Действительно, вряд ли найдется общество, настолько жалкое, чтобы быть лишенным какого-либо слабого обеспечения против несправедливости своих правителей. Религиозные институты, излюбленные предрассудки, национальные нравы в разных странах с неодинаковой силой сдерживали или смягчали осуществление верховной власти. Привилегии могущественного дворянства, богатых торговых сообществ, великих судебных корпораций в некоторых монархиях приближались к контролю над сувереном. Были разработаны средства с большей или меньшей мудростью, чтобы смягчить деспотизм аристократии над своими подданными, а в демократиях — защитить меньшинство от большинства, а весь народ — от тирании демагогов. Но в этих несмешанных формах правления, поскольку право законодательства принадлежит одному индивиду или одному сословию, очевидно, что законодательная власть может сбросить все ограничения, которые наложили на нее законы. Все такие правительства, следовательно, стремятся к деспотизму, и гарантии, которые они допускают против плохого управления, чрезвычайно слабы и ненадежны. Лучшая гарантия, которую может придумать человеческая мудрость, по-видимому, заключается в распределении политической власти между различными индивидами и органами с отдельными интересами и отдельными характерами, соответствующими разнообразию классов, из которых состоит гражданское общество, каждый из которых заинтересован в защите своего собственного порядка от угнетения остальными; каждый также заинтересован в предотвращении захвата кем-либо из других исключительной и, следовательно, деспотической власти; и все имеют общий интерес к сотрудничеству в осуществлении обычного и необходимого управления правительством. Если бы не было интереса сопротивляться друг другу в чрезвычайных случаях, не было бы свободы. Если бы не было интереса сотрудничать в обычном ходе дел, не могло бы быть правительства. Цель таких мудрых институтов, которые делают эгоизм правителей гарантией против их несправедливости, состоит в том, чтобы защитить людей от несправедливости как со стороны их правителей, так и со стороны их ближних. Такие правительства с полным правом, особо и подчеркнуто называются свободными; и, приписывая эту свободу искусной комбинации взаимной зависимости и взаимного контроля, я чувствую, что мое собственное убеждение значительно укрепляется, вспоминая, что в этом мнении я согласен со всеми мудрыми людьми, которые когда-либо глубоко рассматривали принципы политики; с Аристотелем и Полибием, с Цицероном и Тацитом, с Бэконом и Макиавелли, с Монтескье и Юмом. [22] В таком беглом очерке, как настоящий, невозможно даже упомянуть очень малую часть тех философских принципов, политических рассуждений и исторических фактов, которые необходимы для иллюстрации этого важного предмета. В полном его обсуждении я буду обязан рассмотреть общую структуру самых знаменитых правительств древних и современных времен, и особенно тех, которые были наиболее известны своей свободой. Результатом такого исследования будет то, что ни один институт, столь отвратительный, как абсолютно несбалансированное правительство, возможно, никогда не существовал; что простые правительства — это лишь создания воображения теоретиков, которые превратили названия, используемые для удобства классификации, в реальные политические системы; что, по мере того как конституции правительств приближаются к этой несмешанной и неконтролируемой простоте, они становятся деспотичными, а по мере того как они удаляются от этой простоты, они становятся свободными.
Под конституцией государства я подразумеваю «совокупность тех писаных и неписаных фундаментальных законов, которые регулируют наиболее важные права высших магистратов и наиболее существенные привилегии [23] подданных». Такая совокупность политических законов должна во всех странах возникать из характера и положения народа; они должны расти вместе с его прогрессом, быть адаптированы к его особенностям, меняться вместе с его изменениями и быть включены в его привычки. Человеческая мудрость не может сформировать такую конституцию одним актом, ибо человеческая мудрость не может создать материалы, из которых она состоит. Попытка, всегда безрезультатная, изменить насилием древние привычки людей и установленный порядок общества, чтобы приспособить их к абсолютно новой схеме правления, проистекает из самого самонадеянного невежества, требует поддержки самой свирепой тирании и ведет к последствиям, которые ее авторы никогда не могут предвидеть; как правило, действительно, к институтам, наиболее противоположным тем, установления которых они якобы ищут. [24] Но человеческая мудрость, неустанно используемая для исправления злоупотреблений и использования благоприятных возможностей для улучшения того порядка общества, который возникает из причин, над которыми мы имеем мало контроля, после реформ и поправок ряда веков, иногда, хотя и очень редко, [25] показывала себя способной выстроить свободную конституцию, которая является «ростом времени и природы, а не делом человеческого изобретения». Такая конституция может быть сформирована только мудрым подражанием «великому новатору Времени, которое, действительно, вводит новшества значительно, но тихо и постепенно, едва заметно». [26] Не опускаясь до ребяческой демонстрации панегирика тому, превосходство чего признает все человечество, я могу заметить, с правдой и трезвостью, что свободное правительство не только устанавливает всеобщую безопасность от несправедливости, но и лелеет все самые благородные силы человеческого разума; что оно стремится изгнать как низкие, так и свирепые пороки; что оно улучшает национальный характер, к которому оно адаптировано и из которого оно растет; что все его управление является практической школой честности и человечности; и что там социальные привязанности, расширенные до общественного духа, обретают более широкую сферу и более активный источник.
Я завершу то, что хочу предложить по поводу правительства, описанием конституции Англии. Я постараюсь проследить прогресс этой конституции в свете истории, законов и записей, с самых ранних времен до нынешнего века; и показать, как общие принципы свободы, изначально общие для нее и других готических монархий Европы, но в других странах утраченные или скрытые, были на этом более удачливом острове сохранены, созрели и адаптированы к прогрессу цивилизации. Я попытаюсь показать эту сложнейшую машину, как наша история и наши законы показывают ее в действии; а не так, как ее крайне несовершенно представили некоторые знаменитые писатели, которые вырвали несколько ее более простых пружин и, соединив их вместе, ошибочно называют их британской конституцией. Действительно, эти несовершенные представления до сих пор были настолько распространены, что я осмелюсь утверждать, что вряд ли есть какой-либо предмет, с которым обращались бы менее достойно, чем с правительством Англии. Философы с большой и заслуженной репутацией [27] говорили нам, что оно состоит из определенных частей монархии, аристократии и демократии; имен, которые, по правде говоря, очень мало применимы и которые, если бы они были таковыми, дали бы столь же мало представления об этом правительстве, как описание веса костей, плоти и крови в человеческом теле было бы картиной живого человека. Ничто, кроме терпеливого и детального исследования практики правительства во всех его частях и на протяжении всей его истории, не может дать нам верных представлений об этом важном предмете. Если юрист без философского духа не способен к исследованию этого великого труда свободы и мудрости, то еще более неспособен философ без практических, юридических и исторических знаний; ибо первому может не хватать мастерства, но второму не хватает материалов. Наблюдения лорда Бэкона о политических писателях в целом наиболее применимы к тем, кто дал нам систематические описания английской конституции. «Все те, кто писал о правительствах, писали как философы или как юристы, и никто как государственные деятели. Что касается философов, они создают воображаемые законы для воображаемых государств, и их рассуждения подобны звездам, которые дают мало света, потому что они так высоко». — «Hæc cognitio ad viros civiles propriè pertinet», как он говорит нам в другой части своих трудов; но, к сожалению, ни один опытный философский британский государственный деятель еще не посвятил свой досуг описанию конституции, которую только такой государственный деятель может практически и совершенно знать.
В обсуждении этого великого предмета и во всех рассуждениях о принципах политики я буду стремиться, прежде всего, избегать того, что представляется мне постоянным источником политической ошибки: я имею в виду попытку придать вид системы, простоты и строгой демонстрации предметам, которые этого не допускают. Единственный способ, которым это можно было сделать, заключался в отнесении к нескольким простым причинам того, что, по правде говоря, возникло из огромных и запутанных комбинаций и последовательностей причин. Последствие было очень очевидным. Система теоретика, освобожденная от всякого внимания к реальной природе вещей, легко принимала вид благовидности. Требовалось мало ловкости, чтобы сделать его аргумент кажущимся убедительным. Но все люди соглашались, что он совершенно неприменим к человеческим делам. Теоретик ругал глупость мира, вместо того чтобы признать свою собственную; а люди практики несправедливо винили философию, вместо того чтобы осуждать софиста. Причины, которые должен учитывать политик, прежде всего, умножены, изменчивы, мелки, тонки и, если можно так выразиться, эфемерны; постоянно меняют свою форму и варьируют свои комбинации; теряют свою природу, сохраняя свое имя; демонстрируют самые разные последствия в бесконечном разнообразии людей и наций, на которых они действуют; в одной степени силы производят самое значительное благо; а при небольшом изменении обстоятельств — самые ужасные бедствия. Они действительно допускают сведение к теории; но к теории, сформированной на самых обширных взглядах, на самых всеобъемлющих и гибких принципах, чтобы охватить все их разнообразие и приспособиться ко всем их быстрым трансмиграциям; теории, фундаментальнейшей максимой которой является недоверие к себе и уважение к практическому благоразумию. Только два писателя прежних времен, насколько мне известно, заметили этот общий недостаток политических рассуждателей; но эти двое — величайшие философы, которые когда-либо появлялись в мире. Первый из них — Аристотель, который в отрывке из своей «Политики», к которому я не могу в данный момент обратиться, прямо осуждает стремление к обманчивой геометрической точности в моральных рассуждениях как постоянный источник грубейшей ошибки. Второй — лорд Бэкон, который говорит нам, с тем авторитетом сознательной мудрости, который принадлежит ему, и с той силой богато украшать истину из гардероба гения, которой он обладал больше почти всех людей: «Гражданское знание занимается предметом, который, прежде всего, наиболее погружен в материю и труднее всего сводится к аксиоме». [28]
IV. Далее я постараюсь раскрыть общие принципы гражданского и уголовного права. По этому предмету я могу с некоторой уверенностью надеяться, что буду способен философствовать с лучшими материалами благодаря моему знакомству с правом моей собственной страны, практиковать которое — дело моей жизни, и изучение которого по привычке стало моим любимым занятием.
Первые принципы юриспруденции — это простые максимы разума, соблюдение которых, как немедленно обнаруживается опытом, существенно для безопасности прав людей и которые пронизывают законы всех стран. Описание постепенного применения этих первоначальных принципов, сначала к более простым, а затем к более сложным случаям, формирует как историю, так и теорию права. Такое историческое описание прогресса людей в сведении правосудия к применимой и практической системе позволит нам проследить ту цепь, в которой поверхностные наблюдатели видят так много разрывов и прерываний, но которая, по правде говоря, неразрывно, хотя и со многими темными и скрытыми изгибами, связывает безопасность жизни и собственности с самыми мелкими и, казалось бы, легкомысленными формальностями судебного разбирательства. Мы поймем, что никакой человеческой предусмотрительности недостаточно, чтобы установить такую систему сразу, и что, если бы она была так установлена, возникновение непредвиденных случаев вскоре полностью изменило бы ее; что есть только один способ формирования гражданского кодекса, либо совместимый со здравым смыслом, либо когда-либо практиковавшийся в какой-либо стране, а именно: постепенное выстраивание права по мере возникновения фактов, которые оно должно регулировать. Мы научимся ценить достоинство вульгарных возражений против тонкости и сложности законов. Мы оценим здравый смысл и благодарность тех, кто упрекает юристов за использование всех сил своего ума для обнаружения тонких различий для предотвращения несправедливости; [29] и мы сразу поймем, что законы должны быть ни более простыми, ни более сложными, чем состояние общества, которым они должны управлять, но что они должны точно соответствовать ему. Из двух недостатков, однако, избыток простоты был бы, безусловно, самым большим; ибо законы, более сложные, чем необходимо, только создали бы замешательство; тогда как законы, более простые, чем дела, которые они регулируют, вызвали бы дефект правосудия. Больше понимания [30] было, возможно, проявлено таким образом для установления правил жизни, чем в любой другой науке; и это, безусловно, самое почетное занятие разума, потому что оно наиболее непосредственно служит общей безопасности и комфорту. В моем мнении, во всем круге человеческих дел нет столь благородного зрелища, как то, которое демонстрируется в прогрессе юриспруденции; где мы можем созерцать осторожные и неутомимые усилия последовательности мудрых людей на протяжении долгого хода веков; изымающих каждый случай по мере его возникновения из опасной власти усмотрения и подчиняющих его негибким правилам; расширяющих господство правосудия и разума и постепенно сокращающих, в пределах самых узких возможных границ, домен грубой силы и произвольной воли. Этот предмет был рассмотрен с таким достоинством писателем, которым восхищается все человечество за его красноречие, но который, если возможно, еще более восхищается всеми компетентными судьями за его философию; писателем, о котором я могу справедливо сказать, что он был «gravissimus et dicendi et intelligendi auctor et magister»; что я не могу отказать себе в удовольствии процитировать его слова: — «Наука юриспруденции, гордость человеческого интеллекта, которая, со всеми своими дефектами, избыточностями и ошибками, есть собранный разум веков, объединяющий принципы первоначального правосудия с бесконечным разнообразием человеческих забот». [31]
Я проиллюстрирую прогресс права и поясню те принципы всеобщего правосудия, на которых оно основано, сравнительным обзором двух величайших гражданских кодексов, которые были до сих пор сформированы — Рима и Англии; [32] их согласий и разногласий, как в общих положениях, так и в некоторых из наиболее важных частей их детальной практики. В этой части курса, которую я намерен проводить с такой детализацией, чтобы дать представление об обоих кодексах, которое, возможно, будет достаточным для целей общего студента, я надеюсь убедить его, что законы цивилизованных наций, особенно его собственной, являются предметом, наиболее достойным научной любознательности; что принцип и система пронизывают их даже до мельчайших подробностей, так же реально, хотя и не так явно, как в других науках, и применены к целям более важным, чем в любой другой науке. Будет ли самонадеянным выразить надежду, что такое исследование может оказаться не совсем бесполезным введением в то более обширное и детальное изучение права Англии, которое является обязанностью тех, кто должен исповедовать и практиковать это право.
При рассмотрении важного предмета уголовного права моей обязанностью будет обосновать, исходя из уважения к общей безопасности, право магистрата налагать наказания, даже самые суровые, если эта безопасность не может быть эффективно защищена примером более мягких наказаний. Более приятной частью моей обязанности будет объяснение темпераментов, которые Мудрость, а также Человечность предписывают при осуществлении этого сурового права, к сожалению, столь существенного для сохранения человеческого общества. Я сопоставлю уголовные кодексы разных наций и соберу наиболее точное изложение результата опыта в отношении эффективности мягких и суровых наказаний; и я постараюсь установить принципы, на которых должны основываться как пропорция, так и соответствие наказаний преступлениям.
Что касается права уголовного судопроизводства, мой труд будет очень легким; ибо по этому предмету английский юрист, если бы он должен был начертить модель совершенства, обнаружил бы, что, за немногими исключениями, он переписал институты своей собственной страны. Весь предмет моих лекций, очерк которых я сейчас дал, может быть подытожен словами Цицерона: — «Natura enim juris explicanda est nobis, eaque ab hominis repetenda naturâ; considerandæ leges quibus civitates regi debeant; tum hæc tractanda, quæ composita sunt et descripta, jura et jussa populorum; in quibus NE NOSTRI QUIDEM POPULI LATEBUNT QUÆ VOCANTUR JURA CIVILIA». — Cic. de Leg. lib. i. c. 5.
V. Следующее великое деление предмета — это право народов, строго и правильно так называемое. Я уже намекал на общие принципы, на которых основано это право. Они, как и все принципы естественной юриспруденции, были более успешно культивируемы и более широко соблюдаемы в одни эпохи и страны, чем в другие; и, подобно им, восприимчивы к большому разнообразию в их применении, исходя из характера и обычаев наций. Я рассмотрю эти принципы в градации тех, которые необходимы для любого терпимого общения между нациями; тех, которые существенны для всякого хорошо регулируемого и взаимно выгодного общения; и тех, которые в высшей степени способствуют сохранению мягкого и дружественного общения между цивилизованными государствами. О необходимости первого класса признает всякий разум, и некоторые следы слабого почтения к ним обнаруживаются даже среди самых варварских племен; о важном использовании второго каждый хорошо информированный человек догадывается, и они, как правило, уважались всеми просвещенными нациями; о великой пользе третьего можно прочитать в истории современной Европы, где только они были доведены до своего полного совершенства. Раскрывая принципы первого и второго класса, я естественно буду приведен к тому, чтобы дать описание того права народов, которое, с большей или меньшей степенью совершенства, регулировало общение дикарей, азиатских империй и древних республик. Третий приводит меня к рассмотрению права народов, как оно сейчас признано в христианском мире. Из-за большой обширности предмета и детальности, до которой, по причинам, уже приведенным, я должен здесь опуститься, мне невозможно в каких-либо умеренных пределах дать даже очерк этой части курса. Он охватывает, как поймет каждый читатель, принципы национальной независимости, общение наций в мире, привилегии послов и низших министров, торговлю частных подданных, основания справедливой войны, взаимные обязанности воюющих и нейтральных держав, границы законной враждебности, права завоевания, веру, которую следует соблюдать в войне, силу перемирия, безопасных проходов и паспортов, природу и обязательства союзов, средства переговоров, а также авторитет и толкование мирных договоров. Все эти и многие другие важнейшие и сложные предметы, со всем разнообразием моральных рассуждений и исторических примеров, которые необходимы для их иллюстрации, должны быть полностью исследованы в этой части лекций, в которой я постараюсь собрать довольно полную практическую систему права народов, как она последние два столетия признавалась в Европе.