellwald, Die mensch. Familie, 121, 122, 126. «Что имело место, так это, вероятно, нерегулируемая полигамия, которая, однако, довольно естественно влечет за собой полиандрию, и из этого смешения создала те безбрачные половые связи, для которых еще не хватает правильного названия». — Ibid., 129.

[167] Ibid., 146, 150; Lippert, Kulturgeschichte, I, 76; idem, Geschichte der Familie, 20.

[168] Hellwald, op. cit., 150; Frerichs, Zur Naturgeschichte des Menschen, 103, 104; ср. Lippert, op. cit., I, 76.

[169] Hellwald, op. cit., 151.

[170] Ibid., 151; Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 3; Bachofen, Mutterrecht, как цитировалось выше.

[171] Hellwald, op. cit., 158 сл., принимающий основные выводы Моргана в его Systems of Consanguinity; и противостоящий Schneider, Die Naturvölker, II, 474-77.

[172] Lippert, Geschichte der Familie, 218, 219, который проводит различие между «старой и общей семьей» (Alt- und Gesamtfamilie) и современной «особой семьей» (Sonderfamilie).

[173] Конечно, здесь приведен лишь краткий очерк способного трактата автора. См. особенно Die mensch. Familie, 176 сл. («Экзогамия и образование кланов»), 197 сл. («Условия развития и сущность матриархата»), 227 сл. («Формы союзов при матриархате»), 274 сл. («Похищение женщин и его последствия»), 347 сл. («Формирование патриархата»), 529 сл. («Старая семья»).

[174] «Низшие и высшие охотники, скотоводы, низшие и высшие земледельцы». — Grosse, Die Formen der Familie, 25, 26.

[175] Lippert, op. cit., 30 сл.; Kohler, Zur Urgeschichte der Ehe, 4, 5, где критикуется Хильдебранд; Hellwald, op. cit., 197 сл., который заявляет, что в истории цивилизации «несомненно правильнее рассматривать не пастушескую жизнь и земледелие, а кочевую жизнь и оседлую жизнь как признаки двух различных культурных фаз».

[176] Grosse, op. cit., 29 ff.

[177] «Впрочем, материнский род на этой ступени культуры образует еще не жизненное, а лишь именное сообщество». — Гроссе, указ. соч., 64.

[178] Там же, 84.

[179] Там же, 244, 245.

[180] Мюкке, «Орда и семья в их первобытном развитии. Новая теория на статистической основе» (Штутгарт, 1895). Мюкке подвергся резкой критике со стороны Колера в работе «Первобытная история брака», 17–27.

[181] «Товарищество первобытных времен». Он выводит «орду» (horde) из orta, orda = «местное сообщество», «Ortsgemeinschaft», отсюда «порядок» (order): Мюкке, viii, 40, 41, 43 и сл., passim.

[182] "Raumverwandtschaften," Mucke, 1 ff., 20-43, passim.

[183] Подробности аргументации автора здесь привести невозможно. Во-первых (erster Abschnitt), он апеллирует к психическим процессам ребенка. Пространство, а следовательно, и родство, возникают в чувственном восприятии ребенка — впечатлении, которое получает младенческая душа о сравнительном расстоянии или отдаленности лиц, принадлежащих к разным возрастам и поколениям. Крайне неадекватные доказательства, приведенные в пользу былой всеобщности такого устройства Lager (sechster Abschnitt), состоят (1) из предполагаемых обычаев современных азиатских орд и (2) остатков ладьевидных могил и жилищ, обнаруженных в различных частях света. С удивительной изобретательностью автор с помощью своей теории объясняет почти каждую проблему, связанную с браком и семьей. Помимо конструктивной части его работы, его критика других авторов, хотя часто несправедливая и нетерпимая, иногда бывает острой и поучительной.

[184] Братья захватывают женщин для своих сестер в порядке репрессалий и возмездия за похищение последних: Мюкке, «Орда и семья», 125, 126, 111, 113 и сл.

[185] Но поначалу мужчина и женщина — лишь рабы, никаких сексуальных или брачных отношений не существует: там же, 117.

[186] Там же, 178–82. В четвертом и пятом разделах (Abschnitte) (155–247) автор обсуждает распад орды под влиянием двух форм семьи. Аргументация запутанна и почти полностью a priori. Почти невозможно понять его вывод о том, дифференцируется ли в этом процессе чисто патриархальная или матриархальная семья.

[187] «Исследования по древней истории» Мак-Леннана вышли в 1876 году и были в основном перепечаткой его «Первобытного брака», опубликованного в январе 1865 года, через четыре года после книги Бахофена; однако, по его словам, «именно весной 1866 года я впервые услышал о «Материнском праве»». — «Исследования», I, 319.

«Лига ирокезов» Моргана была опубликована в 1851 году, и в ней он описывает некоторые существенные факты, связанные со своей теорией. В 1857 году он пересмотрел предмет и расширил свои взгляды («Труды Американской ассоциации содействия развитию науки», часть II). Но его великий труд «Системы родства и свойства» появился только в 1871 году, хотя был принят к публикации в январе 1868 года. За ним последовало «Древнее общество» (1877), в котором его теория разработана полностью. «Дома и домашняя жизнь американских аборигенов» (1881) первоначально задумывались как часть V «Древнего общества».

[188] Ссылаясь на благоприятный взгляд Леббока на вклад Моргана в этнологическую науку, д-р Старке заявляет: «При всем уважении к усердию Моргана как собирателя фактов, я скорее склонен согласиться с Мак-Леннаном в том, что его работа совершенно ненаучна, а его гипотезы — дикий сон, если не лихорадочный бред». — «Первобытная семья», 207, 208. Ср. Мак-Леннан, «Исследования», I, 269; Леббок, «Происхождение цивилизации», 162; и Гроссе, «Формы семьи», 3 и сл. Эта критика слишком сурова; см. Колер, «К первобытной истории брака», 1 и сл.; Кунов, «Австралийские негры», гл. v–vii, 11 и сл.; Гельвальд, «Человеческая семья», 158 и сл.

[189] Ancient Society, 49-379; Houses and House-Life, 1 ff.

[190] «Древнее общество», 227, 433 и сл., 469. Легко заметить, что этот аргумент ошибочен, даже когда преобладает правило экзогамии. Ср. критику Старке, указ. соч., 275–77; Ботсфорд, «Афинская конституция», 4–7.

[191] «Древнее общество», 389, и по всему предмету, 382–508. В своей более ранней работе «Системы родства и свойства», 480 и сл., г-н Морган приводит пятнадцать нормальных стадий или институтов в эволюции брака и семьи. См. также резюме у Мак-Леннана, «Исследования», I, 251, 252; и подробное обсуждение Моргана у Леббока, «Происхождение цивилизации», 162 и сл.

[192] «Древнее общество», 394; «Системы родства и свойства», 10–15; Леббок, указ. соч., 165.

[193] «Древнее общество», 383 и сл., 401–23; «Системы родства и свойства», 480 и сл., 488 и сл., где используется термин «общинная семья».

[194] «Системы родства и свойства», 131 и сл., 489, 490; «Древнее общество», 424–52. Гавайское слово Pŭnalŭa означает «дорогой друг», «близкий товарищ»: там же, 427.

[195] Считается, что в сорока североамериканских племенах существование пуналуальной семьи в прошлом доказано туранской системой родства и правом мужа старшей сестры также на младших сестер: «Древнее общество», 432, 436.

[196] Там же, 424.

[197] Поскольку правило экзогамии в отношении рода (gens) допускало бы браки между братьями и сестрами. Для удобства термин Мак-Леннана «экзогамия» используется здесь для обозначения запрета на брак внутри рода.

[198] «Системы родства и свойства», 131–382. Но, как ни странно, среди народов с пуналуальной семьей сохранилась малайская система родства: «Древнее общество», 426, 427, passim. Ганованы (Ganowánians) — это американские индейцы, слово означает «люди лука и стрел»: «Системы родства и свойства», 131. Ср. Мак-Леннан, «Исследования», I, 253, прим. 1.

[199] «Древнее общество», 387, 435 и сл. Всего признается более двухсот видов родства одного и того же лица: там же, 436.

[200] Ibid., 384 ff., 453-65. Called the "barbarian" family in Systems of Consanguinity, 490, 491.

[201] «Древнее общество», 461.

[202] Там же, 384, 465, 466; «Системы родства и свойства», 480, 491.

[203] «Древнее общество», 468–97; «Системы родства и свойства», 492, 493, 3–127.

[204] Опубликовано Морганом в «Трудах Американской академии искусств и наук» за 1872 год; впоследствии полностью представлено Физоном в «Камиларои и курнаи», 50 и сл., 99 и сл., 159 и сл., passim; Морган, «Древнее общество», 49–61. Сравните отчет Мак-Леннана об австралийском родстве в «Исследованиях», II, 278–310, особенно 304 и сл.

[205] Карр, «Австралийская раса», I, 106–42. Ср. также Кин, «Человек: прошлое и настоящее», 154, 155; и Кроули, «Мистическая роза», 348, 476 и сл.

[206] Карр, указ. соч., I, 111, 112.

[207] Там же, 116.

[208] Там же, 140. Сравните критику Вестермарка, «История брака», 56, 57.

[209] Mucke, Horde und Familie, 31 ff., passim.

[210] Каутский, «Возникновение брака и семьи», Kosmos, XII, 194–98, 256.

[211] See Studies, I, 249-315; II, 304 ff.; and the reply of Morgan, Ancient Society, 509 ff.

[212] «Исследования», I, 270, 271, 273.

[213] «Исследования», I, 277. Упомянутая форма брака — полиандрия найров. Таким образом, туранская система может быть отнесена к тибетской полиандрии. Ср. Морган, указ. соч., 517 и сл.

[214] «Первобытная семья», 181.

[215] Там же, 207, 171–208. Старке критикуется Куновым в «Австралийских неграх», 165, за недостаточную тщательность и последовательность в исследовании классификационных систем.

[216] History of Human Marriage, chap. v, 82 ff.

[217] Там же, 90. Леббок, «Происхождение цивилизации», 162–203, критикует взгляды Моргана на классификационные системы и заключает, что «термины для того, что мы называем родством, среди низших рас людей являются лишь выражениями результатов брачных обычаев и не включают в себя понятие родства в нашем понимании; что, по сути, связь индивидов inter se, их обязанности друг перед другом, их права и наследование имущества регулируются скорее отношением к племени, чем к семье; что, когда они вступают в конфликт, последнее должно уступить» (202). Тайлор, «О методе исследования развития институтов», 261–65, обнаруживает тесную связь между экзогамией и классификационной системой. Так, из пятидесяти трех племен с такой системой тридцать три соблюдают правило экзогамии (264).

[218] Так называемый «брак пирауру» в племени диери (Хоуитт, в Trans. R. S. Victoria, I, часть II, 1899, 96) и «брак дилпамали» в племени кунандабури (Кунов, «Австралийские негры», 163). Практически тем же является обычай пираунгару в племени урабунна, который Спенсер и Гиллен в «Туземных племенах Центральной Австралии», 61 и сл., рассматривают как «модифицированную форму группового брака».

[219] Кунов, указ. соч., 161, 163–65.

[220] Он же, «Австралийские негры», 176.

[221] О трех возрастных классах (Altersclassen) или возрастных слоях (Altersschichtungen) см. там же, 25 и сл. Нынешнюю классовую систему камиларои, полагает автор, нельзя считать более древней, чем возникновение родовой организации. «Первоначально деление на классы отнюдь не служило, как предполагают Морган и Фисон, для исключения половых сношений между близкими боковыми родственниками, а для предотвращения сожительства между родственниками по восходящей и нисходящей линии, между родителями и детьми, дядьями и племянницами, тетками и племянниками и т. д.». Ср. по основному пункту несколько схожие взгляды Гельвальда, «Человеческая семья», 158 и сл.; Липперта, «История культуры», I, 81–83; и Каутского, Kosmos, XII, 196–98.

[222] Кунов, указ. соч., 161, 162: среди отсталых племен родители отличаются от братьев и сестер родителей; а собственные дети — от детей собственных братьев и сестер.

[223] Там же, 25. См. несколько схожий вывод Аткинсона, «Первобытный закон», 280–94; и сравните критику Кунова со стороны Лэнга, «Социальное происхождение», 37, 112–18.

[224] Колер, «К первобытной истории брака», 3, 14 и сл., 151 и сл. Эта работа дополняет более раннюю работу автора «Право австралийских негров», ZVR., VII, 321 и сл., 329 и сл., 337 и сл., где приняты общие выводы Фисона и приведена литература.

[225] «Вера в тотемы принадлежит к числу наиболее формирующих, полных жизни религиозных инстинктов человечества. В тотемизме в зародыше заложено будущее образование семьи и государства». — Колер, указ. соч., 27.

[226] Там же, 62.

[227] Ibid., 39 ff., 41, 53 ff., 64, 65.

[228] Там же, 65, 163, 164.

[229] Спенсер и Гиллен, «Туземные племена Центральной Австралии», 56.

[230] Там же, 56, 57. «Мужчина может жениться только на женщинах, «которые находятся в отношениях nupa, то есть являются детьми крови или племени брата его матери, или, что то же самое, сестры его отца»». Мать человека nupa является «mura для него, а он для нее, и они не должны разговаривать друг с другом». Это относится к возможной матери, т. е. сестре отца: там же, 61, 62.

[231] Указ. соч., 58.

[232] «Мистическая роза», 473, 474.

[233] В целом об австралийских классовых системах см. далее: Тайлор, «Ранняя история человечества», 288; Уэйк, «Брак и родство», гл. iv; Ковалевский, «Таблица», 13 и сл.; Леббок, «Происхождение цивилизации», 104 и сл.; Бернхёфт, в ZVR., IX, 6 и сл.; Мак-Леннан, «Исследования», II, 304 и сл., где резюмированы отчеты Грея, Ридли и других наблюдателей; Гроссе, «Формы семьи», 49 и сл., 58 и сл., который в основном принимает выводы Карра; Доусон, «Австралийские аборигены», 1, 2, 26–40; Форест, «Брачные законы С.-З. Австралии», Отчет 2-го собрания Австралийской ассоциации содействия развитию науки (1890), 653, 654; Фисон, «Групповой брак и родство», там же, 4-е собрание (Тасмания, 1893), 688–97, критикуя Вестермарка, 717–20, критикуя Мак-Леннана; Мэтью, «Австралийские аборигены», Jour. R. S. N. S. Wales, XXIII, 335–49, критикуя Моргана и Мак-Леннана. См. также ссылки в библиографической заметке в начале главы.

Для дальнейшего обсуждения исследований Моргана см. Бернхёфт, «Названия родства и формы брака»; Посада, «Современные теории», 52–57; Шрёдер, «Право в половом порядке», 18 и сл.; Кунов, «Австралийские негры», v–vii, 11 и сл.; Гроссе, указ. соч., 3 и сл.; Гельвальд, «Человеческая семья», 158 и сл.; Бошан, «Первобытная общинная жизнь в Америке», Am. Antiquarian, IX, 343–50, нападая на взгляды Моргана, утверждая, что настоящий коммунизм не встречается среди краснокожих индейцев; Жиро-Телон, «Происхождение брака», 92–101, 169 и сл.; Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», 99, 101, 149, 316 и сл., которые для австралийских групп поддерживают Моргана в противовес Мак-Леннану; Уэйк, указ. соч., 15, 19, 112, 266 и сл., 297 и сл.; Летурно, «Эволюция брака», 432, 433, который принимает пять форм семьи Моргана; Ковалевский, указ. соч., 9, 10; Мэйн, «Древнее право и обычай», 195 и сл., passim; Пешель, «Расы человека», 224, 228 и сл., который отвергает выводы Моргана; Леббок, «Развитие родства», Jour. Anth. Inst., февр. 1871.

[234] «Исследования по древней истории», I, viii, 83–146. Взгляды Мак-Леннана несколько модифицированы и далее развиты в его «Патриархальной теории», особенно в гл. xii и xiii, 181–242; масса нового материала представлена в его «Исследованиях», 2-я сер. (1896).

[235] В двух своих более ранних работах Мак-Леннан расплывчато определяет «промискуитет» и «полиандрию»; но в письме к Дарвину (1874), «Исследования», II, 50–56, он определяет эти термины, так что, по сути, делает важные уступки сторонникам ранней моногамии и полигинии, а также тем критикам, которые ставили под сомнение его теорию универсальных фаз прогресса. Ссылаясь на первую серию «Исследований», он говорит: «Смысл моих рассуждений в том, что больше или меньше этого [промискуитета] и безразличия должно проявляться в ордах, их секциях или некоторых из них». Это используется, чтобы «обозначить общее поведение мужчин без жен в половых вопросах... Теперь я согласен с вами, что, исходя из того, что мы знаем о человеческой природе, мы можем быть уверены, что каждый мужчина стремился бы иметь одну или несколько женщин только для себя, и случались бы ситуации, когда в течение более или менее долгого времени эта цель была бы реализована, и были бы примеры того, что мы можем назвать полигинией и моногамией — вашей первой стадией... Я полагаю, полигиния, моногамия и полиандрия (или их эквиваленты) должны были встречаться в каждом районе с самого начала»; но случаев полиандрии было бы гораздо больше. «Полиандрия, на мой взгляд, есть шаг вперед от промискуитета и его сокращение. Она дает мужчинам жен. Пока у мужчин нет жен, у них могут быть вкусы, но нет обязательств в половых вопросах. Вы можете быть уверены, что полигиния на ранней стадии никогда не имела санкции группового мнения». Это позднее объяснение, однако, не снимает с автора ответственности за вводящие в заблуждение утверждения или неясности его более ранних работ. Ср. довольно высоко оценивающую рецензию на вторую серию «Исследований» профессора Гиддингса в «Анналах Американской академии», IV, 97–100.

[236] «Исследования», I, 83, 88–90.

[237] Там же, гл. viii.

[238] On the three systems of kinship see Post, Familienrecht, 6 ff.

[239] Мак-Леннан, указ. соч., I, 83, 84.

[240] Там же, 90, 91, 75–77; II, 77–80. После появления тотемных групп детоубийство сдерживалось кровной местью: там же, I, 145.

[241] Там же, 91–93.

[242] О тотемизме см. Мак-Леннан, «Патриархальная теория», 206, 207, 227–29, 230–36; «Исследования», II, 368 и сл., passim; Морган, «Древнее общество», 49 и сл., который приводит много фактов, относящихся к тотемным родам (gentes) среди американских индейцев и в других местах; Уэйк, «Брак и родство», указатель; Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», 40–49, 165–71, которые критикуют Леббока, «Происхождение цивилизации», 210, 338 и сл., 263; Старке, «Первобытная семья», 20 и сл., 29 и сл., passim; Тайлор, «Первобытная культура», I, 42, 213, 215. Вестермарк, «История брака», гл. ix, отрицает, что татуировка фундаментально связана с тотемизмом, и утверждает, что это форма украшения, служащая средством сексуального влечения. Ср. Мюкке, «Орда и семья», 77; Плосс, «Женщина», I, 94 и сл., 196 и сл.; Бахофен, «Материнское право», 335; Фрэзер, «Тотемизм»; он же, «Золотая ветвь», III, 416 и сл.; Кроули, «Мистическая роза», 249, 398, 457, 470; Гельвальд, «Человеческая семья», 190 и сл.; Флетчер, «Исследование племени омаха», Procds. A. A. A. S., XLVI, 325–34; она же, «Эмблематическое использование дерева в группе дакота», там же, XLV, 191–209; особенно Колер, «К первобытной истории брака», 27 и сл.; и Спенсер и Гиллен, «Туземные племена Центральной Австралии», содержащие лучший и наиболее полный отчет об австралийских формах этого института.

[243] Лучшее изложение Мак-Леннаном природы и распространенности полиандрии см. в его интересном письме к Дарвину, «Исследования», II, 50–56, уже упомянутом.

[244] Там же, I, 93 и сл., 97, 133 и сл.; II, 47–56; «Патриархальная теория», 267 и сл. В целом о полиандрии см. Маршалл, «Френолог среди тода», 190–232; Старке, указ. соч., 128–40, 77 и сл., passim; Смит, «Родство и брак», 121 и сл., 277–79; Фисон и Хоуитт, указ. соч., 144 и сл.; Уэйк, указ. соч., 134–78, указатель; Жиро-Телон, «Происхождение брака», 150 и сл., 434 и сл.; Вестермарк, указ. соч., гл. xx–xxii, 3, 115–17, 547–49; Мэйн, «Индусское право и обычай», 60 и сл.; Спенсер, «Основы социологии», I, 672–81, 641 и сл.; Леббок, «Происхождение цивилизации», 79, 143 и сл.; Шмидт, «Jus primae noctis», 35, 36, 319, 320; Пост, «Семейное право», 54–63; он же, «Африканская юриспруденция», I, 40, 303; он же, «Половое товарищество», 16 и сл.; Летурно, «Эволюция брака», 40, 49, 90–109; Мейсон, «Доля женщины в первобытной культуре», 221, 222; Мэйн, «Древнее право и обычай», 106, 123, 200; Фридрихс, «Происхождение матриархата», ZVR., VIII, 371 и сл.; он же, «Семейные ступени и формы брака», там же, X, 257, 258; Мюкке, указ. соч., 181–38; Каутский, «Возникновение брака и семьи», Kosmos, XII, 258, 264, 344–48; Бернхёфт, в ZVR., IX, 12 и сл.; Колер, указ. соч., 143; Гроссе, «Формы семьи», 117 и сл.; Гельвальд, указ. соч., 241–61; Шнайдер, «Первобытные народы», II, 459 и сл.; Ахелис, «Развитие брака», 28 и сл.; Эллис, в Pop. Sci. Monthly, окт. 1891.

[245] Мак-Леннан считает эту форму широко распространенной. Она встречается на Цейлоне, среди касиев, запорожских казаков и в других местах. Высшие и низшие формы часто появляются вместе у одного и того же народа: «Исследования», I, 99 и сл. Брак «бина» на Цейлоне считается модификацией их полиандрии.

[246] Бьюкенен, «Путешествие», II, 594; Мак-Леннан, указ. соч., I, 102. Ср. о найрах: Жиро-Телон, указ. соч., 150–64; Старке, указ. соч., 83–87, 133 и сл.; Смит, «Родство и брак», 122; Летурно, указ. соч., 99–101.

[247] Ср. Спенсер, «Основы социологии», I, 676, 677.

[248] Маршалл, указ. соч., 210. Согласно фрау Янссен (Globus, XLIII, 371), существует обычай, по которому «молодая жена становится супругой всех братьев своего мужа; ее первый ребенок считается ребенком старшего брата, второй — второго и так далее». Ср. Гельвальд, указ. соч., 246.

[249] Маршалл, указ. соч., 206, 207. Быть barudi или вдовой, или baruda или вдовцом — это термин порицания: там же, 208.

[250] Там же, 111, 196, 213.

[251] Там же, 221. В этом отношении, как и во многих других, тода напоминают веддов: Сарасин, «Ведды Цейлона», I, 465–67. Хороший отчет о полиандрии среди тода и других народов см. у Гельвальда, указ. соч., 241 и сл., 246 и сл.

[252] О покупке жены и инициации как средстве перехода к отцовской системе см. Мак-Леннан, «Патриархальная теория», 232–38.

[253] Так, в Гвинее, согласно Босману, при обычных браках, даже когда жены были куплены, дети принадлежали матери. «Однако было принято, чтобы мужчина покупал и брал в жены рабыню, человека без друзей... и посвящал ее своему Боссуму или богу». В этом случае «дети рождались бы от его рода и культа». — Босман, «Описание Гвинеи», 161; Мак-Леннан, указ. соч., 235, 236.

[254] Мейсон, «Доля женщины в первобытной культуре», 222; Рокхилл, «Страна лам», 213, 339; Маршалл, указ. соч., 210 и сл., 217, 219.

[255] «Назначенная дочь» — это та, которая по контракту в браке должна родить наследника своему отцу, у которого нет сына. В нийоге сын рождается от жены при жизни мужа человеком, назначенным для этой цели. Левират и другие подобные уловки существовали также среди индусов: «Законы Ману», IX, 53, 57–69, 97, 143 и сл.; Бернелл и Хопкинс, 253 и сл.; «Гаутама», «Священные книги Востока», II, 267 и сл.; Мэйн, «Индусское право и обычай», гл. iv; Мак-Леннан, «Патриархальная теория», 268, 286 и сл.; Лейст, «Древнеарийское Jus Gentium», 122, 123; Джолли, «Индусское право раздела», 144–66; он же, «Правовое положение женщин у древних индийцев», 36–38 (левират). О еврейской форме левирата см. Второзаконие 25:5–11, где брат обязан «исполнить долг деверя перед вдовой». Книга Руфи содержит много иллюстраций первобытного семейного обычая. Сэр Генри Мэйн, «Древнее право и обычай», гл. iv, рассматривает нийогу, левират и подобные уловки для обеспечения наследника мужского пола как фикции, под влиянием культа предков-мужчин, для поддержания агнатической семьи. Дж. Д. Мэйн объясняет нийогу теорией, что господин и владелец жены является господином ребенка, при этом физическое отцовство не является существенным; а левират — это расширение нийоги. Мак-Леннан, указ. соч., 266–339, критикует теории двух последних авторов. См. также Колер, «К первобытной истории брака», 153; Гельвальд, «Человеческая семья», 262, 274, 470; Шнайдер, «Первобытные народы», I, 25; II, 461; Ахелис, «Развитие брака», 36 и сл.; Редслоб, «Левиратный брак у евреев», 1 и сл.; Старке, «Первобытная семья», 141–58, 159–70 (наследование братьями); Спенсер, «Основы социологии», I, 679–81; Летурно, «Эволюция брака», гл. xii, xv; Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», 146, 147; Уэйк, «Брак и родство», 171–78, 436 и сл.; особенно Вестермарк, «История брака», 3, 510–14, который цитирует литературу. Различные примеры упоминаются в ZVR., III, 394–407, 419, 420; VI, 280 (Германия); VIII, 242; X, 81; XI, 237.

[256] Мак-Леннан, «Исследования», I, 23, 72, 73, passim.

[257] Там же, I, 127–40, 50–71.

[258] «Основы социологии», I, 641 и сл. В целом для критики и резюме взглядов Мак-Леннана см. Морган, «Древнее общество», 509–21; Мэйн, «Древнее право и обычай», 106 и сл., 123, 124, 150, 192–228; Жиро-Телон, «Происхождение брака», 102 и сл., passim; Смит, «Родство и брак», 80, 118, 121, 129 и сл., 230; Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», 23 и сл., 67, 101 и сл., 130 и сл.; Леббок, «Происхождение цивилизации», 102, 109, 130, 143 и сл., passim; Шурман, «Этический смысл дарвинизма», гл. vi; Мейсон, «Доля женщины в первобытной культуре», гл. x; Старке, «Первобытная семья», 94 и сл., 128 и сл., 141 и сл., passim; Уэйк, «Брак и родство», 14 и сл., 58 и сл., 134 и сл., 253 и сл., 297 и сл., passim; он же, «Первобытная семья», Jour. Anth. Inst., август 1879; Каутский, в Kosmos, XII, 258 и сл.; Вестермарк, указатель; Спенсер, «Различные фрагменты», 70 и сл.; Гомм, «Первобытная человеческая орда», Jour. Anth. Inst., XVII, 118–33, который критикуется Уэйком, «Первобытная человеческая орда», там же, ноябрь 1887, 276 и сл.

[259] Таков взгляд Леббока, «Происхождение цивилизации», 103, 129, 134, 135; Вестермарка, «История брака», 466, 472, 473, 547; Фисона и Хоуитта, указ. соч., 133 и сл., 171 и сл., 190, 357; Уэйка, «Брак и родство», 75 и сл. «Не доказано, что племена, практикующие детоубийство, предают смерти младенцев женского пола в предпочтительном порядке». — Старке, указ. соч., 131 и сл. Таково же мнение Фисона и Хоуитта, loc. cit.; Леббока, указ. соч., 103; Дарвина, «Происхождение человека», II, 364, 591–93; и Жиро-Телона, указ. соч., 110–16. См. также Смита, «Родство и брак в ранней Аравии», 129, 130, 279–85; Фридрихса, «Семейные ступени», ZVR., X, 219–37; Плосса, «Ребенок», II, 243–64; он же, «Женщина», I, 250, 251; Гроссе, «Формы семьи», 36; Шнайдера, «Первобытные народы», I, 297 и сл.; Мартена, «История женщины», 3 и сл.; и различные примеры в ZVR., VII, 355, 374; IX, 14 и сл. (тода); X, 122; XI, 427 (Камерун); Бруарделя, «Детоубийство» (Париж, 1897); Маршалла, «Френолог среди тода», 108 и сл., 190 и сл.; Нельсона, «Эскимосы Берингова пролива», в XVIII отчете Бюро этнологии, часть I, 289; Чемберлена, «Ребенок» и т. д., 110 и сл.

Во второй серии своих «Исследований», 74, 111, Мак-Леннан защищает свой взгляд на распространенность детоубийства женского пола и представляет массу фактов, относящихся к нему среди многих народов. Фаррер, «Ранние свадебные обычаи», 224, отрицает, что детоубийство является причиной экзогамии.

[260] Спенсер, указ. соч., I, 646.

[261] Там же, 646, 647. Но Мак-Леннан преодолевает эту трудность, настаивая на том, что похищение жен среди полиандрических народов привело бы к полигинии со стороны наиболее успешных. Это также объяснило бы несоответствие, на которое указывает Спенсер (648), что полигиния и полиандрия иногда сосуществуют, как среди огнеземельцев, карибов, эскимосов, варренов, готтентотов и древних бриттов. См. Мак-Леннан, «Исследования», I, 145, 146; и ср. Пост, «Семейное право», 62.

[262] Спенсер, указ. соч., I, 649.

[263] «Первобытная семья», 132. Другие возражения выдвигаются этим способным автором. «Было высказано предположение, что мотивом убийства младенцев женского пола является страх стать объектом хищнических инстинктов других племен; откуда мы должны сделать вывод, что племя, которое сохраняет своих женщин в живых, довольно сильно; те племена, которым не хватает женщин, не могут, следовательно, получить их путем насилия в сколько-нибудь значительной степени. Также кажется странным убивать младенцев женского пола из страха подвергнуться нападению и в то же время стремиться увеличить число женщин, уводя их силой из других племен». — Там же, 132.

[264] Спенсер, указ. соч., I, 644.

[265] Мак-Леннан, «Исследования», I, 78–80, 124, 142–45, 147 и сл.; II, 57 и сл. Ср. его статью «Экзогамия и эндогамия», Fortnightly Review, XXI, 884 и сл., где он, по-видимому, несколько колеблется в своих выводах по этому пункту.

[266] Среди великих ныне живущих исследователей в этой области никто, пожалуй, не грешил чаще в создании рискованных обобщений, чем Колер, который особенно суров в своей критике Вестермарка, Карра и других противников. См., например, его «К первобытной истории брака», 2 и сл., 150 и сл.

[267] «Первобытная семья», 7, 8.

[268] См. Летурно, «Эволюция брака», гл. ii, о «Браке и семье у животных»; и его «Социологию», 327–30, 380–82.

[269] «Эволюция брака», гл. i.

[270] Старке, указ. соч., 8, 9.

[271] «История брака», 9. См. также там же, гл. iii, о «Древности человеческого брака».

[272] Die mensch. Familie, 4 ff.

[273] Среди аборигенов Новой Британии, согласно Пауэллу, «Среди каннибалов Новой Британии», 123; и среди индейцев лакандонов в Центральной Америке, согласно Шарне, «Древние города Нового Света», 399. «Женщины-негритянки несмешанной крови редко имеют сладострастные фигуры, и по анатомическому строению они удивительным образом напоминают мужчин, так что, если смотреть издалека, их едва можно отличить от них. То же самое верно для целого ряда низших рас». — Гельвальд, указ. соч., 6.

[274] «Если мы подумаем о многих средствах, которые именно цивилизация предлагает для этого, то вряд ли можно будет возразить против странного суждения, что у настоящих первобытных народов и при нормальных социальных условиях эротическое влечение является более ограниченным, чем на более высоких ступенях цивилизации». — Липперт, «История семьи», 29, 30. Среди высокоцивилизованных людей нашего времени нервная система очень сильно развита, и вместе с тем способность к сексуальному наслаждению пропорционально увеличена; см. Гельвальд, указ. соч., 11 и сл., 128, и цитируемую там литературу.

[275] Там же, 22.

[276] Westermarck, op. cit., 9 ff.

[277] Брем, «Жизнь животных: Общие сведения о царстве животных» (10 томов, Лейпциг и Вена, 1891). Тома IV–VI посвящены птицам. См. также его «Жизнь птиц» (Лондон, 1874).

[278] Вестермарк, указ. соч., 11; ср. Брем, указ. соч., IV, 19 и сл., passim; и «У гнезда» Германа Мюллера, которую использовал Брем.

[279] Дарвин, «Животные и растения в условиях одомашнивания», II, 81, говорит о голубях как о «верных своему свадебному обету». О полигинии и моногамии среди животных см. его же, «Происхождение человека», 216 и сл. «Многие млекопитающие и некоторые птицы полигамны, но у животных, принадлежащих к низшим классам, я не нашел никаких доказательств этой привычки. Интеллектуальные способности таких животных, возможно, недостаточны, чтобы побудить их собирать и охранять гарем самок» (216, 217). Птицы иногда теряют «инстинкт» спаривания при одомашнивании (220). Относительно «супружеской добродетели» птиц см. Гельвальд, указ. соч., 30.

[280] «В отличие от других животных, большинство птиц живут в закрытом браке на всю жизнь, и лишь немногие из них, подобно млекопитающим, в многоженстве или, вернее, многобрачии, так как многоженство, по-видимому, имеет место исключительно у страусов. Пара, которая однажды соединилась, верно и нежно держится вместе в течение всей жизни, и лишь в исключительных случаях случается, что один из супругов нарушает законы закрытого брака». Но поскольку самцов больше, чем самок, мужу часто приходится бороться за удержание своей жены, хотя в исключительных случаях она помогает ему в отражении агрессора. Жена иногда слишком готова последовать за победителем, и в некоторых случаях вдова очень легко утешается. «Птицы, чей самец был убит, уже через полчаса были снова женаты; второй супруг также стал жертвой своих врагов: и те же самки без колебаний быстро принимали третьего супруга. Самцы обычно проявляют гораздо более глубокую скорбь по поводу потери своей супруги, вероятно, однако, только потому, что им несравненно труднее, чем самкам, снова приобрести супруга». — Брем, указ. соч., IV, 20, 21. Об очень интересных примерах брака и семьи среди птиц см. Гельвальд, указ. соч., 26 и сл., 38; и сравните Вундта, «Душа человека и животных», 448 и сл.; и Эспинаса, «О животных обществах», 417 и сл., 439.

[281] Брем, «Жизнь птиц», 324; Вестермарк, указ. соч., 11, 482, 502.

[282] Гельвальд, указ. соч., 25, 26.

[283] Description of Troglodytes Gorilla, 9 ff.; Westermarck, op. cit., 13.

[284] Дю Шайю, «Исследования и приключения в Экваториальной Африке», 349; Вестермарк, указ. соч., 14. Но см. Гельвальд, указ. соч., 23.

[285] Ср. Дарвин, «Происхождение человека», 108, 217 и сл., 590, 591, который осторожен в своем утверждении относительно правила среди четвероруких. Каутский, «Возникновение брака и семьи», Kosmos, XII, 198 и сл., приводит несколько интересных иллюстраций брака среди животных; см. также Эспинас, указ. соч., 444 и сл.; Аткинсон, «Первобытный закон», 219–25.

[286] Колер, «К первобытной истории брака» (Zur Urgeschichte der Ehe), 6, 7; Липперт, «История культуры» (Kulturgeschichte), I, 72, 73.

[287] Хелльвальд, ук. соч., 26, 27.

[288] Там же, 444; ср. Хелльвальд, ук. соч., 40-42.

[289] Вестермарк, ук. соч., 14-19. Хильдебранд в работе «К проблеме всеобщей истории развития» (Ueber das Problem einer allgemeinen Entwicklungsgeschichte), 23 сл., утверждает существование моногамии на той стадии культуры, которую он считает первой — стадии охоты. К аналогичному выводу приходит Мюке в работе «Орда и семья» (Horde und Familie), 59 сл., passim; Каутский, ук. соч., 190 сл.; Гроссе, «Формы семьи» (Die Formen der Familie), как резюмировано выше.

[290] О социальных системах у животных, включая насекомых, см. Шеффле, «Строение и жизнь социального тела» (Bau und Leben des socialen Körpers), 20 сл.; Вундт, «Душа человека и животных» (Menschen und Tierseele), 369 сл., 447 сл.; Гроос, «Игры животных» (Spiele der Thiere), 147 сл., 162 сл., 230 сл.; и особенно Эспинас, ук. соч., 207 сл., 274 сл., 458 сл., 543 сл. Сравните Узо, «Исследование умственных способностей животных» (Étude sur les facultés mentales des animaux); и других авторов по данному вопросу, цитируемых в Библиографической заметке III.

[291] Ук. соч., 20; ср. Кин, «Этнология» (Ethnology), 9, где придерживается того же взгляда.

[292] Скулкрафт, «Индейские племена» (Indian Tribes), IV, 224.

[293] Пауэрс, «Племена Калифорнии» (Tribes of California), 206. Сходные свидетельства приводит Корбюзье: «В течение двух лет подряд я наблюдал, что в августе и сентябре женщины искали внимания мужчин, и можно было видеть необычайно много пар, которые, спрятав головы под одеялом, ласкали друг друга. Большинство детей рождались весной». — «Апачи-юма и апачи-мохаве» (The Apache-Yumas and Apache-Mojaves), Am. Antiquarian, VIII, 330.

[294] Вестермарк, ук. соч., 20, 24-38, цитирует литературу. О сезонах спаривания у людей и животных см. также Хелльвальд, ук. соч., 127 сл.; Кулишер в ZFE, VIII, 149 сл.; и Мюке, ук. соч., 67 сл. Сезон спаривания, по-видимому, является результатом естественного отбора — природным механизмом, обеспечивающим рождение потомства в наиболее благоприятное для его питания и выживания время.

[295] Виньоли, «О фундаментальном законе интеллекта в животном мире» (Ueber das Fundamentalgesetz der Intelligenz im Thierreiche): перевод из Хелльвальда, «Человеческая семья» (Die mensch. Familie), 42.

[296] Сравните интересную главу Хелльвальда «Поцелуй и любовь» (Kuss und Liebe), ук. соч., 97-120.

[297] «Первобытная семья» (Primitive Family), 241, 242, 268, и вся седьмая глава второго раздела работы, в которой он подводит итоги исследований, содержащихся в предыдущих главах. Ср. Даргун, «Материнское право и отцовское право» (Mutterrecht und Vaterrecht), 17, 18, который поддерживает точку зрения Старке вопреки Хелльвальду, ук. соч., 457; также Липперт, «История семьи» (Geschichte der Familie), 118, занимающий сходную позицию.

[298] «Семья, таким образом, отличается от семейной группы и клана как группа сородичей, основанная на договоре, и лишь в подчиненном смысле — на кровных узах между родителями и детьми». — Ук. соч., 13. Со взглядом Старке сравните взгляд Посады, который использует выразительное слово «симбиоз» (convivencia), чтобы обозначить совокупность влияний, участвующих в возникновении общества. Он говорит: «В итоге, согласно всему вышесказанному, человеческое общество нельзя считать возникшим из семьи. К инстинктивной силе крови, к необходимому и первобытному факту полового союза нужно добавить и соединить симбиоз, который стремится стать территориальным и является результатом фундаментальной потребности в самосохранении: он предполагает всеобщую кооперацию и жизнь в отношениях, определяемую удовольствием, симпатией, необходимостью справляться с требованиями других людей; он также предполагает всеобщую кооперацию, уже не мужа с женой и не отца с сыном, а человека с человеком». — «Современные теории» (Théories modernes), 99, 100, 96, 81 сл., passim.

[299] Вестермарк, ук. соч., 20-22.

[300] Там же, 22 сл., 379, 535. Об этих обычаях, часто принимаемых за свидетельства былой промискуитета, сравните Липперт, «История семьи», 6, 7; и примеры в ZVR, V, 353; XI, 135, 136.

[301] Вестермарк, ук. соч., 19, 20; Старке, ук. соч., 13. Фридрихс, «Ступени семьи и формы брака» (Familienstufen und Eheformen), ZVR, X, 253-56, принимает концепцию брака Старке, но находит его определение неадекватным. Он предлагает следующее: «Признанный и привилегированный правовым порядком союз лиц разного пола, либо для ведения общего домашнего хозяйства и полового общения, либо исключительно для полового общения». Ср. Хойслер, «Институции» (Institutionen), II, 271-76, о различии между семьей (Familie) и родом (Sippe). «Семья в правовом смысле, — говорит он, — это не союз кровных родственников, а общность домочадцев»; но род (Sippe, gens) основан на кровном родстве (271). Он оспаривает взгляд Розина, «Понятие меченосцев» (Der Begriff der Schwertmagen), §5. Хелльвальд, как уже отмечалось, предпочитает термин «материнская группа» для так называемой первобытной семьи и не находит брака в собственном смысле слова, пока не достигнута стадия собственности и полного «материнского права»; см. главу II.

[302] «Древнее право и обычай» (Early Law and Custom), 204, 205; ср. также Вестермарк, ук. соч., 115-17.

[303] «Древнее право и обычай», 204, 205, примечание.

[304] Вестермарк, ук. соч., 115; Мантегацца, «Гигиена любви» (Die Hygiene der Liebe), 405; ср. Мэйн, ук. соч., 204.

[305] Ук. соч., 115.

[306] Там же, 115-17. Так, в Тибете обычно дома находился только один из мужей; а у тодов помолвки совершаются с условием, что каждый из мужей должен жить с женой по очереди по одному месяцу: там же, 116.

[307] См. подробное исследование Вестермарка, ук. соч., главы XIV, XV, особенно 334 сл.

[308] Там же, 117-33, 495, 551. С этим отрывком следует прочитать его чрезвычайно интересные главы о «Ухаживании человека», «Средствах привлечения», «Свободе выбора», «Половом отборе у животных», «Половом отборе человека; типичной красоте» и «Законе сходства».

[309] Финк, «Первобытная любовь» (Primitive Love), 87 сл., критикует взгляд Вестермарка, приводя массу фактов, доказывающих отсутствие истинной ревности у низших рас.

[310] «Происхождение человека» (Descent of Man), 591; ср. Вестермарк, 117; и Каутский, 194 сл. О ревности у животных см. Хелльвальд, «Человеческая семья», 23, 37.

[311] Ле Бон, «Человек и общества» (L'homme et les sociétés), II, 293; Вестермарк, ук. соч., 117; ср. Жиро-Телон, «Происхождение брака» (Origines du mariage), 71.

[312] «Племена Калифорнии», 412.

[313] Адэйр, «История американских индейцев» (History of the American Indians), 143; Вестермарк, ук. соч., 119. Ср. Клемм, «История культуры», II, 80, который находит свидетельства мужской ревности у туземцев обеих Америк.

[314] «Хотя мужчины очень ревнивы к благосклонности своих жен, и невоздержанность со стороны последних, безусловно, более или менее сурово наказывается, мужчина-обидчик, если он упорно стремится получить запретные ласки, обычно убивается оскорбленным любовником или мужем». Разводы часто происходят из-за ревности. — Тернер, «Этнология округа Унгава» (Ethnology of the Ungava District), XI. Rep. Bureau of Eth., 178, 188, 189. Ср. Краузе, «Индейцы тлинкиты» (Die Tlinkit Indianer), 221, который говорит: «соблазнитель женщины, если он избежит кинжала оскорбленного мужа, должен заплатить за свой проступок подарками. Если же он родственник, то занимает положение подчиненного мужа (Nebenmann) и должен помогать содержать женщину».

[315] Жозе Виейра де Магальяйнш, «Семья и религия дикарей» (Familia e religião Selvagem), в его «Очерках антропологии, религии и диких рас» (Ensais de Anthropologia, Região e Raças Selvagens), опубликованных в Revista Trimensal do Instituto ... do Brasil, XXXVI, 108 сл. Отрывки, цитируемые здесь и в других местах из Магальяйнша, даны в переводе, выполненном для автора профессором Дж. К. Браннером. Отчеты Марциуса, «Этнография» (Ethnographie), I, 112, 115, 116, 119, 120; idem, «Правовое состояние» (Rechtszustande), 59, 63, 64, 66-68, по-видимому, подтверждают отчет Магальяйнша.

[316] «Я имею в виду, — говорит он, — некрещеного индейца, ибо крещеный, как правило, является деградировавшим существом. Плоха ли система катехизации, или же в усилиях, направленных прежде всего на создание религиозного человека, забывается развитие в высшей степени социальных идей свободного труда, или же дело в чем-то другом, факт остается фактом: крещеный индеец — это деградировавший человек, лишенный самобытных обычаев, равнодушный ко всему, а следовательно, и к своей жене, и почти к своей семье».

[317] «О свадьбах и браках абипонов» (Of the Weddings and Marriages of the Abipones), в его «Описании абипонов» (Account of the Abipones), II, 213. Добрицхоффер провел среди этого народа восемь лет во время своего пребывания в Южной Америке, 1749-67 гг.

[318] Я обязан профессору Дж. К. Браннеру переводом отрывков, цитируемых здесь и в других местах из Соузы и Аншиеты, а также указанием дат.

[319] Соуза, «Глава CLII, которая рассматривает способы бракосочетания тупинамба», в его «Описательном трактате о Бразилии в 1587 году» (Tratado descriptivo do Brazil em 1587), Revista Inst. Hist., XIV, 311 сл.

[320] Жозе д'Аншиета, «Информация о браках индейцев Бразилии» (Informação dos Casamentos dos Indios do Brazil), Revista Trimensal de Hist. e Geog., VIII, 254-62. «В крайнем случае, — продолжает он, — они избивают виновного в прелюбодеянии, если могут, и он переносит это терпеливо, зная, что совершил, за исключением случаев, когда он какой-нибудь великий вождь, а у женщины нет отца или сильных братьев, которых он боялся бы». Затем автор рассказывает, как «великий вождь» Амбирем жестоко казнил жену за прелюбодеяние; но этот поступок и другие подобные он приписывает влиянию французов, которых добрый священник, очевидно, не любит.

[321] Эвери, «Расы Индо-Тихоокеанских океанов» (Races of the Indo-Pacific Oceans), Am. Antiquarian, VI, 366. Смертная казнь также встречается в Новой Зеландии: Русден, I, 21.

[322] Вайц, «Антропология» (Anthropologie), V, 106, 107. «Когда жена нарушила супружеский обет, муж может прогнать ее, вернув ее имущество; но когда в этом преступлении виновен мужчина или даже если он сделал себя подозреваемым в нем, его участь хуже; ибо тогда все женщины по соседству собираются вместе и набрасываются на обидчика с его имуществом, и ему повезет, если он отделается целой кожей. Его земельная собственность, его дом и все, что у него есть, полностью уничтожаются. Если муж ведет себя недостаточно смиренно или дружелюбно по отношению к своей жене, или если она иначе больше не довольна им, она бросает его и уходит к своим родителям, которые затем предпринимают ту же работу по разрушению. Поэтому многие мужчины не желают жениться и живут с платными женщинами».

[323] Примеры всех этих обычаев см. Вестермарк, ук. соч., 124 сл. О жертвоприношении вдов в Индии и других местах, которое обычно объясняется как свидетельство отцовской власти (patria potestas) под влиянием культа предков, см. Циммер, «Древнеиндийская жизнь» (Altindisches Leben), 328 сл.; Колер, «Индийское право брака и семьи» (Indisches Ehe- und Familienrecht), ZVR, III, 376 сл.; Летурно, «Эволюция брака» (L'évolution du mariage), глава XV; Уэйк, «Брак и родство» (Marriage and Kinship), 437 сл.; Хелльвальд, «Человеческая семья», 478-80 (Индия), 381 (Китай).

[324] Для общей критики гипотезы промискуитета сравните с Вестермарком, ук. соч., главы IV-VI, 51-133; Уэйком, ук. соч., 14-53; Летурно, ук. соч., 46 сл.; Старке, ук. соч., 121 сл., 241 сл., passim; Спенсером, «Основания социологии» (Principles of Sociology), I, 661-71, 641 сл., passim; Гроссе, «Формы семьи», 41 сл.

[325] Вестермарк, ук. соч., 52, 53; Белчер, «Заметки об Андаманских островах» (Notes on the Andaman Islands), Trans. Eth. Soc., N. S., V, 45.

[326] Journal Anth. Inst., XII, 135; Вестермарк, ук. соч., 57.

[327] Magalhães, op. cit., 108 ff.

[328] Сравните несколько аналогичный «коммунизм» сиа: Стивенсон, «Сиа» (The Sia), XI. Rep. of Bureau of Eth., 19-26.

[329] В деревнях есть «мужчины, предназначенные быть viri viduarum (мужьями вдов). У этих лиц нет других обязанностей; они содержатся племенем и не занимаются, как другие, упражнениями в длительных поездках, которые все они совершают ежегодно, каждый в свою очередь». Это снисхождение оправдывалось тем, что «мир, которым наслаждались семьи и которым они не наслаждались бы без этих лиц, или, вернее, без этого института, с лихвой компенсировал работу, которая ложилась на плечи других по их содержанию». — Магальяйнш, loc. cit.

[330] Магальяйнш, loc. cit.

[331] Westermarck, op. cit., 66 ff., where examples are given. See the quotation from Magalhães above.

[332] Ibid., 61 ff.

[333] «Первобытная семья», 9; там же, 30. Старке выделяется простыми причинами, которые он приписывает различным явлениям, связанным с браком и семьей. См. примеры, ук. соч., 43, 49, 50, 106.

[334] «Исследования» (Studies), I, 88, 83-146; «Патриархальная теория» (Patriarchal Theory), глава XIII. В целом, о родстве по женской линии сравните Хелльвальд, «Человеческая семья», 124, 150 сл., 239, 456-58; Липперт, «История семьи», 4 сл., 8 сл.; «История культуры», II, 90 сл., passim; Даргун, «Материнское право и брак похищением» (Mutterrecht und Raubehe), 1 сл., 13, 17; «Материнское право и отцовское право», 1 сл., 43 сл.; Жиро-Телон, «Происхождение», 131 сл.; Пост, «Половая жизнь» (Geschlechtsg.), 88 сл., 94 сл.; «Семейное право» (Familienrecht), 7 сл.; «Происхождение» (Ursprung), 37 сл.; «Начала» (Anfänge), 10 сл.; «Африканская юриспруденция» (Afrikanische Jurisprudenz), I, 13 сл.; Колер, «К первобытной истории брака», 53 сл.; Ковалевский, «Таблица» (Tableau), 7 сл.; Тайлор, «О методе» (On a Method), 252 сл.; Вилкен, «Матриархат» (Das Matriarchat), 3 сл.; Смит, «Родство и брак» (Kinship and Marriage), 131 сл., 151 сл.; Лаббок, «Происхождение цивилизации» (Origin of Civilization), 149 сл.; Морган, «Древнее общество» (Ancient Society), 63 сл., 153-83, 344 сл. Все вышеперечисленные авторы в основном поддерживают главные предположения Мак-Леннана и Бахофена. С другой стороны, они отвергаются или критикуются Спенсером, «Основания социологии», I, 665 сл.; Уэйком, «Брак и родство», главы VIII, IX, X; Бернхёфтом в ZVR, VIII, 4 сл.; Мэйном, «Древнее право и обычай», глава VII; Фридрихсом в ZVR, VIII, 370-83; X, 189 сл.; Шурманом, «Этическое значение дарвинизма» (Ethical Import of Darwinism), 223; Старке, «Первобытная семья», 1-120; Вестермарком, «История человеческого брака» (Human Marriage), 96-113. Хильдебранд, «К проблеме...», 28-31, считает, что раннее материнское право уступило место отцовской системе под влиянием собственности. См. также Летурно, «Эволюция», 424, 377 сл., который полагает, что материнская система более архаична, но не подразумевает промискуитет; Мюке, «Орда и семья», 114 сл., passim; и Каутский, «Возникновение брака» (Entstehung der Ehe), 256 сл., 338 сл., который считает, что системы развивались независимо; Гроссе, «Формы семьи», 48 сл., 61, который считает возможным, что обе системы могли развиваться бок о бок и что они не обязательно являются последовательными фазами развития.

[335] «Палауские острова» (Palauinseln) (1873), 320, 119, 181; Колер в ZVR, VI, 327.

[336] Фридрихс, «О происхождении матриархата» (Ueber den Ursprung des Matriarchats), ZVR, VIII, 374, 375.

[337] «Женщина» (Das Weib), I, 172 сл., 179 сл. См. также его «Ребенок» (Das Kind), I, 383 сл.; и сравните Фридрихса, ук. соч., 375, 376; Хелльвальда, ук. соч., 343.

[338] «Основания социологии», I, 665, 666.

[339] Westermarck, op. cit., 107-13; cf. Lubbock, Origin of Civilization, 149 ff.

[340] Вестермарк, ук. соч., 108; Старке, ук. соч., 27, 28, 35, 36, 40, 41, 69 n. 4, цитирующий Винтерботтома, «Описание туземных африканцев в окрестностях Сьерра-Леоне» (An Account of the Native Africans in the Neighborhood of Sierra Leone). Ср., однако, Даргуна, «Материнское право и отцовское право», 59 сл.

[341] Вестермарк, ук. соч., 106, 107, 17.

[342] При куваде отец занимает ошибочно называемую «родильной постелью»; его выхаживают и заботятся о нем, как будто он мать, в то время как он строго постится или воздерживается от определенных видов пищи. Жиро-Телон, «Происхождение брака», 138; Бахофен, «Материнское право» (Mutterrecht), 17, 255, 419; Летурно, «Эволюция брака», 394-98; Бернхёфт в ZVR, IX, 417; и Лаббок, «Происхождение цивилизации», 14 сл., 159, рассматривают куваду как признак перехода. Таков, по сути, и взгляд Липперта, «История культуры», II, 312; «История семьи», 213 сл., который считает, что этот обычай является формой искупительной жертвы, приносимой отцом вместо фактического жертвоприношения первенца, жертвы, требовавшейся на стадии более раннего материнского права. Хелльвальд, «Человеческая семья», 361 сл., принимает теорию Липперта. С другой стороны, Тайлор, «Ранняя история человечества» (Early History of Mankind), глава X, 297 сл.; Старке, «Первобытная семья», 51, 52, 283, 284; и Даргун, «Материнское право и отцовское право», 18-26, утверждают, что он берет начало в предполагаемой физической связи между отцом и ребенком, и поэтому существует исключительно ради благополучия ребенка. Лаббок, ук. соч., 14 сл., подчеркивает этот факт, рассматривая практику как свидетельство перехода. Тайлор, однако, в своем «Методе исследования институтов» (Method of Investigating Institutions), 254-56, принимает взгляд Бахофена и Жиро-Телона, отводя объяснение, впервые предложенное им самим, на второе место. Рот, «О значении кувады» (On the Significance of the Couvade), Jour. Anth. Inst., XXII, 204-44, считает этот обычай формой магии или колдовства, основанной на вере в физическую связь между отцом и ребенком, и, следовательно, подразумевающей власть над ребенком. Согласно Кроули, «Мистическая роза» (Mystic Rose), 416-28, обычай берет начало в половом табу. Это случай «замещения». Отец имитирует мать, чтобы, подвергая себя той же опасности, помочь ей и ребенку против магических или злых влияний, которые особенно вредны в великие сексуальные кризисы человеческой жизни. Ср. Колер, «Право ацтеков» (Das Recht der Azteken), ZVR, XI, 49; Мюллер, «Осколки из немецкой мастерской» (Chips from a German Workshop), II, 281, 278; Плосс, «Ребенок» (Das Kind), I, 143-53; Мюке, «Орда и семья», 219 сл.; Фридрихс в Ausland (1890), 801, 837, 856, 877, 895; Чемберлен, «Ребенок и детство в народном сознании» (The Child and Childhood in Folk-Thought), 124, 125.

[343] Старке, ук. соч., 52. См. предыдущее примечание; также Липперт, «История семьи», 213 сл., который критикует использование термина «родильная постель».

[344] Фюстель де Куланж, «Древний город» (Ancient City), 47, 70, passim; см. далее Вестермарк, ук. соч., 107, 108; Хоуитт, Smithsonian Report (1883), 813; Мэйн, «Древнее право и обычай», 203; Уилкинсон, «Древние египтяне» (Ancient Egyptians), I, 320.

[345] «История человеческого брака», 97. Он настаивает на мощном влиянии имен на правила наследования: там же, 111.

[346] Старке, ук. соч., 10-16, 25.

[347] Ibid., 26, 27, 30, 58 ff., 101; Westermarck, op. cit., 98 ff.

[348] Старке, ук. соч., 118; ср. там же, 54. Фридрихс согласен со Старке в существенном пункте. Утеринная система возникает с формированием семей и родов (gentes). В очень первобытном состоянии, когда естественных средств к существованию достаточно, дети покидают родителей и заботятся о себе сами; по мере того как становится все труднее находить пищу и кров, формируются семейные группы, и дети дольше остаются с матерью. Отсюда естественно, что имя и родство берутся от нее: «О происхождении матриархата», ZVR, VIII, 378 сл. Сравните idem, «Ступени семьи и формы брака», там же, X, 197 сл., 201. Даргун, «Материнское право и отцовское право», 43-66, обсуждает первоначальное материнское право, но отвергает теорию Старке о локальных причинах, принимая неопределенность отцовства в качестве первичного влияния. Старке также критикуется Хелльвальдом, «Человеческая семья», 456-58, 465, 484 сл.

[349] Ук. соч., 36, passim; резюмировано Вестермарком, ук. соч., 110.

[350] См. выше, с. 16, о браке «бина».

[351] Тайлор, «О методе исследования развития институтов», 258. Ср. Вестермарк, ук. соч., 109; также Старке, ук. соч., 79, 80, который рассматривает службу как форму покупки жены, а переселение мужа — «как следствие большой сплоченности отдельных семей, из-за чего они отказываются расставаться с кем-либо из своих членов». Среди различных американских народов существует обычай, по которому муж постоянно поселяется в семье жены: Соуза, «Описательный трактат о Бразилии», Revista Inst. Hist., XIV, 311 сл.; Стивенсон, «Сиа», XI. Rep. of Bureau of Eth., 20, 22; или временно: Добрицхоффер, «Описание абипонов», II, 208, 209; Пауэлл, «Общество вайандотов» (Wyandotte Society), в A. A. A. S., XXIX, 681; Мак-Коли, «Индейцы семинолы» (Seminole Indians), V. Rep. of Bureau of Eth., 496; Мак-Ги, «Индейцы сери» (The Seri Indians), XVII. Rep. of Bureau of Eth., 280.

[352] Вестермарк, ук. соч., 110. Сравните Смит, «Родство и брак», 74 сл.; Мак-Леннан, «Исследования», I, 101 сл.; и Марсден, «История Суматры» (History of Sumatra), 225.

[353] См. Кунов, «Экономические основы матриархата» (Die ökonomischen Grundlagen der Mutterherrschaft), Neue Zeit (1897-98), XVI, 115, 113, 14, рецензирующий и дополняющий работу Гроссе «Формы семьи», резюмированную выше. Исследования Хильдебранда, упомянутые в другом месте, направлены в ту же сторону.

[354] Летурно, «Эволюция брака», 424, так завершает свое исследование вопроса о родстве: «Что правдоподобно, так это то, что в большинстве случаев отцовское происхождение сменило материнское происхождение и более или менее запутанные семейные формы». Ср. там же, 399, 400. Макс Мюллер, «Биографии слов» (Biographies of Words), с. XVII, полагает, что «мы не можем ни утверждать, ни отрицать, что в неизвестные времена арийцы когда-либо проходили через метрократическую стадию». Ср. Вестермарк, ук. соч., 104, 113.

[355] «Среди низших охотников нет матриархата, но — если вообще можно делать такое различие — только патриархат или, скорее, андрократия (Mannesherrschaft). Даже в тех австралийских племенах, где существует обычай материнского наследования, женщина следует за мужчиной в его орду и становится его собственностью. Их дети остаются в его орде, и не она, а он распоряжается потомством... Этот первобытный патриархат, конечно, не имеет ничего общего с патриархатом поздней патриархальной семьи. Он не основан на каких-либо размышлениях о происхождении или участии мужчины в деторождении; он покоится просто на праве сильного, на грубом физическом превосходстве мужчины, его положении добытчика большей части пищи и защитника семейной общины». — Кунов, ук. соч., 115, 116.

[356] Спенсер, «Основания социологии», I, 649-52. Следует отметить, что Мак-Леннан действительно приписывает происхождение экзогамии похищению жен, хотя, по-видимому, непреднамеренно, в одном отрывке он относит ее к «первобытному инстинкту».

[357] См. Старке, ук. соч., 217, который считает Спенсера непоследовательным в своей собственной теории; ибо «если похищение женщин может практиковаться внутри племени, то уже не нужно предполагать, что амбиции молодого человека побуждают его брать жену из другого племени».

[358] «Происхождение цивилизации», 111, 130.

[359] Старке, ук. соч., 217, 218.

[360] Спенсер, ук. соч., I, 652-60. Спенсер критикуется Вестермарком, ук. соч., 311 сл.; Старке, ук. соч., 215 сл.

[361] Лаббок, ук. соч., 86, 98, 103, 104-43. Ср. критику Старке, ук. соч., 220, 221; Вестермарка, ук. соч., 316; Мак-Леннана, «Исследования», I, 329-47.

[362] Starcke, op. cit., 220; Lubbock, op. cit., 109 ff.

[363] McLennan, op. cit., I, 344, 345, 329 ff.

[364] «О методе исследования развития институтов», 267, 268; ср. Вестермарк, ук. соч., 316, 317.

[365] Колер, «Индийское право брака и семьи», ZVR, III, 360-62; Пост, «Семейное право», 79, 83. Тайлор, ук. соч., 365, 366, отрицает, что похищение и экзогамия связаны как причина и следствие.

[366] Вестермарк, ук. соч., 290.

[367] Spencer, op. cit., I, 636 ff.

[368] Лаббок, ук. соч., 133.

[369] Морган, Proceedings of the American Academy of Arts and Sciences, VII, 469; «Древнее общество», 69, 424 сл.; ср. Старке, ук. соч., 323; Вестермарк, ук. соч., 317.

[370] Пешель, «Расы человека» (Races of Man), 224; Вестермарк, ук. соч., 317, 318; также Дарвин, «Изменение животных и растений в домашнем состоянии» (Animals and Plants under Domestication), II, 124; Лаббок, «Обычаи брака и системы родства у австралийцев» (Customs of Marriage and Systems of Relationship among the Australians), Jour. Anth. Inst., XIV, 300.

[371] Мэйн, «Древнее право и обычай», 228.

[372] Дарвин, ук. соч., II, 103, 104, принимает взгляд Хута («Брак близких родственников» (Marriage of Near Kin)), что «у человека нет инстинктивного чувства против инцеста, как нет его и у стадных животных».

[373] Таков взгляд Моргана, «Древнее общество», 512-14; также Мэйна, ук. соч., 221 сл.; Физона и Хоуитта, «Камиларои и курнаи» (Kamilaroi and Kurnai), 117, 138 сл.; Вестермарка, ук. соч., 363.

[374] Старке, ук. соч., 212, 223, 224.

[375] В этой части своего аргумента обобщения Старке едва ли подтверждаются доказательствами. См. критику Кунова, «Австралийские негры» (Australneger), 180-84, который указывает на общеизвестный факт, что многие из низших народов вообще не знакомы с покупкой жен; и даже там, где покупка жен существует, отцу могло бы казаться столь же выгодным выдать свою дочь за ее брата, как, например, позволить сыну получить жену, предложив свою сестру в обмен.

[376] Старке, ук. соч., 233, 229, 230.

[377] Там же, 227, 228.

[378] Вестермарк, ук. соч., главы XIV, XV, XVI, 290-382. Эти главы следует читать в свете результатов, полученных в главах о «Законе сходства», «Средствах привлечения», «Половом отборе» и «Свободе выбора».

[379] Свидетельства инцестуозных браков см. Вестермарк, ук. соч., 292 сл., 331 сл.; Старке, ук. соч., 44, 209 сл.; Спенсер, «Основания социологии», I, 636; Жиро-Телон, «Происхождение», 60 сл.

[380] Это, возможно, объясняет, почему сводные сестры и сводные братья могут вступать в брак у тодов, где родство идет по мужской линии: Маршалл, «Френолог среди тодов» (A Phrenologist amongst the Todas), 206, 221.

[381] Кое-где среди низших рас встречаются примеры предполагаемого инцеста. Так, среди индейцев Новой Англии, как говорят, существовали браки между братьями и сестрами: Вайц, «Антропология», III, 106. «Только среди этих людей, — говорит Тернер об инуитах на побережье Лабрадора, — я слышал о сыне, который взял свою мать в жены, и когда общественное мнение заставило его отвергнуть ее, он взял двух других женщин, которые подвергались таким преследованиям со стороны матери, что верили, будто полностью находятся под ее влиянием». — «Этнология округа Унгава», XI. Rep. of Bureau of Eth., 180. Так же и Д'Эврё подозревает инцест, а не брак, между братьями и сестрами среди бразильских индейцев: «Путешествие на север Бразилии, 1613-14» (Voyage dans le Nord du Brésil, 1613-14), 85-95. С другой стороны, Добрицхоффер говорит, что абипоны питают отвращение к браку с близкими родственниками: «Описание», II, 212; и то же самое, по-видимому, верно для кафров: Ратцель, «История человечества» (History of Mankind), II, 435. См. также примеры, упомянутые Гроссе, «Формы семьи», 129, 130.

[382] Вестермарк, ук. соч., 297; Пауэрс, «Племена Калифорнии», 192.

[383] Вестермарк, ук. соч., 297, 305, 306.

[384] Там же, 318, 320, 321. Уэйк, «Брак и родство», 55, 56, выражает сходный взгляд.

[385] Вестермарк, ук. соч., 321, цитирующий Эгеде, «Описание Гренландии» (Description of Greenland), 141; Нансена, «Первое пересечение Гренландии» (The First Crossing of Greenland), II, 330.

[386] Вестермарк, ук. соч., 321, цитирующий Макферсона, «Мемориалы службы в Индии» (Memorials of Service in India), 69.

[387] Тайлор, «О методе исследования развития институтов», 268; Пьедраита, «Всеобщая история» (Historia general) (1688), 11; Вестермарк, ук. соч., 321.

[388] Там же, 322; Уоллес, «Путешествия по Амазонке» (Travels on the Amazon), 497.

[389] Морган, «Дома и домашняя жизнь американских аборигенов» (Houses and House-Life of the American Aborigines); Фиске, «Открытие Америки» (Discovery of America), I, 64 сл.; Вестермарк, ук. соч., 324.

[390] Мэйн, «Древняя история институтов» (Early History of Institutions), 7, 78, 106, 195, 200, passim; «Древнее право и обычай», глава VIII; Краусс, «Нравы и обычаи южных славян» (Sitte und Brauch der Südslaven), 14, 64, 72, 79 сл., 84 и т. д.; Колер, «Индийское право брака и семьи», ZVR, III, 362; ср. Лайалл, «Азиатские исследования» (Asiatic Studies), глава VII.

[391] Льюис, «Древние законы Уэльса» (Ancient Laws of Wales), 56, 57, 196.

[392] Вестермарк, ук. соч., 323-28.

[393] Тайлор, «О методе исследования развития институтов», 261 сл.; ср. Вестермарк, ук. соч., 328, 329.

[394] Westermarck, op. cit., chap, xiii, and compare chap, xv, 334 ff.

[395] О стерильности как результате скрещивания видов см. Уоллес, «Дарвинизм» (Darwinism), 152-86; Дарвин, «Изменение животных и растений в домашнем состоянии», II, 78 сл.; и о благотворных эффектах скрещивания и вредных эффектах близкородственного скрещивания, там же, II, 92-126, 104. Ср. Катрфаж, «Человеческий вид» (The Human Species), 85-88 (скрещивание видов), 276-86 (эффекты скрещивания у смешанных рас); Митчелл, «Кровное родство в браке» (Blood-Relationship in Marriage), в Memoirs of London Anth. Society, 1865, II, 402-56; и Уитингтон, «Кровнородственные браки» (Consanguineous Marriages), 2 сл., который считает, что вредные эффекты таких союзов на потомство были переоценены. С другой стороны, утверждалось, что в первобытных условиях преимущества близкородственных браков могли перевешивать все недостатки: Мюке, «Орда и семья», 245-47, оспаривающий взгляд Вестермарка.

[396] Дарвин, «Действие перекрестного опыления и самоопыления в растительном мире» (Effects of Cross and Self-Fertilization in the Vegetable Kingdom), 436.

[397] Кунов, «Австралийские негры», 184 сл., отвергает теорию Вестермарка, во-первых, на том основании, что запрет на браки в упомянутых случаях часто распространяется далеко за пределы местной группы; и во-вторых, потому что там, где члены рода (gens) не образуют одновременно местную общину, брак не запрещен в группе лиц, фактически живущих вместе. Но Вестермарк имеет дело с истоками; и он не хочет сказать, что все существующие сложные системы родства, которые постепенно развивались через ассоциацию идей или другие влияния, фактически теперь соответствуют принципу, за который он выступает. С другой стороны, Хелльвальд, «Человеческая семья», 178 сл., следуя Вагнеру в Kosmos, 1886, I, 21, 24-34, приходит к выводу, по сути, аналогичному тому, который получил Вестермарк. Он находит происхождение экзогамии в страхе перед близкородственными браками, порождающем ужас перед инцестом. В период эндогамной материнской группы такие браки были правилом. С появлением постоянных жилищ для группы, начавшимся в ледниковый период и продолженным в дилювиальный период, пришли более постоянные сексуальные отношения, прототип настоящего брака. Это тесное совместное проживание, из-за своего притупляющего воздействия на сексуальное влечение, породило неприязнь к союзам внутри группы, что привело к экзогамии, часто сопровождавшейся похищением жен; хотя ни похищение, ни экзогамию нельзя рассматривать как универсальную стадию социальной эволюции. Кроули, «Мистическая роза», 222, 223, 443 сл., отвергает теорию Вестермарка о всеобщем человеческом «инстинкте» против инбридинга. Он настаивает на том, что ни инцест, ни промискуитет «никогда не были ничем иным, как редчайшим исключением на любой стадии человеческой культуры, даже самой ранней; первый предотвращается психологической трудностью, с которой любовь вступает в игру между лицами, либо тесно связанными, либо строго разделенными до периода полового созревания, трудностью, усиленной идеями полового табу, которые усиливаются в тесном семейном кругу, где практические, а также религиозные соображения заставляют родителей предотвращать любые опасные связи». Теория Вестермарка, утверждает он, не объясняет всех фактов; например, «что в немалой степени братья и сестры, матери и сыновья, отцы и дочери не живут вместе. Это результат полового табу, и изначально является частью причины, почему такой брак избегается, а не результат избегания инцеста». Короче говоря, «это применение полового табу к братьям и сестрам, которые, поскольку они противоположного пола, одного поколения и находятся в тесном контакте, и по никаким другим причинам, рассматриваются как потенциально брачные, — это и есть основа экзогамии и брачной системы». Ср. Лэнг, «Социальное происхождение» (Social Origins), 10-34, 238-40 примечание, чья критика Вестермарка и Мак-Леннана следует аналогичным линиям; и Аткинсон, «Первобытное право» (Primal Law), 209-40, который считает, что ревность могла создать преграду для сексуальных союзов внутри «огненного круга» до того, как возникли тотемы или идея инцеста.

[398] Обратитесь к очень интересной главе Вестермарка о «Отборе, на который влияют привязанность и симпатия, а также расчет», ук. соч., 356 сл. «Привязанность в очень высокой степени зависит от симпатии. Хотя это различные способности, эти два класса эмоций наиболее тесно связаны: привязанность укрепляется симпатией, а симпатия укрепляется привязанностью... Если любовь возбуждается контрастом, то только в определенных пределах. Контраст не должен быть настолько велик, чтобы исключать симпатию». — Там же, 362. «Цивилизация, — добавляет он, — сузила внутренний предел, в пределах которого мужчина или женщина не должны вступать в брак»; в то время как «она расширила внешний предел, в пределах которого мужчина или женщина могут вступать в брак и обычно вступают. Последний из этих процессов имел огромное значение в истории человечества». — Там же, 376.

[399] Мак-Леннан, «Исследования», I, 116, passim; ср. Спенсер, «Основания социологии», I, 679.

[400] См., в особенности, Вестермарк, указ. соч., гл. xx-xxiii; Старке, «Первобытная семья», 128-70; Уэйк, «Брак и родство», гл. v, vi, vii; и сравните Хелльвальд, «Человеческая семья» (Die mensch. Familie), 241 и сл. Литературу о полиандрии см. выше, с. 80, прим. 2.

[401] Литературу, касающуюся левирата и сходных обычаев, см. выше, с. 84, прим. 2.

[402] Возможно, это объясняет левират у тода: Маршалл, «Френолог среди тода», 206-9, 213. Сходные практические мотивы влияли на возникновение левирата и в других местах: Дорси, «Социология омаха», III отчет Бюро этнологии, 258; ср. Марциус, «Этнография», 117, примечания; он же, «Правовые состояния», 64.

[403] Спенсер, «Основания социологии», I, 679-81, 748 и сл., 750. См., однако, критику Старке, указ. соч., 151-53, 159 и сл.; и сравните Вестермарк, указ. соч., 510 и сл.; Мак-Леннан, «Исследования», I, 108 и сл.; «Фортнайтли ревью» (1877), 701; и «Краткий ответ» Спенсера, там же, 897. Но в другом месте Спенсер полагает, что левират может возникать из обязанности заботиться о детях брата — общая причина полигинии: указ. соч., 691, 692. Примеры наследования вдов см. у Колера, «Право ацтеков», ZVR., XI, 54; «Право негров, в частности в Камеруне», там же, XI, 416, 423; а о наследовании вдовцов у чинов см. его же, там же, 186 и сл.

[404] Старке, указ. соч., 141 и сл. О его теории юридического отцовства см. там же, 121-27, 135, 139; и сравните сходный взгляд Уэйка, «Брак и родство», 78 и сл. Этот автор дает интересное обсуждение случая Вооза и Руфи, указ. соч., 172-78, которое можно сравнить с Мак-Леннаном, «Исследования», I, 109, прим. 3. О свидетельствах юридического отцовства у арабов см. Смит, «Родство и брак», 119, 120.

[405] Вестермарк, указ. соч., 455-57.

[406] Там же, 457-59, 113-17; ср. особенно Старке, указ. соч., 135. Хелльвальд, «Человеческая семья», 264 и сл., приводит много интересных подробностей.

[407] Спенсер, «Основания социологии», I, 673-75, 678, 679. Недостаток продовольствия может привести к вымиранию полигинных и моногамных семей; он благоприятствует выживанию полиандрической семьи. Но бесплодие полиандрических семей неблагоприятно для их выживания, так как остается меньше членов, способных к защите. — Там же, 681.

[408] Полиандрии благоприятствуют бедность и нехватка женщин; но по сути она является порождением древних половых отношений: Хелльвальд, указ. соч., 258-61; соглашаясь с Липпертом, «История культуры», II, 10. Маршалл, «Френолог среди тода», 223 и сл., следует за Леббоком и Мак-Леннаном, рассматривая полиандрию как пережиток коммунизма. С другой стороны, Фрич, «Туземцы Южной Африки», 227, решительно придерживается мнения, что полиандрия у кафиров гереро является прямым результатом бедности и низкого состояния (niedrige Gesinnung); это, говорит он, «не обычай, а дурной обычай» (keine Sitte, sondern eine Unsitte), согласующийся с распущенностью их моральных представлений.

[409] Smith, Kinship and Marriage, 125 ff., 128.

[410] Уэйк, «Брак и родство», 172, 134-78.

[411] Старке, указ. соч., 135, 139, 128-70.

[412] Вестермарк, указ. соч., гл. xxi, в связи с гл. xx и xxii.

[413] Так, лорд Кеймс, «Очерки истории человека», I, 277 и сл., объявляет «полигинию нарушением закона природы», основывая свое мнение на ложном предположении, что «во всех странах и во все времена» число мужчин и женщин равно, и подкрепляя его соображением, что «Бог природы утвердил супружеское общество не только тем, что сделал его приятным, но и принципом целомудрия, присущим нашей природе». — Уэйк, указ. соч., 198 и сл., который показывает, что это предположение необоснованно.

[414] Факты собраны Вестермарком с подробными ссылками на авторитетные источники: указ. соч., 460-66.

[415] Маршалл, «Френолог среди тода», 100; Вестермарк, указ. соч., 467.

[416] Bruce, Travels to Discover the Sources of the Nile, I, 284 ff.; Westermarck, op. cit., 467, 468.

[417] Эттинген, «Моральная статистика в ее значении для социальной этики», 55; Вестермарк, указ. соч., 469. Дарвин, «Происхождение человека», гл. viii, обсуждает количественное соотношение полов, показывая их неравенство. Ср. Плосс, «Женщина», I, 244-46, где приводится таблица числа рождений мальчиков и девочек для европейских стран и для нескольких штатов США, где преобладают мальчики.

[418] Так, согласно Сэдлеру, «Закон народонаселения», II, 333 и сл., и Хофакеру и Ноттеру, «О свойствах, передающихся от родителей к потомству у людей и животных», «рождается больше мальчиков, если муж старше жены, и больше девочек, если жена старше мужа». Но Нуаро и Бреслау пришли к противоположному результату; а Бернер, основываясь на норвежской статистике, показал, что «этот закон несостоятелен». На основании регистров рождений в Эльзас-Лотарингии Стида, «Половое соотношение новорожденных», доказывает, «что ни относительный, ни абсолютный возраст родителей не оказывает такого влияния». Платтер «заключает на основании изучения тридцати миллионов рождений, что чем меньше разница в возрасте родителей, тем выше вероятность рождения мальчиков». Об этих и других авторах см. Вестермарк, указ. соч., 469, 470; и сравните Томпсон и Геддес, «Эволюция пола», 32 и сл., для обзора теорий, в частности сравнительную таблицу, с. 35, и библиографию, с. 40.

[419] Авторитетные источники сопоставлены Вестермарком, указ. соч., 470; интересное обсуждение этого вопроса имеется у Уэйка, «Брак и родство», 223 и сл. Ср. Дарвин, «Происхождение человека», гл. viii, 215 и сл. Плосс, «Женщина», I, 239-44, дает сравнительный обзор представлений различных народов о знании пола до рождения ребенка.

[420] Дюзинг, «Регулирование полового соотношения при размножении людей, животных и растений» (Йена, 1884), 121-237.

[421] Как резюмировано Вестермарком, указ. соч., 470, 471.

[422] Ploss, Ueber die das Geschlechtsverhältniss der Kinder bedingenden Ursachen, 21 ff., 30, passim.

[423] Сравните Геддес и Томпсон, «Эволюция пола», 32-54, которые обсуждают литературу, относящуюся к определению пола; и Геддес, статья «Пол» в «Британской энциклопедии». См. библиографии по предмету в Геддес и Томпсон, указ. соч., 40, 53, 54. Маршалл, «Френолог среди тода», 110, 111, рассматривает тенденцию производить больше мужчин, чем женщин, как результат естественного отбора, практикуемого народом, живущим в близкородственном скрещивании, что изначально было вызвано детоубийством девочек. Таким образом, «формируется мужская разновидность человека».

[424] В соответствии с этим правилом находится тот факт, что большинство внебрачных детей — женского пола.

[425] Дюзинг, указ. соч., 237.

[426] Пауэрс, «Племена Калифорнии», 403, 149; Старквезер, «Закон пола», 159 и сл.; Вестермарк, указ. соч., 476-80, который цитирует многих других авторов.

[427] Там же, 481, 482.

[428] Вестермарк, указ. соч., 475, 476, цитирующий Стульпнагеля в «Индийском антикварии», VII, 135. Ср. Спенсер, «Основания социологии», I, 688.

[429] Вестермарк, указ. соч., 482, 483. Ср. Маршалл, «Френолог среди тода», 110, 111, 221, passim, для иллюстраций.

[430] Вестермарк, указ. соч., 515.

[431] О полигинии см. Свиндерен, «Рассуждение о полигинии» (1795); Вайнхольд, «Немецкие женщины», II, 13 и сл.; Пост, «Семейное право», 63 и сл.; «Половое сообщество», 17 и сл., 26 и сл.; Ковалевский, «Таблица», 101 и сл.; Хелльвальд, «Человеческая семья», 367-437; Мейсон, «Доля женщины в первобытной культуре», 222 и сл.; Дарвин, «Происхождение человека», гл. viii, xx; Леббок, «Происхождение цивилизации», 143; Летурно, «Эволюция брака», гл. viii, ix, x, xi; Уэйк, «Брак и родство», гл. vi; Спенсер, «Основания социологии», I, 682-97; Старке, «Первобытная семья», 261 и сл., passim; Вестермарк, «История человеческого брака», 431 и сл., и указатель. Примеры полигинии см. у Колера в ZVR., VII, 370, 379 (папуасы); VIII, 114 (Декан); IX, 324 (Бенгалия); X, 55 (ацтеки); 97-99 (Бомбей); XI, 432, 433 (Камерун); Хенричи, «Право эфе», ZVR., XI, 134; Пост, «Кодификация права амакоса», там же, XI, 232, 233; Реме, «Право амакоса», там же, X, 36.

[432] Например, Спенсер, «Основания социологии», I, 672, 688.

[433] См. перечисление полигинных народов у Вестермарка, указ. соч., 431-35; Спенсера, указ. соч., I, 682, 683; Уэйка, «Брак и родство», 181 и сл.; Мейсона, «Место женщины в первобытной культуре», 222 и сл.

[434] Hellwald, Die mensch. Familie, 366 ff.; Grosse, Die Formen der Familie, 104 ff.

[435] См. списки моногамных народов у Вестермарка, указ. соч., 435-38; и сравните Дарвин, «Происхождение человека», 591; Пост, «Семейное право», 73; Летурно, «Эволюция брака», гл. xi; и особенно Гроссе, «Формы семьи», как резюмировано выше, гл. ii.

[436] Сарасин, «Ведды Цейлона», I, 457-75. Эти исследователи, поддерживая взгляд Вестермарка на социальную эволюцию, рассматривают моногамию веддов как типичный первобытный институт. Конечно, как настаивает Колер, «К первобытной истории брака», 10 и сл., 14 и сл., против Вестермарка и братьев Сарасин, накопление большого числа примеров народов, у которых преобладает моногамия, не обязательно является доказательством первоначального состояния человека. Возможно, например, что ведды ушли далеко вперед по сравнению со своим прежним состоянием или, наоборот, что они являются деградировавшим народом. Тем не менее существование этих примеров парной семьи у варварских и диких народов, так же как и у антропоидных млекопитающих, перекладывает бремя доказательства на другую сторону. Во всяком случае, не следует легкомысленно предполагать, что этот вид доказательств использовался сторонниками теории промискуитета более критически, чем теми, кто придерживается противоположного взгляда.

[437] Полигиния встречается, например, у инуитов, но моногамия является правилом, хотя браки часто бывают очень недолговечными. Иногда бывает две, три, четыре, а в очень редких случаях даже пять жен: Тернер, «Этнология округа Унгава», XI отчет Бюро этнологии, 182, 188, 189. Среди эскимосов Пойнт-Барроу Мердок обычно находил одну жену и никогда не слышал о более чем двух: «Экспедиция Пойнт-Барроу», там же, 411. «Богатые люди» среди тлинкитов часто имеют двух жен: Ниблэк, «Береговые индейцы», Отчет Смитсоновского института, 1888, 367, 368; Краузе, «Индейцы тлинкиты», 220. Индеец пима имеет более одной жены, когда может их содержать, ибо «жена — рабыня мужа»: Гроссман, «Индейцы пима Аризоны», Отчет Смитсоновского института, 1871, 415, 416. Вождь понка женился на четырех женах одновременно, сразу привел их в свой вигвам, и все ладили хорошо: Отчет Смитсоновского института, 1885, 64. Вайандоты допускают полигинию, если жены взяты из разных родов, но полиандрия запрещена: Пауэлл, «Общество вайандотов», A. A. A. S., XXIX, 681. Иногда «дуогамия» встречается у семинолов: Мак-Коли, в V отчете Бюро этнологии, 495. У сиу «множество жен требуется от хорошего охотника, так как в трудах охоты женщины очень полезны»: Дорси, «Социология сиу», XV отчет Бюро этнологии, 225; но «максимальное число жен, которое может иметь один человек (омаха-сиу), — три, например, первая жена, ее тетя и ее сестра или племянница, если все они являются родственницами. Иногда эти трое не являются родственницами»: он же, «Социология омаха», III отчет Бюро этнологии, 261; и сравните Колер, «К первобытной истории брака», 65 и сл., 82, который находит здесь свидетельство группового брака. Одна жена — правило у южноамериканских абипонов: Добрицхоффер, «Отчет», II, 209, 210; и аппиака: Гимарайнш, «Мемуары», Revist. Trimens. Hist., VI, 307; и в целом это преобладающая форма в Южной Америке: Марциус, «Этнография», II, 104; он же, «Правовые состояния», 53. Две жены — среднее число у сери: Мак-Ги, в XVII отчете Бюро этнологии, часть I, 279.

[438] Для сопоставления фактов о соотношении полигинистов ко всему населению среди полигинных народов см. Вестермарк, указ. соч., 438-42; ср. Хелльвальд, «Человеческая семья», 413, 414.

[439] Вайц, «Антропология», II, 109; но здесь подчиненные женщины не всегда являются законными женами. Ср. Гроссе, «Формы семьи», 109; Фрич, «Туземцы Южной Африки», 114, 192, 193, 227, 363.

[440] Вайц, указ. соч., III, 308, 328. В округе Унгава дети первой жены имеют преимущество: Тернер, указ. соч., 190; ср. Ниблэк, «Береговые индейцы», Отчет Смитсоновского института, 1888, 367.

[441] Мак-Ги, «Индейцы сиу», XV отчет Бюро этнологии, 178.

[442] Дорси, «Социология сиу», там же, 225. Среди омаха-сиу, «когда мужчина хочет взять вторую жену, он всегда советуется со своей первой женой, рассуждая с ней так: “Я хочу, чтобы у тебя было меньше работы, поэтому я думаю взять твою сестру, твою тетю или дочь твоего брата в жены. Ты сможешь тогда иметь ее в помощь себе по работе”. Если первая жена откажется, мужчина не может жениться на другой женщине. Обычно возражений не бывает, особенно если вторая женщина является родственницей первой жены. Иногда первая жена сама делает предложение своему мужу... Первая жена никогда не смещается». — Он же, «Социология омаха», III отчет Бюро этнологии, 261.

[443] Соуза, «Описательный трактат о Бразилии», Revist. Inst. Hist., XIV (1851), 311 и сл. Сравните Марциус, «Этнография», 104-06, 108, 109, примечания; он же, «Правовые состояния», 53, 54, 57, 58.

[444] Об этих модификациях см. Спенсер, «Основания социологии», I, 694-96; Уэйк, «Брак и родство», 196, 197, 186 и сл., 210. «Фазы этого обычая [жены разных рангов] могут быть практически разделены на (а) те, в которых все жены мужчины имеют равные права, (b) и те, где есть старшая жена (или жены) и низшие, причем последние иногда являются законными женами, а в других случаях — женами-рабынями или наложницами». — Уэйк, 197. «Сиамцы занимают почти уникальное положение, имея четыре класса жен, из которых, однако, жена-рабыня соответствует наложницам других форм полигинии». — Там же, 197. Ср. далее Гроссе, «Формы семьи», 109; Вайц, «Антропология», III, 328; Хелльвальд, «Человеческая семья», 368, 382 (Китай), 414; Эвери, «Индо-Тихоокеанские океаны», Am. Antiquarian, VI, 366.

[445] «Я знал многих, кто хранил верность одной жене всю жизнь. Но если какой-либо абипон женится на нескольких женщинах, он поселяет их в отдельных ордах, на расстоянии многих лиг друг от друга, и посещает сначала одну, потом другую, с интервалом в год». — Добрицхоффер, «Отчет», II, 210.

[446] Вестермарк, «История человеческого брака», 442-50; ср. Старке, «Первобытная семья», 261, 262.

[447] Таков взгляд Вестермарка, указ. соч., 482, в противовес взгляду Шервена, «Медико-философские исследования физических причин полигамии в жарких странах» (Париж, 1812), 38; и его поддерживает Гелерт, «Половое различие детей в браках», ZFE., XIII, 127. См. также Спенсер, «Основания социологии», I, 689, 690; Уэйк, «Брак и родство», 204, 205.

[448] Уэйк, указ. соч., 205; Вестермарк, указ. соч., 482; Гелерт, loc. cit.

[449] Спенсер, указ. соч., I, 684, 689, 690; Уэйк, указ. соч., 205; Кэтлин, «Североамериканские индейцы», I, 118.

[450] Спенсер, указ. соч., I, 689, 690.

[451] Уэйк, указ. соч., 179-81; Спенсер, указ. соч., 685. Так, африканец имеет столько жен, сколько может купить; и только богатые в древней Мексике предавались полигинии: Вайц, «Антропология», II, 108; IV, 130. Среди американских индейцев стоимость и трудность их прокормления делают нескольких жен привилегией состоятельных. Увеличение труда дает калифорнийской женщине-винтун увеличенные права; «ибо тогда она добивается моногамии»: Ратцель, «История человечества», II, 124, 494 (Китай и Япония). Сравните Эвери, «Индо-Тихоокеанские океаны», Am. Antiquarian, VI, 366.

[452] Спенсер, указ. соч., I, 683, 684. Ср. Старке, указ. соч., 261, который говорит: «Из природы вещей следует... что полигамия никогда не могла быть нормальным состоянием племени, так как это подразумевало бы существование вдвое большего числа женщин, чем мужчин. Полигамия должна была неизбежно ограничиваться самыми благородными, богатыми и храбрыми членами племени». Спенсер считает, что полигиния связана особенно с «воинственной» стадией общества, в противовес промышленной: указ. соч., 706.

[453] Спенсер, указ. соч., I, 685, 686.

[454] Там же, 685-88; ср. Старке, указ. соч., 261.

[455] Из-за тяжелых условий жизни женская красота рано увядает среди диких и варварских народов, иногда даже среди тех, кто считается цивилизованным. Новая жена требуется, когда первая стареет. В некоторых случаях мужу обычаем запрещено сожительствовать с женой, пока ребенок не отнят от груди, хотя кормление грудью может продолжаться два, три или четыре года: Вестермарк, указ. соч., 483-88; Плосс, «Женщина», I, 58, 59 (увядающая красота).

[456] Уэйк, «Брак и родство», 202 и сл., так резюмирует причины полигинии: «Во-первых, бесплодие первой жены», как в случае с Рахилью; «во-вторых, длительность времени, в течение которого женщина кормит ребенка грудью; в-третьих, половые потребности мужчины во время ведения охотничьего или пастушеского образа жизни; в-четвертых, случайная нехватка мужчин; и, в-пятых, роскошь или чувственность мужчины, или желание влияния и власти».

[457] Вестермарк, указ. соч., 489-91; ср. Старке, указ. соч., 261.

[458] Вестермарк, указ. соч., 495, 496; Спенсер, указ. соч., I, 688.

[459] Spencer, op. cit., I, 688, 689, 690 ff., 697. Cf. on causes of polygyny, Lubbock, Origin of Civilization, 112.

[460] Спенсер, указ. соч., I, 682. Ср. сходный взгляд Уэйка, «Брак и родство», 219.

[461] Этот пагубный эффект подчеркивает сам Спенсер, хотя он считает полигинию благоприятной для женщин там, где среда неблагоприятна для их самообеспечения, а мужчин мало: указ. соч., I, 692-94. См. Уэйк, указ. соч., 219 и сл., об относительно продвинутом положении женщин при полиандрии; и сравните Хелльвальд, «Человеческая семья», 256 и сл., который резюмирует мнения о влиянии полиандрии; и Гроссе, «Формы семьи», 110, который подчеркивает деградацию женщины среди пастушеских полигинистов.

[462] Вестермарк, указ. соч., 496-504.

[463] The facts are collected by Wake, op. cit., 210 ff., 198 ff.; cf. Spencer, op. cit., I, 693.

[464] Старке, «Первобытная семья», 264.

[465] Там же, 264-66. О влиянии культа предков и чувстве приличия см. Уэйк, указ. соч., гл. vii и xii, 227 и сл., 234, 435 и сл. Ср. Спенсер, указ. соч., I, 691, 697; и о моногамии, Летурно, «Эволюция брака», гл. xix, ii; Пост, «Семейное право», 72 и сл.

[466] См. мастерское резюме Старке в главе vii, «Брак и его развитие», который приходит к выводу, представленному в тексте. Вестермарк, гл. xxi, xxii, xxiv, получает практически тот же результат. Сравните также Уэйк, указ. соч., гл. xii, который утверждает, что групповой брак в австралийской и пуналуальной формах является первоначальным типом брака. Затем следуют полиандрия и полигиния; и они, в свою очередь, вытесняются моногамией. Хелльвальд, «Человеческая семья», 389, заявляет, что полиандрия и полигиния являются правилом и в этом смысле более «естественны», чем моногамия.

[467] Вестермарк, указ. соч., 505, 506.

[468] Морган, «Системы родства», 477.

[469] Вестермарк, указ. соч., 507, 508.

[470] Там же, 509.

[471] Старке, указ. соч., 264, 265, 255, 258, 259.

[472] О похищении жен см. Мак-Леннан, «Исследования», I, 31 и сл.; II, 57 и сл., 268 и сл., passim; «Патриархальная теория», гл. xiii; Пост, «Семейное право», 97 и сл., 137-57; «Половое сообщество», 54 и сл.; «Происхождение права», 47, 57; «Начала», 209; «Основы», 229 и сл., 240; «Африканская юриспруденция», I, 323 и сл.; Хелльвальд, «Человеческая семья», 275-86; Гроссе, «Формы семьи», 105 и сл.; Ахелис, «Развитие брака», 79 и сл.; Кулишер, «Межобщинный брак через похищение и покупку», ZFE., X, 192 и сл.; Летурно, «Эволюция брака», 110-29; Даргун, «Материнское право и брак похищением»; Шредер, «Свадебные обычаи эстонцев», 14 и сл.; Вестермарк, «История человеческого брака», 383-90; Старке, «Первобытная семья», 209 и сл., passim; Леббок, «Происхождение цивилизации», 104-33; Жиро-Теулон, «Истоки», 117 и сл.; Липперт, «История семьи», 42 и сл., 100 и сл., 95-118, 148 и сл.; он же, «История культуры», II, 93 и сл., 103, 129; Уэйк, «Брак и родство», 402-34, 246 и сл., 305, 350; Колер, «Исследования», ZVR., V, 334-68; Фридрихс, «Семейные ступени и формы брака», там же, X, 212, 213; Бернхёфт, «Принципы европейского семейного права», там же, IX, 392-406; Лейст, «Древнеарийское право народов», 126 и сл.; Жмигродский, «Мать», 249 и сл.; Каутский, в «Космосе», XII, 256 и сл., 338 и сл.; Хильдебранд, «О проблеме», 17 и сл.; Хойслер, «Институции», II, 277-86; Муке, «Орда и семья», 108 и сл., passim; Спенсер, в «Различных фрагментах», 74 и сл., отвечая Мак-Леннану.

[473] Мак-Леннан, «Исследования», I, гл. ii-vi, passim; «Патриархальная теория», гл. xiii.

[474] «Вторым примечательным фактом является то, что было бы тщетно искать народ, о котором можно было бы прямо доказать, что он в настоящее время заключает все браки путем похищения или когда-либо заключал их только таким путем. Поэтому нельзя с полной уверенностью утверждать, что похищение женщин было когда-либо единственной формой заключения брака. Тем вероятнее, что это была обычная, преобладающая форма заключения брака, так как только при этом условии можно объяснить общее применение символики похищения у отдельных народов». — Даргун, «Материнское право и брак похищением», 79, 80.

[475] Пост, «Семейное право», 137, 138. Колер также рассматривает похищение как общую стадию, предшествующую покупке жены: «Исследования», ZVR., V, 336; он же, «Индийское право брака и семьи», там же, ZVR., III, 342 и сл.; таков же взгляд Липперта, «История семьи», 42 и сл., 44, 95-118.

[476] Таков взгляд Летурно в его глубоком обсуждении этого предмета: «Если, однако, нельзя обойтись без специального изучения брака через похищение, то это потому, что в социологии ему отвели капитальную роль». — «Эволюция брака», 110 и сл.

[477] Спенсер, «Основания социологии», I, 650.

[478] McLennan, Studies, I, 31 ff.

[479] Там же, 32; Летурно, указ. соч., 114; «Путешествия на “Адвенчур” и “Бигле”», II, 205.

[480] Адам, «О языке мужчин», 2 и сл.; Марциус, «Правовые состояния», 55; Летурно, указ. соч., 114; Мак-Леннан, указ. соч., I, 33, 34; Вестермарк, «История человеческого брака», 383; Вайц, «Антропология», III, 355; Даргун, «Материнское право и брак похищением», 82. Но см. Кроули, «Мистическая роза», 46-48, который полагает, что различие языков является одним из результатов страха перед злом, вызывающего половую сегрегацию и половое табу.

[481] Марциус, «Этнология», I, 106, 107; он же, «Правовые состояния», 55, 62.

[482] Хелльвальд, «Человеческая семья», 188.

[483] Letourneau, op. cit., 113, 114; Westermarck, op. cit., 384; Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 324 ff.

[484] Летурно, указ. соч., 111.

[485] Даргун, указ. соч., 81; Вестермарк, указ. соч., 385; Файсон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», 343 и сл.; Мэтьюз, «Австралийские аборигены», Jour. Roy. Soc., N. S. Wales, XXIII, 407; Смит, «Аборигены Виктории», II, 316; Спенсер и Гиллен, «Туземные племена Центральной Австралии», 102-5, 554-56.

[486] См. особенно Шредер, «Свадебные обычаи»; Бух, «Вотяки», 49 и сл.; Колер, «Исследования», ZVR., V, 334 и сл.; и его «Сватовство и похищение женщин в финском героическом эпосе», там же, VI, 277 и сл.

[487] Даргун, указ. соч., 111-40; Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 308-10; Гримм, «Немецкие правовые древности», 440; Вестермарк, указ. соч., 387.

[488] Вестермарк, указ. соч., 387, цитирующий Олая Магнуса, «История северных народов», кн. X, гл. ii, 328. Ср. также Мак-Леннан, указ. соч., I, 37; и Даргун, указ. соч., 95-97, который приводит отрывок из Олая.

[489] Вестермарк, указ. соч., 387. Сравните Ковалевский, «Современные обычаи и древние законы России», 23, 24.

[490] Даргун, указ. соч., 93, 94; Шредер, «Свадебные обычаи», 18; Кулишер, «Межобщинный брак через похищение и покупку», ZFE., X, 197; Дюрингсфельд, «Свадебная книга», 73, 77.

[491] Даргун, указ. соч., 92.

[492] Там же, 100-102; Россбах, «Римский брак», 214, 215, 328 и сл.; Леббок, «Происхождение цивилизации», 124; Шредер, указ. соч., 16.

[493] Вестермарк, указ. соч., 386, цитирующий Жмигродского, «Мать у народов арийского племени», 250. О древних греках см. Мак-Леннан, указ. соч., I, 44-46; Даргун, указ. соч., 99; Шредер, указ. соч., 15, 16; Россбах, указ. соч., 213. Согласно Хрузе, «Основание брака», 5; он же, «Полигамия и конкубинат», 79, 94, 95, похищение женщин в жены существовало лишь в единичных случаях среди древних эллинов.

[494] Мак-Леннан, указ. соч., I, 35, цитирующий «Индийский журнал» Кэмпбелла (1864), 400, и «Описательную этнологию» Лэтэма, II, 215.

[495] Бернелл и Хопкинс, «Законы Ману», III, ст. 33, 26, с. 48, 49, 189-91. Ср. Мак-Леннан, указ. соч., I, 42, 43; Даргун, указ. соч., 93; Вестермарк, указ. соч., 386; Летурно, «Эволюция брака», 115; Лейст, «Древнеарийское право народов», 126 и сл.; Колер, «Индийское право брака и семьи», ZVR., III, 344 и сл.; Мэйн, «Индусское право и обычаи», 76, 77, 80; Шредер, указ. соч., 15; Джолли, «Правовое положение женщин у древних индийцев», 19; он же, «Индусское право раздела», 73 и сл.

[496] Робертсон Смит, «Родство и брак», 72-74; ср. Летурно, указ. соч., 115, 116; Колер, «Доисламское право арабов», ZVR., VIII, 240, 241, 247.

[497] Втор. 21: 10-14. Ср. Мак-Леннан, указ. соч., I, 43, 44, который обращает внимание на трактат Селдена о правилах, регулирующих такие браки: «О естественном праве и праве народов согласно дисциплине евреев» (De jure naturali et gentium juxta disciplinam Ebraeorum), кн. v, гл. xiii, л. 617.

[498] Мак-Леннан, указ. соч., I, 46, 47; Летурно, указ. соч., 115; ср. Суд., гл. 20, 21.

[499] Числ., гл. 31; ср. Летурно, указ. соч., 115, 116; Хелльвальд, «Человеческая семья», 183.

[500] Летурно, указ. соч., 116.

[501] Там же, 110. Ср. сходный вывод Бернхёфта, «Принципы европейского семейного права», ZVR., IX, 392, 393, 394; и Гроссе, «Формы семьи», 105 и сл.

[502] Letourneau, op. cit., 116, 117 ff.

[503] Классификация народов Даргуна, среди которых встречается так называемый брак похищением в различных его формах, будет полезна («Материнское право и брак похищением», 78 и сл., 92, 138, 139). Они делятся на два основных класса:

I. Народы, среди которых похищение жены является существенной частью брака. Этот класс включает три ступени в зависимости от согласия опекуна (Gewalthaber) женщины:

1. К первой ступени относятся народы, среди которых похищение жены является обычным без какого-либо учета мнения опекуна: восточные индийцы, славяне, германцы и различные неарийские народы.

2. Ко второй ступени относятся народы, среди которых существует обычай после совершения похищения договариваться с опекуном, выплачивая штраф за похищение или выкуп за женщину: включая славян, литовцев, современных греков Ионических островов, осетин Кавказа, германцев и некоторые неарийские народы.

3. К третьей ступени относятся народы, среди которых похищение невесты, уже не сопровождающееся фактическим насилием, является юридическим требованием, хотя и предваряется согласием опекуна. Помимо неарийских примеров, здесь встречаются римляне, древние греки, славяне, возможно, германцы.

II. Народы, среди которых похищение жены существует как пережиток в чисто символической форме и без юридического значения. Примеры встречаются почти у всех народов на каждой стадии развития.

Ср. сходную классификацию Поста, «Семейное право», 139, 140.

[504] О форме похищения см. Даргун, указ. соч., 86-92, 102 и сл., 111 и сл.; Хелльвальд, указ. соч., 286-305; Гроссе, «Формы семьи», 105 и сл.; Шредер, «Свадебные обычаи», 14 и сл.; Колер, «Исследования», ZVR., V, 334 и сл.; и для примеров — статьи Колера в ZVR., VII, 371 (Новая Гвинея); VI, 333, 339, 399 (Румыния); IX, 325 (Бенгалия); XI, 57 (ацтеки), 436 (Камерун); Реме, «Право амакоса», ZVR., X, 38; Летурно, указ. соч., 117-29; Мак-Леннан, указ. соч., I, 9-21; Вестермарк, указ. соч., 382-90; Пост, «Половое сообщество», 54 и сл.; «Семейное право», 137-57; Старке, «Первобытная семья», 212 и сл., 262; и иллюстрации в Шмидт, «Свадьбы в Тюрингии», 33, 36, 40; Вуд, «Свадебный день», 35, 46, 59, 68, 118 и сл., 121-44, passim; и Дюрингсфельд, «Свадебная книга», passim.

[505] Хейс, «Открытое полярное море», 432; цитируется Леббоком, «Происхождение цивилизации», 118, 119. Ср. также Летурно, указ. соч., 117.

[506] Тернер, «Этнология округа Унгава», в XI отчете Бюро этнологии, 188. «Я знал один случай, — добавляет он, — когда девушку привязали к снежному дому на две недели и не разрешали выходить». Насильственное похищение упоминается Мердоком, «Экспедиция Пойнт-Барроу», там же, IX, 412, 413. Практика также существует в проливе Смита: Бессельс, в «Натуралисте», XVIII, часть IX; Мердок, указ. соч., 411.

[507] Мердок, ук. соч., 411, со ссылкой на «Гренландию» Эгеде.

[508] Беквит, «Обычаи дакота», Отчет Смитсоновского института, 1886, ч. I, 256 (похищение с выкупом). По свидетельству Макги, у индейцев сиуанской группы брак путем похищения отсутствует; однако пленных женщин иногда берут в жены, а девушек время от времени похищают: XV отчет Бюро этнологии, 178.

[509] Карвер, «Путешествия», 374; Летурно, «Эволюция брака», 118; Леббок, «Происхождение цивилизации», 85. Сходный обычай существует у кхондов в Ориссе: Леббок, ук. соч., 114; Мак-Леннан, «Исследования», I, 13-15; Пост, «Семейное право», 144.

[510] Даргун, «Mutterrecht und Raubehe», 88, который называет множество других народов, у которых преобладает подобный обычай. Ср. Лаббок, ук. соч., 123, 113 и сл.; Буркхардт, «Notes on the Beduins and Wahabys», I, 263, 108, 234. Ср. Кёлер, «Das vorislamitische Recht der Araber», ZVR., VIII, 247, 248.

[511] Летурно, ук. соч., 118, 119; ср. Лаббок, ук. соч., 117, 118. На Камчатке, согласно Мюллеру, «Description de toutes les nations de l'empire de Russie», II, 89, «поймать девушку — это их выражение, означающее жениться». — Лаббок, 118.

[512] Бэнкрофт, «Native Races», I, 732, 733. Дополнительные примеры «церемониального» захвата или похищения см.: Peal, «On the 'Morong,'» Jour. Anth. Inst., XXII, 255; Klemm, «Kulturgeschichte», IV, 27 (черкесы).

[513] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 88, 89, 108 ff.; Lubbock, op. cit., 118-20.

[514] Бэнкрофт, op. cit., I, 389.

[515] Дорси, «Siouan Sociology», XV. Rep. of Bureau of Eth., 242. Ср. Макги, «Siouan Indians», ibid., 178, который утверждает, что побеги иногда получают одобрение.

[516] Дорси, «Omaha Sociology», III. Rep. of Bureau of Eth., 260, 261.

[517] Ксавье Оммер де Элль, «Travels in the Steppes of the Caspian Sea» (Лондон, 1847), 259; цитируется по: Мак-Леннан, «Studies», I, 15. Ср. Летурно, op. cit., 119.

[518] Кларк, «Travels», I, 433; Мак-Леннан, op. cit., I, 15, 16. Ср. Кёне, «Das Recht der Kalmücken», ZVR., IX, 462; Даргун, op. cit., 89; Лаббок, op. cit., 116, 117.

С калмыцким случаем можно сравнить следующий, сообщенный Доусоном: «Однажды в 1872 году, когда автор находился в резервации Понка в Дакоте, он заметил нескольких молодых людей верхом на лошадях, которые ждали, когда молодая девушка выйдет из миссионерского дома. Он узнал, что они были ее женихами и что они намеревались устроить с ней состязание в беге после того, как спешатся. Тот, кто сможет поймать ее, женится на ней; но она позаботится о том, чтобы не дать поймать себя не тому, кому следует. Ла Флеш и Ту Кроуз утверждают, что это не является обычным обычаем племени понка, и они уверены, что девушка (вдова) должна была быть 'миккеда', или 'распутной женщиной'». — Доусон, «Omaha Sociology», в III. Rep. of Bureau of Eth., 260.

[519] Бонвик, «Daily Life and Origin of the Tasmanians», 65, 66.

[520] Мак-Леннан, op. cit., I, 38 сл., настаивает на распространенности захвата de facto, особенно в форме насильственного похищения; его мнение разделяет Лаббок, op. cit., 111-13. Согласно Файсону и Хауитту, «Kamilaroi and Kurnai», 343 сл., женщин иногда (1) крадут из родственных групп; (2) захватывают во время войны между родственными кланами; или (3) похищают у чужих племен, причем побеги случаются чаще, а брак путем обмена или дара — реже. Однако следует помнить, что побег и выкуп за невесту часто сопутствуют друг другу. Мистер Карр, «The Australian Race», I, 108, утверждает, что женщин очень редко похищают у других племен, поскольку эта практика не поощряется из страха спровоцировать непрекращающиеся нападения. Ср. Вестермарк, «Human Marriage», 384, 385; и Колер, «Das Recht der Australneger», ZVR., VII, 350 сл.

Спенсер и Гиллен, «Native Tribes of Cent. Australia», 104, 105, 554-60, называют четыре способа получения жен среди этих аборигенов: (1) очарование с помощью магии; (2) захват, который встречается «гораздо реже»; (3) побег, форма, «промежуточная» между методом очарования и захватом, часто приводящая к кровавым стычкам; (4) обычай, «в соответствии с которым каждая женщина в племени становится Tualcha mura [будущей тещей] для какого-либо мужчины. Эти отношения устанавливаются, когда мужчина и женщина находятся в нежном возрасте; таким образом, мальчик оказывается обрученным с будущей, еще не родившейся дочерью своей Tualcha mura. Это обычный метод получения жены в племенах арунта и илпирра».

[521] Файсон и Хауитт, op. cit., 200.

[522] Ibid., 348-55. Ср. Доусон, «Australian Aborigines», 34.

[523] Дионисий, II, 30; Плутарх, «Lives», I, 133, 134 (Ликург); Геродот, книга VI, 65; Роулинсон, III, 377; Мюллер, «Doric Races», II, 278; Смит, «Dict. of Ant.», II, 130-38; Даргун, op. cit., 99, 100; Мак-Леннан, op. cit., I, 44 сл., 12 сл.; Лаббок, op. cit., 81.

[524] «Feriis autem vim cuiquam fieri piaculare est, ideo tunc vitantur nuptiae, in quibus vis fieri virginibus videtur». — Макробий, «Sat.», 1, 15; ср. Даргун, op. cit., 100.

[525] Domum deductio была вторым актом в патрицианской свадебной церемонии confarreatio, и в данном случае она, по-видимому, была необходимой формой. Но, вероятно, ее также соблюдали как свадебный обычай в связи с плебейскими свободными браками, а также при coemptio: Россбах, «Die römische Ehe», 92 сл., 116, 145, 155, 328 сл.; idem, «Hochzeits- und Ehedenkmäler», 39-118. Ср. Марквардт, «Privat-Leben», I, 38; Смит, «Dict. of Ant.», II, 142; Фюстель де Куланж, «Ancient City», 55 сл.; Даргун, op. cit., 100 сл.

[526] «Rapi simulatur virgo ex gremio matris aut si ea non est, ex proxima necessitudine, cum ad virum trahitur, quod videlicet ea res feliciter Romulo cessit». — Фест, «De verb. sig., s. v. Rapi».

[527] Катулл, «Carmina», LXII, 20-24; перевод Мартина, 89. См. также Катулл, LVI и LXI, где содержатся другие аллюзии на римские свадебные обычаи; и сравните Овидий, «Metamorphoses», IV, 75-78; Вергилий, «Eclogues», VIII, 30, и Сервий, «Commentaria, ad hoc loc». В целом см.: Россбах, op. cit., 328 сл., 359; Марквардт, op. cit., I, 37-55; Фридлендер, «Sittengeschichte», I, 463-66; Буше-Леклерк, «Institutions romaines», 468 сл.; Беккер, «Gallus», 160, 161, 153-81; Плутарх, «Lives», I, 69-73 (Ромул); Смит, op. cit., II, 138 сл., 142 сл.; Летурно, op. cit., 124, 125; Вестермарк, op. cit., 386; Даргун, op. cit., 100 сл.; Мак-Леннан, op. cit., I, 13.

[528] Даргун, op. cit., 101; Фюстель де Куланж, op. cit., 56; Россбах, op. cit., 359.

[529] Даргун, op. cit., 88; Шрёдер, «Hochzeitsbräuche», 88 сл.; Лаббок, «Origin of Civilization», 85, 86, 122, 123; Пост, «Geschlechtsgenossenschaft», 60; Мак-Леннан, op. cit., I, 19. Бэнкрофт дает интересное описание обычая среди индейцев Калифорнии: «В назначенный день девушку, наряженную во все свои лучшие одежды и сопровождаемую семьей и родственниками, несли на руках одного из ее сородичей к дому ее возлюбленного... На полпути группу встретила делегация от жениха, один из которых взял молодую женщину на руки и отнес ее в дом своего мужа». — «Native Races», I, 411.

[530] Лаббок, op. cit., 86; Дэвис, «The Chinese», I, 285; Летурно, op. cit., 144, 145; Пост, op. cit., 57.

Даргун, op. cit., 88, 91, говорит, что, помимо только что упомянутого обычая, существует лишь один другой пережиток похищения жены среди китайцев — запрет на дружеское общение между новобрачным мужем и тещей. Джеймсон, «China Review», X, 95, полагает, что в Китае нет следов похищения; но Колер в ZVR., VI, 405, 406, приводит пример предполагаемого символа изнасилования среди китайцев. Ср. Нейман, «Asiatische Studien», I, 112; и Вестермарк, «Human Marriage», 387.

Араки, «Japanisches Eheschliessungsrecht», 9, 10, отрицает прежнее существование в Японии покупки или похищения жен.

[531] Даргун, op. cit., 102, который ссылается на легенду о Ланселоте и песнь о Лаудине и Ивейне: Гервинус, «Geschichte der deutschen Dichtung», 5-е изд., I, 447, 449. О той же практике в немецких песнях и эпосах см.: Даргун, op. cit., 119.

[532] Мак-Леннан, op. cit., I, 68; Даргун, op. cit., 102.

[533] Лорд Кеймс, «History of Man» (Эдинбург, 1807), I, 449: Мак-Леннан, op. cit., I, 18; Лаббок, op. cit., 125; Даргун, «Mutterrecht und Raubehe», 103.

[534] Даргун, op. cit., 102, 103.

[535] Пирс, «Description of Westmeath», цитируется по: Лаббок, 26, 27; см. также Даргун, op. cit., 103.

[536] Лаббок, op. cit., 115, 116.

[537] Пост, «Geschlechtsgenossenschaft», 58; Лаббок, op. cit., 114-16; Мак-Леннан, op. cit., I, 13-15. О символах изнасилования в Индии см.: Колер в ZVR., VIII, 91, 114 (Декан); IX, 325 (Бенгалия); X, 74-77 (Бомбей).

[538] О славянах см.: Даргун, op. cit., 103 сл.; о немцах: ibid., 111-40; Дюрингсфельд, «Hochzeitsbuch», 22 сл., 65 сл., 113 сл., passim.

[539] Этот обычай в той или иной форме преобладает по всей Европе: Даргун, op. cit., 107 сл., 135 сл. О всех этих практиках сравните: Шрёдер, «Hochzeitsbräuche», 57 сл.

[540] «В Швеции в некоторых местах жених и его помощники находят невесту, глубоко спрятанную в сене». — Даргун, op. cit., 132; Дюрингсфельд, «Hochzeitsbuch», 9.

[541] Вайнхольд, «Deutsche Frauen», I, 389; ср. Даргун, op. cit., 130.

[542] Даргун, op. cit., 130, 131; ср. Шрёдер, op. cit., 72-78.

[543] В Brautlauf «следует предполагать связь с похищением женщин, так же как и в аналогичном выражении 'Brautjagd' (охота за невестой) в Лотарингии, в древнескандинавских 'qvânfang, konfang, verfang', т. е. захват женщины для брака, и в готском 'quên liugan' — покрывать, вуалировать, связывать женщину для брака, а также в равнозначном средневерхненемецком: 'der briute binden'». — Даргун, op. cit., 130; ср. Шмидт, «Hochzeiten in Thüringen», 40; Дюрингсфельд, op. cit., 155 сл.

[544] Даргун, op. cit., 130, 131. Вайнхольд, op. cit., I, 384 сл., приводит много примеров подобных свадебных обычаев, а Шмидт, «Jus primae noctis», 126-46, обсуждает Brautlauf и подобные практики, подробно цитируя источники. Ср. Гримм, «Rechtsalterthümer», 419; idem, «Wörterbuch», II, 336 сл.

[545] Мак-Леннан, op. cit., I, 10, критикует Мюллера, «Doric Races», книга IV, гл. IV, разд. 2, который объясняет знак изнасилования в спартанской церемонии застенчивостью. См. также Россбах, «Die römische Ehe», 328, который придерживается того же мнения; и примечания Роулинсона, «Herodotus», книга VI, 65; Финк, «Primitive Love», 123 сл., который отвергает теорию Спенсера.

[546] Разумеется, ответ Спенсера Мак-Леннану, уже упомянутый, является наиболее важным; и его аргумент не был опровергнут: «Principles of Sociology», I, 652-56. Ср. Вестермарк, «Human Marriage», 388, который поддерживает точку зрения Спенсера; и Гроссе, «Die Formen der Familie», 107, 108, который принимает застенчивость как частичное объяснение, хотя он полагает, что символ захвата в некоторых случаях может быть обусловлен также честью обладания женами, взятыми на войне, в то время как часто он может реалистично представлять освобождение женщины от отцовской власти и ее подчинение власти мужа. Хельвальд, «Die mensch. Familie», 287 сл., отвергает объяснение Спенсера, рассматривая формы церемониального изнасилования как пережитки реального захвата, отмечая переход к покупке жен и патриархальной системе; Липперт, «Kulturgeschichte», II, 86 сл., 92 сл., занимает аналогичную позицию.

[547] Старке, «Primitive Family», 218, 262. Он ссылается, в частности, на совместную или общинную семью — «альфу и омегу» общества. Но его объяснение вряд ли можно принять как достаточное во всех случаях.

[548] Ср. Летурно, «L'évolution du mariage», 117, 128, который утверждает, что церемониал захвата особенно символизирует подчинение женщины, «купленной или уступленной родителями; он санкционировал права, почти всегда чрезмерные, которые супруг приобретал над супругой».

[549] Ibid., 117. Сравните предположения Аберкромби о том, что «брак с захватом — под которым он понимает захват невесты, связанный с какой-либо другой формой брака, например, покупкой, — можно рассматривать скорее как результат врожденного универсального желания продемонстрировать мужество, чем как пережиток еще более древней практики захвата женщин в плен во время войны». — Вестермарк, op. cit., 388, цитирующий «Marriage Customs of the Mordvins» Аберкромби, Folk Lore, I, 454. Ср. Летурно, op. cit., 128.

[550] «Mystic Rose», 368, 370. В согласии со своей теорией сексуального табу он заявляет, что это «не племя, из которого похищена невеста, и, прежде всего, не ее семья и сородичи, а ее пол».

[551] Это, по сути, признает Спенсер. Правильно отвергая теорию систематического захвата иностранных жен как общую фазу в развитии брака, он полагает, что символ изнасилования иногда может быть результатом борьбы за женщин внутри племени или сопротивления отца и родственников-мужчин невесты.

[552] «Der Raub begründet die Ehe nur insofern, als er zugleich jenes Zusammenleben herbeiführt; er ist Eheschliessungsform in demselben Sinne, wie er noch nach heutigem Recht als Besitzerwerbsform bezeichnet werden kann». Это лишь вопрос Kulturgeschichte, не имеющий юридического значения. — Бернхёфт, «Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 393.

[553] Это противоречит общему мнению, выраженному, например, Даргуном, op. cit., 84, но, по-видимому, подтверждается как разумом, так и фактами. Пример ограничения захвата жен из-за страха перед кровной местью см.: Карр, «The Australian Race», I, 108. Реме, «Das Recht der Amaxosa», ZVR., X, 40, показывает, что суровость мужа смягчается страхом перед местью родственников жены; тот же факт отмечают Файсон и Хауитт, «Kamilaroi and Kurnai», 206. Ср. Колер, «Das Recht der Australneger», ZVR., VII, 349; Хельвальд, «Die mensch. Familie», 280 сл., 288, 289, 298; Липперт, «Geschichte der Familie», 42; и его «Kulturgeschichte», II, 86, 87, о сдерживающем влиянии кровной мести.

[554] Этот факт упускает из виду Мак-Леннан, который, хотя и утверждает, что экзогамия берет начало в захвате жен, все же полагает, что сведение захвата к системе обусловлено влиянием экзогамии. Вестермарк, op. cit., 389, делает то же упущение; хотя, конечно, ужас перед близкородственными браками в случае невозможности выкупа мог привести к случайному нарушению обычая в форме кражи жены.

[555] McLennan, Patriarchal Theory, 45, 234, 289, 315, 320, 327, 328, 291; cf. Wake, Marriage and Kinship, 388 ff.

[556] Пост, «Geschlechtsgenossenschaft», 63 сл.; «Familienrecht», 175; «Afrikanische Jurisprudenz», I, 329 сл.; «Ursprung des Rechts», 56 сл.

[557] Post, Familienrecht, 92, 93, 96, 97. Such also is the opinion of Wake, op. cit., 390 ff.

[558] Хойслер, «Institutionen», II, 280; и Липперт, «Geschichte der Familie», 42, 44 сл., 95-118, соглашаются с Мак-Леннаном в том, что покупка сначала была альтернативой захвату, как общая форма брака, через которую совершается переход к патриархальной системе родства и современной семье; Кулишер в ZFE., X, 193, 218, и Колер, «Studien», ZVR., V, 336; «Die Ehe mit und ohne Mundium», ibid., VI, 333 сл., занимают аналогичную позицию.

[559] Spencer, Principles of Sociology, I, 655. Hellwald, Die mensch. Familie, 287 ff., takes a similar position.

[560] Вестермарк, «Human Marriage», 400, 389, в противовес Пешелю, «The Races of Man», 209 сл., который «утверждает, что бартер существовал в те эпохи, в которые мы находим самые ранние признаки нашей расы».

[561] Колер, «Das Negerrecht», ZVR., XI, 432 сл., 436; «Studien», ibid., V, 350; Вестермарк, op. cit., 384; Реме, «Das Recht der Amaxosa», ZVR., X, 38.

[562] Дополнительные примеры сосуществования реального или притворного захвата с покупкой или родственными ей формами см., в частности: Колер, «Studien», ZVR., V, 334-68; idem, «Indische Gewohnheitsrechte», ibid., VIII, 264 (Орисса); idem, «Ueber das Recht der Papuas», ibid., VII, 378, 379 (фактическая покупка и захват de facto); также Пост, «Familienrecht», 138 сл., 142 сл., 147 сл.; Вестермарк, op. cit., 383, 384, 386-88, 399, 401; Мак-Леннан, «Studies», I, 38, 39; Летурно, op. cit., 120, 126, 144.

[563] Вестермарк, op. cit., 383.

[564] Файсон и Хауитт, «Kamilaroi and Kurnai», 276, 285, 343 сл., 347, 348, 352-56; Колер, «Das Recht der Australneger», ZVR., VII, 351, 352; Карр, «The Australian Race», I, 107; Пост, «Familienrecht», 205, 206; Вестермарк, op. cit., 390; Мак-Леннан, op. cit., I, 40. Согласно обычаю Tualcha mura, упомянутому выше, дочь обещают до того, как она родится: Спенсер и Гиллен, «Native Tribes of Cent. Australia», 554-60.

[565] Мак-Леннан, op. cit., I, 41, 42, в качестве доказательства захвата жены приводит следующие строфы, взятые из «Travels» Грея, II, 313:

"Wherefore came you, Weerang,
In my beauty's pride,
Stealing cautiously,
Like the tawny boreang,
On an unwilling bride?
'Twas thus you stole me
From one who loved me tenderly.
A better man he was than thee,
Who having forced me thus to wed,
Now so oft deserts my bed.
Yang, yang, yang, yoh.
"Oh, where is he who won
My youthful heart;
Who oft used to bless
And called me loved one?
You, Wearang, tore apart
From his fond caress
Her whom you desert and shun;
Out upon the faithless one!
Oh, may the Boyl-yas bite and tear
Her, whom you take your bed to share.
Yang, yang, yang, yoh."

[566] Даргун, «Mutterrecht und Raubehe», 85-87, полагает, что в этих формах мы имеем переход от фактического к формальному захвату жены. Возможно, в отдельных случаях они могут представлять переход от захвата к покупке. Ср. Пост, «Familienrecht», 142 сл., 147 сл. для многочисленных примеров; и Колер, «Studien», ZVR., V, 337 сл.

[567] Сравните Бернхёфта, «Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 394, 395, который полагает, что в Европе изнасилование никогда не было «законной формой» брака. Это был лишь «предварительный акт». Среди первобытных людей не делается различия между фактом и законом; и только в этом смысле захват жены можно рассматривать как основу брака; ibid., 392, 393.

[568] Жители малайского острова Джилоло. Ср. Ридезель, «Galela und Tobeloresen», ZFE., XVII (1885).

[569] Пост, op. cit., 148.

[570] Ibid., 151, 152.

[571] Ibid., 148, 149. Другие примеры оставления знака см.: ibid., 149, 150.

[572] Ibid., 138, 154 сл. Отличная иллюстрация представлена калмыцким обычаем: Кёне, «Das Recht der Kalmücken», ZVR., IX, 462.

[573] Среди индейцев не-персе, например, побеги не являются чем-то неизвестным, но «женщина в таких случаях считается проституткой, а родители невесты могут захватить имущество мужчины». — Бэнкрофт, «Native Races», I, 277.

[574] Точку зрения, представленную в тексте, следует сравнить с суждением Бернхёфта. Признавая, что захват был вытеснен покупкой, он не думает, вслед за Даргуном, что это осуществлялось через похищение с последующей или предшествующей выплатой компенсации или цены; скорее, он полагает, что это постепенно исчезло вследствие суровых наказаний, налагаемых за нарушение закона, и других невыгод; так что «вследствие этого уже ранее вполне обычная покупка стала единственной формой заключения брака». — «Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 401. Ср. теорию Хильдебранда, «Ueber das Problem», 17-22, который думает, что изнасилование следует за покупкой, по крайней мере в форме даров, но что оно имеет сравнительно малое значение; и Муке, «Horde und Familie», 111 сл., 139 сл., который приходит к тому же результату другим путем. См. также Даргун, «Mutterrecht und Vaterrecht», 120-22, 127, где признается «незаконный» характер захвата.

[575] Кулишер, «Intercommunale Ehe durch Raub und Kauf», ZFE., X, 219; ср. Вестермарк, op. cit., 390.

[576] В целом о покупке жен и ее пережитках см.: Пост, «Familienrecht», 173-220; idem, «Geschlechtsgenossenschaft», 63-88; idem, «Afrikanische Jurisprudenz», I, 329 сл.; Вестермарк, «Human Marriage», 390-416; Старке, «Primitive Family», 146, 232, 39, passim; Летурно, «L'évolution du mariage», 130-50; Спенсер, «Principles of Sociology», I, 655, 754, 755; Хельвальд, «Die mensch. Familie», 306 сл., 323 сл.; Гроссе, «Die Formen der Familie», 111 сл., 169 сл.; Хильдебранд, «Recht und Sitte», 19 сл., 31 сл.; Бэнкрофт, «Native Races», как цитируется ниже; Фридрихс, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 213, 218, 245, 246; idem, «Ehe und Eherecht der griechischen Heroenzeit», ibid., XI, 327 сл.; Бернхёфт, «Principien des eur. Familienrechts», ibid., IX, 400; Колер, «Studien», ibid., V, 334-68; idem, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ibid., III, 345 сл.; idem, «Die Ehe mit und ohne Mundium», ibid., VI, 333 сл.; и другие его монографии, ibid., VI, 167 (Бирма), 365 и 405 (Китай); VII, 351 сл. (Австралия), 371, 372, 378 (папуасы), 382 (Индия), 395 (Армения); VIII, 85 (цыгане), 86 (эскимосы), 87, 113 (Декан), 266 (Орисса), 241 сл. (ислам); IX, 326, 327 (Бенгалия), 334 (Читтагонг), 334 (Бирма); XI, 57 (ацтеки), 167 (Индия), 419-21, 432 сл. (Камерун); Реме, «Das Recht der Amaxosa», ZVR., X, 37, 38; Пост, «Kodifikation des Rechts der Amaxosa», ibid., XI, 232 сл.; Хенричи, «Das Recht der Epheneger», ibid., XI, 134; Кёне, «Das Recht der Kalmücken», ibid., IX, 461 сл.; Липперт, «Geschichte der Familie», 42 сл., 95-118; Унгер, «Die Ehe», 11, 17, 33, 46, 47, 77; Лейст, «Alt-arisches Jus Gentium», 115, 116, 122 сл.; Краусс, «Sitte und Brauch der Südslaven», 272 сл., 451; Джолли, «Ueber die rechtl. Stellung der Frauen», 16 сл.; Каутский, «Kosmos», XII, 329 сл.; Даргун, «Mutterrecht und Vaterrecht», 122-28, 149-54; Хойслер, «Institutionen», II, 277-86; Тиллингхаст, «The Negro in Africa and America», Pub. Am. Ec. Ass. (Нью-Йорк, 1902), III, гл. V; Эллис, «Ewe-Speaking Peoples», 153 сл., 199 сл.

[577] Это случается иногда там, где существует обычай, по которому муж при вступлении в брак переходит в семью жены: Post, Familienrecht, 174; ср. Spencer, Principles of Sociology, I, 788; Westermarck, Human Marriage, 382, 416.

[578] Westermarck, op. cit., 390; Marsden, History of Sumatra, 259.

[579] Westermarck, op. cit., 390. Сравните Curr, The Australian Race, I, 107; Fison and Howitt, Kamilaroi and Kurnai, 276, 285, 343. Об обмене см. Kohler, в ZVR., III, 345 (Индия); VIII, 242 (ислам), 112 (Индия).

[580] Lichtschein, Die Ehe nach mosaisch-talmud. Auffassung, 10, 11.

[581] Westermarck, op. cit., 390, 391. Он перечисляет племена на каждом континенте, у которых встречается этот обычай. Предмет также обсуждается в работах: Post, Familienrecht, 197, 217-20; idem, Geschlechtsgenossenschaft, 75; Letourneau, op. cit., 135-37; Bernhöft, "Ehe und Eherecht der griech. Heroenzeit," ZVR., XI, 321 сл. Примеры см. Kohler, в ZVR., V, 356, 357 (малайские племена); VI, 333, 334, 338 прим. 49, 167; VIII, 113; IX, 334; XI, 420.

[582] Bancroft, Native Races, I, 662.

[583] Letourneau, op. cit., 136.

[584] «Юноши служат родителям дам два или три года, прежде чем те отдадут их им в жены; и они не отдают их никому, кроме тех, кто служит им лучше всех, влюбленные мужчины сажают растения, ловят рыбу и охотятся для своих тестей, которые этого желают, и приносят им дрова из леса; и когда тесть отдает им дам, они идут и живут с тестем вместе со своими женами», покидая своих собственных сородичей: Souza, Tratado Descriptivo do Brazil (1570-87): Revist. Inst. Hist., XIV, 311 сл.; ср. также Kohler, в ZVR., V, 352.

[585] В этот период ухаживания среди малых племен на Амазонке любовник пользуется так называемым «правом груди»; этот обычай, который, по-видимому, идентичен по характеру «бандлингу» (совместному лежанию) и «ночи испытания», встречается и в других местах Америки и в других частях света: Martius, Rechtszustande, 56; ibid., Ethnographie, I, 108; ср. Hellwald, Die mensch. Familie, 321, 322.

[586] Среди народов сиу «теща никогда не разговаривает со своим зятем, если только по возвращении с войны он не принесет ей скальп и ружье убитого врага, и в этом случае она с того момента вольна беседовать с ним». — Dorsey, "Siouan Sociology," XV. Rep. of Bureau of Eth., 241, 242. Прочтите особенно очень интересное описание этого обычая у Дорси в его работе "Omaha Sociology," ibid., III, 262, 263; и сравните Beckwith, "Customs of the Dakotahs," Rep. Smith. Inst., 1886, Part I, 256, 257; и Long, Expedition, I, 253, 254.

Это существует также в Австралии: Mathew, "Aust. Aborigines," Jour. R. S. N. S. Wales, 408, 409; Dawson, Aust. Aborigines, 29; среди кафров и бушменов: Fritsch, Die Eingeborenen Süd-Afrikas, 114, 445; в Китае: Smith, Village Life in China, гл. xxiii; в общем виде: Hellwald, Die mensch. Familie, 289, 290; Lippert, Kulturgeschichte, II, 93; и Crawley, Mystic Rose, 391-414, passim.

[587] McGee, "Siouan Indians," XV. Rep. of Bureau of Eth., 202; и особенно его работа "Seri Indians," ibid., XVII, Part I, 279-87; ср. Ratzel, Hist. of Mankind, II, 125, который говорит, что брачные церемонии часто означают способность содержать семью. Эскимос из Пойнт-Барроу берет жену по «соображениям выгоды». Она нужна ему для домашних обязанностей; и, наоборот, она желает видеть в муже хорошего охотника. Мать обычно выбирает для своего сына будущую невесту, от которой ожидается, что она пройдет испытательный срок в качестве «кивгак» (служанки) на кухне будущей свекрови; но иногда мужчина уходит в дом женщины, чтобы стать его членом: Murdoch, IX. Rep. of Bureau of Eth., 401.

[588] Bancroft, Native Races, I, 134.

[589] Так же в Новой Гвинее: Kohler, в ZVR., VII, 371. В некоторых случаях «мужчина переходит в семью или племя женщины, чтобы жить там вечно; но доктор Старке предполагает, что этот обычай имеет иное происхождение, нежели другой, являясь выражением сильного кланового чувства, а не вопросом выгоды». — Westermarck, Human Marriage, 391; Starcke, Primitive Family, 39. О взглядах Мак-Леннана на так называемый брак «бина» см. выше, стр. 16.

[590] Spencer, Principles of Sociology, I, 754, 755. О модификации подчинения жены через договор о службе см. Letourneau, L'évolution du mariage, 137; Bancroft, Native Races, I, 134 (кенайцы).

[591] Westermarck, op. cit., 391, 392.

[592] О выкупе за невесту в различных странах см. Post, Familienrecht, 181-201; Westermarck, op. cit., 392-94; Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 273 сл.; Kohler, "Studien," ZVR., V, 338 сл.; Wake, Marriage and Kinship, 191, 199 сл., 239 сл., 215, 218, 235; Buch, Die Wotjäken, 49 сл.

[593] Post, op. cit., 181, 183.

[594] Ibid., 181.

[595] Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 275 сл. Но см. особенно Turner, Slavisches Familienrecht, 22, 24, который заявляет, что закон Черного Георгия был чисто сумонарным (ограничивающим роскошь), вовсе не касаясь цены за невесту, а лишь подарков от друзей жениха. Ошибка, говорит он, проистекает из неверного перевода Тальви, Serbische Volkslieder, II, Einleit., 2. Тернер в целом отрицает прежнее существование покупки жен у славян, отвергая перевод Нестора, сделанный Шлёцером, I, гл. 12, 124 сл., — отрывок, который является важным источником, обычно цитируемым в пользу прежней покупки. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 26 сл., однако, следует обычной интерпретации Нестора и закона Черного Георгия, приводя примеры предполагаемой покупки жен и ее пережитков. Ср. Post, op. cit., 182, 183; и главу Вестермарка "Marriage and Celibacy", особенно 145.

[596] Westermarck, op. cit., 392; Post, op. cit., 180 ff., 188.

[597] Ibid., 193-99; Kohler, "Studien," ZVR., V, 338, 350, 351; Westermarck, op. cit., 394; Kohler, в ZVR., VII, 371.

[598] Boaz, "Kwakiutl Indians," Rep. Smith. Inst., 1895, Nat. Mus., 358, 359.

[599] Beckwith, "Customs of the Dakotahs," Rep. Smith. Inst., 1886, Part I, 255-57. Сравните Riggs, "Dakota Grammar," Cont. to N. A. Eth., IX, 205, 206. «Приданое» обменивается среди прибрежных индейцев: Niblack, Rep. Smith. Inst., 1888, Nat. Mus., 367, 368. Связки подарков используются абипонами: Klemm, Kulturgeschichte, II, 75, 76.

[600] Bancroft, op. cit., I, 276, 277. Согласно Wake, Marriage and Kinship, 183, индейцы северной Калифорнии «настолько по сути покупатели жен, что дети жены, которая ничего не стоила своему мужу, рассматриваются как бастарды и к ним относятся с презрением».

[601] Bancroft, op. cit., I, 349, 350. Старики имеют аналогичную монополию среди зулусов: Kohler, в ZVR., V, 350.

[602] Powers, Tribes of California, 22. Нить из денталиума стоит 40 или 50 долларов, ibid., 21.

[603] Ibid., 247.

[604] Westermarck, op. cit., 292, 293; Schoolcraft, Indian Tribes, IV, 214; Letherman, "Sketch of the Navajo Tribe of Indians," Rep. Smith. Inst., 1855, 294.

О покупке жен, обмене подарками и свадебных церемониях среди американских аборигенов см. далее Martius, Rechtszustande, 57, 58; idem, Ethnographie, I, 108-10; Eells, "Indians of Wash. Ter.," Rep. Smith. Inst., 1887, 665 (цена женщины от 100 до 400 долларов); McGee, "Siouan Indians," XV. Rep. of Bureau of Eth., 178; Dorsey, "Siouan Sociology," ibid., XV, 242; Turner, "Ethnology of the Ungava District," ibid., XI, 188; MacCauley, "Seminole Indians of Florida," ibid., V, 495, 496 (церемонии); Kohler, "Studien," ZVR., V, 342, 352 сл.; Post, Familienrecht, 183; Schoolcraft, Indian Tribes, II, 48.

[605] Летурно, «Эволюция брака», с. 137 и сл.; Кёлер, в ZVR., V, с. 350 и сл.; он же, «Das Negerrecht», там же, XI, с. 419 и сл., 433, 434, 435–441; Реме, «Das Recht der Amaxosa», там же, X, с. 37, 38; Генричи, «Das Recht der Epheneger», там же, XI, с. 134; Пост, там же, XI, с. 232 (амахоса); он же, «Семейное право», с. 183, 184; Бюхнер, «Камерун», с. 31 и сл.; особенно Фрич, «Коренные народы Южной Африки», с. 112 и сл. (кафры), 141–144 (зулусы), 192–194 (бечуаны), 365 (нама), 444, 445 (бушмены); а также Мунзингер, «Восточноафриканские исследования», с. 146 и сл., 240, 241, 319 и сл., 387; Эллис, «Народы, говорящие на языке эве», с. 153 и сл., 199 и сл.

[606] Вестермарк, указ. соч., с. 393. Ср. Фрич, указ. соч., с. 112, 113, который отмечает, что «цена варьируется от шести-семи до тридцати и более голов скота, если речь идет о дочери уважаемого вождя». Цена обычно выплачивается частями; и, согласно Фричу, среди кафров единственное, что отличает женщину от скота, — это тот факт, что ее господин и повелитель не может безнаказанно убить ее или причинить ей тяжкие телесные повреждения, поскольку в таком случае вождь потребовал бы компенсацию или виру.

[607] В таком случае отец может вернуть женщину мужу вместе с частью скота; и таким образом торг будет продолжаться до тех пор, пока не будет достигнуто соглашение: Фрич, указ. соч., с. 143, 144; ср. Ратцель, «История человечества», II, с. 434 (зулусы), 370 (бечуаны).

[608] Вестермарк, указ. соч., с. 393; Ратцель, указ. соч., III, с. 16; Вильсон и Фелкин, «Уганда и египетский Судан», I, с. 187. Покупка или обмен дарами широко распространены среди народов на северных границах Абиссинии: Мунзингер, «Восточноафриканские исследования», с. 146 и сл., 240, 241, 319 и сл., 387. Ср. также Пост, указ. соч., с. 183, 184; Летурно, указ. соч., с. 137 и сл.; Уэйк, указ. соч., с. 213–215; Вайц, «Антропология», II, с. 108–117 (многочисленные примеры).

[609] Вайц, указ. соч., II, с. 118, 119; Кёлер, «Das Negerrecht», ZVR., XI, с. 422–424. В случае смерти мужа, который внес частичную оплату за свою жену, сын или другой наследник выплачивает остаток долга и забирает женщину: там же, с. 423, 424. О случаях заклада жен среди сиамцев см. Бастиан, «Правовые отношения», с. 407 и сл.

[610] См. особенно Кёлера в ZVR., V, с. 334 и сл., который приводит много интересных материалов, касающихся этих народов; также Пост, указ. соч., с. 184 и сл.; Летурно, указ. соч., с. 143 и сл.; Вестермарк, указ. соч., с. 393, 395; Шрёдер, «Свадебные обычаи», passim; Бух, «Вотяки», loc. cit.

[611] Пост, указ. соч., с. 185, 186. Среди киргизов Семипалатинска скот является единицей обмена, в которой исчисляется другое имущество: там же, с. 186. Пост приводит много интересных подробностей о ценах на женщин среди азиатских и европейских народов.

[612] Пост, там же, с. 190 и сл., приводит примеры. «У осетин на Кавказе за вдов платят половину выкупа за невесту, который платят за девственницу, у арабов на Синае — половину или треть». — Там же, с. 191. Ср. также Вестермарк, указ. соч., с. 392.

[613] Летурно, «Эволюция брака», с. 144. Женщины, которые доказали свою плодовитость, иногда стоят дороже, чем девушки: Пост, указ. соч., с. 190, 191; «Начала государственной и правовой жизни», с. 41 и сл.; «Африканская юриспруденция», I, с. 340, 341.

[614] Летурно, указ. соч., с. 143, 144. Ср. Кёне, «Das Recht der Kalmücken», ZVR., IX, с. 461 и сл., который показывает, что калмыцкая жена находится в относительно достойном положении.

[615] Вестермарк, указ. соч., с. 394, 395; Джеймисон, «China Review», X, с. 78. Но ср. Мёллендорф, «Китайское семейное право», с. 21, 23, passim; и Смит, «Деревенская жизнь в Китае», гл. xxiii. Согласно Гюку, «Китайская империя», II, с. 225 и сл., цена выплачивается двумя частями: одна часть при подписании контракта, другая — за несколько дней до свадьбы. Дары также преподносятся родителями жениха, в то время как родители невесты обеспечивают ее приданым. Ср. Кёлер, «Aus dem chinesischen Civilrecht», ZVR., VI, с. 365 и сл., 405, 406; Летурно, указ. соч., с. 144, 145; Ратцель, «История человечества», III, с. 493–508; Клемм, «История культуры», VI, с. 102–124.

[616] Smith, Kinship and Marriage, 77 ff. He quotes the following lines from the Kâmil, 270 ff.:

"Never let sister praise brother of hers: never let daughter bewail a father's death;
"For they have brought her where she is no longer a free woman, and they have banished her to the farthest ends of the earth."

[617] Смит, указ. соч., с. 78, 79. Ср. об арабах: Летурно, указ. соч., с. 117; Вестермарк, указ. соч., с. 395; Пост, указ. соч., с. 191–193, passim; особенно Кёлер, «Studien», ZVR., V, с. 357 и сл., и цитируемая там литература; он же, «Ueber das vorislamitische Recht», там же, VIII, с. 241, 248, 259; и Торнау, «Das Erbrecht nach den Verordnungen des Islams», там же, V, с. 129–137; Фридрихс, «Das Eherecht des Islam», там же, VII, с. 259–261, 243, 252, 272.

[618] Смит, указ. соч., с. 79.

[619] Втор. 27:29; ср. Лихтшайн, «Брак согласно моисеево-талмудическим представлениям», с. 10.

[620] Руфь 4:10; Осия 3:2. Ср. Смит, указ. соч., с. 79; Вестермарк, указ. соч., с. 395; и в целом о древнееврейских брачных обычаях см. Бадер, «Библейская женщина», с. 1–225, 114, 115 (мохар).

[621] Wake, op. cit., 237; Weill, La femme juive (1874), 11, 12, 117 ff.

[622] Лихтшайн, «Брак», с. 11, 12; Мильцинер, «Еврейское право брака и развода», с. 77 и сл. Предположение этого автора о том, что символический брак с использованием денег был принят под влиянием римской coemptio, конечно, не имеет под собой оснований: там же, с. 78, прим. 2.

[623] Вестермарк, указ. соч., с. 395. Даже во времена Авраама покупная цена начинает трансформироваться в приданое: «И вывел раб серебряные и золотые вещи и одежды и дал Ревекке; также дал он брату ее и матери ее драгоценности». — Быт. 24:53. Ср. Вестермарк, с. 408, и цитируемые там авторитетные источники.

[624] Кёлер в ZVR., V, с. 361. Ср. Летурно, указ. соч., с. 147, который говорит, что жен настолько сильно рассматривают как собственность, что в случае повторного брака второй муж должен возместить семье первого мужа выкуп за невесту.

[625] Кёлер, loc. cit., с. 361, 362. Даже в недавнем прошлом вожди в Средней Албании имели обыкновение красть своих жен у турецких семей и принуждать их принимать христианское крещение: там же, с. 362.

[626] «Сват» появляется во многих местах: Шрёдер, «Свадебные обычаи», с. 32–45, 200 и сл.; Кёлер, «Indische Gewohnheitsrechte», ZVR., VIII, с. 90.

[627] Циммер, «Древнеиндийская жизнь», с. 309–311, 314. Лейст, «Древнеарийское право народов», с. 125–175, дает мастерский анализ брака у ранних ариев, с особым вниманием к индусам. С этим следует сравнить содержательную статью Кёлера «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, с. 342–442, который расходится в некоторых важных пунктах; и Шрадера, «Сравнительное языкознание и первобытная история», с. 381 и сл. Упомянутые «богатые дары» состояли, в случае фактической покупки, из ста коров; и Лейст, указ. соч., с. 128, отмечает совпадение этого числа со ста быками, упомянутыми Гомером, «Илиада», XI, ст. 244.

[628] См. Апастамба, II, 6, 13, 12.

[629] Но Ману не всегда последователен в отношении законности фактического выкупа за невесту; см. «Законы», IX, 93: Бернелл и Хопкинс, с. 260, прим. 7; и ср. Кёлер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, с. 345, прим. 8.

[630] Бернелл и Хопкинс, «Законы Ману», лекция III, 20, 21, 24, 31, 41 и сл., 47–50. «Эта форма практикуется и в настоящее время людьми, претендующими на звание брахманов, например, брахманами-шайвами, называемыми "гуруккал", в Южной Индии, которые редко могут получить жен менее чем за тысячу рупий. Часто случается, что им подсовывают девушек низших каст». — Там же, с. 49, прим. 2. Ср. Джолли, «Индусское право раздела», с. 73–76, где обсуждаются формы брака; он же, «О правовом положении женщин», с. 15–18.

[631] Одна из восьми форм брака, упомянутых Ману с одобрением: «Дар девы в надлежащей форме называется обрядом Арша, когда пара или две головы скота были законно получены от жениха». — Бернелл и Хопкинс, указ. соч., III, 29, 48, 49. Ср. Джолли, указ. соч., с. 16; Лейст, «Древнеарийское право народов», с. 130–133, о последствиях неодобрения похищения; и о трансформации покупной цены в институт Çulka или приданое, там же, с. 501 и сл.

[632] Вестермарк, указ. соч., с. 396; Дюбуа, «Описание характера, нравов и обычаев народов Индии» (Мадрас, 1862), с. 102; ср. Бернелл и Хопкинс, указ. соч., с. 49, прим. 2.

[633] Aristotle, Politics, II, viii. Compare Hruza, Ehebegründung, 8 ff.

[634] ἥδνα ἀπερείσια: «Илиада», XVI, ст. 178; «Одиссея», XIX, ст. 529. «Илиада», XI, ст. 244 сл., упоминает сто волов в качестве цены. Ср. Лейст, указ. соч., с. 128; Шрадер, «Сравнительное языкознание и первобытная история», с. 381, 382.

[635] «Alphesiboia»: «Илиада», XVIII, ст. 593; ср. Вестермарк, указ. соч., с. 396; и Шрадер, указ. соч., с. 381.

[636] Poste, Gaius, I, 113, 88, and the editor's notes, 89 ff.

[637] Так это рассматривается Зомом в «Институциях римского права», с. 361, прим. 3; Вестермарком, указ. соч., с. 397; Шрадером, указ. соч., с. 382. Росбах, «Римский брак», с. 65 и сл., 93, 145, 245 и сл., утверждает, что существовала одна первоначальная форма, из которой произошли и coemptio, и confarreatio, и что она сочетала покупку с религиозными элементами. Карлова, «Формы римского брака», с. 1 и сл., 45, критикует Росбаха и утверждает, что еще предстоит доказать, что coemptio является пережитком реальной покупки, поскольку это, скорее, особое использование mancipatio, возникшее, возможно, при Сервии Туллии; но Лейст, указ. соч., с. 128 и сл., отвергает этот взгляд и поддерживает теорию пережитка. Ланге, «Римские древности», I, с. 105, 106; и Бернхёфт, «Римская эпоха царей», с. 186, практически согласны с Карловой. Ср. Пост, «Гай», с. 89 и сл.; Мьюрхед, «Частное право Рима», с. 441–443, который отвергает теорию пережитка; Летурно, «Эволюция брака», с. 149, 150; Монлезун, «Замужняя женщина», с. 28–30.

[638] См. Лаббок, «Происхождение цивилизации», с. 74, который сравнивает usus и coemptio. Ср. Пост, «Гай», I, § 111, с. 88; Летурно, указ. соч., с. 150.

[639] Геродот, V, 6: Роулинсон, III, с. 180.

[640] Краусс, «Нравы и обычаи южных славян», с. 272, 275; Ковалевский, «Современные обычаи и древние законы России», с. 26 и сл. Он существовал среди русских, богемцев и поморян: Вестермарк, указ. соч., с. 397, прим. 6, и цитируемые там авторитетные источники; но Тёрнер, «Славянское семейное право», с. 16 и сл., 22, отрицает прежнее существование покупки.

[641] Геродот, I, 196: Роулинсон, I, с. 262, 263.

[642] Кёлер, «Der Mädchenmarkt auf dem Gainaberg», ZVR., VI, с. 398–400. Выкуп за невесту был представлен подарками, предложенными женихом. «Когда-то родители приводили своих невест (fetele) вместе с приданым на гору, где мужчины, petitori, сватались к ним; девушки при этом сидели на своем приданом или стояли позади него. Желающий купить предлагал подарки и договаривался с родителями; покупка женщин уже перешла в донаторскую стадию». Кёлер находит в определенных обычаях, связанных с рынком, пережитки промискуитета и похищения жен.

[643] «Отец получал полный Coibche при первом браке дочери, при втором — 2/3, при третьем — 1/2, и так далее до 1/21; остаток, по-видимому, доставался дочери; еще один пропорциональный дар, который также уменьшался в зависимости от количества браков, отходил главе семьи». — Кёлер в ZVR., V, с. 363; О'Карри, «Нравы и обычаи древних ирландцев»; Салливан, «Введение», I, с. clxxiii и сл.; «Древние законы Ирландии», III, с. 315.

[644] Кёлер в ZVR., V, с. 363, 364; «Древние законы Ирландии», III, с. 401, 405, 541–545. В ранних законах Уэльса cowyll соответствует ирландскому coibche, но он уже трансформирован в приданую часть: Кёлер, указ. соч., с. 365, 366.

[645] Пост, «Семейное право», с. 158; «Африканская юриспруденция», I, с. 377, 378, где можно найти примеры народов, среди которых существует свободное обручение.

[646] Вестермарк, «История человеческого брака», гл. vii–xiii включительно.

[647] Дарвин, «Происхождение человека», гл. viii, с. 222 и сл.; Эспинас, «О животных обществах», с. 323 и сл. Ср. Гроос, «Игры животных», с. 129 и сл.

[648] Вестермарк, указ. соч., с. 157; Сакс, «Учебник ботаники», с. 897; Дарвин, указ. соч., гл. viii; Кулишер, «Die geschlechtliche Zuchtwahl», ZFE., VIII, с. 140 и сл., который рассматривает танец как первоначальную форму ухаживания. Такого же взгляда придерживаются Эспинас, указ. соч., с. 305 и сл.; и Гроос, указ. соч., с. 257 и сл., 263 и сл.

[649] Westermarck, op. cit., 159, 253; Darwin, op. cit., chap. xiii; Wallace, Darwinism, 282 ff.

[650] Марциус, «Правовые состояния», с. 589; он же, «Этнография», I, с. 111; Вайц, «Антропология», III, с. 101; Дарвин, указ. соч., гл. xix, с. 561 и сл.; Лаббок, «Происхождение цивилизации», с. 101 и сл.; и особенно Вестермарк, указ. соч., с. 159–163, который приводит много примеров.

[651] Дарвин, указ. соч., гл. xiii, с. 367; гл. viii, с. 214 (продолжительное ухаживание у животных). Ср. Вестермарк, указ. соч., с. 159.

[652] Дарвин, указ. соч., гл. xxi, с. 614.

[653] Там же, гл. viii, с. 211; ср. там же, с. 496, 554.

[654] Вестермарк, указ. соч., с. 241.

[655] Дарвин, указ. соч., гл. xvi, с. 496.

[656] Уоллес, «Дарвинизм», с. 268–300; также его «Тропическая природа», с. 221–248.

[657] Принимая результаты Тайлора в «Окраске животных и растений» (Лондон, 1886).

[658] Вестермарк, указ. соч., с. 252, 249. Уоллес также отметил использование цветов как средства распознавания: «Дарвинизм», с. 217 и сл.; и признает, что половые цвета могут стать приятными для самок, хотя они могут быть лишены эстетического чувства. Эта предполагаемая непоследовательность критикуется Поултоном в «Цветах животных», с. 286.

[659] Вестермарк, указ. соч., с. 240–252, особенно с. 241, 244, 251, 252.

Для сравнения различных теорий полового отбора см. Геддес и Томсон, «Эволюция пола», с. 3–30, которые считают, что истина лежит между взглядами Дарвина и Уоллеса; Поултон, указ. соч., с. 284–335, который поддерживает взгляд Дарвина; и Финк, «Первобытная любовь», с. 229 и сл., который пытается «разрушить теорию полового отбора в отношении низших рас человека, как Уоллес разрушил ее в отношении животных». Ср. Эспинас, «О животных обществах», с. 290 и сл.; Брукс, «Закон наследственности» (1883), с. 166–241; Гроос, «Игры животных», с. 230 и сл., 267 и сл., который занимает промежуточную позицию между Дарвином и Уоллесом; Вейсман, «Исследования по теории происхождения» (Лондон, 1882), I, с. 161 и сл.; Эймер, «Возникновение видов» (1888); и Геддес, статьи «Размножение», «Пол», «Изменчивость и отбор» в «Британской энциклопедии».

[660] Вестермарк, указ. соч., с. 165; Спенсер, «Основы социологии», I, с. 71, 72. Ср. Дарвин, указ. соч., I, гл. xix, с. 573 и сл., 556–585, для общего обсуждения «вторичных половых признаков человека».

[661] Вестермарк, указ. соч., с. 168–182, утверждает, что татуировка является прежде всего средством полового влечения. То же самое верно для обрезания, с. 201–206; и одежды, с. 186–212. Факты «по-видимому, доказывают, что чувство стыда, отнюдь не являясь первоначальной причиной того, что человек покрывает свое тело, является, напротив, результатом этого обычая». Когда это не связано с климатом, оно «обязано своим происхождением, по крайней мере во многих случаях, желанию мужчин и женщин сделать себя взаимно привлекательными», с. 211. Но см. Хелльвальд, «Человеческая семья», с. 60–96, который приписывает одежду не стыду, а любви к украшениям; и Финк, «Первобытная любовь», с. 247 и сл., который полностью отвергает взгляд Вестермарка, утверждая, что татуировка «с самых ранних зафиксированных времен имела более дюжины практических целей, и что ее использование в качестве стимулятора страсти противоположного пола, вероятно, никогда не приходило в голову дикарю, пока ему не подсказал это философствующий посетитель». Об обрезании см. Кёлер в ZVR., XI, с. 429, 430; VI, с. 417–419, рецензирующий Вилькена, «De besnijdenis bij de volken van den Indischen Archipel» (1885); Плосс, «Ребенок», I, с. 342 и сл., 367 и сл.; Хелльвальд, указ. соч., с. 362; Липперт, «История культуры», II, с. 317, который полагает, что обрезание возникло как форма искупления. Кроули, «Мистическая роза», с. 135 и сл., рассматривает татуировку, обрезание и другие увечья не как украшения, а как «практически» амулеты или обереги для обеспечения безопасности органов и функций.

[662] This conclusion of Westermarck is disputed by Finck, op. cit., 261 ff.

[663] Вестермарк, указ. соч., с. 173 и сл., 182 и сл. Ср. Дарвин, указ. соч., с. 577 и сл., 597 и сл., который считает, что женщины среди дикарей более склонны к украшениям, чем мужчины; но контекст показывает, что он не имеет в виду наших «прародителей».

[664] Вестермарк, указ. соч., с. 253. Дарвин, указ. соч., гл. xx, с. 596 и сл., придерживается этого взгляда в случае «вторичных половых признаков» для наших «прародителей».

[665] Спенсер, указ. соч., I, с. 747; ср. Вестермарк, указ. соч., с. 273, 277, 278.

[666] То, что стандарты красоты зависят от расовых различий, утверждается Вестермарком, гл. xii, особенно с. 273 и сл., против Дарвина, указ. соч., гл. xx, с. 595–599, который утверждает, что расовые различия обусловлены разными стандартами красоты. О женской красоте и идеалах красоты среди всех рас см. полное и интересное обсуждение Плосса: «Женщина», I, с. 59–124.

[667] Дарвин, указ. соч., гл. xx, с. 597.

[668] Там же, гл. xx, с. 597–599.

[669] Post, Familienrecht, 166-71, 163, 157 ff.

[670] В таких случаях право обручения принадлежит либо родителям, либо семьям, либо отдельным родственникам, как, например, матери, старшему брату или дяде невесты со стороны матери: Пост, «Семейное право», с. 162–164, 166, 167; он же, «Начала государственной и правовой жизни», с. 32, 33. См. Вестермарк, указ. соч., с. 213–215, примечания, для примеров. В Западной Австралии для брака девушки необходимо согласие всего племени: Вестермарк, с. 215; Кёлер в ZVR., III, с. 357 и сл.; VI, с. 398.

[671] Согласно Посту, «Семейное право», с. 205, цель всегда заключается в том, чтобы Familienverbindungen anzuknüpfen; и обычно обрученная невеста строго придерживается целомудренного образа жизни, даже среди народов, где это не является обычаем для девушек: Пост, указ. соч., с. 212, 213; Липперт, «История семьи», с. 149, 150. Хорошие примеры этого встречаются в Южных морях: Кёлер, «Studien», ZVR., V, с. 356; см. также Старке, «Первобытная семья», с. 212, 256, 257; Уэйк, «Брак и родство», с. 78–80; Пост, «Geschlechtsgenossenschaft», с. 80; «Ursprung», с. 57; «Начала государственной и правовой жизни», с. 35; «Африканская юриспруденция», I, с. 365–371; Вестермарк, указ. соч., с. 213, 214. О ранних обручениях см. далее Кёлера в ZVR., V, с. 342 (алеуты); VI, с. 166 (Бирма); VII, с. 352 (Австралия), 372 (Новая Гвинея); X, с. 99–103, 116 (Бомбей); XI, с. 164 (Индия); Спенсер и Гиллен, «Коренные племена Центральной Австралии», с. 558.

[672] Пост, «Семейное право», с. 213. Конечно, в случае нарушения родители или другие договаривающиеся стороны подлежат штрафу, возмещению ущерба или реституции в различных формах: там же, с. 214; Вестермарк, указ. соч., с. 224.

[673] Пост, «Африканская юриспруденция», I, с. 362, 363, приводит много примеров. Ср. он же, «Семейное право», с. 167.

[674] Это правило действует среди якутов, сартов Туркестана и южных славян: Пост, указ. соч., с. 167, 168; Краусс, «Нравы и обычаи южных славян», с. 320.

[675] Пост, указ. соч., с. 168, 169.

[676] Так обстоит дело среди малайцев минангкабау на Суматре; и, согласно бирманскому праву, женщина, которая уже была замужем, не имеет опекуна: Пост, указ. соч., с. 169.

[677] Пост, указ. соч., с. 169.

[678] Множество примеров в Америке, Африке, Азии и островных группах см. у Вестермарка, указ. соч., с. 215–221; Дарвина, указ. соч., гл. xx, с. 597–599.

[679] Пост, указ. соч., с. 158; Вамбери, «Тюркский народ» (1885), с. 229, 230.

[680] Спенсер, «Основы социологии», I, с. 748, 750. В другом месте он говорит: «Единственным пределом жестокости, которой подвергаются женщины со стороны мужчин низших рас, является неспособность жить и размножаться при большей»; но, добавляет он, женщины-дикари так же эгоистичны и жестоки, как и мужчины, им просто не хватает власти. Захваченная или купленная женщина — это «абсолютная собственность». — Там же, I, с. 746–749.

[681] Летурно, «Эволюция брака», с. 150, 130 и сл. Кёлер в ZVR., V, с. 338 и сл.; VI, с. 342, 343; VIII, с. 242; XI, с. 416, 423, по-видимому, занимает ту же позицию. Ср. также его «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, с. 357 и сл.; и Лаббок, «Происхождение цивилизации», с. 99 и сл.; Пост, «Семейное право», с. 201–205; Фридрихс в ZVR., VIII, с. 377, примечания; Бернхёфт в ZVR., IV, с. 234; он же, «Государство и право римской эпохи царей», с. 196 и сл.

[682] Уэйк, «Брак и родство», с. 180, 183, 198 и сл., утверждает, вопреки Кеймсу, что даже в случае полигинии вредные последствия покупки могут быть преувеличены, хотя они часто бывают серьезными.

[683] Вестермарк, указ. соч., с. 223–235, дает подробное обсуждение отцовской власти в отношении свободы сына. Очень часто, хотя и не так повсеместно, как дочери, ему отказывают в свободе выбора в браке.

[684] Там же, с. 222. Старке, «Первобытная семья», с. 256, 257, подчеркивает важность женского труда в раннем браке; и этот факт хорошо обоснован Гроссе в уже проанализированной книге.

[685] О месте свата при покупке жены см. Лейст, «Древнеарийское право народов», с. 130 и сл. То, что Спенсер говорит о браке через услужение, в высокой степени верно для брака через покупку в целом: Спенсер, указ. соч., I, с. 754, 755.

[686] О радикальном различии между бегством и похищением см. Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», с. 354, 343, 348–351; и сравните Плосс, «Женщина», I, с. 53, 54; Вестермарк, указ. соч., с. 223.

[687] Дарвин, указ. соч., гл. xx, с. 597, 598.

Среди эскимосов Пойнт-Барроу браки заключаются по «соображениям интереса». Иногда жену берут против ее воли. Тем не менее «женщины, по-видимому, находятся на положении полного равенства с мужчинами как в семье, так и в общине». «Жена является постоянным и доверенным спутником мужчины во всем, кроме охоты, и ее мнение спрашивают при каждой сделке или другом важном начинании». — Мёрдок в IX Отчете Бюро этнологии, с. 410, 413, 414. Ср. Эгеде, «Гренландия», с. 144.

[688] Вестермарк, указ. соч., с. 216, 9. Капитан Мастерс, «Дома с патагонцами» (1872), утверждает, что лучшая черта характера патагонских «теуэльче» — это «их любовь к своим женам и детям; супружеские споры редки, а избиение жен неизвестно; и та глубокая скорбь, с которой оплакивается потеря жены, безусловно, не является "цивилизованной", ибо вдовец уничтожит весь свой скот и сожжет все свое имущество», и, возможно, станет безразличен к своей жизни. Подобная привязанность проявляется среди эскимосов, которые также являются полигинными: Уэйк, «Брак и родство», с. 184, 185.

Свободное ухаживание существует среди омаха: Дорси, «Социология омаха», III Отчет Бюро этнологии, с. 259, 260; и в целом среди народов сиу иногда встречается индивидуальный выбор: он же, «Социология сиу», там же, XV, с. 178.

[689] Добрицхоффер, «Отчет», II, с. 207; ср. Дарвин, указ. соч., гл. xx, с. 598; и Плосс, «Женщина», I, с. 53, 54; Клемм, «История культуры», II, с. 75.

[690] Дарвин, указ. соч., гл. xx, с. 598; Вестермарк, указ. соч., с. 216.

[691] Вестермарк, указ. соч., с. 216, и цитируемые там авторитетные источники.

[692] Плосс, указ. соч., I, с. 53.

[693] Среди каниагмутов, тлинкитов, нутка и южноамериканских гуана: Вестермарк, указ. соч., с. 215, 216. Развод свободен среди южноамериканских чарруа: Дарвин, указ. соч., с. 598. Свидетельства ухаживания и согласия среди индейцев Калифорнии см. у Бэнкрофта, «Коренные расы», I, с. 398, 411, 412. Спенсер, указ. соч., I, с. 722, 723, 754, 755, обсуждает благоприятное положение женщин среди американских аборигенов и в других местах, отчасти из-за «сходства занятий между полами». Для дальнейших иллюстраций свободы выбора или свободы в семье см. Прац, «История Луизианы», II, с. 385, 389; Вайц, «Антропология», III, с. 101, 103; Ратцель, «История человечества», II, с. 125, 128.

[694] Риггс, «Грамматика дакота», Cont. N. A. Eth., IX, с. 206, приводит пример. Ср. также случаи, упомянутые Вестермарком, указ. соч., с. 215.

[695] Фрич, «Коренные народы Южной Африки», с. 112, 113; с которым согласен Уэйк, указ. соч., с. 213, 215.

[696] Вестермарк, указ. соч., с. 220; Лесли, «Среди зулусов и аматонг», с. 194; ср. также Плосс, «Женщина», I, с. 54; Дарвин, указ. соч., с. 598. Деспотическая власть мужа на практике смягчается влиянием друзей жены: Реме в ZVR., X, с. 39, 40, 41, 42; Ратцель, «История человечества», II, с. 434.

[697] Фрич, «Коренные народы Южной Африки», с. 192, 444, 445.

[698] Дарвин, указ. соч., с. 599. Свобода выбора в разной степени, часто с покупкой жены, преобладает среди ашанти, лоанго, сонго, шули, мади, марутсе, готтентотов и негров Золотого Берега: Вестермарк, указ. соч., с. 220, 221; Плосс, указ. соч., I, с. 54. Ср. Уэйк, указ. соч., с. 214, 215; Мунзингер, «Восточноафриканские исследования», с. 146, 207, 324; Вайц, «Антропология», II, с. 116, 117.

[699] Примеры см. у Вестермарка, указ. соч., с. 218, примечания.

[700] Вестермарк, указ. соч., с. 218. Согласно Кёлеру, «Studien», ZVR., V, с. 385, фактическое похищение жены все еще существует на островах Новая Британия. «Случается, что жену отнимают у первого мужа и что труп убитого первого мужа составляет свадебное угощение». — Пауэлл, «Среди каннибалов», Globus (1884), с. 328.

[701] Кёлер, «Das Recht der Birmannen», ZVR., VI, с. 166, 168.

[702] Вестермарк, указ. соч., с. 219.

[703] См. Вестермарк, указ. соч., с. 218–220, и множество упомянутых там примеров с цитированием источников; и сравните Пост, «Семейное право», с. 166, 168, 169, passim; Кёлер в ZVR., V, с. 354 и сл.; Уэйк, указ. соч., с. 215, 216; Пржевальский, «Монголия и страна тангутов» (1880), с. 47, 207; Гюк, «Путешествия в Татарию», I, с. 52, 185. О женском выборе в Австралии: Фисон и Хоуитт, «Камиларои и курнаи», с. 234, 242, 326, 327 (курнаи); с. 276, 280, 289, 348–354 (бегство). Калмыцкая жена — свободная женщина: Кёне, «Das Recht der Kalmücken», ZVR., IX, с. 463; и Уэйк приводит интересные доказательства сосуществования настоящей привязанности с полигинией и покупкой: указ. соч., с. 218.

[704] Так среди кафров: Шутер, «Кафры Наталя и страны зулусов» (Лондон, 1857), с. 49: Вестермарк, указ. соч., с. 402; и среди других племен: там же, с. 402, примечание.

[705] Сравните замечание Уэйка, указ. соч., с. 199, который, говоря о покупке в ее отношениях к полигинии, отмечает: «Можно сомневаться, сильно ли идеи, управляющие такой сделкой (покупкой жены), отличаются от тех, которыми руководствуются люди в подобных обстоятельствах в моногамных обществах. Когда дикарь покупает девушку, чтобы она стала его женой, это делается с целью иметь, если не спутницу, то помощницу и мать своих детей, и ее отец расстается с ней ради этих целей».

[706] Соответственно, иногда считается позором выйти замуж без выплаты выкупа за невесту; и девушка гордится суммой, которую она приносит своему отцу. Примеры см. у Уэйка, указ. соч., с. 183, 191; Бэнкрофта, «Коренные расы», I, с. 277, 349, 350; Пауэрса, «Племена Калифорнии», с. 22, 56.

[707] Кёлер, «Die Gewohnheitsrechte des Pendschabs», ZVR., VII, с. 227. Ср. Таппер, «Обычное право Пенджаба», III, с. 9, который приводит упомянутое решение; и Лейст, «Древнеарийское право народов», с. 46, 47.

[708] Мы имеем здесь случай «назначенной дочери». Сын «девушки без братьев» иногда резервировался, чтобы стать наследником ее отца, а не ее мужа. Как мог мужчина жениться на такой девушке без братьев и обеспечить себя владением своим ребенком, чтобы продолжить свой собственный культ очага? Это могло быть достигнуто путем выплаты «официальной» цены в сто коров и одну повозку (Wagen), и так было даже в более поздний период, когда юридические книги осуждали покупку жен: Лейст, указ. соч., с. 110, прим. 10; с. 127, прим. 3; с. 130, 131, и ссылки на древние юридические книги, приведенные там.

[709] Вестермарк, указ. соч., с. 397.

[710] Сравните Сарасин, «Ведды Цейлона», I, с. 460, 461. Иногда пояса (Lendenschnuren) обмениваются невестой и женихом. Существует свободное ухаживание; и этот первобытный народ представляет собой примечательный пример парной семьи. Английский автор ДеБаттс наивно замечает: «Дикие ведды живут парами, как звери в лесу»: Сарасин, указ. соч., I, с. 549.

[711] Так обстоит дело среди айнов Йессо и бразильских пури, короадо и коропо: Вестермарк, указ. соч., с. 397, 398. Среди полинезийцев подарок, по-видимому, предназначен для того, чтобы завоевать расположение родителей жены, но когда семья жены ниже по рангу, муж, хотя и преподносит свадебный дар, получает приданое вместе со своей невестой: Уэйк, указ. соч., с. 390. О «свадебном даре» см. Пост, «Семейное право», с. 173, 175; он же, «Африканская юриспруденция», I, с. 342 и сл.; Кёлер в ZVR., V, с. 356; Кёне, там же, IX, с. 461 (калмыки); Хильдебранд, «Ueber das Problem», с. 17 и сл., который, как уже отмечалось, рассматривает дар как предшествующий покупке; и Кроули, «Мистическая роза», с. 386 и сл., который утверждает, что «так называемый выкуп за невесту первоначально был того же класса, что и kalduke, залог, часть самого себя, отданная другому и полученная от него».

[712] У сери женщина обладает значительной свободой выбора: «безусловно, она обладает правом вето, если не фактическим, то по крайней мере формальным». В период предварительного ухаживания она занимает весьма почетное положение. «Когда все заинтересованные стороны приходят к согласию, устраивается испытательный брак, и жених покидает свой клан, присоединяясь к клану невесты. Этот испытательный союз предполагает два существенных условия — одно материального, другое морального характера; во-первых, жених должен стать кормильцем и защитником всей семьи невесты». В течение года он демонстрирует свое «мастерство в ловле черепах, силу в охоте, хитрость в военном деле и все прочие физические качества, присущие дееспособному мужчине... В течение этого же периода жених делит с будущей матроной жилище (хакаль) и спальное покрывало, предоставленные ей родственницами, не как привилегированный супруг, а лишь как защитник-компаньон; и на протяжении всего этого испытательного срока он обязан хранить воздержание — т. е. он должен продемонстрировать самые несомненные доказательства моральной силы». К такого рода услугам характер покупки жены неприменим: McGee, «The Seri Indians», XVII. Rep. of Bureau of Eth., Part I, 279 ff.

[713] Об этих и других примерах см. Kohler, «Studien», ZVR., V, 342, 351, 353; Post, Familienrecht, 176-79; idem, Ursprung des Rechts, 65; idem, Anfänge des Staats- und Rechtslebens, 55; Bancroft, Native Races, I.

[714] У тода при обручении происходит обмен «приданым», состоящим из буйволов. Если муж отвергает жену, ее отец требует возврата ее приданого; если жена бросает мужа, его отец может забрать свой дар обратно. В случае расторжения брака из-за того, что муж не выполнил свою часть договора, он может быть «оштрафован на одного или двух буйволов»: Marshall, A Phrenologist amongst the Todas, 210-13, 217-19. Ср. Wake, op. cit., 451.

[715] См. выше отрывок, цитируемый из Boaz, с. 191. «Церемонии» иногда могут быть направлены на то, чтобы доказать способность мужчины содержать семью: Ratzel, Hist. of Mankind, II, 125.

[716] Wake, op. cit., 390; Lafitau, Mœurs des sauvages amériquains, I, 565, 568. Ср. Morgan, Ancient Society, 454, о подарках родственникам жены у синдьясмианов (американских индейцев).

[717] Sohm, Eheschliessung, 22 ff.; Königswarter, Histoire de l'organisation de la famille, 123; и Weinhold, Deutsche Frauen, I, 320, придерживаются этого мнения. Однако данный вопрос является спорным, и к нему мы вернемся в другой главе.

[718] В целом об упадке покупки жены см. Westermarck, op. cit., 402-16, который дает наиболее полное и подробное описание; Post, Familienrecht, 173-81, который рассматривает стадии упадка.

[719] Так, в Ловреце (Далмация), где выкуп за невесту более не является обычаем, когда Brautführer (шафер) в день перед свадьбой приходит в дом невесты за Brautkiste (сундуком с приданым), он обнаруживает сидящего на нем ребенка, которого необходимо выкупить золотой монетой: Post, op. cit., 177. Иногда символическая покупка некоторое время сосуществует с реальной покупкой: ibid., 177; idem, Geschlechtsgenossenschaft, 73; idem, Grundlagen des Rechts, 235.

[720] Westermarck, op. cit., 409 ff. О многих примерах обмена подарками см. Kohler, «Studien», ZVR., V, 340, 341, 347-49, 351, 353, 365; Post, op. cit., 177-79.

[721] Westermarck, op. cit., 409, 410, с приведением примеров.

[722] Брачный договор уже достиг этой последней стадии у древних вавилонян и ассирийцев. У них был удивительно высокий идеал семейной жизни. Факты, раскрытые записями, полностью противоречат рассказу Геродота о священной проституции незамужних женщин. При заключении брака было принято заявлять, что невеста «чиста» или «без пятна». Полигиния существовала лишь как редкая роскошь богатых. Как правило, заключение второго брака было равносильно разводу с первым. Два принципа, заявляет Сейс, материнский и отцовский, «боролись за признание». Возможно, «они были обусловлены двойственностью расы; возможно, они были лишь результатом обстоятельств, в которых жили вавилоняне. Порой кажется, что мы должны признать вавилонскую семью патриархальной по характеру; в другое время жена и мать занимают независимое и даже главенствующее положение. Можно отметить, что в то время как в старых шумерских гимнах женщина ставится выше мужчины, семитский перевод неизменно меняет порядок: в одном случае «женщина и мужчина», в другом — «мужчина и женщина»». — Babylonians and Assyrians, 13. Практическим результатом было то, что полы были почти равны в браке. Социальной единицей был индивид, а не семья; и индивидуальность женщины была полностью признана. Она распоряжалась собственным имуществом. Она могла покупать и продавать, брать взаймы и давать в долг, подавать в суд и выступать ответчиком, а также наследовать наравне с братом. Она могла стать жрицей, главой города или царицей государства. Жена была равна мужу в деловом мире. Обладание собственностью «приносило с собой пользование значительной властью». Она «могла действовать отдельно от мужа, могла вступать в товарищество, могла торговать своими деньгами и вести судебные процессы от своего имени». — Idem, Social Life among the Assyrians and Babylonians, 50, 51. Приданое невесты выплачивалось ее отцом жениху; но оно оставалось ее собственностью. Иногда муж пользовался им пожизненно; иногда жена распоряжалась им как своим частным капиталом. Это всегда было средством обеспечения ее экономической независимости и, таким образом, способствовало счастью ее супружеской жизни. «Таким образом, она была защищена от тиранического поведения с его стороны, а также от страха развода по недостаточным основаниям. Если происходил развод, муж был обязан передать жене все имущество, которое она принесла с собой в качестве приданого, и она затем либо возвращалась в дом отца, либо создавала свое собственное независимое хозяйство». Разведенная женщина могла снова выйти замуж, если желала. «Брак был отчасти религиозной, отчасти гражданской функцией. Договаривающиеся стороны часто призывали богов и подписывали договор в присутствии жреца. В то же время это был договор, и для того, чтобы быть юридически действительным, он должен был быть составлен в юридической форме и засвидетельствован рядом свидетелей. Как и все другие юридические документы, он был тщательно датирован и зарегистрирован». — Idem, ibid., 46, 47, 49, 50. Ср. относительно форм договора и церемонии его работу Babylonians and Assyrians, 13-43; также интересное описание Simcox, Primitive Civilizations, I, 360-79; ее обсуждение столь же развитых семейных отношений у древних египтян, ibid., I, 198-225; Kohler, «Ueber zwei babylonische Rechtsurkunden aus der Zeit Nabonids», ZVR., V; и Haupt, Die sumerischen Familiengesetze.

[723] «В наши дни женщина без приданого, если только она не обладает какими-то выдающимися природными данными, рискует навсегда остаться старой девой. Такое положение вещей естественно возникает в обществе, где моногамия предписана законом, где взрослых женщин больше, чем взрослых мужчин, где многие мужчины никогда не вступают в брак и где замужние женщины слишком часто ведут праздный образ жизни». — Westermarck, op. cit., 416.

[724] Доказательства см., например, в многочисленных трудах Риделя, Вилькена, Бастиана, Фридрихса, Бернхёфта, Поста и Колера.

[725] Post, Familienrecht, 75-79, 249-65; idem, Anfänge, 20, 21; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 320 ff., 434 ff.; idem, Grundlagen des Rechts, 267 ff.

[726] Post, Familienrecht, 250-58, перечисляет шесть классов народов в зависимости от свободы развода: (1) брачные отношения свободные и расторжимые по желанию любой из сторон; (2) брак нерасторжим; (3) развод только по взаимному согласию; (4) развод — право только мужа; (5) развод — право жены; (6) развод только по определенным основаниям, причем эти основания либо одинаковы для обоих супругов, либо различны для мужчины и женщины соответственно. В тексте примеры пятой группы приведены в связи со случаями развода по желанию любой из сторон; ибо там, где жена имеет право прогнать или оставить мужа, когда ей заблагорассудится, муж, за исключением очень редких случаев (Post, Grundlagen, 271), по-видимому, обладает той же привилегией в отношении жены; следовательно, первая и пятая группы Поста практически одинаковы.

В целом о первой фазе см. Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 433-38; idem, Grundlagen, 267 ff.; idem, Familienrecht, 249-51; Letourneau, L'évolution du mariage, 284 ff., 289, 290; Bernhöft, «Das Gesetz von Gortyn», ZVR., VI, 430 ff., 434; Westermarck, Human Marriage, 518 ff.

[727] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436, 437. Муж, по-видимому, также имеет абсолютное право на развод: Letourneau, op. cit., 285.

[728] Post, op. cit., I, 437.

[729] У мандинго жена имеет право иска против мужа за жестокое обращение; в Сулимане она может оставить его, если возвращены свадебные подарки; в то время как у кру в таких случаях ее родственники должны вернуть двойную цену выкупа; Waitz, Anthropologie, II, 119, 120. У чарруа, где существует полигиния, жена бросает мужа, если неженатый мужчина готов взять ее: Klemm, Kulturgeschichte, II, 75.

[730] Post, Familienrecht, 251.

[731] Ibid.

[732] К такому выводу приходит Kohler, «Aus der Praxis des buddhistischen Rechts in Birma», ZVR., VI, 389-91, следуя интересным решениям в Jardine, Circulars (Civil and Criminal) of the Court of the Judicial Commissioner of British Burma, 1883 (Rangoon, 1884). Ср. также Kohler, в ZVR., VI, 172; Post, Familienrecht, 251; и Westermarck, op. cit., 528.

[733] У древних арабов как женщина, так и мужчина обладали полной свободой развода. Nikâh al-mot'a, или временный договорный брак, сводился лишь к ограничению права женщины на развод в течение короткого срока соглашения: Smith, Kinship and Marriage, 59 ff., 65 ff.; Kremer, Kulturgeschichte des Orients, I, 538; Wilken, Das Matriarchat, 18, 9 ff.: ap. Ammianus Marcellinus, Book XIV, sec. iv, 4, Yonge's trans. (London, 1887), 11. Согласно более позднему арабскому праву, после возникновения захвата и покупки жен, развод стал исключительной привилегией мужа; то же самое верно и для еще более позднего права. Ср. в целом Hellwald, Die mensch. Familie, chaps. xxii, xxiii; Kohler, «Ueber das vorislamitische Recht der Araber», ZVR., VIII, 244, 248, 257; Friedrichs, «Das Eherecht des Islam», ibid., VII, 263-69.

[734] Rehme, «Ueber das Recht der Amaxosa», ZVR., X, 38, 39; cf. Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436. Fritsch, Die Eingeborenen Süd-Afrikas, 113, говорит, что в случаях очень жестокого обращения жена может оставить мужа и вернуться к своей семье; чтобы вернуть ее, муж должен произвести дополнительную выплату.

[735] В двух случаях жены оставляли своих мужей из-за плохого обращения. Иногда мужчина отвергает свою жену; и иногда происходит несколько изменений или обменов, прежде чем будет сделан окончательный выбор. Однако, когда союз уже установлен, его нелегко расторгнуть: Murdoch, в IX. Rep. of Bureau of Eth., 411, 412. Подобная свобода для обоих полов преобладает у эскимосов в районе Берингова пролива: Nelson, ibid., XVIII, Part I, 292.

[736] Dorsey, «Omaha Sociology», III. Rep. of Bureau of Eth., 261, 262. О дальнейших примерах легкого развода у индейцев см. Turner, «Ethnology of the Ungava District», ibid., XI, 270 (нененот); Report Smith. Inst., 1885, 71 (пауни женятся и разводятся по желанию); Anchieta, «Informação», Revist. Trim. Hist., VIII, 254-62 (женщина оставляет мужчину по желанию в Бразилии).

[737] Старое индийское право не признает надлежащего развода, хотя муж может «заменить» свою жену; но иногда по существующему обычаю индийских народов это допускается: Kohler, в ZVR., III, 384, 386 ff.; VII, 236; XI, 169. Ср. Friedrichs, ibid., X, 251; Westermarck, op. cit., 525; Letourneau, op. cit., 301, 302.

[738] Sarasin, Die Weddas von Ceylon, I, 459.

[739] Post, Familienrecht, 251, 252, следуя исследованиям Вилькена и Риделя. Это правило применяется, по-видимому, только к папуасам Гелвинк-Бай в Новой Гвинее; в других местах на этом острове мужчина может прогнать женщину по желанию: Kohler, «Ueber das Recht der Papuas auf Neu-Guinea», в ZVR., VII, 373. В целом ср. Westermarck, op. cit., 517.

[740] Post, op. cit., 252. В некоторых случаях, однако, взаимное согласие является лишь одним из нескольких оснований, по которым допускается расторжение брака. «Так, например, на Мукухиве, на Марианских островах, у колюшей расторжение брака по взаимному согласию разрешено. Точно так же в Бирме». — Post, loc. cit., 252, 253.

[741] Dawson, Australian Aborigines, 33-36. Развод по взаимному согласию законен в Полинезии, но он редко случается, если есть дети: Avery, «The Indo-Pacific Oceans», Am. Ant., VI, 366; то же самое верно для некоторых американских народов: Waitz, Anthropologie, III, 328.

[742] Munzinger, Ostaf. Studien, 241.

[743] Об этих случаях см. Westermarck, op. cit., 520-23; Post, Familienrecht, 253, 254; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 433-36; idem, Grundlagen, 268, 269; Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 251, 252; Kohler, «Studien», ibid., V, 340, 341 (монголы и тунгусы); idem, «Ueber das Recht der Koreaner», ibid., VI, 403; и Letourneau, L'évolution du mariage, 286 ff., 289 ff.

[744] McLennan, Studies, I, 141, 142, note; Post, Familienrecht, 253. Но это не общее правило, как показано ниже.

[745] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 433 ff.; Waitz, Anthropologie, II, 109, 115 (только женщина юридически способна к прелюбодеянию), 120; Munzinger, Ostaf. Studien, 320 (бени-амер).

[746] Post, Familienrecht, 253.

[747] Westermarck, op. cit., 520, 521.

[748] Powers, Tribes of Cal., 56.

[749] Ibid., 178.

[750] После того как жена «выброшена», муж снова становится «молодым человеком» и ищет новых партнеров: Beckwith, «Customs of the Dakotahs», Rep. Smith. Inst., 1886, Part I, 256. Ср. также об абсолютном праве мужа на развод, Dorsey, «Siouan Sociology», XV. Rep. of Bureau of Eth., 225.

[751] Dobrizhoffer, Account, II, 210-12, 96, 138; cf. Guimarães, «Memoria», Revist. Trim. Hist., VI, 307.

[752] Bonwick, Daily Life and Origin of the Tasmanians, 73, 74. Тасманийская женщина, добавляет он, даже будучи разведенной, «отнюдь не была свободна, так как племя осуществляло юрисдикцию» в ее «делах и распоряжении ее личностью. Она вскоре снова попадала в зависимость к другому мужчине, хотя, возможно, к более молодому, чем ее первый жених; так как молодые парни в большинстве случаев обеспечивались своими первыми партнершами из переполненных хозяйств своих старших или путем предоставления им выброшенной части имущества».

[753] Westermarck, op. cit., 520, 521, цитируя Втор. 24:1; Meier and Schömann, Der attische Process, 511; McKenzie, Studies in Roman Law, 123 ff.; Grimm, Rechtsalterthümer, 454. О евреях см. также Letourneau, op. cit., 302, 303; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 145 ff.

[754] Post, Familienrecht, 253, 254; Riedel, в ZFE., XVII, 78.

[755] «В царствах галла муж может прогнать жену, потому что она ему наскучила или не годится для домашних дел. Если же он не хочет развода, а только раздельного проживания, то жена предается проституции и может требовать от супруга для себя и своих незаконнорожденных детей жилье и необходимые продукты питания». — Post, Familienrecht, 253, 254. В Новой Каледонии, точно так же, жену могут прогнать, потому что она надоела мужу: Letourneau, op. cit., 285.

[756] Жена имеет право на развод таким образом, когда муж (1) оставляет ее без поддержки; (2) ложно обвиняет ее в неверности; (3) отказывается признать ребенка, которого она ему родила; (4) когда он оставляет веру; или (5) не выполняет «супружеский долг»: Hellwald, Die mensch. Familie, 409. Но на практике эта форма почти не используется, женщина предпочитает вместо этого заявить перед судьей, что она находится в состоянии супружеского «восстания», благодаря чему муж обычно побуждается «отвергнуть» ее: idem, loc. cit.

[757] Процедура присяги допускается, когда муж убежден, но не может доказать, что жена беременна от другого мужчины; и иск должен предшествовать родам (accouchement). Жена может принести аналогичную присягу, что убеждение мужа необоснованно: Hellwald, op. cit., 409.

[758] Но могут быть использованы и другие фразы, такие как «Покрой себя своей вуалью» или «Ищи другого мужчину»: Hellwald, op. cit., 409. Сравните три формулы, используемые в Алжире: Letourneau, op. cit., 297.

[759] Hellwald, op. cit., 410, 411; следуя особенно Vincenti, Die Ehe im Islâm, 22, 23. После третьего развода или заявления все еще существует способ, которым мужчина может вернуть свою жену, когда она, в надлежащей юридической форме, вышла замуж за другого мужчину и была им отвергнута. Эта процедура обычно является сговором с помощью «подставного мужа»: Hellwald, loc. cit., цитируя Efendi, Türkische Skizzen, II, 15. В целом см. Unger, Die Ehe, 48-50; Letourneau, op. cit., 289-99, о тройном заявлении среди магометанских народов Африки.

[760] Эти случаи обсуждаются Post, Familienrecht, 253-55; idem, Grundlagen, 269; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 439-41; Letourneau, op. cit., 286 ff.; Westermarck, op. cit., 523, 524; Friedrichs, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 251.

[761] Об этих так называемых «временных браках» (Zeitehen) и «браках на пробу» (Ehen auf Proben), в дополнение к ссылкам, гл. ii, с. 49, прим. 2, см. Post, Familienrecht, 75-79; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 321-23; Starcke, Primitive Family, 258-60; Westermarck, op. cit., 523, 524, который, по-видимому, включает эти случаи под рубрику развода из-за бесплодия. Говорят, что «браки на пробу» до сих пор являются обычаем в Йоркшире: Bunsen, в ZFE., XIX, 376; Post, op. cit., 77; и хороший пример дает шотландский «hand-fasting» (рукобитье), распространенный в восемнадцатом веке: «Два вождя договорились, что наследник одного должен жить с дочерью другого как ее муж в течение года и одного дня; если к концу этого времени женщина становилась матерью, или, во всяком случае, если она была беременна, брак считался действительным, даже если он не был благословлен жрецом»; в противном случае связь расторгалась: Starcke, op. cit., 260; Skene, The Highlanders of Scotland (London, 1837), 166. Ср. Tegg, The Knot Tied, 222, 223; Brand, Popular Antiquities, II, 87, 88; Bullinger, The Christen State of Matrimonye (1541), 48, 49; Wood, The Wedding Day, 113, 184, 185; Stiles, Bundling, 17, 19. Примеры временных союзов среди американских индейцев см. Westermarck, op. cit., 518, 519. Такие браки встречаются у виннебаго: Thwaites, в Wis. Hist. Coll., XII, 427.

[762] Westermarck, op. cit., 524: ap. Kolben, The Present State of the Cape of Good-Hope (London, 1731), I, 157. Однако это правило на практике может иметь мало значения: см. Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 435, который также цитирует Кольбена.

[763] Dawson, Australian Aborigines, 33.

[764] О препятствиях к браку, все из которых являются аннулирующими, см. Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 9-20.

[765] Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 32. В Китае мужчина юридически неспособен к прелюбодеянию. Если муж убивает мужчину или женщину, застигнутых in flagrante delicto (на месте преступления), он должен сделать это мгновенно; «хотя мужу также позволено убить прелюбодея вне дома, если это происходит в погоне. Но если муж сначала связывает прелюбодея, а затем убивает его, он будет виновен в преступлении, караемом ссылкой... Если муж убивает жену впоследствии, он будет подлежать трем годам ссылки и 100 ударам». — Alabaster, Chinese Criminal Law, 187, 188. Если любовник убивает мужа, жена подвергается удушению, знала ли она о преступлении или нет, при условии, что муж не давал согласия на прелюбодеяние. Снисхождение оказывается женщине только «когда убийство было внезапным и непреднамеренным»; но только в том случае, если она «бежит на помощь, поднимает тревогу и делает все возможное, чтобы привлечь убийцу к правосудию, донеся на него властям». — Alabaster, op. cit., 194. Цена виновной жены, проданной в наложницы, отходит государству: Möllendorff, 32.

[766] Соглашение, однако, должно быть добросовестным. Если жена планирует развод, чтобы вступить в наказуемую связь с другим мужчиной, он недействителен, и муж может удержать женщину или продать ее другому, как в случае неверности: Kohler, «Aus dem chin. Civilrecht», ZVR., VI, 376.

[767] Möllendorff, op. cit., 32; Hellwald, op. cit., 380, 381; Alabaster, op. cit., 182 ff.; Grosse, Die Formen der Familie, 225 ff.; Katscher, Bilder aus dem chin. Leben, 90 ff., passim.

[768] Если он прогоняет свою жену без уважительной причины, он должен получить восемьдесят ударов бамбуком и принять ее обратно: Wake, Marriage and Kinship, 232; Kohler, loc. cit., 375; Westermarck, op. cit., 523; Letourneau, op. cit., 300, 301; Doolittle, Social Life of the Chinese, I, 106, 107.

Согласно Tscheng-ki-Tong, China und die Chinesen, 55, бесплодие является единственным серьезным основанием для развода в Китае, и даже оно редко используется, особенно аристократией; но эта точка зрения не подтверждается другими доказательствами, поскольку развод часто встречается среди низших классов: Hellwald, op. cit., 380, 381.

[769] Kohler, loc. cit. С другой стороны, толкование этих правил может часто быть «слишком гибким» в пользу мужчины. В одной из старых китайских книг, согласно Westermarck, op. cit., 524, 525, «когда женщина обладает каким-либо качеством, которое не является хорошим, справедливо и разумно выставить ее за дверь... Среди древних жену прогоняли, если она позволяла дому наполниться дымом или если она пугала собаку своим неприятным шумом»: цитируется Navarette, An Account of the Empire of China (London, 1704), 73.

[770] Согласно Alabaster, op. cit., 190, «по-видимому, муж не может претендовать на супружеские права, если он был пять лет в изгнании, не написав своей семье, а его жена тем временем снова вышла замуж, хотя закон не ясен».

[771] Kohler, loc. cit., 375, 376. Женщина также имеет право на развод, когда муж является прокаженным или становится таковым после брака; когда он импотент; и любая из сторон может заявить право, когда обманута ложным утверждением в брачном договоре: Möllendorff, op. cit., 32, 33; Alabaster, op. cit., 182.

См. далее о китайском разводе и браке, Legge, Life and Teachings of Confucius, 106, passim; Huc, Chinese Empire, II, 218-20, 262, 263; Wake, Marriage and Kinship, 229-35.

[772] Kohler, «Studien aus dem japanischen Recht», ZVR., X, 449. Ср. Wake, op. cit., 233, note; Westermarck, op. cit., 525; Hellwald, Die mensch. Familie, 383-86; Grosse, Die Formen der Familie, 228-31.

[773] Kohler, «Das Recht der Azteken», ZVR., XI, 60; Klemm, Kulturgeschichte, V, 35. Среди ацтекских отоми стороны могли разойтись после первой ночи; но, возможно, это случай брака на пробу; и в Мичоакане преобладало то же правило, если они клялись, что «не видели друг друга»: Kohler, loc. cit., 61. Законы о разводе чинов или кхьенов в дальней Индии особенно интересны; и в некоторых отношениях они схожи по принципу с законами китайцев и ацтеков: Kohler, «Das Recht der Chins», ZVR., VI, 186 ff., 191 ff.

[774] Ср. Spencer, Principles of Sociology, I, 722, 723; Mason, Woman's Share in Primitive Culture, 229, для наводящих на размышления замечаний в этой связи. Westermarck, op. cit., 526-29, обсуждает эту тему с характерной тщательностью, приводя в примечании список народов, с указанием авторитетов, среди которых жена имеет право на развод абсолютно или при определенных условиях.

[775] Так на Таити, Сандвичевых островах, Марианских и Каролинских группах, в Индийском архипелаге, в Африке и других местах; см. примеры свободного развода по выбору любой из сторон и авторитеты, уже упомянутые выше. Ср. Letourneau, op. cit., 287.

[776] Bancroft, Native Races, I, 277.

[777] Ibid., 412; Morgan, Ancient Society, 454 (Iroquois); Letourneau, op. cit., 288.

[778] Westermarck, op. cit., 527: ap. Schoolcraft, Indian Tribes, IV, 223 ff.

[779] Westermarck, op. cit., 527: ap. Schoolcraft, Indian Tribes, IV, 214. Но, по-видимому, делом чести для брошенного мужа является отомстить, убив кого-нибудь: Bancroft, op. cit., I, 512; Letourneau, op. cit., 288.

[780] Westermarck, op. cit., 527.

[781] Bancroft, op. cit., II, 672; Letourneau, op. cit., 288.

[782] Так среди санталов (дакота): Letourneau, loc. cit.

[783] Об этой категории народов см. Post, Familienrecht, 250, 254-58; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436-39; Westermarck, op. cit., 526-29.

[784] Westermarck, op. cit., 527, 528: ap. Colquhoun, Amongst the Shans, 295.

[785] Westermarck, op. cit., 528: ap. Macdonald, Africana, I, 140.

[786] Westermarck, op. cit., 528, 529; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 152 ff.; Unger, Die Ehe, 60; Plutarch's Lives (London, 1890), Solon, 68. Первоначально греческая жена имела мало свободы в этом отношении; даже позже было всегда трудно осуществить ее право на развод; и отвержение считалось позором: Lecky, History of European Morals, II, 287, 289; Letourneau, op. cit., 304.

[787] Westermarck, op. cit., 528, 529; Waitz, Anthropologie, II, 389; Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436. Но в случае с кафирами вождь решает, имеет ли женщина уважительную причину: Post, op. cit., 438.

[788] «Если жена подвергается жестокому обращению или пренебрежению, она может потребовать расторжения брака; это общее право негров». — Kohler, «Ueber das Negerrecht, namentlich in Kamerun», ZVR., XI, 441, 442. См. также Henrici, «Das Recht der Epheneger», ibid., 135; Bastian, Rechtsverhältnisse, 179 (Золотой Берег).

[789] Westermarck, op. cit., 528, 529: ap. Amír' Alí, Personal Law of the Mahommedans (London, 1880), chaps. xii ff.

[790] «Согласно Талмудическому праву, жена уполномочена требовать развода, если муж отказывается выполнять свой супружеский долг, если он продолжает вести беспорядочный образ жизни после брака, если он оказывается импотентом в течение десяти лет, если он страдает от невыносимой болезни или если он навсегда покидает страну». — Westermarck, 528; Glasson, op. cit., 149 ff. Проконсультируйтесь также Amram, The Jewish Law of Divorce, 63-77, который дает интересное обсуждение права женщины на развод; и, помимо только что названных причин, упоминает также «отказ в поддержке», «вероотступничество», «избиение жены», когда жена не виновата, и «ложное обвинение в добрачной нецеломудренности». Ср. Letourneau, op. cit., 303.

[791] Примеры см. Post, Familienrecht, 258; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 452.

[792] Ibid., I, 452.

[793] Здесь мужчина разводится со своей женой, разрезая пополам кусок «Rindenstoff (коры), от которого он оставляет себе половину, а половину посылает отцу женщины». — Post, loc. cit.

[794] Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 33; Post, op. cit., I, 452.

[795] Post, Familienrecht, 259.

[796] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453.

[797] В Индийском архипелаге необходим жрец, например, на островах Горонг и Серанглао; среди бугийцев; как и у макассаров, где он получает 3 гульдена за свои хлопоты: Post, Familienrecht, 259, 260.

[798] Так в случае развода у омаха, где, как полагает Дорси, «отцовское право сменило материнское право», женщина не может забрать детей с собой, если мужчина не желает; хотя на практике они «иногда забираются своей матерью, а иногда ее матерью или матерью их отца». — «Omaha Sociology», III. Rep. of Bureau of Eth., 225, 262.

В Китае развод полностью расторгает брак; женщина возвращается в свою семью, если та примет ее; дети остаются с отцом; и цена выкупа возвращается ему, если только его поведение не стало причиной развода. Когда ее семья отказывается принять женщину, она становится sui juris (самостоятельной): Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 34.

[798] See chap. i, 21 ff., above.

[799] Post, Familienrecht, 260-62; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 447, 448; idem, Grundlagen, 276, 277.

[800] Так у малайцев равас, где родство когнатическое. Здесь, в случае нечетного числа, неразделенный ребенок временно оставляется с матерью, но отец имеет право при выплате эквивалента 8 рейхсталеров потребовать ребенка, когда он больше не нуждается в уходе матери: Post, Familienrecht, 261, 262.

[801] Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 297.

[802] Когда развод происходит по общему согласию: Kohler, в ZVR., VI, 172; Post, Familienrecht, 262. Африканские примеры см. Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 449.

[803] Pratz, Hist. de la Louisiane, II, 387.

[804] Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 295, 296.

[805] Ibid., 295. Иногда все дети переходят к отцу или в домовую общину, мать получает обратно приданое: ibid., 296, 297.

[806] Post, Grundlagen, 277; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 448 ff.; idem, Familienrecht, 262, 263.

[807] Так в Марокко муж, который прогоняет свою жену, должен оставить детей; Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 449.

[808] Ibid., I, 448. Ср. Letourneau, L'évolution du mariage, 286.

[809] Post, Grundlagen, 276.

[810] Так в Лике. В Стара-Пазове женщина получает обратно свою долю приданого; а в Стро[вс]инци общие доходы делятся: Krauss, op. cit., 295, 296; Post, Familienrecht, 316.

[811] В архипелаге Серанглао и Горонг земли и дома, которые каждая сторона имела до брака, остаются у каждой, а выигрыши делятся, мужчина получает две трети, а женщина одну треть: Post, loc. cit.

[812] Henrici, «Das Recht der Epheneger», ZVR., XI, 135 (алименты). О многих примерах этих правил см. Post, Familienrecht, 316-20; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 441-47. Так в Марокко, если муж прогоняет жену без причины, он должен дать ей в присутствии судьи подарок (etwas Beliebiges) по стоимости на свое усмотрение; и аналогичный подарок адекватен для любой из сторон, разводящихся друг с другом среди мавританских бракна. В восточноафриканском городе Харар муж, ответственный за разрыв, теряет цену выкупа, выплачивает женщине сумму, равную ей по стоимости, и, кроме того, обязан содержать ее вне своего жилища в течение срока, который должен быть установлен кади: Post, Familienrecht, 320; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 443, 445. В южнославянских Бокке, Црнагоре и Герцеговине муж, который прогоняет жену, потому что она поражена болезнью, обычно обязан обеспечить ей пожизненное содержание; и обычно, когда он несет ответственность за разрыв, он должен заплатить штраф от 50 до 100 талеров: Krauss, op. cit., 567. Различные иллюстрации см. Letourneau, op. cit., 289 ff.

[813] Так, среди мавров Марокко, которые почти все практикуют моногамию, мужчине, который отвергает свою жену, не разрешается снова вступать в брак в течение четырех месяцев: Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 450.

[814] Ср. предположение Post, loc. cit.

[815] См. примеры, перечисленные в Post, Familienrecht, 264; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453; среди них народы Тонга, Таити и Униоро; также Даван (Западный Тимор), когда развод происходит по вине мужа.

[816] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 450.

[817] Waitz-Gerland, Anthropologie, VI, 129; Post, Familienrecht, 263.

[818] Так, у африканского народа сара разведенная женщина должна ждать два месяца, прежде чем вступить в повторный брак: Munzinger, Ostaf. Studien, 387; у племени бени-амер — три месяца; в то время как женщина из племени мареа обязана воздерживаться в течение года: ibid., 241, 321.

[819] См., в частности, о разводе у арабов: Smith, Kinship and Marriage, 91 сл., который подчеркивает влияние выкупа за невесту. Сравните: Post, Familienrecht, 263. Среди кабилов в Алжире за жестокое обращение женщина имеет право на «восстание»; она может вернуться в дом своего отца, но не может вступить в повторный брак без согласия мужа: Letourneau, L'évolution du mariage, 295. Ср.: Hanoteau et Letourneux, Kabylie, II, 159, 164, 177 сл. Обычай «восстания», по-видимому, является общим для ислама: Hellwald, Die mensch. Familie, 409.

[820] Smith, op. cit., 93.

[821] Klemm, Kulturgeschichte, IV, 151; Post, Familienrecht, 263, 264.

[822] См. интересные доказательства для различных африканских племен в: Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 454-57.

[823] Ibid., 455. Иногда, как среди экваториальных племен Западной Африки, вдова проявляет отвращение к повторному браку: вернувшись в свою семью, она больше никогда не выходит замуж: ibid., 456.

[824] Post, Familienrecht, 265; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453, 454.

[825] Так, в Даване (Западный Тимор), когда между разведенными супругами заключается мир, сторона, ставшая причиной разрыва, должна выплатить родителям другой стороны пять свиней и пять кусков полотна. У африканских фульбе в Фута-Джаллоне должен пройти годовой интервал. В Уньоро (Африка) воссоединение празднуется забоем быка; а среди берберов Донголы разведенный муж дает женщине два куска хлопчатобумажной ткани: Post, Familienrecht, 265; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453.

[826] Kohler, "Das Recht der Azteken," ZVR., XI, 61; ср. также Klemm, Kulturgeschichte, V, 35; Post, Familienrecht, 265.

[827] Starcke, Primitive Family, 258, 259.

[828] Примеры см. в: Friedrichs, "Familienstufen und Eheformen," ZVR., X, 251, 252.

[829] Развод редок среди мускогов и натчезов (Флорида-Дакота), карибов, аборигенов Парагвая и Никарагуа, а также эскимосов: Friedrichs, loc. cit.; Westermarck, Human Marriage, 524. Ср.: Powers, Tribes of Cal., 239 (винтуны); Dorsey, Siouan Sociology, 243 (редко в высшем классе).

[830] О Китае см.: Hellwald, Die mensch. Familie, 380, 381; Tscheng-ki-Tong, China und die Chinesen, 55; Wake, Marriage and Kinship, 232; Doolittle, Social Life of the Chinese, I, 106, 107; Medhurst, in Trans. Royal As. Soc., China Branch, IV, 27; Westermarck, op. cit., 525. О Японии см.: Wake, op. cit., 233; Westermarck, op. cit., 525; об ацтеках см.: Bancroft, Native Races, II, 263-65; Waitz, Anthropologie, IV, 132.

[831] Ср. замечания Wake, op. cit., 218; и сравните: Ratzel, Hist. of Mankind, II, 434 (зулусы); и Sarasin, Die Weddas von Ceylon, I, 458, 468, 469.

[832] Westermarck, op. cit., 531.

[833] Westermarck, op. cit., 19, приводит примеры.

[834] Westermarck, op. cit., 531, и авторитетные источники, цитируемые в примечаниях. То же влияние сдерживало разводы в Афинах: Letourneau, op. cit., 304.

[835] О консервативном влиянии выкупа за невесту см.: Westermarck, op. cit., 532, 535, 536; а для любопытных и поучительных иллюстраций последствий покупки прочтите, в частности, подробное описание закона о разводе у кабилов в Алжире в: Letourneau, op. cit., 292-96. Мужчина обладает исключительным правом на развод. В качестве условия освобождения женщины он может потребовать lefdi, или выкупную цену, и установить любые другие условия, какие пожелает; например, что lefdi должен быть двойным или тройным, если она выйдет замуж за того или иного человека. Таким образом, сумма может быть настолько большой, что это равносильно запрету на брак. С другой стороны, щедрая цена может стать стимулом для освобождения женщины. У некоторых из этих племен размер lefdi фиксируется законом, обычно в сумме, превышающей thâmanth, или цену покупки девственницы или вдовы, чтобы, воздействуя на алчность мужа, побудить его произнести тройную формулу и тем самым позволить женщине заключить новый брак. Дети при любых обстоятельствах остаются с отцом.

[836] Mason, Woman's Share in Primitive Culture, 229, 230.

[837] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 72, 73, и цитируемые там источники. О прежнем существовании похищения невесты у германцев также утверждают: Siegel, Rechtsgeschichte, 450; Heusler, Institutionen, II, 280; Schulenburg, Die Spuren des Brautraubes, 10 сл.; Bernhöft, Frauenleben, 8 сл.; Lamprecht, Deutsche Geschichte, 97 сл., 107 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 29; Opet, Die erbrechtliche Stellung der Weiber, 16 сл.; Colberg, Ueber das Ehehinderniss der Entführung (Leipzig, 1869), 25.

[838] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 111-25, критически рассматривает эти отрывки. Тот факт, что брак, совершенный путем изнасилования или похищения, часто рассматривается как действительный, даже если выкуп не уплачен, особенно подчеркивается как доказательство выживания обычая похищения невесты. Так, в Æthelberht, 82, 83; Ælf., 8; Æthelred, VI, 26, 39: Schmid, Gesetze, 9, 75, 231, 301, в таких случаях взимается штраф, хотя брак, по-видимому, является действительным. Но не проще ли объяснить это причинами, все еще знакомыми каждому? Предложение текста, по-видимому, подтверждается материалами, собранными Weinhold, Deutsche Frauen, I, 308-15. Ср.: Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 12-31.

[839] Beweddunge — это англосаксонский термин, и он используется в древнеанглийском формуляре X века: Schmid, Gesetze, Anhang, VI, 390. Он означает акт «заключения договора» или «залога», связанный с глаголом beweddian — «заключать договор»: Schmid, 535, 536. Он имеет то же происхождение, что и современные слова "wed", "wedding" и т. д. О beweddung см.: Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 450 сл.

[840] В раннем германском праве «реальный контракт» является единственным признаваемым контрактом. Не существует контракта по простому соглашению, нет «консенсуального» контракта. Первоначально требовалось двустороннее исполнение. Так, согласно Sohm, Eheschliessung, 24 сл., в случае помолвки уплата цены и передача невесты шли рука об руку. Позже одностороннего исполнения или даже формального акта считалось достаточным, и через него право собственности фактически передавалось; покупатель таким образом приобретал «негативные» в противоположность «позитивным» правам собственности — право использовать и наслаждаться. Ср.: Habicht, Altdeutsche Verlobung, 6, 7; Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II, 577-79; Young, in Essays, 167; Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 77; Friedberg, Verlobung und Trauung, 7, 8; Stobbe, Reuerecht und Vertragschluss nach älterem deutschem Recht (Leipzig, 1876).

[841] Англосаксонское weotuma: Ælfred, Ecc. Laws, 12, 29: Schmid, Gesetze, 58, 62. Schroeder использует термин Muntschatz, который, однако, встречается только во фризском праве: Sohm, Eheschliessung, 33, примечание. Некоторая форма weotuma встречается во многих диалектах: древневерхненемецкое widemo, породившее Witthum; лангобардское meta; бургундское wittemon; фризское wetma (wethma, weetma); алеманнское widem: Schroeder, Güterrecht, I, 46, 47, 24; Schmid, op. cit., 675; Grimm, Rechtsalterthümer, 422-24; Young, in Essays, 165; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 320, примечание, 336, passim; Schroeder, Rechtsgeschichte, 291, примечание, 161. Ср.: Eckhardt, "Das Witthum," in Zeitsch. für deutsches Recht, X, 437 сл.; Hellwald, Die mensch. Familie, 315, 316; Smith, La famille chez les Burgondes, 5 сл.

[842] Об опеке над женщиной в раннем германском праве см.: Grimm, Rechtsalterthümer, 447 сл., 465; Sohm, Eheschliessung, 22, 50 сл.; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 193 сл.; II, 27; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 280 сл., 339; Rive, Vormundschaft, I, 218 сл.; Kraut, Vormundschaft, I, 171-86; Leber, Des coutumes, 22 сл.; Reinsch, Stellung und Leben der deutschen Frau, 4 сл.; Habicht, Altd. Verlobung, 8 сл., 68; Friedberg, Eheschliessung, 17 сл., passim; Schroeder, Güterrecht, I, 1 сл.; idem, Rechtsgeschichte, 64 сл., passim; Brunner, Rechtsgeschichte, I, 75, 89 сл.; Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 23 сл.; Kohler, "Die Ehe mit und ohne Mundium," ZVR., VI, 321 сл.; Waitz, in Sitzungsberichte der preuss. Akademie, 1886, 375 сл.; Buckstaff, in Annals of Am. Acad., IV, 233 сл.; Stobbe, "Die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach dem Recht des Mittelalters;" in Beiträge, 1-24, рассматривающий и критикующий Kraut; Zoepfl (R.), De tutela mulierum germanic. (Heidelberg, 1828); Emminghaus, De praecipuis germ. fem. (Jena, 1756); и Zoepfl (H.), Deutsche Rechtsgeschichte, III, 1-4. Young, "Anglo-Saxon Family Law," Essays, 148 сл., отрицает, что отцовская власть (patria potestas) существовала в германском праве; и аналогичного взгляда придерживается Adams, Political Essays, 31 сл.; но Heusler, Institutionen, II, 275, придерживается противоположного мнения. Ср.: Smith, La famille chez les Burgondes, 13 сл. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 401 сл., настаивает на том, что половая опека (Geschlechtsvormundschaft) не существовала по франкскому праву.

[843] То, что помолвка является контрактом, касающимся опеки (mund), решительно отстаивает Dahn, Das Weib in altgerm. Recht und Leben, 4 сл., который категорически отвергает покупку жены, объявляя такую идею «отвратительной и невозможной» («abscheulich und unmöglich»). Эту теорию также разделяют Kraut, Vormundschaft I, 171; Schroeder, Güterrecht, I, 27 сл., 38, 79; тем не менее Schroeder, Rechtsgeschichte, 68, 291 сл., рассматривает германский брак как по форме покупку невесты. Rive, Vormundschaft, I, 258 сл., passim, отрицает, что помолвка имеет какое-либо отношение к опеке (mund), и полностью отвергает мнение о том, что брак-продажа когда-либо существовал у германцев. Habicht, Altdeutsche Verlobung, 8 сл., 12, признает, что первоначально опека (mund) была «правом собственности», а жена — «вещью», хотя в самых ранних письменных источниках она фигурирует как субъект права (Rechtssubject). Sohm, Eheschliessung, 22, рассматривает Witthum как цену опеки (mund); но в своей работе Trauung und Verlobung, 15, 16, он отказывается от этого взгляда и объявляет помолвку контрактом «отдать невесту в брак» или, более прямо, «покупкой девственницы» («Kauf der Jungfrau»). Friedberg, Eheschliessung, 17, 18, по-видимому, считает, что передавалась именно опека (mund); но в других местах он, кажется, склоняется к противоположному мнению для раннего периода. См. его работы: Verlobung und Trauung, 7 сл.; Lehrbuch, 339; и Zur Geschichte, 362 сл. Поллок и Мейтленд, Hist. of Eng. Law, II, 362, заявляют, что «какие бы догадки мы ни строили о более отдаленной эпохе, "продажа невесты", о которой слышал Тацит, очевидно, не была продажей движимого имущества. Это было совсем не то, что продажа рабыни; это была продажа опеки (mund), покровительства над женщиной». Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 196-215, 335 сл.; и Генри Адамс, Historical Essays, 31, решительно придерживаются того же мнения. Бакстафф, в Annals of Am. Acad., IV, 234, сомневается, что на германскую женщину когда-либо смотрели как на движимое имущество; а Опет, "Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit des Volksrechts," в Gierke's Untersuchungen, XXV, придерживается весьма благоприятного взгляда на право женщины на наследство.

С другой стороны, помолвка рассматривается как первоначально фактическая продажа невесты в работах: Glasson, Hist. du droit et des inst. de l'Angleterre, I, 116, 117; Grosse, Die Formen der Familie, 223, 234; Siegel, Rechtsgeschichte, 450-52; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 320; Heusler, Institutionen 279 сл.; Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II, 578; Hofmann, Ueber den Verlobungs- und Trauring, 849, 850; Leber, Des coutumes, 22 сл.; Lamprecht, Deutsche Geschichte, I, 104, 105; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 32, 33; Grimm, Rechtsalterthümer, 420 сл.; Davoud-Oghlou, Législation des anciens Germains, I, xl-xli; Hellwald, Die mensch. Familie (по-видимому), 315-18; Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 24 сл.; и особенно Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74 сл. Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 7 сл., 78, 79, находит более слабые следы брака-продажи у скандинавов, чем у северогерманских народов. Колер, "Die Ehe mit und ohne Mundium," ZVR., VI, 321 сл., утверждает, что брак без опеки (mund) со стороны мужа — это брак материнского права в противоположность более позднему праву отцовства (Paternitätsrecht). См. также: Kohler, in ZVR., III, 354; и Waitz, "Ueber die Bedeutung des Mundium im deutschen Recht," Sitzungsberichte der preuss. Akad., 1886, 375 сл., для обсуждения значения и содержания опеки (mund). В целом, ср.: Königswarter, Hist. de l'organisation de la famille, 121 сл.; Laboulaye, Condition des femmes, 112 сл.; Strack, Aus dem deutschen Familienleben, I, 17 сл.; Beauchet, Mariage dans le droit islandais, 3 сл., 12 сл.

[844] Habicht, Altdeutsche Verlobung, 9, примечание, 68, настаивает на том, что нет никакой практической разницы между продажей опеки (Vormundschaft), или покровительства, и продажей невесты. См. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 393-419, который отвергает мнение о том, что брак имеет одинаковое происхождение и характер у всех германских народов.

[845] Æthelb., 77: Schmid, Gesetze, 8, 9. Либерман, 7, переводит: "Wenn jemand eine Jungfrau zur Ehe kauft" («Если кто-то покупает девственницу для брака»). Другое положение этого кодекса гласит: "If a free man lies with a free man's wife, let him buy her with her wergeld, and procure with his own property another woman and bring her home to him (the wronged husband)" («Если свободный человек переспит с женой свободного человека, пусть он выкупит ее за ее вергельд, и добудет на свои средства другую женщину, и приведет ее домой к нему (обиженному мужу)»): Æthelred, 31: Schmid, 4, 5. Ср.: изд. Либермана, 5. См. Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл., 24 сл.

[846] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74: "Wife-purchase is yet known to the earlier East Frisian sources, and it was still practiced in Denmark in the fifteenth century. "Und wie im Mittelalter die Redensart eine Frau zu kaufen vielfach verbreitet war, so bezeichnet in Holland der Volksmund noch jetzt die Braut als 'verkocht' (verkauft)." («Покупка жены все еще известна более ранним восточнофризским источникам, и она все еще практиковалась в Дании в XV веке. "И как в Средние века выражение 'купить жену' было широко распространено, так и в Голландии народная речь до сих пор называет невесту 'verkocht' (проданной)"»).

[847] "Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert. Intersunt parentes ac propinqui; probant munera, non ad delicias muliebres quaesita, nec quibus nova nupta comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In haec munera uxor accipitur, atque invicem ipsa armorum aliquid viro affert. Hoc maximum vinculum, haec arcana sacra, hos conjugales deos arbitrantur." — Тацит, Germania, гл. 18.

[848] Schroeder, Güterrecht, I, 24 сл., 82, 83, показал, что это вероятно; и таков взгляд Grimm, Rechtsalt., 423, 424. Цепфль, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 4, полагает, что Тацит «несомненно смешивает различные дары, которые согласно народным правам последующего периода выступают под обозначением pretium и утреннего дара (Morgengabe), из которых один причитался отцу или опекуну женщины, а другой — ей самой»; а оружие, подаренное невестой жениху, он отождествляет с более поздней хорошо известной церемонией «опоясывания» юноши по достижении им совершеннолетия. Ср. по этому отрывку также: Heusler, Institutionen, II, 277; Thudicum, Der altdeutsche Staat, 148, 186; Laboulaye, Cond. des femmes, 113; Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 452; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 205 сл.; Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 416-19, 394, полагает, что Тацит здесь правильно описывает Vidumsehe, брак, при котором Vidum, или цена, доставалась самой женщине.

[849] Schroeder, Güterrecht, I, 50; idem, Rechtsgeschichte, 292; Sohm, Trauung und Verlobung, 15; Laboulaye, op. cit., 113.

[850] Æthelb., 77; Thorpe, Ancient Laws, 22, 23, и прим. 3; Schmid, Gesetze, 8, 9. Либерман, 7, переводит первую часть этого отрывка: "Wenn jemand eine Jungfrau [zur Ehe] kauft, sei sie durch [Braut] Kaufgeld [giltig] erkauft, falls das [Rechtsgeschäft] untrügerisch ist." («Если кто-то покупает девственницу [для брака], пусть она будет [действительно] куплена за [брачный] выкуп, если [правовая сделка] безупречна».) Ср.: Poeniten. Theod., XVI, 29; Thorpe, II, 11, или Poeniten. Theod., II, xii, § 34, в Wasserschleben's Bussordnungen, 216; с Confess. Ecgb., § 20: Thorpe, II, 147; или то же самое в Wasserschleben, 309. См. также: Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 9.

[851] Æthelb., 82, 83; Thorpe, I, 24, 25; Liebermann, 8; cf. Schroeder, op. cit., 51 n. 10.

[852] Opet, Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte, 82 сл. Эту монографию можно сравнить с монографией Amira, Erbenfolge und Verwandtschaftsgliederung nach dem altniederdeutschen Rechte, 83, 84. Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл., занимает консервативную позицию. В целом о древнеанглийском браке см.: Phillips, Geschichte des angelsächs. Rechts, 129-33; Davoud-Oghlou, II, 355-60; Young, in Essays, 163 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 33 сл.; Lingard, Anglo-Saxon Church (2-е изд.), I, 6 сл.; Traill, Social England, I, 215, 216; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 237, 196 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 362 сл.; Buckstaff, in Annals, IV, 233; Ludlow, in Dict. of Christ. Ant., I, 203, 143. Существует также хорошее обсуждение в: Glasson, Hist. du droit et des inst. de l'Angleterre, I, 104-33; описание англосаксонской невесты в: Grupen, De uxore theotisca, 221-55; интересные детали в: Thrupp, The Anglo-Saxon Home, 19-76; Wright, Hist. of Doms. Manners and Sentiments, 53-56; Turner, Hist. of Manners and Landed Property of Anglo-Saxons, 108, 113-15; и Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 32-45, который дает интересное обсуждение относительно англосаксонской женщины как движимого имущества, подлежащего продаже, даже в исторический период. "К этим древним договоренностям о передаче женщин от их отцов к их брачным женихам, и о защите собственности на них от гнусных агрессоров, — заявляет он, — должен быть отнесен варварский дух, в котором закон все еще упорствует, рассматривая определенный класс чудовищных преступлений против морали как простое нарушение частного права. Мы с изумлением размышляем о поведении наших далеких предков, которые узаконили торговлю женщинами, но мы продолжаем, насколько это касается закона, обращаться с соблазнителем так, как если бы его преступление было не более серьезным, чем нарушение личных привилегий, за что выплата денег одному из пострадавших лиц является соответствующим наказанием" (I, 42, 43).

[853] Исчерпывающее изучение этих законов, конечно, не предпринимается. Они всесторонне использованы в работах Sohm, Brunner, Schroeder, Friedberg, Dargun и других.

[854] "Legati offerentes solidum et denarium, ut mos erat Francorum, eam partibus Chlodovei sponsant: placitum ad praesens petentes, ut ipsam ad conjugium traderet Chlodoveo." — Fredegarius, Greg. Turon. hist. epit., гл. xviii: в изд. Guadet and Taranne, IV, 172, 173; или в пер. Giesebrecht, II, 273-75. Сравните: Sohm, Eheschliessung, 32 прим. 21; Schroeder, Güterrecht, I, 55 прим. 3, и цитируемые авторитеты; Meril, Des formes, 30; Leber, Des Coutumes, 24; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 323; Friedberg, Eheschliessung, 19 прим. 7. Цена девицы не зафиксирована в Lex salica; но в гл. 44 приведена цена вдовы (Behrend, 58); и в другом месте опека (mund) женщины установлена в 62 1⁄2 солида. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 400, 401, рассматривает arrha не как пережиток выкупа за невесту, а как символ взаимной верности.

[855] Sohm, op. cit., 29 прим. 15; Friedberg, Eheschliessung, 19. Ср., однако, Weinhold, op. cit., I, 323, который говорит, что покупка жены исчезла из баварских и алеманнских законов. См. изд. Pertz and Brunner, Mon. germ. hist.: legum, III, 183-496 (Leges baiuwariorum), 1-182 (Leges alamannorum).

[856] Puella empta встречается в Pactus alamannorum, 3, 29. Ср.: Schroeder, Güterrecht, I, 17 сл.; Weinhold, op. cit., I, 323; Friedberg, op. cit., 19.

[857] "Lito regis liceat uxorem emere, ubicunqui voluerit. Sed non liceat ullam foeminam vendere." — Lex saxonum, tit. 18: Walter, Corpus juris germ., I, 389. Tit. 6 устанавливает цену в 300 солидов: Walter, I, 386.

[858] Lex wisigoth., lib. iii, tit. i, 2: Walter, Corpus juris germ., I, 466; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 203. Брачный выкуп здесь называется pretium, в других местах помолвка называется mercatio: Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74 прим. 23. Весь liber iii, Walter, I, 465-91, относится к браку и смежным вопросам.

[859] Lex burgundionum, tits. 12, 34, 51, 52, 66, 69: Walter, I, 311, 320, 329, 330, 335, 336; для лангобардов: Edictum Rotharis, гл. 178 сл.: Walter, I, 710 сл., особенно гл. 182, содержащая форму помолвки. Сравните это с более поздним ритуалом, приведенным Canciani, II, 476, обобщенным Weinhold, I, 341; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 203. См. также: Liutprandi leges, lib. ii, гл. 7 сл., 88, 93, 99, 102, 106, 112, 115, 119 и т. д.: Walter, I, 759 сл.

[860] Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 1 сл., 78, 79; Weinhold, Altdeutsches Leben, 240. Schroeder, Rechtsgeschichte, 287, отрицает наличие каких-либо достоверных следов покупки жены в северном праве.

[861] Schroeder, op. cit., 292; Brunner, Rechtsgeschichte, 75; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 321 сл.; Sohm, Eheschliessung, 23, 24, который считает установление законной цены очень важным, поскольку покупка девицы таким образом отличалась от покупки вещи. Таким образом, брачный выкуп является номинальной ценой «неоценимого» объекта; он не допускает торга; но объяснение Habicht, Altdeutsche Verlobung, 12, 13, приведенное в тексте, проще и вероятнее. Schroeder, Güterrecht, I, 11 сл., в связи с каждым кодексом дает массу деталей, касающихся нарушения опеки (mund) путем незаконного брака и размера компенсации в каждом случае. Ср.: Laboulaye, Cond. des femmes, 113; Young, in Essays, 166; и Æthelberht, 31; Thorpe, I, 11, где упоминается вергельд.

[862] Латинское arrha, arra или arrhabo; греческое ἀρῥᾰβων; лангобардское launichild, launegild, возможно, то же самое, что немецкое Lohngeld. Это означает «задаток» и использовалось римлянами в связи со сделками; также в целом с другими реальными контрактами. Ср.: Smith, Dict. Greek and Roman Ant., I, 193; Bingham, Orig. Ecc., VII, 311; Schroeder, Rechtsgeschichte, 290, 295; idem, Güterrecht, I, 39, 55 сл.; Heusler, Institutionen, I, 80 сл.; Sohm, Eheschliessung, 28; Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 8 сл., 12-14; Davoud-Oghlou, II, 59 прим. 3; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 142-44. "Subarrare" используется в ритуале греческой церкви для выдачи замуж: см. ритуал в: Burn, Parish Registers, 141, 142.

[863] Sohm, Eheschliessung, 28-32, отстаивает этот взгляд против Schroeder, Güterrecht, I, 39, 40, 55 и других, которые рассматривают arrha как символический платеж — Scheinpreis или symbolischer Muntschatz. Ср.: Friedberg, Eheschliessung, 19; "Zur Gesch. der Eheschliessung," ZKR., I, 364 сл.

[864] Sohm, op. cit., 33.

[865] Ibid.

[866] Ibid., 34. Но Friedberg, Verlobung und Trauung, 8-10, настаивает на долгом выживании контракта-продажи.

[867] Ine, 31: Liebermann, Gesetze, 103. Фраза "and sio (seo) gyft (gift) forth ne cume" была переведена Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 8, за которым последовал Schmid, Gesetze, 34, 35, примечание, как "if the purchase price be not paid" («если выкупная цена не уплачена») — явная ошибка. Ср.: Thorpe, Ancient Laws, I, 123.

[868] Ælfred, 18: Liebermann, Gesetze, 58-61. Ср.: Thorpe, op. cit., I, 73; Schmid, op. cit., 81, 83; Young, in Essays, 170.

[869] Ælfred, Ecc. Laws, 12: Thorpe, op. cit., I, 47. Но Ælfred, op. cit., 29, по-видимому, показывает, что существовала и более старая практика платежа отцу: Thorpe, I, 52.

[870] Немецкое wette и англосаксонское wed происходят от того же корня, что и beweddung.

[871] Sohm, Eheschliessung, 30, 31, 317, примечание.

[872] Ibid., 34, 35; Schroeder, Rechtsgeschichte, 293, 294.

[873] On the oath and Handschlag, see Sohm, op. cit., 47-50; on hand-fasting, Friedberg, Eheschliessung, 39 ff.

[874] Об утреннем даре (Morgengabe) и приданом (dower) см.: Heusler, Institutionen, II, 374-79; Thrupp, The Anglo-Saxon Home, 60; Gundling, De emptione uxorum, dote et morgengaba (Helmstedt, 1821); Gengler, Die Morgengaba (Bamberg, 1843); Eckhardt, "Das Witthum," Zeitschrift für deutsches Recht, X, 437 сл.; Grupen, De uxore theotisca, 49-140; Brunner, "Die frankisch-romanische Dos," Berliner Sitzungsber., XXIV, 545 сл.; Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 455-57; Friedberg, "Zur Geschichte," ZKR., I, 365, 366; Spirgatis, Verlobung und Vermählung, 14; Schroeder, Güterrecht, I, 84-94; Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 19-21.

[875] Schroeder, Güterrecht, I, 84-89.

[876] Ibid., 89-94.

[877] Glanville, Lib. VI, cap. 1; Phillips, Englische Reichs- und Rechtsgeschichte, II, 381. Сравните: Schroeder, op. cit., I, 89; II, 24-67, passim; Young, in Essays, 174; Laboulaye, Cond. des femmes, 117 сл., 124 сл.; Grimm, Rechtsalt., 441; и особенно монографию Ashworth, Das Witthum (Dower) im eng. Recht, 9 сл., 18 сл.

[878] Значение "foster-laen" неясно. Schmid ошибочно отождествляет его с gyft из Ine, 31, и думает, что это цена покупки невесты, то есть weotuma: Gesetze, 34, 35, примечание. Thorpe также рассматривает его как цену покупки, выплачиваемую семье невесты: Anc. Laws, I, 254, примечание. Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 13, полагает, что это обеспечение на содержание детей. Но Sohm переводит его как Weinkauf, «деньги на выпивку», и это, вероятно, правильно. Это форма или применение arrha, которые теперь не выплачиваются сразу, а, поскольку контракт является формальным, обещаются опекуну. Arrha по обычаю тратились на угощение гостей: Eheschliessung, 30, 31, 317, примечание.

[879] "The language of this law seems to indicate that the legal endowment of the woman was one-third of the chattels, as in Ine, c. 57. By contract, however, before marriage, the husband might increase this to one-half." («Язык этого закона, по-видимому, указывает на то, что законное обеспечение женщины составляло одну треть движимого имущества, как в Ine, гл. 57. Однако по контракту до брака муж мог увеличить это до одной второй».) — Thorpe, I, 255, примечание.

[880] Bohr был поручителем за выполнение обязательств.

[881] Thorpe, Anc. Laws, I, 255, 257, который классифицирует этот формуляр вместе с законами Eadmund. Schmid оставляет дату неопределенной, но думает, что ее с такой же вероятностью можно приписать Eadmund или Æthelstan, как и любому другому королю: Gesetze, lxv, find Anhang, VI, 391, 393. Ср.: Pollock and Maitland, Hist. Eng. Law, II, 367; и Dieckhoff, Kirchliche Trauung, 68 сл., который приводит текст этого ритуала.

[882] Sohm, Eheschliessung, 155, 100 прим. 60, 317. Schroeder, Güterrecht, I, 53, 54, 96, меняет значение этих отрывков на противоположное; и утверждает, что фраза "in case she choose his will" («в случае, если она выберет его волю») относится к weotuma; а фраза "if she live longer than he" («если она проживет дольше, чем он») — к утреннему дару. Но см.: Pollock and Maitland, II, 363, которые переводят последнее выражение как "dower" («вдовья доля»), а первое — как "morning-gift" («утренний дар»).

[883] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74.

[884] Таков взгляд Sohm, Trauung und Verlobung, 38-57; Eheschliessung, 89, 90, 100, 59 сл.; в противоположность Friedberg, Verlobung and Trauung, 21 сл.; Eheschliessung, 21, 22, который думает, что Trauung и Verlobung обычно совпадали. Ср.: Schroeder, Rechtsgeschichte, 293; и Dieckhoff, Kirchliche Trauung, 67, который согласен с Sohm.

[885] Очень интересные детали, касающиеся немецкого Trauung, см. в: Weinhold, Deutsche Frauen, II, 362-413. Древнеанглийские церемонии помолвки лучше всего описаны в: Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл.

[886] Haas, in Weber's Indische Studien, V, 327-29, 391-99. Leist, Alt-arisches Jus Gentium, 133-71, дает полное обсуждение. Ср. выше, гл. iv, стр. 171 сл.

[887] Для северогерманских народов: Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 80-88; Weinhold, Altnordisches Leben, 243-52; и в целом: idem, Deutsche Frauen, 368 сл., 406 сл., 399. Третья часть церемонии — это Bettbeschreitung, или укладывание в постель новобрачных. Обычно это происходит в доме жениха, согласно северному обычаю: Lehmann, 85-87; но иногда, по-видимому, это происходило в доме невесты до приведения в дом мужа: Weinhold, I, 399 сл. Ср.: Friedberg, Eheschliessung, 22, 45, 64.

[888] Бракосочетание вдов, согласно Салической правде, было исключением. Номинально оно совершалось в маллуме, или открытом суде; однако на практике это требование не всегда соблюдалось. Данное исключение, по-видимому, является следствием первоначального ограничения на повторный брак: Тацит, «Германия», гл. 19; «Салическая правда», 44, о выкупе (de reipus): Беренд, 57, 58. Ср. Зом, «Заключение брака» (Eheschliessung), 62-64, прим. 16, 17, 18; Шрёдер, «Имущественное право» (Güterrecht), I, 56. Фридберг, указ. соч., 21; «К истории» (Zur Geschichte), ZKR., I, 366, введенный в заблуждение утверждением Гримма («Правовые древности», 433) о том, что Gemahl («муж») происходит от mallum, полагает, что бракосочетание обычно совершалось в открытом суде. О происхождении слова см. Зом, указ. соч., 62. В целом о браке вдов см. также Хабихт, «Древнегерманское обручение» (Altd. Verlobung), 16-23; Вайнхольд, «Немецкие женщины» (Deutsche Frauen), II, 40 сл.; Шрёдер, «История права» (Rechtsgeschichte), 293, 296; Риве, «Опека» (Vormundschaft), I, 241; Цёпфль, «История немецкого права» (Deutsche Rechtsgeschichte), III, 3, 10, 11; Вайнхольд, «Выкуп и Ахасий» (Reipus und Achasius) в журнале Haupt's Zeitschrift, VII, 539 сл.; Мюлленхофф, «Глоссарий» в работе Вайца «Древнее право» (Das alte Recht).

[889] Зом, указ. соч., 59-74.

[890] Гримм, указ. соч., 142, 155, 156; Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 372. О gifta ср. Шмид, «Законы» (Gesetze), 630; Фридберг, «Заключение брака», 21; Вайнхольд, «Древнесеверная жизнь» (Altnordisches Leben), 243 сл.

[891] Поллок и Мейтленд, «История английского права», II, 363. Таким образом, Фридберг, указ. соч., 21, 22, рассматривает «обручение, венчание и сожительство» (Verlobung, Trauung, und Beilager) как акты, каждый из которых является элементом «соединения в браке» — все три суть «eheschliessende Vorgänge» (процессы заключения брака). Ср. Зом, «Заключение брака», 88, 89; Цёпфль, «История немецкого права», III, 5; Зигель, «История немецкого права», 455-57; Кляйн, «Брачное обручение» (Das Eheverlöbniss), 130 сл., который рассматривает весь предмет, цитируя авторитетные источники; и Ханауэр, «Брачные обычаи» (Coutumes matrimoniales), 255 сл.

[892] Взгляды относительно правового «содержания» обручения обобщены Хабихтом в работе «Древнегерманское обручение», 30. Риве, «Опека», I, 243, придерживается мнения, что обручение не было обязательным для законного брака; в то время как Пардессю, «Салическая правда» (Париж, 1843), рассматривает его как юридически необходимое для брака, который, однако, фактически начинался лишь с передачи невесты.

[893] Зом, «Венчание и обручение» (Trauung und Verlobung), 139-47, passim; он же, «Заключение брака», 75-106.

[894] Это иллюстрируется сохранением названий, первоначально связанных с обручением, но теперь относящихся к самому браку: английские wed, wedding, wedded wife и т. д.; немецкие Gemahl и Gemählin; французские époux и épouse и т. д. Зом, «Заключение брака», 78, прим. 6, 56, прим. 74 и 75; он же, «Венчание и обручение», 82, 83. Однако Хабихт, «Древнегерманское обручение», 65-67, считает этот аргумент неубедительным.

[895] Poen. Theod., XVI: Торп, II, 11: «reddatur ei pecunia quam pro ipsa dedit, et tertia pars addatur» («пусть ему будет возвращен выкуп, который он дал за нее, и добавлена третья часть»); также в Haddan and Stubbs, Councils, III, 201; и Wasserschleben, Bussordnungen, 216. Текст в Conf. Ecgb. гласит: «reddatur ei pecunia, quam pro illa dederat, et praeteria tertia pars hereditatis» («пусть ему будет возвращен выкуп, который он дал за нее, и сверх того третья часть наследства»). — Торп, II, 149; Wasserschleben, 309. Ср. Ælf., 18: Торп, I, 73; Янг в Essays, 169.

[896] Ине, 31: Торп, I, 123. Сравните Янг, loc. cit., 168, 169.

[897] Зом, «Заключение брака», 75-106; он же, «Венчание и обручение», 1-37, passim; Янг, loc. cit., 167-69.

[898] Его работа «Заключение брака» (1875) вызвала появление «Обручения и венчания» (1876) Фридберга; а также критику Мейера в Jenaer Lit. Ztg., янв. 1876, 501 сл. Зом защищает свою позицию в «Венчании и обручении» (1876), 15 сл.; в своей работе «К вопросу о венчании» (Zur Trauungsfrage), 11 сл.; и в «Страсбургском праздничном сборнике для Тёля» (Strassburger Festgabe für Thöl), 84, 98, прим. 27. Взгляды Зома и других исследованы Хабихтом в «Древнегерманском обручении» (1879), который приходит к выводу (75), что «обручение не является началом брака, но служит его правовой основой и необходимым условием». Венчание есть «исполнение обручения» и «составляет начало брака». Леман, «Обручение и свадьба» (Verlobung und Hochzeit, 1882), исследует проблему с точки зрения северного права и приходит к аналогичному результату (124, 125), что «обручение — это первичный и независимый акт, а бракосочетание (Hochzeit) — вторичный и зависимый акт соединения в браке (Eheschliessungsact); обручение — это подлинный акт заключения брака, а бракосочетание — акт совершения брака (Ehevollziehungsact)». Взгляд Зома принят Спиргатисом, «Обручение и бракосочетание» (Verlobung und Vermählung), 4 сл.; он подвергается критике Шойрлем, «Церковное право заключения брака» (Kirchliches Eheschliessungsrecht), 35 сл.; Шуберт («Евангелическое венчание», 15, прим. 2) считает его преувеличенным (übertrieben), хотя и верным по духу; Лёнинг («История немецкого церковного права», II, 581, 600, прим. 1) отмечает, что, согласно Зелингу («Различие обручений», 30), как обручение, так и передача невесты необходимы для немецкого брака; в то время как Хойслер утверждает, что ни обручение, ни передача, а именно copula carnalis (плотское соитие) является существенным моментом: «Институции», II, 284. Ср. Кляйн, «Брачное обручение», 130-34; Шрёдер, «История права», 296, 297, и цитируемые там авторитеты; а также Дикхофф, «Церковное венчание», 66, 67, прим., 97, который поддерживает и резюмирует взгляд Зома.

[899] Pollock and Maitland, II, 368. Cf. Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 23 ff.

Помимо нормального или полноценного брака свободных мужчин и женщин, только что описанного, правовые сборники признают конкубинат, так называемые «браки» между несвободными и союзы между свободными и несвободными. Церковь, придавая им сакраментальную санкцию, постоянно стремилась возвысить эти нерегулярные связи до ранга подлинного супружества. См. особенно Кёне, «Половые связи несвободных» в «Исследованиях» Гирке, XXII, 1-23; и литературу по этому вопросу, упомянутую в библиографической заметке в начале этой главы.

[900] То, что свободный брак иногда имел место, является, конечно, предположением. Но см. Даргун, «Материнское право и брак похищением», 24 сл.; и Колер в ZVR., VI, 321, относительно предполагаемого выживания брака без мундиума (ohne Mundium), который они считают пережитком материнского права. Это допущение, конечно, сомнительно. Ср. Унгер, «Брак» (Die Ehe), 105, 106. См. гл. IV выше.

[901] «Пока брак был строго гражданским [светским] обрядом, а также чисто гражданским обязательством, отец или опекун невесты совершал этот обряд. Именно он брал ее за шею и плечи и отдавал жениху. Он давал символический башмак. В датском брачном обряде более позднего периода роль отца была еще более внушительной. На языке, который в более поздние времена никогда не дозволялся нашему английскому духовенству, он объявлял себя фактическим совершителем брака, когда при рукобитии (hand-fasting) невесты и жениха говорил последнему: «Я соединяю эту женщину с тобой в чести, чтобы она была твоей женой, с правом на половину твоего ложа и ключей, и на треть твоих товаров, приобретенных или тех, что будут приобретены, согласно закону страны и святого Эрика. Во имя Отца, и Сына, и Святого Духа». — Джефферсон, «Невесты и свадьбы» (Brides and Bridals), I, 53. Ср. о датском «рукобитии» Бранд, «Народные древности» (Popular Antiquities), II, 87, 88; Буллингер, «Христианское состояние супружества» (Christen State of Matrimonye), 43.

[902] Зом, «Заключение брака», 50; ср. Леман, 13.

[903] «Processvormundschaft» (процессуальное опекунство): Зом, указ. соч., 52.

[904] Тацит, «Германия», гл. 18, 19.

[905] Эти кодексы иногда устанавливали срок, в течение которого вдова не могла вступать в брак, но второй брак рассматривается как вполне законный: «Салическая правда», гл. 44: Беренд, 57-59; «Саксонская правда» (Lex saxonum), тит. VII, 3, 6: Вальтер, «Свод германского права» (Corp. juris germ.), I, 387; «Вестготская правда» (Lex wisigothorum), кн. III, тит. 2, гл. 1, тит. 4, гл. 2, 7: Вальтер, I, 470, 471, 477, 478; «Бургундская правда» (Lex burgund.), тит. 24, гл. 1, тит. 52: Вальтер, I, 316, 330; «Эдикт Ротари», гл. 178, 182, 188: Вальтер, I, 710, 711, 714; «Этельберт», 76; «Этельред», V, 21; «Кнуд», 73, 74: Шмид, «Законы», 8, 224, 310, 312. Ср. Хабихт, «Древнегерманское обручение», 16 сл.; Зом, «Заключение брака», 63, которые расходятся в толковании многократно оспариваемой гл. 44 «Салической правды» о выкупе (de reipus); Гримм, «Правовые древности», 452; Шрёдер, «Имущественное право», I, 56, 57.

[906] Хабихт, «Древнегерманское обручение», 26, 27. Саксонские и ломбардские законы позволяют вдове апеллировать к своей собственной семье в случае, если ее законный опекун — то есть семья ее покойного мужа — не дает согласия: Хабихт, 17, 18. О свободе английской вдовы см. Рёдер, «Семья у англосаксов», 26 сл.

[907] Кнуд, II, 75: «и пусть никто не принуждает ни женщину, ни девушку к тому, кто ей самой не по нраву, и не продает ее за деньги; если только он не желает дать что-либо добровольно». — Торп, I, 417. О схожих положениях готского и ломбардского права см. Хабихт, 23 сл.

[908] Зом, «Заключение брака», 54. Теория Зома о самообручении и самовенчании (self-Trauung) критикуется Фридбергом в «Обручении и венчании», 9, 11 сл. В целом см. Спиргатис, «Обручение и бракосочетание», 6 сл.; Хойслер, «Институции», II, 286; и в дополнение к «Заключению брака» Зома, как цитировалось ниже, сравните его же «К вопросу о венчании», 12 сл.

[909] Кольцо упоминается как arrha (задаток) в Dig., XIV, тит. III, 5, § 15; XIX, тит. I, 11, § 6: Corpus juris civ., I, 189, 244. Arra появляется в связи со sponsalia (обручением), Dig., XXIII, тит. II, 38: Corpus juris civ., I, 297. Ср. Смит, «Словарь греческих и римских древностей», I, 193; Ладлоу в «Словаре христианских древностей», I, 142 сл.; Бабингтон, ibid., II, 1807-9; Мейрик, ibid., 1105. Первоначально, как нам говорят, римский возлюбленный дарил своей невесте простое железное кольцо, в более поздние времена — золотое, но не получал кольца взамен: Фридлендер, «История нравов», I, 456; Кулишер в ZFE., X, 210. Об annulus pronubus (обручальном кольце) и его принятии германцами см. Юниус, «О римском кольце»; Мюллер, «Об обручальном кольце»; Хофман, «Обручальное и венчальное кольцо», 829 сл.; Зигель, «История немецкого права», 451; Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 343; Бингем, «Orig. Ecc.», VII, 311, 313-16, 337, 339; Хоулетт в «Любопытных церковных обычаях» Эндрюса, 105, 107-9; Фридберг, «Заключение брака», 26, прим. 3; Зом, «Заключение брака», 54, 55.

В брачном обряде греческой церкви используются два кольца, одно серебряное и одно золотое; см. ритуал обручения в восточной церкви в Burn, Parish Registers, 141, 142; и в Bingham, The Christian Marriage Ceremony, 214 сл., 219; и ср. Zhishman, Das Eherecht der orientalischen Kirche, 691; и Meyrick в Dict. Christ. Ant., II, 1105. Обручальное кольцо появляется у славян: Post, Familienrecht, 236. В средневековой Англии «считалось, что кольцо из тростника обладает неким особым очарованием. Ричард Пур, епископ Солсберийский, в своих «Конституциях» 1217 года запрещает надевать тростниковые кольца или что-либо подобное на пальцы женщин, чтобы легче было их соблазнить», и он настаивает, что некоторые люди думали, будто «то, что было сделано в шутку, было настоящим браком»: Burn, op. cit., 143. Ср. Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 315-19; Wood, The Wedding Day, 232, 233, 241. О различных способах использования и символике кольца у тевтонских народов читайте лекцию Hodgetts, Older England, 125-57; ценный общий трактат о кольце — Jones's Finger Ring Lore (Лондон, 1890). Tegg, The Knot Tied, 309-37, содержит две главы об обручальном кольце; во всей работе Wood's The Wedding Day in all Ages and Countries можно найти много информации по этому вопросу; и есть интересный отрывок в Swinburne, Of Spousals, 207-9, процитированный ниже, с другими ссылками, гл. VII, сек. 1.

Поцелуй при обручении, по-видимому, был заимствован христианами из более древнего языческого обычая, и впервые ему придал юридическое значение Константин. Если поцелуй был дан, он постановил, что в случае смерти одной из сторон до бракосочетания другая сторона имеет право унаследовать половину даров обручения: Cod. Theod., кн. III, тит. 5, зак. 5; Cod. Just., кн. V, тит. 3, зак. 16: Corpus juris civ., II, 194. Тертуллиан, «О покрывале дев», гл. 11: Ante-Nicene Fathers, IV, 34, упоминает поцелуй при обручении как языческий обычай. Ср. Venables в Dict. Christ. Ant., II, 905, 906; Bingham, Orig. Ecc., VII, 316; V, 75; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 343, 344. В Англии священник присоединялся к обряду поцелуя при бракосочетании. «В статьях о визитации в епархии Лондона в 1554 году есть следующее: «Пункт: есть ли кто-либо, кто отказывается целовать священника при совершении таинства брака или использует какие-либо подобные обряды, ранее использовавшиеся и соблюдавшиеся в Церкви»»: Burn, op. cit., 143; ср. Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 112, 403; Wood, The Wedding Day, указатель.

[910] См. особенно тщательную монографию Хофмана «Об обручальном и венчальном кольце» (Вена, 1870); и сравните Фридберг, «К истории заключения брака», ZKR., I, 370, прим. 34, 372, прим. 41; Спиргатис, «Обручение и бракосочетание», 16, 17; Трапп, «Англосаксонский дом», 48, прим. 50. Догматические авторы, конечно, видят в кольце предполагаемую христианскую символику: ср. Brissonius, De ritu nuptiarum, 3 сл.; Klee, Die Ehe, 127-29; Göschl, Darstellung der kirchlich-christlichen Ehegesetze, 183 сл.; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 28, 29.

[911] Адамс, «Первобытные права женщин», «Исторические эссе», 35.

[912] Кулишер, «Межобщинный брак через похищение и покупку», ZFE., X, 208-10.

[913] Доказательство состоит в интерпретации предполагаемой символики. Так, немецкий возлюбленный в ранние времена надевал на палец невесты кольцо, сделанное из веточки, сорванной с дерева на его собственной земле, при этом невеста «символически привязывалась к новой местности»: Унгер, «Брак», 106. Нить или лента интерпретируются как оковы пленника; и Кулишер приводит следующую иллюстрацию из северного обычая:

"Komm, komm Maria lieb, und reich mir deine Hand,
Hier hast du das Ringelein und um den Arm das Band,"

гласит шведская рифма. В танце в Уппланде девушка поет:

"Und willst mich schliessen an's Herz dein,
Sollst mir zuvor geben ein Ringelein."

На что молодой человек отвечает:

"Hier hast du Ring und Verlobungsband,
Du sollst mich nicht betrügen."

Иногда эти символы связываются с мечом — также, как предполагается, пережитком насилия. Так, на англосаксонской картине VIII века жених протягивает невесте кольцо на мече или посохе: Кулишер, 209; ср. Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 241, 242.

[914] Вайнхольд, указ. соч., 343; Шрёдер, «История права», 700, прим.; Зигель, «История немецкого права», 453, который приписывает эту практику подражанию придворным манерам. Даже сейчас в английском церемониале только невеста получает кольцо, что согласуется с его происхождением от arrha. Ср. Фридберг, указ. соч., 38, примечания.

[915] Friedberg, op. cit., 42, 43; Sohm, Eheschliessung, 54; cf. Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 30 ff.

[916] То есть формы arrha.

[917] Зом, «Заключение брака», 56; ср. Макс Мюллер, «Эссе», II, 251.

[918] Фридберг, указ. соч., 25.

[919] Sohm, op. cit., 67 ff.

[920] Ibid., 67, и итальянский ритуал XI века в Anhang, II, 318, 319.

[921] Friedberg, op. cit., 25 ff., 93 ff., 62.

[922] Зом, указ. соч., 71 сл., 166, прим. 31. Упомянутый здесь Fürsprecher (ходатай) или orator, согласно взгляду Зома, не должен смешиваться с forespreca из древнеанглийского формуляра, процитированного выше; последний был самим опекуном или представителем — Processvormund (процессуальным опекуном): Зом, 72.

[923] Зом, указ. соч., 67.

[924] Sohm, ibid., 166 n. 31, concedes this.

[925] Zusammensprechen (совместное провозглашение): Зом, указ. соч., 73.

[926] Ibid.

[927] Zusammengeben (совместная передача): ibid.

[928] Ibid., 100 ff.

[929] См. ритуал в Bingham, The Christian Marriage Ceremony, 163, 164; Tegg, The Knot Tied, 10 сл.; Moore, How to Be Married, 27 сл.

«Эта первая часть службы в древности называлась обручением, которое происходило за некоторое время до фактического совершения брака. Обручение состояло во взаимном обещании брака, которое давалось мужчиной и женщиной перед епископом или пресвитером и несколькими свидетелями; после чего подписывались обоими лицами соглашения о браке (называемые tabulae matrimoniales), о которых упоминает Августин. После этого мужчина вручал женщине кольцо и другие дары, действие, которое называлось subarrhation (обручение задатком). В более поздние века обручение всегда совершалось в то же время, что и служба бракосочетания, как в западной, так и в восточной церквях; и долгое время было обычаем, чтобы кольцо вручалось женщине после заключения договора, что всегда происходило во время самой службы бракосочетания». — Palmer, Origines liturgicae (1839); процитировано также Джефферсоном, Brides and Bridals, I, 68, который в своей главе об «Обручении» (op. cit., I, 60-87) дает много информации, касающейся древних обычаев обручения. Ср. Brand, Popular Antiquities, II, 87-98 (обычаи обручения).

[930] Liturgies of Edward VI., 128, 129; Liturgies of Elizabeth, 218, 219.

[931] См. «Ordo ad facienda sponsalia» в Manuale et processionale ad usum insignis ecclesiae eboracensis: Surtees Society Publications, LXIII, 26, 27. Двойной обряд также появляется в Сарумском или Солсберийском руководстве: Maskell, Monumenta ritualia, I, 56, 57: Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 18, 19; в ритуале Херефорда; в ритуале XII века, содержащемся в Понтификале библиотеки колледжа Магдалины, Оксфорд; в миссале замка Хэнли, Вустершир, датируемом XIII веком; и в ритуале XV века в рукописи Harleian MS., № 2860, Британский музей; в валлийском руководстве того же века, в библиотеке декана и капитула Херефорда; в то время как он ясно прослеживается в ритуале XII века, содержащемся в Илийском понтификале библиотеки Кембриджского университета; и в Понтификале Аниануса, епископа Бангора, 1268-1304: все напечатано в Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 116, 155-69. Ср. ритуалы, напечатанные Dieckhoff, Kirchliche Trauung, 73, 77, 89 сл.; и римскую брачную службу в Bingham, 177, 178, где проявляется дуализм; но в ритуале Павла V он не сохранен, если только последующее вручение кольца не может рассматриваться как вторая часть. Священник говорит: «M. vis accipere N. hic praesentem in tuam legitimam uxorem?» («М., желаешь ли ты взять Н., присутствующую здесь, в свои законные жены?») или «tuum legitimum maritum?» («твоим законным мужем?») и, получив ответ «Volo» («Желаю»), продолжает: «Ego conjungo vos in matrimonio» («Я соединяю вас в браке»): Rituali romanum Pauli Quinti (Рим, 1816), 199 сл. См. обсуждение содержания ранних ритуалов в гл. VII ниже.

[932] Зом, «Заключение брака», 101 сл. Текст этого чрезвычайно интересного брачного ритуала напечатан у Фридберга, «Заключение брака», 26, 27; и у Зома, Anhang, III, 319, 320. Описание этих ранних ритуалов см. у Вайнхольда, «Немецкие женщины», I, 340-48.

[933] Sohm, op. cit., 105 n. 70. On the ring in English rituals see Friedberg, op. cit., 38, note, 46, 47.

[934] Ibid., 30.

[935] Тацит, «Германия», 18: «intersunt parentes ac propinque» («присутствуют родители и родственники»). В Средние века было принято, чтобы собравшиеся друзья образовывали круг — Ring — вокруг обрученной пары во время церемонии. Публичность была сделана юридическим требованием Пипином: Вальтер, «Свод права», II, 42. Фридберг, указ. соч., 24, прим. 4, дает также ссылки на средневековые поэмы. Он считает, что практика приглашения большого числа друзей возникла из желания обеспечить публичность. Отдельные города принимали законы, требующие присутствия свидетелей; например, Прага.

[936] За исключением публикации оглашений, упомянутой далее.

[937] Лингард, «История англосаксонской церкви», II, 5-7; Фридберг, «Заключение брака», 7; Зом, «Заключение брака», 107, и гл. IV; Шойрль, «Общее немецкое брачное право», 14, 15.

[938] Зом, указ. соч., 108 сл. То, что церковь приняла римские формы брака, является общепринятым взглядом: см. Зелинг, «Различие обручений», 24 сл.; Шуберт, «Евангелическое венчание», 4 сл.; Шойрль, «Развитие церковного права заключения брака», 8 сл.; он же, «Consensus facit nuptias» («Согласие создает брак»), ZKR., XXII, 269 сл.; Бинер, «Статьи», ibid., XX, 119, 120; Рихтер-Дове-Каль, «Учебник», 1029, 1030; Лёнинг, «История немецкого церковного права», II, 569 сл.; Дикхофф, «Церковное венчание», 12 сл.; Мой, «Брачное право христиан», 94 сл., 215 сл., 372 сл.

С другой стороны, Фрейзен в Archiv für kath. Kirchenrecht, LIII, 369 сл., утверждает, что ранние христиане следовали главным образом еврейскому обычаю. Ср. он же, «История канонического брачного права», 120 сл.

[939] Dig., XXIII, тит. I, 1: «Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum» («Обручение есть упоминание и обещание будущих браков»). — Corpus juris civ., I, 294. Ср. Зом, «Заключение брака», 109, 110; Кляйн, «Брачное обручение», 122 сл.

[940] По более старому римскому праву обручение по форме было контрактом посредством stipulatio (стипуляции), и существовал иск о возмещении ущерба в случае неисполнения: Геллий, «Аттические ночи», IV, 4; Смит, «Словарь греческих и римских древностей», II, 139, 140. Более позднее право не давало такого иска: Dig., XXIII, тит. I, 10: Corpus juris civ., I, 291; Codex, V, 5; хотя вступление в два обручения одновременно считалось infamia (бесчестием), так же как и два брака: Dig., III, тит. II, 1: Corpus juris civ., I, 36. Ср. Ладлоу в «Словаре христианских древностей», I, 203; Кляйн, «Брачное обручение», 22 сл., 125, 126; Ридлер, «Условное заключение брака», 11, 12; Шойрль, «Развитие», 9-11; Лёнинг, «История немецкого церковного права», II, 569, 570, который показывает, что после III века обручение стало более важным в римском праве; Зелинг, «Различие», 20, 21, примечания; Рейн, «Римское частное право», 188, 189; Бриссониус, De ritu nuptiarum (Париж, 1654), 1 сл.; Боше, Étude, 11 сл.; Шуберт, «Евангелическое венчание», 11, примечания.

[941] Но Зом, «Заключение брака», 110, которому предшествовал Глюк («Имущественное право», I, 97 сл.), утверждает, вопреки общему толкованию максимы consensus facit nuptias («согласие создает брак»), что простого «бесформенного» согласия, за которым не последовало фактической супружеской жизни, недостаточно для создания римского брака. Это было бы практически consensus sponsalitius (обручальным согласием) или римским обручением. С другой стороны, Зелинг, «Различие обручений», 7 сл., 138 сл., 157 сл., настаивает, что по римскому праву бесформенный брачный контракт, сопровождался ли он сожительством или нет, составляет обязательный брак. Таков же взгляд Дикхоффа («Церковное венчание», 15), Шуберта («Евангелическое венчание», 4 сл., 11) и Шойрля («Развитие», 11). Но Шойрль («Consensus facit nuptias», ZKR., XXII, 269 сл.) соглашается с Зомом, по сути, хотя и не открыто. Ибо, хотя он говорит, что брак посредством confarreatio (конфарреации), например, был бы действительным браком, даже если бы стороны никогда не жили вместе, однако римское право, указывает он, не выявляет зла тайных союзов, потому что бесформенное брачное обещание подразумевало общую супружескую жизнь. Ср. также Бирлинг, «Малые статьи», ZKR., XVI, 288 сл., который критикует Шойрля; Фрейзен, «История канонического брачного права», 101 сл.; и Рейн, «Римское частное право» (1836), 188, 189.

[942] «Ибо даже на земле дети не вступают в брак по праву и закону без согласия своего отца». — Тертуллиан, «К жене», кн. II, гл. VIII: Ante-Nicene Fathers, IV, 48. Согласно Ульпиану в Dig., I, тит. XVII, 1. 30, «Nuptias non concubitus, sed consensus facit» («Брак создает не сожительство, а согласие»). Но Павел, ibid., XXIII, тит. II, 1. 2, показывает, что согласие «должно быть одновременно согласием самих сторон и тех, в чьей власти (potestas) они находятся». См. отличную статью Ладлоу в «Словаре христианских древностей», I, 433-36.

[943] Зом, «Заключение брака», 107-52; он же, «Венчание и обручение», 58-109. В противовес взгляду Зома, Зелинг, «Различие обручений», 138 сл., 165 сл., утверждает, что sponsalia (обручение и брачные обещания) средневекового канонического права происходят из права Рима. Такова же позиция Цёпфля, «История немецкого права» (4-е изд.), III, §§ 81 сл.; Шульте, «Учебник католического брачного права» (1855), 37, 278; Вальтера, «Церковное право» (14-е изд.), § 298; и Лёнинга, «История немецкого церковного права», II, 601, следующего Зому в основном. Шуберт, «Евангелическое венчание», 37, занимает промежуточную позицию: «церковь выработала свое собственное право, опираясь на немецкое право». Шойрль, «Развитие», 93, 94, 95 сл., passim; он же, «Общее немецкое брачное право», 14, 15, рассматривает и критикует Зома по различным пунктам. Фридберг, «Обручение и венчание», 25, вопреки позиции, занятой в «Заключении брака», 6, 202, принимает взгляд Зома, но с оговорками. См. также его «Учебник», 339 сл.

[944] Зом, «Заключение брака», 107, 108. Ср. он же, «Гражданский брак», 25; и Шуберт, «Евангелическое венчание», 5 сл., который согласен с Зомом. Консервативный взгляд на религиозный характер раннехристианского брака представлен Кляйном, «Брачное обручение», 95 сл.; Дикхоффом, «Церковное венчание», 20 сл., passim.

[945] На обычай благословения могла повлиять еврейская практика. Еврейское благословение давалось «не обязательно священником, а старейшим другом или родственником, присутствующим при этом»: Мейрик в «Словаре христианских древностей», II, 1107, который приводит благословение в сокращенной форме. Ср. Селден, Uxor ebraica, II, 12.

Об учениях христианских отцов относительно формы брака см. Martene, De ritibus, II, кн. I, гл. IX, 120-44; Selden, Uxor ebraica, 179-84, 665-69, passim; Schubert, Die evangel. Trauung, 4 сл.; Loening, Gesch. des deutsch. Kirchenrechts, II, 573 сл.; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 20 сл.; Friedberg, Lehrbuch, 337 сл.; Phillips, Lehrbuch, 612 сл.; Biener, «Статьи», ZKR., XX, 119-27.

[946] Игнатий, «Послание к Поликарпу», IV: Ante-Nicene Fathers, I, 95.

[947] Тертуллиан, «О единобрачии», XI: Ante-Nicene Fathers, IV, 67.

[948] Тертуллиан, «О скромности», V: Ante-Nicene Fathers, IV, 77. Ср. Мейрик, ст. «Брак» в «Словаре христианских древностей», II, 1106, который полагает, что, помимо религиозного мотива, члены общины могли таким образом избежать нарушения законов государства, с которыми они были не знакомы.

[949] Ладлоу о «Благословении» в «Словаре христианских древностей», I, 193; ср. текст в Ante-Nicene Fathers, IV, 48.

[950] Ладлоу, loc. cit.

[951] Амвросий, кн. IX, посл. 70; Ладлоу, loc. cit.

[952] Ладлоу, ibid.; Селден, Uxor ebraica, кн. II, гл. XXIV, XXV.

[953] Ладлоу, op. cit., I, 194.

[954] Как на Востоке, так и на Западе, между VI и VII веками: Ладлоу, ibid.

[955] Тертуллиан, «Об идолопоклонстве», XVI: Ante-Nicene Fathers, III, 71. Ср. Ладлоу об «Обручении», op. cit., I, 203.

[956] Тертуллиан, loc. cit.; он же, «О покрывале дев», XI: Ante-Nicene Fathers, III, 71; IV, 34. О кольце см. «Словарь христианских древностей», I, 248, 249, 202; II, 1105, 1807, 1808; о поцелуе см. ibid., II, 905, 906. Согласно Феодосиеву кодексу, кн. V, тит. 3, зак. 16, половина даров жениха после его смерти передавалась его невесте в случае, если обручение было скреплено поцелуем; в противном случае все отдавалось его родственникам: ibid., II, 1110. В Англии и других местах поцелуй был характерной чертой публичного обручения; и когда они были признаны церковью, поцелуй освящался священником: Джефферсон, Brides and Bridals, I, 65-67; Brand, Pop. Antiq., II, 139-41. Ср. также Méril, Des formes et des usages, 37, 38; Spirgatis, Verlobung und Vermählung, 16, 17. Покрывало первоначально использовалось при обручении, с момента совершения которого в ранние дни его привычно носила как обрученная, так и замужняя женщина: Мейрик в «Словаре христианских древностей», II, 1108, 1109.

[957] Ладлоу об «Arrhae» (задатках) в «Словаре христианских древностей», I, 142-44: Мейрик, ibid., II, 1105.

[958] О венчании коронами в восточной церкви см. Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 135, 156, 692 сл.; ср. Martene, De ritibus, I, 125. Корона была сделана из цветов, часто из оливковых или миртовых, а иногда из серебра или золота. Обычай появляется на Западе, но в конце концов он стал настолько важным на Востоке, что «весь брак назывался венчанием, как на Западе он назывался покрыванием»: Мейрик в «Словаре христианских древностей», II, 1108, 1109; ср. ibid., I, 511. Pomp (торжественная процессия) — это, конечно, греческая pompa: Fustel de Coulanges, Ancient City (Бостон, 1896), 55 сл., соответствующая римской traductio (передаче) и немецкому Brautlauf (свадебному шествию).

[959] Папа Николай (860 г. н. э.) в своих ответах болгарам, которые просили его совета относительно брачных обрядов, говорит о бракосочетании: «Прежде всего они помещаются в церкви с приношениями, которые они должны сделать Богу руками священника, и так, наконец, они получают благословение и небесное покрывало». Об этом письме см. Selden, Uxor ebraica, кн. II, гл. XXV, 179; Martene, De ritibus, I, 124, 125; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 47 сл.; Beauchet, Étude, 34. Из этого письма и заявлений Отцов относительно благословения, уже упомянутых, Мейрик в «Словаре христианских древностей», II, 1106, 1107, заключает: «Нет разумного сомнения в том, что местом, в котором христиане обычно вступали в брак, была церковь, как только стало безопасным и обычным для них собираться в церквях для религиозных целей, и что способ, которым они обычно вступали в брак, был религиозным обрядом», хотя, особенно на Востоке (Хризостом, Hom. xlviii, in Gen., гл. 24), религиозный обряд часто совершался в домах. Но что касается западного христианского мира, источники показывают, что брак в церкви развивался медленно. Джефферсон, Brides and Bridals, I, 48, 49, сомневается, всегда ли англосаксы праздновали брак в своих домах.

[960] Зом, «Заключение брака», 153 сл., настаивает, что священническое благословение, если только кое-где не по местному обычаю, было связано с бракосочетанием (Trauung), а не с обручением, которое он считает существенным элементом брака. Но Дикхофф, «Церковное венчание», 20 сл., 30 сл., 47 сл., 65 сл., утверждает, что с самого раннего периода у христиан было принято, чтобы священник благословлял обручение; и что, по крайней мере, с IV века то же самое верно и для бракосочетания. В своей работе «К вопросу о венчании», 17, прим., Зом, по-видимому, принимает взгляд Дикхоффа, отрицая при этом какое-либо иное, кроме религиозного, значение благословения в обоих случаях.

Сириций, Epist. ad Himer., § 4, упоминает о «священническом благословении при обручении, столь торжественном по своей природе, что для обрученной женщины вступление в брак с другим мужчиной является святотатством»; однако это послание может быть подложным: Мейрик, в Dict. Christ. Antiq., II, 1106. Ср. Шойрль, Entwicklung, 24, 25; Зелинг, Unterscheidung, 25, прим. 110; Ленинг, op. cit., II, 573; и, что касается восточной церкви, Жишман, Das Eherecht der orient. Kirche, 126, 135, 156, 672, 289 сл., passim.

[961] Зом, Eheschliessung, 157. Эта стадия брачной мессы раскрывается в древнейших сакраментариях, относящихся примерно к V веку; тот же ритуал использовался во франкской церкви в IX веке.

[962] Фридберг, Eheschliessung, 78-93, где приведены многочисленные доказательства из произведений средневековых поэтов и других источников; однако иногда встречается и церковный брак. Ср. Зом, op. cit., 159, прим. 16.

[963] Во всех ранних ритуалах благословение не допускается в случае повторного брака, во всяком случае, если первый брак одной или обеих сторон не был благословлен священником; длинные разделы службы посвящены объяснению предполагаемых причин этого, а также еще более трудной задаче показать, как второй брак может быть таинством и при этом быть менее святым, чем первый. Эта дилемма привела к любопытным компромиссам, как, например, в службе, использованной при бракосочетании короля Этельвульфа с Юдифью, вдовой его отца, в 856 году; см. службу у Перца, Monumenta, leg., I, 420; и Дикхоффа, Die kirch. Trauung, 73, 74. По этой теме сравните ритуалы Йорка, Солсбери и Херефорда в Surtees Society Publications, LXIII, 35-37, Приложение, 23, 24, 117, 118; и ритуал Солсбери (Sarum) у Маскелла, Monumenta ritualia, I, 71-74; также Rituale romanum Pauli Quinti, 198; Мартене, De ritibus, II, 121, 122; Excerp. Ecgberti, 91: у Торпа, II, 110; Каноны Эльфрика, 9; ibid., II, 347; Фридберг, Eheschliessung, 36; Шмид, Gesetze, 562; Бон, Pol. Cyc., III, 319. Селден, Uxor ebraica, II, гл. 30, утверждает, что практика совершения бракосочетания перед священником не была общей среди первоначальных христиан. Бингем, Origines, VII, 328 сл., объявляет это ошибкой и, подобно Дикхоффу и большинству церковных писателей, придерживается мнения, что этот обычай был общим и обязательным.

[964] Зом, Eheschliessung, 107 сл., 153 сл.; idem, Zur Trauungsfrage, 10 сл.; idem, Obligat. Civilehe, 25 сл. В существенном согласии с Зомом находятся Ленинг, Gesch. des deutsch. Kirchenrechts, II, 569-606; Фридберг, «Zur Geschichte», ZKR., I, 374 сл.; Бинер, «Beiträge», ibid., XX, 119-47; Шойрль, Entwicklung, 110 сл. Ср. Боше, Étude, 30 сл.; Спиргатис, Verlobung und Trauung, 4 сл.; Шуберт, Die evangel. Trauung, 14 сл.; Клифот, Liturgische Abhandlungen (2-е изд., 1869), I, 136 сл.

[965] Дикхофф, Die kirch. Trauung, 29 сл., 45, 46 сл., 65 сл.; idem, Civilehe und kirch. Trauung, 14 сл. Гораздо раньше Мой, Eherecht der Christen, 216, 217, придерживался того же взгляда.

[966] Дикхофф, Die kirch. Trauung, 35 сл.: сакраментарии пап Льва, Геласия и Григория I. По его мнению, они показывают не просто «божественное благословение уже заключенного брака, но, по сути, божественное соединение в браке». Эти службы также содержатся у Даниэля, Codex liturgicus, I, 257 сл.; а служба Геласия — у Мартене, De ritibus, II, 127.

[967] Карл Великий в Капитулярии 802 года, гл. 35, Вальтер, Corpus juris germ., II, 167, предписывает благословение бракосочетания священником; но считается, что это имело мало эффекта. Благословение также требуется несколькими ложными капитуляриями: Фридберг, Eheschliessung, 58, 59. Об этом указе 802 года см. также Шуберта, Die evangel. Trauung, 19; Боше, Étude, 30, 31.

[968] Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 157 сл. В Ordo архиепископа Эгберта, например, призывается благословение на брачующихся, брачную комнату и брачное ложе; другие напечатанные там Ordines носят тот же общий характер.

[969] Нас не должно удивлять, что эти фазы эволюции хронологически перекрывают друг друга, ибо социальное развитие редко бывает равномерным.

[970] Haustrauung: Зом, Eheschliessung, 158.

[971] Также ad valvas ecclesiae, in facie ecclesiae, in conspectu ecclesiae, ad fores ecclesiae и т. д.

[972] «Совершая гражданский обряд за стенами церкви, они провозглашали фундаментальную природу брачного договора и утверждали доктрину общего права страны относительно его смысла и цели». — Джефферсон, Brides and Bridals, I, 53. Этот взгляд, конечно, отвергается Дикхоффом, Die kirch. Trauung, 76, прим., 79 сл., который рассматривает церковную транзакцию как реальное церковное празднование, необходимое для брака в глазах церкви. Ср. Бирлинг, «Kleine Beiträge», ZKR., XVI, 288 сл., который критикует Дикхоффа (Civilehe und kirch. Trauung) и соглашается с Зомом (Zur Trauungsfrage, 10) в том, что церковную транзакцию не следует путать с церковным браком.

[973] Глэнвилл, Tractatus, lib. vi, c. 1: Филлипс, II, 381. «Термин "вдовья доля" (dower) используется в двух значениях. Вдовья доля в том смысле, в котором она обычно употребляется, означает то, что любой свободный человек во время обручения (tempore desponsationis) дает своей невесте у церковных дверей»: Глэнвилл, vi, c. 1, в переводе Джона Бимса (Лондон, 1812). Ср. также Селден, Fleta, lib. v, c. 23, стр. 340, 341; Брэктон, De legibus, lib. ii, c. 39 (fol. 92), том II, 48; Хорн, The Mirror of Justices (изд. Уиттакера, Лондон, 1895), 11; Фицгерберт, New Natura Brevium (Дублин, 1793), 352 (150); Хенгем, Summa parva, c. ii: «Brevia de dote ad ostium ecclesiae»; Селден, Uxor ebraica, 198, или в Opera, III, 680.

То, что gifta, или празднование как светский акт, должно происходить перед церковными дверями, полностью согласуется с ранним взглядом, согласно которому там должно было совершаться очищение или подготовка к обрядам или службе внутри святилища. Атриум иногда кажется местом, рассматриваемым как промежуточная зона между миром, с одной стороны, и священным храмом Божьим — с другой; см., например, Old Eng. Homilies, I, 72, 73: детей следует крестить в святой церкви, «и их крестные отцы и матери должны отвечать за них у церковных дверей и вступать в обязательства (заветы) у купели, чтобы они были верующими (верными) людьми». На этот отрывок ссылается Метцнер, Altenglisch. Sprachproben (Берлин, 1878), II, 578, в статье «chirchedure». Григорий в своем «Пастырском попечении», 104, 105, ссылаясь на медные чаши перед Храмом, поддерживаемые двенадцатью волами, говорит, что епископы, когда они «спускаются, чтобы смыть грехи своих ближних, когда те исповедуются, они поддерживают, так сказать, чашу перед церковными дверями». Согласно Capitula et fragmenta Theodori, Торп, Ancient Laws (фолио), 313, «Si in atrio ecclesiae quislibet injuriaverit aliquem presbyterum, vel ibidem aliquod sacrilegium perpetraverit, altari et Domino componatur». С этим сравните Этельред, Laws, VII, 13: Торп, Ancient Laws (фолио), 142; Гримм, Wörterbuch, s. v. «Kirchthor»; Мюррей, New Eng. Dict., Часть V, 406, в статье «church-door»; Ormulum, I, 43, ст. 1326, 1327; Чосер, Prolog., 460: «Housbondes at chirche dore she hadde fyve». См. также Варнкёниг и Стейн, Französische Verfassungsgeschichte, II, 257; Вайнхольд, Deutsche Frauen, I, 377, 378; Уитгифт, Works, II, 461-64; Брэнд, Pop. Ant., II, 133-35; Джефферсон, Brides and Bridals, I, 46-59; Спиргатис, Verlobung und Trauung, 20, 21; Шуберт, Die evangel. Trauung, 20.

[974] Леон Готье, La chevalerie, 424, прим. 3: ap. Мартене, De ritibus, который говорит: «Nuptiae communiter solent celebrari ad valvas ecclesiae»; и представляет нам обильные доказательства в шестнадцати ordines, которые он публикует, ibid., II, 127-44. Готье цитирует также Этьена де Бурбона, изд. Лекуа де ла Марша, 366: «Cum duceretur ... ad parrochiam ... et esset sub porticu ecclesiae ut sponsa sua ei consentiret et matrimonium ratificaretur per verba de praesenti, ut moris est, et sic in ecclesia matrimonium solempnizaretur in misse celebratione et aliis». Тот же автор проводит тщательное исследование «Pontifical ou rituel de lire» (опубликованного Мартене, II, кол. 356-59, который относит его к XII веку), сравнивая его с другими ритуалами, с иллюстрациями и доказательствами из многих источников. В главах с девятой по одиннадцатую включительно, озаглавленных «Le mariage du chevalier» (op. cit., 341-450), Готье дает глубокое и весьма интересное обсуждение средневековых брачных обрядов и обычаев. Сравните Даниэля, Codex liturgicus; и резюме у Палмера, Origines liturgicae, I, 106 сл.

[975] См. Зом, Eheschliessung, 153-63; и Фридберг, Eheschliessung, 37, 38, которые приходят к этому выводу на основе изучения различных английских и континентальных ритуалов; особенно ритуала Ренна, ок. XI века, у Мартене, II, 127; также Зом, op. cit., 159, 160; Дикхофф, Die kirch. Trauung, 77, 78.

[976] «Manual ad usum Sarum», в Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 17-20; также у Маскелла, Monumenta ritualia, I, 50-77. Сравните ритуалы Йорка, Херефорда и другие, содержащиеся в Surtees Society Publications, LXIII, 24 сл., 115 сл., 160 сл.; также «Rituel de lire» у Леона Готье, La chevalerie, 424-31, как резюмировано заглавными буквами на полях; и ритуал Ренна у Мартене, De ritibus, II, 127; или у Зома, Eheschliessung, 159, 160: «In primis veniat sacerdos ante ostium ecclesiae indutus alba atque stola cum benedicta aqua; qua aspersa, interroget eos sapienter, utrum legaliter copulari velint, et quaerat quomodo parentes non sint, et doceat quomodo simul in lege Domini vivere debeant. Deinde faciat parentes secuti mos est dare eam, atque sponsum dotalitium dividere, cunctisque audientibus legere, ipsumque suae sponsae libenter dare.... Qua finita, intrando in ecclesiam, missam incipiat», и т. д.

[977] Литургия Эдуарда VI (Parker Society), 127; Литургия Елизаветы (Parker Society), 217. Сравните Уитгифта, Defence of the Answer, II, 462, где он защищает требование «книги» о том, что «лица, вступающие в брак, должны прийти в основную часть церкви со своими друзьями и соседями, чтобы там обвенчаться», против Томаса Картрайта в его Reply to the Answer, 105, сек. 2, который высмеивает предписанный церемониал. «Точно так же и для брака, — говорит Картрайт, — он (священник) возвращается обратно в основную часть церкви, а для крещения — к церковным дверям: какая в этом благопристойность, какая приличность, какое назидание? Благопристойность (я говорю) в беготне и хождении с места на место: назидание в стоянии на том месте и таким образом, где его хуже всего слышно и понятно».

[978] Это второе по древности упоминание после германского завоевания о священническом благословении; первое — это брак Юдифи с саксонским королем Этельвульфом в 856 году, упомянутый в другом месте.

[979] Шмид, Anhang VI, 392, 393: Торп, I, 255, 257.

[980] Фридберг, Eheschliessung, 35; сравните Лингарда, History and Antiquities of the Anglo-Saxon Church, II, 7-11, который приводит форму благословения.

[981] Sohm, Eheschliessung, 100 n. 60. This view is of course opposed by Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 69 ff.

[982] Лингард, op. cit., II, 10, прим.; ap. Уилкинс, Conc., I, 582.

[983] Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 160, 161. См. также «Benedictio annuli, sponsi et sponsae» из Илиского понтификала, библиотека Кембриджского университета, XII века, ibid., 161, 162, в котором священник руководит благословением кольца, назначением вдовьей доли и распоряжается о «выдаче» женщины. Вероятно, это часть очень раннего ритуала.

[984] См. ритуалы Ренна, ок. XI века, и de lire, XII века, о которых уже упоминалось.

[985] «Statuantur vir et mulier ante ostium ecclesiae coram Deo et sacerdote et populo, vir a dextris mulieris et mulier a sinistris viri»: Йоркский мануал, в Surtees Society Publications, LXIII, 24. Ср. ритуалы Солсбери, Херефорда и валлийские ритуалы, ibid., Приложение, 17, 115, 167; также ритуал Солсбери у Маскелла, I, 50. Все они помещают мужчину справа от женщины; но в «одном рукописном мануале использования Солсбери (начало XV века)» женщина «стоит по правую руку от мужчины»: Хендерсон, в предисловии к Surtees Society Publications, LXIII, xviii, xix.

[986] Сравните аналогичные положения, более архаичными словами, в Солсберийском мануале в Британском музее: Маскелл, Monumenta ritualia, I, 52-54, на полях; и латинскую форму, приведенную там в тексте.

[987] Слова в скобках в формулах для обеих сторон добавлены в Кембриджской рукописи Йоркского ритуала.

[988] Следует отметить, что в Кембриджской рукописи и мужчина, и женщина обещают «почитать» (worship). То же самое верно для рукописного ритуала Солсбери в Британском музее: Маскелл, op. cit., I, 53.

[989] Это положение встречается во всех этих ранних ритуалах. Ср. Леон Готье, La chevalerie, 427, прим.

[990] Эта формула является общей для ранних ритуалов. Она опущена в современной службе английской церкви, но сохранена в нынешнем римском ритуале: Бингем, The Christian Marriage Ceremony, 180.

[991] «Et ibi dimittat annulum secundum decretum xxx. quaestione v. Feminae, ad finem: quia in medico est quaedam vena procedens usque ad cor»: стр. 27. Ср. Decretum Грациана, в Richter-Friedberg, Corpus jur. can., I. «Вена, идущая к сердцу», также упоминается в ритуалах Херефорда и Солсбери, а также в валлийском ритуале XV века. Ритуал Солсбери добавляет: «et in sonoritate argenti designatur interna dilectio, quae semper inter eos debet esse recens»: Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 20.

[992] Так, «рукописный мануал использования Солсбери» предусматривает, «есть ли земля во вдовьей доле или нет»: «Tunc procidat sponsa ante pedes ejus, et deosculetur pedem ejus dextrum; tunc erigat eam sponsus»: Surtees Society Publications, LXIII, 20, прим.; и Хендерсон, ibid., xix. О ритуалах Йорка и Солсбери см. Селден, Uxor ebraica, 193 сл.; и все обсуждаемые пункты проиллюстрированы в Ordines, опубликованных у Мартене.

[993] Этот ритуал также предусматривает форму для священнического благословения брачной комнаты (benedictio thalami) и брачного ложа: «Nocte vero sequenti cum sponsus et sponsa ad lectum pervenerint, accedat Sacerdos et benedicat thalamum»; благословение заканчивается указанием: «Tunc secundum morem antiquum thurificentur torus et thalamus»: 39, 40. Аналогичные формы приведены в ритуалах Херефорда, Солсбери и Бангора: Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 25, 26, 120; Маскелл, I, 76, 77, прим. 47.

[994] Хорошее резюме ритуалов Солсбери и других см. у Фридберга, Eheschliessung, 36 сл.; см. также церемонии 1502 и 1554 годов в «Gentlemen's Magazine Library», Manners and Customs, 57.

[995] Так, рукописный мануал использования Солсбери имеет это «любопытное дополнение»; священник говорит: «Loo this gold and this siluer is leyd doun in signifyinge that the woman schal haue hure dower, thi goodes, zif heo abide aftur thy disces»: fol. 17; ap. Маскелл, Monumenta ritualia, I, 58, прим. 14. Леон Готье находит в аналогичном французском обычае «реминисценцию» брака per solidum et denarium по Салическому закону. «Когда жених произносит эти слова: "De mon bien je vous doue", он деликатно кладет в кошелек невесты три красивые монеты, три новых денария. Не имея возможности вложить в ее руки поля, леса и поместья, составляющие вдовью долю, он дает ей ее символ. Из-за этого обычая дошли до того, что чеканили специальные денарии, "deniers pour espouser"»: La chevalerie, 428.

[996] «Я объявляю, что они являются мужем и женой вместе, во имя Отца» и т. д.: Ритуал английской церкви, у Бингема, Christian Marriage Ceremony, 166. «Я соединяю вас вместе в браке» и т. д.: Римский ритуал, ibid., 178. Наличие подобных фраз во всех наших современных церемониях, гражданских или религиозных, является поразительным доказательством существенного различия между функцией магистрата или священника сейчас и функцией его средневекового предшественника.

[997] Léon Gautier, La chevalerie, 426 n. 1; ap. Martene, De ritibus.

[998] Sohm, Eheschliessung, 164 ff., 67 ff.; cf. Friedberg, Eheschliessung, 94 ff.

[999] Зом, op. cit., 164.

[1000] Ibid., 164 ff., 179 ff.

[1001] Церковный акт, Handlung, был старым; церковное бракосочетание, geistliche Trauung, было новым. Таков взгляд Зома, op. cit., 179 сл., 183, в противовес Фридбергу, Eheschliessung, 85.

[1002] «Tunc sacerdos det eam viro dicens verbis latinis: Et ego conjungo vos in nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti. Amen»: цитируется у Зома, op. cit., 165, 166, из Руанского ритуала XIV века в коллекции Мартене. Дикхофф, Die kirch. Trauung, 82 сл., придерживается иного взгляда. Руанский ритуал, утверждает он, не является типичной службой. Священник не приобретает сейчас существенно новую функцию при бракосочетании. Его служение всегда было необходимо для христианского брака. В дополнение к своей первоначальной власти соединять в браке, он просто добавляет функцию, выполняемую отцом или опекуном при формальной передаче. Более того, позиция Дикхоффа подтверждается некоторыми ритуалами, которые, по-видимому, показывают, что развитие на континенте в этом отношении не было единообразным. Ср. Шойрль, Entwicklung, 110 сл., который обсуждает расходящиеся взгляды Зома и Фридберга.

Последняя стадия эволюции еще не достигнута в восточной церкви. В присутствии священника жених и невеста обручаются и отдают себя в брак. Священник лишь молится и благословляет: Зом, Zur Trauungsfrage, 19 сл.; Жишман, Das Eherecht, 128, 135, 692, прим. 1, 694, прим. 1. О брачном ритуале греческой церкви см. Мартене, De ritibus, II, 140-44.

[1003] Отмечено Зомом, Eheschliessung, 164, 165.

[1004] Surtees Society Publications, LXIII, 26.

[1005] «Кто выдает эту женщину, чтобы она вышла замуж за этого мужчину? Затем они должны дать друг другу свое слово таким образом. Министр, принимая женщину из рук ее отца или друга» и т. д.: Бингем, The Christian Marriage Ceremony, 164.

[1006] Так, Херефордский ритуал просто говорит, после объявления вдовьей доли: «et pater vel propinquus mulieris accipiat eam, et tradat homini per manum dexteram» (Surtees Society Publications, LXIII, Приложение, 116). Аналогично Понтификал Аниануса, епископа Бангора, XIII века, объявляет: «Primo dicatur (dos) feminae, deinde detur» (ibid., 162); и эта форма существенно согласуется с формой Миссала замка Хэнли того же периода (ibid., 163). В ритуале рукописи Харли XV века, в Британском музее, после оглашения о браке, «женщина должна быть выдана таким образом: Sacerdos utriusque manu dextera apprehensa, jungat eos similiter, sicut faciunt qui fide se obligant» (ibid., 166); но здесь, конечно, слова «jungat eos» не являются словами власти, ибо они предшествуют брачному обету сторон. Согласно валлийскому ритуалу XV века, «женщина выдается ее отцом или другим другом» (ibid., 167); и эта форма соблюдается в литургии Солсбери, опубликованной как Маскеллом (Monumenta, I, 56), так и Surtees Society (LXIII, Приложение, 19), в то время как в одной рукописи той же службы появляются слова «deinde detur [Ecclesiae] femina a patre suo, vel ab amicis ejus» (ibid., loc. cit., 19), таким образом, по сути, согласуясь с формой Йоркского мануала. Интересная вариация встречается в Понтификале колледжа Магдалины, Оксфорд, XII века, где священник не принимает женщину от ее опекуна, а присоединяется к нему, выдавая ее мужу: «Sacerdos et patronus sponsae dent ipsam sponso per dexteram» (ibid., 160). Ритуал Арля (ок. 1300) дает свидетельство аналогичного перехода в форме традиции: см. отрывок у Зома, Eheschliessung, 165, прим. 27; и сравните по этому предмету Фридберга, Eheschliessung, 38, 62. Об английском праздновании ср. Джефферсон, Brides and Bridals, I, 88-98.

[1007] В целом, каноны, касающиеся священнического благословения и церковного празднования, см. у Джонсона, Collection of the Laws and Canons of the Church of England, I, 202; II, 19, 27, 64, 89, 91, 340, 395, 410; историческое резюме Пембертона в 10 Clark and Finnelly, 616 сл.; и резюме Маскелла, Monumenta ritualia, I, cclxiv-ix; и Маковера, Const. Hist. of Church of England, 213, 214, прим. 5. Для раннего периода см. коллекции Торпа, Шмида, Хэддана и Стаббса, и Уилкинса. Отличное обсуждение предмета дано Поллоком и Мейтлендом, Hist. Eng. Law, II, 364 сл.; и очень подробное рассмотрение в Eheschliessung Фридберга, 33 сл., 309 сл.

[1008] Poenit. Theod., Книга I, гл. 14, §1: Хэддан и Стаббс, Councils, III, 187; Маковер, Const. Hist. Church of Eng., 213, 214, прим. 5.

[1009] Шмид, Gesetze, Anhang VI, 392, 393; Торп, Ancient Laws, I, 255-57; Маковер, loc. cit. Ср. также Excerptiones Ecgberti, гл. 90 (или 88), Торп, II, 110, воспроизводящий канон Карфагенского собора, требующий, чтобы «жених и невеста были представлены родителями и родственниками для получения благословения священника»: Johnson's Canons, I, 202, и так называемые Canones Ælfrici (992-1001 гг. н. э.), сек. 9, у Торпа, II, 347, объявляющие, что «мирянин может, однако, с позволения апостола взять жену во второй раз; если его жена уходит от него; но каноны запрещают благословение на это и приказали таким людям совершить покаяние»: Маковер, loc. cit.

[1010] «Praeterea statutum est, ut nullus filiam suam, vel cognatam, det alicui, absque benedictione sacerdotali. Si aliter feceret, non ut legitimum conjugium, sed ut fornicatorium, judicabitur». — Паркер, De antiquitate britannicae ecclesiae (Лондон, 1729), 173; также Уилкинс, Concilia, I, 367; Маковер, loc. cit.; и переведено в Johnson's Canons, II, 19. Ср. Поллок и Мейтленд, Hist. Eng. Law, II, 368, прим. 2.

[1011] «Ut fides inter virum et mulierem, occulte et sine testibus, de conjugio data, si ab alterutro negata fuerit, irrata habeatur». — Уилкинс, Concilia, I, 382; Джонсон, Canons, II, 27; Маковер, loc. cit.

[1012] Джонсон, Canons, II, 64.

[1013] Ibid., 91.

[1014] Особенно конституция Рейнольдса, 1322 г.; Стратфорда, 1343 г.; и Зуша, 1347 г.: ibid., 340, 341, 395, 410, 411.

[1015] Фридберг, Eheschliessung, 39, прим., дает список авторов, совершающих эту ошибку. «Это убеждение высказано Блэкстоном, Comment., I, 439, и в его время было традиционным среди английских юристов. По-видимому, его можно проследить до доктора Голдингема, канониста, с которым консультировались по делу Bunting v. Lepingwell (Moore's Reports, 169)»: Поллок и Мейтленд, Hist. of Eng. Law, II, 368, 369, прим.; Фридберг, op. cit., 314.

[1016] Даже слова Ланфранка, какими бы сильными они ни были, не аннулируют неблагословленный брак. «Он не говорит, что союз будет просто блудом; он говорит, что это будет coniugium fornicatorium, незаконный и блудный брак. Слова Ланфранка напоминают слова Псевдо-Исидорова Эвариста, которые появляются в c. 1, C. 30, q. 5»; Поллок и Мейтленд, op. cit., II, 368, прим. 2; Фрайзен, Geschichte des can. Eherechts, 139.

[1017] О некоторых аспектах различия между sponsalia de praesenti и de futuro, со ссылками, см. следующую главу.

[1018] Это послание поддерживало брак по частному согласию в противовес браку, впоследствии заключенному и консуммированному. Противоположный взгляд изложен Пембертоном в деле The Queen v. Millis: «В 1160 году папа Александр издал указы, в которых браки без присутствия священника объявлялись действительными; но почти сразу же последовали уже цитированные каноны [те, что от 1175 и 1200 годов, упомянутые в тексте], чтобы предотвратить злоупотребление разрешением, данным папой. Но из того, что следует далее, ясно, что закон, который допускал каноническое право в других странах как часть закона страны, никогда не был принят в Англии. В 1253 году была предпринята попытка ввести каноническое право брака, признанное папами, против церковного права Англии, и ответом был хорошо известный ответ, что бароны не согласятся на изменение законов Англии»: 10 Clark and Finnelly, 617. Это странное искажение истины: см. Поллок и Мейтленд, op. cit., II, 370, прим. 1.

[1019] Бон, Pol. Cyc., III, 319, 320. Фридберг, Eheschliessung, 123, 124, приводит текст декрета; а его вторая книга, 101-50, содержит интересную историю заседаний собора по вопросу о браке. Английскую версию текста декрета можно найти у Уотерворта, Canons and Decrees of the Council of Trent, 196-99, который также описывает ход заседаний (ccxxi-xxxvi). Ср. Салис, Die Publikation des trid. Rechts der Eheschliessung, 2 сл.; Флейнер, Die trident. Ehevorschrift, 1 сл.; Эсмен, Le mariage en droit canonique, II, 119-37; Мадан, Thelyphthora, III, 238 сл. Зом, Eheschliessung, 187-96, показывает, что Тридентский собор по-прежнему поддерживает германский принцип consensus как действительный брак.

Источники см. в коллекциях Тейнера и Рихтера-Шульте, а также в работах Сарпи и Паллавичино, упомянутых в Библиографической заметке VII.

[1020] О шотландских браках см. Эдгар, Marriages in Olden Times, 134-203; Уолтон, Scotch Marriages; Гири, Marriage and Family Relations, 534 сл.; Хаммик, The Marriage Law, 221 сл.; Фридберг, Eheschliessung, 57, 58, 426, 427, 437-59; Бон, Pol. Cyc., III, 326; Стивенс, Laws of the Clergy, I, 672, 688; Робертсон, Encyc. Britannica, XV, 567; Кент, Commentaries, II, 90. Ср. особенно дело Dalrymple v. Dalrymple, в 2 Haggard's Consistory Reports, 54-137.

[1021] См. дела, упомянутые в Библиографической заметке в начале этой главы. Конечно, большинство решений цитируются и подробно обсуждаются адвокатами и судьями в делах Queen v. Millis и Beamish v. Beamish. Важное дело приведено в Harvard Law Review, VI, 11. Ср. Суинберн, Of Spousals, 13, 104, 193, passim; и особенно Hale's Precedents and Proceedings in Criminal Laws, 1475-1640, взятые из книг актов церковных судов в епархии Лондона и содержащие массу наиболее интересных и убедительных доказательств, относящихся к предмету (см. указатель в статье «Matrimonial Causes»).

[1022] Запись о разбирательстве в Ирландии см. Report of the Cases of Regina v. Millis, et Regina v. Carroll in the Queen's Bench in Ireland (Дублин, 1842).

[1023] Бишоп, Mar., Div., and Sep., I, §§ 400, 401.

[1024] Дело приведено в 10 Clark and Finnelly, Reports of Cases Decided in the House of Lords, 534-907. Текст мнения английских судей можно также найти у Стивенса, Laws of the Clergy, I, 675-94. Оно было умело опровергнуто сэром Джоном Стоддартом в его Observations on the Opinion и его Letter to Lord Brougham (оба — Лондон, 1844).

[1025] В 1844 году, согласно акту 7 и 8 Виктории, гл. 81, основные черты акта 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, который сделал публичное соблюдение церковных или гражданских форм необходимым для действительного брака в Англии, были распространены на Ирландию; это стало результатом волнения, вызванного делом Queen v. Millis того же года.

[1026] Дело Beamish v. Beamish в 9 House of Lords Cases, 274-358. Отчет по этому делу, как и по делу Queen v. Millis, представляет собой обширную историю английского брачного права.

[1027] В Bright v. Hutton, 3 H. L. C., 391, 392. О его мнении в 1860 году см. A.-G. v. Dean and Canons of Windsor, 8 H. L. C., 391-93.

[1028] Следуя Поллоку, First Book of Jurisprudence (Лондон, 1896), 311-17.

В целом, об этих решениях и предшествующих им см. мастерское обсуждение Фридберга, Eheschliessung, 39-57, 427, 464 сл. Его выводы поддерживаются Зомом, Eheschliessung, 125 сл.; Поллоком и Мейтлендом, Hist. of Eng. Law, II, 367 сл.; и статьей Эльфинстона в Law Quarterly Review, V, 49 сл. Сравните Ривза, Hist. of the Common Law, IV, 52 сл.; Бишопа, Marriage, Divorce, and Separation, II, 171, 172; Кента, Commentaries, II, 87 сл., прим.; Брайта, Husband and Wife, II, 398. Эти судебные решения рассматриваются как исторически справедливые Дикхоффом, Die kirch. Trauung, 70, прим.; и Куком, «The Marriage Ceremony in Europe», Atlantic, LXI.

[1029] Эсмен, Le mariage en droit canonique, I, 3, 4, выделяет три фазы в развитии канонического права: «Сначала оно развивалось рядом со светским правом, последнее оставалось независимым и суверенным в своей области, и оно оказывало лишь параллельное действие. Во второй фазе оно вытеснило и устранило светское право, оно одно регулировало брак в христианской Европе. Наконец, перед лицом мощного оттока гражданского законодательства оно было вынуждено в современное время оставить почву, которую оно таким образом занимало, чтобы сохранить только свой первоначальный авторитет и вернуться к своей прежней позиции».

[1030] Примеры см. Игнатий, Epis. to Philadel., гл. iv; Epis. to Polycarp, гл. v, в Ante-Nicene Fathers, I, 81, 95; Иустин, First Apol., cxv, ibid., 167; Афинагор, Plea for Christians, гл. xxxiii, ibid., II, 147; Климент Александрийский, ibid., 259-63, 377-79. В этом последнем отрывке Климент менее груб, чем обычно. «Брак, таким образом, как священный образ, — заключает он, — должен быть сохранен в чистоте от тех вещей, которые его оскверняют». Ср. также Тертуллиан, ibid., III, 293-95, 443; Ориген, To His Wife, ibid., IV, 40-44. Сравните Баксиша, De apostolis uxoratis, 9 сл., который утверждает, что, за исключением Иоанна и Павла, все апостолы имели жен. В целом, о развитии раннехристианской концепции брака из его римских и еврейских начал см. Фрайзен, Geschichte des can. Eherechts, 32 сл.; Жишман, Das Eherecht der orient. Kirche, 93 сл.; Шульте, Der Cölibatszwang, 5 сл.; Тейнер, Die Einführ. der erz. Ehelosigkeit, I, 5 сл.; Штойдлин, Geschichte der Vorstellungen und Lehren von der Ehe, 259 сл.; Letters on the Const. Celibacy of the Clergy, 22 сл., 51 сл.; Recherches phil. et hist. sur le célibat, 67 сл. О влиянии учения Павла см. Туинг, The Family, 47 сл.; и сравните Нисбета, Marriage and Heredity, 33-57, который придерживается неблагоприятного взгляда на влияние церкви в противовес влиянию христианства; и Гейдж, Woman, Church, and State, 49 сл.; Хат, Marriage of Near Kin, 108 сл.

[1031] Поллок и Мейтленд, Hist. Eng. Law, II, 383. Сравните отличное описание канонической концепции брака у Эсмена, Le mariage en droit canonique, I, 63-92. «Наконец, поскольку брак задумывался как средство от похоти, каноническое право санкционировало с особой энергией обязательство супружеского долга не только на forum internum, но и перед forum externum. Отсюда целый ряд правил, которые канонисты средневековья излагали с тщательной точностью и невинной бесстыдностью, и которые иногда довольно трудно вспомнить сегодня, когда нравы изменились и больше не пишут на латыни». — Ibid., 84, цитируется также Поллоком и Мейтлендом, II, 383. Хорошо, например, что редакторы Ante-Nicene Fathers скрыли «невинную бесстыдность» Климента Александрийского (The Instructor, гл. x, ibid., II, 259 сл.; Stromata, Книга III, ibid., II, 381 сл.) в латинской версии. Непристойность Пенитенциариев настолько шокирует, что почти оправдывает суровую эпиграмму Гиббона о том, что в них «перечислены некоторые грехи, которые невинность не могла бы заподозрить, и другие, в которые разум не может поверить». — Decline and Fall, гл. lviii, 1070. «Я не знаю более фатальных источников антихристианского заблуждения, — говорит Кембл о Пенитенциариях, — нет более жалких записей об унижении и деградации человеческого интеллекта, нет более пугающих доказательств отсутствия подлинной религии». — Saxons, II, 403, 404. См. Poenitentiale Theodori, lib. i, c. ii: Хэддан и Стаббс, Councils, III, 178, 179; и особенно отличную коллекцию Bussordnungen Вассершлебена.

Чудовищная непристойность средневековой исповедальни раскрыта в работе Буве (Bouvet), De la confession et du célibat des prêtres, с. 195 и сл. С другой стороны, оправдание можно найти у Эллиса (Ellis), Psychology of Sex, I, с. viii-ix.

[1032] Тридентский собор провозгласил брак таинством, но не разрешил средневековый спор о соотношении его различных элементов. Влиятельная группа придерживалась мнения, что необходимо различать договор и таинство. Церковь могла регулировать первое, но не второе, поскольку оно было установлено самим Христом. Логически это учение привело бы к гражданскому браку, который собор не был готов санкционировать. «В каждом таинстве проводится различие между служителем, то есть агентом, совершающим таинство, и его materia, объективным или реальным содержанием». Из этого различия возник важный спор: одна сторона считала священника, а другая — самих брачующихся служителями таинства. Согласно первой теории, принятой французской церковью, простое согласие сторон составляло договор, а брак приобретал свой сакраментальный характер позже через священническое благословение. Форма действительного договора как светского дела может, следовательно, определяться государством. Как прямое следствие этого учения в XVIII веке во Франции возник гражданский брак: Friedberg, Geschichte der Civilehe, 26-29; idem, Eheschliessung, 546 сл., 509 сл. Ср. Salis, Publikation des trid. Rechts, 46 сл.; Riedler, Bedingte Eheschliessung, 12, 18 сл.; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 78 сл.; II, 159 сл. Современная католическая церковь отвергает доктрину о том, что может существовать различие между договором и таинством, считая, что служителями таинства являются сами брачующиеся. Тем не менее на практике такое различие действительно проводится. Благословение, как нам говорят, не является «необходимым для действительности таинства; но присутствие приходского священника является необходимым условием sine quâ non для действительности договора». — Humphrey, Christian Marriage, 70 сл., 73 сл.; Oswald, Die dogmat. Lehre von den heil. Sakramenten, II, 501 сл. Об этом споре см. особенно Richter, Lehrbuch, 1047-49; Meurer, «Die rechtl. Natur des trid. Matrimonialdecrets», ZKR., XXII; и Schulte, «Die Statthaftigkeit der Civilehe nach kath. Grundsätzen», ibid., XI, где утверждается, что действия Тридентского собора в отношении брачного договора не носят догматического характера, и поэтому государство, не нарушая католического учения, может по праву установить обязательную форму гражданского брака. Сравните Roskovány, De matrimonio in ecc. cath., 35-42; Perrone, De matrimonio christ., I, 46-159.

[1033] Kemble, Saxons, II, 434 сл., 454, 455; Lingard, Hist. Anglo-Saxon Church, I, 156-62; II, 235 сл., 260 сл.; Stubbs, Const. Hist., I, 224; Theiner, Die Einführ. der erz. Ehelosigkeit, I, 267-69.

[1034] В 376 году «галльский синод отлучил от церкви тех, кто отказывался от услуг священника на основании его брака», хотя это не обязательно означает, что церковь сопротивлялась безбрачию: Kemble, Saxons, II, 441. Женатые священники все еще допускались в западной церкви в 961 году. «Священникам было предписано не вступать в брак без разрешения Папы, из-за чего в епархии Тейлау возникло большое беспокойство, так что было сочтено лучшим разрешить священникам вступать в брак». — «Brut y Twigsog.», в Haddan and Stubbs, Councils, I, 286. Для Англии существует множество свидетельств браков священников, иногда даже епископов, вплоть до XII века: Kemble, op. cit., II, 443 сл.; Haddan and Stubbs, op. cit., III, 19 (temp. Gregory); II, 178 (Шотландия); Lea, Sacerdotal Celibacy, 147, 159 сл., 197 (наложницы), 271 сл.; Theiner, op. cit., II, 183 сл.; Lingard, Hist. Anglo-Saxon Church, I, 156-62; II, 235, который полагает, что сначала правило безбрачия соблюдалось; Stubbs, Const. Hist., I, 223, 224, примечания; Ellis, Int. to Domesday, I, 342 (два примера, an. 1086); особенно превосходное обсуждение безбрачия в Англии у Makower, Const. Hist. Eng. Church, 212-24, где цитируются источники.

[1035] Stubbs, Const. Hist., I, 243, 244, примечания; Cod. Dipl., xxxiii, cxlvi, ccxv, lxxx, cxxvii, lxxxii, cxxiv, clxix; Haddan and Stubbs, op. cit., II, 178 (Шотландия); Theiner, op. cit., I, 321-47.

[1036] После столетий борьбы и расходящейся практики это было постановлено Римским собором при Николае II в 1059 году и Первым Латеранским собором при Каликсте II в 1123 году: Meyrick, в Dict. Christ. Ant., II, 1100; Hard. Concil., tom. vi, 1052; vii, 1111. «Восточная церковь никогда не запрещала брак до рукоположения своим пресвитерам и никогда не возлагала на них бремя воздержания от своих жен; и нет сомнений, что восточная дисциплина в этом отношении была дисциплиной всей ранней церкви». Но в конечном итоге, как на Востоке, так и на Западе, епископам было запрещено иметь жен: Meyrick, op. cit., 1098, 1099, где цитируются источники по всему вопросу о возникновении безбрачия. Ср. Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 165 сл., 449 сл.; Lyndwood, Provinciale (изд. 1505), лл. xc-xcv; Lingard, Hist. Anglo-Saxon Church, I, 156 сл.; Kemble, Saxons, II, 439 сл.; Schulte, Der Cölibatszwang, 5 сл.; Recherches phil. et hist. sur le célibat, 147 сл.; Lea, Sacerdotal Celibacy, 59 сл.; Thwing, The Family, 74 сл.; Gage, Woman, Church, and State, 49 сл., 55 сл.; Nisbet, Marriage and Heredity, 44 сл.

[1037] Цитируя Августина, Serm. ix, li, Op., tom. v, с. 88, 345, изд. Migne. Взгляд Августина — это взгляд ранних отцов церкви; см. ссылки в прим. 2, с. 325, выше, к которым можно добавить еще много других. Ср. Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 83-87; Theiner, Die Einführung der erz. Ehelosigkeit, I, 23 сл. (учения «еретических сект»), 81 (учения «отцов»); Recherches phil. et hist. sur le célibat, 177 сл. (доктрины ранних «еретиков»).

[1038] В Stromata, гл. xxiii: Ante-Nicene Fathers, II, 378, Климент Александрийский приближается к более возвышенному взгляду на брак. «Философы» должны «использовать брак для помощи во всей жизни и для лучшего самообладания». Это «священный образ»; и «всякая грязная и оскверняющая практика» должна быть очищена от него.

[1039] Meyrick, в Dict. Christ. Ant., II, 1198. Ранняя богословская концепция брака гораздо ниже, чем концепция зрелого римского права: «Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio»: Модестин, в Digest, xxiii, tit. 2, l. 1: Corpus juris civilis, I, 295. Ср. Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 22. Как бы подчеркивая парадоксальный характер господствующей догмы, Тридентский собор предает анафеме тех, кто говорит, «что брак не является истинно и собственно одним из семи таинств»; а также тех, кто говорит, «что состояние брака должно быть поставлено выше состояния девственности или безбрачия, и что не лучше и не блаженнее оставаться в девственности или в безбрачии, чем быть соединенным в браке». — Waterworth, Canons and Decrees, 194, 195. Отцы Реформации постоянно упрекают своих римских антагонистов в этой аномалии и в том, что они принизили состояние брака, которое является правильным для всех согласно закону Божьему и природы: см. сборник Parker Society Works of Fathers and Early Writers of the Reformed English Church, General Index, под словом «Marriage», 515-17. Ср. любопытную книгу Мадана (Madan), Thelyphthora, or a Treatise on Female Ruin (2-е изд., Лондон, 1781), который пытается показать, что священническое безбрачие, теория препятствий и изобретение таинства брака снизили идеал брака, который является институтом, божественно установленным для всех людей. Он собрал в удобной для справок форме массу выдержек из учений отцов церкви, папских и соборных декретов, высказываний схоластов и других источников.

[1040] Farrar, Seekers after God, 10 ff.

[1041] Кейпс (Capes), Early Empire, 223 сл., обсуждает преувеличения сатириков; а в своей работе Age of the Antonines, 85, 86, 89, 90, 117 сл., он описывает семейную жизнь Марка Аврелия и анализирует его размышления.

[1042] Тэн (Taine), Ancient Régime, 1-5.

[1043] Экенштейн (Eckenstein), Woman under Monasticism, 5, 478. Эта важная и очень интересная книга проливает много нового света на положение женщины в Средние века. Монастырь был убежищем от «тирании» семьи; и автор полагает, что стремление к независимости было пережитком «материнского права». Таким образом, женщина-святая является преемницей «племенной богини» и «языческой пророчицы».

[1044] Доктрина о том, что женщина была причиной «первородного греха», возникла среди ранних отцов церкви и была прочно установлена ко времени Августина. На Маконском соборе (585) серьезно обсуждался вопрос: «Обладает ли женщина душой?» «С одной стороны утверждалось, что женщину не следует называть «homo»; с другой стороны — что следует, потому что, во-первых, Писание провозглашает, что Бог создал человека, мужчину и женщину; во-вторых, что Иисус Христос, сын женщины, называется сыном человеческим. Поэтому христианским женщинам было позволено оставаться человеческими существами в глазах духовенства, хотя их и считали очень слабыми и плохими». — Gage, Woman, Church, and State, 56.

Тем не менее для многих эта проблема оставалась на протяжении веков темой для богословских дебатов. В 1595 году появилась работа Ацидалиуса (Acidalius) Disputatio nova contra mulieres, qua probatur eas homines non esse. В том же году она была переиздана с ответом Симона Геддикуса (Simon Geddicus) под общим названием Disputatio perjucunda, qua anonymus probare nititur mulieres homines non esse: cui opposita est Simonis Geddici sacros. theologiae doctoris defensio sexus muliebris (editio novissima, Hagae-Comitis, 1644). В конце Симон пишет: «Scriptum Halae Saxonum, 10. Februarii, Anno Filii Dei nati, Hominis veri, ex Maria Virgine, homine vera, 1595».

Еще позже (1667) Фейерабенд (Feyerabend), De privilegiis mulierum (3-е изд., Йена, 1672), 2-5, начинает с вопроса: «an mulieres sint homines?»

[1045] Подробности см. в Theiner, Die Einführung der erz. Ehelosigkeit, I, 44 сл., 54-60, 167 сл., 239, 296, passim; II, 183-209; III, 96-148 (современные свидетельства за период с 1448 года до Реформации), 305 сл. (влияние иезуитов на мораль); Lea, Sacerdotal Celibacy, 78 сл., 109 сл., 115 сл., 129, 135 сл., 161-77, 330-61, 566-80 (злоупотребления исповедальней, особенно после Тридентского собора), 631 сл.; idem, Hist. of Auricular Confession, I, 378-400 (подстрекательства), 240 сл., 261, 272, 426 сл.; Lecky, Hist. of European Morals, II, 120 сл., 148 сл., 316-72; Huth, Marriage of Near Kin, 108 сл.; энергичное обвинение церкви и канонического права в их предполагаемом разлагающем влиянии на женщину у Gage, Woman, Church, and State, 49 сл., 113 сл., 152 сл.; и idem, в Hist. of Woman Suffrage, I, 753-99. Противоположный взгляд см. в Christian Marriage, преподобного Уильяма Хамфри (Rev. William Humphrey, S. J.); Zimmermann, Der Priester-Cölibat, 11 сл.; Gide, La femme, 169-82; и сравните Thwing, The Family, 45 сл.; Letters on the Const. Celibacy of the Clergy, 266 сл., 294 сл.; и Bouvet, De la confession et du célibat des prêtres, 195-238, содержащую выдержки из Decretorum Бурхарда, показывающие отвратительные вопросы, задаваемые женщинам. Литературу, относящуюся к безбрачию (до 1887 года), см. особенно в Roskovány's Coelibatus et breviarium (13 томов, 1861-88), где перечислено 6785 книг, эссе и статей по этому вопросу, из которых (согласно Theiner, op. cit., III, 379) 3285 являются антагонистическими.

[1046] Чтобы полностью оценить характер спора о сакраментальной природе брака, следует изучить труды отцов Реформации. См. General Index к публикациям Parker Society; и ср. уже упомянутую работу Мадана Thelyphthora.

[1047] Ранние отцы церкви передают греческое μυστήριον словом sacramentum, которое определяется св. Августином как «видимая форма невидимой благодати» или «знак священной вещи»; Encyc. Brit., XXI, 131. Ср. также Friedberg, Eheschliessung, 153, 154; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 29 сл.; Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 124 сл.; Oswald, Die dogmat. Lehre von den heil. Sakramenten, I, 25 сл.; Perrone, De mat. christ., I, 1-21; Schulte, Lehrbuch, 349; Richter, Lehrbuch, 1044, 1045; Thwing, The Family, 81; и монографию Baier, Die Naturehe in ihrem Verhältniss zur christlich-sakramentalen Ehe; Amat, Treatise on Matrimony, 3 сл.

[1048] См. инкунабульное издание Petrus Lombardus, Textus sententiarum (1488). Ср. Madan, Thelyphthora, III, 262; Nisbet, Marriage and Heredity, 46; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 34 сл.; Oswald, Die dogmat. Lehre von den heil. Sakramenten, I, 29; II, 458 сл.; Cigoi, Unauflösbarkeit, 107 сл.; Perrone, De mat. christ., I, 22 сл.

[1049] Encyc. Brit., XXI, 132; Waterworth, Canons and Decrees, 193-96.

[1050] См. гл. xi ниже.

[1051] О росте церковной юрисдикции на Западе см. Esmein, Le mariage en droit canonique, I, гл. i.

[1052] Ibid., 73, 74, где цитируются источники; Waterworth, Canons and Decrees, 196.

[1053] Haddan and Stubbs, Councils, III, 20.

[1054] Ibid., 199-202.

[1055] О разделении светской и духовной юрисдикций см. Stubbs, Const. Hist., I, 300, 307; idem, Select Charters, 85; idem, Lectures, 300. Schmid, Gesetze, 357, и Thorpe, Anc. Laws, II, 213, приводят закон Вильгельма, дата которого неизвестна. См. также Makower, Const. Hist. of English Church, 465, 466, 392 сл.

[1056] Leges Henrici Primi, 11, § 5.

[1057] Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 365. Concordia discordantium canonum, или Декрет Грациана, составляет первый том прекрасного издания Richter и Friedberg Corpus juris canonici (Лейпциг, 1879). Собрание разрозненных правил церковных властей Иво Шартрским в правление Генриха I и особенно Грацианом (1151) имело огромное значение для создания церковной юрисдикции. Об истории канонического права см. Stubbs, Lectures, 292-333; idem, Const. Hist., I, 308 сл.; Dodd, Hist. Canon Law, 150 сл., 161 сл.; Blackstone, Commentaries, I, 14, 15, 19; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 3 сл., 56 сл., 108 сл. Лучшее описание возникновения и юрисдикции церковных судов в Англии можно найти в Makower, Const. Hist. of Eng. Church, 384-464.

[1058] Pollock and Maitland, op. cit., II, 365, 366; Geary, Marriage and Family Relations, 1 ff.

[1059] Esmein, op. cit., I, 85.

[1060] Это взгляд, установленный Sohm, Eheschliessung, особенно 120 прим. 22, 151 прим. 89. Сравните Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 1 сл., 14 сл., 34 сл.; Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 35 сл.

[1061] Sohm, op. cit., 150-52; idem, Trauung und Verlobung, 61 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 209; Esmein, op. cit., I, 83. Riedler, Bedingte Eheschliessung, 15 сл., обсуждает различные взгляды на соотношение consensus и copula carnalis в связи с сакраментальной природой брака. См. также Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 151 сл., 164 сл., по всему предмету.

[1062] Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 33-59.

[1063] Gratian, Decreti sec. pars. causa xxvii, quest. ii, c. 16 сл.: Richter and Friedberg, Corpus juris canonici, I, 1069 сл. Ср. Esmein, op. cit., I, 97-119; Sohm, Eheschliessung, 111 сл.; Freisen, op. cit., 164 сл.; Scheurl, op. cit., 58-75; Sehling, op. cit., 81 сл.; Heusler, Institutionen, II, 290; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 115 сл.

[1064] По всему предмету см. Esmein, op. cit., I, 97-119.

[1065] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1066] Esmein, op. cit., I, 83. Эсмен прослеживает происхождение этой доктрины канонистов отчасти влиянием «популярного» или «натуралистического» взгляда на брак; отчасти некоторыми текстами Ветхого и Нового Заветов (особенно Быт. 2:23, 24; 1 Кор. 16:16): и отчасти концепцией брака как средства от похоти: op. cit., 83, 84, 97 сл. Ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 367 прим. 1; Freisen, op. cit., 173.

[1067] Это затронуло «théorie de la formation et de la dissolution du mariage, théorie de la nullité pour cause d'impuissance, théorie de l'affinité, théorie des droits et des devoirs des époux». — Esmein, op. cit., I, 83.

[1068] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1069] Петр Ломбардский (ум. 1164) был профессором Парижского университета, а позже был рукоположен в епископы: ср. Sohm, Eheschliessung, 121 сл.; Esmein, op. cit., I, 119 сл. Его теория изложена в Sententiae, lib. iv, dist. 27, 28: «Efficiens autem causa matrimonii est consensus, non quilibet, sed per verba expressus: nec de futuro sed de praesenti. Si enim consentiunt in futurum, dicentes, Accipiam te in virum, et ego te in uxorem, non est iste consensus efficax causa matrimonii»: dist. 27, § 3. «Consensus, id est pactio conjugalis, matrimonium facit, et extunc est conjugium etiamsi non praecessit, vel secuta est copula carnalis»: dist. 27, § 4. Consensus, если выражен глаголом настоящего времени, accipio te, составляет действительный брак без copula. Противоположностью этому является обещание, выраженное глаголом будущего времени, accipiam te, которое является обязательным только при последующей copula. Сравните Tancred, Summa de mat., 3 сл.; и см. мастерское обсуждение истории этого различия в Sohm, op. cit., гл. iv, и его Trauung und Verlobung, 73-109. Ср. Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 76 сл.; Dieckhoff, Die kirchl. Trauung, 115 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 72 сл., 115 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 179 сл., 205 сл.; Kent, Commentaries, II, 87; Bishop, Marriage, Divorce, and Separation, I, §§ 313 сл., 353 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 203, 206; Stephens, Laws of the Clergy, I, 672 сл.; особенно Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 366 сл.; Esmein, op. cit., I, 119-37; Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 2, 3.

[1070] Sohm, Eheschliessung, 124 ff.

[1071] Это доказано Sohm, op. cit., гл. iv; idem, Trauung und Verlobung, гл. iii; и Esmein, op. cit., I, 119-37.

Магистр Вакариус (Magister Vacarius), который жил в Англии ок. 1148-98 гг. и, вероятно, преподавал право в Оксфорде, имел теорию, отличную от теории Грациана или Ломбардского. Согласно ему, «истинный акт брака, акт, который отмечает момент, когда брак совершается, — это взаимная передача (traditio) мужчины и женщины друг другу. Конечно, в качестве условия должен существовать пакт соответствующего рода... Опять же, в качестве условия должна существовать естественная способность к совершению плотского союза; но carnalis copula несущественна». Брак создается традицией: Maitland, «Magistri Vacarii summa de matrimonio», Law Quart. Rev., XIII, 136-38. В том же томе, 270-87, Мейтленд публикует текст Summa.

О двух видах канонических sponsalia см. диссертации, описанные в Библиографической заметке VIII.

[1072] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1073] Эта доктрина была уже санкционирована Иннокентием III (1130-43): Esmein, op. cit., I, 126.

[1074] Esmein, op. cit., I, 85. Ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1075] Последствия этого пренебрежения для тайного брака убедительно описаны Лютером, Tischreden, лл. 355, 356. «Dass aber die Juristen fürgeben und anziehen den Canon, und sagen: Dass der Eltern Autoritet, Rath, und Will wol Ehren halben möge dabey sein, aber nicht auss not, dass es also sein müsste, denn die Bewilligung derer, die mit einander wollen Ehelich werden, ist die Substantz, die nötig ist. Der Eltern will aber ist ein accidens, ein zufellig ding, das nur Erbarkeit und Ehrenhalben geschieht, macht aber noch hindert nicht die Ehe.

«Es ist ein Gottloser Canon, und der Canonisten wahn wider Gott, gleich als ein Buler, der in der ersten Brunst und unsinnigkeit daher gehet, nicht viel nach Erbarkeit fragt. Also gehet der Eltern autoritet, ansehen, gewalt, und gehorsam zu Boden.»

О браке несовершеннолетних см. Selden, Uxor ebraica, 99-104; Opera, III, 605-8; Morgan, Marriage, Adultery, and Divorce, I, 283 сл.; Lauginger, De consensu parentum, quaest. viii сл.; Lohen, De parentum ad nuptias a liberis contrahendas consensu (Regiomonti, 1685).

[1076] Об отсутствии предписанных условий см. Esmein, op. cit., I, 149 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 307-29.

[1077] Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 14, 15, 31 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 103, 122, 123; Fleiner, Die trid. Ehevorschrift, 3; Waterworth, Canons and Decrees, 196 сл., ccxxvi сл.

[1078] Esmein, op. cit., I, 85, 86; Pollock and Maitland, op. cit., II, 367-72; Salis, op. cit., 3, 4.

[1079] Ibid., 44-47, примечания, где собраны свидетельства из источников. Ср. также Riedler, Bedingte Eheschliessung, 12, 18 сл.; Esmein, op. cit., I, 78 сл.; II, 159 сл.; Friedberg, op. cit., 109; Waterworth, op. cit., с. ccxxv сл., 193-96.

[1080] Sohm, Eheschliessung, 133 сл.; idem, Trauung und Verlobung, 1 сл., продемонстрировал, что по своему «содержанию» два вида sponsalia идентичны; один является ничуть не большим и не меньшим обручением, чем другой, каждый из которых направлен на последующий совершенный брак. Различие — это не «eine Unterscheidung verschiedener Thatbestände, sondern nur eine verschiedene rechtliche Behandlung desselben Thatbeständes». — Eheschliessung, 137. Различия во временах глаголов были произвольно сделаны для того, чтобы иметь различные правовые последствия.

О споре относительно правового значения двух видов sponsalia с Sohm сравните Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 76-107; idem, «Zur Geschichte des kirch. Eheschliessungsrechts», ZKR., XV, 65-92, который соглашается с Сомом, что оба вида sponsalia являются формами обручения (Verlobungen), но настаивает, что они имеют разные правовые последствия. Эта статья критикуется Bierling, «Kleine Beiträge», ZKR., XVI, 288-316; на что отвечает Scheurl, «Consensus facit nuptias», ibid., XXII, 269-86. См. также Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 115 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 40 сл., 60 сл., 72 сл.; Lyndwood, Provinciale (Оксфорд, 1679), lib. quart., tit. I, 270, 271; Sanchez, Disputat. de sto. mat. sac., I, 3-220; Selden, Uxor ebraica (изд. 1673), 92 сл., или Opera, III, 599 сл.

[1081] «Es kam hinzu, das der Gegensatz der Zeitform in der deutschen Sprache regelmässig überhaupt unerkennbar war, denn zu deutsch heisst es nicht: 'ich nehme dich,' noch: 'ich werde dich nehmen,' sondern 'ich will dich nehmen.'» — Sohm, Eheschliessung, 135.

[1082] «Ja, ich wüsste selbs nicht wol, wie ein Knecht oder Magd sollten oder kunnten in deutscher Sprache per verba de futuro sich veloben; denn wie man sich verlobet, so laut's per verba de praesenti, und sonderliche weiss der Posel von solcher behender Grammatica nichts, dass accipio und accipiam zweierlei sei; er führet daher nach unserer Sprachen Art und spricht: 'Ich will Dich haben,' 'ich will Dich nehmen,' 'Du sollt mein sein,' etc. Da ist die Stunde ja gesagt ohn weiter Aufzug oder Bedenken.» — Luther, «Von Ehesachen», Werke (изд. Эрланген), XXIII, 102, 103; также в Bücher und Schriften (Йена, 1561), V, 240, 241; и в Strampff, 318, 319. Весь этот интересный отрывок, часть которого переведена в тексте, приведен Sohm, Eheschliessung, 139; и Friedberg, Eheschliessung, 206, 207. Ср. также Tischreden Лютера (изд. Франкфурт, 1571), гл. 36, с. 356. Взгляд Лютера принят Scheurl, Das gemeine deutsch. Eherecht, 64; и Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 3.

[1083] Swinburne, Of Spousals, 55-73, дает интереснейшее обсуждение словесных трудностей, возникающих в sponsalia de praesenti vel futuro, сравнивая правовых писателей за и против этого различия.

[1084] Ibid., 62 сл. Ср. Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 114 сл., 124-37 (о «предварительных контрактах» до и после Реформации).

[1085] Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 367.

Правило, установленное Ансельмом в 1102 году, уже упомянутое, действительно поощряет такую «лжеприсягу»: «Обещания брака, данные между мужчиной и женщиной без свидетелей», должны быть «недействительными, если любая из сторон отрицает их». — Johnson's Canons, 11, 27. Ниже приводится пример того, что неоднократно происходило в церковных судах: «Omnium Sanctorum Honylane. — Thomas Potynger comparuit coram comissario [of London] in domo officii xxii die Augusti [1481], et prestitit juramentum, quod nunquam contraxhit matrimonialiter cum Margareta Hudson de eadem, ibidem presente, et confitente, quod nullum testem habuit ad probandum contractum, et ideo commissarius remisit eos regulae conscientiarum suarum.» — Hale, Precedents and Procds. in Crim. Causes, 5. Другой пример см. ibid., 6.

[1086] Они получали Freibrief, или лицензию, на свою практику: Sohm, Eheschliessung, 138. Ср. Friedberg, Eheschliessung, 16 сл., о злоупотреблениях брачной юрисдикцией.

[1087] «The promise, se ducturum in conjugem, or one similar, is conceived to be consensus de futuro in c. 5, 15, 17, 22x. de sponsal. (4, 1); but as consensus de praesenti in c. 5x. de sponsa duor. (4, 3).» — Sohm, Eheschliessung, 135 прим. 51.

[1088] «Ex et pro eo quia dictus David diu ante solemnizationem dicti pretensi matrimonii ... alia sponsalia tam verba de futuro quam de praesenti cum Margareta Abirnethy, impressentiarum superstite, carnali copula subsecuta, contraxit,» etc. — Friedberg, Eheschliessung, 58; Liber officialis S. Andree, 21. Эта книга, 19, 33, 66, 73, 75, содержит, согласно Фридбергу, другие записи о браках de futuro, иногда copula subsecuta, расторгнутых из-за более поздних sponsalia de praesenti. Ср. также Sohm, op. cit., 135.

[1089] В духовных судах требовались два хороших свидетеля для установления факта. О «доказательстве брака» см. Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 189 сл.; II, 127 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 382 сл.; Law Review (английский), I, 378 сл.

[1090] Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 6, 7; Pollock and Maitland, op. cit., II, 382, 383; Esmein, op. cit., I, 189 сл.; II, 127 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 102 сл.; Sohm, Eheschliessung, 187 сл.

[1091] «Da spricht der Papst und die Juristen, die Ehe dürfe nimmermehr gescheiden werden. Was geschah? Die Eheleute wurden darnach uneins und schieden sich wieder von einander. Also ging mirs im Kloster auch; oder wo man fur den Official kam, so schwur sich eines vom andern, freieten wieder. Darnach kamen sie zu mir oder einem Andern in die Beichte und sprachen: Lieber Herr, ich habe itzt eine Frau, der hab ichs heimlich gelobt; wie thue ich ihm immermehr? Helft mir, lieber Herr Doctor, dass ich nicht verzweifele. Denn Greta, mit der ich mich am ersten verlob hab, ist mein recht Eheweib. Aber diese Barbara, die mir darnach vertrawet, ist nicht mein Weib und muss doch bei ihr schlaffen? Jene darf ich nicht nehmen, die ich doch gerne möcht haben, da es sein könnte; aber ich kann nu nicht, denn ich habe eine Andere, so hat sie auch einen Andern: doch weiss es Niemand, dass sie mein Weib ist, denn allein, Gott im Himmel, dem ist bewust. O, ich werde verdampt, ich weiss keinen Rath.» — «Tischreden», в Werke (изд. Эрланг.), LXII, 229; цитируется также в Salis, 7, 8, который приводит другие доказательства; аналогично в Sohm, op. cit., 189, 190; Friedberg, op. cit., 102; и Esmein, op. cit., II, 129.

[1092] В работе Лютера «Von Ehesachen», Werke (Эрланг., XXIII, 98), есть еще один интересный отрывок, убедительно описывающий опасность двоеженства из-за путаницы, вызванной тайными браками. Этот отрывок также есть в Strampff, Luther: Ueber die Ehe, 313 сл.; и он частично процитирован Sohm, op. cit., 188, 189.

[1093] Richter-Schulte, Canones et dec. conc. trid., 216 сл.; Pallavicino, Ist. conc. Trent., IV, lib. XXII, 1, 16; Theiner, Acta gen. conc. trid., II, 314, 335. Cap. 1 декрета собора о реформе брака содержит следующее: «Cum sancta synodus animadvertat prohibitiones illas propter hominum inoboedientiam jam non prodesse, et gravia peccata perpendat, quae ex eisdem clandestinis conjugiis ortum habent, praesertim vero eorum qui in statu damnationis permanent, dum priore uxore cum qua clam contraxerant, relicta cum alia palam contrahunt et cum ea in perpetuo adulterio vivunt, cui malo cum ab ecclesia, quae de occultis non judicat, succurri non possit, nisi efficacius aliquod remedeium adhibeatur»; также в Waterworth's Canons and Decrees, 196, 197. Сравните отрывок о зле, проистекающем из канонического права о браке, в обращении, с которым Иероним Рагаццони открывает последнюю или xxv торжественную сессию собора: Theiner, Acta gen., II, 502. См. этот и другие отрывки в Salis, op. cit., 1, 9, passim.

[1094] В целом см. Friedberg, Index, под словом «Ehe, heimliche»; Salis, op. cit., 1-14; Sohm, op. cit., 187 сл., 132 сл.; Esmein, op. cit., II, 121 сл.; I, 189 сл.; Geary, Marriage and Family Relations, 434 сл., Index; Pollock and Maitland, op. cit., II, 367 сл., 382; Schelhas, De clandestinis sponsalibus juratis (Йена, 1716); Lyndwood, Provinciale (Оксфорд, 1679), 273 сл.; Sanchez, Disputat. de sto. mat. sac., I, 221-358. Работа Лютера «Von Ehesachen», Bücher und Schriften, V, 237-57, в значительной степени посвящена обсуждению тайных обручений.

[1095] Friedberg, op. cit., 66-69.

[1096] Ibid., 75.

[1097] Salis, op. cit., 8; Friedberg, op. cit., 75-77.

[1098] Salis, op. cit., 8, 9; ap. Zeitschrift für schweiz. Recht, 1878, XX, 114 ff.

[1099] «Und ist ungezwyfelt, es sitzen im Bisthum Costanntz hundert und aber hundert parthyen, die vor Gott dem Herrn Eelüt sin und mit recht zusammen gewyst wurden, und doch umb sorg des penfals einander mit gepürlichen Rechten nit thüren fürnemmen.» — Salis, op. cit., 9.

[1100] См. письмо Муцио Калини (Mutio Calini) кардиналу Луиджи Корнара (Luigi Cornara) от 29 июля 1563 года в Salis, op. cit., 13.

[1101] Theiner, Acta gen., II, 367, 513; Pallavicino, Ist. conc. trid., Vol. IV, lib. xxii, 4, 24; Salis, op. cit., 12.

[1102] Friedberg, Eheschliessung, 79, 260, 261.

[1103] Ibid., 71-74; Salis, op. cit., 11, 12.

[1104] Friedberg, op. cit., 62 ff., 499; Salis, op. cit., 9, 11, 12.

[1105] Theiner, op. cit., II, 316; Salis, op. cit., 9; Friedberg, op. cit., 110.

[1106] «Coniugia, que (quae) clam contrahuntur, non negantur esse coniugia, nec iubentur dissolui, si utriusque confessione probari poterunt: uerumtamen prohibentur, quia mutata alterius eorum uoluntate, alterius professione fides iudici fieri non potest. Unde publice, cum alterius uota in alteram partem se transtulerint, pro priore coniugio, quod iudici incertum est, sentencia ferri non poterit». — Gratian, Decreti sec. pars causa xxx, quest. v, c. ix: Richter-Friedberg, Corpus juris can., I, 1107. Этот отрывок также цитируется по другому тексту в работе Salis, op. cit., 6, который добавляет заявление кардинала Лотарингского на Тридентском соборе: «Clandestinum matrimonium est causa disjunctionis conjugum; tales enim cum nullos habeant testes matrimonii contracti, pro libito possunt separari». — Ap. Theiner, op. cit., II, 314.

[1107] Документ, часть которого переведена в тексте, можно найти в работе Friedberg, op. cit., 72, 73. О видах тайных браков см. Salis, op. cit., 5, 6; Bohn, Pol. Cyc., III, 320; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 181 сл.; Lyndwood, Provinciale, 276.

[1108] О Шотландии см. Geary, Marriage and Family Relations, 534 сл.; Friedberg, op. cit., 57, 58, passim; Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 259, 260.

[1109] Friedberg, op. cit., 36-57, 317, 335, 344, 355. Тайные браки осуждаются в работах: Cranmer, Misc. Writings, 82, 159; Hooper, Later Writings, 137, 149; Latimer, Sermons, II, 243. Согласие родителей настоятельно рекомендуется в работах: Sandys, Sermons, 50, 281, 325, 326, 455; Becon, Catechism, 355, 358, 371, 372; idem, Prayers, 199, 532; Tyndale, Early Writings, 169, 170, 199; Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 104-14; I, 113 сл., где обсуждаются тайные браки, главным образом после Реформации.

[1110] Friedberg, op. cit., 39, 40. Это ясно следует из конституции Стратфорда 1343 года против тайных браков, а также из конституции Зуша 1347 года: Johnson's Canons, II, 395-97, 410, 411.

[1111] Miles Coverdale, The Christen State of Matrimonye (1-е изд., 1541), xlviii, xlviiii.

Этот отрывок был переписан для меня профессором Уильямом Г. Хадсоном с экземпляра первого издания (1541 г.), хранящегося в библиотеке Британского музея. Его любезности я также обязан выпиской из книги Уитфорда, сделанной с экземпляра, находящегося в той же библиотеке. В 1899 году Сотеран предлагал за 4 фунта 10 шиллингов «вероятно, уникальный» экземпляр 24-мо издания работы Ковердейла 1543 года. Он рассматривает его как экземпляр второго издания, заглавие которого несколько отличается от заглавия первого издания. В 1543 году также вышло 8-во издание с предисловием Бекона. Friedberg, op. cit., 40, цитирует тот же отрывок, но различия в написании указывают на то, что он не использовал первое издание.

[1112] Richard Whitforde, A Werke for housholders (2-е изд., 1537), sign. E. iii и следующая страница. Пагинация отсутствует. О дате см. Bayne в Dict. Nat. Biog., LXI, 125-27.

[1113] Friedberg, op. cit., 41.

[1114] Ibid., 47, 48.

[1115] Обсуждается в работах: Palgrave, Commonwealth, II, v-xxvii; Bigelow, Placita Anglo-Normannica, 175; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, I, 137, 138.

[1116] Ibid., II, 365.

Для дальнейшей иллюстрации см. Loersch, «Ein eherechtliches Urtheil», ZKR., XV, 407-10; и Frensdorff, «Ein Urtheilsbuch des geist. Gerichts zu Augsburg», ibid., X, 1-37, где опубликована рукопись, содержащая решения за 1348-52 годы, которые дают обильные доказательства доктрины и практики в отношении sponsalia de praesenti.

[1117] Pollock and Maitland, op. cit., II, 369, где приведен перевод послания. Ср. Bohn, Pol. Cyc., III, 319; Sohm, Eheschliessung, 124 сл., который обсуждает на основе канонов влияние Александра III на эту доктрину.

[1118] Этот принцип проиллюстрирован в судебном процессе о ложном заявлении о браке перед комиссаром Лондона в 1501 году: Hale, Precedents, 72, 73; и в деле о наказании за тайный брак путем назначения епитимьи тем же судом в 1502 году: ibid., 78, 79.

[1119] Канонисты различали cognatio и affinitas. Существует три вида cognatio: (1) consanguinitas; (2) cognatio legalis, или усыновление; (3) cognatio spiritualis, возникающее при участии в одном и том же таинстве: Esmein, op. cit., 335 сл., 374 сл. По всему предмету см. Niemeier, De conjugiis prohibitis, включающий десять отдельных диссертаций с критическими и библиографическими «supplementa», но относящийся в значительной степени к доктрине после Реформации; Sanchez, Disput. de sto. mat. sac., II, 1-402; Tancred, Summa de mat. (изд. Wunderlich), 16 сл.; монографию Eichborn, Die Ehehinderniss der Blutsverwandtschaft nach kan. Rechte (Бреслау, 1872); Schulte, Lehrbuch, 355-57; Friedberg, Lehrbuch, 337, 359; Sehling, Die Wirkungen der Geschlechtsgemeinschaft (импотенция); Geary, Marriage and Family Relations, 20 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 383 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 371 сл.; Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 108 сл.; II, 306 сл.; Morgan, Marriage, Adultery, and Divorce, I, 199 сл. Католическая доктрина изложена весьма подробно в работах: Scheicher-Binder, Praktisches Handbuch, 8-354; и Perrone, De mat. christ., II, 31 сл.

[1120] Pollock and Maitland, op. cit., II, 383 ff.

[1121] Esmein, op. cit., I, 87, 90, 335 ff., discusses the causes which produced this irrational and intricate system.

[1122] Kemble, Saxons, II, 406-8; Lingard, Hist. Anglo-Saxon Church (2-е изд.), II, 5 сл. Григорий советует Августину смягчить правила церкви в Англии, чтобы разрешить браки за пределами второй степени: Haddan and Stubbs, Councils, III, 20, 21. Ср. также Esmein, op. cit., I, 344 сл.; Eichborn, Ehehinderniss, 11 сл.

[1123] Meyrick, «Marriage» в Dict. Christ. Ant., II, 1092-1103. См. также его статью «Prohibited Degrees», ibid., 1725-30; и Esmein, op. cit., I, 205 сл.

[1124] Таким образом, согласно римскому праву, брат и сестра находятся во второй степени родства; но по каноническому праву они находятся в первой степени. Двоюродные братья и сестры канонистами рассматриваются как находящиеся в третьей степени; римлянами — как в шестой (если они одинаково удалены от общего предка): Meyrick, op. cit., II, 1725; Pollock and Maitland, op. cit., II, 383-85; Esmein, op. cit., I, 351 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 371-439. О восточной церкви см. Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 213-373.

[1125] Pollock and Maitland, op. cit., II, 385; Esmein, op. cit., I, 75 ff., 203-5.

[1126] Pollock and Maitland, op. cit., II, 385.

[1127] Много проблем возникало из теории духовного родства. Так, «в 1462 году Джон Хаутон из Тонбриджа был приговорен Консисторским судом Рочестера к трем поркам вокруг рынка и церкви за то, что женился на Дионисии Томас, для которой его бывшая жена была крестной матерью. Подобная духовная связь повлекла за собой (7 января 1465 г.) расторжение брака между Джоном Тревенноком и Джоан Пекхэм; Летиция, бывшая жена упомянутого Джона, была крестной матерью ребенка упомянутой Джоан». 29 декабря 1472 года Уильям Лавеласс из Кингсдауна был вызван в суд «по обвинению в том, что женился на своей духовной сестре, а именно на женщине, которую его мать держала при конфирмации». — Burn, Parish Registers, 3, 4, примечания со ссылкой на Thorpe, Customale. Дело Генриха VIII и Екатерины, жены его старшего брата Артура, а также анекдот об Андовере и Фредегонде, жене короля Хильперика Нейстрийского (Thierry, Narratives of the Merovingian Era, Лондон, б. г., 20), являются уместными. О пороках сложной системы см. Thwing, The Family, 83; Law Review (английский), I, 353 сл.; Woolsey, Divorce, 120 сл.; и особенно Huth, Marriage of Near Kin, 113 сл.

[1128] Esmein, op. cit., I, 203-402, дает подробный исторический обзор брачных препятствий.

[1129] Отношение двух юрисдикций тщательно исследовано в работе Friedberg, Eheschliessung, 47-57, с цитированием основных дел; также в очень ясной и интересной манере в работе Pollock and Maitland, op. cit., II, 370 сл., которым я особенно обязан. Ср. Geary, Marriage and Family Relations, 1-6.

[1130] Glanville, Tractatus, lib. vii, c. 13: Phillips, II, 402. Idem, c. 14: Phillips, II, 402, приводит форму судебного приказа, посредством которого вопрос о действительности брака передается архиепископу.

[1131] См., однако, Friedberg, op. cit., 51: «Lag aber die Frage vor, haben die Parteien wie Mann und Frau zusammen gelebt, haben sie sich verlobt, war mithin über das Recht der Ehe ['право на брак'] keine Entscheidung zu fällen, sondern allein über den factischen Thatbestand, so urtheilte der weltliche Richter». Но это приводило к странным затруднениям. Так, было сомнительно, относится ли принудительный брак к духовному или светскому суду: Rolle, Abridgment (1688), I, 340; и «еще больше было сомнений в случае вопроса, является ли второй брак недействительным, если первый все еще существует»: Friedberg, op. cit., 51 n. 2; Year Book, 49 Ed. III., 18.

[1132] Pollock and Maitland, op. cit., II, 378. Ср. Friedberg, op. cit., 56. «Поскольку сами канонисты сделали браки слишком легкими, а действительные браки — слишком трудными, они были вынуждены прийти к доктрине посессорного брака». В случае, когда действительный или канонический брак не мог быть доказан истцом, ему предоставлялся посессорный иск, actio spolii, и «в этом случае ответчику не будет позволено выдвигать возражения, которые оспаривают не существование de facto брака, а его действительность», в то время как «истец должен доказать брак, заключенный перед лицом церкви»: Pollock and Maitland, op. cit., II, 379. Ср. Esmein, op. cit., II, 15 сл.

[1133] О расхождении светских и церковных законов в отношении законнорожденности см. Glanville, Tractatus, lib. vii, c. 15: Phillips, II, 403. Сравните Swinburne, Of Spousals, 15, 233 сл.

[1134] Friedberg, Eheschliessung, 50; Pollock and Maitland, op. cit., II, 372; Bracton, De leg. et consuetud., foll. 302-4; idem, Note Book, placita 891, 1669, 1718, 1875, изд. Maitland, II, 688; III, 517, 559, 659.

[1135] Ap. Bracton, De leg. et consuetud., fol. 92; Note Book, pl. 891, 1669, 1718, 1875, изд. Maitland, II, 688; III, 517, 559, 659.

[1136] Pollock and Maitland, op. cit., II, 372, 373.

[1137] Glanville, op. cit., lib. vii, c. 15: Phillips, II, 403. Интересный случай, показывающий, что духовный суд мог решать только вопрос о действительности брака, а не вопрос о наследстве, который принадлежал королевским судам, см. Corpus juris can., c. 17, x, 1, 29; c. 4, x, 4, 17; c. 7; цитируется в Friedberg, op. cit., 50 n. 2.

[1138] О «путитивных» браках см. Esmein, op. cit., II, 33-37; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 857-62; особенно Pollock and Maitland, op. cit., II, 373-77.

[1139] «К этому соглашению между церковью и государством было одно хорошо известное исключение: наши светские суды не позволяли браку иметь какую-либо обратную силу; бастард оставался неспособным наследовать землю, даже если его родители стали мужем и женой и тем самым сделали его способным принимать священный сан и, по всей вероятности, получать долю в движимом имуществе своих родителей... Но во всех других вопросах церковь могла иметь, и, по-видимому, имела, свой путь... 'Ты бастард, ибо твой отец был дьяконом': это было веским доводом в королевском суде, и королевский суд не сделал ничего, чтобы сузить пагубную широту запрещенных степеней». — Pollock and Maitland, op. cit., II, 375, 376. О легитимации через последующий брак по каноническому праву см. Esmein, op. cit., II, 37 сл.; Swinburne, Of Spousals, 233 сл.

[1140] Pollock and Maitland, op. cit., II, 375 n. 3; ap. Pike, Year Book, 11-12 Ed. III., pp. xx-xxii.

[1141] О развитии доктрин канонистов относительно возраста согласия и последствий обручения до достижения половой зрелости см. Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 323 сл.; Esmein, op. cit., II, 149 сл., с которыми, по-видимому, согласны Pollock and Maitland, op. cit., II, 387 сл. Прочтите также Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 70 сл., 276 сл., который приводит интересные иллюстрации детских помолвок и браков; ученую монографию Hoffmann, De aetate juvenili, 22 сл.; Lyndwood, Provinciale (изд. 1505), liber quartus, fol. cxcvi; Tancred, Summa de mat., tit. 4, стр. 4, 5.

Конституция De desponsatione impuberum примаса Эдмунда де Абингдона (1233-40) гласит: «Ubi non est consensus utriusque non est conjugium. Igitur qui pueris dant puellas in cunabulis, nihil faciunt, nisi uterque puerorum, postquam venerit ad tempus discretionis, consentiat. Hujus ergo Decreti auctoritate inhibemus, ne de caetero aliqui, quorum uterque vel alter ad aetatem legibus constitutam et canonibus determinatam non pervenerit, conjungantur; nisi urgente necessitate pro bono pacis talis conjunctio toleretur». — Lyndwood, Provinciale; цитируется по Jeaffreson, op. cit., I, 74.

[1142] Pollock and Maitland, op. cit., II, 387, 388, которые в качестве доказательства приводят дело Томаса де Байё и Елены де Морвиль. Королевский суд постановил, что Елена должна оставаться под опекой короля до достижения половой зрелости, чтобы «она могла тогда согласиться или не согласиться».

[1143] Pollock and Maitland, op. cit., II, 388: ap. Littleton, sec. 36; Coke upon Lit., 33a.

[1144] Pollock and Maitland, op. cit., II, 388, 389, и цитируемые там источники.

[1145] См. выше, гл. iv.

[1146] «Мирный договор включал попытку связать волю очень маленького ребенка, и такие договоры заключались не только среди принцев, но и среди людей более скромного положения, которые таким образом улаживали свои ссоры или шли на компромисс в судебных тяжбах. Суровость нашего феодального права давала еще одну причину для таких сделок; отец пользовался первой же возможностью выдать своего ребенка замуж, чтобы право на брак не перешло к лорду». — Pollock and Maitland, op. cit., II, 389. См. дело Грейс, предполагаемого ребенка Томаса из Солби, выданной замуж в четыре года за Адама Невилла, а после его смерти проданной в замужество дважды королем Иоанном: ibid., 389, 390: ap. Magna vita S. Hugonis, 170-77; и в целом о ранних браках, особенно как средстве союза, сравните Esmein, op. cit., I, 151 сл.

[1147] Denton, England in the Fifteenth Century, 161. Иллюстрацию брачных прав лорда см. в деле 1220 года (Генрих III) в Select Pleas of the Crown (изд. Maitland), I, 135-38.

[1148] «Поскольку рыцарское звание предотвращало опеку, отец иногда наделял своего сына землей, чтобы дать ему право на рыцарское звание в раннем возрасте, дабы пресечь притязания промежуточного лорда или короны на опеку. Известен случай получения рыцарского звания в возрасте семи лет, явно полученного по этой причине». — Denton, Eng. in Fifteenth Century, 261 n. I: ap. Smith, Lives of the Berkeleys, 140.

[1149] Traill, Social England, III, 578.

[1150] Theiner, Acta gen., II, 334, 347, 351, 352, 391, 395: Salis, Pub. des trid. Rechts, 10 n. 16. Ср. Waterworth, Canons, ccxxiii.

[1151] So, for instance, in France: Friedberg, Eheschliessung, 64 n. 5; and in Spain, ibid., 74.

[1152] Salis, Pub. des trid. Rechts, 11, 12, сопоставляет доказательства различных мнений из Theiner, Acta gen., II. Ср. Friedberg, op. cit., 108 сл.

[1153] Sohm, Eheschliessung, 175.

[1154] Ibid., 181.

[1155] Capit. 802, c. 35: Walter, Corpus juris germ., II, 167: «conjunctiones facere non praesumant, antequam episcopi presbyteri cum senioribus populi consanguinitatem conjungentium diligenter exquirant, et tune cum benedictions jungantur». Ср. интерпретацию Sohm, op. cit., 181, против интерпретации Friedberg, Eheschliessung, 59.

[1156] См. стр. 314 выше; и ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 368; Friedberg, op. cit., 10, 653, 654, относительно современной практики оглашения в различных странах.

[1157] Johnson's Canons, II, 91, 340, 352, 395, 410.

[1158] См. ритуалы Йорка, Сарума, Херефорда и других в Surtees Society Publications, LXIII, 26 сл., Приложение, 17 сл., 115 сл., 155 сл.; и Солсберийский ритуал в Monumenta Maskell, I, 50 сл.

[1159] О многих делах см. Hale's Precedents, 6, 33, 38, 39, 54, 56, 65, 82, 83, 85, 92, 166, 181, 182, 199, 255.

[1160] Friedberg, Eheschliessung, 10, 124; Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 170 сл., который показывает, что правила, касающиеся оглашения, были слишком расплывчатыми, чтобы быть эффективными. О требовании оглашения см. Cranmer, Misc. Writings, 159; Grindal, Remains, 126; Hooper, Later Writings, 126, 138, 149; Ridley, Works, 531; Sandys, Sermons, 434. Ср. об истории института Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 99-107, 130 сл. Сравните Born, De bannis nuptialibus (Лейпциг, 1716), секции 1 сл.

[1161] Burn, Hist. of Parish Registers, 1-16. Сравните Waters, Parish Registers, 5. Упоминание о регистрах во Франции встречается уже в 1308 году; а по приказу кардинала Хименеса в 1497 году они должны были вестись в каждом приходе епархии Толедо, «чтобы исправить беспорядки, вызванные частотой разводов в Испании на основании духовного родства». — Burn, 3; Marsolier, Histoire du ministère du Cardinal Ximenes, том 1, кн. 2, 263; Waters, Parish Registers, 4. Ср. Palgrave в Quart. Rev., LXXIII, 561, который заходит слишком далеко, говоря, что «приходские регистры никогда не велись ни в одной части мира до шестнадцатого века».

Существуют некоторые доказательства, считающиеся неубедительными в работе Burn, op. cit., 5-15, что приказ об использовании регистров мог быть издан ранее 1538 года. Тот факт, что по крайней мере восемь регистров начинаются до этой даты, указывает на инструкции, данные во время подавления небольших монастырей: Waters, op. cit., 6. Во время восстания в Йоркшире в 1536 году, чтобы привлечь простой народ, было объявлено, «что король намеревался забрать все золото Англии в свои руки под предлогом его перечеканки; что он захватит весь неклейменый скот и все украшения приходских церквей, и они будут вынуждены платить за крестины, браки и похороны (были даны приказы о ведении их регистров), а также за лицензии на употребление белого хлеба». — Carte, Hist. of England. См. также редкий трактат Холмса (1537) и письмо сэра Пирса Эджкамба Кромвелю (20 апреля 1539 г.), оба цитируются в Burn, op. cit., 8, 9. О дате см. Waters, op. cit., 7; и сравните Fleet Marriages Burn'а, 3.

[1162] Burn, Parish Registers, 17, 18. Ср. также Friedberg, Eheschliessung, 319, 320. То же положение, с небольшими изменениями, содержится в предписании 1547 года Эдуарда VI. Оно цитируется в Toulmin Smith, The Parish, 187, 188; Bohn, Pol. Cyc., IV, 625; Burn, op. cit., 18, 19.

[1163] Обзор различных предложений, актов и «визитаций» для их обеспечения см. Burn, op. cit., 18-39; Friedberg, op. cit., 320-22; Toulmin Smith, op. cit., 188, 189; Bohn, op. cit., IV, 625, 626.

[1164] См. выдержки, иллюстрирующие взгляды Лютера на форму бракосочетания в Strampff, 337-44.

[1165] Обратитесь к тщательному исследованию Friedberg, Eheschliessung, 198-305; idem, Die Geschichte der Civilehe, 7 сл.; с которыми следует сравнить Sohm, Eheschliessung, гл. vii, и его Trauung und Verlobung, гл. iv; Scheurl, Ent. des kirch. Eheschliessungsrechts, 123 сл., 126 сл.; idem, Das gemein. deutsch. Eherecht, 64-73; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 108 сл., 180 сл., 223 сл. (взгляды Меланхтона, Хемница и других); Mejer, Zum Kirchenrechte, 154 сл. (взгляды Клинга, Маузера, Шнайдевина, Везенбека, Моннера и Бойста — все связаны с консисторией Виттенберга); Schubert, Die evang. Trauung, 41 сл., 49 сл.; Richter, Lehrbuch, 1136 сл.

[1166] «Das liess ich wohl verba de futuro heissen, wenn ein conditio, Anhang oder Auszug dabei gesetzt würde, als: Ich will dich haben, wo du mir willt zu gut, zwei oder ein Jahr harren; item: Ich will dich haben, so du mir hundert Gulden mitbringest; item: so deine oder meine Aeltern wollen; und dergleichen». — Luther, «Von Ehesachen», Bücher und Schriften (Йена, 1561), V, 241.

В качестве иллюстрации ранней судебной практики см. интересное решение консисторского суда Виттенберга среди дел, опубликованных Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 136, где договор расторгается из-за невыполнения условия. Дело не датировано, но, вероятно, произошло до 1550 года.

Условные обручения признавались каноническим правом: для Англии см. Swinburne, Of Spousals, 109-53, где многие сложные вопросы, связанные с условными договорами, обсуждаются с большой ученостью; и в целом монографию Riedler, Bedingte Eheschliessung (Кемптен, 1892).

Со взглядами Лютера на условную помолвку сравните взгляды Меланхтона, «De conjugio», Opera omnia, I, pars ii, 232; Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De spons.», pars i, 32-38; Beust, De spons. et mat., секции xviii, xix; Kling, Tr. mat. causarum, foll. 73 сл.; Brouwer, De jure con., 188-204. Для обсуждения см. Schleusner, «Zu den Anfängen des prot. Eherechts», ZKG., VI, 402-5; Scheurl, «Zur Geschichte des kirch. Eheschliessungsr.», ibid., XV, 69, 70; idem, Das gemein. deutsche Eherecht, 368-70; Richardus, De cond. sponsaliorum impossibilibus, 29 сл., passim; Richter, Lehrbuch, 1061 сл., 1200; и особенно превосходную историческую статью Phillips, «Das Ehehinderniss der beigefügten Bedingung», ZKR., V, VI, 153 сл., рассматривающую литературу по предмету с шестнадцатого по девятнадцатый век; Schott, Einleit. in das Eherecht, 199 сл.

[1167] Сборник трудов Лютера о предбрачных договорах или помолвках см. Strampff, 287-334; особенно выдержку из Von Ehesachen, 334, где нарушение обещания приравнивается к прелюбодеянию.

[1168] Отрывки из работ Лютера о согласии родителей с вводной заметкой собраны в Strampff, 299-325. Сравните Beust, De spons. et mat., 201-10; Melanchthon, «De conjugio», Opera omnia, I, pars ii, 231; Bullinger, Der Christlich Ehestand, lvs. 11 сл., 14, 15; Kling, Tr. mat. causarum, foll. 77 сл.; Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De nupt. licitis», pars ii, секции 29 сл.; Brenz, «Wie yn Ehesachen ... zu Handeln», в Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 69 сл.; Mentzer, De conjugio tr., 136-50, 153; Bidembach, De causis mat. tract., 3 сл., 15 сл.; Forster, De nuptiis, 145 сл., 149 сл. (закон Саксонии, требующий); Brouwer, De jure connubiorum, 71 сл., 76 сл., 80 сл.

Все авторитеты, по-видимому, согласны с тем, что родитель не может по праву принуждать ребенка к браку; см. Bullinger, Der christlich Ehestand, lvs. 15, 16; Schneidewin, De nupt., tit. x, «De nupt. licitis», pars. ii, секции 41, 42; Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 73 сл.; 96 сл. (Лютер); Mentzer, De conjugio tr., 253-55; Bidembach, De causis mat., 25-27; Boehmer, De mat. coacto; и литературу о согласии родителей, описанную в Библиографической заметке IX.

[1169] В своей работе «Von Ehesachen» (1530), Bücher und Schriften, V, 247, он прямо говорит, что публичная помолвка, то есть брак, не сопровождавшийся copula, должна уступить место более ранней тайной помолвке cum copula. Однако утверждается, что под «тайной» он подразумевает помолвку без свидетелей, но с согласия родителей: Friedberg, Eheschliessung, 209 n. 2, 210 n. 1; Sohm, Eheschliessung, 206 n. 16. Работа Лютера «Von Ehesachen», Bücher und Schriften, V, 237-57, в основном посвящена обсуждению тайных и публичных помолвок.

На самом деле я нахожу, что консисторский суд Виттенберга расторгает помолвку из-за отсутствия согласия родителей: Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 137. В другом интересном случае девушка была убеждена своим возлюбленным выйти за него замуж без согласия матери или отчима, но говоря: «Я бы, однако, не хотела обидеть мою дорогую мать». Двое церковных судей сочли договор обусловленным получением согласия матери и, следовательно, недействительным, поскольку условие не было выполнено, а закон Саксонии запрещал браки без согласия родителей. Двое светских судей, однако, сочли договор обязательным, поскольку отец девушки умер, которому принадлежала реальная власть, и она была свободна выйти замуж за того, кого выбрала. Дело было передано Лютеру и другому лицу в качестве арбитров. Лютер, в противовес своему коллеге, признал брак недействительным, поскольку он был условным и нарушал четвертую заповедь, и суд принял его мнение: Schleusner, op. cit., 138, 139.

[1170] Консисторский суд Виттенберга объявил публичную помолвку законной в противовес более ранней тайной помолвке: см. дело в Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 140; и другие дела ср. ibid., 145, 146.

[1171] Об обручениях, особенно тайных договорах, сравните Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De spons.», pars. i, секции 1 сл., 21 сл.; Beust, Tr. de spons. et mat., 1 сл., 12 сл., 27 сл. (sponsalia clandestina); Kling, Tr. mat. causarum, lvs. 1 сл., 6 сл., 68 сл. (sponsalia clandestina); Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 67 сл., 91 сл., 73 сл. (Лютер); Mentzer, De conjugio tr., 156 сл., 168 сл.; Bidembach, De causis mat. tr., 3 сл., 29-35; Forster, De nuptiis, 52 сл.; Brouwer, De jure connubiorum, 9 сл., 100 сл.; и литературу о sponsalia, упомянутую в Библиографической заметке IX.

Для обсуждения см. Scheurl, Die Entwick. des kirch. Eheschliessungsrechts, 130 сл., 140 сл.; Schubert, Die evang. Trauung, 44 сл.; Cremer, Kirch. Trauung, 68-71; Dieckhoff, Die Kirch. Trauung, 189 сл., 212 сл., 221 сл.; Richter, Lehrbuch, 1121, 1194 сл.; Friedberg, Lehrbuch, 295, 296, 337-59; Loy, Das protest. Eherecht, 425 сл., 437 сл., 445, 447 сл.; Hofmann, Handbuch des teutschen Eherechts, 27 сл., 143, 146 сл.; Schott, Einleitung in das Eherecht, 174 сл., 182 сл., 193; Sohm, Eheschliessung, 197-249.

[1172] Самым известным случаем принуждения к помолвке против воли невесты является дело доктора Стиля, 1553 год. Ходатайство истца (Gesuch) в пятидесяти восьми статьях или спецификациях, излагающее самым реалистичным образом весь процесс ухаживания и помолвки, передано Friedberg, «Beiträge zur Geschichte des brand.-preuss. Eherechts», ZKR., VI, 72 сл. Фактическая сила для принуждения к исполнению помолвки использовалась только тогда, когда она сопровождалась copula: ibid., 81. Фридберг прослеживает историю предмета до правления Фридриха Великого, цитируя различные дела. В результате он заявляет, что в шестнадцатом веке помолвленные лица могли быть принуждены соблюдать свою помолвку, даже если оба были готовы расторгнуть ее; в то время как в восемнадцатом веке действие зависело от воли заинтересованных сторон: ibid., 87, 88. Сравните Bidembach, De causis mat. tr., 35 сл.

[1173] См. аргумент Sohm, Eheschliessung, 202 сл.; Trauung und Verlobung, 110 сл.; против Friedberg, Eheschliessung, 206, 210; Geschichte der Civilehe, 8, который утверждает, что Лютер удвоил зло тайных браков.

[1174] Sohm, Eheschliessung, гл. vii; Trauung und Verlobung, гл. iv, продемонстрировал это вопреки взгляду Фридберга.

Тем не менее к середине семнадцатого века установился дуализм, по сути схожий с тем, который существовал при позднем каноническом праве. Все большее значение придавалось бракосочетанию по сравнению с помолвкой, хотя в теории последняя все еще составляла брак. Й. Г. Бёмер, Jus ecclesiasticum protestantium (Галле, 1714), чье учение в основном определило современное право, атаковал Лютера как ответственного за этот дуализм, утверждая, что истинная помолвка, подобно римским sponsalia, является лишь обещанием будущего брака и поэтому может быть расторгнута; в то время как брачный договор, публично и формально заключенный, является истинным браком. О доктринах Бёмера см. Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 270-95; Schubert, Die evang. Trauung, 62-76; Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 140 сл.; Phillips, «Das Ehehinderniss der beigefügten Bedingung», ZKR., VI, 154.

[1175] Sohm, Eheschliessung, 198.

[1176] Церковные постановления требуют иногда только согласия родителей; иногда только свидетелей; или же предписывается торжественное совершение помолвки в церкви с санкцией недействительности или просто штрафом за несоблюдение: Sohm, op. cit., 206, 207; Friedberg, Eheschliessung, 212 сл., 224, 225. Evangelische Kirchenordnungen Рихтера проанализированы в Meier, Jus, quod de forma mat. valet, 49 сл.; и Goeschen, Doctrina de mat., 42 сл.

[1177] Friedberg, op. cit., 225 ff.

[1178] Лютер полностью отверг бы каноническое право, но даже в своем непосредственном окружении он не получил последователей. Теологи и юристы одинаково приняли его как общеприменимое, отдавая ему предпочтение перед римским правом. Только Священное Писание было высшим авторитетом. Сравните Mejer, Zum Kirchenrechte, 170, 156 (Клинг); idem в ZKR., XVI, 44-48, 73.

[1179] Sohm, op. cit., 207; Friedberg, op. cit., 209, 225-27, 261, 277 сл. Знаменитое дело Каспара Бейера попало в консисторский суд Виттенберга во второй половине 1543 года; и его решение в 1544 году привело к печально известному спору между Лютером и юристами. Бейер хотел жениться на Сибилле, подопечной Меланхтона, но он заключил тайный договор с другой женщиной без согласия или ведома ее родителей; хотя утверждалось, что ее брат дал post facto согласие, родители, возможно, были мертвы. Лютер заявил, что такие тайные помолвки «sollen schlecht keine Ehe stiften»; и в 1539 или 1540 году закон Саксонии запретил их. Решение консистории, следуя доктрине канонического права, подтвердило действительность брака Бейера; но после «starke Predigt» и долгого настаивания Лютера оно было отменено курфюрстом: Mejer, «Anfänge des Witt. Consistoriums», ZKR., XIII, 28-123; idem, Zum Kirchenrechte, 65 сл.

[1180] Sohm, op. cit., 198; Friedberg, op. cit., 208, 209, 225-27, 261, 277 ff., 299, 300.

[1181] В Германии ритуалы помолвки иногда предписывались в церковных постановлениях: Friedberg, op. cit., 222, 223, 224; а публичные церемонии обручения были в употреблении в Англии: Burn, Parish Registers, 138 сл.

[1182] Friedberg, op. cit., 293, 299, 300. О Brautkinder см. Schott, Einleit. in das Eherecht, 193, 194; а о тайных помолвках и законах, запрещающих их, консультируйтесь особенно с Hofmann, Handbuch des teutschen Eherechts, 146 сл.; и сравните Loy, Das protest. Eherecht, 447 сл.

[1183] По-видимому, самый ранний протестантский брачный ритуал был составлен Бугенхагеном: см. ритуал (1523 г.), приписываемый главным образом ему, опубликованный с комментариями Шуберта в Die evang. Trauung, 142-53. Ср. «Der Bericht Christoph Gerungs von Memmingen über die erste Priesterhochzeit zu Augsburg anno 1523;» ibid., 132-41, где показано, что брачная церемония является лишь подтверждением уже заключенного sponsalia de praesenti.

[1184] Лютер, «Traubüchlein für die einfältigen Pfarrherren» (1534), Kleinere Schriften, II, 219-23; с которым следует сравнить «Der kleine Katechismus» (1529) в Strampff, 340, 341, 422; а также ритуалы, проанализированные Зомом, op. cit., 197 сл. В этой связи см. рассуждения Буллингера о надлежащем поведении на свадьбах в Der christlich Ehestand, лл. 59-68; или то же самое у Сарцериуса, Vom heil. Ehestande, лл. 102-7; также Бидембаха, De causis mat. tr., 3 сл.; Форстера, De nuptiis, 167 сл.; и Брауэра, De jure connubiorum, 619 сл.

Дикхофф, Die kirch. Trauung, 108-14, отмечает, что обмен кольцами и объявление о браке собравшимся людям, вместо произнесения самим брачующимся слов «Ego conjungo vos in nomine» и т. д., являются нововведениями периода Реформации. Дальнейшее обсуждение см. у Шуберта, Die evang. Trauung, 51 сл.; Гофмана, Handbuch des Eherechts, 172 сл.; Рихтера, Lehrbuch, 1121 сл.; Шойрля, Das gemeine deutsche Eherecht, 63 сл.

Примеры правил и ритуалов, принятых некоторыми церквями, см. в: Richter, Evang. Kirchenordnungen, I, 31, 32 («Landesordnung des Herzogthums Preussen»), 330, 331 (Бранденбург), 347-50 (Женева); II, 47, 48 («Cölnische Reformation»), 375-77 (Бранденбург); особенно Fischer, «Die älteste evang. Kirchenordnung in Hohenlohe,» ZKR., XV, 1-48; и сравните Meier, Jus, quod de forma mat. valet, 49 сл.; Goeschen, Doctrina de mat., 48-58; Friedberg, Eheschliessung, 212 сл.; Sohm, Eheschliessung, 197 сл., который анализирует церковные постановления.

[1185] Согласно статуту 24 Hen. VIII., c. 12 (1532): Statutes at Large, II, 71-73; Gee and Hardy, Documents, 187-95, апелляции в Рим по вопросам брака и развода запрещены. Такие дела могут передаваться от архидиакона к епископу, затем к архиепископу Кентерберийскому или Йоркскому, чье решение является окончательным. Согласно статуту 25 Hen. VIII, c. 21: Statutes at Large, II, 90, архиепископ Кентерберийский наделяется правом диспенсации, подобным тому, которое ранее осуществлял папа. Глава 19 того же статута, ibid., II, 85-87; Gee and Hardy, Documents, 195 сл., предусматривает назначение комиссии из тридцати двух человек для изучения всего свода канонов с целью определения того, какие из них следует принять как действительные; но до тех пор, пока комиссия не завершит свою работу, «такие каноны, конституции, ордонансы и провинциальные синодальные постановления, уже принятые», не противоречащие законам или обычаям королевства, «а также не наносящие ущерба или вреда королевской прерогативе, должны по-прежнему использоваться и исполняться, как и прежде». Комиссия не представила отчета; также не вступил в силу Reformatio legum ecclesiasticarum, подготовленный другой комиссией, предусмотренной статутом 3 and 4 Ed. VI., c. 11: Statutes at Large, II, 295: Friedberg, Eheschliessung, 310 n. 3. Акт 25 Hen. VIII., c. 19 был отменен актом 1 and 2 Philip and Mary, c. 8: Statutes at Large, II, 342 сл.; но вновь восстановлен актом 1 Eliz., c. 1: Statutes, II, 379 сл. Таким образом, результатом стало фактическое сохранение канонического права. Ср. Friedberg, op. cit., 309-11.

[1186] Это доказано знаменитым делом Bunting v. Lepingwell, 1585-86: Coke's Reports, II, 355-59. См. анализ этого дела Фридбергом и другие собранные им доказательства: Eheschliessung, 313-18; также Swinburne, Of Spousals, 13, 15, 74-108, особенно 193 сл., 222 сл., 236-39, который показывает, что теория канонического права была в полной силе в правление Елизаветы; и Cranmer, Misc. Writings, 359, 360. Hale's Precedents, 120, 136, 137, 146, 147, 169, 170, 185, 192, дает несколько интересных иллюстраций для периода Реформации.

[1187] Furnivall, Child-Marriages, Divorces, and Ratifications, in the Diocese of Chester, 1561-6 (под ред. для Early Eng. Text Society, Лондон, 1897), особенно 56-71, 184-202 (обручения), 140, 141 (тайные браки), 72-102 (прелюбодеяния и установление отцовства).

[1188] Swinburne, Of Spousals, 15, 233-35; Friedberg, op. cit., 315 n. 4.

[1189] 32 Hen. VIII., c. 38: Statutes at Large, II, 173, 174; Evans, Statutes, I, 152-54. Акт 25 Hen. VIII., c. 22: Evans, I, 151, предписывает левитские степени родства.

[1190] Friedberg, op. cit., 311, 312. См. подробное обсуждение спора о разводе у Burnet, Hist. of the Reformation, I, 26 сл., особенно 74 сл.

[1191] 2 and 3 Ed. VI., c. 23: Statutes at Large, II, 284, 285; Evans, Statutes, I, 154, 155. Ср. Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 114 f., 124 сл.

[1192] Swinburne, Of Spousals, 15. Этот ученый трактат был впервые опубликован в 1686 году, хотя был написан столетием ранее. См. вступительное обращение «К читателю».

[1193] Ibid., 1-3.

[1194] Ibid., 236.

[1195] Ibid., 14. В «Двенадцатой ночи», акт V, сцена i, Оливия называет Цезарио «мужем»; а в акте IV, сцена iii, говоря о будущей свадьбе, упоминает о проведении торжества «согласно моему происхождению». В «Мере за меру», акт I, сцена iii, Клаудио называет Джульетту своей «женой»; а в акте IV, сцена i, герцог, обращаясь к Мариане, которая была обручена с Анджело, говорит: «он ваш муж по предварительному договору». Ср. Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 114.

[1196] Swinburne, op. cit., 193 ff.

[1197] Ibid., 194.

[1198] Swinburne, op. cit., 194, 195, 196.

[1199] «В древней рукописи (№ 1042 в Архиепископской библиотеке в Ламбетском дворце) способы заключения обручений описываются следующим образом: Contrahunt a sponsalia iiij modis—Aliqu a promissione, aliqu a datis arris sponsalitiis interveniente anuli subarra[~c]oe, aliqu a interveniente jura[~m]to. Nuda promissione cum dicit vir, Accipiam te ī meā uxorem, et illa respondet, Accipiā te in meū maritū. Vel alia verba equipollencia, et ista [~s]t vera sponsalia [~q]ndo sit per [~v]ba de futuro cont a huntur.» — Burn, Parish Registers, 139. Об обручениях под присягой и других формах см. Swinburne, op. cits., 213 сл., 193 сл., passim.

[1200] Ibid., 193.

[1201] Burn, Parish Registers, 139, со ссылкой на Lyndwood's Provinciale, 271. «В альманахе за 1665 год определенные дни (2, 4 января и т. д.) указаны как 'хорошие для женитьбы или обручения (ибо тогда женщины будут нежными и любящими)'.» — Ibid., 139 n. 2. См. также Wood, The Wedding Day, 235-60, где приводится описание суеверий и фольклора на эту тему.

[1202] Таким образом, в ритуалах Эдуарда VI и Елизаветы, когда священник спрашивает: «Возьмешь ли ты эту женщину себе в законные жены?» или «этого мужчину себе в законные мужья?», мы имеем дело с обручением. Впоследствии, когда каждая сторона говорит: «Я, N., беру тебя, N., себе в законные жены» или «мужья», мы видим заключение брака, хотя форма в точности соответствует sponsalia per verba de praesenti. См. Parker Society Liturgical Services, Edward VI., 128, 129; Elizabeth, 218, 219. Те же формы сохранены в существующем ритуале английской церкви: Bingham, The Christian Marriage Ceremony, 163, 164.

[1203] В «Progresses of King James the First» Николса (Лондон, 1828), II, 513 сл., «можно найти два отчета (один из них принадлежит Кемдену) о церемонии обручения принцессы Елизаветы в 1612 году. Она состоялась в Банкетном зале в Уайтхолле перед обедом; сэр Томас Лейк, как государственный секретарь, прочитал слова из Книги общих молитв на французском языке: 'Я, Фридрих, беру тебя, Елизавета' и т. д., после чего архиепископ дал свое благословение: 'Бог Авраама, Бог Исаака и Бог Иакова да благословит это обручение и сделает его процветающим для этих королевств и для Его Церкви'. По-видимому, это и была вся служба, и в обычных случаях она, вероятно, была не длиннее. В контракте на брак принцессы, заключенном в тот же день (27 декабря), есть пункт: 'Quòd Matrimonium verum et legitimum contrahatur inter eos in Angliā ante initium mensis Maii, et interim Sponsalia legitima de praesenti'. 'Не составило бы труда', — отмечает г-н Анстис, Garter [Leland's Collectanea, V, 329-36], — 'показать древний обычай таких обручений дочерью английской короны как отдельных актов от брачного обряда, и что они часто совершались за несколько месяцев или лет до того, как брак был фактически отпразднован'.» — Burn, Parish Registers, 140 n. 2. Как показано в случае с принцессой Елизаветой, даже оглашение следовало за публичным обручением: Nichols, II, 524, 525. В пятый год правления Генриха V обручение Томаса Торпа и Катерины Бургейт было публично отпраздновано: Napier's Swincombe, 65; Burn, op. cit., 144. «Мы находим под датой 1476 года, что министром и шестью прихожанами Аффорда в Саффолке было выдано свидетельство о том, что после смерти жены некоего человека он не был 'обручен' ни с одной женщиной и поэтому может законно взять жену.» — Wood, The Wedding Day, 212.

[1204] В иске о нарушении обещания в суде общих тяжб в 1747 году истица доказала, что была публично обручена, и получила 7000 фунтов стерлингов в качестве возмещения ущерба: Gentleman's Magazine, 1747, стр. 293; также Gent. Mag. Library: Manners and Customs, 54.

[1205] Burn, op. cit., 144. Автор, очевидно, перепутал даты. «Восточный император Лев, прозванный Философом (чтобы предотвратить беды, возникающие из-за того, что обручения завершались браком спустя длительный период), повелел, чтобы обручения и свадьбы совершались в один день. Алексей Комнин пытался восстановить старый обычай.» — Alex. Com. Novel. de Spons., 1, 2.; Burn, loc. cit., n. 1.

[1206] Douce, Illustrations of Shakespeare (Лондон, 1807), I, 108. Даус обсуждает более интересные упоминания обручения в пьесах Шекспира: ibid., 107-14, 403. Ср. также Burn, op. cit., 140, 143. О средневековой английской практике обручений, частных и церковных, см. Palmer, Origines liturgicae, II, 211, 212; и в целом Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 60-87; Brand, Popular Antiquities, II, 87 сл.

[1207] Douce, op. cit., I, 113, 114. См. также Wood, The Wedding Day, 211, 212; и сравните греческий ритуал обручения в Burn, op. cit., 141, 142, взятый из Euchologion sive rituale graecorum, 380. Об sponsalia jurata см. Swinburne, Of Spousals, 213-21; Kling, Tr. mat. causarum, 2, 3; Beust, Tr. de spons. et mat., 219 сл.

[1208] Douce, op. cit., I, 112, 113. Сравните интересный отрывок у Bullinger, Der christlich Ehestand, лл. 60 сл.

[1209] Swinburne, Of Spousals, 203 сл. Является ли одно лишь кольцо, без обычных слов согласия, достаточным знаком заключения обручения или брака, зависит от его преподнесения в торжественной форме или от местного или национального обычая: ibid., 209-12.

[1210] Swinburne, op. cit., 207-9. Символика кольца объясняется в том же духе Мартином Буцером, Script. Anglic. (Базель, 1577), Censur. in ordinat. eccles., cap. xx, стр. 488, 489: Whitgift, «Defence of the Answer,» Works, III, 353 n. 11. (Ср. главу xi ниже, где цитируется этот отрывок.) Ранние ритуалы, как мы видели (выше, глава vii, раздел 1), цитируют Декрет Грациана как авторитет в отношении «вены, идущей к сердцу».

[1211] Об археологии кольца см. далее Saxse, Arcana annuli pronubii, 68 сл.; Wood, The Wedding Day, 217-34; Wheatley, Illustrations of the Common Prayer, 437-40; Brand, Popular Antiquities, II, 102 сл.; Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 109 сл.; Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 138-66; Gentleman's Magazine, 1795, стр. 727, 728, 987; также Gent. Mag. Library: Manners and Customs, 54-57; Notes and Queries, 3-я серия, VII, 12, 307, 350, 387 (металл кольца); 5-я серия, XII, 407, 474, 514. Безымянный палец в связи с веной к сердцу упоминается Авлом Геллием, lib. x, c. 10; также Макробием, Saturnal., lib. vii, c. 13, который «цитирует мнение Атея Капитона о том, что правая рука была освобождена от этой обязанности, потому что она была гораздо полезнее левой, и поэтому драгоценные камни в кольцах могли сломаться; и что был выбран палец левой руки, который использовался меньше всего». — Gent. Mag. Lib., loc. cit., 54. Средневековая брачная церемония описана Чосером, «Купеческая повесть», ст. 450-509 (изд. Морриса, Лондон, 1891), 332-333.

[1212] Ср. 2 and 3 Ed. VI., c. 23, цитировавшийся выше; и Hooper, Later Writings, II, 138.

[1213] Swinburne, op. cit., 231, 232; Burn, op. cit., 138, 139, 140.

[1214] В целом о протестантской теории брака см. Friedberg, Geschichte der Civilehe, 6 сл.; idem, Eheschliessung, 153-98; Richter, Lehrbuch, 1050 сл.

[1215] Избранные места из сочинений Лютера, касающиеся природы брака и вопроса о его сакраментальном характере, занимают первые 215 страниц книги Strampff'а «Dr. Martin Luther: Ueber die Ehe».

[1216] Luther, «Vom ehelichen Stande», Bücher und Schriften (Йена, 1564), I, л. 170 b; также в Strampff, 205.

[1217] Friedberg, Eheschliessung, 157.

[1218] Luther, Von der Babylonischen gefencknuss der Kirchen; idem, Von den Conciliis und Kirchen (1539): цитируется по Friedberg, op. cit., 157, 158, примечания. Эти отрывки и другие — в Strampff, 205 сл., 213 сл.

[1219] Luther, «Das siebend Capitel St. Paul zu den Corinthern ausgelegt» (1523), Bücher und Schriften (Йена, 1555), II, л. 297; idem, «Auslegung des ersten Buch Moses» (1536-45), ibid. (Йена, 1556), IV; или Strampff, 163-203. См. отрывок, цитируемый Фридбергом, Eheschliessung, 158. Подобные выражения см. в Tischreden, лл. 350, 352 и т. д.

[1220] Luther, «Auslegung des ersten Buch Moses» (1536-45), loc. cit., л. 145 a. Ср. Friedberg, op. cit., 157.

[1221] «So manchs Land, so manch Sitte, sagt das gemeine Sprüchwort; demnach, weil die Hochzeit und Ehestand ein weltlich Geschäft ist, gebührt uns Geistlichen oder Kirchendienern nichts darin zu ordenen oder regieren, sondern lassen einer iglichen Stadt und Land hierin ihren Brauch und Gewohnheit, wie sie gehen.» — Luther, «Der kleine Katechismus mit dem Traubüchlein, Vorrede» (1529), в Strampff, 340, 341, 422. Далее Лютер говорит: «Es kan ja niemand leugnen, das die Ehe ein eusserlich weltlich ding ist, wie Kleider und Speise, Haus und Hofe, weltlicher Oberkeit unterworffen.» — «Von Ehesachen», Bücher und Schriften (1561), V, л. 237.

[1222] «Ehesachen gehen die Gewissen nicht an, sondern gehören für die weltliche Oberkeit; darumb schlage sich keiner drein, die Oberkeit befehl es denn, sprach D. M. L. zu den Predigern.» — Tischreden, л. 369. В другом отрывке, говоря о нарушении брачного обета и разводе, он говорит: «Solche fälle gehören eigentlich der Oberkeit; denn die Ehe ist ein weltlich ding, mit allen iren umbstenden; gehet die Kirch nichts an, denn so viel es die Gewissen belanget.» — Ibid., л. 368. Ср. Friedberg, Eheschliessung, 160.

[1223] Luther, Tischreden, л. 369. См. отрывки, касающиеся «weltliche Regiment in Ehesachen», в Strampff, 411-30, с критическим эссе автора.

[1224] Friedberg, op. cit., 160-75.

[1225] Ibid., 166. См. Tyndale, Answer to More, 29 n. 4: «More saith in his Conf. (p. ccliiii), 'Syth the marriage (of a priest) is no marriage, it is but whoredom itself. And I am sure also that it defileth the priest more than double and treble whoredom.'» Тиндейл обвиняет папу в противодействии закону Божьему путем запрета брака для священников и выдачи диспенсаций, разрешающих сожительство за деньги, «как по всей Германии каждый священник, платя гульден архидиакону, может свободно и спокойно иметь свою блудницу... как они делают в Уэльсе, Ирландии, Шотландии, Франции и Испании»; и в «Англии также немало тех, кто имеет» такие разрешения. Когда приходы обращаются в суд, чтобы заставить их отослать своих наложниц, «офицеры епископа насмехаются над ними, обирают их и заставляют тратить свое состояние, а священники продолжают держать своих блудниц». — Ibid., 40, 41 n. 4, и процитированные там документы. Ср. Coverdale, Remains, 484; Tyndale, Doc. Treatise, 232; Hutchinson, Works, 202; и особенно полемику Джуэлла с Хардингом в «Defence of the Apology», Works, IV, 629 сл., 640 сл. О распространенности сожительства в Англии в Средние века см. Stubbs, Const. Hist., III, 372; Makower, Const. Hist. Eng. Church, 217-20, примечания, который заявляет, что с конца двенадцатого века священник наказывался менее сурово за блуд, чем за вступление в брак. «Лишение сана — это наказание только за нарушение запрета на брак», а не за блуд, если только он не был очень скандальным: op. cit., 217. Сравните Johnson, Canons, II, 26, 33, 40, 80, 81, 114, 132; и 2 and 3 Ed. VI.: Gee and Hardy, Documents, 367, где содержатся жалобы на это зло. См. литературу о пороках безбрачия, цитируемую в главе viii.

[1226] Friedberg, Eheschliessung, 166. По Германии сравните Kawerau, Die Reformation und die Ehe, 1-40.

[1227] Luther, «Bedenken und Unterricht von den Klöstern» (1522), Kleinere Schriften, II, 45-73; idem, An die herrn deutschs Ordens (1523); и Bugenhagen, De conjugio episcoporum et diaconorum (1525).

[1228] Friedberg, op. cit., 175.

[1229] Friedberg, Eheschliessung, 173, 175. Он находит следы идеи христианского государства в трудах Гуса и Таулера: ibid., 173 n. 8.

[1230] Примеры см. у Bullinger, Der christ. Ehestand, лл. 3 сл.; Melanchthon, «De conjugio», Opera, I, pars ii, 221, 222; Mentzer, De conjugio tr., 1 сл.; Forster, De nuptiis, 1 сл.; Sarcerius, Vom heil. Ehestande, лл. 1-12; idem, Corpus juris mat., лл. 1-11. Сравните настроения Эразма, De matrimonio christiano, 2 сл., passim.

[1231] Richter, Beiträge zur Gesch. des Ehescheidungsrechts, 46 ff.; Forster, De nuptiis, 44.

[1232] См. «Bedencken» и другие документы по этому делу в Arcuarius, Betrachtung, 210 сл., 220 сл. См. Gottlieb Warmund (Johann Lyser?), Gewissenhaffte Gedancken vom Ehestande, первые шесть страниц; и литературу, упомянутую в Библиографическом примечании IX.

[1233] Scheurl, «Zur Lehre von dem Ehehindernisse der Verwandtschaft», ZKR., XVI, 1-34, где дается ясное изложение протестантского учения и его отношения к каноническому праву. Сравните его Das gemeine deutsche Eherecht, 183 сл., 195 сл.

О взглядах Лютера на препятствия, включая запрещенные степени родства, см. сборник сочинений в Strampff, 215 сл., 228 сл.; и сравните Erasmus, De mat. christ., 94 сл., 100 сл.; Melanchthon, «De conjugio», Opera, I, pars ii, 223 сл.; idem, «De arbore consang.», в Sarcerius, Vom heil. Ehestande, лл. 12 сл.; Bullinger, Der christ. Ehestand, лл. 16 сл.; или то же самое в Sarcerius, op. cit., лл. 44 сл.; Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De arbore affinitas», секции 1-23; Beust, Tr. de spons. et mat., 23, 24, 225 сл.; Kling, Tr. mat. caus., 43-58; Bidembach, De causis mat. tr., 37 сл.; Mentzer, De conjugio tr., 60 сл., 70 сл.; Brouwer, De jure connub., 435 сл., 444 сл., 461 сл.

[1234] См. Дрезденские резолюции 1653 года в Schleusner, «Zu den Anfängen protest. Eherechts», ZKG., VI, 411, 412; также в Mejer, «Zur Gesch. des ält. protest. Eherechts», ZKR., XVI, 36, 37; idem, Zum Kirchenrecht, 147-71.

[1235] Richter, Lehrbuch, 1089; Friedberg, Lehrbuch, 296-336; idem, «Beiträge zur Geschichte des brand.-preuss. Eherechts», ZKR., VI, 90-135, особенно 129 сл.; idem, «Aus der protest. Eherechtspflege des 16. Jahrh.», ibid., IV, 304-49, где обсуждается дело Зашвица и публикуются важные документы Меланхтона, раскрывающие его либеральные взгляды на свойство. Церковные постановления относительно препятствий проанализированы Goeschen, Doctrina de mat., 9 сл., 30 сл. Сравните его статью «Ehe» в Herzog's Encyclopaedie, III, 674-80.

[1236] Лютер, однако, был более терпим, отказываясь признавать различие в религии надлежащим препятствием для брака: см. отрывки, собранные Strampff'ом, 282, 283. С другой стороны, Меланхтон, «De conjugio», Opera, I, pars ii, 235, 236, не одобрял такие союзы. Сравните Erasmus, De mat. christ., 108, 109. Закон постепенно смягчался, особенно в пользу межконфессиональных браков с евреями, и в настоящее время он отменен в соответствии с имперским законодательством: Richter, Lehrbuch, 1110, 1111; Scheurl, Das gemeine deutsche Eherecht, 218, 219; idem, Kirchenrecht. Abhandlungen, 521; Friedberg and Wasserschleben, «Zwei Gutachten», ZKG., IX.

[1237] Так, согласно «Des Herzogthums Wirtemberg erneuerte Ehe- und Ehe-Gerichts-Ordnung» (1687), 96-99, смешанные браки не запрещены абсолютно; но стороны должны быть «dehortirt» (отговорены); должна быть указана опасность для их душ; для бракосочетания должен быть получен специальный приказ; в то время как евангелическая сторона должна быть наставлена совершать брак в каком-либо евангелическом месте за границей, посещать ортодоксальные службы и таинства и воспитывать будущих детей в ортодоксальной религии.

[1238] Scheurl, Das gemeine deutsche Eherecht, 219-21; Richter, Lehrbuch, 1201 сл., 1207 сл., особенно прим. 28, 30, 32, 45; Schott, Einleit. in das Eherecht, 123, 124.

В целом о спорах относительно смешанных браков см. литературу, описанную в Библиографическом примечании IX.

[1239] В Германии во время Реформации брачная юрисдикция перешла частично в руки приходского духовенства, частично в руки светских судей. Первые в своих решениях следовали главным образом римскому праву и библейским учениям под руководством Лютера и других великих богословов; в то время как светские судьи руководствовались corpus juris canonici. Возникла путаница; закон применялся небрежно и невежественно; и поэтому возникло требование о создании специальных судов для брачных вопросов. Это привело, как правило, к передаче брачных дел в недавно созданные консистории, состоящие частично из духовных, а частично из светских судей, которые на практике следовали принципам канонического права и фактически являлись церковными судами. Сравните очень интересные решения консисторского суда Виттенберга, уже цитировавшиеся, начинающиеся вскоре после его формирования, в Schleusner, Anfänge des prot. Eherechts, 130-62. Едва ли можно сказать, что пороки брачного права и управления в Германии были значительно уменьшены в результате Реформации в течение первых двух столетий после Лютера. См. подробное исследование Friedberg, Eheschliessung, 177 сл., 186 сл.; и его Geschichte der Civilehe. Сравните обсуждение возникновения брачной юрисдикции в главе xi.

[1240] См. «Works of the Fathers and Early Writers of the Reformed English Church», опубликованные Parker Society в длинной серии томов. Имеется отличный указатель, шесть колонок которого посвящены «браку».

[1241] Брак не является таинством, за исключением общего смысла «тайны»: Cranmer, Misc. Writings, 115, 116; Tyndale, Doctrinal Treatises, I, 254; idem, Answer to More, 175; Calfhill, An Answer to John Martiall's Treatise of the Cross, 235 сл.; Rogers, The Catholic Doc. of the Church of England, an Exposition of the Thirty-Nine Articles, 260 сл.; Fulke, Answer, 229, 243; idem, Defence against Gregory Martin, 168, 492-96; Jewell, Works, II, 1125; Whitaker, Disputation on Holy Scripture against the Papists, 197, 489.

[1242] Friedberg, Eheschliessung, 309 n. 1. «Генрих VIII настолько твердо стоял на почве канонического учения, что до и после своего разрыва с Львом X он объявлял брак таинством.» — Ibid.

[1243] Fulke, Defence against Gregory Martin, 492.

[1244] Tyndale, Answer to More, 175.

[1245] Jewell, Works, II, 1128; Latimer, Sermons and Remains, 161, 162; Hutchinson, Works, 148; Becon, Prayers, 27, 611; Bullinger, Decades, I, 394, 397; Bradford, Writings, I, 167; Tyndale, Doctrinal Treatises, 254.

[1246] Bullinger, Decades, I, 397; Philpot, Examinations and Writings, 246; Sandys, Sermons, 317, 313-30 (брак в целом); Tyndale, Doc. Treatises, 254; idem, Answer to More, 153, 154.

[1247] Calfhill, Answer, 238-41; Bullinger, Decades, I, 394, 396; Hooper, Early Writings, 375; idem, Later Writings, 55; Jewell, Works, I, 158; II, 1128; IV, 803; Latimer, Sermons, I, 366, 393; idem, Sermons and Remains, 160, 162; Sandys, Sermons, 313, 314; Tyndale, Expositions, 125.

[1248] Разрешено статутом 2 and 3 Ed. VI., c. 21, 1549 г., который был подтвержден в 1552 г.: Cranmer, Misc. Writings, стр. x; Latimer, Sermons, 529 n. 3; Zürich Letters, II, 159; Statutes at Large, II, 283, 305, 306.

[1249] Latimer, Sermons and Remains, 77, 162; Hooper, Early Writings, 375; idem, Later Writings, 55, 56, 126; Bullinger, Decades, IV, 509. Ср. Rogers, Thirty-Nine Articles, 302-7; Becon, Prayers, 235 сл.; Coverdale, Remains, 483-85; Pilkington, Works, 564; Tyndale, Expositions, 29, 151, 155, 156; idem, Doc. Treatises, 230; Jewell, Works, II, 882; III, 406; Cranmer, Misc. Writings, 393 n. 5, также стр. viii, x. Многие другие ссылки см. в Указателе к Parker Society Publications, в разделе «Marriage of Clergy».

[1250] Makower, Const. Hist. Eng. Church, 220-24, дает отличное обсуждение, с цитатами из источников, законов, касающихся брака священников от Генриха VIII до Якова I.

[1251] Wilkins, Concilia, I, 776. Compare Makower, op. cit., 220 n. 17.

[1252] Были «подобные прокламации от 16 ноября 1538 г. (Strype, Cranmer, изд. 1812, I, 98) и от 1539 г. (Wilkins, III, 847). Прокламации имели силу закона, как видно из 31 Hen. VIII. (1539), c. 8.» — Makower, op. cit., 221, примечание. Ср. Statutes at Large, II, 143.

[1253] Этот статут (31 Hen. VIII., c. 14) можно найти в Gee and Hardy, Documents, 303-19; краткое изложение в Makower, op. cit., 221 n. 19; и резюме в Statutes at Large, II, 149. Сравните комментарии к акту, показывающие, что брак «был более тяжким преступлением, чем сожительство», в New Monthly Review, XXIX (1763), 270.

[1254] By 32 Hen. VIII., c. x: Makower, op. cit., 221 n. 20.

[1255] Согласно 1 Ed. VI., c. 12 (1547): Statutes at Large, II, 256.

[1256] Makower, op. cit., 222; ap. Wilkins, Concilia, IV, 16. Ср. Gee and Hardy, Documents, 366.

[1257] Ibid., 367: Statutes at Large, II, 283. О дебатах и полемических сочинениях, связанных с этим актом, см. Burnet, Hist. of Reformation, I, 354-58. Согласно Инъюнкциям 1548 года, при визитациях следует выяснять, не «осуждает ли кто-либо женатых священников и не отказывается ли из-за того, что они женаты, принимать причастие или другие таинства из их рук». — Cardwell, Doc. Annals, I, 51.

[1258] Резюме статута у Makower, op. cit., 222. Ср. Statutes at Large, II, 305; Burnet, Hist. of Reformation, I, 432.

[1259] См. «Articles of Queen Mary, 4th March, 1553» в Cardwell, Doc. Ann., I, 112, 113; также Makower, op. cit., 222 n. 26. Такие женатые священники «после лишения бенефиция или церковного повышения» должны быть «также разведены каждый со своей женщиной, и должно быть применено надлежащее наказание за совершенное преступление». Но епископы должны «проявлять больше мягкости и снисходительности к тем, кто женился, чьи жены умерли, чем к другим, чьи женщины все еще живы»; как и к тем, кто с согласия своей жены, в присутствии епископа, обещает «воздерживаться». Ср. Burnet, Hist. of Reformation, I, 490, который говорит, что «многих заставили писать против брака духовенства».

[1260] См. 1 Mary, stat. 2, c. 2, 1553 г.: Gee and Hardy, Documents, 377-80.

[1261] Parker's Correspondence, 66.

[1262] Ibid. (Сесил Паркеру, 12 августа 1561 г.), 148. Паркер отвечает: «Я был в ужасе, услышав такие слова, исходящие от ее мягкой натуры и христиански просвещенной совести, которые она произнесла относительно святого постановления и установления брака Богом»; и он жалуется, что она считает, что английское духовенство «единственное в наше время» «открыто приведено к ненависти, опозорено и оклеветано перед злобными и невежественными людьми, как звери без знания Бога, используя эту свободу Его слова, как люди необузданной невоздержанности... Настолько, что Ее Высочество Королева выразила мне раскаяние, что мы были так назначены на должность, желая, чтобы все было иначе». — Correspondence, 156, 157. Брак священников защищал Кокс, ibid., 151.

[1263] Gee and Hardy, Documents, 431, 432; Prothero, Statutes and Documents, 184 сл.; Cardwell, Doc. Ann., I, 192, 193; Makower, op. cit., 223 n. 27; Burnet, Hist. of Reformation, I, 577. Эти правила брака упоминаются Персивалем Уиберном в Zürich Letters, II, 359. Ср. ibid., II, 61 n. 129; I, 164, 179, 358. Сравните враждебные «Articles of Visitation» епископа Боннера, 1554 г.: Cardwell, op. cit., I, 125, 126; и сравните ibid., 153, 171, 172.

[1264] Makower, op. cit., 223 n. 28; Cardwell, Doc. Ann., I, 273.

[1265] See the extract from the thirty-second article in Makower, op. cit., 223 n. 29.

[1266] Makower, op. cit., 223, 71. «Millenary Petition» находится в Gee and Hardy, Documents, 508-11; Prothero, Statutes and Documents, 413-16; согласно Маковеру, в Perry, Hist. Eng. Church, II, 372, c. 22, примечания и иллюстрации; Collier, Eccles. Hist., изд. 1852, VII, 273.

[1267] Согласно 1 James I., c. 25, sec. 8: Prothero, Statutes and Documents, 255; Statutes at Large, II, 640. Ср. Makower, op. cit., 224.

[1268] «Но когда ты живешь благочестиво и честно в безбрачии, это хорошо и допустимо пред Богом; да, и лучше, чем брак.» — Latimer, Sermons, 393, 394. Ср. Fulke, Answers, 228, 383; idem, Defence, 492; Hutchinson, Works, 148; см. также Cartwright в Whitgift's Works, III, 293. Но см. любопытный отрывок в Doctrinal Treatises Тиндейла, 21, который следует сравнить с его аргументом против доктрины о том, что «вдовство и девственность превосходят брак», ibid., 313-15.

[1269] Брэдфорд, Writings, I, 167.

[1270] Буллингер цитирует в защиту брака взгляды Антипатра, In sermone de nuptiis, и Гиерокла, De nuptiis.

[1271] Буллингер, Decades, I, 394-410. Три причины также приводятся у Сэндиса, Sermons, 316 и сл.; и Якова I, «Basilikon Doron», Workes (Лондон, 1616), 171. О браке как о «средстве» см. также Кранмер, Misc. Writings, 115, 116; Тиндейл, Expositions, 125; Хупер, Early Writings, 381; Бекон, Catechism, 103.

[1272] Фридберг, Eheschliessung, 192.

[1273] О помолвках и тайных контрактах см. Фернивалл, Child-Marriages, xliii-liii, lxii, lxiii, 56-71, 140, 141, 184-202. Чемберлен, The Child and Childhood in Folk-Thought, 224-33, успешно использовал коллекцию Фернивалла.

[1274] Фернивалл, op. cit., xliii.

[1275] Ibid., 140, 141. Дополнительный свет на тайные браки проливают дела о прелюбодеянии и установлении отцовства: ibid., 72-102, 202-204.

[1276] Ibid., xv-xliii, 1-55, 183, 184. В дополнение к этим честерским делам Фернивалл (xxi-xliii) представляет весьма интересный материал, касающийся детских браков, некоторые из которых имели место до или после эпохи Елизаветы. Два случая при Генрихе VII и Генрихе VIII соответственно упоминаются в Reports of the Hist. Manuscripts Commission, III, 247. Иногда такие браки заключались путем похищения или сговора: см. ibid., III, 55, 59, 61 (три случая в правление Якова I).

[1277] Фернивалл, op. cit., 25, 28.

[1278] В свете этих фактов некоторые дискуссии о детских браках в Индии, зачастую нетерпимые или снисходительные, представляют весьма любопытный интерес; сравните разумную и поучительную статью Риса «Meddling with Hindu Marriages», Nineteenth Century, октябрь 1890 г., 660-76.

[1279] Фернивалл, op. cit., «Forewords», xv, xvi.

Согласно Суинберну, Of Spousals, 18 и сл., как по гражданскому, так и по каноническому праву дети считаются малолетними до достижения семилетнего возраста; и «брачные союзы, заключенные в период младенчества, являются абсолютно ничтожными, независимо от того, заключили ли их сами младенцы или их родители за них». По истечении этого периода такие ничтожные контракты могут быть ратифицированы прямыми словами или действиями. С другой стороны, брачные союзы, заключенные между периодом младенчества и «зрелыми» годами двенадцати или четырнадцати лет, могут быть аннулированы любой из сторон по достижении этого возраста. Для выражения несогласия бракоразводный процесс не является необходимым, хотя развод может быть желателен для предотвращения будущих споров. Любая из сторон может расторгнуть контракт, просто вступив в брак с другим лицом; точно так же, как детский брак может быть ратифицирован словами согласия или просто совместным проживанием в качестве мужа и жены: сравните Фернивалл, op. cit., xix-xxv; и The Lawes Resolutions of Womens Rights, 7, 52, 57.

[1280] Фридберг, Eheschliessung, 324; Вебер, Geschichte d. akathol. Kirchen und Secten von Grossbrittanien (Лейпциг, 1845), I, 1, 106 и сл.; Рихтер, Geschichte der deutschen Kirchenverfass. (Лейпциг, 1851), 175 и сл.

[1281] Ср. Фридберг, Geschichte der Civilehe, 12; idem, Eheschliessung, 322-25; Ранке, Hist. Eng. in 17th Century, III, 89; Блэкстон, Commentaries, I, 440.

[1282] Этим актом была разрешена, но не сделана обязательной форма гражданского брака. Члены государственной церкви могли совершать свои браки перед своим духовенством; однако лютеранам и католикам такая свобода не была предоставлена; они должны были довольствоваться светской церемонией или принять услуги реформатского священника. Этот закон оставался в силе до 1795 года, когда при Батавской республике был введен обязательный гражданский брак, который до сих пор действует в королевстве Голландия согласно статутам 1833 года: см. Фридберг, Geschichte der Civilehe, 10-12; и его более подробное рассмотрение гражданского брака в Голландии, Eheschliessung, 478-99.

[1283] Сэр Уильям Бреретон, посетивший Нидерланды в 1634-35 годах, дает интересное описание религиозной свадебной службы. «Брак», отмечает он, «также совершается английскими и голландскими реформатскими церквями без использования кольца или какой-либо церемонии, только предварительно следует наставление, указывающее, как эти брачующиеся должны вести себя друг с другом, и для этой цели читаются наиболее уместные отрывки из Священного Писания; также предшествует пространная проповедь, касающаяся установления этого священного таинства, и также читаются соответствующие тексты». Он упоминает брак пары, «которая использовала кольцо, и это было так же долго в совершении, как и наши браки, но я не видел никакой другой церемонии, кроме кольца и соединения рук; после этого все родственники, друзья и знакомые невесты, которые присутствуют или встречают ее, целуют ее, даже в церкви, когда жених оставляет ее, и ее собственные друзья приводят ее к его дому, когда он встречает, приветствует ее и принимает ее. Среди лютеран я заметил, что они всегда кланялись при имени Иисуса, так часто, как оно использовалось при совершении их брака, что было очень часто». — «Travels in Holland, etc., 1634-5», Chetham Society Publications, I, 63, 64. Примечательно, что сэр Уильям ничего не говорит о церемонии гражданского брака, разрешенной в некоторых провинциях в это время. Между 1580 и 1656 годами во многих городах лютеране получили право совершать брак согласно своим собственным обрядам: Фридберг, Eheschliessung, 484.

[1284] See Campbell, The Puritan in Holland, England, and America, I, 485 ff.

[1285] Admonition, девятое: Уитгифт, «Defence of the Answer», Works, III, 335.

[1286] Буцер, Script. anglic. basil., 1577, Censur. in ordinat. eccles., c. xx, 488, 489: Уитгифт, Works, III, 353, 354, примечание. Буцер — великий протестантский авторитет по вопросу брака и развода. Мильтон называет его «пастырем народов» (Works, III, 285) и поздравляет себя с тем, что независимо пришел к аналогичным выводам (ibid., 282 и сл.). См. особенно «Judgment of Martin Bucer concerning Divorce» Мильтона (ibid., 274-314), представляющее собой частичный перевод второй книги «De regno Christi» Буцера, адресованной Эдуарду VI.

[1287] «Reply to the Answer» Картрайта, в Уитгифт, Works, III, 354.

[1288] Так, в своей «Defence of the Answer» (Works, III, 355) Уитгифт оправдывает использование кольца, видя, что «церковь сочла это удобным», и поскольку оно также «свободно от всякого рода суеверий, необходимости спасения, мнения о поклонении и всех других обстоятельств, которые должны были бы лишить его законности использования».

[1289] Уитгифт, op. cit., III, 355-57.

[1290] «Reply to the Answer» Картрайта, стр. 150, сек. 3, в Уитгифт, Works, III, 267.

[1291] Уитгифт, «Defence of the Answer», Works, III, 267.

[1292] Реформаторы обвиняли толпу алчных искателей должностей, привлеченных пошлинами и доходами, в развращении судов, а также всей церковной администрации епископов: см. особенно «Likeliest Means to remove Hirelings out of the Church» Мильтона, Works, III, 1-41: сэр Генри Спелман, говорит он, «доказывает, что пошлины, взимаемые или требуемые за таинства, браки, погребения и особенно за захоронение, являются нечестивыми, проклятыми, симоническими и отвратительными» (loc. cit., 21). «Не остались без осуждения и другие злоупотребления, приписываемые этим одиозным юрисдикциям, такие как необоснованные пошлины их чиновников и практика выдачи лицензий и замены покаяний денежными выплатами. Церковные суды, действительно, обычно считались более медлительными, обременительными и дорогостоящими, чем суды общего права». — Халлам, Const. Hist., I, 115; ср. 454.

«В Дареме, в Ланкастере и в Или епископы, каждый из которых восседал как Папа в своих владениях, претендовали на осуществление как светской, так и духовной власти, но на деле они допускали грубые злоупотребления, развращавшие и препятствовавшие источнику правосудия». — Индервик, The Interregnum, 184.

[1293] «Reply to the Answer» Картрайта, стр. 151, сек. 1, в Уитгифт, Works, III, 268. Уитгифт (ibid., 269) упрекает Картрайта за его «клеветнические и позорящие речи». Ср. дальнейшее обсуждение вопроса о духовной юрисдикции в брачных делах у Уитгифта, loc. cit., 543-46, где Картрайт цитирует Безу, Кальвина и Петра Мученика в свою пользу.

В конвокации 1580 года были внесены предложения о реформировании церковных судов, но ничего не было сделано. Снова в 1594 году была назначена комиссия для расследования злоупотреблений: Халлам, Const. Hist., I, 215 n. 1; Strype's Grindal, 259, App., 97; и Strype's Whitgift, 419.

[1294] См. сек. xx-xxii комиссии Якова I Высокой комиссии, в Prothero's Statutes and Const. Docs., 431-33. Подписавшие «Милленарную петицию» 1603 года также просят об ограничении «затяжного характера судебных процессов в церковных судах (которые длятся иногда два, три, четыре, пять, шесть или семь лет)»: Prothero, op. cit., 415.

[1295] Ibid., 414, 415.

[1296] Если только ребенок не является солдатом, моряком, купцом или учеником или фактором купца.

[1297] Предписано 3 и 4 Якова I: Prothero, op. cit., 259; Statutes at Large, II, 653.

[1298] 3 и 4 Якова I, c. v: Prothero, op. cit., 262-68; Statutes at Large, II, 656-62.

[1299] Краткий и точный отчет о брачном праве, каким оно было при Карле I, см. The Lawes Resolutions of Womens Rights (Лондон, 1632), 51-115, 231 и сл. Браки по причине disparitas cultus были запрещены. «Среди препятствий к браку отметьте также то, что по установлению святой Церкви брак запрещен между лицами разных религий, как иудеи и христиане» (59). Однако не представляется, что такие союзы были недействительными; также ничего не говорится о «смешанных» браках. Не было никаких действий, как в Германии, для принуждения к исполнению sponsalia (54).

[1300] Кардуэлл, Documentary Annals, II, 200-207, приводит «Приказы и указания» епископа Рена для епархии Нориджа, 1636 г.:

«XI. Чтобы они подходили к святому столу при бракосочетаниях в то время, как того требует рубрика, и чтобы новобрачные преклоняли колени за перилами, и чтобы они за свой счет, если причастие не было объявлено в предыдущее воскресенье, приняли святое причастие в тот день, иначе они будут представлены священником и церковными старостами на следующем общем собрании за непринятие».

«XII. Чтобы ни один священник не осмеливался венчать каких-либо лиц, из которых одна из сторон не является прихожанином его прихода, если иное прямо не указано в лицензии; и чтобы он не венчал в силу каких-либо факультетов или лицензий, в которых упоминается власть архидиакона или чиновника, sub poena suspensionis».

[1301] Уотерс, Parish Registers in England, 11, 16. Ср. Лэтбери, Hist. of the Book of Common Prayer, 310, и цитируемые там авторитеты. Джефферсон, Brides and Bridals, II, 69, приводит форму брачного контракта, предписанную Директорией.

[1302] Объективную оценку характера «Парламента Бэрбона» см. Индервик, The Interregnum, 15-17; Дженкс, Const. Experiments, 69-75.

[1303] Этот брачный акт от 24 августа 1653 года содержится в Acts and Ordinances of Parliament Скобелла, 236-38, хотя, к огорчению историка-исследователя, его нет ни в одном из различных изданий Statutes. Я использовал здесь копию акта, содержащуюся в современной газете под названием Several Proceedings of Parliament, from Tuesday the twenty-third of August, to Tuesday the thirtieth of August, 1653, найденную в прекрасной коллекции памфлетов XVII века в библиотеке Сутро, Сан-Франциско. Неточная копия основных положений акта приведена Берном, Parish Registers, 26-29; и есть хорошее резюме у Фридберга, Eheschliessung, 322, 323. Об этом акте и взглядах индепендентов см. Кук, «The Marriage Celebration in Europe», Atlantic Monthly, LXI, 255-57.

[1304] Отсюда насмешки Батлера, Hudibras, Часть III, гл. 2, 303-10 (Бостон, 1864), II, 18:

"Others were for abolishing
That tool of matrimony, a ring,
With which th' unsanctify'd bridegroom
Is marry'd only to a thumb
(As wise as ringing of a pig,
That us'd to break up ground and dig),
The bride to nothing but her will,
That nulls the after-marriage still."

[1305] Ср. Фридберг, Eheschliessung, 322, 330. После того как ограничение было снято в 1656 году, браки часто совершались совместно мэром и священником прихода: Берн, Parish Registers, 162, 163, примечание; Уотерс, Parish Registers in England, 16. В 1658 году, согласно регистру церкви Сент-Джайлс-ин-зе-Филдс, брак был совершен Уильямом Джервисом, доктором богословия, в присутствии свидетелей, и далее следует эта запись: «Что также упомянутый брак... имеет свое завершение перед Джоном лордом Беркстедом, лордом-лейтенантом лондонского Тауэра» согласно акту парламента, и перед сэром Джоном Седли из графства Кент. По-видимому, это было двойное празднование: Notes and Queries, 3-я серия, I, 228. Об этом случае см. также Джефферсон, Brides and Bridals, II, 71, который утверждает, что обычно «свадьба религиозно совершалась в церкви, после или до исполнения чисто гражданского подтверждения в кабинете магистрата... в соответствии с инструкциями «Директории общественного богослужения»»; и кажется, что празднование иногда проводилось согласно Книге общих молитв: Лэтбери, Hist. of the Book of Common Prayer, 310.

[1306] Скобелл, Acts and Ordinances, 1656, c. 10, стр. 394. Ср. также Берн, Parish Registers, 29. В 1658 году было разрешено использовать «привычные религиозные обряды», если стороны предпочитали это: Вуд, The Wedding Day, 279.

[1307] Индервик, The Interregnum, 46.

[1308] Акт 1650 года, c. 43: Скобелл, Acts and Ordinances, 150, 151, содержит общее положение о такой комиссии в случаях мнимых браков.

[1309] Индервик, op. cit., 183, 184.

[1310] См. дело «Джона Бака и Мэри, его жены» у Индервика, op. cit., 183. То, что мировые судьи принимали участие в этих делах, представляется разумным предположением.

[1311] Кое-что, однако, было сделано для пресечения этого зла законодательством Тюдоров. Акт 3 Г. VII, c. 2, Statutes at Large (Ruffhead), II, 69, предусматривает, что если кто-либо уведет против ее воли любую женщину, будь то девица, вдова или жена, «имеющую состояние, некоторые в движимом имуществе, а некоторые в землях и владениях, и некоторые являющиеся наследницами своих предков», и женится на ней или заставит ее выйти замуж или обесчестит ее, или каким-либо образом поможет или подстрекает к этому, он будет виновен в тяжком преступлении; и акт 39 Елизаветы, c. 9, Statutes at Large, II, 689, лишает таких преступников права на церковный суд. Далее, согласно 4 и 5 Филиппа и Марии, c. 8, Statutes at Large, II, 515, похищение девицы моложе шестнадцати лет наказывается двумя годами тюремного заключения или штрафом, который должен быть установлен Звездной палатой; в то время как увод и вступление в брак или обесчещение любой женщины-ребенка моложе этого возраста наказывается пятью годами тюремного заключения или штрафом, как в первом случае. Об этих и более ранних статутах, касающихся изнасилования, см. The Lawes Resolutions of Womens Rights, 376-90.

Эти акты, следует отметить, весьма ограничены в своем охвате, и, кроме того, к 1653 году они, по-видимому, стали практически мертвой буквой; хотя в 1753 году генеральный прокурор Райдер заявляет, что они все еще в силе: Hansard, Parliamentary History, XV, 3-5; как и акт 1650 года, c. 43: Скобелл, Acts and Ordinances, 151. С другой стороны, акт Содружества применяется ко всем несовершеннолетним до двадцати одного года, мужчинам или женщинам, независимо от того, являются ли они наследниками или владельцами имущества; наказания были суровыми; и мошеннический или насильственный брак является недействительным.

[1312] Рукописи герцога Нортумберлендского в Reports of the Hist. Manuscript Commission, III, 55, 59, 61, показывают запись перед Звездной палатой трех таких дел: 3 июня 1608 г., «Ген. прокурор против Томаса Моллино, бунт и другие проступки при браке дочери г-на Брука против его воли». 5 февраля 1611-12 г., «Ген. прокурор против Хамфри и Маргарет Чаттертон и др. Сговор с целью обмануть лорда Кавендиша в отношении его сына, сэра Уильяма, 14 лет, и Короля в отношении его опеки. Предполагаемый брачный контракт между сэром Уильямом Кавендишем и Маргарет Чаттертон, горничной». Январь 1612-13 г., «Элизабет де ла Фонтейн, вдова, против Стивена Харви и др. Попытка украсть и жениться на дочери истца, 8 лет».

[1313] Акт (1650, c. 43) в Acts and Ordinances Скобелла, 150, 151.

[1314] Индервик, op. cit., 40-43: цитируя State Papers, 1649-50; и Уайтлок, op. cit., III, 293, 319.

[1315] Примеры браков, аннулированных на сессиях мировых судей согласно этому акту, см. Джефферсон, Middlesex County Records, III, 233, 234, 264; также Индервик, op. cit., 43, 45.

[1316] Робертс, The Social History of the People of the Southern Counties of England in past Centuries (Лондон, 1856), 204, 205.

[1317] Берн, Parish Registers, 140 n. 1. Согласно кодексу Феодосия, уже цитировавшемуся (выше, стр. 295), когда помолвка скреплялась поцелуем, любовник получал половину подарков; но женщина, «целуясь или не целуясь, что бы она ни дала, она может просить и получить это обратно»: ibid., 140. Сравните The Lawes Resolutions of Womens Rights, 71, 72 (о «ухаживании» и «приправах любви»).

[1318] Ниже приводится образец такой записи мирового судьи, взятый из приходского регистра Шуди-Кэмпс в Кембриджшире (Берн, op. cit., 26):

«Кембриджшир. — Настоящим удостоверяю всех, кого это касается, что Джон Вигнальд, клерк (будучи избранным регистратором прихода Шуди-Кэмпс жителями того же прихода, как мне стало известно из свидетельства за подписью жителей оного), предстал передо мной, Томасом Бенеттом, эсквайром, одним из мировых судей указанного графства, и принес присягу для надлежащего исполнения своей должности согласно недавнему Акту Парламента, в этом случае принятому и предусмотренному. Коего упомянутого Джона Вигнальда я настоящим назначаю регистратором оного. В удостоверение чего свидетельствую своей рукой и печатью сего 10 января 1653 года. Томас Бенетт».

Аналогичные свидетельства см. Ставерт, Parish Register of Burnsall-in-Craven, 88; Каупер, The Booke of Register of the Parish of St. Peter in Canterbury, 89; и Уотерс, Parish Registers in England, 14.

[1319] Установленные пошлины за регистрацию составляют: за каждый брак 12 пенсов; публикация и свидетельство о браке 12 пенсов; каждое рождение или смерть 4 пенса; и никакой платы в случае лиц, живущих на подаяния.

[1320] Приходской регистр Бостона, Линкольншир, показывает, «что в течение 1656, 1657 и 1658 годов соответственно число браков, провозглашенных на рыночной площади, составляло 102, 104 и 108, а объявленных в церкви — 48, 31, 52». — Вуд, The Wedding Day, 278, 279.

[1321] Английский клерк мирового суда ведет записи сессий мировых судей и в некоторой степени соответствует окружному клерку в Соединенных Штатах; ср. Говард, Local Const. Hist., I, 315.

[1322] Берн, Parish Registers, 52.

[1323] Уотерс, Parish Registers of England, 17.

[1324] Регистрация за период действия акта очень полна в Hoveden, The Register Booke ... of the Cath. and Met. Church of Christe of Cant., 58, 59; Марджерисон, The Registers of the Parish Church of Calverly, II, 117-24; Ставерт, The Parish Register of Burnsall-in-Craven, 87-104. В Phillimore's Gloustershire Parish Registers, I, 9, нет записей за 1653-54 годы и за несколько лет до этого, в то время как после этого они относительно полны. Bulwer's Parish Registers of St. Martin-cum-Gregory in the City of York, II, 78-87, имеют полную запись как до, так и после 1660 года. То же самое верно для Cowper's Booke of Register of the Parish of St. Peter in Canterbury, 89-92, за период 1640-60; в то время как до 1640 года записей меньше, а после 1660 года — гораздо менее полная запись. В Sanders's Registers of Eastham, Cheshire, 75-85, запись начинается в 1654 году после десятилетнего перерыва; но его Registers of Bebington, County Chester, 129, показывают пробел за 1654-56 годы. Radcliffe's Registers of St. Chad, Saddlworth, supplement, 450-53, 444-49; и Register Booke of Inglebye iuxta Grenhow, 165-69, полны и очень интересны. Сравните другие регистры, названные в Библиографической заметке X, показывающие по несколько записей каждый год.

[1325] Джон Граунт, Natural and Political Observations (3-е изд., Оксфорд, 1665), 158, 159 (Приложение). За то, что обратил мое внимание на этот отрывок, я обязан любезности профессора Чарльза Х. Халла. Во «Введении» к его изданию Economic Writings Петти (Кембридж, 1899), I, xxxiv и сл., lxxv и сл., lxxx и сл., можно найти отчет о жизни и трудах Граунта.

[1326] «Таблица прихода Тивертон» (Граунт, Natural and Political Observations, 158, 159):

|  | Christened | Buried
Years | Weddings
|  | M. | F. | Both | M. | F. | Both
1650 | 9 | 66 | 79 | 145 | 7 | 9 | 16
1651 | 9 | 50 | 63 | 113 | 5 | 10 | 15
1652 | 9 | 80 | 73 | 153 | 48 | 51 | 99
1653 | 21 | 89 | 219 | *208 | 47 | 78 | 125
1654 | 108 |    105 |    101 |    206 | 72 | 68 | 140
1655 | 140 | 87 | 104 | 191 | 87 |    114 |    201
1656 | 109 | 107 | 90 | 197 | 56 | 86 | 142
1657 | 102 | 94 | 101 | 195 | 67 | 59 | 126
1658 | 60 | 70 | 83 | 153 | 77 | 85 | 162
1659 | 37 | 77 | 78 | 155 | 72 | 80 | 152
|    604 |    815 |    891 |    1716 |    538 |    640 |    1178
1660 | 27 | 61 | 68 | 129 | 70 | 69 | 139
1661 | 38 | 83 | 93 | 176 | 73 | 85 | 158
1662 | 36 | 73 | 56 | 129 | 91 | 95 | 186
1663 | 35 | 68 | 64 | 132 | 72 | 74 | 146
1664 | 41 | 68 | 72 | 140 | 98 | 114 | 212
|    177 |    353 |    353 |    706 |    404 |    437 |    841
* Error in the original.

«Таблица для сельского прихода» Граунта — идентифицированная Халлом как Ромси в Гэмпшире (Петти, Economic Writings, II, 412) — дает аналогичные свидетельства. Таблица для Крэнбрука в Кенте заканчивается в 1649 году.

[1327] Берн, Parish Registers, 40; ср. Уотерс, Parish Registers of England, 10, 11.

В некоторых книгах не хватает многих записей, или есть перерывы на несколько лет подряд. Часто запись сделана так небрежно, что представляет мало ценности, даже если не является полностью неразборчивой. Так, в Сент-Ю, «прихожане отказались платить 5 шиллингов в год за ведение регистра, поэтому за 1675-6-7 годы его не вели», за исключением двух записей: Берн, op. cit., 41. Клерк Плунгара, Лестершир, использовал регистрационную книгу как оберточную бумагу; и Берн приводит много других подобных иллюстраций в своем уникальном томе: ibid., 41 и сл.

[1328] См. гл. viii, стр. 359 и сл., выше.

[1329] Самые интересные опубликованные записи того периода, которые я видел, — это те, что содержатся в Register Booke of Inglebye iuxta Grenhow (Кентербери, 1889), охватывающие период с 13 марта 1654 года по 3 мая 1659 года. Они написаны на английском языке. Следующая запись после этого, без единого слова комментария об изменении, сделана на латыни, как будто подобающим образом отмечая возвращение ancien régime. Выдержки из различных записей можно найти также у Берна, op. cit., 25, 26, 52, 54, 160 и сл.; и некоторые из них воспроизведены Фридбергом, Eheschliessung, 327, 328. См. также Reports of the Hist. Manuscripts Commission, V, 594 (приходской регистратор, Мендлшем, Саффолк, 1653-57); Notes and Queries, 2-я серия, III, 306, 307; 3-я серия, V, 526 (из Hist. of the Parochial Church of Burnly Уилкинсона, 1856); 3-я серия, I, 228; Gentleman's Magazine, LIV (1784), 8, дающий свидетельство о браке в Стратфилд-Сэй, Саутгемптон, 2 октября 1654 года. Оно напечатано у Джефферсона, Brides and Bridals, II, 68, 69, примечание. Сравните регистры, цитируемые в Библиографической заметке X, показывающие по несколько записей каждый год.

[1330] Генри Скобелл был клерком Парламента до 1658 года и составителем «Collections of Acts and Ordinances» революционного периода.

[1331] Уотерс, op. cit., 16, 17; Берн, op. cit., 160; цитируется также Фридбергом, op. cit., 328, примечание; и Джефферсоном, op. cit., II, 72, 73, примечание.

[1332] Register Booke of Inglebye iuxta Grenhow, 75.

[1333] Notes and Queries, 2-я серия, III (1857), 306, 307. Другое свидетельство того же рода о браке, опубликованном на рыночной площади, см. в Gentleman's Magazine (1784), 8; также цитируется Фридбергом, op. cit., 327, 328, примечание; другие примеры можно найти в Sanders's Parish Registers of Eastham, 76, примечание; и Jeaffreson's Middlesex County Records, III, 223.

[1334] Выпуск полемической литературы по этому вопросу, возможно, был велик, как предполагает Фридберг (op. cit., 328 n. 2); но количество сохранившихся памфлетов не кажется большим. В ценной коллекции библиотеки Сутро, содержащей тысячи памфлетов, охватывающих почти каждый возможный вопрос, обсуждавшийся в то время, я смог обнаружить лишь два произведения о законе о гражданском браке. Одно из них, копия периодического издания под названием Several Proceedings of Parliament, публикует акт, который только что был принят, без единого слова комментария. У Фридберга был аналогичный опыт в Берлинской библиотеке.

[1335] Diarium Флекно (1656), 83, содержит следующее, цитируемое также Берном (op. cit., 163), Джефферсоном (op. cit., II, 74, 75) и Фридбергом (op. cit., 329):

«О совершении браков мировым судьей и оглашении их на рынке.

1

Now just as 'twas in Saturn's Reign
The Golden Age is returned again
And Astrea again from heaven is come
When all the Earth by Justice is done.

2

Amongst the rest, we have cause to be glad
Now Marriages are in marckets made
Since Justice we hope will take order there
We may not be cousened no more in our ware

3 и 4

[Непристойные строфы.]

5

So all incommodities would be prevented
And every one would hold them contented,
And all debates in Marriage would cease
When things were done by Justice of Peace.

6

Besides each thing would fall out right
And that old Proverb be verified by't
That Marriage and Hanging both together
When Justice shall have disposing of either.

7 и 8

[Две строфы с непристойными отсылками.]

9

Let Parson and Vicar then say what they will
The Custome is good (God continue it still).
For Marriage being now a Trafique and Trade
Pray where but in Marckets should it be made.

10

Twas well ordain'd they should be no more
In Churches and Chapels then as before
Since for it in Scripture we have example
How buyers and sellers were drov'n out o' th' Temple.

11

Meantime God blesse the Parliament
In making this Act so honestly meant
Of these good marriages God blesse the breed
And God blesse us all, for was never more need."

[1336] Wootton, Linc.: Burn, Parish Registers, 26 n. 1.

[1337] Берн, op. cit., 161.

[1338] Ibid., 161. См. аналогичные примеры у Уотерса, Parish Registers in England, 18, 19.

[1339] Фридберг, Eheschliessung, 325; Geschichte der Civilehe, 13, 14.

[1340] Мильтон, Prose Works (Bohn, 1848), III, 21, 22. Этот том содержит серию дискуссий о браке и разводе, которые вместе воплощают все знания, которые пуританин мог произвести в поддержку своих теорий: The Doctrine and Discipline of Divorce; The Judgment of Martin Bucer; Tetrachordon; Colasterion и т. д.

Мильтон нигде не обсуждает форму совершения (ср. Фридберг, op. cit., 327, примечание). В своем «Exposition on Places of Scripture which treat of Marriage» (Works, III, 341-46), рассмотрев определения, данные многими авторами, он предлагает свое собственное. «Брак», говорит он, «есть божественное установление, соединяющее мужчину и женщину в любви, должным образом предрасположенной к помощи и утешениям домашней жизни». Но он отвергает доктрину Отцов и канонистов о том, что брак — это «средство». «Внутренняя Форма и душа этого отношения — это супружеская любовь, возникающая из взаимной пригодности к конечным целям брака, помощи и общения в религиозной, гражданской и домашней беседе, что включает в качестве низшей цели удовлетворение естественного желания и видовое приумножение». — Ibid., 342.

[1341] 12 C. II., c. 33: Statutes at Large, III, 24. Ср. Фридберг, op. cit., 330. Любопытно видеть, как Эштон, The Fleet: Its River, Prison, and Marriages (Лондон, 1889), 332, ссылается на этот акт как предназначенный лишь для легализации браков по общему праву или частных браков перед свидетелями, не упоминая вовсе акт 1653 года.

[1342] 5 и 6 W. III., c. 21: Statutes at Large, III, 358-62.

[1343] Следует помнить, что даже в случае тайных или нерегулярных браков священник часто совершал обряд. Главной целью было избежать огласки. Поэтому церкви, которые были или претендовали на то, чтобы быть свободными от визитаций или надзора епископа, разрешали брак без оглашения или лицензии. Это стало прибыльным источником дохода. Например, в церкви Сент-Джеймс, Дьюкс-Плейс, между 1664 и 1691 годами было совершено около сорока тысяч браков; и многие были совершены в Тринити-Минорес: Берн, Fleet Marriages, 2-5; idem, Parish Registers, 146; Фридберг, Eheschliessung, 332-35. Ср. также главу Джефферсона о «Тюрьмах и 'беззаконных' церквях» в Brides and Bridals, II, 115-21.

[1344] 6 и 7 W. III., c. 6, § 52: Statutes at Large, III, 370. Ср. Хэммик, Marriage Law of England, 10; также главу Джефферсона о «Налогах на безбрачие», op. cit., II, 78 и сл., и 131 и сл., 167 и сл.

[1345] Нарушения закона, однако, не делали брак недействительным: Леки, England in the 18th Century, I, 531.

[1346] Ср. Джефферсон, op. cit., II, 168, 169.

[1347] Выдержка из 7 и 8 W. III., c. 35: Statutes at Large, III, 422.

[1348] «Но этот штраф не возобновлялся при каждом нарушении акта, и правонарушитель мог с помощью судебной ошибки получить отсрочку примерно на полтора года, в течение которого он продолжал свою деятельность без помех, зарабатывал по крайней мере 400 или 500 фунтов стерлингов, а затем часто скрывался». — Леки, Hist. of Eng. in the 18th Century, I, 533; ср. Берн, Fleet Marriages, 6.

[1349] Подробные сведения об истории Флита см. Эштон, The Fleet: Its River, Prison, and Marriages, особенно 233 и сл., 237 и сл., 331 и сл. «Правила свобод этого [места] включают весь Ладгейт-Хилл до Олд-Бейли на северной стороне и до Кок-аллеи на южной; обе стороны Олд-Бейли до Флит-лейн; всю Флит-лейн и восточную сторону рынка, от Флит-лейн до Ладгейт-Хилл». — Харрисон, New and Universal Hist. of London (Лондон, 1776), II, 447; Фридберг, 336 n. 4. Ср. также Джефферсон, op. cit., II, 122 и сл.

[1350] Берн, op. cit., 7, 8; Эштон, op. cit., 332, 338; Тегг, The Knot Tied, 202. Эти капелланы «конечно, венчали людей после оглашения в своих собственных часовнях согласно закону»; и, несомненно, некоторые свадьбы перед ними были вполне респектабельными. Таким, вероятно, был брак во Флите Джорджа Лестера и миссис Бэббингтон еще в 1613 году: Берн, op. cit., 5; Эштон, op. cit., 335, 338; Тегг, op. cit., 199. Но в этих часовнях, как и вне их, совершались тайные браки. Вот пример из Original Weekly Journal от 26 сентября 1719 года: «Одна миссис Энн Ли, наследница 200 фунтов стерлингов в год и 6000 фунтов стерлингов наличными, будучи обманом увезена от своих друзей в Бакингемшире и обвенчана в часовне Флит против ее согласия; мы слышим, что лорд-главный судья Пратт выдал ордер на арест авторов этой уловки, которые обращались с молодой леди так варварски, что она теперь лежит безмолвная». — Берн, op. cit., 7 n. 2; также Эштон, op. cit., 338, 339. Совершение обрядов в часовне Флит, но не в других местах, было прекращено актом 10 Анны, c. 19. Ср. Хэммик, The Marriage Law of England, 11; Берн, op. cit., 8.

[1351] Эштон, op. cit., 340.

[1352] Ниже приводится копия «листовки» Питера Симсона, взятая из Fleet Marriages Берна, 54:

G. R. В истинной часовне у старой красной Руки и Митры, в трех дверях от Флит-лейн и рядом с Белым Лебедем; Браки совершаются по полномочию преподобным г-ном Симсоном, получившим образование в Кембриджском университете и бывшим капелланом графа Ротеса. N.B. Без навязывания

Симсон, как он говорит, не был заключенным. Как «многие из его собратьев», он был свидетелем на процессе о двоеженстве в 1751 году. Его спросили: «Почему вы венчали их без лицензии?»

«Симсон — Потому что кто-то другой сделал бы это, если бы не я... Никогда в жизни не имел бенефиция. У меня были небольшие приходы по 20 или 30 фунтов в год. Я делаю это не ради наживы или выгоды».

«Суд — Вы могли бы подвергнуть опасности свою личность, если бы вышли на большую дорогу, но вы нанесли бы гораздо меньший ущерб своей стране. Вы — общественная помеха; и джентльмены присяжные, будем надеяться, окажут вам мало доверия». — Берн, op. cit., 55; Эштон, op. cit., 357, 358. О Симсоне (или Симсене) см. также Джефферсон, op. cit., II, 152.

[1353] Фридберг, op. cit., 341; цитируется также Эштоном, op. cit., 359; и Берном, op. cit., 59.

[1354] Пеннант, Some Account of London (3-е изд., 1793), 232; Эштон, op. cit., 344; также у Берна, op. cit., 16, примечание.

[1355] Леки, Eng. in 18th Century, I, 5-31; Берн, op. cit., 8; Фридберг, op. cit., 341, который цитирует следующее из Weekly Journal, 1723, 29 июня: «Некоторые из вышеупомянутых торговцев бренди и владельцев закусочных держат священников в своих домах по 20 шиллингов в неделю каждый, как повезет, но сообщается, что один из них не опустится до таких низких условий, а зарабатывает по крайней мере 500 фунтов стерлингов в год на богословских делах таким образом». Ср. также Тегг, The Knot Tied, 205, примечание, для той же выдержки.

[1356] Джон Гейнем, «кривошеий священник», как его часто называют в современных газетах, радовался значительному титулу «Епископ Ада». Когда адвокат спросил его, не «стыдно ли ему приходить и признавать тайный брак в лицо суда», он мягко ответил: Video meliora, deteriora sequor. Следующие строки из «Morning Walk, 8°, 1751» (Берн, Parish Registers, 155) можно сравнить с аналогичными строками, перепечатанными Эштоном (op. cit., 345, 346):

Where lead my wand'ring footsteps now? the Fleet
Presents her tatter'd sons in Luxury's cause:
Here venerable Crape and scarlet Cheeks,
With nose of purple hue, high eminent
And squinting leering looks, now strike the eye.
B-sh-p of Hell, once in the precincts call'd
Renown'd for making thoughtless Contracts, here
He reign'd in bloated reeling majesty
And passed in Sottishness and Smoke his time—
Rever'd by Gins adorers, and the tribe
Who pass in brawls, lewd jests, and drink, their days,
Sons of low, groveling riot and debauch.
Here Cleric grave from Oxford ready stands
Obsequious to conclude the Gordian knot,
Entwin'd beyond all dissolution sure;
A Reg'lar this from Cambridge; both alike
In artful Stratagem to tye the noose,
While women 'Do you want the Parson?' cry."

[1357] О Гейнеме см. Берн, Parish Registers, 155, 156; idem, Fleet Marriages, 49-53; Эштон, The Fleet, 344-47; Фридберг, Eheschliessung, 339, 340; Джефферсон, Brides and Bridals, II, 151.

[1358] Леки, op. cit., I, 532. См. примеры у Фридберга, op. cit., 343, извлеченные из Берна, Fleet Marriages, 94 и сл.; Джефферсона, op. cit., II, 174, 175; и Эштона, op. cit., 381, 361, 387. Даже лорд-канцлер Элсмир и сэр Эдвард Кок, главный судья Англии, заключили тайные браки: Фридберг, op. cit., 344; цитируя Macqueen, Treatise of Marriage, Divorce, &c. (Лондон, 1860), 6.

[1359] По-видимому, существовала значительная неприязнь к оглашению брачных запретов даже со стороны аристократии: см. письмо Горация Уолпола Генри Сеймуру Конуэю от 24 мая 1753 г., Letters, II, 334-36; Friedberg, Eheschliessung, 342; idem, Geschichte der Civilehe, 15; Fry, Considerations on ... Clandestine Marriages, 8.

[1360] «Поэтому во Флите находилось множество людей, которые предлагали себя женщинам-заключенным для вступления в брак; как, например, Армстронг, который за четырнадцать месяцев женился на четырех женщинах и, как гласит запись в реестре, получил восемь шиллингов 'за свои хлопоты'». — Friedberg, Eheschliessung, 342. Гэлли, Some Considerations upon Clandestine Marriages (Лондон, 1750), 14-16, по-видимому, полагает, что женщины могли таким образом избежать своих долгов. Ср. Norton, Die Frauen in England (Берлин, 1855), 267; и Burn, Fleet Marriages, 83.

С этим следует сравнить сопутствующее заблуждение о том, что мужчина не несет ответственности за долги своей невесты, если берет ее в жены только в «сорочке» или «нижней юбке»: Burn, Parish Registers, 153, 154, прим.; Ashton, The Fleet, 386, 387; idem, Social Life in the Reign of Queen Anne, 41; а также дальнейшие упоминания о «браках в сорочке» в Brand, Popular Antiquities, III, 205, 380; Notes and Queries, 1-я серия, VI, 485, 561; VII, 17, 84; Tegg, The Knot Tied, 299-301; Wood, The Wedding Day, 115, 116; и Radcliffe, The Parish Registers of St. Chad, Saddlworth, 58.

«Еще одно заблуждение, распространенное среди низших слоев, состоит в том, что мужчина может законно продать свою жену другому, при условии, что он передаст ее с петлей на шее. — И другое, что женитьба женщины на мужчине под виселицей спасет его от казни. 'Пока мы находились здесь (Нью-Йорк, 1784 г. от Р. Х.), произошло обстоятельство, которое я счел крайне необычным. Однажды преступника должны были казнить на виселице, но с условием, что если какая-либо женщина, не имея на себе ничего, кроме сорочки, выйдет замуж за этого человека под виселицей, его жизнь будет спасена. На эту чрезвычайную привилегию заявили права, явилась женщина, и свадебная церемония была совершена' (Life of Oulandah Equiano, том ii, стр. 224). — Если это имело место, наши американские кузены, должно быть, смешали два народных заблуждения вместе». — Burn, Parish Registers, 154, прим. Ср. Brand, op. cit., III, 379; также Barrington, Observations on Our Ancient Statutes, 475, который прослеживает это заблуждение до древнего права женщины «апеллировать» в случае убийства ее мужа.

[1361] Браки часто датировались задним числом (см. особенно случай Джона Моттрема, 1717 г.: Burn, Fleet Marriages, 11, 12, прим.; Ashton, The Fleet, 343, 344; Friedberg, Eheschliessung, 337; Tegg, The Knot Tied, 204); и лжесвидетельства были обычным делом. Печально известный священник Уолтер Уайатт жалуется, что «если клерк или зазывала лжет, вы должны подтвердить, что это так же верно, как Евангелие; и если это оспаривается, вы должны поклясться в истинности самой отъявленной гнусной лжи. — Virtus laudatur & alget». — Burn, op. cit., 7; Ashton, op. cit., 337. Grub Street Journal от 20 июля 1732 г. сообщает: «В минувшую субботу флитский священник был осужден перед сэром Ричардом Брокасом за сорок три клятвы (по доносу зазывалы на свадьбы там), за что был выдан ордер на взыскание 4 фунтов 6 шиллингов с имущества упомянутого священника; но по ходатайству перед его светлостью он соизволил простить по 1 шиллингу за клятву; на что зазывала поклялся, что больше не будет давать показания ни против кого по подобному случаю, обнаружив, что ничего с этого не получит». — Burn, op. cit., 7, прим. 1; также в Ashton, op. cit., 338.

[1362] В 1690 году Джеймс Кэмпбелл, брат герцога Аргайла, организовал похищение, а затем и брак с миссис Уортон. За организацию этого похищения сэр Джон Джонстон был казнен в Тайберне: этот случай описан в Reports of the Historical Manuscripts Commission, V, 380, XIII, App. V, 217. Ср. ibid., IV, 345, относительно случая похищения в Ирландии в 1801 году.

[1363] О зазывале или вербовщике см. Burn, op. cit., 7, passim; Ashton, op. cit., 337, 338, 344, 350, 357; Jeaffreson, op. cit., II, 142, 143.

[1364]

[1365] Время от времени кого-то заключали под стражу за соучастие в организации флитских браков: см. дела в Ashton, op. cit., 379, 380; и по крайней мере один флитский брак был объявлен незаконным: General Evening Post, 27/29 июня 1745 г.: Ashton, op. cit., 382.

[1366] Friedberg, op. cit., 337. См. схожие замечания в Gally, Considerations upon Clandestine Marriages, 28, 29.

[1367] См. названия нескольких мест в Burn, Parish Registers, 146.

[1368] Лод положил конец этим нерегулярным бракам в Тауэре. На своем суде в 1644 году он был обвинен в этом в посягательстве на народную свободу и умело защищался, доказав законность своих действий: Jeaffreson, op. cit., II, 116, 117; Burn, op. cit., 145, прим. 2.

[1369] Letters of Horace Walpole, II, 337 (Letter to George Montagu, Esq.).

[1370] Lecky, Eng. in 18th Cent., I, 531; Friedberg, op. cit., 344; Knight, Hist. of England, V, 586; ср. Burn, Fleet Marriages, 143.

[1371] Letters of Horace Walpole, II, 337; Burn, op. cit., 145, прим.; Lord Mahon, Hist. of England (Нью-Йорк, 1849), II, 280. О Ките см. Burn, op. cit., 141-45; Jeaffreson, op. cit., II, 158 сл.

[1372] Не последним злом, связанным с флитскими браками, было поощрение союзов между неимущими и теми, кто морально не готов к брачным отношениям: см. речь Бонда о законе Хардвика, Cobbett, Parliamentary History, XV, 46, 47. Но, конечно, как предполагает Эштон, меньшие расходы могли побуждать респектабельных людей обращаться к флитскому священнику или иным образом вступать в брак тайно. «Публичный брак стал очень дорогим делом. Был праздник, который длился несколько дней, в течение которых нужно было держать открытый дом; были брачные контракты, подарки, деньги на булавки, музыка и прочее». — Ashton, The Fleet, 333, 334, который также цитирует описание миссоновского частного брака во времена Вильгельма III. Относительно отчета Миссона см. также Jeaffreson, op. cit., II, 109 сл.

В своей речи против закона Хардвика мистер Ньюджент, чтобы показать, как «наш народ любит частные браки и экономию денег», говорит, что за год в часовне Кита было заключено шесть тысяч браков против пятидесяти в соседней церкви Святой Анны, расположенной в густонаселенном приходе и удобной для частных браков по лицензии, хотя разница в расходах составляла всего 8 или 10 шиллингов: Cobbett, Parliamentary History, XV, 19; ср. ibid., 41.

[1373] Keith's Observations on the Act for Preventing Clandestine Marriages: Ashton, The Fleet, 363, 364; также в Burn, Fleet Marriages, 144, 145.

[1374] Эта «поэма» из двадцати восьмистрочных строф приведена в Ashton, op. cit., 369-72.

[1375] Цитируется по Burn, Fleet Marriages, 14, 15, прим.; Ashton, op. cit., 372-75; также Friedberg, Eheschliessung, 338, 339, прим.; и Jeaffreson, op. cit., II, 176, 177.

[1376] О сохранении флитских реестров см. Ashton, op. cit., 382-88; Burn, op. cit., 66 сл.; Hammick, Marriage Law, 11, 12; и Whitaker в Cornhill Magazine, май 1867 г. Согласно 3 и 4 Vict., c. 92, флитские и мейфэрские реестры, тысяча двести книг различных размеров, переданы в офис генерального регистратора в Сомерсет-хаусе (Hammick, op. cit., 12).

[1377] Пример брака в «сорочке»; см. стр. 441, прим. 3, выше.

[1378] Об этих записях см. Burn, Parish Registers, 153-55; и есть много других в idem, Fleet Marriages, 73 сл.

[1379] Hammick, Marriage Law of Eng., 11.

[1380] См. хронологию этих законопроектов по предотвращению тайных браков в Friedberg, Eheschliessung, 346-48; и сравните Burn, Fleet Marriages, 11 сл. Три из них, представленные соответственно в 1677, 1685 и 1691 годах, можно найти в Reports of the Historical Manuscripts Commission, IX, App. II, 91-99; XI, App. II, 276-80; XIII, App. V, 253 сл. Первый гласит, что «несмотря на все положения закона... несколько несовершеннолетних... были тайно женаты без согласия родителей, и были заключены другие нерегулярные браки»; поэтому постановляется, что «не во власти ни одного сына, не достигшего возраста двадцати одного года, ни... ни одной дочери... не достигшей... восемнадцати лет, вступать в брак... или заключать брачный контракт любого рода»; за исключением случаев, когда отец или опекун «дал согласие в письменной форме, заверенное по крайней мере двумя заслуживающими доверия свидетелями... или присутствует и дает согласие на это», под угрозой недействительности брака. После смерти отца и матери такое же ограничение накладывается на контракты мужчин моложе восемнадцати и женщин моложе четырнадцати лет без согласия опекуна. «Если какой-либо опекун будет причастен к любому такому мнимому браку», он теряет «все свои права, титулы и интересы на опеку над любыми такими несовершеннолетними» и «также конфискует одну половину всего своего имущества, как недвижимого, так и движимого», половину в пользу короля, а другую — в пользу доносчика. Если «какой-либо домашний или наемный слуга заключит какой-либо мнимый брак или брачный контракт» с «кем-либо из детей или подопечных своего господина или госпожи во время их несовершеннолетия, и таким образом, как... объявлено настоящим актом... недействительным», такой слуга подвергается трехлетнему тюремному заключению. «Каждое духовное лицо, которое совершает такой брак или любой брак, оглашение которого не было опубликовано, как того требует церковное право, должно быть признано лишенным ipso facto всех бенефициев, достоинств, пенсий и духовных повышений, которые оно имело во время такого правонарушения или в любое время после». Выдача себя за священника в таких случаях квалифицируется как тяжкое преступление без права на церковный суд, наказуемое смертью. За нарушение акта при выдаче лицензии правонарушитель лишается своей должности и становится неспособным занимать должность в церкви или государстве. Законопроект 1691 года очень похож по своим положениям.

[1381] Зловредные последствия этих нелепых статутов решительно изложены в Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 167 сл., 130 сл., 84. Последствия 7 и 8 W. III. были особенно плохими. До его принятия «в силах любого мошенника, женившегося на свадьбе в таверне, было донести на совершающего обряд священнослужителя, не подвергая себя наказанию за свою роль в нерегулярной сделке. Любой клерк или другое лицо, которое помогало при браке без лицензии или оглашения, могло также безнаказанно стать доносчиком на беззаконного священника»; но введение наказания для всех этих лиц «закрыло рты тем, кто был наиболее квалифицирован и скорее всего мог дать убедительные показания против грешного священника»: ibid., 170, 171.

[1382] Об этих делах см. Howell, State Trials, XIV, 559 сл., 1327 сл. Факты обобщены в Friedberg, Eheschliessung, 344-46. Дело «Барбары, покойной герцогини Кливлендской» против Филдинга, с множеством подробностей о других приключениях Филдинга, можно найти в Cases of Divorce for Several Causes (Лондон, 1715). Побег с наследницами обсуждается в Ashton, Social Life in the Reign of Queen Anne, I, 29 сл. О Хаагене Свендсене, «который был в 1702 году осужден и казнен за кражу миссис Роулинс», он говорит: «В наши дни он был бы без колебаний оправдан, даже если бы его когда-либо привлекли к суду, так как против него не было реального дела, и миссис Роулинс вышла за него замуж по своей собственной воле».

В Report of the Royal Commission, 1868, xxi-xxiii, подсчитано, что одна треть всех браков в восемнадцатом веке была «нерегулярной»; тогда как после 1834 года, когда служители всех конфессий могли совершать обряды, нерегулярность стала «клеймом», и число таких контрактов сейчас (1868 г.) составляет соотношение 1 к 1000.

[1383] Gally, Some Considerations upon Clandestine Marriages (2-е изд., Лондон, 1750). Первое издание этой работы появилось в 1730 году. Сильным доказательством медленного прогресса общественного мнения по социальным вопросам является то, что спустя столетие после просвещенного законодательства Кромвеля автору пришлось прибегнуть к тщательному аргументированию, чтобы установить право государства делать соблюдение предписанных форм и условий существенным для действительного брака. Раздел i содержит «некоторые общие причины для закона об аннулировании тайных браков»; раздел ii представляет «что сделало гражданское право по этому предмету»; раздел iii показывает «что было сделано во Франции»; и в разделе iv даны ответы на шесть возражений против принятия такого закона. Книга доктора Гэлли упоминалась в дебатах о законе Хардвика.

[1384] Cochrane alias Kennedy v. Campbell: Paton's Reports of Cases decided in the House of Lords on Appeal from Scotland, I (1726-57), 519-32; и Wilson and Shaw's Cases, III, 135, прим. Апелляция истца была отклонена лордами за недостатком доказательств; и только по этой причине этот трибунал был избавлен от жестокой необходимости объявлять недействительным брак лиц, которые много лет открыто жили вместе как муж и жена. Есть упоминания об этом деле в Walpole, Memoirs of the Reign of George II. (2-е изд., 1847), I, 336 сл.; Cobbett, Par. History, XV, 8; Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 181.

[1385] Friedberg, Eheschliessung, 349. Фридберг ошибочно утверждает, что лорды объявили брак недействительным.

[1386] «Лорд Бат придумал этот законопроект, но составил его так плохо, что канцлер был вынужден составить новый — а затем настолько привязался к своему собственному детищу, что впихнул его в глотки обеих палат, хотя они много раз сглатывали, прежде чем смогли его проглотить». — Уолпол Конуэю, 24 мая 1753 г.: Horace Walpole's Letters, II, 334-36; также в Cobbett, Parliamentary History, XV, 33.

[1387] О современных дискуссиях см. Gentleman's Magazine, XXIII, 399, 400, 452, 453, 538; XXIV, 145; XXV, 212; Monthly Review, XII, 111 сл., 438-46 (уведомления о различных брошюрах, включая некоторые доктора Стеббинга); ibid., XIII, 92-95, 394 сл.; XVI, 371; XXXII, 233; XL, 226, 425-56. Сравните Friedberg, Eheschliessung, 352, прим. 1, который приводит названия нескольких брошюр, относящихся к акту; Madan, Thelyphthora, II, 38-90, «не может упомянуть или даже думать» о нем «без негодования», потому что он «посягает на божественное установление».

[1388] Burn, Fleet Marriages, 16; Tegg, The Knot Tied, 206. О дебатах в Палате общин см. Cobbett, Parliamentary History, XV, 2-86; и сравните превосходный анализ Friedberg, Eheschliessung, 350-52; также Horace Walpole, Letters, II, 334-36; idem, Memoirs of George II., I, 336-49; Burn, Parish Registers, 32, 33; idem, Fleet Marriages, 16 сл., 22-31 (весь отчет лорда Орфорда процитирован); Lecky, Eng. in 18th Cent., I, 539; idem, Democracy and Liberty, II, 174-77; Spencer Walpole, Hist. of Eng., IV, 69, 70; Knight, Hist. of Eng., V, 585; Lord Mahon, Hist. of Eng., II, 280-82; Hammick, Marriage Law, 12, 13; и Oppenheim, «Die Verhandlungen des Eng. Parliaments über Einführung der Civil-Ehe», ZKR., I, 9 сл., 14, 15, 20-22.

[1389] Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 183, 174, 175, прим. Королевские браки не подпадали под действие закона Хардвика; следовательно, нерегулярные браки королевских особ оставались законными. 6 сентября 1766 года в особняке на Пэлл-Мэлл Мария, вдовствующая графиня Уолгрейв, племянница Горация Уолпола, заключила тайный брак без свидетелей, оглашения, лицензии или записи с герцогом Глостерским, братом Георга III. Ее частный капеллан совершил церемонию; следовательно, за исключением формы, это не был строго флитский брак. Несколько лет спустя, 2 октября 1771 года, другой брат короля, герцог Камберлендский, заключил аналогичный нерегулярный союз с Анной Хортон; но в этом случае были свидетель и памятная записка. Оба брака были объявлены законными специальной комиссией: см. главу Jeaffreson о «Двух королевских браках», op. cit., II, 234-49.

[1390] Все поправки «были призваны усилить отвращение, которое население питало к мере, казавшейся им попыткой лишить их дешевого и удобного брака, с целью уберечь детей аристократии от несчастья преждевременного и неосмотрительного супружества... Основной целью законопроекта было, в первую очередь, отменить закон о брачном предконтракте по всему королевству». Поэтому Генри Фокс, чтобы сделать его неудовлетворительным для его инициаторов и «столь смешным для всей страны», сумел добиться того, чтобы Шотландия была освобождена от действия закона, хотя иск, который дал повод к этой мере, возник там: Jeaffreson, op. cit., II, 183 сл.; ср. Burn, Fleet Marriages, 19.

[1391] Cobbett, Par. Hist., XV, 3. Cf. similar expressions by Mr. Bond, ibid., 41 ff.

[1392] Мистер Бонд в этом утверждении, по-видимому, несколько ошибается; ибо факультативный гражданский брак существовал в Нидерландах с 1656 года: см. стр. 409, выше.

[1393] Речь мистера Бонда в Cobbett, op. cit., XV, 43, 44. Тауншенд (ibid., 57, 58) отвечает на аргумент, основанный на законах голландцев. Люди и институты сильно отличаются от английских и поэтому не дают прецедента. «В Голландии не только каждая провинция, но и каждый город является своего рода суверенитетом внутри себя; и их религия, особенно в отношении брака, почти такая же, как она была в этой стране во времена Оливера Кромвеля, когда ни брачный контракт, ни церемония не считались имеющими какую-либо святость или религию по своей природе». Затем следует этот восхитительный кусочек сравнения: «Голландцы, сэр, по своей природе холодные, терпеливые люди, не склонные к внезапным переменам ни в своем темпераменте, ни в страстях; поэтому объявление оглашения брачных запретов может быть очень уместным в этой стране; но в этой, где люди по своей природе сангвиничны, нетерпеливы и так же склонны к переменам, как воздух, которым они дышат, я убежден, что такое регулирование стало бы причиной бесчисленных бедствий».

[1394] Фокс (Cobbett, loc. cit., 73) осуждает «такое вольное обращение с законами Бога и природы». См. также Ньюджент (ibid., 12-14) и Бекфорд (ibid., 82, 83). С другой стороны, граф Хиллсборо спрашивает, может ли даже «вульгарный человек поверить, что есть что-то священное в церемонии, совершенной в маленькой комнате эля во Флите, и проклятым священником, которого они видят всего в лохмотьях, ругающимся как кавалерист и торгующимся о том, что он должен получить за свои хлопоты, и наполовину пьяным в самый момент совершения церемонии».

[1395] Райдер в Cobbett, loc. cit., 6, 7. Ср. речь лорда Баррингтона, ibid., 27, 28, который считает, что государство в такой же степени оправдано в требовании, чтобы брак для своей действительности зависел от соблюдения определенных предписанных форм, как и в требовании, чтобы юридически обязывающая клятва была принесена перед должным образом уполномоченными лицами. Эти аргументы критикуются Ньюджентом (ibid., 22, 23) и Бекфордом (ibid., 82, 83).

[1396] Тауншенд в Cobbett, loc. cit., 51-53.

[1397] Законопроект должен навлечь на людей все эти беды, «чтобы мой молодой лорд или молодой богатый сквайр, по правде говоря, не был склонен жениться на горничной своей матери или дочери соседнего фермера, которая, вероятно, станет ему лучшей женой и сделает его более счастливым, чем если бы он женился на самой богатой наследнице в королевстве; или чтобы юная мисс не убежала с лакеем своего отца, который может стать ей лучшим мужем, чем любой лорд или богатый сквайр, которого она или даже ее отец могли бы выбрать». Такие браки «являются скорее преимуществом, чем предрассудком для общества». — Ньюджент в Cobbett, loc. cit., 20; ср. Фокс, ibid., 71.

[1398] Ньюджент в Cobbett, loc. cit., 15, 16; ср. аналогичный аргумент Фокса, ibid., 68, 69.

[1399] Холдейн в Cobbett, loc. cit., 35-39; ср. Тауншенд, ibid., 61.

[1400] Этот аргумент также используется автором в Monthly Review, XL, 425, 426, который совершает яростную атаку на законопроект: «Сэр Роберт Уолпол» объявлен «первым дураком из государственных деятелей, который подумал, что королевство может быть слишком густонаселенным» (426).

Мистер Ньюджент в Палате общин, по-видимому, считает, что рост населения среди бедных должен поощряться любой ценой. Даже принудительные по суду браки между девицами и их неохотными соблазнителями — это благословения, которые, как он опасается, законопроект положит конец: Cobbett, op. cit., XV, 18. С этими концепциями оппозиции сравните здравые взгляды графа Хиллсборо (ibid., 63): «Бедные слуги и рабочие... слишком склонны вступать в брак, прежде чем они подумали о том, как они будут содержать себя или своих детей...; ибо процветание и счастье страны зависят не от того, чтобы рождалось большое количество детей, а от того, чтобы всегда было большое количество хорошо воспитанных и приученных с младенчества к труду и прилежанию». По сути, современные мнения также выражены мистером Бондом: «Что касается тех опрометчивых и необдуманных браков... между двумя бедными существами, иногда прежде, чем у них появилась одежда на спине» или жилье, или средства к существованию, «я думаю, что их всех, если бы это было возможно, следует предотвратить». Флитские браки, полагает он, породили «нищих, мошенников и самый заброшенный сорт проституток»; и он апеллирует к более строгим законам Голландии, которые не сдержали рост трудолюбивого населения: ibid., 46, 47.

[1401] Автор в Monthly Review, XII, 115, говорит о «неотъемлемом праве несовершеннолетнего на брак как о надлежащем средстве для целомудрия».

[1402] По словам мистера Холдейна, оглашение требуется законопроектом «для того, чтобы сделать лицензии необходимыми; и единственное использование лицензии, я полагаю, заключается в том, чтобы положить деньги в карманы наших священнослужителей или некоторых их чиновников». — Cobbett, op. cit., XV, 40. О слишком высокой стоимости лицензий ср. Тауншенд, ibid., 57, 58; и Фокс, ibid., 70.

[1403] Холдейн в Cobbett, loc. cit., 39. Он продолжает: «По моему мнению, верным следствием будет то, что обычный разврат станет таким же частым среди низших слоев людей, как он сейчас среди тех, кто из высшего сорта; и множество девиц во всех частях страны, когда они обнаружат, что не могут получить мужей по закону, начнут заниматься этим ремеслом; так что законопроект должен на самом деле называться законопроектом об увеличении блуда в этом королевстве». — Ibid., 39. Ср. аналогичные аргументы Ньюджента (ibid., 17, 18), Тауншенда (ibid., 55, 58), Фокса (ibid., 68-70) и Бекфорда (ibid., 80-82).

[1404] Сравните утверждения Ньюджента в Cobbett, loc. cit., 21.

[1405] Тауншенд в Cobbett, loc. cit., 55-58.

[1406] Оглашение и лицензия излишни; в то время как тайные браки «скандального или позорного» разнообразия настолько неважны, что не требуют законодательства. Двоеженство и трудности, возникающие из-за сложности доказательств, могут быть устранены, утверждается, законом, просто предусматривающим надлежащую регистрацию и устанавливающим правило, что «легитимность детей никогда не должна ставиться под сомнение после смерти их родителей, которые жили вместе как муж и жена и, как правило, считались таковыми». — Тауншенд в Cobbett, loc. cit., 49, 50. Ср. аналогичный план Холдейна, ibid., 40, 41.

[1407] Friedberg, Geschichte der Civilehe, 20, 15.

[1408] Horace Walpole, Letters, II, 334-36; Cobbett, op. cit., XV, 32, 33.

[1409] Ньюджент в Cobbett, loc. cit., 19. Ср. выдержки из отчета «Комиссии по брачному праву» 1868 года в Hammick, Marriage Law, 354 сл., где упоминаются неадекватность оглашения и народная неприязнь к нему.

[1410] Акт 26 Георга II, гл. 33. Текст см. в Pickering's Statutes at Large, XXI, 124-30; Evans, Statutes, I, 155-60. Анализ и обсуждение его положений см. Burn (R.), Ecclesiastical Laws, II, 433; Hammick, Marriage Law, 12-15; Geary, Marriage and Family Relations, 9, 12-15; Burn (J. S.), Parish Registers, 32, 33; Blackstone, Commentaries, I, 438, 440; IV, 163; Lecky, Eng. in 18th Cent., I, 531-40; idem, Democracy and Liberty, II, 174, 176 сл.; Taswell-Langmead, Eng. Const. Hist., 750; Campbell, Chancellors, VI, 262; May, Const. Hist., II, 362; Friedberg, Geschichte der Civilehe, 16, 17; idem, Eheschliessung, 355-58; Oppenheim, "Ueber Einführung der Civil-Ehe in Eng.," ZKR., I, 9-11.

[1411] С 8 до 12 часов утра.

[1412] Ср. Hammick, Marriage Law, 13. Сравните Sayer, A Vindication of the Power of Society to annull the Marriages of Minors (1754), 2 сл., который отвечает на аргументы Стеббинга в работах, упомянутых в Библиографической заметке X. Это важно для прослеживания возникновения здравых мнений относительно надлежащей сферы социального контроля; и с этим полезно прочитать Salmon, Critical Essay Concerning Marriage, 59 сл. О церковном праве относительно согласия на брак несовершеннолетних см. Poynter, Doctrine and Practice of the Ecc. Courts, 29 сл.; и в этой связи можно также прочитать Cooke, Report of the Case of Horner against Liddiard upon ... Consent nec. to the mar. of illegit. Minors (Лондон, 1800).

[1413] Пункт акта, предусматривающий выдачу лицензий, энергично атакуется Фраем в работе Considerations on the Act, 7 сл., где он заявляет, что «он дает свободу (за небольшие деньги) возродить тайные браки». О духовном праве относительно лицензий сравните Poynter, Doctrine and Practice of the Ecc. Courts, 21 сл.

[1414] Акт вступил в силу 25 марта 1754 года; и в период между его принятием 6 июня и этой датой эти священники вели процветающий бизнес. В Gentleman's Magazine, XXIV, 141 (воскресенье, 24 марта 1754 г.), есть следующее:

«Будучи последним днем перед вступлением в силу закона о браке, до 11 часов 45 пар обвенчались в часовне мистера Кита, а когда они закончили, почти 100 пар были соединены; двое мужчин были постоянно и плотно заняты заполнением лицензий для этой цели». См. призыв Кита к милосердию, поскольку закон низвел его «из состояния великого достатка» в «такое плачевное состояние нищеты во Флитской тюрьме», в работе Ashton, The Fleet, 364, 365.

Тайные контракты, однако, не были полностью прекращены актом Хардвика. В часовне Савой доктор Джон Уилкинсон и его представители совершили многие сотни браков вопреки положениям закона; но они были, конечно, абсолютно недействительны: Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 192-202; Burn, Fleet Marriages, 139-41. Берн ошибается, когда говорит (139), что «не было, по-видимому, никаких тайных браков» в Савое «до закона о браке». Такой брак имел место там в 1596 году. Под датой 14 июня того года У. Монн, магистр Савоя, пишет лорду Кобэму, чей внук и подопечный был стороной этого контракта, что он «совещался с архиепископом Кентерберийским относительно мистера Бигга, капеллана Савоя, который совершил брак. Бигг сказал, что думал, что может вполне сделать это, потому что его коллеги-капелланы имели обыкновение венчать людей без лицензии. Архиепископ заключил Бигга в Гейт-хаус до воли Кобэма, а также приказал, чтобы 'никакой такой беспорядочный брак не совершался оскорбительным образом в Савое'». — Reports of the Hist. Manuscripts Commission, V, 136, 139.

[1415] Hammick, Marriage Law, 13, 14; ср. Geary, Mar. and Fam. Rel., 33.

[1416] Walpole, Hist. of Eng., IV, 69.

[1417] Ср. Green, Hist. of English People, IV, 212, 124, 176 сл., 257; May, Const. Hist., I, 15 сл., 263 сл. Актом о веротерпимости 1 Вильгельма и Марии диссентеры были формально признаны и освобождены от наказаний и штрафов, связанных с нонконформизмом; следовательно, с тех пор браки «согласно их собственным формам и обычаям» «рассматривались как браки de facto». Акт Хардвика лишил их этой привилегии: Hammick, Marriage Law, 14.

[1418] В пользу диссентеров законопроекты вносились либо в Палату общин, либо в Палату лордов в 1782 г. (Hansard, Par. Debates, 2d series, 1825, XII, 1236 сл.), 1819 г. (ibid., XL, 1200 сл., 1504 сл.), 1823 г. (ibid., IX, 967 сл.), 1834 г. ("Bills, Public," 1834, II); и сэром Робертом Пилем в 1835 г. ("Bills, Public," 1835, III). Законопроект о регистрации браков, рождений и смертей был выдвинут в 1834 г. ("Bills, Public," III); и уже в 1833 г. Палатой общин был назначен специальный комитет для отчета о состоянии приходских регистров и необходимом законодательстве. Этот комитет отчитался 15 августа того же года ("Reports, Committees," 1833, XIV). См. историю попыток предоставить облегчение диссентерам в работе Oppenheim, "Über Einführung der Civil-Ehe in England," ZKR., I, 8-33.

[1419] Унитарии не могли по совести сделать декларацию веры в Троицу, содержащуюся в англиканском брачном ритуале: «Я беру тебя в жены» и т. д., «во имя Отца и Сына и Святого Духа»: Walpole, Hist. of England, IV, 69-71, который обсуждает усилия Уильяма Смита и Лэнсдауна в их пользу.

[1420] The same argument is advanced by a writer in the Quarterly Review, LI (1834), 493 ff., 513, 514.

[1421] Oppenheim, op. cit., 13-17: "Bills, Public," 1826-27, II. Ср. также Walpole, Hist. of Eng., IV, 70, 71. Griffin-Stonestreet, Nuptiae Sacrae: Objections to the Amended Unitarian Marriage Bill (Лондон, 1828), особенно фанатичен в своей оппозиции, утверждая, что святость брака будет нарушена; что на магистрата будут возложены религиозные функции; и заключает замечанием (38), что «не является рекомендацией этой меры то, что она во многих частях является лишь транскриптом метода Оливера Кромвеля по подавлению церковных служб Актом 1656 года». С другой стороны, «Пресвитер Церкви Англии», который возражает против предоставления «социнианским служителям» доли в совершении браков, признает, что существует реальная обида, и рекомендует «альтернативу брака перед гражданским магистратом, согласно определенным гражданским формам». Чтобы предоставить модель (31-37), он перепечатывает весь ордонанс Кромвеля 1653 года. Мера встречает сопротивление в духе нетерпимости со стороны Le Geyt, Observations on the Bill (Лондон, 1827).

[1422] Burn, Parish Registers, 146; ср. Geary, Mar. and Fam. Rel., 60, 61.

[1423] Rex v. Northfield (1781), 2 Douglas, 658; Geary, loc. cit.; Burn, op. cit., 32 n. 2.

[1424] 21 Георга III, гл. 53: Statutes at Large, VIII, 83. В дебатах по законопроекту этого акта мистер Чарльз Джеймс Фокс, «который, по-видимому», говорит Берн, «обладал наследственной оппозицией к Закону о браке 1753 года», заявил, «что все лица, совершившие браки в любой из этих новых часовен, в настоящее время подлежат депортации. Под угрозой этого наказания находилось ... огромное число священнослужителей и некоторые прелаты в Верхней палате; но так как Америка не приняла бы их, они должны отправиться на баржу Justitia, что, конечно, было бы ужасной вещью, и он надеялся, что палата вмешается, чтобы спасти этих преподобных и высокопреподобных джентльменов от столь ужасной участи. Это был абсолютный факт, что многие, если не все, епископы преступили закон таким образом; и, кстати, Палата могла бы испытать унижение, увидев епископов в их сутанах, вместо проповеди слова, перекидывающими балласт на Темзе». — Burn, op. cit., 32, 33, прим.

[1425] 44 Георга III, гл. 77; 48 Георга III, гл. 127; 11 Георга IV (1830), гл. 18. Статут 6 Георга IV, в отличие от всех предыдущих, узаконил будущие браки в церквях или часовнях, возведенных после 26 Георга II, гл. 33: Geary, op. cit., 61.

[1426] Hammick, Marriage Law, 14, прим., цитируя письмо сэра Джона Стоддарта лорду Бруму по делам об ирландских браках (1844), который говорит, ссылаясь на факты, упомянутые в тексте, «что это было в деле Хьюитт против Бретчера (1809), в котором я был адвокатом перед Высоким судом делегатов; и этот суд решил, что согласно Акту 1753 года, действовавшему тогда, брак должен быть, при таких обстоятельствах, аннулирован». Сравните также аналогичное дело Джонсон против Паркера (1819), 3 Phillim., 39, где «муж получил декларацию о недействительности, потому что ему было около шести недель до совершеннолетия на дату брака, хотя он сам присягнул при подаче заявления на лицензию, что он совершеннолетний». — Geary, op. cit., 15. Другие дела упомянуты в Hansard, Par. Debates, XXXIX, 1466; XLI, 1445 (1-я серия).

[1427] Hayes v. Watts (1819), 3 Phillim., 43.

[1428] Geary, op. cit., 14, 15.

[1429] Реддалл против Леддиарда (1820), 3 Phillim., 256. Это дело и другие обсуждаются Филлимором в работе Speech on the Marriage Act, 23-45, способном изложении зол, возникающих при акте Хардвика.

[1430] Geary, op. cit., 15, прим.

[1431] Сравните Geary, op. cit., 15.

[1432] В предыдущем году, актом 3 Георга IV, гл. 75, положение акта Хардвика, аннулирующее брак несовершеннолетних по лицензии без согласия, и некоторые другие дефекты были исправлены; но восьмая и последующие секции закона, предписывающие более «строгие правила для предотвращения тайного брака по лицензии», были отменены актом 4 Георга IV, гл. 17, который постановил, что «лицензии должны выдаваться в случае несовершеннолетних, как при акте лорда Хардвика»: ср. Hammick, Marriage Law, 15, прим.; Hansard, Debates, 2d series, VII, 702, 1635 (Палата общин); 1128, 1143, 1198, 1373, 1452 (Палата лордов); и Phillimore, Speech on the Marriage Act, 45 сл.

[1433] Акт 4 Георга IV, гл. 76, можно найти в Hammick, op. cit., 269-80; и Burn, Ecclesiastical Laws, II, 433 d-h; а также в Statutes at Large за тот год. Ср. Hansard, Debates, 2d series, VIII, 80, 87, 123, 235, 623; IX, 540, 649; Annual Register, LXV, 89-93.

[1434] 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85: Statutes at Large, 510-25; Burn, op. cit., II, 433 u сл.; Hammick, op. cit., 282-96.

[1435] 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 86: Statutes at Large, 526-44; Hammick, op. cit., 297-306.

[1436] О дебатах по актам Вильгельма IV см. Hansard, Debates, 3d series, XXXI, 367-86; XXXII, 1093; XXXIV, 490-94, 539, 1021-39, 1309. Ср. Quarterly Review, LVII, 248-53, статью, восхваляющую консервативный курс лордов.

[1437] О резюме и обсуждении законов о регистрации см. Bohn, Political Cyclopædia, IV, 625-28; Smith, The Parish, 187-89, 457-60; Friedberg, Eheschliessung, 413-19; Robertson, в Britannica, XV, 566; Hammick, Marriage Law, 106 сл., 166-90, passim; Geary, Mar. and Fam. Rel., 133-37, passim согласно индексу; Moore, How to be Married, 60 сл.; Ernst, Treatise of Mar. and Div., 10 сл.

[1438] Назначение районных регистраторов браков предусмотрено не законом о регистрации, а законом о браке 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 17.

[1439] Актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 15; Hammick, op. cit., 327.

[1440] «С согласия патрона и инкумбента». — 4 Георга IV, гл. 76, сек. 3: Hammick, op. cit., 270. См. дальнейшие детали относительно лицензированных мест в 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 26 сл.

[1441] Актом 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 1. Но актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 11, совершение брака священником Церкви Англии по сертификату суперинтенданта-регистратора не является обязательным: ср. Hammick, op. cit., 87, 282, 313; Geary, Mar. and Fam. Rel., 58, 80, 85, 88, 94.

«В 1884 году из 144 344 браков по обрядам Государственной церкви 128 107, или 89 процентов, были по оглашению, 12 188, или 8,5 процента, по обычной лицензии, 68, или 0,05 процента, по специальной лицензии (архиепископа) и 3 523, или 2,4 процента, по сертификату суперинтенданта-регистратора». — Hammick, op. cit., 63, прим. В 1889 году 698 браков из каждых 1000 были по обрядам английской церкви; и из них только шестнадцать были по сертификату: Geary, op. cit., 58, прим. См. обсуждение и таблицы статистики браков 1841-88 гг. в Moore, How to be Married, 111-17, 166, 167.

[1442] См. форму присяги в Geary, op. cit., 49 прим. 3; и Moore, op. cit., 120, который дает все брачные формы. Если «ответчик присягает ложно, это не лжесвидетельство, а только проступок» (Regina против Чепмена, 1849, I Den., 432); и «духовный суд не имеет юрисдикции наказывать за такую ложную присягу» (Филлимор против Машона, 1876, 1 P. D., 481); Geary, op. cit., 49, 50.

[1443] Теперь между часами 8 до полудня и 3 после полудня: Актом 49 и 50 Виктории, гл. 14: Hammick, Marriage Law, 341.

[1444] Сравните ясное резюме Робертсона в Britannica, XV, 566; Burn, Ecc. Laws, II, 433 f-h; Moore, How to be Married, 1-23.

[1445] Резюме Хэммика в Marriage Law, 15.

[1446] Выше, гл. viii, сек. iv, стр. 359 сл.

[1447] Hammick, op. cit., 65. Ср. Report of the Royal Commission, 1868, 53-58, 34, 36-38, для ответов различных светских и церковных лиц.

[1448] Report, xlii; в Hammick, op. cit., 65, прим.

[1449] Преподобный С. К. Уилкс в своей работе Banns, a Railroad to Clandestine Marriages (1864) предложил «простую форму декларации, которая должна быть включена в Книгу оглашений»: Hammick, op. cit., 66, прим.

[1450] Из предложений, сделанных Комиссарам по закону о браке и опубликованных в их Report, 1868: в Hammick, op. cit., 354-62.

[1451] Предложение майора Грэма, бывшего генерального регистратора, в Report комиссаров: Hammick, op. cit., 356:

«Не предлагая запретить оглашения, комиссары рекомендуют, чтобы публикация не требовалась законом как условие ни законности, ни регулярности брака, будучи того мнения, что 'любая полезная цель, которая может быть достигнута публикацией оглашений в Государственной церкви, может быть в равной степени достигнута простым фактом уведомления совершающего обряд священника'». — Hammick, op. cit., 65. В целом, о действующем законе об оглашениях см. ibid., 62-80; Ernst, Treatise of Mar. and Div., 8; Geary, Mar. and Fam. Rel., 37-46, где цитируются судебные решения; и Moore, How to be Married, 1 сл.

[1452] При запросе разрешения представить законопроект 17 марта 1834 года сэр Роберт Пиль произнес обстоятельную речь, объясняя необходимость реформы и давая историю попыток исправить трудности, возникающие из существующих законов о браке с 1753 года. Его речь была хорошо принята всеми сторонами: см. резюме речи Пиля и дебатов по законопроекту в Oppenheim, в ZKR., I, 19-33. В целом о борьбе за облегчение положения диссентеров см. May, Const. Hist., II, 362-64, 392-95; Friedberg, Eheschliessung, 391-401; Fischel, Eng. Const. (Лондон, 1863), 84.

[1453] Речь лорда Джона Рассела: Oppenheim, в ZKR., I, 34; ср. ibid., 31; и Beard, Notes on Lord John Russell's Mar. Bill (Лондон, 1834), требующий полного гражданского брака для диссентеров, а не просто «облегчения» через Церковь Англии.

[1454] Molesworth, Hist. of Eng., I, 339; Walpole, Hist. of Eng., IV, 71, 72.

[1455] Oppenheim, в ZKR., I, 31, 32. Законопроект не удовлетворил лорда Джона Рассела; поэтому он был отложен, когда тот сменил Пиля на посту премьер-министра.

[1456] О современном отчете о дебатах по законопроекту см. Annual Register, LXXVIII, 122-34; резюме Oppenheim, в ZKR., I, 33 сл.; также Molesworth, Hist. of Eng., I, 386-88; Walpole, Hist. of Eng., IV, 69-73. См. Hansard, Debates, как цитировалось выше.

[1457] О браке по сертификату без лицензии см. Moore, How to be Married, 60 сл.; Geary, Mar. and Fam. Rel., 80 сл., 85 сл.; Hammick, Marriage Law, 118 сл., 127 сл.

[1458] Актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 3-5.

[1459] Актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 2. Ср. Robertson, в Britannica, XV, 566; Burn, Eccl. Laws, II, 433 x-y; Hammick, Marriage Law, 89 сл., 319, 320; Geary, Mar. and Fam. Rel., 80-85.

[1460] В промежутке уведомление первоначально должно было зачитываться клерком Совета опекунов на их сессиях в течение трех последовательных недель: Friedberg, Eheschliessung, 416; Burn, Eccl. Laws, II, 433 y. Это положение отменено актом 19 и 20 Виктории, гл. 119.

[1461] Ср. 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 4. Форма сертификата дана в Hammick, Marriage Law, 333, 334; Moore, How to be Married, 148. Все формы даны в Moore, ibid., 120-63.

[1462] 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 18. Ср. Burn, Eccl. Laws, II, 433 bb.; Bohn, Pol. Cyc., III, 329; Friedberg, op. cit., 413-15; Hammick, op. cit., 118 сл., 122 сл.

[1463] Burn, Eccl. Laws, II, 433 x; Robertson, в Britannica, XV, 567; Friedberg, op. cit., 416; Bohn, op. cit., III, 322.

[1464] Между 8 и 12 часами до полудня по 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 20. Это было изменено актом 49 и 50 Виктории, гл. 14, сек. 1.

[1465] Оригинальный акт говорил «семь дней»: Burn, op. cit., II, 433 aa, изменено актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 9. Ср. Geary, Mar. and Fam. Rel., 87; Hammick, op. cit., 324.

[1466] Robertson, in Britannica, XV, 567; Burn, op. cit., II, 433z-bb.

[1467] Повторно принято актом 19 и 20 Виктории, гл. 119, сек. 18.

[1468] Актом 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 42. Ср. Bohn, Pol. Cyc., III, 324; Burn, op. cit., II, 433 ii; Hammick, op. cit., 295.

[1469] 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, сек. 20. Ср. Burn, op. cit., II, 433 cc; Bohn, op. cit., III, 323; Hammick, op. cit., 289, 145; Moore, How to be Married, 49.

[1470] Актом 7 и 8 Виктории, гл. 81 (1844), дополненным 34 Виктории, гл. 110, и 26 и 27 Виктории, гл. 27, существенные черты 6 и 7 Вильгельма IV, гл. 85, были приняты для Ирландии, непосредственной причиной чего стало волнение, вызванное делом Королева против Миллиса, 1843: см. гл. vii, сек. ii, стр. 316, выше; а также Hammick, Marriage Law, 232-39; Geary, Mar. and Fam. Rel., 557 сл.

В Шотландии, за исключением ограничений, наложенных актом 19 и 20 Виктории, гл. 96, принципы канонического права все еще в силе, «подвергаясь лишь таким модификациям, которые они претерпевали время от времени применением правил доказательств, установленных в этой стране, и ходом судебных решений» (Hammick, op. cit., 221). Но в 1856 году актом 19 и 20 Виктории, гл. 96, называемым Актом лорда Брума, для действительности контракта стороны должны были проживать в Шотландии по крайней мере двадцать один день, предшествующий церемонии. Это положило конец свадьбам в «Гретна-Грин», но в остальном частные контракты все еще законны. Таким образом, признаются три вида браков: (1) «регулярные браки» перед священником согласно обычаю или статуту; (2) «нерегулярные браки» per verba de praesenti; (3) «нерегулярные браки» per verba de futuro, subsequente copula; но в этом случае контракт должен быть письменным или доказанным признанием под присягой: Hammick, op. cit., 221 сл. То, что шотландские браки обязательны в Англии, было установлено знаменитым решением лорда Стоуэлла в деле Далримпл против Далримпла в 1811 году: Dodson, A Report of the Judgment, 1 сл., 97 сл.; Stephens, Laws of the Clergy, I, 672, 688; Friedberg, Eheschliessung, 426, 427; Kent, Commentaries, II, 87. В целом см. Geary, op. cit., 531 сл.; Friedberg, op. cit., 428, 437-59; idem, Geschichte der Civilehe, 18 сл.; Moore, How to be Married, 85 сл.; Robertson, в Britannica, XV, 567; Tegg, The Knot Tied, 216-23 (Гретна-Грин); Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 203-16 (Гретна-Грин); Glasson, Histoire du droit et des inst., VI, 162-69; Wharton, Laws Rel. to Women, 265-98 (действующее английское право), 298-303 (шотландское право); Stephens, Laws of the Clergy, I, 671-779; Carlier, Mar. aux États-Unis, 41 сл.

Примечание транскриптора:

Незначительные опечатки и ошибки пунктуации были исправлены без примечаний. Нерегулярности и несоответствия в тексте сохранены как напечатанные.

Несоответствующие кавычки не исправлены, если недостаточно ясно, где должна быть размещена отсутствующая кавычка.

Обложка для электронной версии этой книги была создана транскриптором и передана в общественное достояние.

В Оглавлении: III.Зла духовной юрисдикции 351-359» — 350 было изменено на 351.

Страница 170: Отсутствует закрывающая кавычка — 'обычай «в соответствии с которым каждая женщина'

Страница 349: [=n] в bego[=n]e изображает строчную букву n с макроном сверху.

Сноска 1199: [~x] изображает тильду над буквой.