ПУТЬ ПРАВА
Оливер Уэнделл Холмс-младший
10 ГАРВАРДСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ 457 (1897)
Изучая право, мы изучаем не некую тайну, а хорошо известную профессию. Мы изучаем то, что нам потребуется, чтобы выступать перед судьями или давать людям советы, позволяющие избежать судебного разбирательства. Причина, по которой это профессия, по которой люди готовы платить юристам за то, чтобы те выступали от их имени или консультировали их, заключается в том, что в таких обществах, как наше, распоряжение государственной властью в определенных случаях доверено судьям, и вся мощь государства будет задействована, если потребуется, для исполнения их решений и постановлений. Люди хотят знать, при каких обстоятельствах и в какой мере они рискуют столкнуться с тем, что гораздо сильнее их самих, и поэтому выяснение того, когда следует опасаться этой угрозы, становится делом. Таким образом, цель нашего изучения — прогнозирование, прогнозирование применения государственной власти посредством судебных органов.
Средствами этого изучения служат своды судебных отчетов, трактаты и статуты этой страны и Англии, охватывающие шестьсот лет и ежегодно пополняющиеся сотнями новых документов. В этих «сивиллиных книгах» собраны разрозненные пророчества прошлого относительно дел, в которых падет топор. Это то, что справедливо называют оракулами права. Пожалуй, самое важное и почти весь смысл любого нового усилия правовой мысли состоит в том, чтобы сделать эти пророчества более точными и обобщить их в стройную, взаимосвязанную систему. Этот процесс идет от изложения дела юристом, который отсекает все драматические элементы, в которые облекает его клиент, и оставляет лишь факты, имеющие юридическое значение, вплоть до окончательного анализа и абстрактных универсалий теоретической юриспруденции. Причина, по которой юрист не упоминает, что его клиент был в белой шляпе, когда заключал договор, в то время как миссис Куикли непременно остановилась бы на этом, наряду с позолоченным кубком и огнем из морского угля, заключается в том, что он предвидит: государственная власть поступит одинаково, независимо от того, что было у его клиента на голове. Чтобы пророчества было легче запомнить и понять, выводы из прошлых судебных решений облекаются в общие положения и собираются в учебники, или же принимаются статуты в общей форме. Первичные субъективные права и юридические обязанности, которыми занимается юриспруденция, опять же, суть не что иное, как прогнозы. Одно из многих пагубных последствий смешения правовых и моральных идей, о чем я скажу через минуту, состоит в том, что теория склонна ставить телегу впереди лошади и рассматривать право или обязанность как нечто существующее отдельно и независимо от последствий их нарушения, к которым впоследствии добавляются определенные санкции. Но, как я постараюсь показать, так называемая юридическая обязанность — это не что иное, как прогноз того, что если человек совершит или не совершит определенные действия, он будет вынужден претерпеть те или иные последствия по решению суда; то же самое касается и субъективного права.
Количество наших прогнозов, если их обобщить и свести в систему, не является чрезмерно большим. Они представляют собой ограниченный свод правовой догмы, который можно освоить за разумное время. Большая ошибка — пугаться постоянно растущего числа судебных отчетов. Отчеты данной юрисдикции в течение одного поколения охватывают практически весь массив права и переформулируют его с современной точки зрения. Мы могли бы восстановить этот корпус по ним, даже если бы все предыдущие были сожжены. Использование более ранних отчетов носит преимущественно исторический характер, о чем я еще скажу, прежде чем закончу.
Я хотел бы, если смогу, заложить некоторые первоосновы для изучения этого свода догм или систематизированных прогнозов, которые мы называем правом, для людей, желающих использовать его как инструмент своего дела, чтобы в свою очередь иметь возможность прогнозировать; и в связи с этим изучением я хочу указать на идеал, которого наше право еще не достигло.
Первое, что необходимо для делового понимания этого предмета, — это уяснить его границы, и поэтому я считаю желательным сразу указать и развеять путаницу между моралью и правом, которая иногда достигает уровня осознанной теории, а чаще, и даже постоянно, создает проблемы в деталях, не доходя до уровня осознания. Вы можете ясно видеть, что у плохого человека столько же оснований, сколько и у хорошего, желать избежать столкновения с государственной властью, и поэтому вы можете видеть практическую важность различия между моралью и правом. Человек, которому нет дела до этической нормы, в которую верят и которой следуют его соседи, тем не менее, вероятно, будет очень заботиться о том, чтобы избежать необходимости платить деньги, и захочет держаться подальше от тюрьмы, если сможет.
Я исхожу из того, что никто из моих слушателей не истолкует мои слова как цинизм. Право — это свидетель и внешнее отложение нашей моральной жизни. Его история — это история морального развития человечества. Практика права, вопреки народным насмешкам, способствует воспитанию добропорядочных граждан и хороших людей. Когда я подчеркиваю различие между правом и моралью, я делаю это с единственной целью — изучения и понимания права. Для этой цели вы должны четко усвоить его специфические признаки, и именно ради этого я прошу вас на мгновение представить себя безразличными к другим, более великим вещам.
Я не говорю, что не существует более широкой точки зрения, с которой различие между правом и моралью становится второстепенным или вовсе неважным, подобно тому как все математические различия исчезают перед лицом бесконечности. Но я утверждаю, что это различие имеет первостепенное значение для той цели, которую мы здесь рассматриваем, — правильного изучения и овладения правом как делом с четко понятными границами, сводом догм, заключенным в определенные рамки. Я только что показал практическую причину для такого утверждения. Если вы хотите знать право и ничего больше, вы должны смотреть на него как плохой человек, которого заботят только материальные последствия, предсказывать которые позволяет ему это знание, а не как хороший человек, который находит причины для своего поведения, будь то внутри права или вне его, в более расплывчатых санкциях совести. Теоретическая важность этого различия не меньше, если вы хотите правильно рассуждать о своем предмете. Право полно фразеологии, заимствованной из морали, и одной лишь силой языка постоянно приглашает нас перейти из одной области в другую, не замечая этого, что мы непременно сделаем, если не будем постоянно держать границу перед своим мысленным взором. Право говорит о правах, обязанностях, злонамеренности, умысле, небрежности и так далее, и нет ничего проще, или, я бы сказал, более обычного в юридических рассуждениях, чем принять эти слова в их моральном смысле на каком-то этапе аргументации и тем самым впасть в заблуждение. Например, когда мы говорим о правах человека в моральном смысле, мы имеем в виду определение границ вмешательства в индивидуальную свободу, которые, как мы считаем, предписаны совестью или нашим идеалом, как бы мы к ним ни пришли. Тем не менее, несомненно, что в прошлом применялись многие законы, и вероятно, что некоторые применяются сейчас, которые осуждаются самым просвещенным мнением того времени или, во всяком случае, переходят границу вмешательства, как ее провели бы многие совести. Очевидно, следовательно, что ничего, кроме путаницы в мыслях, не может возникнуть из предположения, что права человека в моральном смысле являются в равной степени правами в смысле Конституции и закона. Несомненно, можно привести простые и крайние примеры мыслимых законов, которые власть, принимающая статуты, не осмелилась бы издать даже при отсутствии писаных конституционных запретов, потому что общество поднялось бы на восстание и начало борьбу; это придает некоторую правдоподобность утверждению, что право, если и не является частью морали, то ограничено ею. Но этот предел власти не совпадает ни с какой системой морали. По большей части он находится далеко внутри границ любой такой системы, а в некоторых случаях может выходить за их пределы по причинам, связанным с привычками конкретного народа в конкретное время. Я однажды слышал, как покойный профессор Агассис сказал, что немецкое население восстало бы, если бы вы добавили два цента к цене кружки пива. Статут в таком случае был бы пустыми словами не потому, что он был неправильным, а потому, что его невозможно было бы исполнить. Никто не станет отрицать, что неправильные статуты могут быть и бывают исполнены, и мы не все согласились бы относительно того, какие из них являются неправильными.
Путаница, с которой я имею дело, охватывает общепризнанные правовые концепции. Возьмем фундаментальный вопрос: что составляет право? Вы найдете авторов учебников, которые скажут вам, что это нечто иное, чем то, что решается судами Массачусетса или Англии, что это система разума, что это дедукция из принципов этики или признанных аксиом, или чего-то еще, что может совпадать или не совпадать с судебными решениями. Но если мы примем точку зрения нашего друга — плохого человека, мы обнаружим, что его нисколько не заботят аксиомы или дедукции, но он действительно хочет знать, что суды Массачусетса или Англии, вероятно, сделают на самом деле. Я во многом придерживаюсь этого мнения. Прогнозы того, что суды сделают на самом деле, и ничего более претенциозного, — вот что я имею в виду под правом.
Возьмем снова понятие, которое в популярном понимании является самым широким концептом, содержащимся в праве, — понятие юридической обязанности, к которому я уже обращался. Мы наполняем это слово всем содержанием, которое черпаем из морали. Но что оно означает для плохого человека? Главным образом и в первую очередь — прогноз того, что если он совершит определенные действия, то подвергнется неприятным последствиям в виде тюремного заключения или принудительной выплаты денег. Но с его точки зрения, в чем разница между штрафом и налогом в определенной сумме за совершение определенного действия? То, что его точка зрения является критерием правовых принципов, доказывается множеством дискуссий, возникавших в судах по самому вопросу о том, является ли данная статутная ответственность штрафом или налогом. От ответа на этот вопрос зависит решение о том, является ли поведение юридически неправильным или правильным, а также находится ли человек под принуждением или свободен. Оставляя в стороне уголовное право, в чем разница между ответственностью по законам о мельницах или статутам, разрешающим изъятие в порядке принудительного отчуждения, и ответственностью за то, что мы называем неправомерным присвоением имущества, когда восстановление невозможно? В обоих случаях сторона, забирающая чужую собственность, должна выплатить ее справедливую стоимость, оцененную присяжными, и не более того. Какое значение имеет называние одного изъятия правильным, а другого — неправильным с точки зрения права? Не имеет значения, насколько это касается данного последствия — принудительной выплаты, — описывается ли действие, к которому она привязана, в терминах похвалы или в терминах порицания, или же право претендует на то, чтобы запретить или разрешить его. Если это вообще имеет значение, все еще говоря с точки зрения плохого человека, то это должно быть потому, что в одном случае, а не в другом, к действию правом привязаны какие-то дополнительные невыгоды или, по крайней мере, какие-то дополнительные последствия. Единственные другие невыгоды, таким образом привязанные к нему, о которых я когда-либо мог подумать, можно найти в двух довольно незначительных правовых доктринах, обе из которых могли бы быть отменены без особого беспокойства. Одна заключается в том, что договор о совершении запрещенного действия является незаконным, а другая — в том, что если один из двух или более соучастников правонарушения должен выплатить все убытки, он не может взыскать вклад со своих товарищей. И это, я полагаю, все. Вы видите, как расплывчатая окружность понятия обязанности сжимается и в то же время становится более точной, когда мы промываем ее циничной кислотой и изгоняем все, кроме объекта нашего изучения — операций права.
Нигде путаница между правовыми и моральными идеями не проявляется более явно, чем в договорном праве. Среди прочего, здесь снова так называемые первичные права и обязанности наделяются мистическим значением, выходящим за рамки того, что может быть определено и объяснено. Обязанность соблюдать договор по общему праву означает прогноз того, что вы должны будете выплатить убытки, если не соблюдете его, — и ничего больше. Если вы совершаете деликт, вы обязаны выплатить компенсационную сумму. Если вы совершаете договор, вы обязаны выплатить компенсационную сумму, если обещанное событие не произойдет, и в этом вся разница. Но такой взгляд на дело вызывает отвращение у тех, кто считает выгодным привнести в право как можно больше этики. Однако для лорда Кука это было вполне приемлемо, и здесь, как и во многих других случаях, я довольствуюсь тем, что остаюсь с ним. В деле Bromage v. Genning было подано ходатайство о запрете в Суде королевской скамьи против иска в марках Уэльса о принудительном исполнении ковенанта о предоставлении аренды, и Кук сказал, что это подорвало бы намерение ковенантора, поскольку он намеревается оставить за собой выбор: либо потерять убытки, либо предоставить аренду. Сержант Харра от имени истца признался, что он выдвинул это дело против своей совести, и запрет был выдан. Это заходит дальше, чем мы зашли бы сейчас, но это показывает то, что, осмелюсь сказать, было точкой зрения общего права с самого начала, хотя г-н Харриман в своей очень способной небольшой книге о договорах был введен в заблуждение, как я смиренно полагаю, к иному выводу.
Я говорил только об общем праве, потому что есть некоторые случаи, в которых можно найти логическое оправдание для того, чтобы говорить о гражданско-правовой ответственности как о налагающей обязанности в понятном смысле. Это относительно немногие случаи, в которых право справедливости (equity) вынесет судебный запрет и обеспечит его исполнение, посадив ответчика в тюрьму или иным образом наказав его, если он не выполнит предписание суда. Но я вряд ли считаю целесообразным формировать общую теорию на основе исключения, и я думаю, что было бы лучше вообще перестать беспокоиться о первичных правах и санкциях, чем описывать наши прогнозы относительно ответственности, обычно налагаемой правом, в этих неуместных терминах.
Я упоминал в качестве других примеров использования правом слов, заимствованных из морали, злонамеренность, умысел и небрежность. Достаточно взять злонамеренность в том виде, в каком она используется в праве гражданской ответственности за правонарушения — то, что мы, юристы, называем правом деликтов, — чтобы показать, что в праве она означает нечто иное, чем в морали, а также показать, как это различие было скрыто путем присвоения одного и того же имени принципам, которые имеют мало или ничего общего друг с другом. Триста лет назад священник произнес проповедь и рассказал историю из «Книги мучеников» Фокса о человеке, который присутствовал при пытке одного из святых, а впоследствии умер, претерпевая компенсационные внутренние мучения. Случилось так, что Фокс ошибся. Человек был жив и случайно услышал проповедь, и после этого подал на священника в суд. Главный судья Рэй проинструктировал присяжных, что ответчик не несет ответственности, потому что история была рассказана невинно, без злонамеренности. Он принял злонамеренность в моральном смысле, как подразумевающую злобный мотив. Но в наши дни никто не сомневается, что человек может нести ответственность, вовсе не имея злобного мотива, за ложные утверждения, явно рассчитанные на причинение материального ущерба. Излагая дело в состязательных бумагах, мы все равно назвали бы поведение ответчика злонамеренным; но, по крайней мере, по моему мнению, это слово ничего не говорит о мотивах или даже об отношении ответчика к будущему, а лишь означает, что тенденция его поведения при известных обстоятельствах была весьма очевидно направлена на причинение истцу материального вреда.
В договорном праве использование моральной фразеологии привело к такой же путанице, как я уже частично показал, но лишь частично. Мораль имеет дело с фактическим внутренним состоянием ума индивида, тем, что он действительно намеревается. Со времен римлян и до наших дней этот способ рассмотрения влиял на язык права в отношении договоров, а используемый язык влиял на мышление. Мы говорим о договоре как о встрече умов сторон, и отсюда в различных случаях делается вывод, что договора нет, потому что их умы не встретились; то есть потому, что они намеревались сделать разные вещи или потому, что одна сторона не знала о согласии другой. И все же нет ничего более определенного, чем то, что стороны могут быть связаны договором в отношении вещей, которые ни одна из них не намеревалась, и когда одна не знает о согласии другой. Предположим, договор составлен в надлежащей форме и в письменном виде о прочтении лекции, без указания времени. Одна из сторон думает, что обещание будет истолковано как означающее немедленно, в течение недели. Другая думает, что это означает, когда он будет готов. Суд говорит, что это означает в течение разумного срока. Стороны связаны договором в том виде, в каком он истолкован судом, хотя ни одна из них не имела в виду то, что, как заявляет суд, они сказали. По моему мнению, никто не поймет истинную теорию договора и не сможет даже разумно обсуждать некоторые фундаментальные вопросы, пока не поймет, что все договоры формальны, что заключение договора зависит не от согласия двух умов в одном намерении, а от согласия двух наборов внешних знаков — не от того, что стороны имели в виду одно и то же, а от того, что они сказали одно и то же. Более того, поскольку знаки могут быть адресованы к тому или иному чувству — к зрению или слуху, — от природы знака будет зависеть момент, когда договор заключен. Если знак осязаем, например, письмо, договор считается заключенным, когда письмо с акцептом доставлено. Если необходимо, чтобы умы сторон встретились, договора не будет, пока акцепт не может быть прочитан; например, его не будет, если акцепт вырван из рук оферента третьим лицом.