«Сочинения Томаса Джефферсона, том 8»

«Реки, потоки, большие дороги принадлежат всем людям сообща; и хотя почва берегов рек является приращением к собственности владельцев прилегающей земли, все люди могут пользоваться ими настолько, чтобы привязывать свои суда к растущим там деревьям, ремонтировать их и расстилать свои паруса на берегах; и они могут там выгружать свои товары. Рыбаки также имеют право сушить там свои сети, выставлять свою рыбу на продажу на берегах и в целом использовать их для любой цели своего ремесла или занятия, которым они живут». 3 Part id. 28. 6, цитируется Тьерри 9.

«Та же полезность судоходства по рекам требует свободного пользования их берегами, так что на ширине и длине, необходимых для прохода и пути лошадей, которые тянут лодки, не должно быть ни посаженного дерева, ни какого-либо другого препятствия на пути». Дома, «Публичное право», 1. 8. 2. 9. Швартовка судов, расстилание парусов, разгрузка, продажа рыбы и т. д. упоминаются здесь только для примера, а не как полный перечень разнообразных видов использования, которые, вытекая из публичных прав, могут ими осуществляться. В Англии, как говорят, было решено, что общественность не имеет права по общему праву буксировать по берегам судоходных рек. 3 Term. Rep. 253, цитируется Bac. Abr. highways A.

Эти авторитетные источники настолько ясны, что не нуждаются в объяснении. Текст так же понятен, как любой комментарий может его сделать.

Но существует важное ограничение этих прав. Каждый индивид должен использовать их так, чтобы не препятствовать другим в их равном пользовании. Пространство, которое каждый занимает на берегу или в русле, как на большой дороге, рынке, в театре, является его собственным для разумных временных целей, но не для постоянного владения. Прилегающий землевладелец может ремонтировать или укреплять свой берег, чтобы защитить свою землю от наводнения, но под контролем магистрата, чтобы его соседи не пострадали. Он не может отводить русло потока или даже отбирать из него воду в ущерб судоходству; или возводить какие-либо сооружения, которые будут мешать гавани или набережной.

«Ne quid in flumine publico, ripâve ejus, facias, ne quid in flumine publico, neve in ripa ejus immittas, quo statio, iterve navigio deterior sit. Dig. L. 43. t. 12. 1. 1. Stationem dicimus a statuendo: is igitur locus demonstratur, ubicunque naves tutò stare possunt. ib. §. 13.

«Deterior statio, itemque iter navigio fieri videtur, si usus ejus corrumpatur, vel difficilior fiat, aut minor, vel rarior, aut si in totum auferatur. Proinde, sive derivatur aqua, ut exiguior facta minus sit navigabilis, vel si dilatetur, aut diffusa, brevem aquam faciat; vel contra sic coangustetur, et rapidius flumen faciat; vel si quid aliud fiat, quod navigationem incommodet, difficiliorem faciat, vel prorsus impediat, interdicto locus erit». Dig. 43. 12. 15.

«Molino, nin canal, nin casa, nin torre, nin cabaña, nin otro edificio ninguno, non puede ninguno home facer nuevamente en los rios por los quales los homes andan con sus navios, nin en las riveras dellos, porque se embarrasse el uso comun dellos. E si alguno lo ficiesse y de nuevo, ó fuesse fecho antiguamente, de que viniesse daño al uso comunal, debe ser deribado. Ca non seria cosa guisada que el pro de todos los omes communalmente se estorbasse por la pro de algunos». Partidas. 3. 28. 8, цитируется Derb. 48. Poydras 12.

«Вы не должны делать ничего в публичной реке или на ее берегах, вы не должны бросать ничего в публичную реку или на ее берега, что может сделать стоянку или путь корабля хуже. Это называется стоянкой (station), от statuere, помещать: имеется в виду то место, где корабли могут безопасно находиться».

«Стоянка и путь корабля кажутся ухудшенными, если их использование разрушено, или затруднено, или стало меньше, или реже, или если оно полностью отнято. Более того, если вода отводится так, что, став скуднее, она менее судоходна, или если она расширяется или разливается так, что делает воду мелкой, или если, наоборот, она сужается так, что делает реку более быстрой; или если делается что-либо другое, что мешает судоходству, делает его более трудным или полностью препятствует ему, есть основание для интердикта».

«Мельницу, ни канал, ни дом, ни башню, ни хижину, ни другое здание вообще, не может никакой человек строить заново на реках, по которым люди ходят со своими судами, ни на их берегах, из-за чего их общее пользование может быть затруднено. И если кто-либо сделает это заново, или если это было сделано в древности, так что причиняется ущерб общему пользованию, это должно быть снесено. Ибо было бы несправедливо, чтобы польза всех людей сообща нарушалась ради пользы некоторых».

Владелец земель на берегу реки может, однако, создать или отремонтировать берег, чтобы защитить их от реки.

|56*| *'Quamvis fluminis naturalem cursum, opere manu facto alio, non liceat avertere, tamen ripam suam adversus rapidi amnis impetum, munire prohibitum, non est.' Codex L. 7. t. 41. §. 1.

'Although it is not allowed to turn the natural course of a river by another made by hand, yet it is not prohibited to guard one's bank against the force of a rapid river.'

Но ему не позволено делать даже это, если это повлияет на публичное право или нанесет ущерб соседним жителям.

«In flumine publico, inve ripâ ejus facere, aut in id flumen ripamve immittere, quo aliter aqua fluat quam priore æstate fluxit, veto».

«Quod autem ait, aliter fluat non ad quantitatem aquæ fluentis pertinet, sed ad modum, et ad rigorem cursûs aquæ referendum est. Et si quod aliud vitii aecolæ ex facto ejus qui convenitur sentient, interdicto locus erit». Ib. §. 3.

«Sunt qui putent excipiendum hoc interdicto "quod ejus ripæ muniendæ causa non flet," seilicet ut si quid fiat quo aliter aqua fluat, si tamen muniendæ ripæ causâ fiat, interdicto locus non sit. Sed ne hoc quibusdam placet; neque enim ripæ, cum incommodo accolentium, muniendæ sunt». Ib. §. 6.

«Я запрещаю делать что-либо в публичной реке или на ее берегу, или бросать в реку или на ее берег что-либо, из-за чего вода может быть заставлена течь иначе, чем она текла в прошлом сезоне». Dig. L. 43. tit. 13. §. 1.

«Когда он говорит, течь иначе, это относится не к количеству текущей воды, а к способу и направлению течения воды. И если соседи испытывают какое-либо другое зло от действия того, кто вызван в суд, будет основание для интердикта».

«Некоторые думают, что под этот интердикт подпадает только то, "что не сделано с целью укрепления берега", а именно, что если что-то сделано, из-за чего вода может течь иначе, если, тем не менее, это было сделано для обеспечения берега, основания для интердикта нет. Но это не одобряется другими, ибо берега не должны укрепляться в ущерб жителям».

Более подробно и ясно относительно запретов закона против препятствования руслу, пляжу или берегу моря или реки пишет Ноодт, «Probabil. Juris civilis», 4. 1. 1. Объявив, что в отношении дома или другой подобной вещи, построенной в публичной реке, закон такой же, как и в отношении моря и морского берега, он предлагает изложить: 1. Закон относительно моря и его берега, и 2. Как он относится к реке и ее берегу; и говорит,

'Ait Celsus maris communem usum esse, ut aëris; jactasque in id pilas fieri ejus qui jecit: sed id concedendum non esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit. Adeo hoc quod in mari exstructum est, facientis est. Ut tamen exstruere liceat, et decreto opus est, et ut innoxia ædificatio sit. Porrò ut usus maris, ita usus litoris, sive communis, sive publicus est jure gentium; et ideò licet unicuique in litore ædificare, litusque ædificatione suum facere. Si tamen, ut in mari, ita in litore, impetravit: præterea si non eo modo deterior futurus sit usus litoris; vel nisi usus publicus impedietur. Hoc in mari litoribus jus est. Idem in fluminibus publicis, Ulpiano teste, Dig. 39. 2. 24. cum sic ait, 'fluminium publicorum communis est usus, sicut viarum publicarum et litorum. In his igitur publicè licet cuilibet ædificare, et distruere, dum tamen hoc sine incommodo cujusquam fiat.' Vult tamen Ulpianus, ut ædificari possit, ædificari publicè et sine cujusquam incommodo; pariter ut in mari et litore definitum: publicè inquam, seu publicâ auctoritate; id enim hoc verbum, publicè indigitat.' And (§. 2.) citing Dig. 43. 12. 4. he says, 'quæsitum est, an is, qui in utrâque ripâ fluminis publici domus habeat, pontem privati juris [vel privato jure] facere potest; respondit non posse. Et si facit, interdicto teneri. Causa responsi est quod, cum pontem facit, usum fluminis publici facit deteriorem.' So far Noodt.

'Celsus says that the use of the sea is common, as is that of the air: and that stones laid in it were his who laid them, but that it was not to be admitted if the use of the shore or sea would be |57*| *the worse. So what is constructed in the sea is his who constructs it. But to make it lawful to construct, a decree is necessary, and that the construction be innocent. Moreover, as the use of the sea, so that of the shore, is either common or public, by the law of nations. And therefore it is lawful for any one to build on the shore, and to make the shore his by the building; if however, as in the sea, so on the shore, he has obtained permission: and provided besides, the use of the shore will not thereby be rendered worse, nor the public use be impeded. This is the law as to the sea and its shores. It is the same as to public rivers, according to Ulpian, Dig. 39. 2. 24. where he says, 'the use of public rivers is common, as of highways and shores. In these, therefore, any one may build up, or pull down, publicly, provided it be done

without inconvenience to any one.' That you may build, however, Ulpian requires that you build publicly, and without inconvenience to any one; in like manner as is prescribed as to the sea, and its shore: publicly, I say, or by public authority; for that is what the word publicly, indicates. And §. 2. citing Dig. 43. 12. 4. he says, 'it is asked whether he who has houses on both banks of the river, may build a bridge, of his own private authority. He answers, he cannot; and if he does, he is bound by the interdict. The reason of the answer is, that by building a bridge he injures the use of a public river.' So far Noodt.

* То же самое является законом в отношении больших дорог и публичных мест. Dig. 43. 8. 2. 16.

'Si quis à principe simpliciter impetraverit ut in publico loco ædificet, non est credendus sic ædificare ut cum incommodo alicujus id fiat.'

'If any one obtains leave, simply, from the prince, to build in a public place, it is not to be understood he is so to build as to incommode another.'

Мы видим, таким образом, что римское право не только запрещало любой вид строительства или работ на русле, пляже или берегу моря или реки без надлежащего разрешения от соответствующего должностного лица, но даже аннулирует разрешение после того, как оно дано, если в итоге работа оказывается вредной; не оставляя жизни и собственность своих граждан на произвол невежества, легкомыслия или коррупции любого должностного лица. Действительно, без всякого обращения к таким ученым авторитетам, разве здравый смысл, основа всех авторитетов, самих законов и их толкования, не объявляет невозможным, чтобы г-н Ливингстон, один индивид, имел законное право затопить город Новый Орлеан или нанести ущерб, или изменить по своей собственной власти русло или течение реки, которая должна дать выход продукции двух третей всей территории Соединенных Штатов?

Таковы, следовательно, законы Луизианы, провозглашающие публичные права на судоходные реки, их русла и берега. Ибо мы должны всегда помнить, что римское право, из которого сделаны эти выдержки, поскольку оно не контролируется обычаями Парижа, ордонансами Франции или испанскими правилами, является законом Луизианы. И этот закон не ограничивается только предписаниями или доверяет публичные права только мертвой букве закона: он также предусматривает обеспечение исполнения. Дигесты, L. 43. tit. 15. «de ripâ muniendâ», предусматривают

§. 1. «Ripas fluminum publicorum reficere, munire, utilissimum est,— dùm ne ob id navigatio deterior fiat: illa enim sola refectio toleranda est, quæ navigationi non est impedimento».

§. 3. «Is autem qui ripam vult munire, de damno futuro debet vel cavere, vel satisdare, secundum qualitatem personæ. Et hoc interdicto expressum est, ut damni infecti, in annos decem, viri boni arbitratu, vel caveatur, vel satisdetur».

§. 4. «Dabitur autem satis vicinis; sed et his qui trans flumen possidebunt.

«Ne quid in loco publico facias, inve cum locum immittas, quâ ex re quid illi damni detur. Dig. 43. 8. 2. Ad ea loca hoc interdictum pertinet, quæ publico usui destinata noceret, Prætor intercederet interdicto suo. §. 5. Adversus eum qui molem in mare projecit, interdictum utile competit ei, cui forte hæc res nocitura sit: si autem nemo damnum sentit, tuendus est is, qui in litore ædificat vel molem in mare jacit. §. 8.—Damnum autem pati videtur, qui commodum amittit, quod ex publico consequebatur, qualequale sit. §. 11.—Si tamen nullum opus factum fuerit, officio judicis continetur, ut caveatur non fieri». §. 18.

§. 1. «Ремонтировать и укреплять берега публичных рек — самое полезное дело, при условии, что судоходство от этого не ухудшается; ибо допустим только тот ремонт, который не является препятствием для судоходства».

§. 3. Но тот, кто хочет укрепить свой берег, должен дать либо обязательство, либо обеспечение против будущего ущерба, в соответствии с качеством личности. И этот интердикт устанавливает, что обязательство или обеспечение против будущего ущерба должно быть на десять лет, по мнению добропорядочного человека».

§. 4. «Обеспечение должно быть дано соседям, а также владельцам на другой стороне реки».

«Вы не должны делать ничего в любом публичном месте, ни бросать что-либо в это место, от чего может последовать какой-либо ущерб. Этот интердикт касается тех мест, которые предназначены для публичного пользования: и если там сделано что-либо, что может нанести ущерб индивиду, Претор может вмешаться своим интердиктом. — Против того, кто проектирует мол в море, interdictum utile принадлежит тому, кому это может причинить ущерб, но если никто не несет ущерба, должен быть защищен тот, кто строит на морском берегу или проектирует мол в море. — И кажется, что несет ущерб тот, кто теряет какое-либо удобство, которое он получал от публичного, каким бы оно ни было. — Но если никакая работа не сделана, он должен быть принужден властью судьи обязаться, что ничего не будет сделано».

«Видя, что пользование реками принадлежит обществу, никто не может вносить в них какие-либо изменения, которые могут быть в ущерб указанному пользованию. Таким образом, нельзя делать ничего, чтобы сделать течение воды более медленным или более быстрым, если это изменение каким-либо образом вредит обществу или отдельным лицам. Таким образом, хотя можно отводить воду ручья или реки для полива своих лугов или других земель, или для мельниц и других нужд; тем не менее, каждый должен использовать эту свободу так, чтобы не причинять ущерба ни судоходству по реке, воды которой он отводит, ни судоходству по другой реке, которую указанная вода сделала бы судоходной, впадая в нее, или любому другому публичному пользованию, или соседям, которые имели бы такую же потребность и равное право». Дома, «Публичное право», 1. 8. 2. 11.

Те же законы делают особенно обязательным для правительства и его должностных лиц следить за публичной собственностью и правами и следить за тем, чтобы они не были нарушены или ущемлены частными лицами. Чтобы сохранить судоходство по рекам, правительству надлежит запрещать и наказывать все попытки, которые могли бы помешать ему или сделать его неудобным, будь то любые здания, рыбные промыслы, колья, шлюзы и другие препятствия, или путем отвода воды из русла рек, или иным образом. И точно так же запрещено бросать в реки любую грязь, мусор или другие вещи, которые могли бы быть в ущерб судоходству или вызвать другие неудобства». Дома, «Публичное право», 1. 8. 2. 8.

'Quoique la mer et ses bords soient, suivant les principes du droit naturel, des choses publiques et communes à tous, avec faculté à chacun d'en user selon sa destination, neanmoins il ne doit pas étre permis aux uns d'en jouir au préjudice des autres. Ainsi pour prévenir les inconveniens qui seroient résultés de la liberté d'user de la chose commune, il a fallu que cette liberté fut limitée par la puissance publique, ainsi que s'en explique Domat, &c. Nouv. Comment. sur l'orden. de 1681. tit. 7. art. 2. Note.

'Although the sea and its shores, according to the principles of natural law, are things public and common to all, with liberty to every one to use them according to their destination, nevertheless it ought not to be permitted to some to enjoy them to the prejudice of others. Therefore to prevent the inconveniences which would result from the liberty of using the public property, it is necessary that that liberty be limited by the public authority, as explained by Domat,' &c.

«Также согласуется с законом природы, что эта свобода, которая является общей для всех, будучи постоянным поводом для ссор и многих плохих последствий, должна быть урегулирована тем или иным образом; и не могло бы быть регулирования более справедливого и более естественного, чем оставление этого суверену для обеспечения против указанных неудобств. Ибо, поскольку он отвечает за заботу о публичном мире и спокойствии, поскольку именно ему принадлежит забота о порядке и управлении обществом, и только в его лице может пребывать право на вещи, которые могут принадлежать сообща обществу, главой которого он является; он, следовательно, как глава государства, должен иметь распоряжение и осуществление этого права, чтобы он мог сделать его полезным для общества. И именно на этом основании Ордонансы Франции регулировали использование судоходства и рыболовства в море и в реках». Дома, «Публичное право», 1. 8. 2. 1, примечание. Заметьте, что работа Дома была опубликована в 1689 году, и он умер в 1696 году. Dict. hist. par une société, verbo Domat. Мы знаем, таким образом, от него состояние законов Франции в период, лишь немного предшествующий основанию колонии Луизиана и передаче законов Франции этой колонии по ее хартии 1712 года.

К положениям, которые были таким образом сделаны римскими и французскими законами и перенесены в Луизиану, никаких особых дополнений со стороны французского или испанского правительства по настоящему случаю не было представлено. Мы знаем факт и отсюда выводим закон, что с очень раннего периода губернаторы этой провинции были внимательны особенно ко всему, что касалось гавани Нового Орлеана, которая включала земли, о которых сейчас идет речь. Мы видим, как они запрещают ограждения или здания на них, сносят построенные, публикуют запреты против будущих возведений, запрещают брать землю для зданий и улиц с берега, прилегающего к городу, и назначают пляж Сент-Мари для этой цели, защищая всех индивидов в равном пользовании им как набережной, в каковых заботах и надзоре участвовал Кабильдо или Городской совет; и при смене правительства мы видим, как этот совет принимает Ордонанс, объявляющий границы порта Нового Орлеана, и выступает в защиту публичных прав в первый же момент вторжения Ж. Гравье, снося его ограждение, и когда это вторжение под предприимчивостью г-на Ливингстона приняло более серьезный аспект, они, как муниципальные стражи интересов города, сделали немедленное обращение к судебным, исполнительным и законодательным властям. Кроме того, в дополнение к французским законам для защиты русла и берега реки, территориальное законодательное собрание 15 февраля 1808 года приняло Акт, гласящий, что, поскольку «общая безопасность жителей берегов реки Миссисипи зависит не только от хорошего состояния дамб или насыпей, которые содержат воды указанной реки; но также от строгого соблюдения законов, касающихся полиции рек и их берегов, которые действуют на этой территории и которыми запрещено делать на берегах рек любую работу, направленную на изменение течения вод, или увеличение их быстроты, или делать их судоходство менее удобным, или якорную стоянку менее надежной [почти словами римского права, «ne quid in flumine publico»], они поэтому постановляют, что никакая дамба не должна быть сделана перед теми, которые существуют в настоящее время, кроме как по расследованию 12 жителей, владельцев плантаций, расположенных на берегах реки, созванных для этой цели приходским судьей; что никакая такая дамба, которая в настоящее время принятия этого акта окажется начатой перед другими уже существующими, не должна быть продолжена или закончена без подобной авторизации; что те, кто действует в нарушение, должны быть оштрафованы на 100 долларов за каждое правонарушение в нарушение и оплатить расходы по устранению помехи и судебные издержки; и запрещая получение компенсации за использование берегов под штрафом в 500 долларов. Закон удивительной, если не сказать неосторожной и опасной нежности к прибрежным собственникам, которые таким образом становятся единственными судьями в случаях, когда их собственные личные интересы могут быть в прямом противоречии с интересами и даже безопасностью города, которому он не дает никакого участия или контроля над властью, которая может обречь его на разрушение.

Этот акт частично является декларативным по отношению к существующему закону, а частично дополнительным. Обращение к Претору было по римскому праву (Dig. 43. 13. 6.) за разрешением укрепить берег для защиты фермы. Он мог отказать в разрешении, если оно вредно; но если он считал, что оно не будет вредным, сторона должна была дать обеспечение возместить все убытки, которые возникнут в течение десяти лет; и это обеспечение было для защиты не только непосредственных соседей, но и тех, кто на противоположном берегу «trans flumen possidentibus». Губернатор и Кабильдо, по-видимому, обладали этой преторской властью в Луизиане, а также властью сносить то, что было незаконно возведено. Этот акт Законодательного собрания, не забирая власть у губернатора и Городского совета, дал параллельную власть приходскому судье и жюри из 12 прибрежных жителей: и не отменяя обеспечение, требуемое существующим законом, добавляет штрафы против нарушителей.

И, конечно, именно территориальное законодательное собрание не только имеет власть, но и находится под неотложной обязанностью предоставлять правила для управления этой рекой и ее жителями, правила, адаптированные к их нынешним политическим правилам, а также к особому характеру и обстоятельствам реки и прилегающей страны. Их власть в полной мере дана в акте Конгресса 1804 года, гл. 38, § 11. «Законы, действующие на указанной территории в момент начала действия этого акта и не противоречащие его положениям, продолжают действовать до тех пор, пока не будут изменены, модифицированы или отменены законодательным собранием. § 4. Губернатор, по совету и с согласия указанного законодательного совета или большинства из них, имеет право изменять, модифицировать и отменять законы, которые могут действовать в момент начала действия этого акта. Их законодательные полномочия распространяются на все законные предметы законодательства»; со специальными исключениями, ни одно из которых не отнимает власть законодательствовать для полиции реки. И если когда-либо был законный предмет законодательства, то это ограничение жадных индивидов от разрушения страны наводнением.

И здесь следует отметить, что работы г-на Ливингстона были остановлены маршалом и posse comitatus по приказу Государственного секретаря 25 января 1808 года, а 15-го числа следующего месяца законодательное собрание взяло дело в руки своего собственного правительства, приняв этот акт. С этого момента г-н Ливингстон имел возможность возобновить свои работы, получив разрешение от законной власти. Приостановка его работ, следовательно, генеральным правительством была только в течение этих 21 дня.

То, что работы г-на Ливингстона явно подпадали под интердикт римских, французских и испанских законов, которые запрещают расширение мола в воду, строительство в ней мельниц, шлюзов, каналов, башен, домов, хижин, рыбных промыслов, кольев или других вещей, которые могут препятствовать или затруднять пользование, будет следовать из краткого резюме их характера и последствий, взятого из приведенного выше заявления. Ибо это не создание мельницы, которая, хотя и является вторжением, была бы лишь частичным: это не возведение временной хижины или рыбацкого шалаша, что было бы незначительным препятствием: но это отнятие у города и нации того, что является их портом в высокую воду, а во время отлива — их набережной; не оставить им ни одного места, где верхние суда могут причалить или стоять в безопасности; повернуть течение реки на нижние пригороды и плантации; обваловать весь этот обширный пляж; отнять четверть от ширины реки и эквивалентно добавить к подъему ее вод; снести таким образом всю дамбу и смести город и страну в неразличимом разрушении. И это не только как вопрос теории, но и опыта: факт, известный, что с момента обвалования реки с обеих сторон на пространстве трех или четырех сотен миль паводки на два или три фута выше, чем до этого обвалования. В конце концов, если бы у них было время спастись от наводнения, удвоив высоту и ширину своей дамбы, это для того, чтобы они могли стать жертвами эпидемических болезней, которые под их палящим солнцем будут порождены гниющей массой, с помощью которой он должен поднять основание между старыми и новыми насыпями. Но дал ли он себе право достичь этих гуманных достижений, выполнив предварительные требования закона? Получил ли он преторскую или пропреторскую лицензию, лицензию губернатора и городского совета на возведение этой насыпи? Дал ли он обеспечение за все убытки, которые будут причинены его работами в течение десяти лет? Передал ли он даже свое дело на рассмотрение жюри из 12 собратьев-прибрежных жителей? Или он боится доверить его даже тем, кто имеет схожие с ним интересы? Боясь, что добродетельные чувства угрызений совести за судьбу своих сограждан отвергнут его предложение с честным негодованием? И все же, до этого разрешения, каждый лопатный удар земли, который он совершил, был оскорблением закона и публичного мира и безопасности, что требовало немедленного подавления. Что нужно было делать с таким агрессором? Ответим ли мы словами Императорского эдикта по похожему случаю, случаю разрушения берегов Нила? Cod. 9. 38. «Flammis eo loco consumatur, in quo vetustatis reverentiam, et propemodum ipsius imperii appetierit securitatem; consciis et consortibus ejus deportatione constringendis; sic ut nunquam supplicandi, eis, vel recipiendi civitatem vel dignitatem, vel substantiam, licentia tribuatur». «Пусть он будет поглощен пламенем на том месте, где он нарушил почтение к древности и безопасность империи, пусть его сообщники и пособники будут отсечены депортацией от возможности просить о прощении или быть восстановленными в гражданстве, достоинстве и имуществе». Наш ужас не меньше от того, что наши законы более снисходительны.

Таковы, следовательно, были факты и таково было состояние закона, по которому нас призывали — и неоднократно, настоятельно призывали — принять решение: не во всей полноте, в какой они предстали впоследствии, но достаточно ясно, чтобы показать, что совершается чудовищное предприятие, которое, если его не остановить немедленно, закончится опустошением, за которое мы никогда не смогли бы ответить. Перед нами стоял вопрос: что делать? Какое средство мы можем применить, санкционированное законами и достаточно оперативное, чтобы пресечь это зло?

1. Если бы это дело находилось в юрисдикции наших собственных законов, его характер и средство правовой защиты были бы достаточно очевидны. Судоходная река — это путь общего пользования, по которому все вольны передвигаться. И подобно тому, как создание препятствий на сухопутном пути общего пользования посредством канав, живых изгородей, бревен или возведения ворот является общим правонарушением (common nuisance), так и вредоносное ослабление течения реки путем отвода части ее воды, создание препятствий с помощью молов, дамб, запруд, свай или иным образом является общим правонарушением; и все авторитеты согласны с тем, что каждому дозволено устранить или уничтожить общее правонарушение. Hawkins, P. C. 1. 75. 12. Маршал и отряд (posse), вместо того чтобы ссылаться на приказ Государственного секретаря, имеют право сказать: «мы сделали это как граждане, и закон — наше основание»; и было бы поистине странно, если бы то, что каждый человек может или не может делать по своему усмотрению, было запрещено делать только магистрату, который присягал следить за исполнением закона и которому поручена забота об общественной собственности и правах; или если бы его приказ порочил действие, которое без него было бы законным, или которое он мог бы совершить лично. Было бы столь же странно и столь же абсурдно, если бы закон наказывал магистрата за то, что он помешал г-ну Ливингстону сделать то, что он сам запретил и за что наказал бы, и вознаграждал его убытками за то, что его удержали от того, что ему было запрещено делать. Закон вменяет в обязанность прохожему схватить человека, который избивает другого на улице, и оттащить его. И все же предлагается, чтобы тот же закон наказывал его за то, что он оттащил того, кто был занят не избиением отдельного лица, а затоплением целого города и страны. Это не наш закон; это не закон разума; и я убежден, что это не часть системы, которую настоятельно называют ratio scripta. Если это так, пусть закон будет представлен. Пока этого не сделано, мы считаем каждого человека уполномоченным остановить правонарушителя в совершении правонарушения, в котором заинтересованы он сам и все остальные.

2. По закону природы каждый человек имеет право силой захватить и вернуть свою собственность, отнятую у него другим лицом силой или обманом. И это естественное право не является одним из первых, которые переходят в руки регулярного правительства после его установления. Оно долгое время сохранялось нашими предками. Оно было частью их общего права (Common law), изложенного в их книгах, признанного всеми авторитетами и регулируемого в отношении определенных обстоятельств практики. Ламбард в своем труде «Eirenarcha» (кн. 2, гл. 4) говорит: «представляется, что (до смутного правления короля Ричарда II) общее право позволяло любому лицу (которое имело законное право или титул на вступление во владение какой-либо землей) добиться владения силой, если иначе он не мог его получить. Ибо можно увидеть (в Britton, л. 115), что лицу, лишенному владения (disseisee), давалась определенная отсрочка (в зависимости от его удаленности и отсутствия), в течение которой ему было законно собирать силу, оружие и своих друзей и изгнать того, кто незаконно завладел владением (disseisor)». Хокинс в своих «Pleas of the Crown» и все сокращения и дигесты права говорят то же самое: но, чтобы не брать это из вторых рук, мы обратимся к самым ранним авторитетам, написанным, когда это еще было законом страны. Флета во времена Эдуарда I пишет,

'Si facta fuerit diseissina, primum et principale competit remedium quod ille qui ita disseisitus est, per se, si possit, vel sumptis viribus, vel resumptis (dum tamen sine aliquo intervallo, flagrante disseisinâ et maleficio) rejiciat spoliantem. Quem si nullo modo expellere possit, ad superioris auxilium erit recurrendum. Si autem verus possessor absens fuerit, tunc locorum distantia distinguere oportebit, secundem quod fuerit propè vel longè, quo tempore viz. scire potuit disseisinam esse factam, ut sic, allocatis ei rationabilibus dilationibus, primo die cum venerit, statim suum dejiciat disseisitorem; qui, si primo die, non possit, in crastino, vel die tertio vel ulterius, dum tamen sine fictitiâ, hoc facere poterit, vires sibi resumendo, arma colligendo, auxiliumque amicorum convocando.' Fleta L. 4. c. 2. And Bracton L. 4. c. 6. in almost totidem verbis; and Britton 'le premer remedie pour disseisine est al disseisi de recollier amys et force et sauns delay faire (après ceo que il le purra saver) egetter les disseisours.' Britton c. 44.

'If a disseisin has been committed, a first and principal remedy lies, that he who has been so disseised, by himself, if he can, or taking force, and retaking, (provided it be without any interval, the disseisin and wrong being yet flagrant,) may eject the spoliator. Whom, if he can by no means expel, resort is to be had to the assistance of a superior. But if the rightful possessor were absent, |66*| then, regard must *be had to the distance of the places, according as it was near or far off, at what time, for instance, he could know that a disseisin had been committed, that so, reasonable delays being allowed him, on the first day when he comes, he may immediately eject the disseisor, which if he cannot do on the first day, he may on the morrow, or third day, or later, provided however he do it without false pretences, by taking to himself force, collecting arms, and calling in the aid of his friends.' And Bracton L. 4. c. 6. almost in the same words; and Britton says, 'The first remedy for disseisin is for the disseisee to collect his friends and force, and without delay, (after he may know of it,) to eject the disseisors.'

Это право в отношении недвижимого имущества было впервые ограничено в Англии статутом 5 Ричарда II, гл. 7, который запрещал вступление во владение землями «сильной рукой»; и другим статутом того же правления, 15 Ричарда II, гл. 2, который санкционировал немедленное восстановление прав того, кто был вытеснен насильственным вступлением. И даже в наши дни, в иске о нарушении владения (trespass) за вступление vi et armis (силой и оружием), если ответчик доказывает законный титул, он сохраняет свое владение, а истец не взыскивает убытки за применение силы. Ламбард 2. 4. Хокинс, P. C. 1. 64. 3. И точно так же естественное право на возвращение владения силой все еще существует в отношении движимого имущества, и действительность такого возвращения признается. Хокинс 1. 64. 1. Келвей 92 прямо об этом говорит. Блэкстон, правда, 3. 1. 2, ограничивает право на возвращение владения мирным путем, не доходящим до нарушения общественного порядка; полагаю, имея в виду, что тот, кто возвращает владение силой, может быть наказан за нарушение общественного порядка. Так же может быть наказан ответчик по иску о нарушении владения за вступление vi et armis. Тем не менее, в иске об истребовании (detinue) движимой вещи, возвращенной силой, первоначальный правонарушитель не может вернуть ее, равно как и убытки за возвращение, не более чем в случае нарушения владения землей. Таким образом, по сей день закон поддерживает право на возвращение владения во взаимоотношениях между сторонами, хотя он и наказывает за публичное правонарушение — нарушение общественного порядка.

Когда это естественное право было впервые ограничено среди римлян, я недостаточно сведущ в их законах, чтобы сказать. Это было сделано не законами XII таблиц, которые долгое время оставались их единственными законами. Из выражения в Институциях «divalibus constitutionibus» я бы сделал вывод, что оно было впервые ограничено кем-то из императоров, предшественников Юстиниана. L. 4. t. 2. §. 2.

'Divalibus constitutionibus prospectum est, ut nemini liceat vi rapere vel rem mobilem, vel se moventem, licet suam eandem rem existimat. Quod non solum in mobilibus rebus, quæ rapi possunt, constitutiones obtinere censuerunt, sed etiam in invasionibus, quæ circa res soli fiunt.'

'By the Imperial constitutions it is provided that no one shall take by force a thing either moveable, or moving, although he considers it as his own. Which the constitutions have ordained to take place, not only in moveable things, which may be taken, but also in intrusions which are made into lands.'

Но я полагаю, что ни одна нация еще не ограничивала себя в осуществлении этого естественного права на возвращение своих собственных владений или не связывала себе руки оковами и уловками судебных тяжб. Она берет свое собственное без промедления и предоставляет частному претенденту определенный способ предъявления своего требования. Существуют случаи, при определенных обстоятельствах, когда суверен, как по английскому праву, должен провести предварительное расследование: но в общих случаях, подобных настоящему, он немедленно вступает во владение тем, что принадлежит его нации. Таков закон Англии. «Всякий раз, когда титул короля [т.е. нации] явствует из записей или владение по закону переходит к нему по праву наследования, выморочности и т.д., он может вступить во владение без проведения официального расследования: ибо если его титул явствует из записей каким-либо образом, это так же хорошо, как если бы он был установлен официальным расследованием: и если кто-либо вступит во владение до его вступления, он является нарушителем; он не может приобрести никакого права собственности на землю, и он не принуждает короля к иску об ассизе или выселении, или лишает его права на вступление: ибо он не может быть лишен владения иначе, как по записи». Стамфорд. Prærogativa regis. 56. 57. Com. Dig. Prærog. D. 71. — суть цитируемых авторитетов.

Каковы предписания римского права в этом случае, я не знаю; они также не существенны, за исключением того, что они могут быть законом для дела в Луизиане. Испанский закон, цитировавшийся ранее, стр. 55, запрещающий возведение построек на руслах или берегах рек, прямо гласит: «si alguno lo ficiese debe ser deribado» — «если кто-либо сделает это, оно должно быть разрушено». И постоянная практика губернаторов по сносу таких построек была лучшим доказательством закона, которое мы могли получить. Не будучи сами знатоками их законов, мы, безусловно, имели право считать губернатора и Кабильдо компетентными толкователями их и действующими в соответствии с их оправданием и предписанием. Мы могли разумно считать себя в безопасности, полагаясь на их мнение об их собственном законе. Фактически, если немедленное вступление во владение было разрешено английским правом и нашим собственным, мы полагали, что можем, à fortiori, сделать вывод, что оно разрешено и законами провинции. У нас перед глазами был также пример многих штатов и самого общего правительства, которые никогда не колебались в том, чтобы силой удалять самозахватчиков (Squatters) и нарушителей на государственных землях. Действительно, если бы нацию принуждали к иску против каждого самозахватчика для возвращения своих земель, у нас были бы только судебные процессы, а не земли для продажи. Если во время парада войск нарушители займут их казармы и закроют двери, должны ли они оставаться под открытым небом до тех пор, пока иск или даже приказ о насильственном вступлении не вернет их в свои помещения? Если в интервале ежедневного перерыва в заседаниях нарушители займут Капитолий, не может ли Конгресс занять свои места снова, пока инквизиция и отряд не водворят их обратно? Пусть тот, кто может, проведет грань между этими случаями. Правильная доктрина заключается в том, что до тех пор, пока нация удерживает земли в своем собственном владении, они не находятся под юрисдикцией никакого суда, кроме как по специальному положению. Соединенные Штаты не могут быть привлечены к суду. Нация через своих непосредственных представителей сама отправляет правосудие всем, кто имеет требования к государственной собственности. Отсюда многочисленные петиции, которые занимают так много времени на каждой сессии Конгресса по делам, которые не были доверены судам. Но как только они передают земли частным лицам, тогда начинается юрисдикция судов над ними. Они попадают тогда в общую массу дел, подлежащих рассмотрению в судах. Если общественность предоставила земли Б., которые были законной собственностью А., А. может предъявить свой иск против Б., и суды компетентны вершить правосудие. В тот момент, когда Б. пытается завладеть землями А., приказ о насильственном вступлении, иск о нарушении владения или выселении и процесс в Канцлерском суде предоставляют ему выбор средств правовой защиты. Таким образом, владельцы собственности защищены от частных лиц законом; и они защищены от Нации ее собственным правосудием: и вся тревога, которую некоторые пытались вызвать по этому поводу, была лишь ad captandum populum. Как будто народ не был бы в безопасности в своих собственных руках или в руках своих представителей; или в большей безопасности в руках безответственных судей, чем в руках лиц, избираемых ими ежегодно или раз в два года. Истина заключается в том, что ни один человек не может причинить вреда другому, действуя в своем собственном или публичном качестве, который не мог бы быть исправлен обращением к надлежащему органу, которому была поручена эта часть отправления правосудия.

3. Нашим третьим и окончательным средством было то, которое предписано актом Конгресса 1807 г., гл. 91, для предотвращения поселений на землях, уступленных США. Исполнительная власть была снисходительна, возможно, небрежна, не удаляя самозахватчиков с государственных земель в соответствии с общими принципами права, объясненными ранее и на которых привычно действовали. Этот акт, следовательно, был недавним призывом к ним к более бдительному исполнению своего долга в специальном округе страны, недавно уступленном им Францией, с некоторыми изменениями в его применении к предыдущим поселенцам. Акт имеет в виду два различных класса нарушителей. 1. Те, кто до принятия акта завладели землями и фактически проживали на них в момент его принятия: и 2. Те, кто должен был вступить во владение после принятия акта. 1. В отношении класса нарушителей до принятия акта, 2-й раздел предусматривает, что, отказавшись от всех претензий, они могут получить от регистратора или рекордера разрешение остаться на землях, расширив свое занятие до 320 акров, § 8, каковые разрешения должны быть зарегистрированы: но, § 4, те, кто не получил разрешения, должны быть удалены маршалом после трехмесячного уведомления. Но г-н Ливингстон был слишком мудр, чтобы квалифицировать себя для получения выгоды от этих разделов путем фактического проживания на баттуре. Его часть акта, следовательно, — это первый раздел, который гласит, что «если какое-либо лицо вступит во владение какими-либо землями, уступленными США по договору, оно теряет все права на них, если таковые имеет; и законно для Президента США направить маршала или военных удалить его с земель. При условии, однако, что это удаление не повлияет на его претензию до тех пор, пока Комиссары не представят свои отчеты, а Конгресс не примет по ним решение». Трибуналом, которому законодательный орган специально делегировал право принимать к рассмотрению претензии на государственные земли в Орлеане и информировать их, какие земли свободны от претензий и свободны для предоставления нашим гражданам, был совет Комиссаров: и простые слова и сфера действия закона заключались в том, чтобы сохранить все претензии и предшествующие владения in statu quo, пока они не могут быть исследованы этими Комиссарами, представлены в отчетах и решены Конгрессом. И этот акт снисходительно предусматривает, что право лица, удаленного Исполнительной властью за незаконное вступление во владение землями, которые он считал своими, не должно быть затронуто этим удалением, но что он все еще может представить свою претензию Комиссарам, и Конгресс примет по ней решение. Претензия г-на Ливингстона явно подпадала под действие закона. Это были земли, «уступленные США по договору», и он «вступил во владение ими после принятия акта». Ибо решение суда было принято только 23 мая 1807 года, и его владение было последующим. Если он скажет, как, по-видимому, намекает его адвокат (Opinions LXVII), что это был возврат (remitter) к нему древнего владения Бертрана Гравье, я отвечу, что это не было возвратом против кого-либо, потому что дело было coram non judice, как будет показано, и тем более против США, которые не были сторонами в процессе: и если бы это был возврат, то я бы заметил, что приказ был исполнен в отношении лица, не охваченного им; ибо он был прямо ограничен владениями, захваченными после 3 марта 1807 года, в этом случае маршал должен оправдывать себя не приказом, а своим личным правом на устранение правонарушения. Но расследования, отчеты и решения Конгресса были опасны. Было безопаснее быть самому себе судьей, захватить смело и поставить общественность в положение обороняющегося. Он захватывает землю, на которую претендует, и не передает свой титул ни одному компетентному трибуналу. Когда его вытесняют в соответствии с предписаниями статута и повторное вступление во владение осуществляется от имени США, он минует подготовительный трибунал Комиссаров и пытается добиться решения по своему делу Конгрессом в первой инстанции: в этом он также был разочарован. Конгресс сохранил позицию, занятую в соответствии со статутом; и г-н Ливингстон теперь требует стоимость земель от магистрата, на которого была возложена обязанность исполнения статута.

Делая теперь краткий обзор всей пройденной нами области, мы можем судить о правильности решения Кабинета относительно их долга в этом деле. Я верю, что каждому беспристрастному и непредвзятому уму станет ясно, что они не ошиблись, полагая

Что Обычаи Парижа, Ордонансы французского правительства, римское право как дополнение к обоим, вместе со специальными актами испанского и американского законодательных органов, составляли ту систему права, которая должна была регулировать их действия.

Что, если бы это был случай намыва (Alluvion), французское право во всех случаях отдает его Суверену; а римское право — частному владельцу только сельских владений.

Что Бертран Гравье превратил свои плантации в предместье (fauxbourg) и придаток города Новый Орлеан; с предварительной санкции испанского правительства, согласно его собственным декларациям, которыми те, кто претендует через него, связаны так же, как если бы они были сделаны ими самими; и, безусловно, его последующими формальными признаниями и подтверждениями, которые действовали ретроспективно; и характер земли, таким образом, изменился с сельского на городское владение, римское право о намыве на него не распространяется.

Что даже если бы его земля сохранила свой сельский характер, и допуская, что грант ему «face au fleuve» передавал земли до кромки воды, его продажи «face au fleuve» передали его покупателям то же право, которое те же условия принесли ему, и они, а не истец, теперь владеют правами Б. Гравье, каковы бы они ни были.

Что Джон Гравье, решив принять наследство как покупатель по описи и оценке, Баттура, если она принадлежала Бертрану, не была в этой описи, ни, следовательно, куплена Джоном Гравье.

Что акт от него к Де ла Бигарру был мошенническим и недействительным, как по lex loci, так и по самому характеру сделки.

Что решение суда в его пользу никоим образом не могло касаться Соединенных Штатов, которые не были ни сторонами в процессе, ни подсудны этой юрисдикции.

И, следовательно, что со всех этих точек зрения французского права: римского права, передач «face au fleuve», покупки по описи и мошеннического характера акта Бигарру, претензия истца является совершенно необоснованной. И если она недействительна по любому из них, она так же хороша, как если бы была недействительна по каждому.

Но далее выяснилось, что баттура не имела ни одной характеристики намыва:

Что берег реки — это только то, что находится выше отметки высокого уровня воды:

Что все ниже этой отметки — это русло (bed), или alveus, из которого баттура — это та часть между отметкой высокого и низкого уровня воды, которую мы называем пляжем:

Что она служит, как и другие пляжи, портом, когда покрыта водой, и набережной (Quai), когда открыта: и это единственный порт в окрестностях города, который могут использовать речные суда.

Что, как часть русла реки, она является чисто государственной собственностью.

Что частному лицу не разрешается возводить на русле или берегу реки какие-либо сооружения, которые могут повлиять на удобство судоходства, гавани или набережной, или подвергнуть опасности соседних владельцев по обе стороны реки.

Что, хотя разрешается защищать свои собственные земли от течения реки, это можно делать только так, чтобы это соответствовало удобству и безопасности других.

Что судьями в этом в первой инстанции должны быть законные магистраты; но даже их ошибки должны быть предотвращены возмещением всех убытков, которые фактически возникнут у частных лиц в течение определенного времени.

Что сооружения г-на Ливингстона за одно наводнение придали баттуре угрожающие размеры как по ширине, так и по высоте: направили усилия реки против нижних предместий и жилищ, ранее им не подвергавшихся; что они лишили бы общественность того, что было их набережной в низкую воду и гаванью во время наводнений: что, сузив реку на одну четверть, это должно поднять ее в эквивалентной пропорции, чтобы сбросить свои воды: что это смыло бы дамбу (levée), город и страну или увеличило бы объем дамбы в четыре раза, и возросшая опасность, которой это подвергло бы ее: и, даже тогда, заразило бы город гнилостностью новых наносов, пестилентными болезнями, к которым его климат уже слишком предрасположен.

Что г-н Ливингстон делал все это по собственной инициативе, не спрашивая разрешения у публичного магистрата и не предоставляя никакой гарантии для возмещения ущерба пострадавшим гражданам:

Что под давлением этих опасностей Исполнительная власть нации была призвана выполнить свой долг и распространить защиту закона на тех, против чьей безопасности были направлены эти бесчинства:

И что полномочия, предоставленные законами: 1. Для предотвращения препятствий на руслах или берегах рек, 2. Для повторного захвата государственной собственности, на которую совершено посягательство; и 3. Для удаления нарушителей с нее силой, были адекватны цели, если применены оперативно.

Тщательно взвесив имеющуюся у нас информацию, которая, хотя и не была такой полной, как полученная впоследствии, была вполне достаточной, чтобы убедить нас в фактах, и была подтверждена всеми последующими свидетельствами, мы все единодушно пришли к мнению, что мы уполномочены и обязаны по долгу службы без промедления пресечь агрессию г-на Ливингстона против общественных прав, а также против мира и безопасности города Новый Орлеан, и что приказы должны быть немедленно разосланы для этой цели, ограниченные нарушителями после принятия акта от 3 марта. Государственный секретарь соответственно написал письмо от 30 ноября губернатору, содержащее инструкции маршалу немедленно удалить гражданской властью любых лиц с баттуры Сент-Мари, которые вступили во владение после 3 марта, и уполномочивающее губернатора, в случае необходимости, использовать военную силу; для чего письмо той же даты было написано военным министром командующему офицеру в Новом Орлеане. Эта сила, однако, не была призвана. Инструкции маршалу были доставлены ему около 9 часов утра 25 января 1808 года. [Письмо Дорженуа губернатору] Он немедленно отправился на пляж и приказал рабочим г-на Ливингстона уйти. Они подчинились, но вскоре вернулись. После того как им приказали уйти во второй раз, главный человек сказал ему, что г-н Ливингстон приказал ему не отдавать баттуру, пока адекватная вооруженная сила не принудит его. И тем временем г-н Ливингстон получил от единственного судьи высшего суда территории приказ, выдаваемый за судебный запрет, запрещающий маршалу беспокоить Эдварда Ливингстона в его владении баттурой под страхом неуважения к суду. Маршал, поставленный между противоречивыми приказами национального правительства в отношении собственности нации и территориального судьи, не имеющего юрисдикции над ней, подчинился первому; собрал отряд (posse comitatus), снова приказал рабочим уйти, которые мирно удалились; и никаких дальнейших попыток возобновить работу впоследствии не предпринималось.

Я сказал, что маршал получил приказ, выдаваемый за судебный запрет. Авторитетным судебным запретом он быть не мог; потому что это процесс Канцлерского суда, а никакой юрисдикции Канцлерского суда не было предоставлено никаким законом высшему суду этой территории. Его судьи были впервые установлены актом Конгресса 1804 г., гл. 38, с комиссиями на четыре года и определенными указанными полномочиями, которые нет необходимости излагать, потому что акт от 2 марта следующего года, гл. 83, установил на этой территории «правительство во всех отношениях подобное тому, которое осуществляется на территории Миссисипи», которое было установлено актом 1798 г., гл. 5, «во всех отношениях подобное тому, что на территории к северо-западу от Огайо». Так что мы должны найти все их полномочия в Ордонансе 1787 года для Северо-Западной территории, в котором есть следующие слова: «Должен быть назначен суд, состоящий из трех судей, любые двое из которых образуют суд, которые должны иметь юрисдикцию общего права (common law jurisdiction), и их комиссии должны оставаться в силе во время хорошего поведения». И далее: «Жители указанной территории всегда должны иметь право на преимущества приказа Habeas corpus и суда присяжных». Новые комиссии были соответственно даны судьям, назначенным по первому закону, и вместо их прежних полномочий они теперь должны были иметь юрисдикцию общего права. Этими словами, безусловно, никакой юрисдикции Канцлерского суда им не было дано. Каждый знает, что юрисдикция общего права — это технический термин, используемый в противопоставлении юрисдикции Канцлерского суда и исключающий ее, общее право заканчивается там, где начинается Канцлерский суд. Одно полномочие здесь дано, и поэтому они его имеют; другое не дано, и поэтому они его не имеют. Ибо у них нет никакой власти, кроме той, которая дана законодательным органом. Если у них нет полномочий Канцлерского суда, то по этому закону остается только один другой источник, из которого они могут законно их получить. Акт 1804 года, упомянутый ранее, § 11, гласит: «законы, действующие на указанной территории в момент начала действия этого акта и не противоречащие его положениям, должны оставаться в силе до тех пор, пока не будут изменены, модифицированы или отменены законодательным органом». Мы видели, что действующими законами были французские и римские, возможно, с некоторыми случайными испанскими правилами. Поскольку совершенно понятно, что они не предназначались для включения в изменение, следует, что термин «общее право» (common law), когда он применяется к этой территории, должен быть эквивалентен общему праву той земли или закону земли. Было ли тогда установление французских и римских законов установлением системы права Канцлерского суда? Будет ли сказано, что римские и канцлерские законы, например, одно и то же? Что гражданское право (civil law) и канцлерское право (chancery) — синонимичные термины, оба означающие одну и ту же систему? Никто этого не скажет. Система канцлерского права частично параллельна, но главным образом дополняет и корректирует систему общего права. Она иногда исправляет суровость буквы, где та включает то, что не предполагалось. Она дает средства правовой защиты в определенных случаях, где та не давала никаких, и более совершенные средства в других случаях. Она адаптирована к общему праву, как одна часть индентуры к ее аналогу. Она сформирована так, чтобы соответствовать ей во всех ее выступах и углублениях, ее шероховатостях и дефектах, и ни с каким другим сводом законов на земле. Она состоит из набора правил и максим, модифицированных английскими канцлерами в течение нескольких столетий, происходящих не от иностранной модели, а придуманных для того, чтобы специфически свести принципы общего права к принципам справедливости. Римское право имеет нечто подобное в своем Jus Prætorium, где усмотрению претора было позволено смягчать и исправлять суровость leges scriptæ. Но применять Jus Prætorium к нашему общему праву или наш Канцлерский суд к leges scriptæ римлян означало бы применить к одной вещи шаблон другой или неверно сопоставить части разных машин, чтобы сделать их противоречивыми и непрактичными. Наша система Канцлерского суда так же отличается от гражданского права, как и от общего права. Все системы права, действительно, претендуют на то, чтобы быть основанными на принципах справедливости. Но возведенные надстройки совершенно различны. Канцлерский суд, таким образом, будучи системой, явно отличной от системы французских и римских законов, нельзя сказать, что законодательный орган США, установив французские и римские законы в Орлеане, установил там систему Канцлерского суда. Не будет утверждаться, что процесс subpœna, используемый в настоящем случае и являющийся единственным и специфическим оригинальным процессом Канцлерского суда, является процессом гражданского права. Известно, что он был изобретением Уолтема, канцлера Ричарда II, основанным на статуте Вестминстера 2-го, гл. 24, дающем приказы in consimili casu.